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O estudo do Fato Tpico em especial no que se refere a Conduta que configura tal fato, leva-
nos a reflexo de que tal elemento parte de uma estrutura definida pela qual se pode identificar
um agente que promove uma ao ou omisso que causa dano a bem jurdico protegido por lei.
DESENVOLVIMENTO
O fato tpico o fato material que se adequa aos elementos previstos em lei penal e o fato
material propriamente dito o fato que independentemente de enquadrar-se ao modelo
descritivo legal ainda assim existe.
[ Jenilsom]
A conduta a ao ou omisso humana, consciente e voluntria dirigida a uma finalidade. A
conduta penalmente relevante toda ao ou omisso humana, voluntria, consciente, dolosa
ou culposa, voltada para uma finalidade tpica ou no, mais que produz ou tenta produzir um
resultado previsto na lei penal como crime.
So elementos da conduta:
- Vontade
- Finalidade
- Exteriorizao (uma conduta retida na mente do agente, sem que esta seja exteriorizada
inexiste)
- Conscincia.
Somente os seres humanos podem praticar a conduta, sendo estes os nicos dotados de vontade
e conscincia para buscar uma determinada finalidade. Animais irracionais no realizam
condutas, e fenmenos da natureza no as constituem.
A conduta dependendo do nmero de atos praticados para alcanar uma determinada finalidade
pode ser classificada em unissubsistente, ou seja, composta de um nico ato, ou
plurissubsistente quando composta por uma pluralidade deles.
So forma de conduta:
A primeira a teoria naturalista que acredita ser a omisso um fenmeno causal, que pode ser
claramente percebido no mundo dos fatos. A teoria naturalista entende que o fato de o omitente
no agir provoca modificaes no mundo natural, ou seja, ao permanecer inerte faz coisa
diversa da que deveria ser feita, por assim dizer a omisso nada mais que uma forma de ao,
sendo assim, tendo esta relevncia causal, portanto, aquele que se omite tambm da causa ao
resultado e por ele deve responder.
A segunda a teoria normativa, acredita tal teoria que a omisso, nada frente ao resultado,
que no pode causar nada, pois entende a mesma que quem se omite nada faz e, portanto, nada
causa. Assim entende a mesma que o omitente no deve responder pelo resultado, uma vez que
no o provocou. Entretanto, essa teoria aceita que ainda que no se possa estabelecer o nexo
causal entre a omisso e o resultado, seja o agente responsabilizado pela sua ocorrncia quando
presente o chamado dever jurdico de agir. A omisso penalmente relevante a constituda
de dois elementos: o non facere e o quod debeatur, ou seja, no fazer o que deve fazer. Sendo
preciso que no caso concreto haja uma norma determinando o que deveria ser feito, pois
somente assim o comportamento omissivo, assumir relevncia perante o Direito Penal. Desta
forma somente ser responsabilizado o agente que havendo norma impondo o dever jurdico de
agir, deixar este de realizar tal ao, sendo omisso.
[Fabiano]
Nos crimes de omisso existem algumas modalidades, sendo estas:
Existe na norma penal as excludentes de ilicitudes, tambm chamada excluso da conduta, essa
ilicitude ou antijuridicidade, contudo, consistente na relao de contrariedade entre a conduta
tpica do autor e o ordenamento jurdico, podendo ser suprimida, desde de que, no caso
concreto, estejam presentes uma das hipteses previstas no artigo 23 do Cdigo Penal: o estado
de necessidade, a legtima defesa, o estrito cumprimento do dever legal.
A expresso estrito cumprimento do dever legal, por si s, basta para justificar que tal conduta
no ilcita, ainda que se constitua tpica. Isso porque, se a ao do homem decorre do
cumprimento de um dever legal, ela est de acordo com a lei, no podendo, por isso, ser
contrria a ela. Noutros termos, se h um dever legal na ao do autor, esta no pode ser
considerada ilcita, contrria ao ordenamento jurdico.
| um exemplo possvel de estrito cumprimento do dever legal pode restar configurado no crime de homicdio, em
que, durante tiroteio, o revide dos policiais, que estavam no cumprimento de um dever legal, resulta na morte do
marginal |
De certo uma vez presentes os pressupostos da excludente de ilicitude, deixa de haver conduta
criminosa, por conseguinte, no haver fato tpico, tornando-se o fato atpico.
