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El Derecho Penal
El control social posee una enorme amplitud que puede ser difusa
(medios masivos, familias, rumores, prejuicio, modas, etc.) o institucionalizado
(escuela, universidad, psiquitrico, polica, tribunales, etc.). Dentro el control social
institucionalizado hay una forma punitiva que no se reduce a lo formalmente punitivo
(sistema penal), sino que abarca cualquier otro control social cuando en la prctica, pese
al discurso no punitivo, opera punitivamente. En psiquiatra: entre instrumentos
elctricos de tortura y electrochoques no suele haber mucha diferencia. Son muchas las
posibles formas de control social punitivo con discurso no punitivo, cabe tener presente
que siempre el control social opera por medio de institucionalizacin de personas
(manicomios, asilos, orfanatos). Como se aprecia en el cuadro, el sistema penal es la
parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso
punitivo. Dentro del sistema penal el derecho penal ocupa slo un lugar limitado. Para
evitar los engaos omnipotentes, que llevan a la produccin de efectos paradojales por
va de ficciones, es indispensable tener presente en todo momento estos lmites y este
panorama.
Policial
Judicial
Ejecutivo
No acta por etapas sino que tienen un predominio en cada etapa del sistema
cronolgicamente hablando, pero pueden actuar o interferir en las restantes. Se tratan
de grupos humanos estratificados, de los que pueden distinguirse sub-grupos,
provenientes de clases sociales diferentes y a veces con estratificaciones sociales
infranqueables. Varios de esos sub-grupos se configuran con personas provenientes de
los sectores sociales sobre los que recae en forma ampliamente predominante la
criminalizacin, en tanto que otros se nutren con sectores medios y medios altos. Este es
uno de los aspectos ms importantes para comprender el mecanismo operacional
general del sistema. Actualmente hay una tendencia de disminuir al judicial. La
ejecucin es considerada administrativa. No puede excluirse del sistema penal a los
legisladores, ni al pblico. Los primeros dan las pautas de configuracin. Los segundos
ejercen un poder selectivo, a travs de las denuncias que ponen en marcha dicho
sistema.
El derecho penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por
finalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida social,
compartiendo su tarea con la tica y la moral sin identificarse con stas. Exteriormente
procura alcanzar sus fines declarando ciertos comportamientos como indeseables y
amenazando su realizacin con sanciones rigurosas. Es en este sentido que el derecho
penal es un instrumento de control social, que opera junto a otros instrumentos de
idntica finalidad, pero con sanciones que se ajustan a un procedimiento determinado
para su aplicacin y estn preestablecidas de un modo especfico en lo referente a sus
alcances, duracin, derechos que afecta, etctera.
El derecho penal forma parte del control social primario, por oposicin al control
social secundario que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento sin
recurrir a la sancin o al premio (por ejemplo, el sistema educativo). Por eso se vincula
con el control social respecto de comportamientos desviados para los cuales el Estado
nico titular del ejercicio de esta forma de control en las sociedades modernas
amenaza con sanciones concretas. Las sociedades realizan, por medio de rganos de
su competencia y mediante procedimientos formales, una seleccin de comportamientos
desviados que sern objeto del derecho penal. Cumple, desde esta perspectiva,
una funcin reparadora del equilibrio del sistema social perturbado por el delito. De esta
forma se puede afirmar que el derecho penal procura mantener un determinado
equilibrio del sistema social, amenazando y castigando. Se castiga cada vez que la
amenaza fracasa en su intencin de castigar. En realidad deben distinguirse entre
los delitos cometidos y los sancionados ya que los primeros en general superan a los
segundos.
En resumen, cabe sealar que el derecho penal forma parte del aparato de
imposicin necesario para el mantenimiento de la estabilidad de una sociedad. Se trata
de la ltima instancia de dicho aparato que consiste en la utilizacin de
la fuerza fsica para impedir acciones perturbadoras. Tambin es importante distinguir
entre el control social que se logra mediante medios de educacin y el control que se
limita a la utilizacin de medios coactivos para doblegar el delito.
Aquella rama del Derecho que regula la potestad pblica de castigar y aplicar
medidas de seguridad a los autores. (Ricardo Nez)
Ius puniendi: potestad del Estado de castigar, esto es, imponer penas.
Derecho Penal de hecho (o de acto): concibe al delito como un conflicto que produce
una lesin jurdica, provocado por un acto humano como decisin autnoma de un ente
responsable (persona) al que se le puede reprochar. Si bien no puede legitimar la pena,
porque la retribucin del reproche se deslegitima ticamente frente a la inevitable
selectividad del poder punitivo, tiene incuestionables ventajas sobre el anterior, as: a-
requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum
crimen sine conducta no hay delito sin conducta), b- exige una estricta delimitacin de
los mismos en la criminalizacin primaria, porque no reconoce ningn delito natural
(nullum crimen sine lege no hay delito sin ley) y c- la culpabilidad por el acto opera
como lmite de la pena (nullum crimen sine culpa no hay delito sin culpa). d- En el
plano procesal exige un debate de partes ceido a lo que sea materia de acusacin y, por
ende, e- separa las funciones del acusador, del defensor y del juez (acusatorio). Aunque
ninguno de estos principios se cumple estrictamente, no cabe duda que las agencias
jurdicas que los asumen deciden con menor irracionalidad y violencia que el resto.
Derecho Penal de culpabilidad: para que un sujeto sea condenado por un delito, debe
ser declarado culpable. La culpabilidad se da en la culpa y el dolo1. Slo a travs de la
culpabilidad se genera el Derecho Penal. El delincuente es el que genera un hecho
delictivo con culpabilidad.
Derecho Penal liberal: sin ser estrictamente individualista, acenta la proteccin del
individuo frente a los excesos del ius puniendi, con grandes esferas de libertad
inmarcesibles 2(principio de reserva3) para el mismo legislador, que dejan fuera del
alcance de la punibilidad los aspectos morales socialmente intrascendentes.
Derecho Penal autoritario: es aquel que le da mayor importancia a los bienes jurdicos
del Estado por sobre los de los individuos. Hay un exceso en el Derecho a punir del
Estado. Por definicin no es socialista, ya que trata de preservar predominantemente los
bienes jurdicos del Estado (como gobierno de la sociedad poltica, no los que puedan
asignarse a sta, aunque en la ideologa poltica se confundan ambas), extiende el ius
puniendi hasta comprender la esfera moral del individuo, imponiendo los contenidos
morales que ha de observar en su vida, para lo cual tiene que restringir el principio de
reserva y darle un particular sentido al de legalidad, logrando, en lo posible, aunque por
va de la facultad de interpretacin, dar entrada a elementos de analoga.
Fuente: Manual de Derecho Penal Parte General Eugenio Ral Zaffaroni (edit.
EDIAR) pgs. 49-51.
Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 14-15.
Las penas establecidas en el cdigo penal se aplican a aquellas personas que son
culpables. La medida de seguridad, en esencia, se aplica a aquellos que no han podido
comprender el hecho debido a sus discapacidades mentales. Ambas provienen de un
hecho.
El derecho penal subjetivo (ius puniente) tiene que ver con la accin procesal,
con el inters del Estado de perseguir, juzgar y eventualmente condenar a una persona
autora de infracciones jurdicas. La accin es un elemento comn a todos los procesos.
Alsina 4dice que accin es la posibilidad jurdicamente encuadrada de solicitar los
distintos proveimientos de manera que uno sea consecuencia del que le precede y causa
del que le sigue, tendientes a obtener una sentencia de fondo y eventualmente su
ejecucin.
Principio de proporcionalidad: La pena tiene que tener relacin directa con el bien
jurdico afectado. Las penas tienen que ser proporcionales con relacin al dao causado
al bien jurdico. Responde a la idea de evitar una utilizacin desmedida de las sanciones
que conllevan una privacin o una restriccin de la libertad, para ello se limita su uso a
lo imprescindible que no es otra cosa que establecerlas e imponerlas exclusivamente
para proteger bienes jurdicos valiosos.
Principio de judicialidad: Primero hay una divisin de poderes y, dentro de ella, hay
un poder independiente con potestad para analizar la existencia de la culpabilidad. Es la
garanta que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta aplicacin de la ley
penal. Su fundamento son los principios de juez natural, de la divisin de poderes y del
juicio previo. Segn Ricardo Nez "la realizacin judicial de la ley penal no es libre,
sino que exige un juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (artculo
18 de la CN), que debe observar las formas sustanciales de la acusacin, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado y en el cual es
inviolable la defensa de la persona y de sus derechos; defensa que supone para el
imputada la posibilidad de concurrir ante algn rgano judicial en procura de justicia,
para ser odo, en un debido procedimiento judicial con arreglo a las leyes de
procedimiento.
Principio de personalidad de la pena: Las penas deben ser cumplidas por la persona
que ha sido condenada, no se puede transferir. La base del principio de la
personalidad se halla en el artculo 119 de la Constitucin Nacional, cuando tipifica el
delito de traicin a la Nacin, siendo una consecuencia del principio de culpabilidad que
impide castigar a alguien por un hecho ajeno. El principio de la personalidad, fruto de
una larga evolucin que lo llev a superar el principio de responsabilidad colectiva,
excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales
en conjunto, o a afirmar la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales.
En la actualidad se plantea la cuestin de si deben responder penalmente las personas
jurdicas y las empresas o, alternativamente, sus directores por los hechos cometidos por
aquellas.
Conjunto de normas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado,
conectando al delito, como presupuesto, a la pena como su consecuencia jurdica. El
Derecho Penal objetivamente considerado es el conjunto de leyes mediante las cuales el
Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la
aplicacin concreta de las mismas a los casos de incriminacin.
b. El derecho penal especial modifica algunos de los principios del general, por el
camino ordinario.
Hemos visto que el derecho penal cubre con la pena hechos antinormativos, es
decir ilcitos (antijurdicos). La normatividad que determina tal ilicitud procede del total
ordenamiento jurdico; sin embargo, frente al derecho penal comn se presenta la
especificidad de ciertas relaciones jurdicas, planteando exigencias particulares, ya
porque los sectores de actividad en que se dan esas relaciones reclaman requisitos
distintos para la punibilidad, especializando los principios del derecho penal comn (por
ejemplo, no es igual la obediencia debida en la administracin civil que en el rgimen
militar), ya porque el carcter de las infracciones en relacin a los bienes jurdicos
atacados no requieren reacciones de la misma intensidad en orden a la prevencin (por
ejemplo, normalmente en el derecho penal contravencional no se castiga la tentativa),
etctera.
Parte general: del artculo 1 al 78 inclusive (que establecen las "reglas de juego" del
derecho penal). Esta parte se estructura:
Ttulo V Imputabilidad.
Ttulo VI Tentativa.
Derecho contravencional
Al lado del derecho penal comn que tipifica delitos, asignando penas a
determinados hechos ilcitos, se ha reconocido siempre la existencia de un derecho
penal contravencional, donde los ataques a los bienes jurdicos no aparecen como tan
graves o tan peligrosos para ellos (sus normas forman los elencos de los cdigos de
faltas que poseen algunas provincias). Las faltas o contravenciones se han erigido
siempre como entidades jurdicas existentes en forma paralela al delito, sin confundirse
con l. Una tendencia muy acentuada en la doctrina sostiene que la diferencia no pasa
de ah: la contravencin se diferencia slo cuantitativamente del delito; es un delito en
pequeo. Soler fue el representante ms destacado, en su poca, de esta opinin, cuyas
consecuencias son importantes, ya que, siendo as, por los principios consagrados
legalmente para el derecho penal comn, particularmente en lo que contienen de
garantas para el individuo y, especficamente, los lmites constitucionales del ius
puniendi.
Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 13-20.
3 Escuelas Penales:
Escuela Positiva: S.XVIII. Principal expositor: Lombroso. Deca que el delito era algo
natural, impuesto en la persona. La persona no vive en un libre albedro, si no que est
determinada o condicionada por determinadas caractersticas. Hablaba de las medidas
de seguridad y la peligrosidad predictual (haba que meter preso a personas antes que
cometan el delito, por sus caractersticas que se pensaba que eran de delincuentes.
Escuela Dogmtica Penal: Deca que tena que haber determinados elementos sin los
cuales no haba delito. Estos elementos son la accin humana libre, el tipo penal
(descripcin de la ley respecto de una conducta que la sociedad considera disvaliosa), la
antijuridicidad, la culpabilidad (que la persona haya actuado con dolo o culpa) y la
imputabilidad (capacidad para delinquir).
Dogmtica Penal
La presente exposicin del derecho penal es una exposicin dogmtica. Con esto
se quiere decir, ante todo, que se tratar de los conceptos y del sistema de los mismos
mediante los cuales los juristas del derecho penal aplican sta a los casos que lo
requieren. Los conceptos de la dogmtica tienen, por ende, una finalidad prctica. La
dogmtica procura una aplicacin altamente objetiva del derecho vigente. Sin embargo,
no puede lograr una objetividad total: la exclusin absoluta de puntos de vista del
intrprete no es posible. Toda aplicacin del derecho requiere fijar puntos de partida que
condicionan el proceso interpretativo posterior. Ejemplo de ello es ya la primera
cuestin que debe resolver un dogmtico: Se debe investigar la voluntad del legislador
o la voluntad de la ley? Debe preferirse una interpretacin amplia o restrictiva?
En este itinerario del poder punitivo a travs del juego de compuertas penales,
coinciden la ingeniera del derecho penal con la del derecho procesal penal. Al final del
camino (o proceso) se llega a la criminalizacin secundaria formal de una persona (en
trminos sociolgicos), pero en trminos jurdico-penales esto presupone dos grandes
divisiones de compuertas selectivas:
a) Un primer orden de stas sirve para verificar si estn dados los presupuestos
para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilite el ejercicio del
poder punitivo. (Teora del delito)
b) Dados esos presupuestos, un segundo sistema pregunta cmo debe responder la
agencia jurdica a ese requerimiento. (Teora de la pena)
La teora del delito, como sistema de filtros que permiten abrir sucesivos
interrogantes acerca de una respuesta habilitante de poder punitivo por parte de las
agencias jurdicas, constituye la ms importante concrecin de la funcin reductora del
derecho penal en cuanto a las leyes penales manifiestas. Por ello, la elaboracin
dogmtico jurdica ha alcanzado en la teora del delito su desarrollo ms fino, quiz a
veces sobredimensionado en relacin al resto del derecho penal. Este desarrollo
tambin: obedece a que la teora del delito cumple una importante funcin: funcin
prctica, consistente en clasificar de modo razonable los caracteres para ofrecer un
modelo de anlisis que (a) facilite la enseanza del derecho tanto como (b) el planteo y
decisin de los casos en los tribunales.
Manual de Derecho Penal -Parte General- Eugenio Zaffaroni (edit. EDIAR) pgs.
286-289.
Poltica Criminal
Para Von Liszt la poltica criminal era la idea fundamental de los principios
sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la
pena y medidas anlogas. De esta manera, surgi la problemtica de las relaciones de
la aplicacin del derecho penal vigente con los postulados poltico-criminales (dirigidos
a su reforma), lo que dio lugar a una cuestin que se intent resolver dentro del marco
de la estricta separacin de poltica y derecho, que en su tiempo ya proclamaba la teora
jurdica. La poltica criminal se deba apoyar necesariamente, tal como lo conceba Von
Liszt, en las ciencias del ser, es decir, de la realidad; por el contrario, la ciencia del
derecho penal se deba ocupar de cuestiones del deber-ser; si la diferencia bsica de
ambas formas de pensamiento hace aparecer al ser y al deber-ser como dos mundos
separados, una introduccin de la poltica criminal en la ciencia del derecho penal era
totalmente impropia. Los que se mantuvieron firmemente en este punto de vista se
redujeron a un formalismo cuyos fundamentos son ms que dudosos.
Por el contrario, Von Liszt distingui, a los fines que aqu nos importan, es decir,
con relacin a las vinculaciones entre poltica criminal y la aplicacin del derecho penal,
dos momentos diferentes: segn se trate de la realizacin del principio nullum crimen
sine lege o de su otro aspecto: nullu poena sine lege. El primero se refera a la
comprobacin de la comisin de un hecho coincidente con el presupuesto de hecho de
un delito descrito en la ley: un acto judicial exclusivamente resultante de la aplicacin
de principios jurdicos. Aqu la poltica criminal o tiene nada que hacer. El segundo
aspecto de la mxima fundamental, sin embargo, se refera a la determinacin de la pena
dentro de los marcos legales y a la seleccin (cuando ello est previsto en la ley) de la
especie de pena aplicable. Para los partidarios de la pena finalista (Zwecstrafe) la
decisin judicial en este sentido se apoyara en consideraciones poltico criminales (lo
que, en verdad, en el lenguaje de Von Liszt quera decir preventivo-especiales). De
esta manera se estableca una relacin, al menos parcial, entre la aplicacin del derecho
penal y la poltica criminal.
Criminologa
Disciplinas auxiliares
Es el estudio de las huellas digitales. El uso de los relieves dactilares fue por
primera vez objeto de un estudio cientfico por el antroplogo ingls Francis
Galton (1822-1911), quien public sus resultados en el libro Huellas dactilares (1892).
Los mismos verificaron tanto la invariabilidad de las huellas digitales a lo largo de toda
la vida de un individuo, como su carcter distintivo aun para gemelos idnticos. Los
estudios de Galton estuvieron orientados a la determinacin de las caractersticas
raciales hereditarias de las personas (sobre las que las huellas digitales no podan dar
informacin) y determin algunas caractersticas de las huellas que todava se usan hoy
en da para su clasificacin. En base a las mismas, Galton propuso usarlas para la
identificacin personal en reemplazo del inexacto sistema Bertillon, entonces en uso. El
estudio de las huellas digitales sirve para identificar a las personas.
Asimismo, Jos Torres Torrija8 define a la Medicina legal como: "La aplicacin
de las ciencias mdicas a la ilustracin de los hechos investigados por la justicia".
Rinaldo Pellegrini 9la define como: "La disciplina mdica que se propone el
estudio de la personalidad fisiolgica y patolgica del hombre en lo que respecta al
derecho".
Psicologa forense
La pena
Las penas son la consecuencia jurdica tradicional del delito. Son sanciones
establecidas en legislacin penal aplicables a personas que tienen la capacidad de
comprender la criminalidad del acto.
La primera cuestin que debe abordar el estudio del derecho penal vigente, es
decir, del que surge bsicamente del Cdigo Penal, es la concerniente a la funcin de las
normas que lo integran. Se trata de responder a la pregunta: para qu establece la
sociedad organizada en el Estado un conjunto de normas que amenazan con la
aplicacin de una pena la ejecucin de determinadas conductas? En este sentido,
funcin del derecho penal y teoras de la pena tienen una estrecha relacin: toda teora
de la pena es una teora de la funcin que debe cumplir el derecho penal. De una manera
simplificada, en el pensamiento clsico existen dos lneas de pensamiento que procuran
una respuesta a estas cuestiones; por un lado se sostiene que el derecho penal tiene una
funcin metafsica, consistente en la realizacin de un ideal de justicia; por otro, que el
derecho penal tiene una funcin social, caracterizada por la prevencin del delito con
miras a proteger ciertos intereses sociales reconocidos por el derecho positivo (bienes
jurdicos).
La funcin del derecho penal est, a su vez, vinculada de una manera muy
estrecha a las concepciones sobre su legitimidad. Si se piensa que es una funcin
(legtima) del Estado realizar ciertos ideales de justicia, el derecho penal ser entendido
como un instrumento al servicio del valor justicia. Por el contrario, si se entiende que la
justicia, en este sentido, no da lugar a una funcin del Estado, se recurrir a otras
concepciones del derecho penal, en el que ste ser entendido de una manera diferente.
Por lo general, en este caso, se justificar el derecho penal como un instrumento
socialmente til. El valor que se asigne a estas funciones ser el fundamento de la
legitimidad del derecho penal. El enfrentamiento radical de estos dos puntos de vista dio
lugar, a partir del ltimo cuarto del siglo XIX, a la lucha de escuelas, que no es otra
cosa que una disputa en torno a los principios legitimantes del derecho penal. Mientras
la Escuela Clsica mantuvo el criterio legitimante de la justicia a travs de las teoras
absolutas de la pena, la Escuela Positiva propona como nico criterio el de la utilidad,
expresndose por medio de las modernas teoras relativas de la pena.
Las teoras de la pena no responden a la pregunta qu es la pena?, dado que el
ser de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta bajo
qu condiciones es legtima la aplicacin de una pena?
Teoras absolutas: Kant y Hegel. La pena ser legtima, segn ellas, si es la retribucin
de una lesin cometida culpablemente. La lesin del orden jurdico cometida libremente
presupone un abuso de la libertad que es reprochable, y por lo tanto, culpable. El
fundamento de la pena ser exclusivamente la justicia o la necesidad moral. Las teoras
absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si sta es justa. La pena necesaria, para
estas teoras, ser aquella que produzca al autor un mal (una disminucin de sus
derechos) que compense el mal que l ha causado libremente. La utilidad de la pena
queda totalmente fuera del fundamento jurdico de la misma. Slo es legtima la pena
justa, aunque no sea til. De la misma manera una pena til, pero injusta, carecer de
legitimidad. A favor de las teoras absolutas se puede sostener que impiden la utilizacin
del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidad a la generalidad
mediante la aplicacin de penas ejemplares al que ha cometido un delito y que, por lo
tanto, no deben estar condicionadas por la tendencia general a delinquir a la que el autor
del delito es ajeno. En otras palabras, impiden sacrificar al individuo en favor de la
generalidad. En contra de las mismas, se argumenta bsicamente que carecen de un
fundamento emprico y son, por lo tanto, irracionales. Tambin, que la supresin del mal
causado por el delito mediante la aplicacin de una pena es puramente ficticia porque,
en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.
Teoras relativas: Feuerbach11. Las teoras relativas procuran legitimar la pena mediante
la obtencin de un determinado fin, o la tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es
la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidacin de la generalidad, es decir,
en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratar de
una teora preventivo-general de la pena. Si, por el contrario, el fin consiste en obrar
sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una
teora preventivo-especial o individual de la pena. La prevencin general no es
cuestionada, bajo ciertas circunstancias, en el momento de la amenaza de la pena. El
problema es diferente en el momento de la individualizacin de la pena, cuando se debe
fijar la pena merecida por el autor dentro del mximo y del mnimo; en este caso, las
consideraciones preventivo-generales que conduzcan a una pena superior a la que
corresponda por la gravedad del hecho carecen de legitimidad, segn la opinin ms
acorde con los principios constitucionales. Por otra parte, la existencia emprica de un
efecto preventivo-general de las penas ejecutadas no ha sido hasta ahora comprobada
convincentemente y, adems, es difcil que pueda serlo en algn momento. Feuerbach
sostuvo que era una preocupacin del Estado, que se hace necesaria por el fin de la
sociedad, que aquel que tenga tendencias antijurdicas se vea impedido
11 Feuerbach: (Paul Johann Anselm von Feuerbach; Hainichen, 1775-Frankfurt del Main, 1833)
Criminalista alemn. En el campo del derecho penal, es uno de los mximos representantes de la
doctrina de la relatividad y autor de la teora de la coaccin psicolgica. Principal impulsor de la abolicin
de la esclavitud, autor del Cdigo Penal de Baviera (1813) y coautor del Cdigo Maximiliano. En 1817 fue
nombrado presidente de la Corte de Apelaciones de Ansbach.
psicolgicamente de motivarse segn estas tendencias. La amenaza de la pena tendra
precisamente esta funcin de disuadir. Pero ello permite, como se ha objetado, elevar las
penas indefinidamente, pues, cuanto ms grave sea el mal amenazado, ms fuerte ser el
efecto intimidante. Por esto, la prevencin general requiere, en todo caso, lmites que no
se pueden extraer de su propia lgica y que deben ser, por decirlo as, externos (por
ejemplo, la culpabilidad del autor). La prevencin especial ha sido sostenida en
diferentes momentos de la historia del derecho penal. Su fundamento es siempre el
mismo: la comisin de un delito revela en el autor la amenaza de futuras lesiones del
orden jurdico; la pena debe servir para evitar esos futuros delitos, ya que el que se
cometi no puede desaparecer del mundo. Los autores ms antiguos sostuvieron que el
mal de la pena deba actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se convirtiera
en lo contrario, en la inhibicin del impulso criminal. La fisonoma de esta teora
cambi cuando el positivismo hizo de ella su teora de la pena. Con sus nuevas
caractersticas, la teora preventivo-especial se convirti en el siglo XX en el punto de
partida de lo que se puede llamar el derecho penal moderno, pues sobre su base se
orientaron las reformas legislativas de los cdigos penales del siglo XIX.
