Nmero 6 | ao 3 | 2010

CENTRO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES

Derechos humanos: nuevos desafos

para un sociedad democrtica; experiencias
de Canad y Chile
NDICE

Prlogo 2
Juan Emilio Cheyre

EDITORIAL 5
Sarah Fountain-Smith

I Captulo
Una visin del marco conceptual de los Derechos
Humanos, tomando en consideracin su evolucin
en el Derecho Internacional
Los fundamentos de los derechos humanos, su evolucin
y los desafos actuales
Jos Zalaquett D. 11
Realidad regional y desafos para los derechos humanos
en las Amricas
Santiago Canton 18

II Captulo
Una visin de las nuevas tendencias en materias
de Derechos Humanos, principalmente
en tres grandes reas: migracin,
personas con discapacidad y pueblos nativos
La igualdad y la condicin de pueblo originario en Canad
Sbastien Grammond 31
Las migraciones: una mirada desde el sistema multilateral
Alfredo Labb 38
Evolucin internacional y cambio de paradigmas sobre
las personas con discapacidad: desafos en el enfoque de
los derechos humanos para el siglo XXI
Mara Soledad Cisternas 43

III Captulo
Una visin de la valoracin actual de los Derechos
humanos tanto en la regin como en el caso especfico de
Canad
La obligacin de consultar y considerar a los pueblos indgenas en Canad
Elisabeth Patterson 57
Instrumentos jurdicos y directrices para una ciudadana plena
e igualdad para las personas con discapacidad:
ejemplos tomados de la realidad en Canad
Edgar-Andr Montigny 65

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PRLOGO Escribo este prlogo mientras nuestro sexto Cuaderno de Difusin se en-
cuentra en proceso de edicin. Entretanto, Chile ha sido nuevamente golpeado
con la muerte de 81 compatriotas que se encontraban cumpliendo penas priva-
tivas de libertad en la crcel de San Miguel.
Ahora muchos se preguntarn, cul es la relacin de esta afirmacin con el
contenido de estas pginas? La respuesta es simple y directa, ya que la tragedia
y sus efectos es un tema directamente relacionado con los derechos humanos.
All radica la esencia y la magnitud del problema del cual este pas y el mundo
fue testigo; sin embargo, para muchos el vnculo ni siquiera es distinguido o se
visualiza como muy indirecto.

En efecto, tradicionalmente los derechos humanos han sido relacionados

en especial en Amrica Latina durante las ltimas dcadas con el enfrenta-
miento a las secuelas que dejaron las violacines de los mismos durante regme-
nes autoritarios, los crmenes de guerra y los efectos de conflictos armados. Sin
embargo, la evolucin del concepto va mucho ms all y se ha incorporado a la
temtica un amplio conjunto de contenidos que incluso a algunos los ha llevado
a calificar como una nueva generacin de derechos humanos.
Motivados por esa realidad, como Centro de Estudios Internacionales de la
Pontificia Universidad Catlica de Chile quisimos, al inicio de 2010, abrir un
espacio de debate para ampliar la mirada. Buscamos, por una parte, profundizar
todos aquellos logros en una agenda de derechos humanos que en su vertiente
tradicional de proteccin a la persona que los vio vulnerados en las ltimas
dcadas ha sido exitosa, pero por otra, resaltar variables que nos pareca era
fundamental abordar.
All radic el origen de un seminario que, con el generoso patrocinio del
gobierno de Canad y el importante aporte de expertos y acadmicos, analiz
conceptualmente los fundamentos de los derechos humanos, su evolucin y
los desafos actuales. El encuentro tambin aplic esas tendencias para dar una
mirada a la situacin en la regin y hacer nfasis en reas tales como personas
con discapacidad, migraciones y pueblos originarios.
Buscbamos poner de relevancia a nivel societario y muy particularmente
en aquellos actores que deben tomar decisiones en la temtica que los derechos
humanos del siglo XXI tienen mltiples componentes, todos orientados a ase-
gurar que la persona, independiente de toda consideracin, cuente con el Esta-
do y con muchos otros actores donde destacan los organismos internacionales y
tambin la comunidad, para dar a cada cual las condiciones de seguridad, pro-
teccin y desarrollo que, a su vez, permitan que exista una situacin de igualdad
alejada de toda discriminacin, marginacin social o abierta inequidad.
Como en ocasiones anteriores, nuestro Centro aprovecha el desarrollo de
una actividad acadmica como el seminario realizado para que toda la inves-
tigacin, estudio y aporte de aquellas personalidades que participan sea poste-

Publicacin del Centro de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Catlica de Chile.

Alameda 340, oficina 31, Santiago | Tel. 354 2183 | E-mail ceiuc@uc.cl | www.uc.cl/ceiuc

Di r ect o r N ic ols C ob o Editora de conte nidos Marian a Perry Dise o D is e o C orp orat i vo U C

Impr esi n Salviat I mpres ores .

C E N T R O D E E ST U D I O S I N T E R N AC I O N A L E S

2| CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010

riormente transformado en documentos. En la forma de este cuaderno de difu-
sin, se busca que la informacin llegue a un pblico interesado en la temtica
especfica, como asimismo a los centros de estudios internacionales, ya que cada
uno de estos temas trasciende las fronteras, y cada da, en el caso de los derechos
humanos y en muchos otros, vemos cmo aquello que era elemento propio y ex-
clusivo de los Estados encuentra en la comunidad internacional y en mltiples
actores a los ms activos contribuyentes en la generacin de polticas pblicas y
resoluciones que van adoptndose para construir un mundo mejor. J u an E m i l i o C h e y r e
D i r ect o r
El contenido de esta publicacin ha sido dividida para una mayor compren- C ent r o de E s t u di o s
I nte r naci o na l e s
sin. En una primera parte, se aborda la visin del marco conceptual de los
derechos humanos, donde se toma en consideracin su evolucin en el derecho
internacional desde distintas perspectivas. Entre ellas se cuenta la contribucin
de la embajadora de Canad en Chile, Sarah Fountain-Smith, el profesor y abo-
gado chileno Jos Zalaquett, y el secretario ejecutivo de la Comisin Interame-
ricana de Derechos Humanos de la OEA, Santiago Cantn, quien adems brinda
una mirada regional al tema.
Un segundo captulo trata especialmente las nuevas tendencias con relacin
a los derechos humanos de nueva generacin. El captulo se titula Una visin
de las nuevas tendencias en materias de derechos humanos, principalmente en
tres grandes reas: migracin, personas con discapacidad y pueblos nativos.
Los aportes son del decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Ottawa, Sebastin Grammond; Soledad Cisternas, quien es miembro del comit
de expertos de la ONU sobre la Convencin Internacional de los Derechos de
las Personas con Discapacidad, y el embajador chileno Alfredo Labb, a esa fe-
cha director de Seguridad Internacional y Humana del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
El tercer captulo se titula Una visin de la valoracin actual de los derechos
humanos tanto en la regin como en el caso especfico de Canad, y cuenta
con los aportes de la abogada canadiense y experta en derecho aborigen, Elisa-
beth Patterson, y del profesor especialista del Disability Law Center de Ontario,
Edgar-Andre Montigny.
El conjunto de artculos redactados especialmente para esta publicacin bus-
ca entregar un enfoque orientado a revisar la temtica de acuerdo a su dimensin
histrica, pero haciendo nfasis en la realidad actual y los desafos que se presen-
tan habida consideracin de la evolucin del concepto.

Por lo expuesto, estimo que el mrito principal de esta publicacin es pre-

sentar la tendencia dominante que resaltbamos al inicio de este prlogo, la que
sintetizo en el surgimiento a nivel mundial, regional y en Chile, de una visin
ampliada de aquella que tradicionalmente consider la temtica de los derechos
humanos.

|3
 Asumir ese cambio de paradigma me parece de la mxima relevancia para
poder enfrentar las nuevas demandas en un mundo donde la persona humana,
para ver respetada su libertad, ya no solamente requiere de la proteccin de cier-
tos derechos muy especficos, sino que cada da ellos se amplan en dimensiones
hasta ahora desconocidas o ignoradas. Es el ejemplo al que me refera con la tra-
gedia ocurrida en Santiago de Chile en diciembre de 2010, donde independiente
del carcter de los delitos que hayan mantenido privados de libertad a las perso-
nas fallecidas en el incendio, un sistema carcelario propio del siglo XXI debera
considerar no solo el respeto a sus vidas que en este caso no existi, sino que
tambin la posibilidad de una permanencia en recintos de esa naturaleza que los
lleve a procesos educativos que brinden una oportunidad para su reinsercin en
la sociedad de la cual forman parte.
Adicionalmente, la situacin de Amrica Latina donde Chile no es una ex-
cepcin exige atender prioridades que hasta hace poco no eran visualizadas y,
en el mejor de los casos, se estimaba que no constituan una prioridad. Es all
donde se inscriben, cada da y con creciente importancia, reas tales como las
tratadas en este cuaderno y otras como el derecho a la seguridad global, la pro-
teccin ambiental, el derecho de la mujer, entre otros.
Lo descrito llama a que nuestro seminario y la difusin de este cuaderno,
lejos de considerarlo como un aporte final y un anlisis exhaustivo, sea solo
un llamado a profundizar en el rea temtica de los derechos humanos, asu-
miendo la visin que hemos propuesto de ampliar la mirada a sus contenidos,
formas, obligaciones y aporte a la solucin de los problemas que exige enfrentar
el mundo actual. Desde ya, comprometemos nuestro esfuerzo para participar en
actividades de esta naturaleza, al constituir ella una lnea de investigacin que
nuestro Centro tiene como prioridad.
juan emilio cheyre
Director Centro de Estudios Internacionales

4| CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010

EDITORIAL En nombre de la Embajada de Canad en Chile y del Gobierno de Canad,
deseo agradecer al director del Centro de Estudios Internacionales, Juan Emilio
Cheyre, y a su equipo de la Pontificia Universidad Catlica de Chile por haber
organizado el seminario Nuevos desafos para una sociedad democrtica: expe-
riencias de Canad y Chile, que se realiz el 29 de marzo de 2010.
Apreciamos enormemente la cooperacin que tenemos con nuestros colegas
chilenos en esta rea y estamos muy orgullosos de haber podido colaborar con
esta iniciativa. Tambin me gustara expresar mi sincero aprecio a todos los
distinguidos expertos y dignatarios que participaron en seminario para dialogar
acerca del relevante tema de los derechos humanos contemporneos.
Esta es la segunda vez que colaboramos con la Pontifica Universidad Ca-
tlica de Chile en el marco del programa Comprendiendo a Canad. Este fue
diseado para incentivar un mayor conocimiento de Canad, sus valores y su
cultura entre acadmicos y otros grupos influyentes en el extranjero. El progra-
ma apoya los estudios o investigaciones realizadas por acadmicos extranjeros
en Canad y patrocina eventos en el exterior como es el caso de este semina-
rio que sirven para destacar o hacer avanzar las prioridades internacionales y
el compromiso de Canad.
En Canad estimamos que podemos hacer una contribucin positiva traba-
jando con socios en la regin, de modo que logremos construir una vecindad
prspera y segura de naciones comprometidas con los valores de la democracia
y la inclusin social. Vemos a Chile como un socio clave en la bsqueda de este
importante objetivo.
Canad y Chile comparten una estrecha amistad basada en el respeto mutuo
y valores similares. En ese sentido, hemos construido la cooperacin econmica
sobre una base slida, que se apoya en un tratado de libre comercio firmado en
1997. Hoy las relaciones entre nuestros pases son profundas y multidimensio-
nales. Existe una excelente colaboracin en una amplia gama de temas y en las
ms diversas reas, que incluye el desarrollo sostenible de minerales y metales,
energa, medio ambiente, responsabilidad social empresarial, ciencia y tecno-
loga, becas y un programa de movilidad de jvenes que, desde su creacin
en 2008, ha permitido que ms de mil chilenos viajen a Canad para conocer,
estudiar o trabajar.
Esta exitosa cooperacin nos ha llevado a la conviccin de que nuestras so-
ciedades tienen visiones similares del mundo y valores compartidos: un com-
promiso con la democracia, la transparencia, la educacin, el estado de derecho
y los mercados abiertos. Por esto, continuaremos fortaleciendo nuestro inter-
cambio poltico y econmico.
Otra caracterstica que define nuestra relacin es la buena disposicin para
participar en un dilogo sustantivo en materias de mutuo inters. Este semina-
rio tuvo como foco un valor que es clave tanto para Chile como para Canad: los
derechos humanos. Ambos pases han recorrido un largo camino y han sobre-
llevado muchos desafos, pero tambin tienen un compromiso por seguir me-
jorando sus polticas y prcticas. Creemos que es importante que cada uno de
nuestros pases aprenda de las experiencias del otro. Y este seminario ha logrado
el objetivo de permitir un intercambio sustancial en las reas de derechos ind-
genas, derechos de las personas con discapacidades y polticas de inmigracin.

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 La fundacin de los derechos humanos en Canad es la Carta Canadiense de
Derechos y Libertades que entr en vigor en 1982 y que afianz los derechos
fundamentales y las libertades de todos los canadienses en nuestra Constitu-
cin. Su principal objetivo es proteger a los ciudadanos ante cualquier violacin
de sus derechos por parte del Estado.
Esta Carta constituye un documento unificador para los canadienses que
afianza sus derechos y libertades fundamentales sin discriminacin de raza, ori-
gen o etnia, color, religin, gnero, edad o discapacidades fsicas o mentales.
En 1982, los derechos indgenas y de los tratados fueron consagrados en la
Constitucin. La Constitucin reconoce los derechos especificados en los trata-
dos, tanto histricos como modernos, que han sido negociados con los pueblos
indgenas de Canad.
En 1995, el Gobierno de Canad reconoci el derecho inherente de los pue-
blos indgenas a autogobernarse en asuntos que son parte integral de su cultura
e identidad. Actualmente, el Gobierno est negociando convenios de autogo-
bierno en estas reas con varios pueblos indgenas, reconociendo que las Pri-
meras Naciones y los Inuit tienen derecho a dar forma a sus propios modos de
gobierno para adaptarlo a sus circunstancias y culturas particulares.
Los pueblos originarios de Canad incluyen a las Primeras Naciones, a los
Mtis y a los Inuit del Norte. Tenemos ms de 1,1 millones de indgenas en
Canad, cifra que representa cerca del cuatro por ciento de la poblacin cana-
diense.
Las polticas sobre los derechos humanos de los pueblos indgenas han cam-
biado mucho en las ltimas dcadas en Canad. Por ejemplo, aos atrs, el
sistema de Escuelas Residenciales Indgenas de Canad separ a ms de 150 mil
nios indgenas de sus hogares y comunidades, una experiencia traumtica para
muchos de ellos. En junio de 2008, el Primer Ministro Harper ofreci, a nombre
del Gobierno de Canad y de todos los canadienses, una histrica disculpa for-
mal y simblica por esa antigua poltica. Pidi perdn por todo el sufrimiento
de los alumnos y por el perjudicial impacto de estas escuelas en la cultura, las
comunidades y los idiomas de los pueblos indgenas. Esta disculpa constituy
un paso positivo hacia el establecimiento de una nueva relacin con los pueblos
indgenas canadienses.
Al igual que Chile, Canad tambin ha establecido una Comisin de Verdad
y Reconciliacin para los ex alumnos de las Escuelas Residenciales con el objeto
de generar un registro exacto y pblico del pasado y de contribuir a la verdad, la
rectificacin y la reconciliacin. A nivel internacional, el Primer Ministro Har-
per anunci, en marzo de 2010, que Canad tomara medidas para respaldar la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas
de una manera consecuente con la Constitucin y las leyes de Canad.

Con respecto a los derechos de las personas con discapacidad, Canad tiene
un compromiso de larga data para mantenerlos y salvaguardarlos, adems de
promover su plena participacin en la sociedad. La Convencin sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad fue adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Canad firm la Convencin
en 2007 y la ratific el 11 de marzo de 2010. La principal obligacin impuesta

6| CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010

por la Convencin es proteger el derecho a la igualdad y la no discriminacin
de las personas con discapacidad en relacin con todos los derechos humanos y
libertades fundamentales.
La ratificacin de esa Convencin subraya el compromiso que desde hace
mucho tiempo Canad tiene con la igualdad, la inclusin y la participacin total
de las personas con discapacidad en la sociedad canadiense, las que actualmente
suman aproximadamente 4,4 millones de personas (equivalente a un 14,3% de
la poblacin canadiense). La Convencin ayudar a guiar el futuro desarrollo Sa r a h f o u ntain -
de polticas que cubran importantes reas de inters para las personas con dis- s m it h
capacidad en Canad. e m b ajad o r a de
canad en c h i l e

Finalmente, Canad es un pas de inmigrantes, y el crecimiento y xito de

nuestro pas durante siglos ha dependido de la inmigracin. En efecto, aunque
somos una de las naciones occidentales con ms baja tasa de natalidad en el
mundo, la poblacin de Canad aument en casi cinco millones de habitantes
en el transcurso de los ltimos veinte aos gracias a la inmigracin. De hecho,
se espera que en 2010 aproximadamente 250 mil inmigrantes se conviertan en
residentes permanentes de Canad. Tambin se espera que la tendencia conti-
ne y el Ministerio de Estadsticas de Canad proyecta que, para 2031, casi la
mitad de la poblacin mayor de 15 aos habr nacido en otro pas.
A travs de nuestro Ministerio de Ciudadana e Inmigracin, el Gobierno de
Canad est comprometido con desarrollar e implementar polticas, programas
y servicios que faciliten el arribo e integracin de recin llegados, en una forma
que maximicen su contribucin al pas toda vez que protejan la salud y segu-
ridad de los canadienses. En la misma lnea, las polticas de Canad tambin
apuntan a mantener su tradicin humanitaria, protegiendo a los refugiados y a
quienes lo necesiten.
Adems, uno de los mandatos del Ministerio de Ciudadana e Inmigracin
de Canad es fomentar un mayor entendimiento intercultural y una sociedad
integrada, con igualdad de oportunidades para todos, sin importar raza, etnia
ni religin.
As, Canad ha logrado avances muy importantes en cuanto a los derechos
humanos. Hoy vivimos en una sociedad diversa y pacfica. Sin embargo, como
miembro de la comunidad internacional, an tenemos mucho camino por re-
correr si deseamos vivir en un mundo donde los derechos humanos no solo se
reconocen, sino que adems se respetan. Este es un objetivo que compartimos
con Chile.
Sarah Fountain-Smith
Embajadora de Canad en Chile

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 I Captulo

Una visin
del marco
conceptual de
los Derechos
Humanos
 L O S F U N DA M E N TO S D E L O S D E R E C H O S H U M A N O S , S U E VO L U C I N Y L O S D E SA F O S ACT UA L E S | Jos Zalaquett D.