O caso fortuito o evento proveniente de ato humano, imprevisvel e inevitvel, que impede o
cumprimento de uma obrigao, tais como: a greve, a guerra etc. No se confunde com fora
maior, que um evento previsvel ou imprevisvel, porm inevitvel, decorrente das foras da
natureza, como o raio, a tempestade etc. No entanto, h entendimento contrrio. Enquanto
Slvio de Salvo Venosa sustenta esta teoria, Caio Mrio da Silva Pereira defende a ideia
contrria. Implicando assim de forma geral na imputabilidade do agente, deixando de haver o
crime de fato.
| Art. 28, II, 1 e 2 do CP |
Excludentes de ilicitude
Para que haja ilicitude em uma conduta tpica, independentemente do seu elemento subjetivo,
necessrio que inexistam causas justificantes. Isto porque estas causas tornam lcita a conduta
do agente.
As causas justificantes tm o condo de tornar lcita uma conduta tpica praticada por um
sujeito. Assim, aquele que pratica fato tpico acolhido por uma excludente, no comete ato
ilcito, constituindo uma exceo regra que todo fato tpico ser sempre ilcito.
a) Estado de necessidade
b) Legtima Defesa
O conceito de legtima defesa, esta que a excludente mais antiga de todas, est baseado no
fato de que o Estado no pode estar presente em todos os lugares protegendo os direitos dos
indivduos, ou seja, permite que o agente possa, em situaes restritas, defender direito seu ou
de terceiro.
Assim sendo, a legtima defesa nada mais do que a ao praticada pelo agente para repelir
injusta agresso a si ou a terceiro, utilizando-se dos meios necessrios com moderao.
Ponto bastante discutido entre os doutrinadores o que trata de ofendculos. Para alguns
autores, constituem legtima defesa preordenada e para outros, exerccio regular de direito,
embora ambos enquadrem-se na excluso da antijuricidade da conduta. Ofendculos so
aparatos que visam proteger o patrimnio ou qualquer outro bem sujeito a invases, como por
exemplo, as cercas eltricas em cima de um muro de uma casa. A jurisprudncia entende que
todos os aparatos dispostos para defender o patrimnio devem ser visveis e inacessveis a
terceiros inocentes, somente afetando aquele que visa invadir ou atacar o bem tutelado alheio.
Preenchendo estes requisitos, o agente no responder pelos danos causados ao agressor, pois
configurar caso de legtima defesa preordenada. S sero conceituados como exerccio regular
de direito quando levados em considerao o momento de sua instalao.
Por fim, faz-se necessrio analisar quando o agente dever responder por excesso, em caso de
legtima defesa. So trs as situaes: a primeira refere-se forma dolosa, a segunda culposa e
a ltima aquela que se origina de erro.
A primeira o agente tem cincia de que a agresso cessou, mas mesmo assim, continua com sua
conduta, lesando o bem jurdico do agressor inicial. Neste caso, o agente que inicialmente se
encontra em estado de legtima defesa e excede conscientemente seus limites, responder pelos
resultados do excesso a ttulo de dolo. A segunda se configura quando o agente que age reagindo
contra a agresso, excede os limites da causa justificante por negligncia, imprudncia ou
impercia. O resultado lesivo causado deve estar previsto em lei como crime culposo, para que
o agente possa responder. E a ltima, que proveniente do erro, se configura no caso de legtima
defesa subjetiva. Aqui, o agente incide em erro sobre a situao que ocorreu, supondo que a
agresso ainda existe. Responder por culpa, caso haja previso e se for evitvel.
Outro requisito o cumprimento estrito da ordem. Para que se configure esta causa justificante,
necessrio que o agente se atenha aos limites presentes em seu dever, no podendo se exceder
no seu cumprimento. Aquele que ultrapassa os limites da ordem legal poder responder por
crime de abuso de autoridade ou algum outro especfico no cdigo Penal. Por fim, o ltimo
requisito a execuo do ato por agente pblico, e excepcionalmente, por particular. Para que
se caracterize a causa justificante, o agente precisa ter conscincia de que pratica o ato em
cumprimento de dever legal a ele incumbido, pois, do contrrio, o seu ato configuraria um
ilcito. Trata-se do elemento subjetivo desta excludente, que a ao do agente praticada no
intuito de cumprir ordem legal.
Ao tratar de co-autores e partcipes, Fernando Capez suscita uma questo interessante. Para ele,
ambos no poderiam ser responsabilizados, pois no h como falar em ato lcito para, e para o
outro ilcito. Porm, se um deles desconhecer a situao justificante que enseja o uso a
excludente de ilicitude, e age com propsito de lesar direito alheio, respondera pelo delito
praticado, mesmo isoladamente.
Aquele que exerce um direito garantido por lei no comete ato ilcito. Uma vez que o
ordenamento jurdico permite determinada conduta, se d a excludente do exerccio regular do
direito.