Prevencin general positiva: en ella se reconoce que el poder punitivo no cura las
heridas de la vctima, ni siquiera retribuye el dao, sino que hace mal al autor, pero se
afirma que este mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo (o
ideolgico, porque impone la creencia de que la pena es un bien para la estabilidad
social o del derecho). El delito sera una suerte de mala propaganda para el sistema, y la
pena sera la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante, o sea que las
agencias del sistema penal se iran convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es
necesario hacer creer para que una sociedad en el conflicto no cambie. Es una lucha por
el dominio de las creencias de las personas sobre una parte de la realidad social. Esta
teora tiene ms datos reales que la teora de la prevencin general negativa. Para ella,
una persona sera criminalizada porque de ese modo tranquiliza la opinin pblica.
Aunque no dice que esa opinin pblica es alimentada a base de un considerable
empobrecimiento material y cultural que produce sistemticamente la misma sociedad
que la prevencin positiva legtima. De todos modos constituye un fuerte sinceramiento
acerca de la funcin de la pena y por eso es la nica posicin que demuestra no ignorar
completamente la realidad social: la pena no sirve pero debe hacerse creer que s lo hace
para bien de la sociedad. Una consecuencia de la prevencin general positiva sera que
como los crmenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos
como conflictos delictivos su criminalizacin no tendra sentido. En la prctica, se
tratara de una ilusin que se mantiene porque la opinin pblica la sustenta, y que
conviene seguir sosteniendo y reforzando porque con ella se sostiene el sistema social
(el poder). Se debe penar lo conocido y mantener impune lo que no se conoce. Desde lo
terico la criminalizacin sera un smbolo que se usa para sostener la confianza en el
sistema, de modo que tambin mediatiza (cosifica) a una persona, utilizando su dolor
como smbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, tanto del autor como de la
vctima.
Prevencin general negativa: sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron
para que en el futuro no lo hagan. Ello basado en la intimidacin que producira la pena
sobre el que fue seleccionado. Se parte de una idea del ser humano como ente racional,
que siempre hace un clculo de costos y beneficios, o sea, que la antropologa bsica es
la misma de la lgica de mercado (as como alguien hace un clculo antes de hacer una
operacin comercial, se supone que consultara el cdigo penal antes de matar a su
cnyuge, para saber cunto le costar). Desde la realidad social, puede observarse que la
criminalizacin ejemplarizante, al menos respecto del grueso de la delincuencia
criminalizada (delitos con finalidad lucrativa), siempre recaera sobre algunas personas
vulnerables y respecto de los delitos que stas suelen cometer. Pero tampoco esto sera
eficaz, porque incluso entre las personas vulnerables y para sus propios delitos burdos y
especficos, la criminalizacin secundaria juega de modo inverso a la habilidad. Una
criminalizacin que selecciona las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito,
sino de la torpeza en su ejecucin, pues si no hay cambio de las constantes sociales
dominantes, impulsa el perfeccionamiento criminal al establecer un mayor nivel de
elaboracin delictiva como regla sino estimulante de mayor elaboracin delictiva. En la
prctica, la ilusin de prevencin general negativa hace que las agencias polticas eleven
los mnimos y mximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales (atemorizadas
ante las polticas y de comunicacin) impongan penas irracionales con todo el mal
social. Se trata de una racionalizacin que acaba proponiendo a los operadores
judiciales su degradacin funcional. En el plano poltico y terico esta teora permite
legitimar la imposicin de penas siempre ms graves, porque nunca lograr la disuasin
en una sociedad donde el conflicto social estructural. De este modo, esta lgica
conduce, como observ Bettiol, a la pena de muerte para todos los delitos, pero no
porque con ella se logre la disuasin, sino porque agota el catlogo de males crecientes
con que se puede amenazar. Para no llegar a la pena de muerte para todos los delitos, los
partidarios del discurso de disuasin tratan de limitar la medida de la pena pidiendo en
prstamo la retribucin del derecho privado. Con ello entran en contradiccin insalvable
cuando la retribucin no alcanza para disuadir (ninguna pena alcanza) y, por cierto, la
permanencia del fenmeno delictivo en la sociedad demuestra que jams es suficiente.
Teoras mixtas: Un tercer grupo de teoras est compuesto por las llamadas "teoras de
la unin" o teoras mixtas, que tratan de combinar los principios legitimantes de las
teoras absolutas y de las relativas en una teora unificadora. Por lo tanto procuran
justificar la pena en su capacidad de reprimir (retribucin) y de reprimir (proteccin) al
mismo tiempo. Es decir, para estas teoras la pena ser legtima en la medida que sea
justa y til. Los valores justicia y utilidad que en las teoras absolutas resultan
excluyentes y en las relativas son contempladas slo a travs de la preponderancia de la
utilidad (social), resultan unidos en estas teoras mixtas.
Derecho penal de mnima intervencin: Segn los estudios realizados sobre los
sistemas penitenciarios, se lleg a la conclusin de que la crcel es contraria a todo
moderno ideal educativo, la degradacin comienza con la detencin del penado, al cual
se despoja al encarcelarlo hasta de los smbolos exteriores de su propia autonoma
(vestimenta, objetos personales, etc.). El perodo de socializacin que experimenta el
preso no lo logra equilibrar ninguna tcnica teraputica.
El derecho penal mnimo tutela los derechos fundamentales, el fin general del
derecho penal es definido como la minimizacin de la violencia de la sociedad. Esto lo
hace por medio de la ley penal previniendo mediante su parte prohibitiva, la razn de la
fuerza manifestada en los delitos y mediante su parte punitiva, la razn de la fuerza
manifestada en la venganza y otras acciones informales. La ley penal se justifica en
tanto que es la ley del ms dbil, orientada a la tutela de los derechos contra la violencia
arbitraria.
Las corrientes abolicionistas, si bien presentan como fin comn la abolicin del
sistema penal como modo de control social y medio de resolucin de conflictos, no
alcanzan univocidad en cuanto a los mtodos a ser empleados frente a la desaparicin de
dicho sistema, encontrndose varias posiciones bien diferenciadas que van desde el
abolicionismo marxista (radicalizado) de Stirner, quien propugnaba la desaparicin del
Estado y la ausencia de todo medio de control social, pasando por las posiciones menos
extremas (Malatesta, Godwin), si bien propiciando sistemas de control muchas veces
ms violentos que el propio poder punitivo, hasta llegar a las tendencias ms modernas
(Christie, Hulsman, Mathiesen, etc.) conformando el amplio abanico del abolicionismo.
Abolicionismo radical: En las doctrinas radicales no slo no justifican las penas, sino
que ni siquiera las prohibiciones ni los juicios penales. Deslegitiman cualquier tipo de
coercin sea sta penal o social. El mayor exponente de esta teora es Max Stirner.
Desvaloriza cualquier orden, no slo el jurdico sino tambin el moral, llega a
atribuir valor a la trasgresin y a la rebelin, concebidas como autnticas
manifestaciones del egosmo amoral del yo, que no es justo ni prevenir, ni castigar, ni
juzgar.
Manual de Derecho Penal Parte General- Eugenio Zaffaroni (edit. Ediar) pgs.
39-46.
Resumen del Dr. Guillermo Eduardo Germn Hassel (prof. de Derecho Penal Parte
General en la UCSF sede Posadas).
Unidad II
Durante mucho tiempo coexisti junto con la actividad punitiva sobre conductas
que amenazaban la cohesin y preservacin del grupo otras de procedencia mgica
concretada en el castigo de las infracciones a las prohibiciones tab, que eran reglas de
orden religioso tendientes a mantener la armona del hombre con fuerzas de origen
desconocido.
Orgenes
Dice Soler que buscando las races del derecho penal, se encuentra la primera
relacin entre ste con lo prohibido en grado supremo; esta idea prehistrica se
encuentra vinculada a un sistema en el que se confunde lo prohibido en un principio
mgico, religioso, el cual modernamente se lo ha llamado sistema de prohibicin tab.
Las instituciones penales han alcanzado, segn cada pueblo, diferentes formas,
que deben ser entendidas solo como esquemas generales y no como formas histricas y
necesarias en todos los pueblos. Las principales son, tal como se explicara en los
prrafos anteriores:
Boward por su parte, en su obra "El Estado de las Prisiones" propugna una
reforma del sistema penitenciario: crceles higinicas, separar a los condenados,
incentivar el trabajo. Como consecuencia de este movimiento se produce
la codificacin penal, dando como resultado en Francia, tras la revolucin de 1789, el
dictado de dos cdigos: uno en 1791 y el otro 1795. En 1810 se sanciona el Cdigo
Napolenico, que mantiene su vigencia.
Rousseau: El orden social, es un orden cerrado que sirve de base a los dems. Todos los
hombres nacen libres e iguales, pero solo enajenan su libertad por una utilidad.
Renunciar a la libertad es renunciar a la calidad del hombre. Opina que existen cuatro
clases de delitos: 1. Delitos contra la religin; 2. Delitos contra las buenas costumbres;
3. Delitos contra la tranquilidad y 4. Delitos contra la seguridad de los ciudadanos.
Idealismo alemn
El filsofo alemn del siglo XVIII Immanuel Kant perfeccion con gran
intensidad el idealismo a travs de su anlisis crtico sobre los lmites del conocimiento
asequible para el ser humano. Kant sostena que todo lo que se puede saber de las cosas
es la forma en que se manifiesta su experiencia, no hay modo de averiguar lo que son en
esencia en s mismas. Sin embargo, tambin consideraba que los principios bsicos de la
ciencia se basan en la estructura de la mente ms que en el mundo externo.
El filsofo alemn del siglo XIX Georg Wilhelm Friedrich Hegel consideraba
incorrecta la teora de Kant que presenta como inevitable la ignorancia humana sobre la
verdadera naturaleza de las cosas. Hegel defenda la inteligibilidad ltima de todo lo que
existe. Tambin pensaba que los mayores logros del espritu humano (la cultura, la
ciencia, la religin y el Estado) no son resultado de procesos mentales determinados por
una va natural, sino que son concebidos y mantenidos por la dialctica, la actividad del
intelecto libre y reflexivo. Otras variantes del pensamiento idealista pueden encontrarse
en las obras de los alemanes del siglo XIX Johann Gottlieb Fichte y Friedrich Wilhelm
Joseph von Schelling, del ingls del siglo XIX Francis Herbert Bradley, de los
estadounidenses del siglo XIX Charles Sanders Peirce y Josiah Royce y del filsofo
italiano del siglo XX Benedetto Croce.
La Escuela Toscana, tambin conocida como escuela clsica del derecho penal,
fue expuesta en sus bases por Carmignani; perfeccionada y desenvuelta por Carrara
quien termina de construir y da sistema a la doctrina de Carmignani.
Francisco Carrara es quien pretende elaborar una teora pura general del derecho
penal con pautas que le sirvan al legislador de cada pas para que ste, en su
propio pas, elabore un derecho positivo que no sea arbitrario (piensa en el
legislador no el juez).
Elabora la teora partiendo de su concepcin de delito, afirmando que el mismo
es una "infraccin a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de
los ciudadanos, proveniente de un acto externo del hombre, moralmente
imputable y polticamente daoso". Esta definicin implica que el delito no es
un ente de hecho sino un ente jurdico porque no es una simple accin del
hombre, sino que es una infraccin a la ley del Estado, es la accin contraria al
derecho positivo, a un derecho determinado.
El mtodo utilizado considera a la ley como un dogma, como algo que no admite
discusin, porque emana de una ley suprema del orden. Utiliza el mtodo
deductivo, va de lo general (la norma penal) a lo particular (al individuo que se
le va a aplicar la pena). Adems estaba basado en razonamientos lgicos,
partiendo de principios superiores y abstractos.
Dentro de los principios fundamentales enunciados, para que una accin vaya en
contra del derecho positivo y en consecuencia reciba una sancin retributiva, es
decir, para que una accin sea delito, debe estar sustentado en cuatro fuerzas:
Dos fuerzas subjetivas; son las causas del delito
Dos fuerzas objetivas; determinan las consecuencias del delito
Las fuerzas subjetivas son:
Fuerzas fsicas subjetivas; es el acto externo del hombre. Debe haber un acto
externo para que haya delito porque es arbitrario castigar a las ideas mismas y
las intenciones por las meras intenciones.
Fuerza moral subjetiva: el sujeto debe ser responsable o sea culpable de lo que
hace. La persona enferma mentalmente no es responsable del acto cometido en
consecuencia no hay delito atribuible a ese infractor. Debe haber un hecho
culpable.
Las fuerzas objetivas a su vez son:
Fuerzas fsicas objetivas; representa el dao inmediato causado por el hecho. Es
la lesin de un bien jurdico individual o social (de la persona como tal o como
miembro social).
Fuerza moral objetiva; es el mal ejemplo, la intranquilidad que el delito produce
en la sociedad. La alarma social que provoca el delito (pues para Carrara no se
debe castigar un hecho que no provoque alarma social). En los cdigos penales
modernos existe la prescripcin pues no tiene sentido castigar a alguien que
provoc una infraccin cuando se acaba la alarma social. Es la razn poltica de
la pena (es decir que autoriza el castigo de un hecho como delito).
Fuerza fsica subjetiva: acto externo del juez que impone la pena
Fuerza moral subjetiva: es la voluntad racional del juez competente (pues el juez
debe ser consciente y responsable de la pena que impone).
Fuera moral objetiva: trae tranquilidad a la sociedad pues la pena para que sea
justa debe traer tranquilidad a la sociedad.
En este contexto expresa que si la fuerza de la pena va ms all de las fuerzas del
delito, la pena es arbitraria y excesiva, por cuya causa la sociedad le tendr ms miedo a
la pena que al delito. Sin embargo, si la pena es insuficiente, no trae tranquilidad a la
sociedad, le falta la fuerza moral subjetiva.
Este ltimo, sin embargo, fue posteriormente rectificando por Binding, quien
concibi lo que ya nadie discute: "el delito no es la infraccin de la Ley positiva sino la
infraccin de la norma que es tutelada por aquella", ya que el criminal, en su proceder
reprochable, no cumple sino una actividad que est descrita en la Ley, a la que se
adiciona un castigo.
Es decir que esta escuela estudia al delito como un hecho fenomenal humano
anormal para una sociedad determinada (sin importarle si va en contra de la ley). Por
ejemplo; el homicida es una persona anormal. Por esta causa el delito es un ente de
hecho que se analiza como un mero fenmeno anormal, que puede estudiarse como un
fenmeno personal (se estudia al delincuente) como un fenmeno social (se estudia
la delincuencia).
Ferri por su parte expresa que para que un sujeto delinca son necesarias los
condicionamientos orgnicos, psquicos, telricos (condiciones geogrficas) y
sociales (tiene igual relevancia que la anterior). Por todos estos
condicionamientos el sujeto delinque porque no tena ms remedio que
delinquir. No podemos hablar entonces de una sancin en base a la
responsabilidad moral, sino que la razn de la sancin es la responsabilidad
social, la peligrosidad del sujeto, porque puede hacerse dao a si mismo y a la
sociedad. Esto implica que si el sujeto es peligroso hay que apartarlo de la
sociedad por una razn de defensa social, siendo la sancin no una pena sino una
medida de seguridad, siendo esta posicin un importante aporte de la Escuela
Positiva al derecho penal.
Los representantes de esta escuela opinan que para los locos, dementes o
retardados mentales que hacen las cosas sin comprender, en estado de inconsciencia, no
tiene sentido la pena, hay que enclaustrarlos como medida de seguridad.
Nuestro cdigo penal adopt esta posicin en el artculo 34 inciso primero.
A pesar de sus errores (ya que sin desearlo fundamentaron jurdicamente los
grandes regmenes autoritarios al desconocer el libre albedro del hombre), esta Escuela
dio origen a la criminologa y a la sociologa criminal.
En el siguiente cuadro se desarrolla una breve comparacin entre las dos escuelas
detalladas anteriormente:
Reconoce libre albedro del hombre ( el El sujeto que delinque no tiene libertad
hombre es un ser libre elige un camino) esta condicionado a delinquir por factores
orgnicos psquicos y sociales reemplaza
el libre albedro por el determinismo
La Unin Internacional de Derecho Penal, creada en 1889 por Von Litsz, Van
Hamel, y Prins, se encauza en la lnea de las escuelas intermedias. Este positivismo
crtico, sustentado por la tendencia poltico criminal, ha logrado imponer su criterio en
un nmero bastante grande de cdigos modernos.
En realidad la poltica criminal hace uso de las concepciones de las dos escuelas
fundamentales; la clsica y la positiva, tratando de poner orden en sus postulados.
Emplea el mtodo experimental en las ciencias criminolgicas y el lgico abstracto en
el Derecho Penal. Mantiene la frmula extrajudicial de la imputabilidad, pero acepta
tambin la del Estado peligroso para ciertas categoras de delincuentes temibles.
Considera que el delito es tanto un fenmeno natural como ente jurdico y sostiene que
deben aplicarse tanto las penas como las medidas de seguridad.
Para las ciencias causales-explicativas que tienen por objeto el estudio del delito
y del delincuente, el mtodo inductivo, experimental, emprico, regidas por el
ser
Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833), jurista y filsofo alemn, autor
de la teora del impulso psquico (psischische Zwang), segn la cual el propio temor al
castigo ha de ser suficiente para disuadir a los criminales en potencia, es considerado el
fundador de la moderna ciencia del derecho punitivo que sent las bases del mtodo
dogmtico para el estudio del derecho penal vigente, pues pretende interpretar
el derecho positivo de cada pas sistemticamente.
Feuerbach naci en Hainichen, localidad prxima a Jena, y se doctor
en Filosofa por la Universidad de esa ciudad. En 1805 el ministro de Justicia de
Baviera le encarg la elaboracin de un nuevo cdigo penal. Figura de gran relieve en el
Derecho penal alemn, Feuerbach pensaba en esencia que el Derecho es independiente
de la moral, y siempre se opuso a la pena como venganza. Sus teoras tomaron cuerpo
en el Cdigo Penal de Baviera de 1813, que despus tendra un gran influjo en otros
estados alemanes (Sajonia, Wrttemberg, Hannover y Brunswich), as como en cdigos
sudamericanos como es el caso de Argentina. Su aportacin fue decisiva para la
abolicin de la tortura en Baviera (1806), y dej sentadas las bases para la adopcin del
sistema de procedimiento pblico. Tambin fue uno de los primeros estudiosos de
la psicologa criminal. Entre sus trabajos figuran la Crtica de los Derechos naturales
(1796) y el famoso Manual de Derecho comn alemn (1801).
La escuela dogmtica se ocupa del estudio del derecho positivo de cada pas
interpretado y expuesto sistemticamente de acuerdo a sus propias caractersticas (a
diferencia de Carrara elabora una teora general que otorga pautas al legislador) Entre
los precursores de la teora jurdica del delito deben mencionarse a Berner, quien
individualiza la accin como intervencin viva de la voluntad frente al hecho realizado
o la omisin voluntaria de un movimiento del cuerpo.
Positivismo jurdico
Finalismo
Normativismo
Hasta la segunda mitad del siglo XIX, salvo algunas leyes especiales, los
tribunales argentinos siguieron aplicando la legislacin espaola. En la dcada del
sesenta, Tejedor redacta un proyecto de cdigo penal que si bien no fue sancionado
como ley de la Nacin tuvo vigencia en varias provincias, que acudieron a l para
suplantar la ausencia de legislacin de aquella procedencia.
Reconoce como sujeto activo del delito al hombre. La pena no siempre tiene
carcter personal, tambin admite la responsabilidad penal de las corporaciones
y los entes colectivos.
Unidad III
La Ley Penal
1) Lineamientos emergentes de la Constitucin nacional y los tratados
internacionales.
Es claro que para concretar dicha limitacin, de manera previa y actuando como
rgano de legislacin general, tiene que prohibir esa conducta, pero al hacerlo tampoco
puede traspasar ciertos lmites, ya que en caso contrario significara una interferencia
indebida en la esfera de libertad irreducible de la persona.
Tratados internacionales
En nuestro sistema jurdico la nica fuente de conocimiento del derecho penal es
la ley en el sentido ms estrictamente formal. Sin embargo, hay una serie de
disposiciones que integran aquel sistema y que plantean interrogantes; as ocurre con los
tratados internacionales y con las normas procedentes del poder administrador. En
cuanto a los tratados internacionales, como destinados que estn a regir relaciones entre
los Estados, para operar con leyes penales internas requieren constituirse en derecho
nacional, lo cual, ocurre con su aprobacin legislativa (art. 75 inc. 22 de la Const. Nac.)
sin perjuicio de su ratificacin internacional por el Estado, lo cual es otra cosa; hasta
ese momento su reglamentacin no es obligatoria para los sbditos y, por tanto, no tiene
fuerza de ley interna. Pero, an en ausencia de aqul acto legislativo, dicha
reglamentacin puede convertirse en ley interna si una ley asume el contenido de las
disposiciones del tratado, en su totalidad o en parte.
Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 51-56;
68.
Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 49-51.
3) La ley penal: concepto, caracteres. Ley y norma penal. Problemtica de las leyes
penales en blanco. Los decretos-leyes. Los decretos de necesidad y urgencia.
Disposicin del rgano autorizado a crear derecho dentro del Estado, que
designa como delitos algunos hechos que el ordenamiento jurdico general considera
antijurdicos, sumando a las sanciones de ste la de la pena, o determinando la
suplantacin de la misma por la medida de seguridad para las personas que, habiendo
realizado uno de esos hechos, no sean susceptibles de ser sancionados con aqulla.
(Creus)
Caracteres.
Teora dualista: de alguna manera esta idea sobre la funcin de la ley penal (de larga
raigambre histrica) inspira la teora de las normas de Binding12. Exponindola del
modo ms grosero diremos que sta sostiene que el mandato que ordena o prohbe una
determinada conducta no est contenido en la ley penal, la cual se limita a describir la
conducta contraria a dicho mandato, determinando la sancin. Resulta, pues, que para
especificar el precepto en su total contenido es menester recurrir a leyes o disposiciones
no penales, que son las que contienen los mandatos, revelando lo que el derecho quiere.
Es el mandato contenido en la norma lo que otorga al Estado la facultad de exigir el
imperativo, pero es la ley penal la que le otorga el derecho de castigar su infraccin.
El infractor viola el mandato, pero realiza la ley penal en lo que ella tiene de
descriptiva; por ello Beling sostuvo que mientras la norma valora, la ley penal crea la
figura. Aunque estas construcciones no coinciden en todos sus aspectos con las que
nosotros exponemos, su consecuencia fundamental es la misma: todo ilcito penal
(delito) es antes un ilcito no penal, determinado como tal en el ordenamiento jurdico
general (que es el que contiene las normas de Binding).
Teora monista: las reglas jurdicas que no son normas (tal sera la ley penal)
entraan una delimitacin de las normas, con lo que las integran (Rodrguez
Mourullo13).
Teora de la norma: se trata de saber dnde radican las normas-mandatos que la ley
penal reafirma con la amenaza de la pena. Binding no contest con claridad a este
interrogante, aunque para muchos de sus comentadores habra admitido,
dubitativamente, que esas normas no necesariamente tenan que estar contenidas en el
ordenamiento jurdico, sino que podan tener un origen extralegal (por ejemplo, poda
tratarse de normas ticas); Beling, por su parte, neg que a la ley penal pudieran
interesarle normas que no estuviesen contenidas en el ordenamiento jurdico. En esta
materia tuvo profunda repercusin, la llamada teora de las normas de cultura de
Mayer14; en realidad, lo que preocup a Mayer fue la fundamentacin de las normas o
imperativos jurdicos, no tanto su traslado al derecho penal. La justificacin del
derecho y en especial de la fuerza vinculante de la ley se basa en que las normas
jurdicas coinciden con las normas de cultura, cuya fuera vinculante el individuo conoce
y reconoce; de cualquier modo, la norma de cultura, cuya infraccin puede cubrir el
derecho penal, no es cualquier norma de cultura, sino la que ha sido reconocida por el
Estado, es decir, la que concretamente aparece como jurdica.