Jos Zalaquett D.
Au t o r

Profesor titular de Derechos

Humanos en la Facultad de
Derecho de la U. de Chile.
Codirector del Centro de
Derechos Humanos

LOS FUNDAMENTOS
DE LOS DERECHOS
HUMANOS, SU
EVOLUCIN Y LOS
DESAFOS ACTUALES

Fundamentacin La literatura sobre fundamentacin de los dere-

La fundamentacin filosfica de lo que hoy co-
nocemos como derechos humanos se remonta
a los tiempos de la Ilustracin. Esa poca, que
la mayora de los autores sita dentro del siglo
XVIII, aunque algunos la retrotraen hasta la se-
gunda mitad del siglo XVII, produjo un cuerpo
de filosofa poltica y moral de cardinal impor-
tancia, que abarca desde Locke (1632-1704) has-
ta Rousseau (1712-1778).
1 Ver Fundamentacin ms Derechos Humanos en www.googlescholar.com.
2 As: SQUELLA, Agustn. Introduccin al Derecho. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, p. 165-175.
chos humanos es voluminosa1. Se han agrupado
las corrientes de opinin sobre esta materia en
cuatro vertientes principales: iusnaturalista, ti-
ca, historicista y racional2. Todas ellas tienen algo
de persuasivo, aunque el basamento historicista
es, en realidad, un recuento o explicacin del de-
sarrollo tico y legal de los derechos humanos
a lo largo del tiempo, antes que una sustenta-
cin filosfica. Por otra parte, no cabe duda que
el lenguaje de las declaraciones y convenciones

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I Captulo / Una visin del marco conceptual de los Derechos Humanos

internacionales sobre derechos humanos tiene en el ya citado perodo de la Ilustracin y que,

claras connotaciones iusnaturalistas. Con todo,
la fundamentacin tica tambin asume que hay
derechos de los que son titulares las personas,
sin necesidad de que medie un reconocimiento
por parte de los Estados, pero no supone que ta-
les derechos respondan a una naturaleza inmu-
table de la persona, sino que se van definiendo
conforme progresan las concepciones morales.
Atendido lo anterior, Norberto Bobbio duda que
pueda encontrarse una base absoluta o irresisti-
ble para sustentar tal o cual derecho humano y
declara que, por ello, lo importante no es funda-
mentarlos, sino protegerlos3.
No obstante, en aos recientes, particularmente a
propsito del debate que se ha vuelto a encender
sobre la universalidad de los derechos humanos
versus su mayor o menor sujecin a particulares
concepciones religiosas o culturales, la cuestin
de la fundamentacin de estos fueros como de-
rechos inderogables, universales e inherentes a
toda persona, ha vuelto a cobrar importancia.
Evolucin histrica de los
derechos humanos
Se suelen citar antiguos precedentes de los de-
rechos humanos. Los ejemplos se remontan a la
Carta Magna4 o incluso antes. Sin embargo, no
obstante la semejanza de algunos de tales ante-
cedentes con ciertas normas modernas sobre de-
rechos humanos, el origen de la evolucin de lo
que hoy se tiene por el cuerpo de tales derechos,
tuvo lugar con la fundamentacin filosfica so-
bre tica poltica que comenz sistemticamente
partiendo de la base de la igual dignidad y dere-
chos de toda persona, se ocupa de materias como
el sentido de la vida en sociedad, la soberana po-
pular, la base de la legitimidad del poder y los
fueros de las personas de cara al Estado.
A partir de la Independencia de los Estados Uni-
dos y de la Revolucin Francesa, diversos dere-
chos pasaron a incorporarse al derecho positivo5
de algunos pases, en la forma de declaraciones,
normas constitucionales o leyes.
Comenzando en la primera parte del siglo XIX,
se dio un proceso de extensin de los primeros
derechos reconocidos legalmente, hacindolos
aplicables a un mayor rango de personas que los
originales beneficiarios, es decir, varones libres (y
propietarios). Esto marca los inicios de una evolu-
cin an inconclusa que rechaza la discrimina-
cin arbitraria y afirma la igualdad en derechos.
Desde la segunda mitad del siglo XIX, ha teni-
do lugar un trabajoso proceso social, poltico y
normativo que apunta a ampliar el catlogo de
los derechos declarados en la primera oleada del
pensamiento liberal y afirmado por las revolucio-
nes del mismo cuo. Es as como comenzaron
a postularse, en ese entonces, derechos labora-
les y, ms tarde, algunas prerrogativas de seguri-
dad social, para culminar, mucho ms tarde, con
convenciones internacionales que contienen un
amplio conjunto de lo que hoy se denomina de-
rechos econmicos, sociales y culturales6.
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial,
se produjo la internacionalizacin sistemtica de
los derechos humanos, comenzando por la De-
claracin Universal de estos, de Naciones Uni-
das, en 19487.

3 BOBBIO, Norberto, et. l. Crisis de la democracia. Editorial Ariel, Barcelona, Espaa, 1985, p. 91-92.
4 Magna Carta Libertatum, documento suscrito por el rey Juan I de Inglaterra, en 1215, por el cual se reconocen fueros a los
nobles anglosajones y normandos.
5 La Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos, de 1776, las primeras enmiendas a la Constitucin de ese pas,
de 1791, y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de Francia, de 1789, se cuentan entre los primeros
documentos estatales oficiales, inspirados en las ideas de filosofa moral del tiempo de la Ilustracin, que contenan una fun-
damentacin y catlogo de derechos humanos.
6 As, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, de 1966; y en el sistema inte-
ramericano, el Protocolo de San Salvador, de 1988.
7 Con posterioridad a la Declaracin Universal de Derechos Humanos (que originalmente tena solo el valor de una recomen-
dacin de las Naciones Unidas, pero a la cual se reconoce hoy, generalmente, un valor vinculante, en razn de la costumbre y
del hecho de contener normas imperativas de derecho internacional), Naciones Unidas adopt, en 1966, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Ambos entraron en
vigor en 1976. Precedente, paralela o posteriormente, se han acordado numerosos otros pactos o convenciones sobre derechos
humanos en Naciones Unidas o en organizaciones regionales como la OEA.

12 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010

 L O S F U N DA M E N TO S D E L O S D E R E C H O S H U M A N O S , S U E VO L U C I N Y L O S D E SA F O S ACT UA L E S | Jos Zalaquett D.
Desde la dcada de los setenta en adelante, tuvo
lugar una doble tendencia en el progresivo desa-
rrollo del derecho internacional de los derechos
humanos. Por una parte, la consagracin de de-
rechos especiales para determinados colectivos
o categoras de personas que se encuentran en
situacin de vulnerabilidad (sea esta natural o
inducida por factores histrico-culturales) y que
precisan de especial proteccin (derechos de la
mujer, del nio, de pueblos indgenas, de traba-
jadores migrantes, de discapacitados). Y, por
otra parte, intentos por consagrar derechos co-
lectivos. Dentro de esta ltima categora, solo
han adquirido fuerza legal vinculante algunas
normas internacionales sobre proteccin del me-
dio ambiente y sobre autodeterminacin de los
pueblos, quedando otros de estos derechos co-
lectivos en el plano de declaraciones retricas de
rganos multilaterales8.
Con el fin de la Guerra Fra, se reactiv la ac-
tividad internacional concerniente al desarrollo
de la justicia penal internacional, interrumpida
desde los primeros aos de posguerra9. Al mis-
mo tiempo, se desarroll una actividad poltica
y una rama acadmica relativas a la superacin
de conflictos armados internos o dictaduras y al
enfrentamiento de un legado de violaciones de
derechos humanos o crmenes de guerra come-
tidos en el pasado reciente, como un paso ne-
cesario para la reconstruccin poltica y tica de
la sociedad. Este tpico se ha llegado a conocer
como justicia transicional10.
Finalmente, luego de los ataques terroristas per-
petrados en Nueva York y Washington D.C., el
11 de septiembre de 2001, se ha dado una ten-
dencia, originada en ciertos crculos de Estados
Unidos (que ha recibido crticas en otros mbitos
de ese pas y en otras naciones), la cual apunta
a cuestionar o relativizar la aplicabilidad de los
derechos humanos o del derecho internacional
humanitario en determinadas situaciones de
emergencia (tales como la denominada guerra
8 As, la Declaracin sobre el Derecho de los Pueblos a la Paz, de 1984, y la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo, de 1986,
ambas de Naciones Unidas.
9 Esta alcanza su expresin ms relevante con la aprobacin del Estatuto de Roma, de 1998, que crea la Corte Penal Internacio-
nal, de carcter permanente. Dicho estatuto entr en vigencia en 2002 y fue ratificado por Chile en 2009.
10 Para una informacin general sobre este tema ver www.ictj.org.
11 Ver bajo las palabras war on terrorism en www.amnestyusa.org y www.hrw.org.
contra el terrorismo), ms all de lo que las mis-
mas normas internacionales permiten en tales
circunstancias11.
Temarios de
derechos humanos
Una vez iniciada la internacionalizacin siste-
mtica de los derechos humanos que ha tenido
lugar desde fines de la Segunda Guerra Mundial,
ha habido distintos temarios dominantes sobre
esta materia. En los aos de posguerra, destacaba
la generacin de normas internacionales y la jus-
ticia internacional, principalmente expresada en
los juicios de Nremberg y Tokio. Toda esta ac-
tividad se hallaba impulsaba principalmente por
los Estados, a travs de organizaciones interna-
cionales, y declin sensiblemente en la dcada de
los aos cincuenta con la instauracin del clima
de la Guerra Fra.
A partir de la dcada de los sesenta, cobr pre-
ponderancia en el temario internacional la de-
nuncia de violaciones de derechos humanos co-
metidas por diferentes Estados y la consiguiente
defensa de las vctimas. Esta accin fue impul-
sada por organizaciones no gubernamentales de
derechos humanos, tanto internacionales como
nacionales.
Con el fin de la Guerra Fra, durante la dcada de
los noventa, la nocin de los derechos humanos
como idea-fuerza de carcter tico adquiri in-
contestable legitimidad internacional. Ello con-
llev una expansin de la agenda de derechos
humanos. Se incorpor a esta el tema ya aludido
de la justicia transicional; rebrotaron las iniciati-
vas para establecer instituciones de justicia pe-
nal internacional; se prest mayor atencin a la
cuestin de la exigibilidad de los derechos econ-
micos, sociales y culturales; tomaron nuevo im-
pulso temas como los derechos de la mujer o los
| 13
I Captulo / Una visin del marco conceptual de los Derechos Humanos

derechos de los pueblos indgenas, energizados
por el recurso a la normativa y la legitimidad del
marco de los derechos humanos; se establecieron
vnculos entre derechos humanos y la temtica
de proteccin del medio ambiente que surgi en
los aos setenta o entre derechos humanos y el
campo emergente de la transparencia, probidad
pblica y lucha contra la corrupcin.
Principales temas de
la agenda de derechos
humanos actual
a. Seguridad
A partir de los ataques terroristas contra Estados
Unidos, el 11 de septiembre de 2001, y tambin
por la creciente conciencia sobre los problemas
serios de seguridad que enfrentan muchos Es-
tados por la accin del crimen organizado (en
Amrica Latina, principalmente el narcotrfico,
y en pases de Amrica Central, adems, las ban-
das juveniles llamadas maras), el problema de
la seguridad ha pasado a ser considerado como
una de las cuestiones prioritarias de polticas p-
blicas y de derechos humanos.
Sobre este punto, debe reconocerse que la nocin
de seguridad resuena ms bien negativamen-
te entre los activistas de derechos humanos de
Amrica Latina. Ello se explica, entre otras razo-
nes, porque en nombre de la seguridad nacio-
nal diversos gobiernos autoritarios, desde fines
de los aos sesenta, intentaron justificar algunas
restricciones a las libertades civiles e, incluso, las
ms graves violaciones a los derechos humanos.
No obstante, no cabe duda que uno de los funda-
mentos de la organizacin poltica de la sociedad
bajo la forma de Estado es proveer proteccin
y seguridad al territorio y a sus habitantes. La
opinin pblica, que ha sido el sustento y apoyo
del movimiento moderno de los derechos huma-
nos, percibe que si este no incluye en su agenda
el apoyo a polticas estatales de proteccin de la
vida y la integridad fsica de las personas y sus
familias frente a la amenaza del crimen, su credi-
bilidad se socavara seriamente. Es por ello que,
adems de basarse en razones ticas de fondo, el
movimiento de los derechos humanos necesita
desarrollar un planteamiento constructivo res-
pecto del tema de la seguridad; de lo contrario
arriesga perder, gradualmente, el apoyo de la opi-
nin pblica. Tal planteamiento constructivo no
debera ser, por cierto, sinnimo de una postura
ni feble ni de lo que tradicionalmente se entien-
de por mano dura. Una poltica de seguridad
se puede fortalecer, antes que debilitarse, si se
observan los principios propios de una sociedad
democrtica y de los derechos humanos. El desa-
fo consiste, por cierto, en darle un contenido a
la vez legtimo y efectivo.
La expresin que ms se aproxima a la acepcin
de seguridad, desarrollada en el prrafo ante-
rior, es la de seguridad ciudadana, que se refiere
a la proteccin de las personas frente a la ame-
naza de la delincuencia, en particular del crimen
organizado.
Existen tambin otras nociones de
seguridad:
a) La seguridad global. Las principales amena-
zas actuales contra la paz internacional son las
diferencias y conflictos, algunos de ellos aparen-
temente irreconciliables, de orden ideolgico,
religioso o poltico, que enfrentan a naciones y
bloques de naciones. Un factor de especial ines-
tabilidad es la posesin, por las partes conten-
dientes, de armas de destruccin masiva, o bien,
la accin de grupos o entidades subestatales, ca-
paces de devastadora violencia y dotados de vo-
luntad de autoinmolacin.
Amrica Latina no es escenario de enfrentamien-
tos que amenacen seriamente la paz mundial. Sin
perjuicio de ello, el problema de la seguridad glo-
bal puede incidir en la vigencia de los derechos
humanos en esta regin; tanto por los efectos di-
rectos o indirectos de un potencial enfrentamien-
to blico, o por la posible influencia expansiva
de doctrinas de seguridad global que no toman
en consideracin las normas internacionales de
derechos humanos y de derecho internacional
humanitario.
b) La seguridad nacional en el pasado se ha en-
tendido como la proteccin del Estado y de la
integridad de su territorio. Pero a partir de los
aos setenta, algunos autores dieron cuenta de

14 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010

 L O S F U N DA M E N TO S D E L O S D E R E C H O S H U M A N O S , S U E VO L U C I N Y L O S D E SA F O S ACT UA L E S | Jos Zalaquett D.

una expansin doctrinal del concepto hasta en-
tonces prevaleciente de seguridad nacional, os-
tensiblemente para adecuarlo a una situacin de
insurgencia-contrainsurgencia12.
c) En el seno de las Naciones Unidas se ha de-
sarrollado, adems, el concepto amplio de segu-
ridad humana, el cual, siguiendo la tradicin de
esa organizacin de generalizacin conceptual,
incluira la proteccin de las personas en los m-
bitos alimentario, sanitario, ambiental, personal,
comunitario y poltico13.
Superacin de
la exclusin social
El sentido ltimo de la organizacin poltica de
la sociedad es maximizar los beneficios de la co-
operacin social. Ello supone que cada cual pue-
da contar con las condiciones de seguridad, au-
tonoma y apoyo de la comunidad que permita,
a la vez, elegir su camino de vida y cumplir con
sus responsabilidades para consigo, los suyos y
la comunidad.
La exclusin social generada por condiciones de
radical privacin, debido a la pobreza, o bien,
por prcticas sociales de discriminacin o mar-
ginacin, histricamente ha sido un obstculo
mayor para el cumplimiento de dicho supuesto.
Por esta razn, las conquistas de la primera olea-
da de pensamiento y las polticas liberales en el
plano de la igualdad entre las personas probaron
ser insuficientes. Tales logros consistieron en la
abolicin legal de la sociedad estamental o de
clases, la abolicin de la esclavitud y el comien-
zo de una tarea, an hoy largamente inconclu-
sa, consistente en erradicar las discriminaciones
arbitrarias. La conquista de las mencionadas
igualdades liberales (en el lenguaje de Bobbio,
la igualdad ante la ley, la igualdad jurdica y la
igualdad en derechos14) es, sin duda, un paso ne-
cesario, pero no suficiente. Aun si se alcanzare
una plena igualdad en esos tres planos, muchas
personas, grupos y sectores de la sociedad conti-
nuaran hallndose en situacin de desigualdad
de oportunidades por razones objetivas, o bien,
por el peso de prejuicios histrico-culturales.
La igualdad de oportunidades, concepto central
del segundo principio de justicia de Teora de la
justicia de John Rawls, y que ha sido incorpora-
do a diversos documentos de Naciones Unidas15,
supone al menos lo siguiente:
Que para poder valerse por s mismas, en benefi-
cio propio y de la comunidad, todas las personas
debieran contar, sea por sus propios medios las
menos o por acceso a polticas pblicas apro-
piadas las ms, con una educacin y atencin
de salud suficientes, junto con condiciones labo-
rales y de seguridad social adecuadas.
Adems de ello, los Estados deben impulsar me-
didas especiales para lograr una efectiva igualdad
de oportunidades a favor de aquellas categoras
de personas que sufren objetivamente de alguna
vulnerabilidad (discapacitados) o bien son vul-
nerables en razn de una discriminacin hist-
rico-cultural en su contra (mujeres, indgenas,
afrodescendientes, inmigrantes, minoras sexua-
les). Las convenciones internacionales de dere-
chos humanos no consideran discriminatorias
las medidas especiales que adopten los Estados
con ese propsito, siempre que ellas no se pro-
longuen ms all de la consecucin del objetivo
buscado16.
Pese a los avances que se han logrado en diver-
sos pases, en lo que se refiere a la superacin
de la discriminacin y la marginacin social, to-