O primeiro requisito exigido por esta causa justificante a existncia de um direito, podendo
ser de qualquer natureza, desde que previsto no ordenamento jurdico. O segundo requisito a
regularidade da conduta, isto , o agente deve agir nos limites que o prprio ordenamento
jurdico impe aos direitos. Do contrrio haveria abuso de direito, configurando excesso doloso
ou culposo.
Tambm se faz necessrio que o agente tenha conhecimento da situao em que se encontra
para poder se valer desta excludente de ilicitude. preciso saber que est agindo conforme um
direito a ele garantido, pois do contrrio, subsistiria a ilicitude da ao. Fernando Capez traz o
exemplo do pai que pratica vias de fato ou leso corporal leve contra seu filho, mas sem o
intuito de correo, tendo dentro de si a inteno de lhe ofender a integridade fsica.
Outra situao refere-se violncia desportiva. A sociedade tem cincia de que alguns esportes
possuem riscos de leses integridade fsica de seus praticantes, como por exemplo, o boxe ou
MMA. No entanto, assim como na situao anterior, essencial que as regras sejam respeitadas
para que exista a excludente do exerccio regular de direito. Havendo desproporcionalidade nas
leses, como por exemplo, a morte do adversrio, haveria responsabilidade do agente.
Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o
fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de
7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado
liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena
de revogao.
Percebe-se que o legislador tratou de forma privilegiada o agente que venha a ser preso em
flagrante, caso tenha cometido o delito sob uma das excludentes elencadas no artigo 23, do
Cdigo Penal.
A liberdade provisria, nesse caso, ser decidida pelo juiz ao analisar o auto de priso em
flagrante e com as provas produzidas dessa priso cautelar. Com a vigncia da Lei 12.403/2011,
no mais se permite que o agente preso em flagrante assim permanea, pois, o juiz dever
converter a priso em preventiva, caso necessrio, ou a considerar ilegal, decretando o
relaxamento da priso. Alm disso, o magistrado ainda pode, ao invs de converter em
preventiva, aplicar uma das medidas cautelares diversas da priso, ou conceder a liberdade
provisria, com ou sem fiana, conforme o artigo 310, I a III, do Cdigo de Processo Penal.
Deve-se notar que o atual pargrafo nico do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal abrangeu
menos do que deveria, e assim, dever ser interpretado extensivamente para possibilitar a
concesso da liberdade provisria para o agente que pratica o fato pelo qual foi preso em
flagrante sobre os requisitos das excludentes de ilicitude, como na hiptese em que sua ao
est acobertada por uma circunstncia que o isente de pena - excludente de culpabilidade.
Por todo o exposto, havendo excludente de ilicitude, deve o delegado de Polcia preservar a
colheita da materialidade e adiante apurar os fatos em inqurito policial instaurado por portaria.
Havendo fatos novos que divirjam dos elementos apurados inicialmente, apontando para no
existncia da causa excludente de ilicitude, nada obsta que se represente autoridade judiciria
pela priso preventiva ou demais medidas cautelares, caso seja necessria e adequada a medida
excepcional, aos olhos da autoridade que representou ou requereu e do juzo que eventualmente
a deferiu.
O artigo 314 do Cdigo de Processo Penal repete a mesma redao do dispositivo anterior,
proibindo o decreto da priso preventiva, caso o agente tenha praticado o delito sob qualquer
circunstncia que exclua o crime. A reforma trazida pela Lei n. 12.403/11 apenas corrigiu a
redao do artigo para adequ-lo reforma penal de 1984, ou seja, incluir as excludentes
elencadas. Mais uma vez o legislador foi omisso, pois s proibiu a priso preventiva para os
crimes que foram cometidos sob a circunstncia da excludente de ilicitude, no se manifestando
sobre os casos que tratam de excludente de culpabilidade, conforme feito com a concesso da
liberdade provisria.
Portanto, se pela anlise dos autos percebe-se que o agente atuou sob o manto de uma
excludente de ilicitude art. 23 do Cdigo Penal a priso preventiva no ser decretada,
conforme o artigo 314, do Cdigo de Processo Penal. Trata-se de uma causa impeditiva
decretao da medida prisional. A preventiva deve ser encarada como uma medida excepcional,
e em havendo elementos que faam crer estar a conduta justificada pela lei, como ocorre na
legtima defesa, ela no ter cabimento. No s as excludentes de ilicitude previstas na parte
geral do Cdigo Penal estariam elencadas, mas tambm, por analogia (artigo 3 Cdigo de
Processo Penal) as previstas na parte especial e na legislao extravagante.
Diante do exposto, constatou-se que um fato pode se enquadrar a um tipo penal, mas ainda
assim no contrariar o ordenamento jurdico, pois existem as excludentes de ilicitude, tambm
chamadas de causas de justificao.