Los decretos-leyes
Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 63-76.
Segn el Sujeto:
1) Autntica: Esta es la interpretacin que hace el propio autor de la ley quien por
medio de otra norma jurdica con carcter obligatorio y general se encarga de
aclarar su sentido y alcance. De tal manera que esta interpretacin se encuentra
plasmada en el texto de otra ley.
2) Judicial: Es la que realiza el Juez para aplicar correctamente la ley al caso
concreto, teniendo siempre presente la voluntad contenida en la norma, tambin
es vlida denominarla jurisprudencial porque es llevado a cabo por el rgano
jurisdiccional.
3) Doctrinal: Como su nombre lo indica, es la realizada por los doctrinarios en su
tarea de desentraar el contenido de las leyes penales y esta se inclina ms que
todo en la dogmtica jurdica y el resultado de esta interpretacin carece de toda
obligatoriedad.
Segn el mtodo:
Segn el resultado:
Analoga.
El art. 4 del Cdigo Penal dice: Las disposiciones generales del presente cdigo
se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no
dispusieran lo contrario.
Como expresa Carlos Creus, si bien en principio el artculo 4 del Cdigo Penal
procura atender a la unidad sistemtica de las distintas leyes penales que pueden
provenir del Congreso de la Nacin, su vigencia ha dado lugar a debate sobre su
aplicacin a la legislacin penal provincial. Conforme con el art., salvo disposicin en
contrario de la ley penal especial, las reglas contenidas en la parte general del Cdigo
Penal rigen tambin en lo pertinente la materia de aquellas (validez de la ley en el
espacio y el tiempo, participacin, tentativa, etctera). Las dificultades se presentan en
la doctrina con relacin a la ley penal provincial (derecho contravencional previsto en
leyes locales, delitos de imprenta).Si dichas leyes se refieren taxativamente a esas
normas del Cdigo Penal, sea disponiendo su aplicacin, sea suplantndolas por otras,
no habr dudas: privar la ley penal provincial en cuanto no vulnere los lmites
constitucionales del ius puniendi, en caso de que haya creado nuevas normas generales.
Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 76-78;
84-89.
Es un sistema para unificar jurisprudencia entre las distintas salas de una misma
cmara por el plazo de cinco aos. El acuerdo pleno es cuando las divergencias estn
entre los integrantes de las cmaras de una misma provincia. Algunas leyes nacionales y
constituciones provinciales, mediante el instituto de la casacin, o los cdigos de
procedimiento y leyes de organizacin judicial, previendo actividad recursiva (por
ejemplo, el llamado recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal y tribunales
plenos o plenarios), prevn procedimientos dirigidos a uniformar la jurisprudencia
contradictoria suscitada sobre un punto de derecho, entre secciones o partes de un
mismo tribunal (por ejemplo, salas integrantes de una misma Cmara de Apelaciones),
por medio de un pronunciamiento (del mismo tribunal integrado por todos sus
miembros, de ah la denominacin de acuerdos plenarios, o por los miembros de otros
tribunales similares, por ejemplo, todos los componentes de las Cmaras de Apelaciones
de una misma provincia, o de un tribunal, Corte Suprema, Superior Tribunal), que
determina una interpretacin (doctrina legal) que se torna de aplicacin obligatoria (por
lo menos para los jueces del tribunal en que se suscit la cuestin), por un tiempo dado,
a partir del cual puede ser revista. Sin duda que, por esa va, la interpretacin judicial
puede llegar a sellar la punibilidad con referencia a un determinado tipo legal (por
ejemplo, por ms que el juez considere que no constituye fractura calificante del robo el
rompimiento del vidrio de una ventana, si el pronunciamiento plenario lo ha
considerado de modo contrario, aqul deber condenar por robo calificado cuando
juzgue un hecho de tales caractersticas).
La Casacin.
Evolucin histrica:
Una primera etapa en el derecho romano, consideraba que una sentencia viciada
por error de derecho posea un vicio ms grave que aquella viciada por error de hecho.
El gran aporte del derecho Romano fue la individualizacin de los errores in iudicando
en aquellos vicios que superaban el inters de los particulares para afectar las relaciones
entre la ley y el juez. Posteriormente se concede a las partes un remedio diverso de los
otorgados para casos de simple injusticia, ya que en el derecho romano no hubo un
medio especial para hacer valer la nulidad, sta operaba declarando la inexistencia de la
sentencia.
Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 57-58.
Unidad IV
Principios reguladores
Principio universal: segn este principio, la ley penal del Estado tiene eficacia
extraterritorial absoluta: ella se aplica a cualquier delito, cualquiera que sea el lugar de
comisin, la nacionalidad del autor o el carcter y pertenencia de los bienes jurdicos
que ataca. En su manifestacin ms moderada, se apoya la justificacin de la absoluta
extraterritorialidad de la ley penal en las hiptesis en que el delito compromete bienes
que pueden considerarse pertenecientes a la humanidad (los hoy llamados
internacionales, como la piratera, trata de blancas, etc.); esos casos no son
comnmente enunciados taxativamente (tampoco ocurre entre nosotros). La posicin
ms extrema extiende la aplicacin de la ley del Estado a todo delito, partiendo de la
idea de que siempre la infraccin penal afecta a la humanidad, cualquiera que sea su
carcter; esta ltima versin no tiene repercusiones legislativas serias que conozcamos.
Se entiende consagrado por la mencin del art. 118 de la Cons. Nacional a los delitos
cometidos fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes, en tal caso el
Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio (as
lo establece el art.). Con ello se advierte, por un lado, la restriccin del principio a los
delitos internacionales. Por otro, la ausencia de una enunciacin expresa de la ley
argentina de los delitos a los que se aplicara el principio, obliga, en todo caso, a recurrir
a los instrumentos internacionales conformados por la Repblica para determinarlos
(por ejemplo, en el orden del derecho interno se ha debatido su extensin al delito de
piratera de los arts. 198 y 199 del Cd. Penal).
Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 107-
114.
19 Art. 1 del Cd. Penal: Este cdigo se aplicar: 1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban
producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin; 2 Por
delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo
de su cargo.
20 Art. 5, ley 1612: En los casos en que con arreglo a las disposiciones de esta ley el gobierno de la
Repblica no entregar a los delincuentes solicitados, estos debern ser juzgados por los tribunales del
pas, aplicndoseles las penas establecidas por las leyes a los crmenes o delitos cometidos en el
territorio de la repblica. La sentencia o resolucin definitiva deber comunicarse al Gobierno
reclamante.
Como indica Creus, el principio bsico sobre el cual se estructura la vigencia
espacial de la ley penal argentina es el territorial. Es decir que la ley penal se aplica a
todo delito cuyo resultado de dao o peligro se concrete en el territorio de la Repblica
o lugares sujetos a su jurisdiccin. Los delitos que plantean cuestiones en cuanto al
lugar de comisin son los llamados delitos a distancia y los denominados delitos de
trnsito.
Delitos a distancia: son aquellos en que el autor realiza actos ejecutivos en un lugar y el
delito termina consumndose en otro lugar distinto (ejemplo, el que dispara en territorio
paraguayo producindose la muerte en territorio argentino; el que enva un explosivo
desde Chile que explota en Argentina).
3. A los fines de evitar impunidad del delito en caso de competencia negativa entre
dos estados (el estado donde se ejecuta el delito adopta la tesis del resultado y el
estado donde se producen sus efectos la tesis de la manifestacin de la voluntad),
supuesto en el que los pases se encontraran impedidos de actuar, es que las
legislaciones mayoritariamente adoptan un criterio que se conoce como tesis de
la ubicuidad (de la unidad, de la equivalencia o mixta) segn la cual el hecho se
considera cometido tanto en el lugar donde se produjo la manifestacin de la
voluntad como donde se concret el resultado, abarcando as las dos alternativas
posibles.
Hay varios requisitos con relacin a las condiciones personales del individuo
reclamado. En primer lugar, est el problema de la nacionalidad. En general se ha
extendido la frmula que prohbe la extradicin de nacionales. En segundo lugar, la
persona no debe haber sido o encontrarse procesada por el mismo hecho en el Estado
requerido. Esto es consecuencia de la apelacin del principio non bis in idem (no dos
veces en el mismo). Igualmente, el pedido de extradicin queda paralizado en caso de
procesamiento en el Estado requerido por otro delito. La suspensin del trmite se
extiende hasta el fin del proceso y en su caso el cumplimiento de la pena impuesta.
Como excepcin, se puede permitir el traslado provisorio para que pueda seguir el
procesamiento en el Estado requirente, bajo obligacin de reintegro.
El Estado requirente est limitado a reprimir slo por el hecho por el cual se
solicit y se concedi la extradicin. En esto, la voluntad del Estado requerido tiene
efectos limitativos y el control se ejerce a travs de la notificacin de la sentencia. La
denegacin de la extradicin hace cosa juzgada con relacin al hecho concreto y a la
persona. Generalmente se establece que en el caso de corresponder la pena de muerte, se
aplicar la inmediata inferior. Cuando ms de un Estado solicita a la misma persona, la
regla general establece prioridad del Estado en cuyo territorio se cometi el hecho. Si
los pedidos responden a distintos hechos, se da prioridad al Estado que reclama por el
hecho ms grave; si los hechos son de similar gravedad, se prefiere al que primero lo
solicita. Siempre se sigue la va diplomtica. Al momento de formalizar el reclamo
deben acompaarse todos los documentos pertinentes. La prctica impone el adelanto
del pedido por va telegrfica. En cuanto a la autoridad competente para concederla,
puede ser la autoridad judicial (caso de la Argentina) o el Poder Ejecutivo, incluso
podemos hablar de un sistema mixto con participacin de rganos de los dos Poderes.
En todo caso se trata de un punto que cada Estado resuelve de conformidad con su
derecho interno. Finalmente, cabe sealar que, concedida la extradicin, el Estado
requirente debe proceder al traslado del individuo en un plazo perentorio, cumplido el
cual la persona queda libre.
Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 116-
119.
Derecho de Asilo
Lo expuesto se refiere al asilo territorial, esto es, el que tiene lugar en un pas
determinado en el que se busca refugio eludiendo a las autoridades de otro. Adems
existe el llamado asilo local que se lleva a cabo en el mismo territorio en que est
asentada la jurisdiccin que persigue al refugiado. Por esa causa Jimnez de Asa
21
afirma que "el asilo local se presenta como una limitacin a la soberana territorial
21 Luis Jimnez de Asa: (1889-1970) fue un jurista y poltico espaol que se desempe como
vicepresidente del parlamento espaol y representante de ese pas ante las Naciones Unidas. Durante
fundada en un acuerdo, en la costumbre o en un acto de cortesa internacional". El
mencionado asilo local, tambin denominado asilo diplomtico, tiene efecto en
embajadas y consulados y en buques de guerra. En trminos generales el asilo est
reservado a los autores de delitos polticos y no comprende a los imputados de delitos
comunes, que deben ser entregados a las autoridades, tal como establece el Tratado de
Montevideo, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones
Unidades, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
El Pacto de San Jos de Costa Rica, que tambin tiene jerarqua constitucional,
extiende la proteccin a los delitos comunes conexos con delitos polticos. Por su parte
la ley 24.767 22establece la intangibilidad del derecho a recibir asilo cuando se trata
de delincuencia estrictamente poltica que no roza los supuestos concernientes a la
actividad terrorista, los crmenes contra la humanidad y los atentados contra las
personas internacionalmente protegidas.
Referencias de una ley penal vigente: Puede ocurrir que una ley penal comn (como es
un Cdigo Penal) remita a una ley especial que posteriormente se deroga o, al contrario,
que sea la ley penal especial la que se remite a normas de un Cdigo Penal que
posteriormente es derogado.
Si es un Cdigo Penal el que remite a una ley que es derogada, se entiende que
la remisin queda hecha a la nueva ley, salvo que plantee una incongruencia tan
importante que quite todo sustento a la ley que remite y sin perjuicio del simple
"ordenamiento" de la remisin. Esto ltimo ha ocurrido algunas veces a raz de
la dictadura franquista se exili en la Argentina.
22 Ley 24.767: ley de cooperacin internacional en materia penal.
la confeccin de "textos ordenados" de algunas leyes especiales que otorgan a
los artculos distintas nomenclaturas de las que tuvo en cuenta la ley de
remisin, lo cual obliga al juez a determinar correcciones en dicha remisin.
Si, por el contrario, es la ley penal especial la que remite a un artculo del
Cdigo Penal que es derogado y reemplazado mediante una remisin expresa y
especfica; como la disposicin derogada ha entrado a formar parte de la ley
especial, constituyndose en un elemento de ella, se seguir aplicando la
remisin pese a la derogacin. Si se trata de una remisin genrica e implcita en
virtud de normas del ordenamiento del sistema penal (por ejemplo, en virtud del
artculo 4 del Cdigo Penal que reza "Las disposiciones generales del presente
cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto
stas no dispusieran lo contrario") la remisin de la ley penal especial se tendr
que entender hecha a las nuevas disposiciones que reemplacen a la derogada.
Terminologa
El artculo 9 del pacto de San Jos de Costa Rica, con jerarqua constitucional,
determina que "nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si
con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una ms leve,
el delincuente se beneficiar con ello".
Como indica Fontn Balestra, la aplicacin de una u otra ley puede depender del
tiempo en que el delito se cometi. Entre los problemas que se pueden presentar estn:
Por lo que toca a la prescripcin nada hay que permita suponer que se ha querido
hacer con ella excepcin a los principios generales, en tanto la ley no lo diga
expresamente. Lo que se aplica ultra y retro activamente es la ley y no alguna o
algunas de sus disposiciones. As, cuando el punto que decida cul es la ley ms
benigna se la prescripcin, se aplicar la ley que fije un trmino menor, contando
el tiempo que indique uno de los textos legales y, a igualdad de trminos, la que
fije antes el punto de partida para comenzar a correr la prescripcin.
Para una mejor comprensin del tema, se incluyen definiciones detalladas por Creus:
Delitos instantneos: la accin se consume en un momento y en l termina
(ejemplo, el homicidio).
Delitos permanentes: la accin consumada puede prolongarse en el tiempo, es
decir, continuar consumndose por un lapso ms o menos prolongado (ejemplo,
privacin ilegtima de la libertad).
Retro-actividad y ultra-actividad
1. El Cdigo Penal dispone que la nueva ley se aplique a los hechos cometidos con
anterioridad a su vigencia, si sus disposiciones resultan ms benignas (retro-
actividad) y decide tambin la aplicacin de la ley derogada, para los actos
realizados durante su vigencia, cuando es ms favorable (ultra-actividad).
1. Que la nueva ley catalogue como delito una conducta que antes no era
considerada de esa manera.
2. Que la nueva ley deje de incriminar una conducta tipificada como delito en la
ley derogada.
3. Que la nueva ley, por atender a requisitos de punibilidad menos estrictos o por
las consecuencias de punibilidad ms rigurosas, agrave la situacin del agente
con relacin a la que tena en la ley derogada.
4. Que la nueva ley, por las mismas razones, convierta en menos gravosa la
situacin jurdica del agente con relacin a la ley derogada.
Leyes temporales: Se denominan de esta manera a las leyes que tienen fijado un tiempo
de vigencia, es decir, que determinan de antemano la fecha de su abrogacin. Estas
leyes, por su propia naturaleza, estn excluidas de la solucin general, ya que si una vez
cumplido el trmino de su validez, cesaran sus efectos, la ley temporaria resultara
inaplicable en numerosos casos y por ello ineficaz para el fin perseguido. La doctrina
acepta la aplicacin aun de las disposiciones menos favorables contenidas en la ley
temporaria, a los hechos cumplidos durante su vigencia.
Leyes excepcionales: En la misma situacin que la anterior se deben colocar a las leyes
excepcionales, que son dictadas con motivo de situaciones de excepcin, como puede
ser un siniestro de proporciones, una epidemia, etctera, que no tienen determinada
fecha expresa de vigencia, si bien esta resulta de las circunstancias del hecho que la
motivaron.
Leyes interpretativas
Otros tratadistas explica Creus proponen que se distinga entre las medidas
que operan siempre a favor del sujeto a quien se las impone (como las educativas y
curativas) y las que tienen estricto carcter defensivo. Las primeras podran aplicarse
retroactivamente y las segundas observaran el principio de extra-actividad de la ley
penal ms benigna. Nez considera que este criterio es aplicable a la ley argentina, ya
que el artculo 2 del Cdigo Penal no contiene una prohibicin especfica de su
recepcin. Se remarca, sin embargo, que no es posible pensar en la retro-actividad de la
nueva ley cuando esta crea una nueva medida de seguridad, pues en este caso se estara
violando el principio de legalidad que tambin cubre a las medidas de seguridad.
La Accin
a. Funcin de clasificacin: Todas las formas del actuar humano que puedan ser
relevantes para el derecho penal (comportamiento doloso e imprudente, hacer
activo y omisin) han de tener cabida en el concepto de accin.
c. Funcin de enlace: No debe adelantar los elementos generales del delito, pues
conducira a la confusin de los mismos en el concepto de imputacin del
derecho comn.
Concepto de accin
Los crticos a esta posicin indican que entendida como "causa", la voluntad
sirve para distinguir la accin humana de los procesos puramente naturales, pero lo
especficamente humano de la accin consiste en la finalidad, para la que slo el
hombre est capacitado. Indican adems que el concepto causal de accin no da cabida
a la omisin, cuya caracterstica es, precisamente, que falta el impulso de la voluntad.
Finalmente quienes critican esta posicin afirman que la misma conduce a una regresin
"ad infinitud" pues permitira incluir en la accin acontecimientos pasados muy alejados
en el tiempo (por ejemplo, la concepcin del asesino en el claustro materno
como presupuesto necesario del asesinato).
Por su parte Mass indica que en la relacin del comportamiento humano con el
mundo circundante, el sentido del concepto social de accin es el comportamiento
humano socialmente relevante. Se entiende por comportamiento toda respuesta
del hombre a una situacin de exigencia, reconocida mediante la realizacin de una
posibilidad de reaccin que se dispone en razn de la libertad de que se dispone. El
comportamiento puede consistir en una actividad final (finalidad); puede tambin
limitarse a "la causacin de consecuencias con tal de que el proceso resultase
conducible empleando la finalidad (imprudencia)" y, finalmente, puede manifestarse en
la inactividad frente a determinada expectativa de accin a condicin que concurra la
posibilidad de conduccin (omisin).
Los crticos a esta postura indican que la relevancia social es una cualidad que
una accin puede o no tener, pero que si falta no desaparece la accin sino solamente su
importancia social, por lo tanto no es adecuada como elemento sistemtico de
definicin.
Los casos de daos causados por fuerza fsica irresistible o en estado de falta de
voluntad (epilepsia, fiebre y otros) no constituyen accin en razn de que, al no ser
dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia, no puede ser calificadas como
manifestaciones de la personalidad ni imputadas a la capa anmico espiritual de
la persona. As tampoco constituyen accin los pensamientos y los impulsos de la
voluntad en tanto permanecen en el plano interno y no se ponen en relacin con los
sucesos del mundo exterior, es decir, no son manifestaciones de la personalidad.
Con estos elementos, para el autor hay delito de omisin cuando se requiere para su
tipicidad slo la omisin de una accin (omisin propia), mientras que en otros la
tipicidad requiere que se haya omitido evitar el resultado (delitos impropios de
omisin).
1.
2. Omisiones propias: son aquellas donde el autor puede ser cualquier que se
encuentre en situacin tpica. Ejemplo, el artculo 108 del Cdigo Penal.
3. Omisiones impropias: son aquellas donde el autor slo puede ser quien se
encuentra dentro de un limitado crculo que hace que la situacin tpica de la
omisin, equivalga a un tipo activo. La posicin en que debe hallarse el autor se
denomina "posicin de garante".
Autor puede ser No tiene un tipo activo como
cualquiera (delicta equivalente (son
Propia
comuni) excepcionales en el Cdigo
Penal).
Tipos de
omisin
Autor slo puede ser el Tiene un tipo activo como
que se encuentra en equivalente.
Impropia
posicin de garante
(delicta propia)
En los delitos culposos ese fin tambin dirige la actividad del sujeto, aunque por
un desvo de la causalidad imputable a la violacin de un deber de cuidado, sobreviene
un resultado no querido. Por ejemplo, El conductor de un automvil est apurado por
llegar y aumenta la velocidad causando la muerte de un peatn. Haba anticipado el fin
de llegar pronto y al efecto eligi el medio de conducir a exceso de velocidad, El
resultado a que lleg por un desvo causal no querido es la muerte del peatn.
Elementos de la accin
1. Contenido de voluntad: Llena los requisitos de la accin la actividad corporal humana
manejada por la voluntad del autor, que la gua con sentido. La voluntad es
aqu dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano est normalmente
en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior.
Tipo objetivo: Dentro de este tipo se sita: a) una determinada situacin de hecho que
genera el deber de actuar no necesariamente contenida en el tipo; b) incumplimiento del
mandato de accin; c) relacin causal entre la no actuacin del autor de la omisin y el
resultado.
Tipo subjetivo: Dentro de este tipo la comisin por omisin puede ser dolosa o culposa.
En el primer caso (dolosa) el sujeto debe conocer la situacin tpica y no realiza la
accin mandada para evitar el resultado, o sea, debe conocer la relacin causal y
conocer el resultado. En el segundo (culposa) no conoce la situacin tpica y la no
realizacin de la accin mandada la concreta sin intencin de evitar el resultado.
"Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso", es aquello que consagra el principio de legalidad. Al
respecto, Zaffaroni indica que el problema ms grave que plantea la omisin impropia
es que no todos los tipos de omisin impropia se hallan escritos. Se argumenta que es
imposible la tipificacin legal de todos los supuestos en que un sujeto se halla en
posicin de garante que haga que su conducta distinta de la debida equivalga a la
causacin del resultado tpico.
Es una cuestin sera la que se plantea con esto: por un lado es prcticamente
imposible prever todos los supuestos en que el autor se encuentra en una posicin
jurdica tal que la realizacin de una conducta distinta de la debida sea equivalente a la
realizacin de una conducta que causa el resultado tpico; pero por otro lado es verdad
que la seguridad jurdica sufre un serio menoscabo con la admisin de los tipos
omisivos impropios que no estn escritos.
Zaffaroni indica que "da la impresin que el principio de legalidad sale sufriendo
una muy seria excepcin, aunque por otro lado tambin se tiene la impresin que la
admisin de los tipos omisivos impropios no escritos no hacen ms que agotar el
contenido prohibitivo del tipo activo, que en modo alguno ha querido dejar ciertas
conductas fuera de la prohibicin".
2. El contrato. Ejemplo, un contrato que crea para una de las partes la obligacin de
garanta en forma particular, como es el caso de la enfermera que se obliga a
cuidar un enfermo.
Las mencionadas no significan que cualquier deber generado por alguna de estas
fuentes implique que el obligado sea halle en posicin de garante, sino que no pasa a ser
un indicador general de las vas por las que puede alcanzarse esa particular posicin
jurdica.
La ausencia de accin
Fuerza fsica irresistible (vis absoluta): Est prevista como causa de exclusin de
pena en el artculo 34, inciso 2, del Cdigo Penal, juntamente con la amenaza de sufrir
un mal grave e inminente (vis compulsiva), excluyente sta de culpabilidad. La
diferencia es que en la vis compulsiva el movimiento responde a una manifestacin de
voluntad del individuo que lo dirige con sentido a pesar de que obra bajo amenaza; en
cambio en la vis absoluta el movimiento responde a la voluntad de quien ejerce la
fuerza, es decir, el sujeto violentado no domina la accin, es utilizado como "cosa". Por
ejemplo, en el delito de omisin al sujeto se lo sujeta por la fuerza para que no realice la
accin.
Movimientos reflejos: Los mismos no son expresin del psiquismo del sujeto y
resultan en consecuencia una falta de accin. Estos actos pueden ser espontneos (por
ejemplo, estornudos, movimientos epilpticos) o provocados (cosquillas o golpes de un
tercero).