12 Por ejemplo, COMBLIN, Joseph, Le Pouvoir Militaire en Amrique Latine: lidologie de la scurit nationale. J.P. Delarge. Pars,
Francia, 1977; y MONTEALEGRE, Hernn. La seguridad del Estado y los derechos humanos. Academia de Humanismo Cristia-
no. Santiago, 1979.
13 Ver PNUD, Informe sobre desarrollo humano, 1994.
14 BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paids Ibrica S.A. Barcelona, Espaa, 1993.
15 Por ejemplo, en la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo, de 1986.
16 Por ejemplo, el art. 4.1. de la Convencin de Naciones Unidas sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Contra la Mujer, de 1979, establece que la adopcin por los Estados partes de medidas especiales de carcter temporal enca-
minadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerar discriminacin en la forma definida en la
presente Convencin, pero de ningn modo entraar, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separa-
das; estas medidas cesarn cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

| 15
I Captulo / Una visin del marco conceptual de los Derechos Humanos

dava queda mucho por hacer. En particular, en
la gran mayora de los pases del Tercer Mundo,
la erradicacin de la pobreza endmica persiste
como un problema de muy difcil solucin. Los
progresos que se han alcanzado en el desarrollo
de movimientos sociales por los derechos de la
mujer o de los pueblos indgenas contribuyen a
mantener estos temas en la agenda pblica. Con
todo, la erradicacin de la pobreza supone tanto
cambios culturales y polticos como el desarrollo
de una agenda universal en pro de la equidad en
las relaciones internacionales de comercio, crdi-
to y cooperacin econmica.
Calidad de las
instituciones pblicas
Tradicionalmente, los pases iberoamericanos
han considerado que el control de la actuacin
de las autoridades consiste, fundamentalmente,
en un examen de legalidad y de cuentas. La ca-
lidad de la gestin pblica ha comenzado a ser
considerada en tiempos relativamente recientes
como una tercera y muy importante obligacin
de tica poltica.
Hoy en da, una parte importante de la agenda
pblica, en muchos pases, consiste en la moder-
nizacin del Estado y de las polticas pblicas.
Estos tems parecieran no guardar una relacin
directa con la agenda de los derechos humanos
y as es, en buena medida. Sin embargo, respec-
to de algunos aspectos, esta vinculacin se hace
ms estrecha. A continuacin nos referimos a
dos de los principales:
La transparencia y probidad pblicas. El com-
bate a la corrupcin. Coincidente con el fin de
la Guerra Fra, internacionalmente comenz a
desarrollarse un nuevo campo de preocupacin
de tica poltica, que vino a sumarse al de los de-
rechos humanos y la proteccin del medio am-
biente, los cuales haban emergido en dcadas
precedentes. Se trata del campo conocido por los
trminos transparencia, probidad pblica, rendi-
cin de cuentas (o accountability) y lucha contra
la corrupcin. Luego de cerca de dos dcadas de
actividades, sobre este tema se han establecido
tratados17; se fundaron organizaciones no guber-
namentales de carcter internacional18 o nacio-
nal; se han creado departamentos o programas
en entidades financieras internacionales19; han
surgido agencias nacionales en diversos pases,
tales como fiscalas especiales o bien entidades
autnomas encargadas de asegurar la transparen-
cia de la gestin pblica20; y se ha generado abun-
dante literatura acadmica21. Los efectos nocivos
de la corrupcin en la economa de los pases,
las transacciones internacionales, los derechos
de personas y grupos y la calidad misma de la
democracia han sido abundantemente documen-
tados por la mencionada literatura acadmica.
Sin perjuicio de que el tema del combate a la co-
rrupcin tenga su propia identidad terica, nor-
mativa y prctica, se han destacado las relaciones
y puntos de contacto que existen entre este cam-
po y el de los derechos humanos22. Entre ellos se
cuentan los siguientes: el hecho que el acceso a
la informacin pblica, una herramienta funda-
mental a favor de la transparencia, es, normati-
vamente, una dimensin de la libertad de expre-
sin; la comprobacin de que la corrupcin suele
afectar el derecho a la igualdad, en el sentido de
no ser afectado por discriminaciones arbitrarias;
el impacto de la corrupcin en la economa y en
los recursos pblicos, que incide en la posibilidad
de satisfacer los derechos econmicos, sociales y
culturales; las relaciones entre el financiamiento
de las elecciones y partidos y los derechos pol-

17 Los principales son la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de 2003, y la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin, de 1996.
18 Transparency Internacional, con sede en Berln, es la ms conocida. Cuenta con captulos nacionales en numerosos pases.
19 Sobre la poltica anticorrupcin del Banco Mundial ver www.bancomundial.org; para el Banco Interamericano de Desarrollo,
ver www.iadb.org.
20 En Chile, el Consejo para la Transparencia, establecido por la Ley 20.285.
21 Ver bajo corruption en www.googlescholar.com; en particular, los escritos de Daniel Kaufmann y Susan Rose-Ackerman.de
2008.
22 Ver el Informe del International Council on Human Rights Policy, titulado Corruption and Human Rights: Making the Con-
nection, en www.ichrp.org.

16 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010

 L O S F U N DA M E N TO S D E L O S D E R E C H O S H U M A N O S , S U E VO L U C I N Y L O S D E SA F O S ACT UA L E S | Jos Zalaquett D.

ticos; el efecto nocivo de la corrupcin judicial

sobre el derecho a un juicio justo y a una justicia
imparcial.

b. Organismos autnomos. Locke, Rousseau,

Montesquieu y otros autores del tiempo de la
Ilustracin, aludieron al principio clsico de los
tres poderes del Estado y de la separacin entre
ellos. Adems de los poderes ejecutivo, legislati-
vo y judicial, en tiempos recientes se han creado
numerosas organizaciones estatales autnomas,
en diversos pases. El objetivo de estas es enfren-
tar los complejos desafos de la gestin pblica,
velar por su calidad y legalidad, as como por la
proteccin de los derechos de las personas y gru-
pos (lo que asegura las necesarias garantas para
las minoras polticas). Entre estos organismos,
el ms antiguo y asentado es el que se conoce
como Contralora, la cual puede ejercer contro-
les de legalidad, cuentas y calidad de la gestin
pblica. En las ltimas dcadas ha proliferado la
creacin de otros entes autnomos, o bien la re-
forma de algunos antiguos, con el fin de dotarlos
de autonoma frente a los dems poderes pbli-
cos. As, en el panorama institucional de muchos
pases se ven, hoy en da, entre otras organiza-
ciones, bancos centrales autnomos, tribuna-
les constitucionales, oficinas de ombudsman o
defensor del pueblo, consejos de transparencia,
rganos encargados de la proteccin de datos,
ciertas agencias o tribunales especializados en
determinadas reas de la economa o de servicios
pblicos y determinadas empresas estatales.
La experiencia ir dictando en qu medida y de
qu forma podran estos y otros organismos p-
blicos cumplir la funcin que se les ha asignado
de mejorar la calidad de la gestin estatal. Su ca-
rcter contra-mayoritario, real o aparente, pue-
de justificarse, desde la perspectiva de la teora
democrtica, en la medida que se demuestre que
son esenciales, precisamente, para garantizar que
el Estado opere imparcialmente para beneficio de
todos (incluidas, por cierto, las minoras), o en
sentido general, para asegurar la calidad de la
gestin pblica.

| 17
I Captulo / Una visin del marco conceptual de los Derechos Humanos

SANTIAGO CANTOn
Au t o r
Secretario Ejecutivo, Comisin
Interamericana de Derechos
Humanos de la Organizacin
de los Estados Americanos.

Realidad regional
y desafos para
los derechos
humanos en las
Amricas

Es un honor para m poder compartir con uste-
des algunas reflexiones acerca de los principales
logros y desafos en materia de derechos huma-
nos en la regin, en particular desde la perspec-
tiva de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH).
Creo que para poder hacer frente a nuevas ten-
dencias y desafos, es fundamental recordar el
pasado y resolver deudas histricas con las vcti-
mas de graves violaciones a los derechos huma-
nos para poder asegurarnos que estos hechos no
vuelvan a repetirse.
Si bien son muchos los avances de los que han
sido partcipes los rganos del sistema interame-
ricano, fruto tambin de la tenacidad de la socie-
dad civil en su papel de veedor de los derechos de
los ms vulnerables, as como de los esfuerzos de
muchos Estados por implementar las decisiones
de los rganos del sistema, la realidad del conti-
nente americano sigue arrojando un panorama
plagado de desigualdades sociales, problemas se-
rios de acceso a la justicia, discriminacin hacia
las mujeres, los pueblos indgenas, los afrodes-
cendientes, los migrantes y a un importante n-
mero de la poblacin por su orientacin sexual.
Asimismo, la inestabilidad democrtica sigue
siendo una amenaza imposible de ignorar, tal
como lo demuestra el golpe de Estado perpetra-
do en Honduras en junio de 2009. Este hecho
demuestra la fragilidad de la democracia y la im-
portancia de afianzarla en un proceso constante,
en que deben participar todos los sectores de la
sociedad. En este proceso es fundamental el res-
peto a los derechos humanos.
Indudablemente, el derecho a la participacin
poltica, a la libertad de expresin, a la libertad
de asociacin y a la proteccin y garantas judi-
ciales son esenciales para desarrollar una vida

