Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 490814
1882139

OPININ N 040-2013/DTN

Entidad: Seguro Social de Salud (EsSalud)

Asunto: Aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado

Referencia: a) Oficio N 075-GG-ESSALUD-2010

b) Oficio N 0024-GCL-OGA-ESSALUD-2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente Central de Logstica OGA de

Essalud consulta si las disposiciones establecidas en la Ley N 29344, Ley Marco de
Aseguramiento Universal en Salud, y su reglamento constituyen una excepcin a la
obligacin de aplicar la Ley de Contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

() si las disposiciones establecidas en la Ley N 29344 y en su Reglamento

constituyen una excepcin a las disposiciones contenidas en la Ley de
Contrataciones del Estado, permitiendo que las IAFAS contraten directamente
servicios de salud en el mbito del aseguramiento universal de salud con las
IPRESS debidamente registradas. (sic).

Sobre el particular corresponde sealar lo siguiente:

2.1. El artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per dispone lo siguiente:

 2

Artculo 76.- Obligatoriedad de la Contrata y Licitacin Pblica

Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o
recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin
pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto
seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley
establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades. (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la Constitucin Poltica del Per dispone que la contratacin

de bienes, servicios u obras con cargo a fondos pblicos deba efectuarse,
obligatoriamente, mediante los procedimientos que establezca la ley que
desarrolla este precepto constitucional.

As, la Ley de Contrataciones del Estado es la norma que desarrolla el citado

precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las dems
normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, establecen las reglas que
las Entidades deben observar para llevar a cabo las contrataciones de bienes,
servicios u obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones, con cargo
a fondos pblicos1; as como las excepciones para su aplicacin y las
responsabilidades que acarrea su incumplimiento.

De lo anterior se desprende que la funcin de la normativa de contrataciones

del Estado es establecer el marco normativo que deben observar las Entidades
en las contrataciones que realicen con cargo a fondos pblicos, a efectos de
garantizar el uso eficiente y transparente de dichos fondos, entre otros
objetivos2.

2.2 Ahora bien, el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin de la

normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos
criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus
actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a
las actuaciones que se encuentran bajo el mbito de la Ley.
1
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector
Pblico, son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos
pblicos son los recursos financieros del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF,
seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
2
Como la eficacia en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio, con la mejor
calidad y de forma oportuna- y la observancia de principios bsicos que aseguren la transparencia en
las transacciones, la libre concurrencia y competencia, la imparcialidad de la Entidad, y el trato justo
e igualitario a los proveedores.
 3

Precisamente, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los tipos de

rganos u organismos de la Administracin Pblica que se encuentran en la
obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado,
denominndoles Entidades 3. Por su parte, el numeral 3.2 seala que la
normativa de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que
realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la
retribucin correspondiente, con cargo a fondos pblicos, entre otras
obligaciones derivadas de la calidad de contratante.

De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de

aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que
realizan las Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para
proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones, asumiendo la obligacin de pagar al proveedor la respectiva
retribucin o contraprestacin, con cargo a fondos pblicos.

2.3 Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que mediante ley pueden
establecerse disposiciones y/o regmenes especiales o excepcionales al
rgimen general de contrataciones del Estado constituido por la Ley, su
Reglamento y dems disposiciones de nivel reglamentario emitidas por el
OSCE-, que determinan la inaplicacin parcial o total de dicho rgimen.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que () si bien es cierto

que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo
constitucional que recoge los principios sealados en el artculo 76 de la
Constitucin, tambin lo es que el contexto socioeconmico puede determinar
la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisicin,
conforme lo seala la propia Constitucin, y cuya nica condicin exigible
ser que estn regulados por ley y que respeten los principios constitucionales
3
Artculo 3.- mbito de aplicacin
3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el trmino
genrico de Entidad(es):
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones;
b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones;
c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones;
d) Los Organismos Constitucionales Autnomos;
e) Las Universidades Pblicas;
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participacin Social;
g) Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per;
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y dems de naturaleza anloga de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per;
i) Las empresas del Estado de derecho pblico o privado, ya sean de propiedad del Gobierno
Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y,
j) Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder
Ejecutivo, instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de
los Poderes del Estado; as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica del
Per y dems que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional.
 4

que rigen toda adquisicin pblica. Es claro, entonces, que ningn mecanismo
de adquisicin ser vlido si no respeta los principios de eficiencia,
transparencia y trato igualitario. 4 (El subrayado es agregado).