Estados fisiolgicos: La parlisis, fiebres muy elevadas, catalepsia, sonambulismo y
otros casos de absoluta inconsciencia, son estados fisiolgicos que impiden o anula la
capacidad de movimiento del individuo que en esas instancias carece de voluntad y
sern fuente de omisiones. Estos estados de inconsciencia absoluta dan lugar a la falta
de accin, siendo aquellas perturbaciones de la conciencia en que la misma es
totalmente suprimida o aniquilada resultando indiferente si la voluntad del agente
particip en la gnesis de la inconsciencia. Sin embargo, si el estado que priva la
voluntad puede ser evitado o si pueden ser evitados los resultados ocurridos durante
el tiempo en que ese estado se mantiene, existir responsabilidad.
La Tipicidad
1) El tipo penal y la tipicidad. Evolucin de la teora del tipo. El tipo como juicio
provisional de injusto. El tipo complejo.
a. El tipo pertenece a la ley. Tipos son "el que matare a otro" (artculo 79 del Cdigo Penal)
o "el que causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud" (artculo 89). Tipos son las
frmulas legales que nos sirven para individualizar las conductas que la ley penal
prohbe.
Tipo y tipicidad.
Tipo es la frmula legal que dice "el que matare a otro", en tanto que tipicidad es
la caracterstica adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto A que dispara contra
B dndole muerte. La conducta de A, por presentar la caracterstica de tipicidad, es una
conducta tpica. Es decir:
En 1906 Ernst von Beling introdujo una distincin en el injusto entre tipicidad y
antijuridicidad, categoras que continuaban conservando su carcter objetivo. El concepto
de tipo penal nace, entonces, en 1906 concebido en forma objetiva, es decir, como
abarcando slo la exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno.
Esta concepcin del tipo penal, segn la cual la prohibicin resulta abarcando
nada ms que una exterioridad de la conducta, es decir, un puro proceso causal, tiene el
inconveniente de no encontrar manera de limitar la causalidad en forma convincente y
cargar con todo el peso de una pretendida concepcin "naturalista" de la conducta,
entendida tambin como un proceso causal ciego puesto en movimiento por la voluntad.
Tipo sistemtico: Es el tipo tal cual se defini como frmula legal para averiguar la
tipicidad de la conducta y que pertenece a la ley, designndose tambin como tipo
fundamentado. Segn Bacigalupo, el tipo sistemtico es el que describe
la accin prohibida por la norma; el autor debe haber conocido y querido para que se
pueda afirmar que obr con dolo.
Concepcin compleja del tipo penal
Las dificultades de la teora objetiva del tipo (por ejemplo, no podan explicar la
tentativa) determinaron que pensase que el dolo (la voluntad del resultado) deba estar
ubicado en el tipo. Hellmuth von Weber (en 1929 y en 1935) participaba de una
concepcin bipartita del delito: tipo de injusto y culpabilidad. Alexander zu Dohna (en
1936) mantena la divisin tripartita del delito pero crea que la antijuridicidad recaa
sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.
Tipo objetivo.
b) casos en que el fin perseguido tiende a ser alcanzado por la accin tpica misma y no
existe en el autor intencin de cumplir una actividad posterior (matar a una persona para
que no sea testigo).
d) casos en los que se considera la situacin personal objetiva del autor, que facilita la
comisin del delito (el empleado de correos que viola la correspondencia).
Especies
a) delito de peligro: en este tipo penal no se requiere que la accin haya ocasionado
un dao sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurdicamente
protegido haya sido puesto en peligro de sufrir una lesin que se quiere evitar. El peligro
puede ser concreto (cuando debe darse realmente la posibilidad de la lesin ej.: art.
186 del C.P.) o abstracto (cuando el tipo penal se reduce a describir una forma de
comportamiento que segn la experiencia general representa en si mismo un peligro
para el objeto protegido ej.: art. 200 del C.P.).
b) delito de lesin: en los que la accin caus la lesin del bien jurdico mediante el
dao ocasionado a un determinado objeto (ej.: arts. 89 y ss del C.P.).
En los sistemas jurdicos civilizados los tipos son legales, es decir, que es el
legislador el nico que puede crear, suprimir y modificar los tipos penales. Este es
el sistema de tipos legales del que participa nuestro sistema jurdico.
Se llaman leyes penales "en blanco" a las que establecen una pena para una
conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o material). La ley formal o
material que completa a la ley penal en blanco integra el tipo penal, de modo que si la
ley penal en blanco remite a una ley que aun no existe, no tendr vigencia hasta que se
sancione la que la completa.
Tipicidad y antijuridicidad.
Antinormatividad.
El tipo se gesta por el inters del legislador en el ente que valora elevndolo a
bien jurdico, enunciando una norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo legal
que le agrega la tutela penal. La conducta que se adecue a un tipo penal ser
necesariamente contraria a la norma que est antepuesta al tipo penal y afectar el bien
jurdico tutelado. La conducta adecuada al tipo penal del artculo 79 del Cdigo Penal
ser contraria a la norma "no matars" y afectar el bien jurdico vida humana. Esto
significa que la conducta, por el hecho de ser penalmente tpica, necesariamente debe
ser tambin anti-normativa.
El juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal sino que exige otro
paso, que es la comprobacin de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguacin
de la prohibicin mediante la indagacin del alcance prohibitivo de la norma, no
considerada aisladamente, sino conglobada (conglobar: unir, juntar cosas o partes, de
modo que formen un conjunto) en el orden normativo. La tipicidad conglobante es un
correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del mbito de lo tpico aquellas
conductas que slo aparentemente estn prohibidas, como sucede en el caso del oficial
de justicia que se adecua al "apoderamiento de una cosa mueble ajena" (artculo 162
del Cdigo Penal), pero que no est alcanzado por la prohibicin del "no hurtars".
Ser pues funcin de este segundo paso del juicio de tipicidad penal, reducirla a
la verdadera dimensin de lo que la norma prohibe, dejando fuera de la tipicidad penal
aquellas conductas que slo son alcanzadas por la tipicidad legal, pero que el orden
normativo no quiere prohibir, precisamente porque las ordena o las fomenta.
Sintetizando:
Antinormatividad y antijuridicidad.
Hay entes por los que el legislador expresa su inters mediante una norma
jurdica, considerndose entonces como bienes jurdicos, y que cuando el legislador
penal quiere tutelar esa norma penando su violacin, los bienes pasan a ser considerados
bienes jurdicos penalmente tutelados.
No se concibe que haya una conducta tpica sin que afecte un bien jurdico,
puesto que los tipos no son otra cosa que particulares manifestaciones de tutela jurdica
de esos bienes. Si bien el delito es algo ms que la afectacin a un bien jurdico, esta
afectacin es indispensable para configurar tipicidad. De all que el bien jurdico
desempee un papel central en la teora del tipo, dando el verdadero sentido teleolgico
(de telos = fin) a la ley penal. Nuestro derecho positivo, no admite una conducta
delictiva por la ley penal que no afecte un bien jurdico, en funcin de lo dispuesto en la
primera parte del artculo 19 de la Constitucin Nacional.
Los bienes jurdicos son, por ejemplo, la vida, el honor, la propiedad, etctera.
En realidad, si bien no es incorrecto decir que el honor es un bien jurdico, eso no pasa
de ser una abreviatura, porque el bien jurdico no es propiamente el honor, sino el
derecho a disponer del propio honor, como el bien jurdico no es la propiedad, sino el
derecho a disponer de los propios derechos patrimoniales. El derecho penal sanciona al
que pretenda impedirnos disponer de nuestro honor o de nuestro patrimonio.
El ente que el orden jurdico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es
la "cosa en s misma" sino la relacin de disponibilidad del titular con la cosa, es decir,
los bienes jurdicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.
El bien jurdico cumple dos funciones, que son dos razones fundamentales por
las que no podemos prescindir del mismo: 1) una funcin garantizadora, que surge del
artculo 19 de la Constitucin Nacional, y que impide que haya tipos sin bienes
jurdicos afectados; 2) una funcin teleolgico-sistemtica, que da sentido a la
prohibicin manifestada en el tipo y la limita. Ambas funciones son necesarias para que
el derecho penal se mantenga dentro de los lmites de la racionalidad de los actos
de gobierno, impuestos por el principio republicano (artculo 1 de la Constitucin
Nacional).
Uno de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es el que
hemos expuesto, es decir, atendiendo al mayor o menor grado de intensidad de
afectacin al bien jurdico.
Por los bienes Contra las personas, el honor, la honestidad, el estado civil, la
jurdicos en libertad, la propiedad, la seguridad pblica, el orden pblico, la
particular seguridad de la Nacin, los poderes pblicos y el orden
constitucional, la administracin pblica y la fe pblica.
Comenzamos por los tipos dolosos activos, porque configuran el grueso de los
tipos penales, es decir, la tcnica legislativa a que ms frecuentemente se acude para
prohibir conductas con relevancia penal.
Conforme al concepto complejo del tipo, el tipo doloso activo tiene dos
aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir que la ley, mediante el tipo,
individualiza conductas atendiendo a circunstancias que se dan en el mundo exterior y a
circunstancias que estn dadas en lo interno, en el psiquismo del autor.
El resultado material.
Toda conducta tiene una manifestacin en el mundo fsico; que causa una
mutacin en el mundo externo: el resultado material, para distinguirlo de la afectacin
del bien jurdico. El resultado es un fenmeno fsico que acompaa a toda conducta: no
hay conducta sin resultado.
Lo que en definitiva sucede es que todos los tipos requieren un resultado, slo
que los individualizan de distintas maneras: algunos los precisan expresamente, otros lo
atan inescindiblemente a la conducta, otros se inclinan por limitarse al puro resultado de
la conducta, desentendindose de cualquier otro que pudiera causar.
3) La imputacin del resultado. Teoras de la causalidad: equivalencia de las
condiciones, causalidad adecuada, relevancia tpica. Teora de la imputacin
objetiva: fundamento, elementos, institutos riesgo permitido, principio de
confianza, prohibicin de regreso, competencia de la vctima. El
consentimiento del ofendido, el tratamiento quirrgico, las lesiones
deportivas.
La relacin de causalidad.
"Toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello
desaparezca el efecto, es causa" (Welzel). Dentro de una teora del tipo concebida con
un aspecto objetivo y uno subjetivo, la causalidad puede ser admitida conforme a su
realidad, porque no cierra por si sola el juicio de tipicidad, restringindose su relevancia
tpica con el dolo. Mediante la causalidad "es posible determinar el lmite mnimo de
la responsabilidad; pero dado que no toda causalidad implica responsabilidad, los
lmites de la causalidad tpicamente relevante en el delito doloso sern fijados por el
tipo subjetivo: solo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de
acuerdo a su fin" (Bacigalupo). Esta posicin la podemos sostener porque nos movemos
con una teora compleja del tipo (objetivo-subjetivo).
Los principios de la imputacin objetiva surgen en primer lugar del fin del
derecho penal, de garantizar expectativas normativas. De aqu se deduce que las
conductas socialmente adecuadas, es decir, que se desarrollan dentro del orden social,
no pueden ser alcanzadas por el tipo penal o, con otras palabras, nunca sern tpicas. Del
fin del derecho penal se deducen especialmente los criterios del riesgo permitido, el
principio de confianza, la prohibicin de regreso y la comisin en posicin de garante.
La otra fuente de riesgo creado por la accin en el resultado producido y proviene de la
estructura de los tipos de resultado, que requieren que slo el resultado que sea la
concrecin del peligro creado por la accin d lugar a la consumacin del delito.
Formas de Culpa.
1.- Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse.
2.- Negligencia: Implica una falta de actividad que produce dao. (no hacer).
En los delitos culposos con la realizacin de la accin que aparece ex-ante como
peligrosa. Luego si como afirma Kaufmann solo las normas de determinacin son
normas de conducta el derecho penal refiere solo a ellas por lo que no cabe segn l
distinguir entre delito tentado y consumado, entre imprudencia con o sin resultado. La
problemtica queda centrada en el siguiente planteo si el delito imprudente se construye
esencialmente sobre la base de infraccionar un deber objetivo de cuidado cual es la
razn para considerar en lo injusto de la imprudencia que esta infraccin cause un
resultado. Esta consideracin es la que ha llevado a otorgarle al resultado en la
imprudencia la funcin de condicin objetiva de punibilidad tal quedo dicho. Welzel ya
tomaba en cuenta estas cuestiones y relego el resultado a la nica funcin de otorgarle
relevancia jurdico-penal a la infraccin de la norma objetiva de cuidado, la presencia o
ausencia del resultado no aumentar ni disminuir su gravedad, por lo que para el
catedrtico solo con el desvalor de accin queda fundamentado completamente lo
injusto material de los delitos culposos, el resultado producido lleva a cabo una funcin
de seleccin relacionada con su puniblilidad. Para el profesor de Bonn el desvalor de
accin no puede ser aumentado por la produccin del resultado ni ser disminuido por su
ausencia. La importancia del resultado en el tipo reside en que cumple una funcin de
seleccin de las acciones que son contrarias al cuidado, la accin contraria al cuidado es
antinormativa sin resultar relevante el hecho de que se concrete o no en un resultado, si
tiene lugar el resultado se convierte en el injusto material del injusto tpico penal, con
esto se demuestra segn Welzel cuan poco el resultado resulta parte esencial del hecho
culposo. Tambin afirma que el resultado producido es atrapado por el tipo en el caso de
que resulte ser la concretizacin de la lesin de cuidado. Se excluyen del tipo de los
delitos culposos los resultados que quedan fuera de la previsibilidad objetiva de un
hombre razonable. -Welzel Derecho Penal Alemn-.
La causalidad en la omisin.
Teoras de la accin precedente: Este grupo de doctrinas fija la accin positiva como
una accin previa a la omisin, a consecuencia de la cual el autor se obliga a hacer o
dejar de hacer algo en el futuro. Estas eluden tratar directamente el problema causal
referido a la omisin pues aplican los principios de la causalidad a una accin positiva
de la cual la omisin es una resultante.
Teora de la accin esperada: Afirma que slo quien contempla lo sucedido de afuera
es quien da vida a la omisin, es decir, slo la accin esperada hace surgir la omisin en
sentido jurdico ya que puede ser fundamentada normativamente en forma externa
(Mezger). La omisin ha de entenderse no como un hecho fsico sino en relacin a la
norma que impone determinada accin.
Teora de la posicin de garante: En las teoras anteriores lo que se trata como relacin
causal en los delitos de omisin es analizado en un mbito valorativo social, relacionado
con el no hacer. La responsabilidad por la omisin impropia slo puede aceptarse
cuando resulte que la inactividad en el sentido del tipo est equiparada a la actividad de
acuerdo con la voluntad de la ley, esto ocurre cuando existen en quienes omiten
especiales relaciones de deber, de tutela o de resguardo del bien jurdico que se lesiona.
Luego es autor quien por su mayor vinculacin con un bien jurdico tiene una posicin
de garante respecto del mismo y no evita el resultado tpico a pesar de poder hacerlo.
Esta especial relacin del individuo con el bien jurdico puede tener cuatro grupos
de fuentes:
Los sujetos.
Los sujetos pueden ser activos y pasivos. Sujeto activo es el autor de la conducta
tpica. Sujeto pasivo es el titular del bien jurdico tutelado.
El sujeto pasivo de la conducta, puede no ser el sujeto pasivo del delito: el que
sufre los efectos del ardid o engao en la estafa puede no ser necesariamente el que
sufre los efectos lesivos del patrimonio (artculo 172 del Cdigo Penal). Segn el
nmero de sujetos activos, hay tipos que slo pueden ser cometidos por una persona (el
hurto simple, artculo 162). Estos se llaman uni-subjetivos, mono-subjetivos o
individuales. Cuando deben ser cometidos necesariamente por varias personas (la
asociacin ilcita, artculo 210) se llaman tipo pluri-subjetivos, colectivos o de
concurso necesario.
Las referencias.
De lugar (el abigeato, que solo puede ser cometido en el campo, artculo 163
inciso 1),
Las referencias a los medios dan lugar a los llamados tipos de formulacin
casustica, por oposicin a los tipos de formulacin libre, que son los que individualizan
acciones que pueden cometerse por cualquier medio.
Hay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos, sino tambin
elementos normativos, es decir, elementos para cuya precisin se hace necesario acudir
a una valoracin tica o jurdica. Se ha dicho que un derecho penal que abusa en sus
tipos de los elementos normativos, lesiona la seguridad jurdica, aunque indica
Zaffaroni que esto no es as, sino que esas expresiones buscan recalcar la necesidad de
la anti-normatividad para la tipicidad penal de la conducta.
Unidad VII
El Tipo Subjetivo
La tipicidad del delito doloso depende no slo de la realizacin del tipo objetivo
sino, adems, de la realizacin del tipo subjetivo, es decir, fundamentalmente del dolo.
El delito doloso como se vio se caracteriza porque en l coinciden lo ocurrido (la
realizacin del tipo objetivo) con lo querido (la realizacin del tipo subjetivo).
Precisamente esta coincidencia diferencia al delito doloso del delito culposo, en el que
esta coincidencia no existe. El dolo caracteriza la forma ms grave de ilicitud conocida
por el derecho penal precisamente porque en ella el autor ha querido la realizacin de la
accin prohibida por la norma.
Los elementos del tipo subjetivo son el dolo, la culpa, la preterintencionalidad y
el error de tipo.
Con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo slo se cumple con el
primero de los elementos del dolo. Adems de conocimiento, el dolo requiere que el
autor haya querido la realizacin del tipo. Las diversas respuestas que se pueden dar a
la pregunta referente a cundo el autor quiso el resultado, dan lugar a la configuracin
de tres formas diferentes del dolo: el dolo directo, el dolo de consecuencias necesarias
(indirecto) y el dolo eventual.
Especies:
Dolo directo: El dolo directo es aquel en que el autor quiere directamente la produccin
del resultado tpico, sea como el fin directamente propuesto o sea como uno de los
medios para obtener ese fin. Cuando se trata del fin directamente querido, se llama dolo
directo de primer grado y cuando se quiere el resultado como necesaria consecuencia
del medio elegido para la obtencin del fin se llama dolo directo de segundo grado
(indirecto) o dolo de consecuencias necesarias. Por ejemplo, cuando un sujeto quiere
matar a otro y le dispara cinco balazos, quiere directamente el resultado como fin
propuesto (dolo directo de primer grado). En cambio, cuando un sujeto quiere matar a
otro y aprovecha un viaje en avin para introducir un artefacto explosivo y provocar una
catstrofe area, querr como consecuencia necesaria del medio elegido y directamente
querido, la muerte de los restantes pasajeros de la aeronave (dolo directo de segundo
grado).
En otros casos la ley requiere un especial motivo del autor, lo que es difcilmente
diferenciable de una especial intencin.
Culpa sin representacin (o inconsciente): se dice que hay culpa inconsciente cuando
quien ha obrado con negligencia o imprudencia no se represent el resultado delictuoso
de su accin.
Culpa leve: no hay previsin de resultado tpico. Ej. Cirujano que olvida instrumento
dentro de un cuerpo mientras opera.
El tema debe ser analizado comenzando por optar entre la existencia de una
culpabilidad preterintencional. Para ello, la labor debe cumplirse con cierta
independencia del derecho positivo, ya que es frecuente encontrar en los Cdigos
amenazas de pena para hechos de los que son denominados genricamente
preterintencionales, entre los que se incluyen, tambin, los cualificados por el resultado.
stos, como su nombre lo indica, agravan la pena por la causacin del resultado ms
grave, prescindiendo de la culpabilidad respecto de l. La tipificacin de hechos que
tienen fijada una pena mayor que la que corresponde al delito que se quiso cometer, sin
alcanzar, empero, la determinada para el hecho producido, no nos ha de llevar, sin ms,
a la afirmacin de que se prev en esa figura un caso de culpabilidad preterintencional.
De las circunstancias sealadas slo puede deducirse que determinada ley ha tomado en
cuenta, para graduar la amenaza penal, los dos hechos, el querido y el cometido.
Versari in re illicita.
Versari in re illicita (qui versari in re illicita respondit etiam pro casu). Aqu "el
resultado no querido, no previsto y a veces incluso no previsible es imputado al agente
por el mero hecho de su vnculo causal con un acto ilcito". El principio del versari ha
operado, como seala SUAREZ MONTES de doble modo. "Unas veces dando lugar a
que la culpa se impute a ttulo de dolo y otras, determinando la imputacin a ttulo de
dolo o culpa de lo que no pasa de ser un puro caso fortuito". De ello se deriva una clara
incompatibilidad del versari con el principio de culpabilidad.
Art. 34 inc.1CP: No son punibles: 1 El que no haya podido en el momento del hecho,
ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o
por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. (Etc.).
Error Iuris Nocet: el error de derecho no excusa. Frmula originaria del cdigo. En
la actualidad esa frmula fue superada por la doctrina y la jurisprudencia.
-Error de tipo: es el que recae sobre los elementos del tipo objetivo. Tiene que ser
esencial, debe recaer sobre un aspecto constitutivo del injusto penal. Elimina el dolo.
Casos especiales:
Error in persona: aqu el error versa sobre el objeto mismo. En la hiptesis que nos
ocupa, por ejemplo, el autor hace fuego sobre una persona distinta, suponiendo que es
aqulla a la que se quiere herir. El actor dispara sobre una persona confundindola con
otra.
Error aberratio ictus: no siendo el resultado producido el mismo que se persegua es,
sin embargo, idntico en su significacin jurdica. Es el supuesto de quien, queriendo
matar a alguien que es su enemigo, por su mala puntera mata a otro, que no lo es. En
ambos casos se habr cometido un homicidio simple: para la ley, idntica significacin
tiene matar a uno que a otro.
Error dolus generalis: en los medios empleados o dolus generalis, cuando son distintos
de los propuestos, pero idnticos para causar el mismo resultado. As, por ejemplo,
alguien creyendo muerta a su vctima slo desvanecida a consecuencia de los golpes
sufridos, la arroja al mar, producindole la muerte por asfixia. En ambos casos el medio
empleado es idneo para causar la muerte.
Unidad VIII
La Antijuridicidad
Concepto de antijuridicidad.
Segn Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el
orden jurdico, porque la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que
puede provenir de cualquier parte del derecho.
La antijuridicidad consiste en la constatacin de que la conducta tpica
(antinormativa) no est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto
permisivo) en ninguna parte del orden jurdico (derecho penal, civil, comercial, laboral,
etc.).
Es decir, como expresa Fontn Balestra, la antijuridicidad es el resultado de un
juicio en cuya virtud se afirma el disvalor objetivo y substancial de una accin humana,
confrontndola con el ordenamiento jurdico en su totalidad; incluyendo
los principios generales del derecho.
La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un
acto contrario al derecho (nullum cirmen sine iniuria). Por esa causa se puede afirmar
que la adecuacin tpica constituye un indicio de antijuridicidad, que supone el
enjuiciamiento de una accin, adecuada a un tipo penal, a la luz de lo que disponen las
reglas que integran el ordenamiento jurdico, y la afirmacin de su disvalor.
La antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la
injusticia de una accin concreta.
Carcter unitario de la antijuridicidad.
El derecho es un todo unitario y coherente, en cuyo seno rige el principio lgico
de no contradiccin; una accin no puede ser simultneamente conforme y contraria a
las reglas que integran ese todo. El derecho penal no contiene ilicitudes que no sean
tales para el resto del derecho. La antijuridicidad es una sola; no se puede sostener
la tesis de una antijuridicidad especficamente penal: la unidad de esa totalidad
normativa, lo expresa la regla del art. 1071 Cd. Civil "el ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no pueden constituir como
ilcito ningn acto causa general de exclusin de la antijuridicidad, esta que repite el
Cod. Penal art. 34, inc. 4, al declarar impunes las acciones cometidas en tales
circunstancias.
Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva.
La antijuridicidad afirma el disvalor de una accin humana objetivamente
considerada, y no el disvalor de la actitud asumida por su autor (es posible que una
accin sea contraria al derecho, y que el autor no sea culpable Ej acciones de los
inimputables).
Binding opina lo contrario y afirma que no hay ilicitudes inculpables, toda
antijuridicidad para ser tal debera ser culpable. Esta teora es rechazada por el derecho
vigente.