18 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010

 R ealidad regional y desafos para los derec h os h umanos en las A m ricas | Santiago Canton
comunitaria pluralista y respetuosa de las dife-
rencias, donde todas las voces sean escuchadas y
no predomine la fuerza o los intereses de un sec-
tor de la sociedad en franco detrimento de otro,
sino el bien de todas las personas.
Por otro lado, la Comisin Interamericana ha re-
calcado, desde hace muchos aos, que el respeto
de los derechos humanos debe ser integral, pues
no basta garantizar los derechos civiles y polti-
cos si ello no comporta tambin la vigencia de
los derechos econmicos, sociales y culturales
de los habitantes. En este sentido, cabe resaltar
que luego de 10 aos de entrada en vigencia del
Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales, tambin
conocido como Protocolo de San Salvador, tan
solo catorce pases lo han ratificado y an no se
ha integrado completamente el grupo de trabajo
para analizar los informes peridicos de los Esta-
dos parte del protocolo.
Es por ello que, antes de referirme a los desafos
actuales que enfrenta la regin en materia de de-
rechos humanos, quisiera hacer un breve reco-
rrido por los logros que se han alcanzado hasta
el momento en los casi 51 aos de historia de la
Comisin Interamericana.
Para poder comprender el impacto que ha teni-
do la CIDH en el desarrollo jurdico del sistema
interamericano de proteccin de los derechos
humanos, es preciso remontarnos a sus orgenes.
Recordemos que la Comisin Interamericana es
el rgano ms antiguo de proteccin y promo-
cin de los derechos humanos en el sistema in-
teramericano. Fue creada por la Quinta Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exterio-
res, llevada a cabo precisamente en Santiago de
Chile, en agosto de 1959. En esa reunin, los
Ministros de 21 pases de la regin firmaron la
Declaracin de Santiago, en la cual se reconoci
que la armona entre las Repblicas americanas
solo puede ser efectiva en tanto el respeto de los
derechos humanos y de las libertades fundamen-
tales y el ejercicio de la democracia representati-
va sean una realidad en el mbito interno de cada
una de ellas.
Asimismo, consideraron que los avances alcan-
zados en el respeto de los derechos humanos,
luego de 11 aos de haber sido proclamada la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, generaban el momento propicio
para acordar la creacin de una convencin ame-
ricana sobre derechos humanos y crear rganos
que se encargaran especficamente de velar por
la tutela y observancia de estos. En este contexto
naci la CIDH, el primer rgano de la OEA en-
cargado de promover el respeto por los derechos
fundamentales en la regin. Los Estados resol-
vieron crear una Comisin Interamericana de
Derechos Humanos que se compondr de siete
miembros, elegidos a ttulo personal de ternas
presentadas por los gobiernos, por el Conse-
jo de la Organizacin de los Estados America-
nos, encargada de promover el respeto de tales
derechos, la cual ser organizada por el mismo
Consejo y tendr las atribuciones especficas que
este le seale. En 1960 se dict el Estatuto de la
Comisin, y ese mismo ao fueron elegidos sus
primeros miembros.
En un principio, se pens que la CIDH sim-
plemente se encargara de realizar estudios es-
pordicos y generales sobre la situacin de los
derechos humanos, y podra realizar recomenda-
ciones generales, con el objetivo central de exa-
minar la relacin intrnseca entre derechos hu-
manos y democracia establecida por la OEA. De
hecho, dos propuestas que daban a la CIDH las
facultades para analizar peticiones individuales,
fueron rechazadas por los Estados.
Sin embargo, la realidad imperante en esos aos,
llev a que la Comisin interpretara sus facul-
tades estatutarias y convencionales de manera
que permitiera responder rpidamente a las ne-
cesidades en materia de derechos humanos en
el hemisferio. Durante las dcadas posteriores a
la creacin de la Comisin, principalmente los
sesenta, setenta y principios de los ochenta, la
CIDH tuvo que concentrar su trabajo en la pro-
teccin de las vctimas de violaciones masivas y
sistemticas que estaban teniendo lugar como
consecuencia de las dictaduras militares que re-
gan en Amrica del Sur, as como a las comple-
jas situaciones que se vivan en varios pases de
Amrica Central.
Ante la emergencia y la gravedad de la situacin
de derechos humanos en las Amricas, la Comi-
sin utiliz todos los recursos y herramientas
que tuvo a su alcance, aun cuando estas no esta-
| 19
I Captulo / Una visin del marco conceptual de los Derechos Humanos
ban previstas de manera explcita en su normati-
va. As, la Comisin empez a emitir solicitudes
de informacin a los Estados, y esta informacin
empez a formar parte del trmite de casos indi-
viduales, as como tambin de los informes de la
CIDH sobre la situacin de los derechos huma-
nos en ciertos pases. De la misma forma, la Co-
misin sesion fuera de la sede, transformando
a las sesiones en lo que fueron y son las visitas
in loco.
En este orden de ideas, es preciso comprender
que la CIDH fue el primer rgano internacional
en tramitar peticiones individuales sin que esta
facultad estuviera precedida por un tratado de
derechos humanos que le otorgara tal compe-
tencia. Las herramientas de trabajo desarrolladas
por la Comisin Interamericana fueron recono-
cidas, en primer lugar, por su reglamento adop-
tado el 2 de mayo de 1967, pero recin recibieron
un mandato expreso cuando, en 1969, se aprob
la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos o Pacto de San Jos.
La Comisin hizo uso de las visitas in loco como
una de sus principales herramientas para com-
batir las violaciones masivas y sistemticas de
derechos humanos que caracterizaban al conti-
nente en los aos setenta y ochenta. Es as como
la CIDH fue marcando su presencia y su rol en
el territorio, como una voz de alerta temprana
frente a la comunidad internacional; pero, ms
que todo, estas visitas generaron cambios impor-
tantes en la situacin de derechos humanos en el
hemisferio.
Por ejemplo, en 1978 la Comisin recibi un
mandato de la Asamblea General de la OEA para
llevar a cabo una visita a Nicaragua y testificar
sobre la situacin de derechos humanos en ese
pas. El informe de la Comisin fue devastador
para la dictadura de Somoza, lo que contribuy a
su descrdito internacional.
Asimismo, la visita de la Comisin a Argentina,
en septiembre de 1979, tuvo un enorme impac-
to en la sociedad de ese pas y fue uno de los
factores que contribuy al debilitamiento de la
dictadura y a la disminucin significativa de las
violaciones a los derechos humanos. Durante
su visita, la Comisin estuvo en centros de de-
tencin clandestinos y se reuni con decenas de
detenidos, lo cual le permiti reportar a la co-
20 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
munidad internacional sobre las violaciones sis-
temticas a los derechos humanos que ocurran
en Argentina, en especial sobre las desaparicio-
nes forzadas. Cabe notar que, hasta la visita de
la CIDH, otros rganos internacionales como la
ONU no haban prestado mayor atencin a la si-
tuacin de derechos humanos en Argentina. La
intervencin de la Comisin fue, entonces, clave
para salvar a muchas personas que estaban dete-
nidas clandestinamente y destinadas a ser des-
aparecidas.
De la misma manera, dcadas despus, el infor-
me de la visita de la Comisin a Per en noviem-
bre de 1998 denunci las violaciones a los dere-
chos humanos durante el gobierno de Fujimori y
jug un rol importante en la presin internacio-
nal para el proceso de transicin a la democracia.
Los ejemplos anteriores dan cuenta de cmo la
Comisin ha ido desarrollando las herramien-
tas jurdicas a su disposicin, con el objetivo de
cumplir su rol como la principal voz de la comu-
nidad interamericana al momento de denunciar
las graves y masivas violaciones de derechos hu-
manos en el hemisferio.
Tambin cabe destacar cmo la CIDH ha de-
sarrollado su rol frente a los Estados con el fin
de ajustarse a los estndares internacionales de
proteccin. Por ejemplo, antes de la entrada en
vigencia de la Convencin, la CIDH ejerca un
papel activo para investigar las denuncias que
reciba y para dar a conocer a la comunidad in-
ternacional sus hallazgos con el fin de presionar
internacionalmente a los gobiernos. Esta funcin
se llevaba a cabo sin examinar lo que ahora se
conoce como los requisitos de admisibilidad de
las denuncias o peticiones.
Con la entrada en vigencia de la Convencin,
se consagr el requisito de agotamiento de los
recursos internos con el fin de evitar que se so-
metan a la jurisdiccin internacional asuntos que
podran resolverse a nivel interno. Adems, la
Comisin ha desarrollado una amplia jurispru-
dencia sobre el requisito de agotamiento de los
recursos internos y sus excepciones, y deja siem-
pre en claro que no basta la existencia formal de
los recursos internos, sino que estos deben ser
adecuados y eficaces. Al mismo tiempo, la Co-
misin Interamericana se ha visto en la necesi-
dad de aplicar una interpretacin flexible de las
 R ealidad regional y desafos para los derec h os h umanos en las A m ricas | Santiago Canton
reglas convencionales relacionadas con el ago-
tamiento de los recursos internos, con el fin de
responder efectivamente a las denuncias relacio-
nadas con violaciones masivas y sistemticas de
derechos humanos. En los casos en que existe un
cuadro sistemtico de violaciones generalizadas,
la Comisin ha aplicado una especie de presun-
cin en el sentido de que los recursos internos no
son adecuados ni eficaces.
Asimismo, la Comisin ha ido perfeccionando
sus procedimientos para dar un adecuado segui-
miento y facilitar el cumplimiento de las reco-
mendaciones que emite. Mientras que al comien-
zo de sus funciones la publicidad era la nica
arma de la Comisin para influir en el cumpli-
miento de sus recomendaciones, luego se fueron
generando nuevos mecanismos de seguimiento,
tales como las solicitudes de informacin a las
partes y la convocatoria a audiencias con el fin
de verificar el estado de cumplimiento de las re-
comendaciones de la CIDH.
Adicionalmente, la Comisin utiliza mecanis-
mos ms formales. En ese sentido, otorga a los
Estados un plazo para la implementacin de sus
recomendaciones y, teniendo en cuenta las me-
didas adoptadas por los gobiernos, la Comisin
evala en cada caso la procedencia de la publica-
cin del informe as como del envo del caso a la
Corte. Es necesario destacar que el cumplimien-
to de las recomendaciones de la CIDH por parte
de los Estados miembros de la OEA ha permitido
importantes avances en la proteccin a los dere-
chos humanos y el desarrollo de polticas pbli-
cas con un enfoque de derechos humanos, tanto
a nivel de polticas legislativas, como ejecutivas
o judiciales.
Contribucin al desarrollo de
los sistemas democrticos
en las Amricas
Con el retorno a la democracia, a partir de la d-
cada de los ochenta, se inici en el hemisferio
un cambio incuestionable en cuanto a la defensa
de los derechos humanos. Aunque durante los
primeros aos de trabajo muchos gobiernos se
rehusaron a cooperar con la Comisin e ignora-
ron sus solicitudes de informacin as como sus
recomendaciones, con el pasar de los aos, la
CIDH fue ganando terreno y, para finales de los
ochenta, sus decisiones de fondo en varios casos
tuvieron un impacto concreto en distintos pases
de Amrica, especialmente en la construccin de
sus sistemas democrticos.
Por ejemplo, las decisiones de la Comisin en
relacin con la incompatibilidad de las leyes de
amnista con la Convencin Americana abrieron
paso a un cambio fundamental y decisivo en los
sistemas jurdicos latinoamericanos y generaron
un importante movimiento en contra de la im-
punidad.
Al respecto, desde fines de 1987 la Comisin In-
teramericana comenz a recibir denuncias de Ar-
gentina sobre que las leyes de amnista violaban
los derechos de proteccin judicial efectiva y de-
bido proceso. Un total de seis casos, en relacin
con numerosas vctimas, fue resuelto y publica-
do mediante el informe 28/92 de 1992. En este
informe, la Comisin estableci por primera vez
lo que hoy es una jurisprudencia inequvoca y
establecida: las leyes de amnista son incompati-
bles con la Convencin Americana de Derechos
Humanos, en particular, con los derechos de las
vctimas y sus familias a proteccin judicial y
garantas del debido proceso. Desde entonces,
la Comisin ha emitido informes contra las le-
yes de amnista en Uruguay, El Salvador, Chile
y Per, entre otros. Algunos aos ms tarde, la
Corte Interamericana reafirm la jurisprudencia
de la Comisin mediante la sentencia en el caso
de Barrios Altos contra Per.
Ciertamente, han debido pasar aos para que
los Estados vayan incorporando estas recomen-
daciones. En la actualidad ya es posible verificar
que varios Estados las han incorporado de las
ms diversas maneras. Por ejemplo, como con-
secuencia de la decisin de la Comisin y Corte,
en Per, la ley de amnista ha quedado derogada
en la prctica; y, en Argentina, la Corte Suprema
de Justicia anul las leyes de obediencia debida
y punto final.
Por su parte, en Chile, el retorno a la democra-
cia en 1989 permiti a los tribunales interpretar
la ley de amnista de tal forma que no les im-
pida avanzar en las investigaciones y condenas
de responsables de las violaciones a los derechos
humanos.
| 21
I Captulo / Una visin del marco conceptual de los Derechos Humanos
Vale la pena mencionar la decisin de la Corte
Interamericana en el caso Almonacid Arellano
C. Chile. El 26 de septiembre de 2006, la Corte
Interamericana emiti sentencia sobre este caso,
que versa en lo sustancial sobre la aplicabilidad
del Decreto Ley de Amnista publicado el da 18
de abril de 1978 por la Junta Militar que haba
asumido, de facto, el gobierno de Chile el da 11
de septiembre de 1973. Almonacid constituye el
paso ms reciente en la evolucin de la doctrina
del sistema interamericano de proteccin de de-
rechos humanos sobre la ilegitimidad, ilegalidad
e inaplicabilidad de medidas legales que impi-
den la investigacin, procesamiento y eventual
sancin por violaciones a los derechos humanos
consideradas particularmente graves por el de-
recho internacional. Dichas medidas son cono-
cidas comnmente como leyes de amnista, de
auto-amnista o de impunidad.
La conclusin principal de la Corte en este caso
es que existen ciertos crmenes de extrema gra-
vedad, respecto de los cuales el derecho inter-
nacional establece obligaciones imperativas de
investigacin, persecucin, juzgamiento y even-
tual sancin; que tales crmenes no prescriben
ni pueden ser objeto de amnistas u otras me-
didas legales que impidan que se cumplan tales
obligaciones; que los Estados no pueden invocar
normas de derecho interno para excepcionarse
de esas obligaciones y que existe una obligacin
internacional para los Estados de cooperar entre
s con el fin de asegurar el cumplimiento de ellas.
Otra contribucin importante de la Comisin en
este mismo mbito han constituido sus decisio-
nes relacionadas con la administracin de justi-
cia, en especial la necesidad de un juez imparcial
y los desafos que conlleva la justicia militar. En
ese sentido, la Comisin ha reiterado en su ju-
risprudencia la responsabilidad de los Estados
cuando sus rganos judiciales no investigan se-
riamente y sancionan a los autores materiales e
intelectuales de las violaciones a los derechos
humanos; y la CIDH ha insistido en que una ca-
racterstica primordial de una investigacin seria
es que sea efectuada por un rgano independien-
te y autnomo.
La Comisin ha enfatizado siempre que el pro-
blema de la impunidad se ve agravado por el pro-
cesamiento por parte de la justicia penal militar,
22 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
de la mayora de casos que involucran violaciones
de derechos humanos perpetradas por agentes de
las fuerzas de seguridad estatales. Al respecto, la
CIDH ha indicado tambin, en forma reiterada y
consistente que la jurisdiccin militar no ofrece las
garantas de independencia e imparcialidad nece-
sarias para el juzgamiento de casos que involucran
sancionar a miembros de las Fuerzas Armadas, con
lo que se garantiza la impunidad. La Comisin ha
explicado que el problema de la impunidad en la
justicia penal militar no se vincula exclusivamente
a la absolucin de los acusados, sino con los pro-
blemas que conlleva para el acceso a un recurso ju-
dicial efectivo e imparcial. La Comisin tambin
ha encontrado que el destino natural del fuero
militar especial es mantener la disciplina de los
integrantes de las Fuerzas Armadas en el ejerci-
cio de sus funciones militares. Por lo tanto, esta
competencia no debe extenderse, bajo ninguna
circunstancia, al juzgamiento de los crmenes co-
munes cometidos contra la poblacin civil por
parte de los policas militares en el ejercicio de
sus funciones policiales. Aos ms tarde, la Cor-
te Interamericana ratific la jurisprudencia de la
Comisin dejando claro que el juzgamiento de
militares por tribunales castrenses debe ser limi-
tado y que personas civiles no pueden ser juzga-
das por tribunales militares.
Otro tema en el cual la Comisin ha hecho n-
fasis, impulsando el desarrollo de los sistemas
democrticos de las Amricas, ha sido el de la
necesidad de que existan recursos judiciales para
impugnar cualquier parte del proceso electoral, y
que esa posibilidad de impugnacin sea efectiva
y permita a los tribunales revisar ampliamente
todo el proceso electoral. El tema fue analiza-
do en profundidad relacionado con la denuncia
que presentara la ex esposa de Fujimori, Susa-
na Higuchi, quien quiso presentarse a las elec-
ciones en Per y las interpretaciones del Jurado
Nacional de Elecciones le impidieron oficializar
su candidatura. En este caso, la Comisin Inte-
ramericana encontr que Per haba violado la
Convencin Americana por la forma arbitraria
en que haba rechazado esas candidaturas y, fun-
damentalmente, por no proveer un recurso de
amparo para proteger los derechos polticos de
Susana Higuchi. Esta jurisprudencia de la Comi-
sin ha sido reiterada en varias ocasiones, por lo
 R ealidad regional y desafos para los derec h os h umanos en las A m ricas | Santiago Canton
que ha influido directamente en la transparen-
cia de los procesos electorales de varios pases. A
pesar de que algunos pases han cuestionado el
rol de la Comisin en relacin con los procesos
electorales, la CIDH ha sostenido reiteradamen-
te su facultad de pronunciarse sobre el cumpli-
miento por parte de los Estados de la proteccin
efectiva del ejercicio de los derechos polticos, lo
que lleva de la mano la obligacin de brindar un
recurso sencillo, rpido y efectivo ante tribunales
independientes e imparciales.
Asimismo, la CIDH ha tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre otros varios asuntos directa-
mente relacionados con los sistemas democrti-
cos. Por ejemplo, la Comisin ha insistido en la
importancia de la participacin poltica de pue-
blos indgenas, interpretando el artculo 23 de la
Convencin Americana sobre Derechos Polticos
a la luz de las disposiciones que tienden a forta-
lecer la participacin poltica de los pueblos in-
dgenas como un reconocimiento a la tradicional
marginacin poltica de que fueron vctimas los
pueblos indgenas de la regin. Posteriormente,
en 2005, la Corte Interamericana reiter la juris-
prudencia de la Comisin y conden al Estado
de Nicaragua por violacin entre otros de los
derechos polticos y el derecho a la igualdad ante
la ley, en perjuicio de los candidatos propuestos
por la organizacin indgena Yatama para partici-
par en las elecciones municipales de 2000.
A pesar de estos avances jurisprudenciales que
he mencionado, es por todos conocido que el
fortalecimiento de los sistemas democrticos en
las Amricas sigue siendo un desafo pendiente.
La Comisin cree firmemente que uno de los pi-
lares fundamentales de la democracia es el pleno
respeto por todos los derechos humanos de los
habitantes del hemisferio: civiles, polticos, eco-
nmicos, sociales y culturales; y por ello seguir
utilizando todas las herramientas a su alcance
con el fin de contribuir con el desarrollo de la
democracia en nuestra regin.
Contribucin al desarrollo
de la libertad de expresin en
las Amricas
Uno de los aspectos centrales del trabajo de la
Comisin Interamericana ha sido la libertad de
expresin en Amrica. Ejemplo de esto es el in-
forme sobre el caso de Horacio Verbitsky contra
Argentina, adoptado por la CIDH en 1995, refe-
rido a las leyes de desacato y la libertad de expre-
sin. En este informe, producto de una solucin
amistosa entre el peticionario y el gobierno ar-
gentino, se concluy que las leyes de desacato
son incompatibles con la Convencin Americana
de Derechos Humanos.
En 1998 se cre la Relatora para la Libertad de
Expresin, cuya tarea inicial fue la de lidiar con
los vestigios de la represin que en dcadas pasa-
das haban afectado a un importante nmero de
pases del continente y apoyar los esfuerzos diri-
gidos a consolidar las democracias. Desde sus co-
mienzos, un aspecto central del trabajo de la Re-
latora fue la derogacin de las leyes de desacato
en los pases de la OEA. El trabajo especializado
de esta relatora ha tenido resultados concretos
como consecuencia. Por ejemplo, ms de nueve
Estados miembros de la OEA han derogado las
denominadas leyes de desacato al reconocer su
incompatibilidad con el derecho a la libertad de
expresin.
Por otro lado, en los ltimos aos, Estados de la
OEA como Trinidad y Tobago, Mxico, Panam,
Per, Jamaica, Ecuador y Repblica Dominicana,
han aprobado importantes normas sobre el ac-
ceso a la informacin pblica, logrando avances
sustanciales para la garanta de este derecho.
Por su parte, la Corte Interamericana ha decidido
dos casos importantes sobre libertad de expre-
sin. El primero de ellos es el caso de La ltima
tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros), re-
ferido a la censura judicial impuesta a la exhi-
bicin cinematogrfica de la pelcula La ltima
tentacin de Cristo. El segundo, el caso Claude Re-
yes y otros, que se refera a la negativa del Estado
de brindar a tres ciudadanos la informacin que
requeran del Comit de Inversiones Extranjeras,
en relacin con una empresa forestal, acerca de
un proyecto de deforestacin que se llevara a
cabo en la XII Regin de Chile y que poda ser
perjudicial para el medio ambiente e impedir el
desarrollo sostenible del pas. La negativa se dio
sin que el Estado argumentara una justificacin
vlida de acuerdo con la legislacin chilena, y no
| 23
I Captulo / Una visin del marco conceptual de los Derechos Humanos
se otorg un recurso judicial efectivo para im-
pugnar la violacin del derecho al acceso a la in-
formacin.
Contribucin al desarrollo
del derecho de los pueblos
indgenas en las Amricas
Otro asunto que ha sido de especial inters para
la Comisin Interamericana es el de los derechos
de los pueblos indgenas. En 1972, la Comisin
sostuvo que, por razones histricas, morales y
humanitarias, es un compromiso de los Estados
proteger especialmente a los pueblos indgenas.
Desde entonces, el sistema interamericano de de-
rechos humanos ha avanzado significativamente
en el desarrollo de jurisprudencia en esta materia.
En el ao 1990 se cre en la Comisin la Relatora
Especial sobre Derechos de los Pueblos Indge-
nas, con el objeto de brindar atencin a los pue-
blos indgenas de Amrica que se encuentran es-
pecialmente expuestos a violaciones de derechos
humanos por su situacin de vulnerabilidad.
La Comisin ha realizado una interpretacin
evolutiva de los instrumentos internacionales de
proteccin de los derechos humanos, contribu-
yendo al desarrollo del derecho de los pueblos
indgenas en varios mbitos. En relacin con el
derecho a la propiedad, la Comisin ha conside-
rado que el artculo 21 de la Convencin Ame-
ricana protege el derecho a la propiedad en un
sentido que comprende, entre otros, los derechos
de los miembros de las comunidades indgenas
en el marco de la propiedad comunal. La CIDH
ha reconocido que la pertenencia de la propiedad
no se centra en un individuo, sino en el grupo y
su comunidad, y que est ntimamente vinculada
con el derecho a la identidad y la preservacin de
la cultura.
Adicionalmente, la Comisin ha reiterado que
para el reconocimiento oficial de la propiedad de
las tierras y territorios posedos por los pueblos
indgenas basta la posesin de la tierra, teniendo
en consideracin para ello el derecho consuetu-
dinario de los pueblos indgenas. La CIDH ha in-
sistido, asimismo, en el deber de los Estados de
adoptar las medidas legislativas, administrativas
y de cualquier otro carcter que sean necesarias
24 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
para crear mecanismos efectivos de delimitacin,
demarcacin y titulacin de las propiedades de
las comunidades indgenas, agregando tambin
que este proceso debe estar acorde con el dere-
cho consuetudinario, los valores, usos y costum-
bres de los pueblos indgenas.
Tambin se ha reconocido que los derechos te-
rritoriales indgenas abarcan un concepto ms
amplio y diferente, el cual est relacionado con
el derecho colectivo a la supervivencia como
pueblo organizado, con el control de su hbitat
como una condicin necesaria para la reproduc-
cin de su cultura, para su propio desarrollo y
para llevar a cabo sus planes de vida.
Contribucin al desarrollo
de las legislaciones internas
en base a los estndares
internacionales de derechos
humanos: desaparicin
forzada, pena de muerte y
terrorismo
Desde principios de los ochenta, en los informes
sobre la situacin de los derechos humanos en di-
versos Estados as como en los informes anua-
les a la Asamblea General de la OEA la CIDH
ha planteado su atencin sobre esta gravsima
violacin a los derechos humanos. Adems, la
Comisin se ha pronunciado en varios casos, en
diferentes pases, en donde los gobiernos han ne-
gado sistemticamente la detencin de personas, a
pesar de los convincentes elementos que prueban
que personas han sido privadas de su libertad por
autoridades policiales o militares y, en algunos ca-
sos, que las mismas estn o han estado recluidas
en determinados sitios de detencin. Tambin en
reiteradas oportunidades se ha indicado la necesi-
dad de que se esclarezca la suerte de los detenidos
desaparecidos y se informe a sus familiares acerca
de su situacin. Ha recomendado, por ejemplo, el
establecimiento de registros centrales de deten-
cin y que las detenciones se lleven a cabo nica-
mente por autoridades competentes debidamente
identificadas, debindose ubicar a los detenidos
en lugares destinados a ese propsito.
Uno de los casos ms trascendentales tramitados
por la Comisin en relacin con la desaparicin
 R ealidad regional y desafos para los derec h os h umanos en las A m ricas | Santiago Canton
forzada fue la denuncia por la detencin y poste-
rior desaparicin de ngel Manfredo Velsquez
Rodrguez en Honduras. En su 61 Perodo de
Sesiones, la Comisin aprob la resolucin 30/83
del 4 de octubre de 1983 y, el 24 de abril de 1986,
se convirti en el primer caso en ser sometido a
la Corte. La jurisprudencia de la Comisin res-
pecto de la desaparicin forzada de personas fue
ratificada mediante la sentencia de la Corte del
29 de julio de 1988.
En esa lnea, se comenz a ver que la poltica de
desapariciones forzadas se haba constituido en
un mecanismo de represin y supresin fsica de
disidentes y que, dada la extrema crueldad de esa
prctica, era necesaria la adopcin de medidas
especiales para contribuir a erradicarla. As, en
el ao 1987, la Comisin propuso a la Asamblea
General de la OEA un proyecto de Convencin
Interamericana sobre desaparicin forzada de
personas, que fue adoptado en 1994 en el marco
del vigsimo cuarto perodo ordinario de sesio-
nes de la Asamblea General.
Un tema en el cual la CIDH ha puesto especial
inters desde su creacin y ha logrado impulsar
un desarrollo jurdico favorable a los derechos
humanos, es el de la pena de muerte. La CIDH
ha reiterado desde su creacin que el derecho a
la vida constituye el fundamento y el sustento de
todos los otros derechos humanos y por ello no
puede ser suspendido. La CIDH se ha opuesto
sistemticamente a la poltica de algunos Estados
de extender la pena de muerte o aplicarla de una
manera generalizada y ha formulado una serie de
llamados a todos los gobiernos americanos para
que procedan a su abolicin, de acuerdo al esp-
ritu del artculo 4 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y la tendencia univer-
sal favorable a la supresin de la pena de muerte.
Con el fin de facilitar la adopcin de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos por el
mayor nmero de Estados, este instrumento no
aboli la pena de muerte, y se limit a restringir
su aplicacin. Y es que cuando se adopt la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos,
no existan las condiciones que hubiesen per-
mitido, mediante la va convencional, abrogar la
pena de muerte.
La Comisin ha insistido en la necesidad de que
los Estados miembros de la OEA modifiquen su
legislacin interna para adecuarse a los estnda-
res de derechos humanos en relacin con el dere-
cho a la vida. As, ya en 1986 la CIDH, en uso de
las atribuciones que le confiere el artculo 27 de
la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos, propuso a los Estados partes de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos
que dieran un paso ms adelante y aprobaran un
protocolo adicional a la Convencin mediante el
cual se proscriba la pena capital, sin excepcio-
nes. La Comisin ha sido adems enftica en su
interpretacin del artculo 4 de la Convencin y
ha publicado una serie de informes de casos in-
dividuales, as como informes anuales y de pas,
a travs de los cuales ha condenado la pena de
muerte.
Hoy en da, gracias a los esfuerzos de la comuni-
dad internacional y las reiteradas recomendacio-
nes de la Comisin, se ha observado una tenden-
cia en algunos pases del hemisferio a modificar
sus cdigos penales o incluso sus ordenamientos
constitucionales, con el fin de proscribir la pena
capital.
Otro tema que no puede ser dejado de lado es el
del terrorismo. El terrorismo y la violencia y el
miedo que genera ha constituido un rasgo pre-
dominante e inquietante de la historia moderna
de las Amricas y ha planteado exigencias sig-
nificativas a la Comisin Interamericana desde
su creacin. Ante esta realidad, la Comisin ha
declarado que las implicancias de estos hechos
para la proteccin de los derechos humanos y la
democracia son sumamente graves y exigen la
atencin inmediata y profunda de la comunidad
internacional. La Comisin ha sealado, en reite-
radas ocasiones, que el terrorismo no se justifica
en ningn caso y que, en todas las situaciones
de emergencia, el Estado tiene la obligacin de
respetar los derechos humanos.
En tal sentido, el ao 2003 la Comisin publi-
c un informe sobre terrorismo y derechos hu-
manos con la finalidad de brindar a los Estados
miembros orientacin para la adopcin de leyes
y polticas contra el terrorismo que estuvieran en
consonancia con el derecho internacional. El in-
forme se nutre de las opiniones de especialistas
internacionales en derechos humanos y terro-
rismo, as como de observaciones que hicieron
llegar por escrito algunos Estados miembros de
| 25
I Captulo / Una visin del marco conceptual de los Derechos Humanos
la OEA y organizaciones no gubernamentales. El
informe concluye con una serie de recomenda-
ciones para que los Estados miembros de la OEA
pongan en prctica las conclusiones de la Comi-
sin.
La Comisin tambin se ha pronunciado a tra-
vs de algunos casos individuales, con lo que
ha logrado la modificacin de normas sobre an-
titerrorismo incompatibles con la Convencin
Americana. Por ejemplo, en 1994 la Comisin
recibi una demanda en contra del Estado pe-
ruano por violacin de los derechos humanos
de cuatro ciudadanos chilenos, todos procesados
en el Estado peruano por un tribunal sin rostro
perteneciente a la justicia militar, y condenados
a cadena perpetua bajo el cargo de ser autores
del delito de traicin a la patria. El 11 de mar-
zo de 1997 la Comisin aprob el Informe 17/97
(Castillo Petruzzi y otros), en cuya parte final se-
al que las normas bajo las cuales se juzgaron
a los cuatro ciudadanos chilenos son incompati-
bles con las garantas judiciales establecidas en
la Convencin, y que el delito de traicin a la
patria que regula el ordenamiento jurdico del
Per viola principios de derecho internacional
universalmente aceptados, de legalidad, debido
proceso, garantas judiciales, derecho a la defen-
sa y derecho a ser odo por tribunales imparciales
e independientes. En 1997, la Comisin someti
el caso ante la Corte Interamericana y se dict
sentencia en mayo de 1999. En base a las decisio-
nes del sistema interamericano, en el ao 2003
el Estado peruano anul los aspectos de las leyes
antiterroristas del rgimen de Fujimori as como
los procesos por delito de terrorismo seguidos
ante jueces y fiscales con identidad secreta.
Como complemento de su trabajo sobre terroris-
mo, recientemente la CIDH ha publicado un in-
forme sobre seguridad ciudadana y derechos hu-
manos. Esto contribuye al debate sobre polticas
de seguridad pblica con lineamientos y estn-
dares que permiten a los Estados y a la sociedad
civil concertar planes de accin en esta materia,
que sean acordes con las garantas y derechos
fundamentales de las personas.
Los anteriores ejemplos son una muestra de la
diversidad de temas en los que trabaja la Comi-
sin y cmo esta ha utilizado todas las herra-
mientas a su alcance con el fin de cumplir con su
26 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
mandato y promover la observancia de los dere-
chos humanos en el hemisferio. La Comisin ha
avanzado en jurisprudencia, lo que ha permitido
generar un consenso interamericano en relacin
con los estndares de derechos humanos.
Los desafos de la Comisin
Interamericana de Derechos
Humanos
Si bien los desafos de la CIDH y del sistema in-
teramericano de derechos humanos, son tantos
como las necesidades de proteccin de los dere-
chos humanos en el hemisferio, quisiera referir-
me a cuatro en particular: la universalizacin de
su jurisdiccin, la implementacin de sus reco-
mendaciones, la ampliacin de sus funciones y
el financiamiento de su actividad.
Los instrumentos bsicos en materia de derechos
humanos del sistema interamericano an no han
sido ratificados en su totalidad por los Estados
miembros y aun en relacin a la propia Conven-
cin Americana, existen ciertos Estados que no
obstante haberla ratificado, no han aceptado an
la competencia contenciosa de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. De esta forma,
en la actualidad no existe un sistema unificado
para todos los Estados de la regin, sino tres ni-
veles distintos de vinculacin. Por una parte, se
encuentran aquellos Estados que han ratificado
la Convencin Americana y han aceptado la com-
petencia contenciosa de la Corte; tambin hay un
grupo de Estados que, aun cuando han ratifica-
do la Convencin Americana, no han aceptado
la competencia de la Corte y, por ltimo, hay un
tercio de los Estados miembros de la OEA que no
han ratificado la Convencin. Las razones para
esta situacin son diversas y van desde la compa-
tibilidad de las disposiciones de la Convencin
con el derecho interno, hasta el temor de que la
adhesin a este instrumento signifique modificar
normas sustantivas en materia de derechos de las
personas o derechos reproductivos.
Mientras el sistema interamericano de derechos
humanos no funcione en plenitud para todos los
Estados miembros, y solo los pases de Amrica
Latina y una minora del Caribe sean parte de la
Convencin y hayan aceptado la competencia de
 R ealidad regional y desafos para los derec h os h umanos en las A m ricas | Santiago Canton
la Corte, la posibilidad de proteccin de los dere-
chos humanos de cada uno de los habitantes de
los Estados miembros de la OEA estar limitada.
Para el funcionamiento regular del Sistema es ne-
cesario que todos los instrumentos interamerica-
nos de proteccin de los derechos humanos sean
ratificados por los 35 Estados miembros.
Ligado al problema anterior, pero con un impacto
ms inmediato en las actividades de la Comisin
y de la Corte, est el problema del incumplimien-
to de las recomendaciones. La Comisin formula
recomendaciones a los Estados miembros para
hacer justicia o reparar los daos incurridos con
la violacin de los derechos de las personas. Si
bien varios Estados miembros cumplen o buscan
efectuar dichas recomendaciones, an estamos
lejos de tener un cumplimiento completo con
las decisiones de ambos rganos del sistema.
Tanto la Corte, como la Comisin, han desarro-
llado distintas actividades para incrementar el
nivel de cumplimiento de sus recomendaciones.
Sin embargo, esta cuestin esencial para el siste-
ma interamericano de derechos humanos es, en
definitiva, un resorte exclusivo de la voluntad de
los pases miembros: son ellos, en consecuencia,
quienes deben decidir si quieren contar o no con
un sistema plenamente operativo y efectivo.
La necesidad de ampliar las funciones de los r-
ganos del sistema surge de la constatacin del
hecho que, no obstante que la gravedad de los
acontecimientos ocurridos en Amrica Latina en
las ltimas dcadas del siglo pasado condicion
en gran medida la actuacin del mismo, la situa-
cin comienza visiblemente a cambiar. La ma-
yor parte de las denuncias est relacionada con
hechos actuales que dan cuenta sobre el largo
camino que queda por recorrer para la efectiva
vigencia de los derechos humanos. Problemas de
violacin de derechos polticos, libertad de ex-
presin, discriminacin racial o de gnero, dere-
chos de los pueblos originarios, de denegacin
de justicia, de abusos contra detenidos, etc., se
agolpan en la Comisin en la medida que mu-
chos habitantes del hemisferio ven en ella una
instancia de reparacin o de justicia que sienten
negada en sus propios pases.
Lo anterior demuestra que existe una ampliacin
objetiva de los derechos en reas donde antes no
eran reconocidos. La discriminacin y el abuso
contra minoras son hoy reconocidos cada vez
ms y ello expande al mismo tiempo la demanda
por una adecuada garanta de los mismos. Por
otra parte, existe tambin mayor disposicin de
los Estados a realizar modificaciones a su legis-
lacin y ampliar la vigencia de los derechos hu-
manos.
Todos los desafos anteriores conducen a exami-
nar un factor limitante para la adecuada labor
de la Comisin: la precariedad de sus recursos
financieros. En la ltima dcada, la cantidad de
casos que se presentan ante la Comisin de De-
rechos Humanos se ha multiplicado varias veces
sin que haya existido un real aumento de los re-
cursos de los que ella dispone para su trabajo y lo
mismo ocurre con la Corte Interamericana. Esto
se traduce en lentitud en la atencin de los casos
y hace difcil, por cierto, ampliar las actividades
de ambas entidades.
Con estas breves reflexiones no pretendo dar por
agotado el tema de los logros y desafos de la Co-
misin Interamericana en el transcurso de sus
50 aos de existencia. Por el contrario, espero
que sea interpretado como una invitacin a par-
ticipar en el debate sobre el rol y el futuro de la
CIDH y del sistema interamericano de derechos
humanos en general, as como una invitacin a
dialogar sobre las formas de fortalecer el sistema
para que los xitos logrados hasta la fecha en la
mejor proteccin de los derechos humanos en el
hemisferio, sean solo una pequea muestra de lo
que podemos esperar en el futuro.
| 27
 Ii Captulo