Alm de no responsabilizar o agente que age nas circunstncias de uma excludente de ilicitude,
a lei processual tambm prev alguns benefcios para os sujeitos que se enquadram nessa
situao. Entre os benefcios, h a liberdade provisria, e a proibio da decretao da priso
preventiva.
Conclui-se que o principal ponto deste trabalho foi ressaltar como se do as excludentes de
ilicitude, como elas devem ser aplicadas no processo penal e quais so as conseqncias para o
agente que comete algum delito na circunstncia de uma excludente de ilicitude.
Referncias Bibliogrficas
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral 12 Edio So Paulo: Editora
Saraiva, 2008
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado Ed: Revista dos
Tribunais, 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral 6 Edio - So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.
PRADO, Luiz Rgis. Direito Penal. Parte Geral 2 Edio So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008.
Sites:
www.senado.gov.br
www.conjur.com.br
[1] Bittencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. P.344
Tema:
Direitos Fundamentais e Direitos Sociais
Generatividade
1 Gerao: direitos de defesa ou de resistncia - Os direitos de defesa ou de liberdade foram os primeiros que surgiram.
Centrados numa idia de Estado liberal, neutro, guarda noturno (Gramsci), limitado a garantir a segurana exterior do grupo
ou a ordem interior do Estado, criavam situaes jurdicas oponveis a esse Estado, merecendo o nome de liberdades-
resistncia ou liberdades-barreira. Marcos histricos da 1 Gerao: Revolues Inglesas, Revoluo Francesa, Declarao
de Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (Francesa) - Estado Liberal.
2 Gerao: direitos sociais - A Segunda gerao de direitos consolida a perspectiva de tratamento privilegiado do
hipossuficiente econmica e socialmente, dando coloraes distintas ao princpio da igualdade, tal como concebido pelos
revolucionrios franceses. A igualdade deixa seu aspecto meramente formal, assumindo uma concepo material e
inovadora, permitindo a consecuo da mxima: Tratar-se desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade.
Marcos histricos da 2 Gerao: Manifesto Comunista de Marx e Engels, a Encclica Rerum Novarum do Vaticano e a
Declarao dos Direitos do Homem Trabalhador e Explorado da Revoluo Sovitica, positivao nas Constituies do
princpio do sculo XX (como a Constituio de Weimar). No Brasil: CLT e a Lei Eli Chaves - Estado Social.
Norberto Bobbio alude a trs estgios dos direitos: (i) liberdades em relao ao Estado: direitos que tendem a limitar o poder
do Estado e reservar ao indivduo uma esfera de liberdade (direitos de no-impedimento); (ii) direitos polticos como
liberdades no Estado: direitos concebidos positivamente como autonomia, participao no Estado; (iii) direitos sociais como
liberdades atravs ou por meio do Estado: exigncias que o Estado garanta bem-estar e igualdade no apenas formal.
APLICABILIDADE das normas constitucionais sobre direitos fundamentais (art. 5, 1, CF - As normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata): - HERMENUTICA CONSTITUCIONAL - Em se tratando de normas
constitucionais sobre direitos fundamentais, a regra que tm eficcia plena ou contida, garantindo imediatamente o
exerccio do direito mesmo no havendo legislao sobre o assunto (aplicao imediata), excepcionalmente, tm eficcia
limitada, dependendo o exerccio do direito da existncia de lei que regulamente a norma constitucional (aplicao mediata).
Faz prova da existncia de normas constitucionais que estabelecem direitos fundamentais com eficcia limitada a existncia
do mandado de injuno (5, LXXI CF).
Nos termos do art. 5, 1, da vigente Constituio da Repblica, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
tm aplicao imediata. Isto significa que a eventual ausncia de lei integradora, quando no inviabilize integralmente a
aplicao do preceito constitucional, no empecilho sua concretizao pelo Poder Judicirio.
As normas que integram o captulo referente aos direitos sociais so normas constitucionais programticas.
As normas constitucionais programticas veiculam princpios, desde logo observveis, ou traam fins sociais a serem
alcanados pela atuao futura dos poderes pblicos. Por sua natureza, no geram para os jurisdicionados a possibilidade de
exigirem comportamentos comissivos, mas investem-no na faculdade de demandar dos rgos estatais que se abstenham
de quaisquer atos que contravenham as diretrizes traadas. So desta categoria as regras que preconizam a funo social da
propriedade (art. 170, III), a reduo das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII), o apoio cultura (art. 215), o fomento
s prticas desportivas (art. 217), o incentivo pesquisa (art. 218) etc.
Projeto de Artigo Cientfico
Tema: Lei de Iniciativa Popular
Projeto de Artigo Cientfico
Tema: Presuno de Inocncia