En primer lugar la aplicacin por el juez penal de una medida de seguridad a un
inimputable requiere la comisin de una accin tpica objetivamente antijurdica. En
segundo lugar, si las acciones de los inimputables no son antijurdicas, no
cabria responsabilidad penal para el que colabora con un loco en la comisin de un
delito, porque no estara ayudando a realizar una accin antijurdica. En tercer lugar, el
art. 34 inc,1 Cod. Penal demuestra que una accin puede ser considerada objetivamente
como criminal, aunque su autor no haya podido comprender esa criminalidad.
Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabilidad, lo
cual explica la existencia de medidas de seguridad exclusivas del derecho penal. El que
acta coaccionado art. 34 inc. 2, no es culpable pero tan antijurdico es su modo de
obrar que est justificado Ej.: la reaccin en legtima defensa (art. 34 inc. 6), obrar en
virtud de obediencia debida (art. 34 inc.5). La antijuridicidad constituye el resultado de
un juicio de valor que recae sobre la accin considerada en s misma, con
tal independencia de la culpabilidad del autor.
Antijuridicidad substancial, formal y material.
Segn Von Liszt "El acto es formalmente contrario al derecho, en tanto que es
trasgresin de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibicin
del orden jurdico"; "el acto es materialmente antijurdico en cuanto significa una
conducta contraria a la sociedad (antisocial). Esquemticamente la divisin se presenta
de la siguiente manera:
Soler acierta en que aquello que Von Liszt llama antijuridicidad formal, no es
otra cosa que la adecuacin al tipo, o sea, el punto de partida para sospechar la
antijuridicidad substancial de la accin. La afirmacin de la antijuridicidad de una
accin, no depende de la trasgresin de una prescripcin legal, sino la consideracin de
la accin a la luz de lo que establece la totalidad del ordenamiento jurdico, incluidos los
"principios generales del derecho", es decir aquellos que son comunes a todas
sus normas, precisamente porque no son especificas o particulares de algunos sectores
de ellas.
La antijuridicidad importa una valoracin de naturaleza substancial y no
meramente formal, porque mas all de una trasgresin de una norma determinada,
importa el quebrantamiento de los principios que constituyen la base del ordenamiento
jurdico y el consiguiente menoscabo de las finalidades de justicia y bien comn que
determinan su existencia. La afirmacin de la antijuridicidad de una accin no se agota
en su contradiccin formal con un determinado precepto del derecho, sino en su
contrariedad con los principios y finalidades del orden jurdico. Es necesario que la
accin se traduzca en la lesin de un bien jurdico porque la finalidad del derecho todo,
radica en la tutela de los bienes jurdicos.
Relaciones entre tipo y antijuridicidad.
La adecuacin tpica de una accin, la cual supone al menos su igualdad formal,
constituye un indicio de la antijuridicidad de ella, aunque no la afirmacin definitiva de
esta por cuanto una conducta tpica puede no ser substancialmente injusta en virtud de la
concurrencia de una causa de justificacin.
2) Causas de justificacin en general, caracteres. Elemento subjetivo de la
justificacin: teoras.
El Consentimiento:
El consentimiento valido y oportuno del titular de un bien jurdico disponible
excluye la antijuridicidad del obrar de quien lo lesiona. Esto ser vlido solo si se tratare
de bienes disponibles, la vida por supuesto no lo es. En el caso de las lesiones
(donar sangre, tatuaje, corte de uas y pelo) el consentimiento es vlido, pero si fueran
graves o gravsimas no (art. 91).
Lesiones Deportivas:
Solo podrn considerar se licitas las lesiones leves en el caso de los deportes de
riesgo (Boxeo); si la prctica del deporte no es bajo ningn aspecto riesgosa entonces no
habr justificacin por ningn tipo de lesiones (ftbol).
Se justifican las lesiones leves (art. 89), no las gravsimas (art. 91).
Art. 34 inc.7:
El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurra
las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.
Elementos:
a. Agresin ilegitima: la legtima defensa debe ser una reaccin contra el peligro
que supone para un bien jurdico el obrar injusto de otra persona. Ej. matar a
otro para que no lo maten. Tiene que ser una agresin actual.
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: a estos se
le agrega
que deber ser oportuna, ni prematura ni tarda. Ej. si me pegan un cachetazo y yo lo
mato.
c. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende: el que se
defiende no deber haber irritado, excitado o inducido al agresor. La
provocacin entonces, ser la voluntad deliberada de inducir a alguien a hacer
alguna cosa en estado de irritacin o enojo. Pero esta provocacin debe ser
suficiente, lo cual ser cuando fuese de semejante magnitud como para atenuar,
no justificar la agresin ilegitima.
Legtima defensa de terceros:
El cdigo dice Art. 34 inc. 7: que aun mediando provocacin suficiente por el
agredido subsiste la justificacin si el tercero defensor no ha participado en dicha
provocacin.
Legtima defensa privilegiada:
Hay dos hiptesis; aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa cualquiera sea el dao causado
por el agresor (art. 34 inc. 6).
Est presente en el Art.34 inc.3 del C.P.: "el que causare un mal para
evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao". En este supuesto, el que sufre el
mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante, debe soportar el
mal, porque el que lo infiere se encuentra en una situacin de necesidad en la que el
conflicto fctico le impone una eleccin. El mal que se quiere evitar puede provenir
tanto de una fuerza de la naturaleza como de una accin humana. Ejemplos: El que
viola un domicilio para refugiarse de un cicln; el que viola un domicilio para
escapar de un secuestro. "El fundamento general del estado de necesidad justificante
es la necesidad de salvar el inters mayor, sacrificando el menor en una situacin no
provocada de conflicto externo".
Requisitos:
Mal: por "mal" debe entenderse la afectacin de un bien jurdico, que puede ser
del que realiza la conducta tpica como de un tercero o incluso del mismo que
sufre un mal menor. El mal puede provenir de cualquier fuente, humana o
natural, entre las que cuentan las necesidades fisiolgicas. Ejemplo: el hambre
da lugar al hurto famlico.
El mal causado debe ser menor del que se quiere evitar: el mal menor se
individualiza mediante una cuantificacin que responde fundamentalmente a la
jerarqua de los bienes jurdicos en juego y a la cuanta de la lesin amenazada a
cada uno de ellos.
La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no se
haya introducido por una conducta del autor en forma que, al menos se hiciere
previsible la produccin del peligro.
Necesidad y defensa: La legtima defensa tiene lugar cuando media una situacin de
necesidad, lo que la vincula a otra causa de justificacin: estado de necesidad. No
obstante ambas se mantienen separadas.
Con la coaccin.
Ejercicio de un derecho.
En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no son
prohibidas. (Principio constitucional de reserva).
Causal de justificacin genrica. Es un enunciado genrico. Hay que remitirse a
otra parte del ordenamiento jurdico para ver cul era la autoridad o derecho del que era
titular. Ejemplo: derecho de retencin. CC art.3939. No se puede prever en el Cdigo
Penal todas las autorizaciones.
La Culpabilidad
Concepto de culpabilidad.
CARACTERSTICAS DE LA CULPABILIDAD.
La discusin entre partidarios y crticos del libre albedro no puede ser resuelta
sino en el plano de la poltica criminal, en el que prevalece el criterio de que
su sistema punitivo debe estar basado en la culpabilidad por el hecho, por ser el nico
compatible con la idea del estado de derecho. Por lo que en materia de derecho penal la
culpabilidad es PERSONAL , no siendo admisible ninguna imputacin
de responsabilidad por el hecho ajeno.
EVOLUCIN HISTRICA.
TEORIA PSICOLGICA.
b. Son objeto de estudio dentro la culpabilidad todas las causas que la excluyen mediata
o inmediatamente, es decir, tambin la inimputabilidad. Son todos los elementos de
juicio para decidir si ha habido o no una motivacin normal.
c. El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad, sino elementos que junto con los
dems presupuestos de la pena sirven de base del juicio de reproche. Forman tambin
parte de los elementos en que se apoya el juicio de reproche, que las causas de exclusin
de la culpabilidad. (Fontn Balestra, op. cit, p. 343).
ESTRUCTURA.
Las condiciones que deben concurrir para que se pueda afirmar que el autor,
tuvo la posibilidad de actuar en el caso concreto, segn el orden jurdico son 3:
CONCEPTO.
CAUSAS DE INCULPABILIDAD:
Error de comprensin
LEGISLACIN ARGENTINA.
Normas despus derogadas por la Ley 22278 que, con las innovaciones
introducidas por la ley 22803 son el cuerpo actualmente en vigencia.
ENFERMEDADES MENTALES.
Requerimiento legal:
MTODO PSICOLGICO-
MTODO JURDICO
PSIQUITRICO
Se deben reconocer las anomalas del Centra la atencin en los efectos que le
sujeto como una enfermedad mental, produjo al autor en el momento del hecho:
segn los usos de la medicina legal o la si le impidi comprender su ilicitud, debe
psiquiatra. descartarse la Inimputabilidad.
REQUISITOS:
CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD:
Exigible de comprensin
de la
Antijuridicidad.
Elimina la culpabilidad
Incapacidad para porque
autodeterminarse conforme a la
Comprensin de la Estrecha el mbito de
Antijuridicidad. autodeterminacin del
sujeto.
Incapacidad psquica
Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un
cierto grado de capacidad psquica que le haya permitido disponer de un mbito de
autodeterminacin.
Los efectos psquicos que aparejan incapacidad tiene como base necesaria una
perturbacin de la conciencia, los casos en que la conciencia funciona pero
perturbadamente, pueden dar lugar a otras incapacidades psquicas de delitos.
Debe quedar claro que las alteraciones morbosas de las facultades son, en
definitiva, UN SUPUESTO MAS DE INSUFICIENCIA, pero hace bien la ley en
precisarlo por separado, porque hay afecciones de la mente que producen un aumento de
ciertas facultades, como por ejemplo la TAQUIPSIQUIA, que es una ideacin muy
rpida, tanto que el sujeto no llega a completar las ideas que expresa.
DELIRIO:
Esto no debe confundirse con algunas oligofrenias, que pueden hacer al sujeto
inimputable para ciertos delirios y no para otros: la oligofrenia es como un larga vistas
que no tiene poder suficiente para dejarnos ver objetos muy lejanos y muy pequeos,
pero el delirio es un larga vistas que puede ser potente, pero que tiene los vidrios
de color, lo que nos har distorsionar todo lo que veamos.
LA NEUROSIS:
La neurosis que algunos llaman "enfermar por causas psquicas", por lo general
no dan lugar a Inimputabilidad. Toda neurosis tiene un ncleo problemtico y provoca
una alteracin de la personalidad, pudiendo dar lugar a un estado del sujeto en que se le
haga sumamente difcil la compresin de la antijuricidad de su conducta. Esto debe
manejarse con sumo cuidado y tener en cuenta la potencialializacion de ciertas tensiones
y situaciones prolongadas. (convivencia filiar., en que median los malos tratos).
TOXICOFRNICOS:
Dice que las tenencias de estupefacientes, aunque sea para consumo privado, es
tpica, pero siempre y cuando por la forma o la cantidad, sea susceptible de poner en
peligro la salud de terceros.
La imputabilidad disminuida:
El error de prohibicin:
El error de comprensin:
Requisitos esenciales.
1. Bien en peligro.
Existe una alta probabilidad de dao para el bien jurdico a proteger. Tal peligro
habr de ser suficiente como para motivar la actuacin del hombre medio ideal.
Adems, el peligro habr de ser objetivamente real, de manera que no cabe aplicar la
causa de justificacin de estado de necesidad en el supuesto de que tan slo exista la
creencia subjetiva de que existe peligro. No obstante, en este supuesto podra
considerarse la existencia de un error sobre la causa de justificacin, o la exculpacin
por existencia de miedo insuperable. Hay que destacar tambin que el hecho de que sea
una creencia fundada o no determinar si existe o no error invencible. Adems el peligro
de ser destruido o daado ha de ser inminente, es decir, no puede realizarse de forma
preventiva.
Por otro lado, este peligro real ha de motivar la actuacin salvadora impulsada
"por un estado de necesidad", provocando as una situacin de conflicto
entre intereses en la que se daa otro bien para salvar el bien jurdico en peligro,
realizando as una conducta tpica que en el supuesto de aplicar la causa de justificacin
no sera antijurdica.
Finalmente, los bienes jurdicos susceptibles de ser salvados podrn ser propios
o ajenos. Cierto sector doctrinal ampla el margen, incluyendo los bienes comunitarios.
No obstante, la gran mayora de la doctrinase inclina por pensar que no cabe el estado
de necesidad en una accin que busque salvar intereses comunitario, o en todo caso,
suprapersonales, precisamente por el peligro que supondra legitimar una actuacin en
pro de bienes que trascienden la esfera del individuo y competen al Estado, como
pudiera ser el orden pblico o la integridad territorial.
2. Acto salvador.
La accin tpica que busque salvar un bien jurdico daando otro acorde a un
estado de necesidad habr de tener posibilidades de salvar el bien jurdico. Dicho de
otra manera, no cabe una conducta completamente inidnea e inadecuada cuya
capacidad para salvar el bien sea nula o imposible. Adems, la accin salvadora habr
de poseer animus salvationis, de manera que es exigible que la persona, subjetivamente,
tenga como fin la salvacin del bien jurdico. As, habr que exigir que el sujeto
conociera la situacin de peligro, as como la necesidad de su accin para salvarlo. En
ningn caso cabe hablar de causa de justificacin si el sujeto hubiera actuado
desconociendo la situacin de necesidad, y movido por fines distintos a los salvadores.
Requisitos no esenciales.
Partiendo de que se est daando un bien jurdico con el fin de salvar otro, hay
que analizar si el dao provocado podra haber sido menor si se hubiera empleado otro
medio de defensa menos lesivo y que hubiera evitado el mal con igual seguridad. Por
otro lado, y llevando al extremo este principio, habra que destacar que el estado de
necesidad tiene un carcter completamente subsidiario, de manera que en el caso de que
exista un medio que no lesione inmediatamente bienes jurdicos ajenos, existe
un deber de acudir a ellos. As pues, habr de acudirse a la ayuda estatal o a
la fuga antes que a la agresin de un bien jurdico. Finalmente, y de acuerdo con lo
anteriormente dicho, se crea la figura del exceso intensivo, que supone la aplicacin de
un medio innecesario o el uso de un medio excesivamente agresivo para con el bien
lesionado.
Tambin hay que destacar la figura del exceso extensivo, que supone la lesin de
un bien jurdico excesivamente tarda, de manera que haba pasado demasiado tiempo
como para utilizar el medio lesivo y que ste fuese til para salvar el bien jurdico en
peligro. Los excesos pueden ser dolosos, inconscientes, imprudentes o motivados por
error vencible o invencible.
2. Proporcionalidad de males.
El mal provocado ha de ser igual o menor que el mal que se trata de evitar. De
esta manera, slo cabe la proporcionalidad en caso de conflicto entre mal salvador
menor que mal salvado (inters preponderante) o entre mal salvador igual a mal salvado
(inters equivalente). As, a la hora de entrar a ponderar los intereses, existen una
inmensa divisin sobre el criterio a seguir. De esta manera, la ponderacin bsica se
fundamenta en una valoracin de intereses en funcin del valor otorgado por la pena
que imponga el Cdigo Penal. No obstante, tambin hay que tener en cuenta
la ponderacin del estado del bien, de manera que el bien intacto no ha de prevalecer
sobre el bien daado. (Por ejemplo, no cabe extraer un rin sin consentimiento para
trasplantrselo a un enfermo). Finalmente, tambin habr que atender al grado de
peligro de la accin salvadora en comparacin al grado de riesgo de la situacin que
ponga en peligro el bien jurdico. El principio de proporcionalidad de males tiene
tambin una gran relacin con el exceso intensivo, en el que se emplea un medio que
causa un dao desproporcionado en comparacin con el dao que se quiere evitar.-
COACCION.
Casos de coaccin:- en el que el mal que se amenaza es superior al que se obliga
a realizar (coaccin justificada). Se resuelven por el inciso 3 del art. 34 C.P. (necesidad
justificante). Cuando el mal que se amenaza es equivalente al que se obliga a realizar
(coaccin exculpante). Se resuelven por el estado de necesidad exculpante del inciso 2
del art. 34 C.P. que adems de la coaccin contempla las necesidades exculpantes
provenientes de hechos de la naturaleza.
5) Emocin violenta.
Estado psquico fugaz durante el cual el individuo acta con obnubilacin del
juicio crtico y disminucin del control de impulsos. Se ubica dentro de las formas de
trastorno mental transitorio incompleto. Se distingue de la demencia, ya que mientras el
demente acta sin querer actuar, en la emocin violenta se acta queriendo, pero
impulsado por la ruptura de los frenos inhibitorios.
El art. 81 del CP establece: Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin
de uno a tres aos: a) al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin
violenta y que las circunstancias hicieran excusable; b) al que, con el propsito de
causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjera la muerte de alguna persona,
cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.
Unidad X
Autora y Participacin
REQUISITOS DE LA PARTICIPACIN.
Aspecto interno de la accesoriedad.
La participacin requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso.
Aspecto externo.
Requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la
participacin sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado.
Delitos de propia mano: Se entiende que estos delitos slo pueden ser ejecutados en
forma corporalmente inmediata por el autor, por lo cual se excluye la posibilidad de
autora mediata. En general se ejemplifica con el abuso sexual con acceso carnal y el
falso testimonio; as quien determina a un incapaz a abusar sexualmente de una persona
o la situacin coactiva que vive el testigo a quien otro lo obliga al falso testimonio. Al
igual que en los delitos especiales aqu se cuestiona la punibilidad de quienes
manejando el hecho no responden por no ser instrumentos calificados. Nos encontramos
con la posibilidad de utilizar la teora de delitos de infraccin de deber, pero tambin la
autora por determinacin de Zaffaroni, que tiene respaldo normativo y que evita la
impunidad para estos casos.
La participacin en los delitos de prensa: La libertad de expresin que se posibilita
entre otros medios a travs de la prensa tiene, en palabras reiteradas de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, un lugar eminente; sin su debido resguardo existira
tan slo una democracia desmedrada o puramente nominal. Pero a la par que ha
reconocido este derecho fundamental, la Corte ha establecido que esa libertad de
expresin no ampara a quienes cometen ilcitos (Fallos: 308:789; 310:508, reiterada en
los casos Locles Patit, Acua).
Podramos sintetizar la doctrina de la Corte diciendo que una cosa es la libertad
de prensa y otra cometer delitos a travs de la prensa. Nuestra ley reconoce esta
distincin al establecer una clusula de indemnidad penal a quienes cooperen
materialmente con la difusin de las ideas, lo cual implica un reconocimiento amplio de
la libertad de prensa. Efectivamente, el artculo 49 del cdigo penal argentino establece
que No se considerarn partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las
personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin
material necesaria para su publicacin, difusin o venta. Se trata de una norma que
trata de preservar la publicacin de las ideas sin censura previa, pauta fundamental de la
libertad de expresin.
El agente provocador y el agente encubierto.
Se llama agente provocador al que instiga a otro a cometer un delito con fines
de investigacin policial. Como principio general, debe considerarse que el agente
provocador acta tpicamente. La ley pena a quien determina a otro a cometer un delito,
sin distinguir si se trata de un delito tentado o consumado. Los agentes de la polica
tienen la obligacin de perseguir delitos perpetrados, y no la de suscitar, ms o menos
malignamente, acciones delictuosas con fines pretendidamente lcitos (Bettiol). Se
afirma que la conducta del agente provocador est cubierta por un estado de necesidad
en caso de que no haya otro recurso para descubrir un delito o por la atipicidad cuando
media el consentimiento del sujeto pasivo. Esta tesis no se puede rechazar de pleno,
pero tampoco puede sostenerse que en todos los casos opere una causa de justificacin
respecto del agente provocador.
La atipicidad o la justificacin slo sern viables cuando la importancia de la
lesin que se evita o el peligro que se neutraliza sean de inminencia y magnitud tal que
la imagen tica del Estado no sufra desmedro.
El topo, agente encubierto o secreto es el infiltrado en una organizacin que
sirve a otra. Los topos pueden dedicarse, bien a actividades ilegales, como
el espionaje o la provocacin, o bien a actividades legales, caso de los miembros de
la polica que investigan organizaciones sociales, politicas, sindicales u organizaciones
ilegales o criminales. En este segundo caso, el topo acta con autorizacin judicial. De
este modo, "el agente encubierto investiga el crimen desde el interior de la organizacin
criminal, actuando sin exceder el marco de las garantas constitucionales bsicas y
aprovechndose de las oportunidades y facilidades que le brinda aqul ya predispuesto a
cometer un hecho delictivo (M. Bohermer). Tal predisposicin, el dolo preexistente, es
lo que diferencia su funcin de la del agente provocador.
Dado que algunos delitos slo son susceptibles de ser descubiertos y probados si
los rganos encargados de la prevencin logran ser admitidos en el crculo de la
intimidad en el que ellos tienen lugar, en algunos sistemas judiciales se permite al juez
designar por resolucin a agentes de la fuerzas de seguridad en actividad para que se
introduzcan en forma encubierta como integrantes de organizaciones delictivas, a fin de
obtener informacin sobre sus integrantes, funcionamiento, financiacin, etc. La regla
es el mantenimiento del estricto secreto de la actuacin del agente encubierto, y la
excepcin queda sustentada en el carcter absolutamente imprescindible del aporte
testifical. En caso de revelacin de la identidad real del agente encubierto, su situacin
de peligro personal es asumida por la ley y obliga a su proteccin cuando aqulla se
produjo, mediante las medidas adecuadas ordenadas antes de concretarse la declaracin
testimonial.
Unidad XI
La Tentativa
Art. 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas
determinadas en el artculo 44.
Esta frmula legal, que proviene del CP francs, deja fuera del mbito de la
tentativa los actos preparatorios previos a la ejecucin del hecho.
Art. 210.- Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a diez aos, el que tomare
parte en una asociacin o banda de tres o ms personas destinada a cometer delitos por
el solo hecho de ser miembro de la asociacin.
Art. 216.- Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a ocho aos, el que tomare
parte en una conspiracin de dos o ms personas, para cometer el delito de traicin, en
cualquiera de los casos comprendidos en los artculos precedentes, si la conspiracin
fuere descubierta antes de empezar su ejecucin.
EL TIPO DE LA TENTATIVA
Puede ocurrir que un individuo comience a ejecutar una accin con el propsito
de consumar el delito, pero no lo logre por circunstancias ajenas a su voluntad. En ese
caso el sujeto es autor de una tentativa, y merece una pena pues al comenzar la
ejecucin l puso de manifiesto su voluntad criminal.
EL FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD.
Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punicin de la tentativa y
estas las podemos reunir en dos grupos.
a) Teoras objetivas: estas doctrinas expresan que para que la tentativa sea punible se
necesita el comienzo de ejecucin del acto. Romagnosi es el mentor de esta doctrina que
ms adelante fue desarrollada por Carrara, y sostienen que la tentativa se pena por el
peligro corrido por el bien jurdico protegido. Los actos ejecutivos tienen que ser
idneos y tpicos. Por lo dems la pena es menor que la que le corresponde al delito
consumado por una razn de cuanta penal.
b) Teoras subjetivas: para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que sea
revelador de una intencin criminal. Por lo tanto no se necesita el comienzo de
ejecucin, y tanto los actos preparatorios y de ejecucin, quedan equiparados ya que
todos tienen la intencin criminal como tambin el delito tentado y el consumado. En
esta tendencia se sostiene que el fundamento de punicin y la medida de la sancin se
encuentran en la peligrosidad del autor.
CONCEPTO DE TENTATIVA
Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir
un proceso ms o menos extenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y
se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumacin y total agotamiento del delito. A
este proceso se lo llama iter criminis.
CLASES DE TENTATIVA
TEORIA Deba entenderse que se haba dado comienzo a la ejecucin del delito
SUBJETIVA cuando se haba realizado parte de la accin tpica. Esta fue sustituida por :
HAY COMIENZO DE EJECUCIN CUANDO EL BIEN JURDICO
PROTEGIDO HA CORRIDO PELIGRO.
EL TIPO SUBJETIVO.
DOCTRINA: la tentativa solo es posible en los delitos dolosos e,
DOCTRINA Y
inadmisible en los culposos.
DERECHO
Derecho argentino: art.42 requiere que el autor haya obrado con el "fin" de
ARGENTINO.
cometer un delito determinado.