Una visin de las

nuevas tendencias
en materias de
Derechos Humanos
 L a igualdad y la condicin de pue b lo originario en Canad | S b a s t i e n G ra m m o n d
Sbastien Grammond
Au t o r
Licenciado en Derecho,
Magster en Humanidades,
Doctor en Filosofa
(Universidad de Oxford),
Decano de la Facultad de
Derecho, Departamento de
Derecho Civil, Universidad de
Ottawa.
La igualdad
y la condicin de
pueblo originario
en Canad
Introduccin
Cada vez que un Estado reconoce en forma seria
los derechos de sus pueblos originarios, uno de
los temas ms difciles que debe abordarse es el
de la membreca (Kingsbury 1998; Chartrand,
2002; Grammond, 2009b). Quin puede sos-
tener que es un indgena? Quin puede bene-
ficiarse de los derechos que poseen los pueblos
indgenas? Esto se vuelve an ms problemtico
cuando las definiciones de la condicin de ind-
gena se miden usando estndares de igualdad.
A primera vista, la igualdad se opone a la crea-
cin de clases entre los ciudadanos tomando en
cuenta su origen tnico, como la atribucin de
derechos especficos a los pueblos indgenas. Sin
embargo, es ampliamente reconocido que al de-
recho a la igualdad consagrado en los tratados in-
ternacionales y en las constituciones nacionales
se le debe dar un sentido sustantivo, es decir,
que admite que los beneficios especiales pueden
ser concedidos a los grupos desfavorecidos a fin
de paliar la desigualdad de facto (Kymlicka,
1995; Macklem, 2001). Sin embargo, las polti-
cas tendientes a mejorar la situacin de los pue-
blos indgenas, considerados minoras desfavore-
cidas, por s mismas pueden discriminar si ellas
excluyen en forma injusta de su radio de accin a
los beneficiarios meritorios o, en otras palabras,
si adoptan definiciones contenidas en l sobre la
condicin de indgena.
Este trabajo analizar la interaccin entre las
normas de la condicin de indgena aprobadas
en Canad y el derecho a la igualdad consagra-
do en la constitucin canadiense. En primer lu-
gar, se realiza un anlisis contrastivo de las con-
cepciones formales y sustantivas del derecho a
la igualdad y de cmo se aplican a los derechos
de las minoras. En segundo lugar, se presenta
una descripcin de la Ley Indgena y se expli-
ca por qu los derechos que esta produce hace
necesario controlar la incorporacin a los gru-
pos indgenas. En tercer lugar, se analizan las
controversias que han resultado de la adopcin
de criterios de membresa discriminatorios en la
Ley Indgena.
| 31
II Captulo / Una visin de las nuevas tendencias en materias de Derechos Humanos

Los derechos de las minoras cuentran en la Constitucin, estn exentos del

y la igualdad
Una concepcin formal de la igualdad se centra
en cmo son tratadas las personas. No tiene que
ver con los resultados, sus consecuencias o cmo
los diferentes individuos surgen cuando son tra-
tados con equidad. El principio de la igualdad
formal garantiza que el Estado no d un trata-
miento ms favorable a una categora de perso-
nas que otras, sino que mantiene, en ese sentido,
el ideal de neutralidad e imparcialidad del Esta-
do. Por otra parte, una concepcin de la igualdad
puede ser llamada de fondo cuando ella anali-
za los resultados (la situacin real de los indivi-
duos) en lugar del tratamiento (las decisiones o
normas que se aplican a los individuos).
As, el objetivo de la igualdad no sera tratar a la
gente en forma consistente, sino que garantizar
que la aplicacin de la ley los deje en una situa-
cin similar. La igualdad sustantiva es, pues, un
concepto que implica un elemento de redistribu-
cin. Sin embargo, es un concepto de composi-
cin abierta, porque no hay ninguna manera ob-
via para seleccionar el objeto de ser distribuido
equitativamente (la riqueza, los ingresos, la edu-
cacin). El artculo 15 de la Carta Canadiense de
Derechos y Libertades, que garantiza el derecho
a la igualdad, permite expresamente la adopcin
de medidas destinadas a corregir la situacin de
los grupos desfavorecidos. Por lo tanto, el Tribu-
nal Supremo de Canad ha reconocido que en
l se consagra una concepcin sustantiva de la
igualdad1.
Los Tribunales que luchan con la existente ten-
sin entre la igualdad y derechos de las minoras
han adoptado tradicionalmente dos enfoques. En
primer lugar, pueden considerar los derechos de
las minoras como la anttesis de la igualdad. En
segundo lugar, se puede sostener que los dere-
chos de las minoras, sobre todo cuando se en-
derecho a la igualdad o, en otras palabras, que
las distinciones que hacen entre las categoras de
ciudadanos se deben tolerar con el fin de mejo-
rar la situacin de las minoras desfavorecidas.
Mientras que la segunda opcin es preferible a la
primera sigue siendo insatisfactoria, ya que pue-
de dejar sin marcar las normas discriminatorias
por la nica razn de que forman parte de un
paquete de derechos de las minoras. Por lo tan-
to, se privilegia cada vez ms un tercer enfoque:
los derechos de las minoras no estaran exentos
de la igualdad, pero no habra una presuncin de
que las medidas de mejoramiento son compati-
bles con una igualdad sustantiva4. Los tribunales
entonces podran examinar si una medida parti-
cular se justifica por tener como objetivo mejorar
la situacin de una minora desfavorecida.
Los derechos de los pueblos
indgenas de Canad
Para los fines del presente trabajo, no es posible
ofrecer un anlisis exhaustivo de los derechos
de los pueblos indgenas en Canad (Macklem,
2001; Grammond, 2003). En aras de la simpli-
cidad, nos centraremos en la Ley Indgena, una
ley federal que es de origen colonial, pero que
todava rige un gran nmero de estas comunida-
des. Originalmente, esta ley tena como finalidad
asimilar a los pueblos indgenas y, en espera de la
consecucin de ese objetivo final, brindarles pro-
teccin contra las amenazas que se crea se deri-
vaban del contacto con la sociedad no indgena.
El foco principal de la ley se centraba en peque-
as extensiones de tierra, llamadas reservas in-
dgenas, que fueron adjudicadas a las comuni-
dades indgenas locales bandas (comunidades)
indgenas y que caan bajo la administracin
paternalista del gobierno federal. La ley tambin

1 Vase: Law V. Canad (Ministerio del Trabajo e Inmigracin). 1999 1 S.C.R. 497.
2 Por ejemplo, la Corte Suprema de EE.UU. anul las leyes que otorgaban derechos a los indgenas de Hawai en Rice v. Cayetano
528 US.495, 120 S.Ct. 1044 (2000).
3 En Canad, este enfoque ha sido utilizado para proteger los derechos lingsticos y los derechos a la enseanza de religin en
la revisin de la igualdad: referencia nuevo proyecto de ley 30, ley que enmienda la Ley de Educacin (Ont.), [1987] 1 SCR
1148; Adler c. Ontario, [1996] 3 S.C.R. 609; Gosselin (Tutor de) v. Quebec (AG), [2005] 1 SCR 238.
4 Este fue el enfoque Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Waldman v. Canad, Doc. ONU. CCPR/
C/67/D/694/1996 (1999).