De esta manera, adicionalmente a los supuestos de inaplicacin previstos en el

numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, en el ordenamiento jurdico nacional
pueden existir leyes que permiten a los rganos u organismos de la
administracin pblica celebrar contratos para satisfacer los fines vinculados
con el inters pblico, observando reglas distintas a las previstas en la
normativa de contrataciones del Estado.

2.4 Ahora bien, la Ley N 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en

Salud, establece el marco normativo del aseguramiento universal en salud, a
fin de garantizar el derecho pleno y progresivo de toda persona a la seguridad
social en salud, as como normar el acceso y las funciones de regulacin,
financiamiento, prestacin y supervisin del aseguramiento.

Asimismo, el artculo 4 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto

Supremo N 008-2010-SA, establece lo siguiente:

Artculo 4.- Libertad de eleccin y contratacin

En la implementacin y desarrollo del AUS, se debern observar, en lo que
corresponda, los criterios de libertad de eleccin de los afiliados respecto
de las instituciones administradoras de fondos de aseguramiento en salud
(IAFAS) a las que pueden tener acceso en funcin de los parmetros
previstos por la normatividad vigente; y de libertad de competencia entre
las instituciones prestadoras de servicios de salud.

Al interior de cada IAFA los asegurados tendrn como derecho adscribirse

a sus respectivas redes, diferenciadas por precios y/o tarifas, extensin
geogrfica u otros criterios segn corresponda.

Las IAFAS pueden contratar prestaciones libremente con los prestadores

de servicios de salud, sean privados, pblicos o mixtos. Las IAFAS
pueden contratar entre ellas planes de aseguramiento, o de reaseguros,
as como sistemas externos de administracin y auditora. (El resaltado
es agregado).

De acuerdo con la disposicin citada, para el proceso de aseguramiento

universal en salud (AUS), las Instituciones Administradoras de Fondos de
Aseguramiento en Salud (IAFAS)5 pueden contratar libremente con las
4
Numeral 19 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de
2004.
5
Cabe precisar que el artculo 7 de la Ley N 29344, Ley marco de aseguramiento universal en salud,
seala que las IAFAS son instituciones pblicas, privadas o mixtas, creadas o por crearse, encargadas
de administrar los fondos destinados al financiamiento de prestaciones de salud u ofrecer coberturas
 5

Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPRESS) planes de

aseguramiento, de reaseguros, sistemas externos de administracin y auditora.

Al respecto, debe sealarse que, para que una Entidad pueda contratar con
cargo a fondos pblicos sin observar las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado, es necesario que una ley la autorice expresamente a
ello.

En tal sentido, si bien la inaplicacin de la normativa de contrataciones del

Estado se establece a travs de leyes, mediante el artculo 4 del Reglamento de
la Ley N 29344 se ha dispuesto la inaplicacin de dicha normativa para la
contratacin de los servicios de salud de las IAFAS con las IPRESS, an
cuando las IAFAS sean Entidades6 y contraten con cargo a fondos pblicos.

3. CONCLUSIN

La inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado solo puede establecerse

mediante ley.

Jess Mara, 22 de mayo de 2013

AUGUSTO EFFIO ORDEZ

Director Tcnico Normativo

AFRR/.

de riesgos de salud a sus afiliados.

6
Cabe precisar que establecer si un determinado rgano u organismo pblico tiene la calidad de
Entidad, para efectos de la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, es un aspecto
que no corresponde a este Organismo Supervisor, sino a cada Entidad teniendo en consideracin sus
normas de organizacin interna.