En la tentativa inidnea el bien jurdico que resulta afectado, no sufre ninguna lesin, ni
corre ningn peligro, pero si resulta perturbado. Y si esto no fuera as estara en discordancia
con el art. 19 de la Constitucin primera parte el cual estipula que no se pueden penar conductas
que no afecten bienes jurdicos.
CONCEPTO
Segn con lo que dispuesto en el artculo 43 del Cdigo Penal, el autor no estar sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del delito. "Se trata de desistir de la consumacin,
puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecucin, tpicos, que no son acciones de
tentativa, porque as lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento
voluntario."(20) Por lo expuesto se deduce que se desiste de la realizacin del delito y no de la
tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sera irrelevante para el
derecho penal.
2-FUNDAMENTO Y NATURALEZA:
"En el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito, opera a favor del autor
una causa personal de exclusin de la pena. La razn por la que opera esta causa personal de
exclusin de pena se halla en la finalidad misma de la pena."
La pena cumple una funcin preventiva, por lo tanto si el una persona desiste
voluntariamente de consumar un delito, la accin preventiva de la pena es innecesaria. Se ha
sostenido y se sostiene que el desistimiento voluntario es un supuesto de atipicidad o bien que
es un caso de inculpabilidad. Es una causa personal de exclusin de pena porque segn l, el
delito tentado se halla completo con todos sus elementos, pese a la mediacin del desistimiento
voluntario.
No puede ser una causa de atipicidad porque si bien se puede pensar que segn el art.
42 que define a la tentativa como la accin del que con el fin de cometer un delito determinado,
comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, esto
ltimo seria un elemento de la tipicidad en la tentativa y esto no es as porque la tentativa ya es
tpica desde el momento que comienza su ejecucin y una etapa posterior en la cual se detiene la
ejecucin no puede borrar lo que se ha hecho y que no est permitido. Por ejemplo: cuando el
autor comienza a romper la puerta para robar, comienza con ello la ejecucin del robo y ya es
una conducta tpica; si diez minuto despus, ya dentro de la casa, decide desistir, esta
circunstancia no puede eliminar la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos ejecutivos.
Tampoco est de acuerdo con los que dicen que la impunidad corresponde a una falta de
culpabilidad, ya que para estos la culpabilidad se establece en funcin de la necesidad
preventiva que viene a cumplir la pena, es decir, que no hay culpabilidad cuando no hay nada
que prevenir. La consecuencia ms importante de la naturaleza jurdica que se ha asignado para
la exclusin de la pena en el desistimiento voluntario, que como ya vimos es una causa personal
de exclusin de pena es, que el desistimiento del autor no beneficia a los participes, ni viceversa.
Para los partidarios de que es una causa atipicidad, el desistimiento del autor beneficia al
participe, aunque el del participe no beneficia al autor, dado que la participacin es accesoria de
la autora, pero no la autora de la participacin. Para los que sostienen que es una causa de
inculpabilidad, si sostienen la teora de accesoriedad limitada o mnima de participacin, la
solucin sera la misma que sostenemos nosotros respecto de los participes; pero si sostuviesen
una la teora de la accesoriedad extrema de la participacin, tendra que admitir que el
desistimiento del autor tambin beneficia al participe.
Para que el desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habr
desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se motiva:
a)en la representacin de ninguna accin especial del sistema penal que ponga en peligro la
realizacin del plan delictivo; o
Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza
por la representacin de una accin especial del sistema penal. Por sistema penal debemos
entender todo lo que pueda hacer que el autor sea penado, por lo tanto el sistema penal no solo
lo componen la autoridad, sino tambin los particulares que puedan denunciar o aprehender y
los aparatos o defensas mecnicas, como puede ser una alarma. Por accin especial entendemos
una especial vinculacin del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el sentido de
que no basta para destacar el desistimiento la mera representacin de la amenaza de pena o el
temor genrico a ser descubierto. As, no desiste voluntariamente el que huye ante la presencia
de la polica o ante el temor producido por una alarma, sin que importe que el polica vaya a
visitar a la novia y para nada se haya percatado de la presencia del sujeto o que la alarma no
funcione. En lugar, desiste voluntariamente el que lo hace ante el general temor a la pena o a ser
descubierto, suscitado sin el estimulo de la representacin de ninguna accin especial del
sistema penal.
Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continua porque cree que no
podr lograr su objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad,
aunque solo sea producto de su imaginacin. Hay teoras que intentan "etizar" en extremo la
voluntariedad del desistimiento, las cuales dicen que un desistimiento no es voluntario cuando
aparece razonable para la lgica del autor. Unos ejemplos de esto serian: el que desiste porque
considera que el botn es insignificante o el que desiste llevar adelante el robo contra una
vctima pobre, porque ve avanzando una ms rica, pues el desistimiento voluntario puede
fundarse en el puro temor de la pena o en un clculo de utilidades.
El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumacin formal del delito. Ya
producida la misma no es admisible. En algunos casos excepcionales la ley
otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la consumacin del hecho, como en el caso
de retractacin pblica en la injuria (art. 117), aunque resulta tambin un tanto dudoso que
pueda reconocerse en estos supuestos la naturaleza de un desistimiento. Una particular clase de
desistimiento a la que es necesario referirse en especial para destacar bien claramente los
efectos que surte, es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa calificada, es decir,
cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por s mismos. As, el
que da dos o tres pualadas a su vctima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su
accin; el que desiste de consumar el robo despus que ha roto la puerta para penetrar a la casa;
el que desiste de la extorsin, pero ya ha amenazado, etc. En todos estos supuestos al
desaparecer la pena de tentativa, por el arrepentimiento, el delincuente podr ser penado por
los delitos que cometi, ya que el art. 43 solo excluye la pena que le corresponda al sujeto como
"autor de tentativa". En otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en s misma, pero no
los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la
tentativa, pero que resurge al desaparecer sta.
En el caso del cmplice comn o no necesario, para desistir le basta con retirar
su aporte, sin necesidad de impedir el resultado o desbaratar el plan. La situacin no se
altera cuando se trata de un aporte psquico al hecho, pero tratndose de la promesa de
una ayuda posterior al mismo, el cmplice que omite el cumplimiento de su promesa no
desiste, sino que queda impune por expresa disposicin legal.
En el caso de los coautores, valen las mismas reglas que para los autores,
debiendo aclararse tambin a su respecto que es necesario de su parte un curso de
accin seguro tendiente a la evitacin del resultado, aunque si el delito se consumase en
forma distinta de la planeada, debe entenderse que el desistimiento es igualmente
relevante porque habr hecho fracasar el emprendimiento conforme a cuyo plan
concreto tena el dominio del hecho.
Segn Santiago Mir, en todo delito es esencial el peligro ex ante por lo tanto lo
fundamental para castigar es si la conducta es peligrosa (para una persona media) ""ex
ante"", aunque ""ex post"" no lo sea. Ej.: Si se intenta matar a alguien pero
el veneno era insuficiente, ""ex ante"" el veneno es apto para matar y la conducta por
tanto peligrosa. Es inidnea porque si se observa todo desde el final, la conducta no
poda producir la muerte, pero como ya hemos dicho el anlisis no es as, hay que tomar
en cuenta solamente lo que el sujeto iba a realizar. El delito se realiza de la conducta al
resultado, lo que hace el juez es ponerse en la cabeza del autor e imaginarse el delito
para ver si se imputa o no el hecho. El anlisis se realiza de la conducta al resultado
porque si no, no se podran castigar muchos hechos. Siempre que la conducta sea
peligrosa ex ante hay tentativa punible, sea inidnea o idnea. Se castiga por todo el
problema de la prevencin general, las normas operan intimidando, el peligro ex ante es
el relevante para castigar. La persona que trate de matar por brujera no va a lograr nada,
ex ante no hay peligro y por eso no se castiga ese hecho. Alguien que crea que dndole
agua a una persona sta a la larga se va a morir es unan tentativa inidnea ya que este
acto no va a ocasionar la muerte. Ex antes no haba peligro, no se castiga. Esta teora
parte por ejemplo de la afirmacin del comienzo del hecho punible por medios
apropiados ex ante.
Delito putativo: Un delito putativo o delito imaginario tiene lugar cuando alguien
efecta una accin en el convencimiento de que es una conducta prohibida por la ley, no
sindolo. En el delito putativo se da un error de prohibicin: la persona cree que algo
est prohibido pero no lo est, y por lo tanto, en virtud del principio de legalidad, el
delito putativo no est penado. Un caso tpico es el de una persona que comete
un aborto en un pas en donde es legal, pero creyendo que no lo es. Si bien la persona
puede creerse culpable, en realidad no es as, y por lo tanto el acto no acarrea
responsabilidad penal. El acto contrario al delito putativo es cuando una persona comete
un delito desconociendo su ilegalidad. En ese caso, si bien el principio general es que no
es excusa el desconocimiento de la ley para su cumplimiento, se admite en ciertos casos
extremos de error insalvable que sea una causa de exencin de la responsabilidad penal.
El delito putativo es aquel que solo se comete en la mente de su autor, ya que la
presunta conducta delictiva no se ajusta a ninguna figura penal. Como para el Derecho
Penal, no hay delito sin ley que lo condene (principio de legalidad) por ms que el autor
crea que su conducta es altamente reprobable, solo ser castigado, en su caso, por su
propia conciencia, pero no por las leyes penales.
Concurso de delitos
Criterio rector: al autor que ha cometido un delito le corresponde una pena. Solo
cuando realiza ms de un delito, puede merecer ms de una pena. Por lo que , una
conducta solo puede dar lugar a un delito, y solo puede corresponderle una pena segn
el Ppio. NE BIS IN IDEM del Art.18 de la Const. Nac. Y 1 del Cod.Proc . Penal de la
Nacin. Slo es posible imponer varias penas cuando al autor se le pueden imputar
varios delitos, porque ha realizado varias acciones.
En forma Porque la aplicacin de una desplaza a las otras. (NO HAY CONCURSO DE
APARENTE DELITOS).
En forma Porque todas reclaman su aplicacin, sin excluirse entre si.( CONCURSO
AUTENTICA DE DELITOS)
Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que
observados ms cercanamente nos permiten percatarnos de que el fenmeno es
aparente, porque en la interpretacin adecuada de los tipos la concurrencia resulta
descartada, dado que uno de los tipos excluye a otro o a los otros. Suele llamarse a estos
casos concurso aparente de tipos.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicacin de tipos
penales en los casos de concurrencia aparente: principio de especialidad, principio de
consuncin y principio de subsidiariedad.
Lo que la ley argentina no prev son las hiptesis de concurso aparente de tipos.
Responde a la regla segn la cual la ley especial deroga a la general. Un tipo que
tiene adems de los caracteres de otros alguno ms como acontece con los
tipos calificados respecto de los tipos bsicos (parricidio y homicidio simple)- o
Principio de
con tipos alterados respecto de tipos no alterados (robo y hurto). La especialidad
especialidad
es un fenmeno que tiene lugar en razn de un encerramiento conceptual que
un tipo hace del otro y que presupone una relacin de subordinacin conceptual
entre los tipos.
Principio de consuncin ( Art. 172) descarta la de retencin indebida. Otra hiptesis es la del hecho
copenado o hecho tpico acompaante, que es el que tiene lugar cuando un
resultado eventual ya est abarcado por el disvalor que de la conducta hace otro
tipo legal, como en el caso de las lesiones leves que resultan de la violencia
ejercida en acciones cuya tipicidad requiere la violencia (robo, violacin, etc.).
EL CONCURSO PROPIO.
ACUMULACIN: consiste en aplicar penas independientes por cada delito, que luego
individualizadas se proceden a acumular. La pena que sufre el autor es igual a la suma
PRINCIPIOS de ambas.
EJEMPLO:
(varios hechos)
Concurso aparente.
Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que un
examen ms cuidadoso nos permite percatarnos que el fenmeno es aparente, porque en
la interpretacin adecuada de lostipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno
de los tipos excluye al otro o a los otros. Suele llamarse a estos casos concurrencia
impropia, concurso aparente de tipos o leyes o, unidad de ley, lo que denota que
no hay concurrencia de leyes. Existen tres principios que son utilizados para descartar la
aplicacin de tipos penales en los casos de concurrencia aparente y que la doctrina
admite pacficamente, aunque hay autores que aumentan el nmero con un cuarto
principio. Se trata de los principios de especialidad, consuncin y subsidiariedad.
Algunos autores agregan el principio de alternatividad, pero, en realidad, la
alternatividad es la resultante de la aplicacin de los anteriores.
Uno de los ms sensacionales desatinso que alguna vez se haya escrito en sentencias
nacionales es que el concurso aparente de tipos no est reconocido en la ley argentina,
lo que equivale a afirmar un absurdo comparable con engar la existencia de la sfilis
ante la ausencia de penicilina. Lo que la ley argentina no prev son las hiptesis de
concurso aparente de tipos, cosa que, si bien hacen algunas leyes extranjeras, carece de
mayor importancia, porque aunque la ley nada diga, a nadie puede ocurrrsele que haya
una concurrencia, como no sea meramente aparente, entre la tentativa y la consuncin
del delito, sin ir ms lejos en los ejemplos.
Concurso ideal.
Unidad de conducta o hecho (Art.54) y una pluralidad de tipos. Debe tratarse de tipos
penales diferentes. La pena se forma mediante la absorcin que la mayor hace de la
menor. Art. 54.- "Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar
solamente la que fijare pena mayor."
CLASES
HOMOGNEO: si se infringe varias veces la misma
norma penal.
REQUISITOS
Una nica accin con entidad para lesionar una pluralidad de leyes, siendo
suficiente que los distintos tipos contengan aspectos parciales de la conducta.
CONSECUENCIAS
Se impone solo una pena , que surge de la norma que contiene la amenaza penal ms grave:
cuando las penas son de igual naturaleza , el mximo mayor determina la pena aplicable.
El Cdigo no establece que debe hacerse cuando el delito que tiene establecido un tope mximo ms
elevado, prev un mnimo inferior al de otro, lo que debe resolverse adjudicando al mnimo mayor una
funcin de clausura para evitar que el concurso ideal beneficie al autor.
cuando las penas son alternativas, la doctrina dominante estima que se debe imponer la pena ms grave
por su naturaleza.
en todo caso , la regla tambin supone la aplicacin de la pena conjunta y las accesorias que
procedieren.
Concurso real.
Art. 55.- "Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr como mnimo, el mnimo
mayor, y como mximo, la suma resultante de la acumulacin de las penas
correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder del
mximum legal de la especie de pena de que se trate."
HOMOGNEO: cuando se a cometido varias veces el mismo delito. (varios delitos
tpicos del mismo tipo penal)
CLASES
HETEROGNEO: cuando se han realizado distintas clases de hechos punibles.
(Varios delitos con tipicidad diferente).
REQUISITOS
En el concurso real hay pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia judicial, son
problemas de orden procesal; se analiza la concurrencia de varios delitos en un solo proceso o al tiempo de
unificar las penas.
Perfeccionamiento:
CONSECUENCIAS La pena vara segn la especie de que se trate , pero siempre sobre la base de la
imposicin de un pena nica.
Delito continuado.
Existe cuando 2 o ms acciones, que infringen una misma norma jurdica, son
ejecutadas en momentos diferentes, pero conducidas por un propsito nico, pero son
valoradas en conjunto como un solo delito. En consecuencia no hay delito continuado
sino un delito nico.
PURALIDAD DE ACCIONES.
REQUISITOS
QUE TODFAS SE SOMETAN A LA
MISMA PENA.
EFECTOS:
Beneficia al autor con una nica pena, excluyendo sus acciones delictivas del rgimen
jurdico del concurso real que es ms desfavorable. En Argentina, no ha sido previsto
legalmente, por lo que es solo una proposicin doctrinal.
III. Cuando la justicia federal no pueda aplicar estas reglas, lo har la justicia
ordinaria que conoci la infraccin penal.
Primer caso: La unificacin de penas corresponde si despus de una condena
pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que est cumpliendo
pena por otro hecho distinto (Art. 58, primer prrafo, primera parte). La regla exige:
b) que la persona se encuentre condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma
efectiva o condicional;
c) que esa persona deba ser juzgada por un hecho distinto, anterior o posterior, al que
motivo la condena;
e) que la pena sea unificada de oficio por el juez que deba dictar la nueva sentencia.
Segundo caso: La unificacin de las penas tambin procede si se hubieren dictado dos o
ms sentencias firmes con violacin de las reglas de los artculos 55, 56 y 57 (Art. 58
primer prrafo, segundo parte). Esta disposicin supone que al dictarse la segunda o las
ulteriores sentencias, no se unificaron las penas a tenor de los artculos mencionados,
como lo exige en el primer caso. La regla se aplica siempre que exista un inters en su
unificacin, por ejemplo a los efectos de la ejecucin de la pena o de su prescripcin.
Adems debe tenerse presente que cuando por cualquier causa, la justicia federal
no pueda aplicar la regla de la unificacin de penas, lo har la justicia local, segn sea el
caso (art. 58 segundo prrafo).
Unidad XIII
La punibilidad
Una conducta es punible Digna de pena Por se tpica, antijurdica y culpable (delito).
Causas personales: Entre ellas tenemos en primer lugar las causas personales que
excluyen la penalidad las que se establecen por puras consideraciones poltico penales,
como por ejemplo, el artculo 185 del Cdigo Penal establece que "estn exentos de
responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daos
que recprocamente se causaren: 1) los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines
en lnea recta; 2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3) los hermanos y cuados, si
viviesen juntos. En estos casos, ab initio la coercin penal no puede ponerse
en movimiento, y se trata de causas que solo benefician al que se encuentra
comprendido en ellas, es decir, al autor o cmplice en forma individual, sin extenderse a
los otros concurrentes (de all su calificativo de "personales").
2) Tambin hay excusas absolutorias que consideran la actividad del autor posterior al
comienzo o aun a la consumacin de la conducta delictiva: impunidad de la tentativa
(artculo 43); impunidad de los delitos de violacin, estupro o rapto cuando el agente
contrajere matrimonio con la victima (artculo 132 del Cdigo Penal) o impunidad de
las injurias y calumnias retractadas (artculo 117).
La accin penal es, por regla general, de carcter pblico y oficial. Que tiene
carcter pblico significa que la lleva adelante un rgano del estado(Ministerio Pblico
o Fiscal). Que la accin tiene carcter oficial significa que el rgano pblico tiene el
deber de promoverla y llevarla adelante, sin que pueda abstenerse de hacerlo fundado en
consideraciones de oportunidad poltica.
Por otra parte, el artculo 71 del Cdigo Penal dice que "debern iniciarse de
oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes: 1) Las que
dependieren de instancia privada, 2) Las acciones privadas".
Esta norma establece entonces las excepciones al principio general, las que son:
a) acciones dependientes de instancia privada, que son acciones procesales pblicas que
se hallan sometidas a la condicin de que el agraviado o su representante formule la
correspondiente denuncia. En estos casos "no se proceder a formar causa sino por
acusacin o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales".
Es decir que las acciones dependientes de instancia privada son aquellas que nacen de
los delitos de "violacin, estupro, rapto y ultraje al pudor, cuando no resultare la muerte
de la persona ofendida". Sin embargo, es fundamental considerar que la accin procesal
ser de oficio, pese a tratarse de un delito de los enumerados como de accin
dependiente de instancia privada, cuando fuere cometido "contra un menor que no tenga
padres, tutor ni guardador, o que fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador".
b) acciones privadas de las que podemos decir que existen otros de delitos en que, si
bien como en cualquier delito, media un inters pblico en que sean penados, ste se
ajusta al inters del damnificado expresado en forma sostenida a lo largo del proceso, en
razn de que afectan una esfera muy ntima de bienes jurdicos, respecto de la que no
resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de poner en movimiento la
accin sino que debe llevarla adelante, como expresin de una permanencia en ese
propsito.
Los delitos de accin privada se enumeran en el artculo 73 del Cdigo Penal y son: 1)
calumnias e injurias, 2) violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y
157; 3) concurrencia desleal del artculo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, cuando la vctima fuera el cnyuge.
Hay acciones Se inician por denuncia del Una vez iniciada, la sigue el
Dependientes de
damnificado o de su rgano pblico y funciona como
instancia privada
representante. acciones pblicas.
Amnista: Est prevista por el artculo 61 del Cdigo Penal, como causal de extincin
de la pena, indicando que "la amnista extinguir la accin penal y har cesar la condena
y todos sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares". Por
supuesto que a ella, como causal de extincin de la pena le son aplicables todos los
requisitos que son exigibles como causales de extincin de la accin.
Debe tenerse en cuenta que, segn el artculo 21, "la multa obligar al reo a
pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta adems de
las causas generales del artculo 40, la situacin econmica del penado. Si el reo no
pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder de
ao y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente,
procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u
otras entradas del condenado. Podr autorizarse al condenado a amortizar la pena
pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasin para ello. Tambin
se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar el monto y
la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado.
La suspensin del juicio a prueba, fue establecida mediante la ley 24.316 que la
insert en el Cdigo Penal a travs de los artculos 76 bis; 76 ter y 76 quater.
ARTCULO 76 ter.- El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el tribunal
entre uno y tres aos, segn la gravedad del delito. El tribunal establecer las reglas de
conducta que deber cumplir el imputado, conforme las previsiones del artculo 27 bis.
ARTCULO 76 quater.- La suspensin del juicio a prueba har inaplicables al caso las
reglas de prejudicialidad de los arts. 1101 y 1102 del Cdigo Civil, y no obstar a la
aplicacin de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que
pudieran corresponder.
Las Penas
ARTCULO 5.- Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin,
prisin, multa e inhabilitacin.
Las dos primeras (reclusin y prisin) son penas que privan de la libertad
personal, en tanto que la multa afecta, de acuerdo con Zaffaroni, al patrimonio del
penado y la inhabilitacin a ciertos derechos del mismo. La conminacin de las penas se
hace en forma separada, alternativa o conjunta: separada cuando solo se conmina una de
las penas, por ejemplo, prisin de 1 a 4 aos en el artculo.83; alternativa cuando se
conmina dos penas entre las que el juez debe elegir. La conminacin alternativa puede
ser paralela, en el caso en que la cantidad de pena es la misma cambiando solo la
calidad, por ejemplo, prisin y reclusin (artculo 79 fija de 8 a 25 aos de reclusin o
prisin). Puede ser no paralela cuando las penas alternativamente cambian en cantidad y
calidad, por ejemplo prisin o multa (artculo 94) y la condicin conjunta es muy
frecuente en nuestro Cdigo Penal (artculo 84).
Accesorias: Tambin se hallan las penas accesorias que son las que se derivan de la
imposicin de las principales, sin que sea menester su especial imposicin en la
sentencia. Las penas accesorias son la inhabilitacin absoluta del artculo 12 del
Cdigo Penal y el decomiso del artculo 23. Hay otras penas accesorias previstas en
leyes penales especiales, siendo la ms frecuente la clausura.
Reclusin
Privativas de la libertad
Prisin
Penas Principales
Patrimoniales Multa
Penas accesorias
Clausura y otros consecuencias penales previstas por leyes especiales.
Distintas Clases de Penas: Como sntesis de las diferentes penas puede considerarse el
siguiente esquema:
Requisitos.
que exista riesgo de fuga que puede poner en peligro el cumplimiento de la pena
(si el juicio finalizase con una sentencia de culpabilidad).
que pueda destruir pruebas, suponga un peligro para la vctima, o para evitar el
riesgo de que pueda cometer otros hechos delitivos (en el caso de algunos delitos
graves)...
PRISIN RECLUSIN
ARTCULO 24.- La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin
preventiva, uno de reclusin; por un da de prisin preventiva, uno de prisin o dos
de inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco
y pesos ciento setenta y cinco.
El artculo 77 Cdigo Penal establece que los plazos "sealados en ste cdigo
se contarn con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil". El art. 23 dispone que "los
das, meses y aos se contarn para todos los efectos legales, por el calendario
Gregoriano", asimismo el artculo 24 del Cdigo Civil fija que "el da es el intervalo
entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de das no se contarn de
momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el da de
su fecha". As, un plazo que principie el 15 de un mes, terminar el 15 del mes
correspondiente, cualquiera que sea el nmero de das que tengan los meses o el ao.