32 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010

 L a igualdad y la condicin de pue b lo originario en Canad | S b a s t i e n G ra m m o n d
regulaba muchos aspectos de la vida de los pue-
blos indgenas y llev a la ideologa del tutelaje
a sus lmites, al imponer restricciones represivas
como la prohibicin de la compra de alcohol, la
negacin del derecho a voto en las elecciones
federales y provinciales, la prohibicin de cere-
monias tradicionales y de contratar los servicios
de un abogado. Los consejos electos, con ciertos
poderes de autogobierno local en las reservas,
tenan la intencin de sustituir a los gobiernos
tradicionales de aquellas comunidades.
La Ley Indgena sigue vigente hoy y sigue sien-
do criticada por su espritu colonialista, pero ha
sido despojada de sus aspectos ms paternalistas.
Por ejemplo, la prohibicin sobre el consumo de
alcohol y las referidas a las ceremonias tradicio-
nales indgenas han sido derogadas. La Ley Ind-
gena ahora puede ser concebida principalmente
como una ley que regula el uso y la posesin de
las reservas indgenas y el gobierno de las comu-
nidades indgenas.
As, su naturaleza ha evolucionado de un estatu-
to que establece discapacidad en los miembros
de una raza que se considere ser inferior, a una
ley que confiere beneficios a los miembros de un
grupo tnico en desventaja. Los principales be-
neficios conferidos por la ley son la posesin de
la tierra dentro de una reserva indgena (artculo
20) y las exenciones de impuesto y tributacin
por tenencia de la tierra (secciones 87 y 89).
Aparte de la Ley Indgena, el gobierno federal
tambin ofrece beneficios a las personas indge-
nas, que incluye el reembolso de los gastos de
matrcula universitaria o la libre prestacin de
ciertos servicios mdicos que no estn asegura-
dos por los regmenes de salud provincial. Por
otra parte, el gobierno federal financia en gran
medida la construccin de viviendas y otras in-
fraestructuras en las reservas indias, as como los
gastos de funcionamiento de las comunidades
indgenas.
Esto no quiere decir que esos beneficios corrigen
plenamente las injusticias histricas impuestas a
los pueblos indgenas o que remedian su desfa-
vorecida situacin actual dentro de la sociedad
canadiense. En este sentido, los Comits de las
Naciones Unidas sobre la Eliminacin de la Dis-
criminacin Racial y de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales han criticado el tratamiento
de Canad de sus pueblos indgenas y han expre-
sado su profunda preocupacin por la margina-
cin econmica de esas comunidades, el endmi-
co desempleo masivo, la alta tasa de suicidio y la
alta tasa de encarcelamiento, as como la escasez
de viviendas adecuadas y la frecuente falta de
agua potable que se registran en las comunida-
des indgenas.
El reparto equitativo de los beneficios exige que
la pertenencia de los individuos a las comunida-
des indgenas sea verificada. Si no fuera as, por
ejemplo, las personas no indgenas podran tra-
tar de adquirir tierras de reserva o votar en las
elecciones de los consejos comunales, lo cual
frustrara los objetivos de las reservas indgenas
o los de la autonoma de las comunidades indge-
nas. Por otra parte, las personas no indgenas po-
dran valerse de la exencin de impuestos u otros
beneficios destinados a los pueblos indgenas,
creando as una carga para los contribuyentes.
Como resultado, desde su creacin la Ley Indge-
na ha contemplado medidas de verificacin para
probar la pertenencia de los individuos a una co-
munidad determinada, conocidas como normas
para el reconocimiento de la condicin indgena.
Los derechos reconocidos a los pueblos indge-
nas en la actualidad van mucho ms all de las
contenidas en la Ley Indgena. En particular, los
indgenas y los tratados de derechos de los pue-
blos indgenas fueron reconocidos y confirma-
dos por el artculo 35 de la nueva Constitucin
Canadiense adoptada en 1982. Como consecuen-
cia de ello, los tribunales fueron facultados para
examinar las medidas gubernamentales que res-
tringieron los derechos de los pueblos indgenas.
Una de las consecuencias es que los tribunales
han reconocido que el Estado tiene el deber de
consultar a los pueblos indgenas antes de auto-
rizar los proyectos de extraccin de recursos que
afecten sus derechos. Obviamente, la aplicacin
de esos derechos exige tambin que sus benefi-
ciarios sean definidos claramente. El resultado es
que se han desarrollado nuevas categoras de la
condicin indgena en paralelo con la condicin
definida en la ley. Nos centraremos, sin embargo,
en esto ltimo, ya que proporciona los ejemplos
ms claros de los conflictos entre las definiciones
de la condicin y la igualdad.
| 33
II Captulo / Una visin de las nuevas tendencias en materias de Derechos Humanos
La discriminacin
en la Ley Indgena
Desde el comienzo, la ley utiliz la ascenden-
cia como criterio principal de transmisin de
la condicin indgena. Inicialmente, las normas
del Estado eran neutras en lo referido al gnero.
Sin embargo, a partir de 1876, la descendencia
patrilineal sola concede la condicin indgena.
De hecho, los hombres indgenas transmitan su
condicin no solo a sus hijos, sino tambin a sus
esposas. A partir de 1869, las mujeres indgenas
que se casaban con hombres no indgenas que-
daban privadas de su condicin indgena y, en
consecuencia, del derecho a residir o heredar la
tierra en la reserva donde nacieron. Esto est en
clara contradiccin con el tratamiento dado a los
hombres indgenas, ya que un hombre indgena
no solo mantena su condicin al casarse con una
mujer no indgena, sino que tambin lo transmi-
ta a ella. La mujer sigui al hombre, en ambas
direcciones. Por lo tanto, la antigua Ley Indgena
produjo una concepcin racista y sexista de la
identidad indgena.
La supuesta inferioridad intelectual, cultural o
conductual atribuida a la condicin indgena se
presuma adquirida al momento de nacer y que
permaneca inmutable por el resto de la vida. El
gnero era el factor decisivo en los casos de unin
interracial, lo que refleja claramente la mentali-
dad de una poca en que el hombre era la cabeza
de la familia. Este ejemplo de discriminacin de
gnero seguira en vigencia durante ms de un si-
glo hasta su derogacin en 1985, despus de que
Canad fuera condenada a nivel internacional.
En 1976, Canad ratific el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, al igual que el
protocolo adicional que permite la presentacin
de denuncias individuales ante el Comit de De-
rechos Humanos de las Naciones Unidas. San-
dra Lovelace, una mujer indgena que se haba
casado con un hombre no indgena y que pos-
teriormente se haba divorciado, present una
denuncia ante la Comisin5 alegando que las dis-
posiciones de la Ley Indgena que la privaban de
su condicin de indgena eran contrarias a varios
derechos garantizados por el Pacto, que incluan
5 Lovelacev. Canada, U.N. Doc. CCPR/C/13/D/24/1977(1981).
34 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
la igualdad derechos, el derecho a escoger libre-
mente la residencia, a contraer matrimonio y el
derecho, consagrado en el artculo 27, de las per-
sonas pertenecientes a minoras tnicas para dis-
frutar de su cultura en comn con otros miem-
bros de su grupo. El aspecto del caso que ms
preocup al Comit fue el hecho de que Lovelace
haba perdido el derecho a residir en una reser-
va de su comunidad natal: mientras el artculo
27 no otorga expresamente el derecho a residir
en una reserva indgena, el Comit concluy que
implcitamente s lo haca, porque no haba otro
lugar donde Lovelace pudiera vivir entre los de-
ms miembros de su comunidad y disfrutar de la
cultura del grupo. Por lo tanto, el artculo 27, y
no la disposicin contra la discriminacin, fue el
ms directamente aplicable a la situacin.
El Comit realiz su propia valoracin de la
identidad tnica de Sandra Lovelace y lleg a la
conclusin de que ella era un miembro de una
minora tnica protegida por el artculo 27. Tan-
to factores objetivos como subjetivos fueron con-
siderados: el lugar donde uno ha nacido y se ha
criado, as como el grupo tnico al que pertenece
(presumiblemente una referencia a la ascenden-
cia indgena) son los rasgos que uno no puede
cambiar. Por el contrario, el hecho de que uno
mantiene lazos con su comunidad y desea seguir
hacindolo depende de la voluntad individual. Es
importante subrayar que el Comit no se refiere
a cualquier elemento que pueda estar vinculado
a una concepcin racial de la identidad indgena.
De hecho, el Comit consider que la etnia de
una persona est determinada por el lugar donde
ella naci y se cri, y no por su ascendencia.
El Comit hizo referencia a un segundo aspecto de
su anlisis: si la denegacin de los derechos a una
persona a primera vista cubierta por el artculo 27
era objetiva y razonable. En trminos generales,
reconoci la necesidad de definir la categora de
personas que tienen derecho a vivir en una re-
serva, para fines tales como los que se explican
por el Gobierno en materia de proteccin de sus
recursos y la preservacin de la identidad de su
pueblo. Por lo tanto, la legitimidad de controlar
la pertenencia a una etnia se reconoci como prin-
cipio. Sin embargo, esto no logr una conclusin
 L a igualdad y la condicin de pue b lo originario en Canad | S b a s t i e n G ra m m o n d
del problema, ya que los efectos de la regla deben
ser proporcionales a su objetivo. Las razones del
Comit en este sentido eran muy especficos en
cuanto a la realidad. Hizo hincapi en que el caso
de Lovelace tena que ser considerado a la luz de
la ruptura de su matrimonio, despus del cual su
principal apego cultural estaba ms dirigido a
su comunidad tnica. En estas circunstancias,
cualesquiera sean los mritos de la Ley Indgena
en otros aspectos, no le parece a la Comisin que
negar a Sandra Lovelace el derecho a residir en la
reserva sea razonable o necesario para preservar la
identidad de la tribu. Por consiguiente, fue viola-
do el artculo 27.
Sandra Lovelace cre una situacin bastante em-
barazosa al gobierno canadiense, que por enton-
ces se haca aparecer como un defensor de los
derechos humanos. Como resultado de la im-
pugnacin, en 1985 el Parlamento aprob la Ley
C-31, que elimina, aparentemente, distinciones
de gnero de las disposiciones referidas al estatus
indgena.
Sin embargo, la historia no haba terminado, en
gran parte debido a la combinacin de discrimi-
nacin racial y de gnero existentes en la anti-
gua normativa, mientras que en la legislacin de
1985 solo se abord la problemtica de la discri-
minacin de sexo. Desde 1951, la Ley Indgena
ha contenido lo que entonces era conocida como
la normativa de la doble madre (la normativa
de la madre-abuela) y ahora como la normati-
va de la eliminacin de la segunda generacin
(la normativa de la segunda generacin). En su
forma actual, esta disposicin priva de su condi-
cin de personas indgenas a aquellos que solo
tienen un abuelo indgena. La normativa est
consagrada en el artculo 6 de la Ley Indgena.
El Art. 6 (1) establece que una persona tiene la
condicin de indgena si sus dos padres tienen
ese estatus. Un indgena protegido por el Art. 6
(2) no puede, por s solo, transmitir su condicin
de indio a sus hijos. O, para decirlo de otra ma-
nera, la condicin indgena se pierde despus de
dos generaciones de matrimonios con personas
no indgenas. Aunque no explcitamente, el Art.
6 exige que una persona lleve una cantidad mni-
ma (50%) de sangre indgena en sus venas para
6 Mclovrv. Canada (Register, Indian and Northem affairs), [2007] 3C.N.L.R.72 (B.C.S.C): [2009] 2 C.L.N.R. 236 (B.C.C.A).
mantener la condicin de tal, en una medicin
que solamente considera dos generaciones de an-
tepasados. De este modo, la Ley Indgena recurre
a un concepto racial de la identidad indgena,
porque el estatus indgena depende nicamente
de la genealoga, como si la cultura y tradiciones
fueran transmitidos biolgicamente (lo que, por
supuesto, ha demostrado ser falso).
Aunque una explicacin detallada est ms all
del alcance de este documento, la forma en que
la transicin entre el antiguo y el nuevo rgimen
se aplic en 1985 dio lugar a lo que se llam
discriminacin residual. En pocas palabras, el
resultado de las nuevas disposiciones fue que la
normativa que establece que el estatus se corta
despus de la segunda generacin operara una
generacin antes, si el abuelo indgena es una
mujer. Estas disposiciones dieron lugar a una
nueva serie de litigios en el caso McIvor6. La le-
gislacin fue invalidada por el tribunal de pri-
mera instancia. En sus razones, el juez demostr
tener conocimientos de la existencia de una su-
puesta discriminacin tanto de tipo racial como
de gnero. Por lo tanto, rechaz las justificacio-
nes ofrecidas por el gobierno sobre la normativa
del trmino del estatus indgena despus de la
segunda generacin.
El Tribunal de Apelacin, sin embargo, adopt
un enfoque ms estricto e invalid solo algunos
aspectos de las disposiciones transitorias, que
estaban ms explcitamente vinculados a la dis-
criminacin de sexo. Esta puso la cuestin de la
discriminacin residual en el contexto de la vo-
luntad del gobierno federal para definir la con-
dicin de indgena considerando la ascendencia.
Estableca expresamente que conectar el estatus
indgena solamente a la ascendencia constitua
un fin legal vlido que podra justificar una vio-
lacin de los derechos individuales.
En verdad, el aspecto racial no fue discutido en el
caso McIvor. Al enmarcar su ataque en el Art. 6
de la Ley Indgena sobre la base de la discrimina-
cin de gnero solamente, y no en la discrimina-
cin racial, la seora McIvor hizo a los tribunales
adoptar una visin truncada de las deficiencias
de la Ley Indgena. El centro de atencin en la
discriminacin de gnero puede ser fcilmente
| 35
II Captulo / Una visin de las nuevas tendencias en materias de Derechos Humanos
comprendido. Grupos de mujeres indgenas han
sido las principales crticas de las normas del
estatus de indgena en los ltimos 40 aos. Es
normal que hayan planteado sus desafos en tr-
minos de discriminacin de gnero.
Por otra parte, hay una falta generalizada de clari-
dad entre los jueces, abogados y pblico en gene-
ral en Canad sobre la naturaleza de la poblacin
indgena: es una raza? un grupo cultural? un
grupo poltico? Dada la percepcin generalizada
de que los pueblos indgenas son una raza, uno
no se sorprende al encontrar jueces del Tribunal
Supremo diciendo, en relacin con el estatus ind-
gena, no es fcil legislar haciendo abstraccin de
raza o sexo cuando es la raza lo que hay que de-
finir7. Recurrir a diferencias raciales para definir
el estatus indgena tiene una aceptacin intuitiva
que hace que su impugnacin sea ms problem-
tica que desafiar las distinciones de gnero (Gra-
mmond, 2008). Sin embargo, hace unos aos, un
tribunal de primera instancia invalid una dis-
posicin de las citadas normas adoptadas por un
grupo indgena en s mismo a diferencia de las
reglas de la condicin indgena aprobada por el
Parlamento sobre la base de que ellos hicieron
diferencias exclusivamente basadas en la raza, lo
que no poda ser justificado8.
En resumen, la aplicacin del derecho a la igual-
dad a las definiciones de la condicin de indgena
ha dado lugar a la eliminacin de normas de evi-
dente injusticia de carcter discriminatorio con-
tra la mujer. Tambin ha dado un enfoque impor-
tante a las concepciones de la identidad indgena
subyacentes en las normativas. Los tribunales ge-
neralmente han encontrado que las concepciones
referidas a sexo o raza no resisten un anlisis de-
tallado. Sin embargo, los tribunales han sido ms
abiertos a las concepciones tnicas o culturales
de la identidad (Weaver, 2001). Por ejemplo, en
Lovelace, el Comit de Derechos Humanos deter-
min la verdadera identidad tnica de Lovelace
mediante la evaluacin de una combinacin de
factores como el lugar de nacimiento, residencia,
lazos familiares y antepasados. Debido a que una
evaluacin caso a caso de estos factores es pro-
7 Canada (A.G.) V. Canard, [1976] 1S.C.R. 170 at 207.
8 Jacobs v. Mohawk Council of Kahnawake, [1998] 3 C.N.L.R. 68 (Can. Hum. Rts. Tr. b.).
9 Re Eskimos, [1939] S.C.R 104.
36 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
bable que proporcione una aproximacin mucho
mejor de la identidad real de una persona que la
dara una norma basada exclusivamente en la ge-
nealoga, los tribunales han concluido que por lo
general un enfoque flexible es compatible con el
derecho a la igualdad.
La igualdad fuera
de la Ley Indgena
Quienes son reconocidos como grupos indge-
nas por el gobierno federal bajo la Ley Indge-
na, siempre han sido considerados solo como un
subconjunto de la poblacin que se considera a s
mismo indgena. A fines del siglo XIX y a princi-
pios del siglo XX, el gobierno en realidad exclua
de la condicin de indgenas a personas o grupos
de personas a las que considera ms civilizadas o
ms fcilmente susceptibles a la civilizacin y, en
consecuencia, menos necesitadas de proteccin.
Un grupo muy conocido que fue excluido del es-
tatus de indgena fue el pueblo Mtis del Oeste
de Canad, un grupo que se deriva de las uniones
entre mujeres indgenas y hombres europeos que
se dedicaban al comercio de pieles. Otro grupo
excluido es el pueblo Inuit (los pueblos ind-
genas de la regin del rtico), que el gobierno
decidi no incluir en la Ley Indgena, al parecer
porque consideraba que los Inuit, como grupo,
eran racialmente diferentes de otros pueblos in-
dgenas y seran ms fciles de integrar a la so-
ciedad canadiense misma. Despus de una deci-
sin de la Corte Suprema de 1939, que sostena
que los Inuit de todos modos quedaban bajo la
jurisdiccin federal9, el gobierno federal acord
tratarlos como un pueblo indgena, aunque fuera
del alcance de la Ley Indgena. Varios otros gru-
pos no han sido reconocidos como indgenas por
diversas razones basadas ms en un accidente
histrico que de principio. Adems, muchas per-
sonas indgenas se han trasladado a las ciudades
y estn buscando ser reconocidos como comuni-
dades distintas de sus grupos iniciales.
Cabe destacar que la calificacin de un determi-
 L a igualdad y la condicin de pue b lo originario en Canad | S b a s t i e n G ra m m o n d
nado grupo indgena en una u otra de las cate-
goras oficiales tiene importantes repercusiones
polticas, sociales y econmicas. Gran parte del
esfuerzo y gasto federal se dirige a las comunida-
des indgenas y a los Inuit. El gobierno federal,
en general, niega cualquier responsabilidad por
los indios Mtis o los grupos indgenas sin estatus
reconocidos. Como resultado de ello, los grupos
Mtis o los indgenas sin estatus reconocido no
han gozado de los derechos a los pueblos origina-
rios y los gobiernos han estado poco dispuestos a
negociar acuerdos de autonoma con ellos.
Los tribunales estn ocupndose cada vez ms
de reclamaciones que alegan que las distinciones
entre los diversos grupos aborgenes son discri-
minatorias (Grammond, 2009a). Estas afirma-
ciones han resultado particularmente difciles,
puesto que los descubrimientos de casos de dis-
criminacin dependen de una comparacin en-
tre la situacin de los grupos involucrados y una
evaluacin de la justificacin ofrecida por la di-
ferencia de trato. Sin embargo, los casos recientes
muestran una mayor disposicin para exigir que
las definiciones de los grupos indgenas se basen
en principios compatibles con la igualdad y no
en la contingencia histrica.
Conclusin
Se ha demostrado que es posible conciliar el de-
recho a la igualdad y los derechos de los pueblos
indgenas. Ms precisamente, como lo ha demos-
trado el caso Lovelace, someter las definiciones
de la condicin indgena al escrutinio judicial
puede eliminar normas discriminatorias que in-
justamente excluyen del estatus a importantes
subgrupos de la poblacin indgena. Sin embar-
go, es ms difcil de aplicar este razonamiento a
las reclamaciones de la igualdad de grupo que a
las reclamaciones de la igualdad individual.
El anlisis de las disposiciones que reconocen el
estatus indgena obliga a los tribunales a lidiar con
preguntas bsicas subyacentes al reconocimiento
de los derechos indgenas. En primer lugar, como
hemos visto, los tribunales deben determinar cul
es el concepto aceptable de identidad indgena.
Por lo general, el derecho a la igualdad lleva a los
jueces a rechazar las normas basadas en concep-
ciones raciales de la identidad. En segundo lugar,
los tribunales deben entender las justificaciones
filosficas de los derechos indgenas, a fin de con-
ciliar con la igualdad sustantiva. En ambos casos,
la prudencia de los tribunales probablemente re-
fleja el hecho de que estas preguntas se encuen-
tran en el lmite exterior de la expertise judicial
tradicional y que la aplicacin del derecho a la
igualdad es especialmente delicada.
Bibliografa
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tity: What Is It, and Who Really Has It? 25
American Indian Quarterly 240.
| 37
II Captulo / Una visin de las nuevas tendencias en materias de Derechos Humanos

Embajador
Au t o r
Alfredo Labb
Director de Seguridad
Internacional y Humana del
Ministerio de Relaciones
Exteriores.