As, una condena a diez aos que se haya comenzado a cumplir el 15 de Agosto de
1984, terminar a las 24 horas del 14 de Agosto de 1994 o lo que es lo mismo a las
cero horas del 15 de Agosto, porque el da de la detencin se cuenta como da entero.
Igual criterio debe tenerse en cuenta cuando se interrumpe la ejecucin de la pena.
Plazo mximo: La ley local puede fijar el lmite de la prisin preventiva dentro de lo
que se considere constitucionalmente aceptable, estimndose que es de dos aos a raz
de la insercin de nuestro sistema en los pactos internacionales.
Se trata de una pena principal, de acuerdo a las disposiciones del artculo 5 del
Cdigo Penal, teniendo un objetivo reparador e intimidatorio como ocurre en el artculo
175 del Cdigo Penal, que en su primera parte establece que "ser reprimido con multa
de pesos argentinos mil a pesos argentinos quince mil el que encontrare perdida una
cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro
correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Cdigo
Civil".
Es decir, la multa se trata del pago al Estado de una suma de dinero fijado por
una sentencia condenatoria, tal como fija el artculo 21 que adems establece que si "el
reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no
exceder de ao y medio", aunque "el tribunal, antes de transformar la multa en la
prisin correspondiente, procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva
sobre los bienes, sueldo u otras entradas del condenado", pudiendo incluso "autorizar al
condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasin para ello" o bien "a pagar la multa por cuotas". Al respecto tambin se
establece que "el tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin
econmica del condenado". Es evidente y la realidad as lo marca que a pesar de
ste artculo, es muy difcil que el juez transforme la multa en prisin, cuyo monto se
establece judicialmente considerando las pautas fijadas por los artculos 40y 41 del
Cdigo Penal.
2. Al condenado se lo puede hacer cumplir con trabajo libre: pintar escuelas, etc.;
Delitos cometidos con nimo de lucro: El artculo 22 bis del Cdigo fija que si el
hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr agregarse a la pena privativa de
libertad una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est slo en forma
alternativa con aqulla. Cuando no est prevista, la multa no podr exceder de pesos
argentinos noventa mil.
La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga
de eleccin popular;
La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe sea percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal
podr disponer, por razones de carcter asistencia, que la vctima o los deudos
que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o lo que
perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a
pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
La suspensin dura por el trmino de la inhabilitacin.
Inhabilitacin especial: El artculo 20 del Cdigo Penal establece que "la
inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho
sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la
condena. La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de
ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere".
La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga
de eleccin popular;
La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe sea percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal
podr disponer, por razones de carcter asistencia, que la vctima o los deudos
que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o lo que
perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a
pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
La suspensin dura por el trmino de la inhabilitacin.
Inhabilitacin especial: El artculo 20 del Cdigo Penal establece que "la
inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho
sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la
condena. La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de
ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere".
Es pena conjunta, por ejemplo, en el caso del artculo 207 del cdigo penal que
establece que "en el caso de condenacin por un delito previsto en este captulo
(Captulo IV Delitos contra la salud pblica. Envenenar o adulterar aguas potables o
alimentos o medicinas.), el culpable, si fuere funcionario pblico o ejerciere alguna
profesin o arte, sufrir, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo del de la
condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitacin especial durara de un
mes a un ao."
ARTCULO 12.- La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente
la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres
aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan
adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de
los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar
sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.
1. La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de
eleccin popular;
4. La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin.
ARTCULO 24.- La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin
preventiva, uno de reclusin; por un da de prisin preventiva, uno de prisin o dos de
inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y
pesos ciento setenta y cinco.
2. Por la amnista.
3. Por la prescripcin.
ARTCULO 61.- La amnista extinguir la accin penal y har cesar la condena y todos
sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares.
1. A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o
prisin perpetua;
ARTCULO 64.- La accin penal por delito reprimido con multa, se extinguir, en
cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago
voluntario del mnimo de la multa correspondiente y la reparacin del dao causado por
el delito.
En ambos casos el imputado deber abandonar en favor del Estado, los objetos
que presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.
ARTCULO 67.- La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban
ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su
curso.
ARTCULO 68.- El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepcin de
las indemnizaciones debidas a particulares.
ARTCULO 69.- El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito
de los enumerados en el artculo 73.
Muerte del condenado: Es una causa de extincin de la pena, pues producido el deceso
despus de la sentencia condenatoria, queda extinguido todo derecho punitivo, ya que
los subsistentes no pueden ejecutarse contra los herederos de acuerdo con el principio
de individualidad (personalidad) de la pena, es decir, la pena de multa, privativa de la
libertad y la inhabilitacin se extinguen con la muerte del condenado.
Amnista: Est prevista por el artculo 61 del Cdigo Penal, como causal de extincin
de la pena, indicando que "la amnista extinguir la accin penal y har cesar la condena
y todos sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares". Por
supuesto que a ella, como causal de extincin de la pena le son aplicables todos los
requisitos que son exigibles como causales de extincin de la accin.
Los delitos que pueden ser indultados o conmutadas sus penas deben reunir los
siguientes requisitos:
1) La facultad debe ejercerse en jurisdiccin federal, ya que los delitos que caen bajo
jurisdiccin provincial podrn ser indultados o conmutados por las autoridades locales
si las respectivas constituciones as lo prevn.
3) Debe existir condena firme, ya que el presidente no puede ejercer esta facultad
durante el proceso.
Perdn: El perdn del ofendido, tal como dispone el artculo 69 del Cdigo Penal que
indica asimismo que "si hubiere varios partcipes, el perdn en favor de uno de ellos
aprovechar a los dems", es causa de extincin de la pena impuesta por delitos de
accin privada, enunciados en el artculo 73 del Cdigo Penal, a saber:
1. Calumnias e injurias;
Cuando han sido varios los ofendidos que hubiesen actuado como actores en el
proceso en que se produjo la sentencia, el perdn debe ser formulado por todos ellos,
careciendo de poder para producir la consecuencia extintiva el realizado por uno o
algunos de ellos.
ARTCULO 154. - Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el empleado de
correos o telgrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un
pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su
contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la
ocultare o cambiare su texto.
ARTCULO 157. - Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin
especial por uno a cuatro aos el funcionario pblico que revelare hechos, actuaciones o
documentos que por la ley deben quedar secretos.
ARTCULO 159. - Ser reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos
treinta mil, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier
medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un
establecimiento comercial o industrial.
ARTCULO 67.- La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban
ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su
curso.
1. La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de
eleccin popular;
4. La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal podr
disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudores que estaban a
su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad,
cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin, en ambos casos hasta
integrar el monto de las indemnizaciones fijadas".
En el Proyecto Tejedor se encontraban distintas penas privativas del honor y
humillantes: inhabilitacin, destitucin, suspensin, retractacin, sujecin a la vigilancia
de la autoridad y represin. La inhabilitacin poda ser absoluta y especial, produciendo
la primera de ellas: 1 La prdida del empleo o cargo pblico que ejerca el penado,
aunque proviniese de eleccin popular. 2 La privacin de todos los derechos polticos,
activos y pasivos, durante el tiempo de la condena. 3 La incapacidad para obtener los
cargos, empleos y derechos mencionados, igualmente por el tiempo de la condena.
Decomiso.
El art. 23 del Cd. Penal dispone que la condena importe la prdida de los
instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, sern
decomisados a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable. Los instrumentos
decomisados no podrn venderse, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedan ser
regularmente aprovechados por los gobiernos de la nacin o de las provincias. Iguales
disposiciones se encuentran en leyes penales especiales. El decomiso es una pena
accesoria, puesto que se distingue de ciertas medidas de coaccin administrativa directa
de carcter policial preventivo (secuestro de armas, explosivos, medicamentos, obras de
arte, dinero, etc.) y porque tiene lugar siempre que haya condena. Dado su carcter
pecuniario debe ser cuidadosamente distinguida de la confiscacin prohibida
constitucionalmente, esencialmente a partir del carcter general de esta ltima, a
diferencia de la especificidad propia del decomiso, que siempre debe recaer sobre cosas
en particular.
Se distinguen:
* Instrumentos del delito (instrumenta sceleris): son aquellas cosas que han servido para
cometer el hecho. Ej.: arma, ganza, barreta, etc.
* Efectos del delito (producta sceleris): son las cosas o ganancias que resultan el
producto o provecho del delito. Ej.: los objetos robados (T.V., pasacassetes, celulares),
la moneda falsa que se confeccion, etc.
a- Los objetos adquiridos con los efectos del delito: Ej.: dinero que se obtiene por la
venta del T.V. robado.
Sin embargo, la jurisprudencia entendi que tanto los instrumentos como los efectos del
delito pueden eventualmente ser sustituidos, recayendo el comiso, en tal caso, sobre los
elementos que lo reemplazan.
b- Los instrumentos de un delito culposo: as, por ejemplo, el auto o moto que provocan
un accidente de trnsito con lesionados o fallecidos no se decomisan puesto que se
interpreta que no son cosas que han servido intencionalmente en s mismas para cometer
el hecho. En efecto:
- Y a su vez, una jurisprudencia considera que instrumentos son los objetos que, por su
propia naturaleza, estn destinados a servir para la especie de hecho ilcito que se trate,
pero no los que tienen otro destino distinto, aunque se los haya empleado para cometer
el delito (J.A., 1.947, II-217). Si se mata con un revlver ste ser decomisable, pero no
lo ser la tijera que se hubiese empleado con la misma finalidad, lo que no parece una
solucin dogmticamente lgica.
Casos especiales:
En caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artculos
142 bis (privacin de la libertad coactiva) o 170 (secuestro extorsivo) de este Cdigo,
queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se
mantuviera a la vctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de
tales delitos, segn los trminos del presente artculo, y el producido de las multas que
se impongan, sern afectados a programas de asistencia a la vctima (art. 23, prr.
sexto, C.P.). (Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 25.815, B.O. 01/12/2003)
B) Medidas cautelares:
El juez podr adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas
cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de
comercio, depsitos, transportes, elementos informticos, tcnicos y de comunicacin, y
todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o
efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso
presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrn tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar
la comisin del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a
obstaculizar la impunidad de sus partcipes. En todos los casos se deber dejar a salvo
los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros. (Art. 23 ref.
Ley 25.815, prr. 7 y 8).
C) Leyes especiales:
... Importan adems (la reclusin o prisin por ms de 3 aos) la privacin, mientras
dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de
disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela
establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.
CONTENIDO:
En consecuencia, los penados con reclusin o prisin por ms de 3 aos:
2) No son penas accesorias sino medidas tuitivas tendientes a solucionar las situaciones
de hecho que plantea el encierro: ello es relevante en cuanto a que:
As:
a.- El liberado condicional: recupera el ejercicio de los derechos civiles, aunque no haya
cumplido la totalidad de la pena impuesta por la condena.
b.- El simple prfugo: esto es, el que no ha sido hallado para cumplir efectivamente la
pena impuesta por la sentencia condenatoria firme, conserva el ejercicio de sus derechos
civiles.
Son actos nulos (art. 1043 C.C.) ab initio (no necesitan previa declaracin: art. 1038
C.C.), de nulidad relativa (son susceptibles de confirmacin y la nulidad slo es
alegable por la parte en beneficio de la cual la ha establecido la ley: art. 1048 C.C.).
7. Reparacin del dao causado por el delito. Rgimen legal de la accin civil.
Influencias de la sentencia penal sobre la sentencia civil. Disposiciones
penales tendentes asegurar la indemnizacin civil: solidaridad reparatoria,
orden de preferencia y procedimientos para casos de insolvencia del
condenado, destino de los fondos provenientes del trabajo del condenado.
NATURALEZA:
El delito implica un dao. Ese dao puede ser pblico o colectivo (la alarma
social, que determina la aplicacin de medidas propias del Derecho penal) o privado (el
cual da lugar a la restitucin y a la indemnizacin de daos y perjuicios).
Art. 29 C.P.:
2.- la reparacin del dao, si se trata de un dao indemnizable en los trminos del art.
1068 del Cdigo Civil (Ej.: pago de una suma determinada por la muerte de la vctima);
y
3.- el pago de las costas (esto es, los gastos del proceso).
Por lo dems, cabe sealar que pueden coexistir en una sentencia la reposicin al
estado anterior a la comisin del delito y la indemnizacin.
2) Indemnizacin:
Incluye dao material y moral. El dao material comprende dao emergente (perjuicio
efectivamente sufrido sobre el patrimonio) y lucro cesante (ganancias de que fue
privado el ofendido). El dao moral comprende los padecimientos y mortificaciones en
la seguridad personal o en el goce de bienes. Su monto depende de la prudente
apreciacin judicial.
3) Costas:
Ahora bien, se dice que el dao pblico da lugar a la pena y el dao privado a la
reparacin. Sin embargo, es necesario marcar ms detallada y ntidamente las
diferencias existentes entre la PENA y la REPARACIN:
Pena Reparacin
La soporta siempre el sujeto activo del delito. La reparacin puede deberla un tercero.
La pena no puede ser renunciada, transferida o La reparacin, como crdito que es puede ser
transada. renunciada, transferida o transada por su titular.
a) Doctrina minoritaria:
Entendi que el art. 29 del C.P. derog el art. 1096 del C.C. (el cual haba
consagrado la separacin de la accin civil y penal), obligando a demandar la reparacin
en sede penal.
Ahora bien, respecto de los dos artculos en anlisis, debe tenerse presente que ninguno
de ambos resuelve cuestiones de competencia: ni el Cdigo Civil cuando dispone que la
accin civil debe ser independiente de la penal, ni el Cdigo Penal cuando dispone que
el juez penal puede imponer la reparacin, porque se trata de cuestiones que hacen a la
organizacin de la justicia y, por ende, son materia reservada a la legislacin provincial.
Art. 1106 C.C.: Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la accin criminal, la
sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservar todos sus
efectos.
Art. 1101 C.C.: Si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuere
intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la
condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de los casos siguientes:
1.- Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo
caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos.
2.- En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada
o continuada.
La regla es que la accin civil queda detenida antes del fallo hasta tanto se
pronuncie definitivamente el juez penal.
El art. 1.102 del C.C. evita la contradiccin ente sentencias civiles y penales,
impidiendo que en el proceso civil se cuestione la existencia del hecho y la culpabilidad
penal declarada en esa sede.
En sntesis, esta norma dispone que no puede alegarse en juicio civil el hecho de
que se hubiese absuelto en sede penal. Esto ltimo est limitado a lo declarado en sede
penal, sin perjuicio de que sea viable la accin civil sobre distinta base imputativa.
e) Diversos Supuestos:
- Si hay absolucin por otras causas (ej. por prescripcin de la accin penal), es posible
el resarcimiento de daos.
Es una cuestin regulada por C.C. y leyes procesales. Se suele hablar de: actor
civil, como el sujeto secundario del proceso penal (puede ser persona fsica o jurdica)
que, por s o por representante, hace valer una pretensin reintegradora de su
patrimonio, invocando el dao causado por el hecho que es objeto del proceso penal.
g) Personas contra las que puede ejercerse la accin resarcitoria:
1.- El autor del hecho, a menos que sea inimputable (arts. 1109 y 1081 C.C.).
3.- El que particip por ttulo lucrativo de los efectos de un delito, hasta la concurrencia
de lo que hubiere recibido (art. 32 C.P.).
4.- Las personas que responden por el hecho de otro (arts. 1113 a 1119 C.C.).
* tercero civilmente demandado: Ej.: el dueo del vehculo con el que se cometi el
homicidio culposo.
1.- Renuncia del damnificado: debe tenerse en cuenta que si hay varios damnificados,
las acciones son independientes, de modo que ni siquiera la renuncia del damnificado
directo priva a los damnificados indirectos de la accin que a ellos les corresponde (art.
1100 C.C.).
2.- Transaccin: lo nico que puede ser objeto de la misma es la accin civil derivada
del delito y no la accin penal (art. 842 C.C.).
3.- Prescripcin: opera a los 2 aos de cometido el hecho ilcito (art. 4037 C.C.).
Interrupcin:
Suspensin:
La suspensin de la prescripcin se rige por los arts. 3.980 a 3.982 bis del C.C.
Asimismo, en virtud del art. 1.101 del C.C., la prescripcin de la accin civil se
suspende desde el momento en que la causa civil queda para sentencia hasta el momento
en que la sentencia penal queda firme.
La accin civil no se extingue por muerte del imputado ni por amnista, ni por
extincin de la pena, aunque sea por indulto, ni por las excusas absolutorias (ej. art. 185
C.P.).
1) SOLIDARIDAD REPARATORIA:
Regla (art. 31 C.P.): La obligacin de reparar el dao es solidaria ente todos los
responsables del delito.
Excepcin (art. 32 C.P.): El que por ttulo lucrativo participare de los efectos de un
delito, estar obligado a la reparacin hasta la cuanta en que hubiere participado.
Sin embargo segn algunos autores no es una excepcin, pues este artculo no se
refiere a los responsables del delito sino a quienes, no siendo responsables de l, han
recibido beneficios originados en el hecho o por el hecho.
Esto en virtud de que debe entenderse: ttulo lucrativo, como: ttulo gratuito.
Es decir, el negocio en que una de las partes adquiere algo sin otorgar contraprestacin
alguna (lo contrario del negocio oneroso, por ejemplo, quien recibe el objeto robado
como donativo o como regalo sin tener noticias del robo, ya que la regla es que nadie
puede enriquecerse a costa de la violacin del derecho de otro).
4. El pago de la multa.
Art. 11 C.P.:
1. A indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no satisfaciera con
otros recursos.
Este artculo haba sido ya de algn modo derogado por la vieja Ley Penitenciaria y
ahora se encuentra tcitamente suplantado por la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa
de Libertad N 24.660 (arts. 106 a 132).
En particular, el art. 120 establece que el trabajo del interno ser remunerado y que se le
debern deducir los aportes correspondientes a la seguridad social (art. 121),
distribuyndose lo producido de la siguiente forma:
Determinacin de la pena
Se entiende por pena fija o rgida a aquella cuya duracin est determinada de
antemano por la ley, en las que no se tiene en consideracin a la persona del autor ni las
circunstancias particulares de cada caso.
Este sistema de determinacin judicial dentro de las escalas legales tiene como
ley optar por un sistema de penas elsticas, es decir, limitndose a fijar un mnimo y un
mximo. En nuestro Cdigo Penal prcticamente no hay penas rgidas. La misma pena
perpetua permite al tribunal aplicar prisin o reclusin perpetua; en el caso del artculo
80, permite aplicar la reclusin accesoria del artculo 52 o prescindir de ella. En el caso
de la reclusin accesoria por tiempo indeterminado hay indeterminacin relativa durante
la ejecucin y el sentido que la libertad condicional tiene en esta pena.
El abandono del sistema de las penas rgidas y la adopcin del sistema de penas
alternativas y de las penas divisibles, traslad la cuestin de la individualizacin
legislativa de la pena a su individualizacin judicial e, incluso, tratndose de penas
privativas de la libertad, a su individualizacin administrativa para posibilitar que su
ejecucin resulte un medio adecuado para lograr la readaptacin de cada delincuente.
Tambin deben considerar para determinar, dentro de la escala legal, la pena que
el delincuente debe sufrir, la edad, la educacin, las costumbres y laconducta precedente
del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, la participacin
que haya tenido en el hecho, las reincidencias y los dems antecedentes y condiciones
personales, as como los vnculos sociales, la calidad de las personas y las
circunstancias que demuestren su mayor o menor peligrosidad. Asimismo el juez debe
tomar conocimiento directo y personal del sujeto, la vctima y de las circunstancias del
hecho, para completar el conocimiento de las circunstancias subjetivas (artculo 41,
inciso 2) que permitan determinar la individualizacin judicial de la pena. El artculo 41
del Cdigo Penal ha adoptado como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o
menor peligrosidad del delincuente, asentando la represin en el
dualismo culpabilidad (como fundamento de la responsabilidad penal) y peligrosidad
(como medida de esa responsabilidad penal).
ARTCULO 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o
agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.
ARTCULO 41 ter Las escalas penales previstas en los artculos 142 bis y 170 de
este Cdigo podrn reducirse en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo
respecto de los partcipes o encubridores que, durante la sustanciacin del proceso o
antes de su iniciacin, proporcionen informacin que permita conocer el lugar donde la
vctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o
encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.
Slo podrn gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal
inferior a la de las personas a quienes identificasen.
ARTCULO 41 quater Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo sea
cometido con la intervencin de menores de dieciocho aos de edad, la escala penal
correspondiente se incrementar en un tercio del mnimo y del mximo, respecto de los
mayores que hubieren participado en el mismo.
Este sistema de determinacin judicial dentro de las escalas legales tiene como
ley optar por un sistema de penas elsticas, es decir, limitndose a fijar un mnimo y un
mximo. En nuestro Cdigo Penal prcticamente no hay penas rgidas. La misma pena
perpetua permite al tribunal aplicar prisin o reclusin perpetua; en el caso del artculo
80, permite aplicar la reclusin accesoria del artculo 52 o prescindir de ella. En el caso
de la reclusin accesoria por tiempo indeterminado hay indeterminacin relativa durante
la ejecucin y el sentido que la libertad condicional tiene en esta pena.
Entre los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal rige una diversidad de opiniones, es
decir, cuando de precisar la pena se trata se ponen se manifiesto los conceptos que
el derecho penal y el delito han adoptado. La pena se individualiza en el caso particular
tomando en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el
correctivo de la peligrosidad.
Puede suceder que el sujeto requiera una accin preventiva que no demande todo
el equivalente a la cuantificacin que hubiese resultado de los criterios de contenido
injusto y de la culpabilidad, el correctivo de la peligrosidad que en este caso no afecta a
la imagen del hombre ni implica el derecho penal de autor desciende en una
cuantificacin fundada en el injusto y en la culpabilidad.
El reincidente se define como aquel que habiendo alguna vez delinquido vuelve
a cometer un delito. En general la reincidencia es un concepto que se adquiere en base a
un antecedente (de haber sido condenado por un delito y un hecho nuevo consecuente
que es volver a delinquir). Cuando en base a una condena anterior el sujeto vuelve a
delinquir adquiere la calidad de reincidente.
ARTCULO 50.- Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un
nuevo delito punible tambin con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha
sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a
extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos
exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por
menores de dieciocho aos de edad. La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos
de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual
a aqul por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco
aos.
ARTCULO 51.- Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar
sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En
ningn caso se informar la existencia de detenciones que no provengan de la formacin
de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hbeas corpus o en causas
por delitos de que haya sido vctima el detenido.
1. Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (art. 27) para las condenas
condicionales;
2. Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las dems condenas a
penas privativas de la libertad;
3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de
multa o inhabilitacin.
4. Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65,
68 y 69.
La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de
secreto en los trminos del artculo 157, si el hecho no constituyere un delito ms
severamente penado.
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo
26.
ARTCULO 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del
cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima
condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la libertad condicional,
previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias
previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido
buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que
permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad.
Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad condicional el condenado podr
solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el
resultado obtenido en el perodo de prueba y previo informe del patronato, institucin o
persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del
liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado debern
cumplirla en establecimientos federales.
La ejecucin del hecho: En todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la
accin y los medios empleados para llevarla a cabo.
A la ejecucin del hecho pertenece la eleccin de la modalidad de comisin del
ilcito, para lo cual es necesario conocer en qu lugar u hora fue cometido. Estas
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin -a las que alude el inciso 2 del artculo
41- son tiles para revelar la gravedad del ilcito.
Asimismo, los medios utilizados para consumar el delito y la peligrosidad
emanada de ellos, ocupan un lugar importante en la determinacin judicial de la pena.
No obstante lo expuesto, tambin al valorar estas circunstancias debe cuidarse de
no evaluarlas doblemente. Esto es as ya que en muchos supuestos, las circunstancias
del hecho, ya constituyen el fundamento del tipo penal; y en esos casos, la prohibicin
de la doble valoracin impide que esa caracterstica sea considerada nuevamente.
En efecto, en un robo calificado por el uso de un revlver cargado y apto para el
tiro, no se podra agravar el hecho por el uso del arma. Sin embargo, s podra
considerarse que "es ms peligroso" utilizar como arma un revlver cargado que un palo
de billar.