Las migraciones:
una mirada desde
el sistema
multilateral

En Budapest, la capital hngara en la que tuve
el honor de servir a principios de los noventa, se
halla uno de los monumentos ms hermosos de
Europa: la denominada Hsk Tere o Plaza de los
Hroes, cuya construccin fue iniciada en 1896,
cuando la nacin hngara celebraba el primer
milenio de su instalacin en las llanuras danu-
bianas entre los Tatra y los Crpatos. En el centro
de la plaza se yerguen las figuras ecuestres de los
jefes de las nueve tribus que segn la leyenda
hicieron el recorrido desde Asia Central hasta su
nuevo hogar.
La palabra latina migrationem implica el movi-
miento desde un lugar a otro. La vida y no solo
la humana est hecha de movimientos. El ciclo
de vida de los pjaros americanos los hace volar
miles y miles de kilmetros segn un calendario
gobernado por las estaciones. Los hngaros ori-
ginarios, que eran nmades y jinetes diestros, se
desplazaron con el apoyo de sus armas y ocupa-
ron los espacios que una vez fueron la provincia
romana de Pannonia.
Las migraciones han hecho y deshecho imperios,
han vitalizado civilizaciones y generado otras
nuevas. La historia ha registrado este moverse
constante que quiz es un reflejo de un mundo
que tambin se mueve o se nos mueve.
De hecho, las migraciones y el trato a los migran-
tes estn considerados en La Biblia. En el segun-
do captulo de su Epstola a los Efesios, San Pa-
blo escribe a los miembros de la creciente iglesia
cristiana: ya no sois extranjeros o forasteros, sino

38 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010


conciudadanos de los santos y miembros de la fa-
milia de Dios. En el original en griego, el Apstol
usa los trminos xenos y poroikos. Xenos, la
raz de la que procede la palabra xenofobia de-
nota al extranjero transente o no establecido.
Poroikos es, en cambio, el extranjero residente, el
que ha instalado su domicilio en otro pas, pero
que an no se ha naturalizado como ciudadano
del mismo.
En la poca en que San Pablo escribe su carta
a los Efesios el apogeo del Imperio Romano,
la vida de los extranjeros transentes y residen-
tes no era fcil. Tampoco hoy da. En ingls, la
palabra alien se utiliza para describir tanto a un
extranjero un migrante por ejemplo como a
los extraterrestres de la ciencia ficcin. La aso-
ciacin es sugestiva.
Los xenoi los extranjeros ocurren en la Biblia
ya en el Pentateuco. Las normas que Moiss en-
trega al pueblo de Israel, recogidas en el libro de
xodo incorporan preceptos destinados a pro-
teger a los migrantes. En el captulo 22 se lee:
Al extranjero no engaaras ni angustiars, porque
extranjeros fuisteis vosotros en la tierra de Egipto.
De la misma forma, en el captulo 23 se dispo-
ne que: Seis das trabajars, pero el sptimo da
reposars, para que descansen tu buey y tu asno, y
tomen refrigerio el hijo de tu sierva y el extranjero.
Ms adelante, en el captulo 10 de Deuterono-
mio, y en el marco de una enrgica exhortacin
divina a vivir una fe autntica y no meramente
ritual, se advierte que Dios, es Dios de dioses y
Seor de seores (...) Grande, poderoso y temible,
que no hace acepcin de personas (esto es que no
discrimina en razn de rango social o religioso),
que (no) recibe sobornos, que hace justicia al hur-
fano y a la viuda, y atencin que ama tambin al
extranjero y le da pan y vestido. Amaris, pues, al
extranjero, porque extranjeros fuisteis en la tierra
de Egipto.
Jehovah recuerda a los judos su propia condi-
cin de migrantes y siervos en Egipto, y no les
ordena simplemente no afligir al extranjero,
sino que amarlo.
En nuestra poca las migraciones constituyen
un fenmeno que, como virtualmente todas las
1 Resolucin de la Asamblea General A/60/1.
2 Vale la pena tener presente que un ochenta por ciento de la Humanidad vive con menos de diez dlares por da.
L as migraciones : una mirada desde el sistema multilateral | A l f re d o L a b b
cuestiones que ataen al ser humano, debe ser
estudiado desde varias disciplinas.
En el prrafo 9 del Documento Final de la Cum-
bre 2005 de Naciones Unidas, los Jefes de Esta-
do y Gobierno que lo emitieron reconocen que
la paz y la seguridad, el desarrollo y los derechos
humanos constituyen los pilares del sistema de Na-
ciones Unidas y los cimientos de la seguridad colec-
tiva y el bienestar. Reconocemos que el desarrollo,
la paz y la seguridad y los derechos humanos estn
interrelacionados y se refuerzan mutuamente1.
En la actualidad, las migraciones especialmente
las migraciones forzosas siguen resultando de
los conflictos (recordemos la limpieza tnica
que se hiciera tristemente clebre en los Balca-
nes en los aos noventa), pero tambin son una
manifestacin potente del subdesarrollo social
y econmico que contina atenazando a buena
parte de la Humanidad. As, el Banco Mundial
estima que al menos mil quinientos millones de
congneres viven bajo la lnea de pobreza (esto
es, ganan menos de un dlar y medio al da2).
La migracin, que es una forma de desarraigo
necesario, complejo y hasta doloroso para el mi-
grante, es el resultado de fenmenos sociales,
pues la guerra y la pobreza lo son. La globali-
zacin, con su hper conectividad y movimiento
intenso de bienes, personas y servicios facilita
el ciclo de las migraciones y eleva la conciencia
universal sobre sus causas y consecuencias. Pero
conciencia no es lo mismo que aceptacin.
Por ello la visin integral, transversal y multidis-
ciplinaria que ilumina la nocin de tres pilares
interdependientes que sostienen al sistema mul-
tilateral resulta no solo apropiada, sino indispen-
sable para abordar la migracin en tanto fen-
meno humano. Porque los que se desplazan son
personas, investidas de una dignidad y de dere-
chos que son anteriores al Estado.
La migracin es muestra de la inestabilidad y las
precariedades de sociedades que no consiguen
ser sustentables y que no alcanzan un nivel de
integracin social y poltica que permita su co-
rrecto desenvolvimiento. En ellas el bien comn
no es satisfecho, la seguridad humana de sus ciu-
dadanos no est protegida y hasta la vida misma
| 39
II Captulo / Una visin de las nuevas tendencias en materias de Derechos Humanos
es azarosa. El pacto social no es cumplido y los
ciudadanos deben desplazarse a sociedades en
las que creen poder satisfacer sus necesidades y
aspiraciones.
En muchos Estados receptores la migracin es
percibida como una amenaza. Los desplazamien-
tos masivos que acompaan a conflictos de gran
envergadura son una hiptesis de asalto a la se-
guridad del Estado, que condiciona incluso la
poltica exterior de algunos de ellos. Ciertos ana-
listas indican que la eventualidad de un colapso
del Estado norcoreano y la huida de millones de
personas a las naciones vecinas est en la base
de la accin extremadamente cauta de Beijing al
rgimen de Pyongyang.
Esto no ha sido siempre as: Catalina la Grande
de Rusia atrajo inmigrantes de la actual Alema-
nia para poblar y desarrollar parte de sus vastas
posesiones imperiales. Chile organiz la inmi-
gracin ordenada de alemanes y otros sbditos
europeos que se incorporaron armnicamente al
tejido social nacional y enriquecieron poderosa-
mente su cultura.
Las dificultades vienen dadas cuando los proce-
sos migratorios son anrquicos, forzados y cuan-
do las personas que se desplazan provienen de
culturas y razas marcadamente diferentes a las
de los Estados receptores. En estos, el imaginario
colectivo estigmatiza al migrante y, por la va del
voto, condiciona la conducta de la clase poltica.
En ciertos casos, la cultura poltica, aunque im-
buida por imperativos de promocin y defensa
de los derechos humanos, no logra neutralizar
temores justificados o arbitrarios.
Y aun cuando los procesos migratorios hayan
sido originalmente ordenados y de mutua conve-
niencia como ocurre con la importante presen-
cia turca en Alemania, originada en un milagro
econmico que requera de abundante mano de
obra, el poco xito de la sociedad receptora para
absorber culturalmente a los migrantes, unida a la
reluctancia de estos hacia los patrones culturales
de la sociedad husped, termina generando gue-
tos que operan a la vez como bolsones de pobreza
y caldo de cultivo para la diseminacin de otros
males sociales. Porque los migrantes son especial-
mente vulnerables a las denominadas nuevas
amenazas a la seguridad: en particular la droga y
otras manifestaciones del crimen organizado.
40 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
Las maras centroamericanas en Estados Uni-
dos, como amenaza a la seguridad interna de
ese pas, acrecienta la percepcin local de la mi-
gracin como un factor desestabilizador. Lo que
retroalimenta la idea de una latinoamericani-
zacin creciente de la nacin que, vista desde
fuera, aparece como el melting pot ms exitoso
de la historia de la humanidad. La idea en cues-
tin es ciertamente especiosa; tras haber vivido
cuatro aos en Nueva York, he podido verificar
cmo los nietos y aun los hijos de inmigrantes
latinoamericanos hablan un ingls fluido, pero
un espaol notoriamente deficiente.
En la dimensin econmica, los migrantes no
solo distorsionan el mercado laboral con la
complicidad de empleadores inescrupulosos,
sino que pueden afectar la estabilidad financiera
de pases, sobre todo de aquellos que mantienen
un Estado de bienestar y cuyos generosos es-
quemas de seguridad social pueden resultar so-
brepasados. Ello podra incrementar la carga im-
positiva y reducir, ciertamente, la calidad de los
servicios de educacin y salud, entre otros.
En lo sociolgico, la migracin plantea desafos
variados, algunos de los cuales constituyen ame-
nazas objetivas a la identidad religiosa y cultural
de las naciones receptoras. La reaccin inter-
nacional ante la enmienda legal que prohbe la
construccin de minaretes en Suiza no considera
la fragilidad de un Estado multicultural, multi-
nacional y federal cuya poblacin total es menor
que la de Santiago de Chile. No todos los migran-
tes estn a la altura de sus deberes ciudadanos y
a la observancia que deben al Estado de Derecho
en las naciones que los acogen. En particular, la
resistencia a incorporarse a la sociedad husped,
esto es, la carencia de affectio societatis ante la
familia social que abre sus puertas, da lugar a una
minorizacin que, de perpetuarse, generar un
corpus alienus, un cuerpo extrao que ser visto
como tal de mil maneras.
El sistema multilateral ha enfrentado el fen-
meno de las migraciones primeramente a partir
del pilar de los derechos humanos. Los migran-
tes son, antes que todo, personas. As, el 18 de
diciembre de 1990, la Asamblea General de Na-
ciones Unidas aprob la Convencin Internacio-
nal sobre la Proteccin de los Derechos de todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familias,

instrumento que entr en vigor en 2003, al con-
seguir veinte ratificaciones. La Convencin no
genera ningn paquete nuevo de derechos hu-
manos, pues afirma que aquellos que asisten a
los trabajadores migrantes son derechos huma-
nos generales. El instrumento constata, eso s,
que la situacin de los trabajadores migrantes es
una de gran vulnerabilidad, por lo que sus dere-
chos humanos suelen ser violados o ignorados
fcilmente. Los elementos nuevos de la Conven-
cin consisten en incluir entre los trabajadores
migrantes a los migrantes indocumentados, que
no por serlo dejan de ser personas investidas de
derechos humanos fundamentales; tambin una
proteccin extendida a los familiares de los mi-
grantes, por las mismas razones.
Es evidente que la Convencin y su rgimen,
frreamente apoyados por Estados latinoameri-
canos como Mxico, Guatemala, Honduras, El
Salvador, Repblica Dominicana y Ecuador, da
cuenta del problema desde dos de los tres pi-
lares de Naciones Unidas. El de desarrollo est
implcito, pues la proteccin de los trabajado-
res migrantes facilita las remesas de dinero que
ellos hacen, en cantidades ms crecientes, a su
Estados de origen y que representan, en algunos
casos, porcentajes decisivos de las divisas que in-
gresan a las economas receptoras.
Una visin ms holstica la provee la Organizacin
Internacional de las Migraciones, creada en 1951
como el Comit Internacional para las Migracio-
nes Europeas. La OIM es la principal organizacin
intergubernamental en el mbito de la migracin
y trabaja en estrecha colaboracin con asocia-
dos gubernamentales, intergubernamentales y
no gubernamentales. La OIM est consagrada a
promover la migracin humana y ordenada para
beneficio de todos, ofreciendo servicios de ase-
soramiento a gobiernos y migrantes. Cuenta con
125 Estados miembros y noventa observadores,
que comprenden 18 Estados y 74 organizaciones
internacionales. La labor de la OIM apunta a una
gestin ordenada y humana de la migracin; a la
promocin de la cooperacin internacional sobre
cuestiones migratorias; a la bsqueda de solucio-
nes prcticas a los problemas migratorios y a ofre-
cer asistencia humanitaria a los migrantes que lo
necesitan, ya se trate de refugiados, de personas
desplazadas o desarraigadas.
L as migraciones : una mirada desde el sistema multilateral | A l f re d o L a b b
La Asamblea General de Naciones Unidas tam-
bin ha venido adoptando resoluciones sobre
otros aspectos de la migracin. En el tercer pe-
rodo de sesiones, aprob la Resolucin 63/225
que versa sobre la migracin y el desarrollo. En
esta Resolucin se alienta a los Estados y a la co-
munidad internacional a que adopten medidas
para promover un enfoque equilibrado, coheren-
te e integral de la migracin internacional y el
desarrollo, con hincapi en los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales de todos los
migrantes.
Otra Resolucin, la 63/184, sobre proteccin de
los migrantes, exhorta a los Estados a proteger
de manera efectiva los derechos humanos y las
libertades fundamentales de todos los migrantes,
independientemente de su estatus migratorio,
especialmente de las mujeres y los nios. Aqu
se enfatiza que, aunque se trate de un inmigrante
ilegal, su estatus migratorio no cancela derechos
inherentes a su condicin humana. Tales dere-
chos, en cualquier orden normativo, deben tener
preeminencia.
De todas maneras, la dimensin de seguridad no
es ignorada por Naciones Unidas. El mismo Do-
cumento Final de la Cumbre de 2005 que lanz
el proceso de reforma de la Organizacin con-
sagr el principio de la responsabilidad de pro-
teger, que consiste en identificar tres principios
operativos para que la comunidad internacional,
de ser necesario, acte preventiva o correctiva-
mente ante la comisin de cuatro crmenes espe-
cialmente graves: genocidio, crmenes de guerra,
limpieza tnica y crmenes de lesa humanidad.
La responsabilidad de proteger, estatuida en los
prrafos 138 y 139 del Documento Final citado,
aunque no versa especficamente sobre las mi-
graciones, tiene un efecto preventivo y correctivo
sobre los desplazamientos forzados de personas
resultantes de conflictos especialmente cruentos.
La limpieza o depuracin tnica, que alcanz
triste celebridad durante el sangriento desmem-
bramiento de Yugoslavia, ha sido un gatillador de
migraciones forzadas.
La mejor aproximacin multilateral al fenme-
no migratorio es aquella que procede desde el
paradigma de seguridad humana. Este coloca a
las personas en el centro de la accin protectora
del Estado. Si antiguamente la razn de Estado
| 41
II Captulo / Una visin de las nuevas tendencias en materias de Derechos Humanos

permita al gobernante sacrificar a personas, la

seguridad humana lo compele a concebir toda
poltica de seguridad en funcin de, por y para
las personas. Un componente esencial de una vi-
sin de seguridad humana es la prevencin de
los conflictos, la reversin de los fenmenos que
amagan el desarrollo humano de las poblaciones.
En los trminos del Informe del Milenio del an-
terior Secretario General, se trata de que los seres
humanos sean libres de temor y libres de ne-
cesidad. La seguridad humana pone nfasis en
el temor y, para conjurarlo, los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales deben ser rea-
lidades tangibles en la vida de los seres humanos.
Ya sea desde una vertiente moral cristiana o laica,
encontraremos las mejores respuestas mirando,
antes que todo, la humanidad de los migrantes.
Una vez aprehendida, asumiremos mejor el de-
ber de respetarla. Y traduciremos ese deber en
acciones concretas, nacionales, internacionales
multilaterales.
Son deberes que los diplomticos, entendiendo ser-
vimos causas ms grandes que nosotros, ms gran-
des incluso que nuestras instrucciones, hemos de
tener siempre como norte y como vocacin.

42 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010

 E volucin internacional y cam b io de paradigmas so b re las personas con discapacidad | M a r a S o l e d a d C i s t e r n a s

Mara Soledad
Au t o r A

Cisternas
Abogada, cientista poltica y
miembro del Comit de
Expertos sobre los derechos
de las personas con
discapacidad de Naciones
Unidas.

Evolucin internacional
y cambio de paradigmas
sobre las personas con
discapacidad: Desafos
en el enfoque de los
derechos humanos para
el siglo XXI

1. Introduccin de la esperanza de vida es superior a 70 aos,

Antecedentes
A. Algunos datos estadsticos1
- Segn Naciones Unidas, ms de 650 millones
de personas en el mundo presentan una o ms
disfunciones en los planos fsico, sensorial, in-
telectual o de causa psquica, constituyendo la
mayor minora en el mundo. Se estima que cerca
de un sesenta por ciento de esta poblacin son
mujeres y nias con discapacidad. Por otro lado,
UNICEF seala que doscientos millones de ni-
os y nias tienen discapacidad.
- Segn el Departamento de Informacin Pblica
de las Naciones Unidas 2006, en los pases don-
en promedio alrededor de 8 aos o el 11,5 por
ciento de la vida de un individuo transcurre con
discapacidad.
- Segn el Programa de las Naciones Unidas para
el Desarrollo (PNUD), el ochenta por ciento de
las personas con discapacidad vive en pases en
desarrollo.
- El Banco Mundial estima que el veinte por cien-
to de los ms pobres del mundo presentan disca-
pacidad y tienden a ser considerados dentro de
sus propias comunidades como las personas en
situacin ms desventajosa.
- Segn UNICEF, el treinta por ciento de los j-
venes que viven en la calle tienen discapacidad.
- Segn la Unesco, el noventa por ciento de los
nios con discapacidad no asiste a la escuela.