Las circunstancias que agravan o atenan tipos penales bsicos pueden ser tiles
para orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan diferencias semejantes.
Es lgico que, si se sigue esta gua, deber identificarse previamente la categora de
delitos que se va a agravar o atenuar.
En cuanto a la intervencin del autor en el hecho corresponde hacer las
siguientes distinciones. La intervencin de varias personas en un hecho delictivo,
revelar un ilcito ms grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la
vctima, derivado de las circunstancias de comisin del delito plurisubjetivo.
Pese a que el artculo 45 del Cdigo Penal prev la misma pena para el partcipe
necesario o primario que para el autor, el ilcito de este ltimo es ms grave que el del
partcipe. Por ello, en todos los casos ser decisivo analizar el aporte de cada uno de los
intervinientes en el hecho investigado.
La calidad de los motivos del autor: Cuando el artculo 41 del Cdigo Penal enuncia
como circunstancias relevantes para la determinacin de la pena a la calidad de los
motivos que determinaron al autor a cometer el delito est haciendo referencia a uno de
los contenidos de la culpabilidad.
La letra del artculo 41 del Cdigo Penal es clara. Al momento de evaluar cules
fueron los motivos que impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe tomarse en
cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio o de los suyos.
Generalmente, una situacin econmica apremiante, cuando fue la que condujo a
la realizacin de un delito contra la propiedad, ser considerada como un factor que
disminuye el reproche penal.
Por el contrario, cuando el autor de un delito actu movido por sentimientos de
odio, codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad fsica de una persona,
la doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado, es
decir, agravando el reproche penal. Sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de
motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones. En efecto, toda vez que
existen algunas normas penales que incluyen en el tipo objetivo referencia a especiales
elementos subjetivos, este tipo de motivaciones no puede ser imputado contra el
infractor en dos oportunidades.
Las circunstancias personales del autor: El inciso 2 del artculo 41 del Cdigo Penal
hace mencin a la personalidad del autor como un aspecto de particular importancia al
momento de graduar la pena.
A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su
estado de salud, su sexo, su inteligencia, su educacin su posicin profesional y social.
Esta enunciacin demuestra que el problema que aqu se plantea se relaciona con el
tratamiento igualitario de los casos llevados a estudio.
Al igual que los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestin
de si estos factores son relevantes slo desde el punto de un enfoque de la prevencin
especial o si tambin entran en consideracin para determinar, en cualquier caso, el
monto de la pena a aplicar.
Asimismo podra llegar a discutirse si las consideraciones de las caractersticas
personales del autor deben influir o no en la determinacin de la pena ya que, si as se
hiciera, se permitira el anlisis de la personalidad del autor, circunstancia que no
debera ser objeto de ningn juicio de valor.
Sin embargo, consideramos que an en un derecho penal de acto, sera
imposible no considerar determinados aspectos de la personalidad del autor ya que
ellos, es indudable, inciden en la realizacin de su ilcito.
Esto rige especialmente para la cuestin relativa al posible efecto agravante de
una elevada posicin profesional o social del autor cuando ella fundamenta deberes
incrementados sobre el bien jurdico lesionado. El sexo, en cuanto tal, no es una causa
suficiente para la diferenciacin en la pena, sino ms bien, se le debe agregar puntos de
vista especiales que caractericen la situacin del hecho (por ejemplo, por la mayor o
menor agresividad impuesta sobre la vctima).
La calidad de extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de
la pena. Sin embargo, su condicin s debe ser tenida en cuenta si alega la existencia de
un error de prohibicin ya que la mayor o menor evitabilidad del mismo puede tener un
efecto atenuante de la culpabilidad.
Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo
general, una causal de agravacin. Esto es as ya que lo comn resulta que el elemento
de esa calidad determina la conminacin penal en cuanto tal, de manera que una
valoracin de esta circunstancia en la medida de la pena se oponen a la prohibicin de la
doble valoracin.
En sntesis, la situacin personal del autor -su nivel de instruccin, su origen
social, su estructura familiar- resulta determinante para poder establecer si l pudo ser
ms prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por ejemplo, era capaz
de motivarse en la norma y actuar conforme a ese conocimiento.
Funcin de la peligrosidad.
ARTCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda
de tres aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento
que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser
fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su
actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza
del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privacin de libertad. El tribunal requerir las informaciones
pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a
tal efecto.
La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la primera
condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos fueran dolosos.
Observacin.
Tratamiento.
Prueba (con salidas transitorias / etapa de semi-libertad con trabajo fuera del
establecimiento/ programa de pre-libertad para retornar a la vida libre)
Libertad condicional.
Introduccin:
As, el artculo 5 del Cdigo Penal como viramos anteriormente- reconoce cuatro
tipos de pena: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Las dos primeras, afectan la
libertad personal. Y las dos restantes, el patrimonio y ciertos derechos del penado,
respectivamente.
La pena consiste siempre en un mal que se traduce en la afeccin de un bien jurdico del
condenado. En este caso el bien jurdico en cuestin es la libertad ambulatoria, con una
serie de matices y aclaraciones que es preciso formular: no est en cuestin la libertad
de movimientos corporales; lo contrario implicara un tormento y como tal sera
inconstitucional a la luz de lo prescripto por el artculo 18 de la Constitucin Nacional.
Aunque bsicamente se trata de un encierro, tampoco sta es una verdad total, como que
muchas veces la pena no se cumple siempre entre las paredes de la crcel. Pinsese en
los regmenes de semilibertad. Es que la pena ha evolucionado extraordinariamente y
hoy no es el concepto de encierro el que prima; como era en los tiempos en que la
prisin procuraba, adems de impedir el deambular, hacer sufrir. La moderna penologa
procura fundamentalmente obtener con la ejecucin la readaptacin social del
condenado, como lo expresa textualmente en su artculo primero la Ley Penitenciaria
Nacional N 24.660. A saber:
Quiere decir que se peca por exceso cuando se afirma sin reservas que hay privacin de
la libertad ambulatoria. En realidad se debe hablar de restricciones a esa libertad, que
paulatinamente se van haciendo menos rgidas a medida que se advierten los problemas
que la misma existencia de la pena acarrea y la necesidad de usar formas eficaces para
lograr la reinsercin del condenado al medio social. No hay duda, empero, que todo
sigue girando en torno al hecho de la prisin, sinnimo de encierro.
Pero la prisin entendida en un sentido moderno, que es el que le dan las normas antes
citadas, que tienen su origen en el artculo 18 de la Constitucin Nacional y que en
ordenamientos particulares tienen mayor precisin. As el artculo 9 de la Constitucin
de Santa Fe expresa en su prrafo cuarto: "Queda proscripta toda forma de violencia
fsica o moral sobre las personas sometidas a privacin o restriccin de su libertad
corporal"; mientras que el octavo agrega: "Las crceles sern sanas y limpias y
adecuadas para la readaptacin social de los internados en ellas".
Sin perjuicio de que hayan influido en la general aceptacin y desarrollo de estas penas
otros factores, es notorio que ello es consecuencia de una concepcin de la vida que ha
elevado la libertad individual a valor supremo. Han seguido una carrera inversa a la de
la pena de muerte y a la de otras penas corporales, y receptan la evidencia de que tienen
el poder de adaptarse a los diferentes grados de injusto y de culpabilidad.
Mientras la libertad sea uno de los bienes jurdicos ms preciados esta idea
prevalecer. Si la libertad es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia all se
dirigir la represin. A la captacin de los cambios posibles se orientan algunas
polticas, como aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del
condenado sin privarle de la libertad.
Es la rama del derecho penal que regula los derechos y deberes de los sujetos
condenados al cumplimiento de una pena privativa de la libertad en los establecimientos
destinados al efecto, como tambin el rgimen de ejecucin y dems circunstancias de
la misma.
ANTECEDENTES NACIONALES:
Y as la seala como una pena ejemplar e infamante a raz del empleo de los
condenados en los trabajos pblicos (en la publicidad est la infamia, deca con razn
Bentham). Agregaba Tejedor: "No slo intimida, sino que inspira horror y la opinin
pblica encuentra en ella una expiacin suficiente para los ms grandes crmenes".
Con respecto a la segunda pena del Proyecto, ste deca: "Los sentenciados a
penitenciara la sufrirn en las penitenciaras donde las hubiese, o en establecimientos
distintos de los presidios, con sujecin a trabajos forzados dentro de ellos mismos y sin
cadena, exceptuando el caso de temerse seriamente la evasin". Nuevamente se
advierte la duplicidad de criterios: el del edificio del penal en s y el del modo de
ejecucin. Como establecimientos distintos no haba, la diferencia estara dada en la
prctica por el modo de ejecucin.
5) Programa de prelibertad. 30 y 31
- prisin discontinua,
- semidetencin,
El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso,
todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la
finalidad enunciada.
a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los
derechos del condenado;
Perodos.
a) Perodo de observacin;
b) Perodo de tratamiento;
c) Perodo de prueba;
Perodo de observacin
d) Determinar el tiempo mnimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder
a su actualizacin, si fuere menester.
Perodo de tratamiento
Perodo de prueba
- Salidas transitorias-
ARTICULO 16. Las salidas transitorias, segn la duracin acordada, el motivo que
las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrn ser:
I. Por el tiempo:
a) Pena temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: la mitad de la
condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: quince aos;
II. No tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el
tiempo de internacin.
b) Las normas que deber observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen
convenientes;
-Semilibertad-
Libertad asistida.
I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez competente, al
patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisin de las
condiciones impuestas.
II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecucin o juez competente fije, las
cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias
personales y ambientales del condenado, podrn ser:
IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daos causados por el delito, en los
plazos y condiciones que fije el juez de ejecucin o juez competente.
Programa de prelibertad.
ARTICULO 30. Entre sesenta y noventa das antes del tiempo mnimo exigible para
la concesin de la libertad condicional o de la libertad asistida del artculo 54, el
condenado deber participar de un programa intensivo de preparacin para su retorno a
la vida libre el que, por lo menos, incluir:
Prisin domiciliaria.
ARTICULO 32. El Juez de ejecucin, o juez competente, podr disponer el
cumplimiento de la pena impuesta en detencin domiciliaria:
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad, a
su cargo.
Prisin discontinua.
Semidetencin.
Prisin diurna.
Prisin nocturna.
Disposiciones comunes.
ARTICULO 50. En los casos de los incisos c) y f) del artculo 35, cuando se
presente ocasin para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecucin o
juez competente podr sustituir, total o parcialmente, la prisin discontinua o la
semidetencin por la realizacin de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de
los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. En tal caso se computarn
seis horas de trabajo para la comunidad por un da de prisin. El plazo mximo para el
cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecucin ser de dieciocho meses.
Libertad asistida.
I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez competente, al
patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisin de las
condiciones impuestas.
II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecucin o juez competente fije, las
cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias
personales y ambientales del condenado, podrn ser:
IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daos causados por el delito, en los
plazos y condiciones que fije el juez de ejecucin o juez competente.
Estas cinco condiciones son las que rigen el cumplimiento de la pena durante la
ltima etapa de su ejecucin, hasta el vencimiento de los trminos de las penas
temporales, y en las perpetuas hasta cinco aos ms a contar desde el da de la libertad
condicional. El vencimiento de los trminos tiene el efecto de extinguir la pena,
conforme al art. 16 el cual dispone que transcurrido el trmino de la condena o el plazo
de cinco aos sealado en el art. 13, sin que la libertad condicional haya sido revocada,
la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art. 12. La
violacin de las condiciones a que queda sometida la libertad condicional (art. 15 CP)
no tiene siempre el mismo efecto jurdico. La revocacin de la libertad opera
nicamente en caso de violacin de las condiciones impuestas por los incs. 2, 3 y 5,
las violaciones pueden aparejar una prolongacin del tiempo de la condicionalidad.
Se entiende por trabajo libre el que se realiza en favor del Estado. Ese es el
sentido que se le dio a la norma, segn he recordado ms arriba. Peco en su Proyecto de
Reformas al Cdigo Penal entendi conveniente agregar que el tribunal poda autorizar,
y aun a compeler, a satisfacer la multa mediante la prestacin de servicios en obras o
establecimientos pblicos y hasta de particulares (art. 48). En el proceso de reformas
posterior a su obra, esta idea no tuvo cabida: seguramente porque lo que se procura no
es allegar fondos al Estado, de cualquier manera, sino que el condenado sienta que, as
como ha agredido a la comunidad, puede redimir su culpa trabajando en favor de ella.
Es una lstima que, por el reiteradamente mencionado fenmeno de la inflacin, no se
llegue habitualmente a estas instancias, pues ello significara un precedente de las
modernas sanciones que en otros pases consisten en trabajos de fin de semana en favor
de la comunidad.
Existe una ltima alternativa, antes de convertir la multa en prisin, y est dada
por la posibilidad de autorizar el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el monto
y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado (art. 21, parte
final).
Conforme a los trminos empleados por la ley el condenado debe solicitar la
concesin del beneficio y el tribunal tendr la posibilidad de autorizarlo. Aunque la ley
no lo diga expresamente es razonable interpretar que tanto el pago mediante el trabajo,
como el cumplimiento en cuotas, suponen que la multa no se ha podido cobrar por los
medios compulsivos antes previstos: o sea la ejecucin de la sentencia mediante el
embargo de los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.
Lo que debe quedar bien claro es que no depende de la voluntad del condenado
cumplir de una u otra manera. Esta conclusin se encuentra presente desde el origen de
la norma y el mismo Moreno explic en su momento que no queda a voluntad del
condenado la conversin de la multa en prisin, ni tampoco elegir cumplir mediante
trabajo o pagando en cuotas. Lo que la ley quiere es que se pague la multa o se ejecute;
recin cuando estos medios se tornan ineficaces, y como una posibilidad ltima antes de
convertir la multa, el condenado puede solicitar y el tribunal otorgar alguno de los otros
beneficios. El procedimiento prescripto en el tercer prrafo del artculo 21, previo a la
transformacin de la multa en prisin, debe necesariamente cumplirse, dejndose
constancia en los autos (C.A.C. 23-6-39. L.L., t. 16, pg. 557).
La fijacin del monto y fecha de los pagos, queda a criterio del tribunal, el que
debe tener en cuenta la situacin econmica del condenado. Esa decisin no puede ser
arbitraria, por lo que deber tener presente la razn de ser de la pena y su finalidad, para
que en definitiva una facilidad excesiva no desvirte aquellas razones.
Esta consecuencia de ningn modo es querida por la ley, que en todo momento
trata de que el encierro sea la ltima alternativa a la que es preferible no llegar. Esto por
una razn de justicia y tambin por una cuestin de orden prctico, pues se procura no
aumentar la poblacin carcelaria. Esta ltima idea estuvo presente en el proceso de
sancin del Cdigo de 1921, como que la expuso la comisin respectiva de la Cmara
de Diputados.
Puede ser absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante que
tena en pocas remotas; o especial, en que se impone como castigo por haber hecho
abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con
determinados empleos, cargos o actividades que requieren una destreza especial.
Es la ltima de las penas del catlogo que presenta nuestro cdigo en su artculo
5, y quizs esa ubicacin est demostrando, por s, la escasa significacin que se le
asigna a este castigo. Quizs haya influido en ese sentido el hecho de que la fama
personal ya no se tiene en el rango supremo que se le asignaba en el pasado; tal vez
porque, por consideraciones que en su momento parecieron la expresin de progreso, se
fue restringiendo el alcance de la privacin de derechos. Y es as si pensamos que desde
la muerte civil hasta las regulaciones modernas cada vez es menor el nmero de
derechos que se le afectan al condenado.
Rehabilitacin.
El artculo fue introducido por la ley 17.567, perdi eficacia con la ley 20.509 y
la recobr con la ley 21.338, mantenindolo la ley 23.077.
2. Si se ha comportado correctamente;
El artculo se refera al cmputo y a los efectos: "A los fines del cmputo de las
penas de inhabilitacin y de la rehabilitacin no se tomar en cuenta el tiempo en que
el inhabilitado haya estado prfugo, detenido, internado, o cumpliendo pena privativa
de libertad, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 49 y 51.
Por ltimo es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos
abusos. Pese a la forma en que est redactada la ley, la apreciacin no puede ser
simplemente subjetiva y discrecional por parte del magistrado. Debe guiarse por las
pautas que demuestren la correccin de la conducta y el remedio de la incompetencia,
pues darn cuenta si ha desaparecido o no la posibilidad concreta de que el sujeto
incurra en nuevos abusos.
Dems est decir que el artculo comienza anunciando que el condenado puede
ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado. Se trata de
un derecho a conseguir la rehabilitacin cuando los requisitos se ha reunido; no de una
simple potestad de pedir y conceder o no. Es un derecho a obtener la restitucin cuando
los supuestos legales concurren.
Unidad XVI
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia,
error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento
adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren
peligroso;
2. El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal
grave e inminente;
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo;
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.
Por su parte, las medidas educativas son las que tienden a reformar al
delincuente, aplicndose especialmente a menores. Consisten, generalmente, en la
internacin del menor en establecimientos de correccin.
Por ltimo, las medidas eliminatorias son las que se aplican a los delincuentes
habituales o por tendencia, en funcin de la prevencin especial.
Por ello, as entendidas, se ha dicho que en nuestro sistema las medidas curativas
son las que contempla el art. 34 inc. 1 del C.P. y la Ley 23.737; las educativas son las
que prev la Ley de Menores 22.278 y las eliminatorias, las que estn consagradas en
los arts. 52y 53 del C.P. Sin embargo, creemos junto a Creus que esta correspondencia
no es tan estricta, por lo cual es preferible referirse a los distintos regmenes previstos
segn las caractersticas de los agentes particulares.
CLASIFICACIN:
Las medidas que se hallan en la Legislacin Comparada, que integran la coercin penal,
y que se basan en la peligrosidad, son las siguientes:
Entre la pena que mira al pasado porque presupone la culpabilidad del autor por
la comisin de un hecho antijurdico.
Las medidas que se aplican a los inimputables son las que contempla el art. 34 inc.
1 del C.P.
El art. 34 inc. 1 del C.P. contempla medidas que van dirigidas a quienes no
tienen capacidad psquica suficiente como para ser acreedores de una pena y consisten
en a) la internacin manicomial para el enajenado; y b) la internacin en
establecimiento especial o adecuado para los casos que no son enajenacin. Ambas se
aplican a inimputables que han sido absueltos por esa razn.
4-1-a) Internacin del enajenado en un manicomio: Es una medida opcional del juez
(podr) que proceder cuando ste estime que exista peligro de que el sujeto se dae a s
mismo y/o a los dems (en el Proyecto Coll-Gmez la internacin era obligatoria y
responda a la idea positivista criminolgica del determinismo del delincuente frente al
cual es necesaria la defensa social). En efecto, el artculo expresa: En caso de
enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del
que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y
previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dae a s mismo o a los dems (2do. Prrafo).
Como vemos el texto dice cundo se impone (en caso de enajenacin) y cundo
cesa, pero no cmo se lleva a cabo esta medida. Esta es una grave falencia puesto que
reconocemos que es muy terrible lo que se puede hacer con la mente humana: la
aplicacin de determinadas terapias y la utilizacin de ciertas drogas pueden
transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser ablico,
desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos y, por lo mismo, trgicos, se
realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su
posesin ntima, la que debe conservar, porque es el ltimo soporte de la identidad. La
carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a la
tica mdica. Se impone introducir en el Cdigo Penal parmetros de los cuales hoy
carece.
4-1-b) Internacin de quien resultase absuelto en virtud de las otras causales del art. 34
inc. 1 del C.P. en un establecimiento adecuado: Es una medida obligatoria para el juez.
(ordenar). Por ello el texto legal dispone: En los dems casos en que se absolviere a
un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparicin de las
condiciones que le hicieren peligroso (3er. Prrafo).
1- Tutela Privada.
El hecho que las penas tengan que mediar y ser anteriores, indica que el nmero
y calidad de ellas requerido por la ley no se cumple con la condena en que se impone la
accesoria; sta slo procede en aplicacin conjunta con otra nueva pena impuesta en la
condena siguiente a aquella con la cual el sujeto alcanz dicho nmero, o sea, cuando
recae sobre el condenado que ya reuna las condiciones de los incisos 1 y 2 una nueva
condena. Por otro lado, la circunstancia que se catalogue al instituto como "reincidencia
mltiple" indica que entre las distintas penas que integran el nmero requerido tiene que
mediar una relacin de reincidencia en los trminos del artculo 50 del Cdigo Penal.
Cuando hay que aplicar por primera vez la accesoria de reclusin por tiempo
indeterminado, "los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de
esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el
artculo 26".
ARTCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de
tres aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se
deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo
sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al
delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las
dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privacin de libertad. El tribunal requerir las informaciones pertinentes para formar
criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena
impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin. No proceder la condenacin
condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.
B) Cesacin de la internacin:
1.- En las medidas curativas, el cese depende de que el sujeto deje de ser peligroso para
s mismo o para los dems, no de su curacin total.
Adems, el dao que pueda causar el individuo puede no ser un delito y, sin
embargo, corresponder por ello su permanencia en el establecimiento curativo, segn lo
decidi la jurisprudencia y, entre nuestros autores, ha sido aceptado por el profesor
Soler.
Para evitar simulaciones de alienacin por parte del delincuente, el mismo inc. 1
del Art. 34 requiere previa audiencia del Ministerio Pblico y dictamen de los peritos,
para arribar a la decisin judicial que dispone el cese de la medida. Ello estar a cargo
de la misma autoridad que la impuso oportunamente, y podr ser emitida de oficio o a
pedido de parte. Pero en ningn caso cesar la medida sino media resolucin judicial de
dicha autoridad.
No obstante, no son pocos los casos que registra nuestra jurisprudencia en los
cuales, a pesar del dictamen favorable de los mdicos, el magistrado dispuso la
continuacin de la medida de seguridad. Con lo cual, se torna indiscutible el carcter
eminentemente facultativo de esta medida.
Este tipo de medidas podrn disponerse en aquellos casos en los que quede
demostrado que el sujeto obr inmerso en un estado de inconsciencia (Art. 34, inc. 1),
ya sea por el consumo de estupefacientes, la ingesta de alcohol, la toma de
medicamentos en mayores dosis que las teraputicas, la amnesia, etc. Donde resultara
excesiva e innecesaria la internacin del encartado en un hospital psiquitrico, por lo
cual se lo somete a un tratamiento ambulatorio con los controles correspondientes, y
siempre que la gravedad de la afectacin y la mayor posibilidad de recuperacin del
autor del ilcito as lo fundamenten.
Art. 511 Cd. Procesal Penal.- La ejecucin provisional o definitiva de una medida de
seguridad ser vigilada por el tribunal de ejecucin, las autoridades del establecimiento
o lugar en que se cumpla informarn a dicho tribunal lo que corresponda, pudiendo
requerirse el auxilio de peritos.
Art. 512 Cd. Procesal Penal.- El rgano judicial competente al disponer la ejecucin
de una medida de seguridad, impartir las instrucciones necesarias al juez de ejecucin
y fijar los plazos en que deber informrsele acerca del estado de la persona sometida a
la medida o sobre cualquier circunstancia de inters. Dichas instrucciones podrn ser
modificadas en el curso de la ejecucin, segn sea necesario, dndose noticias al
tribunal de ejecucin. Contra estas resoluciones no habr recurso alguno.
Cesacin.
Art. 514 Cd. Procesal Penal.- Para ordenar la cesacin de una medida de seguridad,
de tiempo absoluto o relativamente indeterminado, el tribunal de ejecucin deber or al
ministerio fiscal, al interesado o, cuando ste sea incapaz, a quien ejercite su patria
potestad, tutela o curatela y, en su caso, requerir el dictamen pericial.
Art. 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento
de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima condena o impuesto
la pena nica estar facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de
la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas el artculo 13 y
siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y
habito para el trabajo, y adems actitudes que permitan suponer verosmilmente que no
constituir un peligro para la Sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad
condicional el condenado podr solicitar su libertad definitiva al tribunal que la
concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba y
previo informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo
haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin
accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por partes del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el
artculo 13 podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al
rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco aos de su reintegro al
rgimen carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar
nuevamente su libertad condicional.(Texto segn ley 23.057).