1 Recuperado de www.un.org/spanish/disabilities/convention/overview.html

| 43
II Captulo / Una visin de las nuevas tendencias en materias de Derechos Humanos
- Las mujeres y las nias con discapacidad son
particularmente vulnerables al abuso. Segn una
encuesta realizada en Orissa (India), prctica-
mente todas las mujeres y las nias con disca-
pacidad eran objeto de palizas en el hogar, el 25
por ciento de las mujeres con discapacidad inte-
lectual haban sido violadas y el seis por ciento
de las mujeres con discapacidad haban sido es-
terilizadas por la fuerza.
B. Origen y cronologa
El movimiento social de las personas con disca-
pacidad a travs de sus federaciones mundiales,
sumado al decidido apoyo de algunas delega-
ciones estatales, fueron el catalizador que lle-
v a obtener en el ao 2000, en el marco de la
Conferencia contra el racismo, xenofobia y otras
formas conexas de intolerancia y discriminacin
(Durban/ Sudfrica), la gestacin de la Resolu-
cin 56/168 del ao 2001, que convoc a un co-
mit especial de Naciones Unidas para elaborar
una convencin internacional amplia e integral
para la promocin y proteccin de los derechos
del citado sector de la poblacin.
Cabe tener presente que el Estado de Mxico
conform el primer grupo de expertos que pre-
par el borrador preliminar que dara estructura
y algunos lineamientos para el posterior trabajo
del Comit Ad Hoc de Naciones Unidas.
Tras cuatro aos de trabajo, a fines de agosto de
2006, dicho Comit Ad Hoc logr consensuar el
texto ntegro de la mencionada convencin, cuya
aprobacin por la Asamblea General se realiz el
13 de diciembre del ao 2006.
El 30 de marzo de 2007 se abri el proceso de
ratificaciones. El 3 de mayo del 2008 se com-
pletaron las veinte ratificaciones que requera
el tratado para su entrada en vigor. Se activaron
los procedimientos operativos y de monitoreo, a
travs de la primera Conferencia de los Estados
Partes, realizada en noviembre de 2008, oportu-
nidad en la cual se procedi a la eleccin del pri-
mer comit de seguimiento, cuya instalacin se
produjo en febrero de 2009.
El citado proceso, que cont con participacin
de los distintos Estados que integran Naciones
Unidas (192), sumados a los representantes de
la sociedad civil de personas con discapacidad,
concibi una nueva manera de visualizar el dis-
44 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
frute de los derechos fundamentales, a la vez que
generar una modalidad de trabajo de efectiva in-
teraccin y colaboracin entre las delegaciones
oficiales y el International Disabilities CAUKUS
IDC, que agrup a las diferentes organizaciones
de personas con discapacidad presentes en las se-
siones del Comit Ad Hoc de Naciones Unidas.
Se debe tener presente que, si bien es cierto que
desde el ao 1966 existe el Pacto Internacional
sobre derechos civiles y polticos como tambin
el Pacto Internacional sobre derechos econmi-
cos, sociales y culturales basados en los ejes de
libertad e igualdad, no es menos cierto que di-
chos cuerpos jurdicos no fueron suficientes para
cimentar el disfrute real y el pleno ejercicio por
parte de las personas con discapacidad, del re-
pertorio de derechos all contenidos. Incluso, el
tratamiento de gnero que efecta la Convencin
para la eliminacin de todas las formas de dis-
criminacin contra la mujer (CEDAW ao 1979/
ONU), no ha alcanzado siquiera a mitigar la si-
tuacin de desventaja que experimentan nias y
mujeres con discapacidad, quienes constituyen el
eslabn ms bajo para la igualacin en esta mate-
ria. Mencin especial merece la circunstancia de
esterilizacin forzada a la que se ven enfrentadas
algunas mujeres en esta condicin en distintos
lugares del planeta sin que a la fecha se haya lo-
grado impedir esta vulneracin irreversible a los
derechos de ellas. Igual situacin de vulneracin
de derechos se ha repetido en el caso de nios y
nias con discapacidad, pese a la vigencia de la
Convencin sobre los Derechos del Nio.
De este modo, la labor de Naciones Unidas junto
con precisar los principios que orientan el arti-
culado bsico en donde se destaca la dignidad,
autonoma individual, incluida la libertad de
tomar las propias decisiones y la independencia
de las personas, asigna obligaciones especficas
a los Estados de manera que no se trate solo de
una declaracin de buenas intenciones. En este
plano, cabe destacar la prescripcin de incorpo-
rar las cuestiones de discapacidad en todas las
polticas y programas de desarrollo econmico y
social como tambin proporcionar informacin
accesible a las personas con discapacidad acerca
de las ayudas a la movilidad, los dispositivos y las
tecnologas de asistencia, entre otras.
Tambin se consolid el estatus jurdico de la
 E volucin internacional y cam b io de paradigmas so b re las personas con discapacidad | M a r a S o l e d a d C i s t e r n a s

persona con discapacidad como sujeto de dere-
cho pleno, lo cual se demuestra en los distintos
artculos de la Convencin y el cambio de para-
digma contenido en ella.
2. Breve resea de la
negociacin
El Comit Ad Hoc se constituy en una primera
etapa de negociaciones, en miras a la estructu-
ra bsica del tratado y los derechos contempla-
dos en l2. En una segunda etapa se desarroll
con mayor grado de detalle el articulado, man-
tenindose la premisa que nada est aprobado
mientras todo no est aprobado3. Se condujeron
las negociaciones de los Estados, a travs de las
reuniones de la totalidad del Comit adicionan-
do, adems, el mecanismo de facilitadores, que
fueron expertos que ayudaron a conciliar las di-
vergentes posiciones de los Estados en materias
controvertidas y de finas precisiones.
Se debe destacar que prim como opinin ma-
yoritaria la importancia, no solo de la presencia,
sino tambin de la participacin efectiva de la
sociedad civil a travs de un dilogo claro y sus-
tantivo. De este modo, se consider la voz de las
grandes federaciones de personas con discapaci-
dad, a travs de la Alianza Internacional sobre
Discapacidad4, a lo que se sum el denominado
Proyecto Sur, que representa a los pases en vas
de desarrollo, especialmente de Amrica Latina.
A lo expresado cabe agregar la conformacin de
grupos regionales, quienes aunaban posiciones
respecto de los distintos tpicos del texto, en
donde tambin particip la sociedad civil.
Algunas delegaciones fueron muy proclives al
dilogo personalizado con miembros del IDC, lo
que ocurri particularmente con aquellas delega-
ciones que contaron con expertos con discapaci-
dad, producindose un dinamismo permanente
en el anlisis e intercambio de ideas, para que
ello se tradujere en una articulacin muy coor-
dinada desde distintos puntos focales de la con-
currencia. De este modo, la experiencia de nego-
ciacin de la Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, CDPD5, fue una
concrecin no solo del multilateralismo estatal,
sino tambin la expresin del multilateralismo
ciudadano, a travs de una participacin perma-
nente y sistemtica de la sociedad civil.
El proceso de la Convencin, que en una primera
mirada pudo aparecer como sencillo de consen-
suar, no lo fue tanto, ya que debi combinar las
distintas miradas, no solo jurdicas, sino tambin
religiosas, polticas y econmicas.
En lo jurdico, definir si se tratara de una con-
vencin con un eje antidiscriminacin y, por lo
mismo, con un breve articulado, frente a quienes
sostuvieron que deba tratarse de un texto ms
amplio que, con un moderado grado de detalle,
permitiese una comprensin cabal acerca de las
adecuaciones y formas que concretaren el pleno
goce de los derechos por parte de las personas
con discapacidad. Prevaleci esta ltima opi-
nin, concluyendo en una Convencin de cin-
cuenta artculos ms su Protocolo Facultativo
con 18 artculos.
Desde la mirada de las distintas confesiones re-
ligiosas, no result fcil congeniar aquellas po-
siciones que, por ejemplo refirindose a la vida
privada, hablaban de relaciones interpersonales,
frente a quienes, en el mismo tema, consideraban
hablar de relaciones matrimoniales.
En lo poltico tambin hay ejemplos, puesto que
en el artculo sobre situaciones de riesgos y emer-
gencias humanitarias, en principio haba una re-
ferencia sobre la ocupacin extranjera. Hubo

2 Primera etapa presidida por el Embajador de Ecuador ante Naciones Unidas, Luis Gallegos.
3 Segunda etapa presidida por el Embajador de Nueva Zelandia ante ONU, Don Mackay.
4 Integran la Alianza Internacional sobre Discapacidad las siguientes organizaciones de y para personas con discapacidad: In-
clusin International, Rehabilitacin Internacional, Unin Mundial de Ciegos, Federacin Mundial de Sordos, Federacin
Mundial de los Sordo-ciegos, Asociacin Mundial de los Sobrevivientes de los Centros de Psiquiatra, Federacin Internacional
de personas con problemas auditivos y Red Latinoamericana de Organizaciones No Gubernamentales de Personas con sus
Familias y Discapacidad, RIADIS. En www.internationaldisabilityalliance.org/about-us/members.
5 Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, ao 2006. Psiquiatra, Federacin In-
ternacional de personas con problemas auditivos y Red Latinoamericana de Organizaciones No Gubernamentales de Personas
con sus Familias y Discapacidad, RIADIS. En www.internationaldisabilityalliance.org/about-us/members.

| 45
II Captulo / Una visin de las nuevas tendencias en materias de Derechos Humanos

pases que abogaron por la eliminacin de esta
enunciacin, por lo que se debi retirar del ar-
ticulado, pero esta mencin qued en el prem-
bulo, lo cual tambin trajo repercusiones en los
minutos finales al cierre de la negociacin ante el
Comit Ad Hoc. Se trat del nico punto en que
no se lleg a un consenso. De hecho, se debi
someter a votacin y finalmente se logr la per-
manencia de dicha expresin en el prembulo6.
En lo econmico, se gener un largo debate res-
pecto de la visin de los pases desarrollados y
de los pases en va de desarrollo en relacin a
la cooperacin internacional. Los primeros
se sentan los principales conminados al cum-
plimiento de este tipo de obligaciones, miradas
particularmente en trminos de transferencias
financieras. No obstante, los pases en va de de-
sarrollo hicieron una fuerte defensa a la consa-
gracin de un artculo especfico sobre el tema.
All se argument que la cooperacin no solo
poda ser Norte-Sur, sino tambin Norte-Norte,
Sur-Sur y por qu no decirlo, en algunas ocasio-
nes Sur-Norte, en trminos de procedimientos y
estilo de hacer las cosas, por lo que quedaba
claro que dicha cooperacin no se reduca solo
al mbito financiero. Finalmente se consagr un
artculo en esta materia7.
3. Cambio de paradigma
Se hace notar que, con anterioridad a la dcada
de 1980, el abordamiento de la persona con dis-
capacidad fue principalmente desde una pers-
pectiva mdico-asistencial. Entonces, la persona
con discapacidad era considerada como benefi-
ciaria de prestaciones otorgadas por el Estado.
El cambio terico en la mirada de este sector de
la poblacin se inicia con la proclamacin del de-
cenio de las personas con discapacidad, el cual
culmina con la emisin de las Normas Uniformes
para la Igualdad de Oportunidades de las Perso-
nas con Discapacidad, en el ao 1993, documen-
to que tiene el estatus jurdico de resolucin de
Naciones Unidas. Por lo mismo, se puede afir-
mar que esta dcada fue de transicin, donde las
Normas Uniformes presentan un enfoque dife-
rente de las personas con discapacidad hacia la
mirada de un sujeto de derechos.
Es as como en la dcada de los ochenta se co-
mienza a vislumbrar el denominado modelo
social de las personas con discapacidad, segn
el cual el concepto de discapacidad es com-
plejo y multifocal, ya que no coloca el acento en
la deficiencia, sino que observa las barreras que
experimenta este sector de la poblacin y los
distintos factores contextuales que le rodean.
La sumatoria de las condiciones del individuo,
en trminos de limitaciones y su entorno am-
biental y personal, determina su mayor o menor
grado de participacin social, lo que impacta
al ejercicio de derechos humanos y libertades
fundamentales de la persona. Esta perspectiva
visibiliza a la persona con discapacidad como
sujeto de derecho, tanto en su titularidad como
en su ejercicio.
De este modo, la CDPD, recoge este nuevo mo-
delo, lo perfecciona y lo plasma en sus normas,
que tienen carcter vinculante para los Estados
partes. Esta obligatoriedad implica que los Esta-
dos ratificantes debern adoptar este tratado in-
ternacional dentro de su ordenamiento jurdico
interno, en trminos de desplegar todas las medi-
das legislativas, administrativas y de otra ndole

6 En la votacin optaron por la eliminacin cinco Estados, ocho delegaciones se abstuvieron y ciento dos Estados reiteraron la
importancia de mantener la referencia, quedando definitivamente consignada la referencia ocupacin extranjera.
7 CDPD, op. cit., Artculo 32: 1. Los Estados partes reconocen la importancia de la cooperacin internacional y su promocin,
en apoyo de los esfuerzos nacionales para hacer efectivos el propsito y los objetivos de la presente Convencin. Tomarn las
medidas pertinentes y efectivas a este respecto, entre los Estados y, cuando corresponda, en asociacin con las organizaciones
internacionales y regionales pertinentes y la sociedad civil, en particular organizaciones de personas con discapacidad. Entre
esas medidas cabra incluir: a) Velar porque la cooperacin internacional, incluidos los programas de desarrollo internacio-
nales, sea inclusiva y accesible para las personas con discapacidad; b) Facilitar y apoyar el fomento de la capacidad, incluso
mediante el intercambio y la distribucin de informacin, experiencias, programas de formacin y prcticas recomendadas;
c) Facilitar la cooperacin en la investigacin y el acceso a conocimientos cientficos y tcnicos; d) Proporcionar, segn co-
rresponda, asistencia apropiada, tcnica y econmica, incluso facilitando el acceso a tecnologas accesibles y de asistencia y
compartiendo esas tecnologas, y mediante su transferencia. 2. Las disposiciones del presente artculo se aplicarn sin perjuicio
de las obligaciones que incumban a cada Estado parte en virtud de la presente Convencin.

46 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010

 E volucin internacional y cam b io de paradigmas so b re las personas con discapacidad | M a r a S o l e d a d C i s t e r n a s
para su implementacin.
En concordancia, la CDPD tiene como propsito
promover, proteger y asegurar el goce pleno y
en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas
las personas con discapacidad, y promover el res-
peto de su dignidad inherente8.
A su vez, entrega elementos para conceptuali-
zar al sujeto de derecho, desde la mencionada
mirada multifocal, y seala que las personas
con discapacidad incluyen a aquellas que ten-
gan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales
o sensoriales a largo plazo que, al interactuar
con diversas barreras, puedan impedir su par-
ticipacin plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las dems9. Como
se aprecia, no se trata de una definicin taxati-
va, en cuanto seala que las personas con dis-
capacidad incluye aquellas que, hacindose
cargo que muchas veces el devenir de la huma-
nidad puede enfrentarnos a otras situaciones de
deficiencias10.
Desde all, el cambio de paradigma se puede ob-
servar a travs del anlisis sistematizado del tra-
tado. De este modo, el principio del respeto de
la dignidad inherente, la autonoma individual,
incluida la libertad de tomar las propias deci-
siones, y la independencia de las personas11,
atraviesa todo el articulado. Su expresin ms
cabal es la del Artculo 12, en especial cuando
seala que las personas con discapacidad tie-
nen derecho en todas partes al reconocimiento
de su personalidad jurdica y que las personas
con discapacidad tienen capacidad jurdica en
igualdad de condiciones con las dems en todos
los aspectos de la vida. Adems, algunas ex-
presiones de este principio se encuentran e n:
DIGNIDAD: Artculo 10: Derecho a la vida; Art-
culo 15: Proteccin contra la tortura y otros tra-
tos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
AUTONOMA: Artculo 12: Igual reconocimien-
8 CDPD, op.cit., Artculo 1, inciso 1.
9 CDPD, op. cit., Artculo 1 inciso 2.
10 Este marco conceptual de sujeto de derechos, recoge la mirada de la Clasificacin Internacional sobre el funcionamiento de la
discapacidad y la salud CIF, que atribuye un rol significativo a los factores contextuales, sean ambientales y/o personales, para
la definicin de una persona con discapacidad. OMS, ao 2001.
11 CDPD, op.cit., Artculo 3, letra A.
to como persona ante la ley; Artculo 19: Dere-
cho a vivir de forma independiente y a ser inclui-
do en la comunidad.
Lo propio ocurre con otras expresiones transver-
sales de los dems principios de la Convencin.
Algunos ejemplos:
LA NO DISCRIMINACIN: Artculo 4: Obliga-
ciones generales; Artculo 5: Igualdad y no dis-
criminacin; Artculo 6: Mujeres con discapaci-
dad; Artculo 7: Nios y nias con discapacidad;
Artculo 23: Respeto del hogar y de la familia;
Artculo 24: Educacin prrafos 1 y 5; Artculo
25: Salud prrafo 1; Artculo 27: Trabajo y em-
pleo, prrafo 1, a y b y prrafo 2.
LA PARTICIPACIN E INCLUSIN PLENAS
Y EFECTIVAS EN LA SOCIEDAD: Artculo 13:
Acceso a la justicia prrafo 1; Artculo 19: Dere-
cho a vivir de forma independiente y a ser inclui-
do en la comunidad; Artculo 24: Educacin p-
rrafo 2; Artculo 26: Habilitacin y rehabilitacin
prrafo 1, b.
EL RESPETO POR LA DIFERENCIA Y LA
ACEPTACIN DE LAS PERSONAS CON DIS-
CAPACIDAD COMO PARTE DE LA DIVERSI-
DAD Y LA CONDICIN HUMANAS: Artculo
24: Educacin prrafo 2, a.
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES: Artcu-
lo 24: Educacin prrafo 1; Artculo 27: Trabajo
y empleo prrafo 1, b; Artculo 29: Participacin
poltica y pblica; Artculo 30: Participacin en
la vida cultural, las actividades recreativas, el es-
parcimiento y el deporte.
LA ACCESIBILIDAD: Artculo 9: Accesibilidad;
Artculo 21: Libertad de expresin y de opinin y
acceso a la informacin, letras a, b, d; Artculo 27:
Trabajo y empleo prrafo 1; Artculo 29: Participa-
cin en la vida poltica y pblica, letra a/i; Artculo
| 47
II Captulo / Una visin de las nuevas tendencias en materias de Derechos Humanos
30: Participacin en la vida cultural, las actividades
recreativas, el esparcimiento y el deporte prrafo 1,
a y b, prrafo 5, c, d y e agregado; Artculo 31: Reco-
pilacin de datos y estadsticas prrafo 3; Artculo
32: Cooperacin internacional prrafo 1, a y d.
LA IGUALDAD ENTRE EL HOMBRE Y LA MU-
JER: Artculo 6: Mujeres con discapacidad; Art-
culo 8: Toma de conciencia prrafo 1, b; Artculo
16: Proteccin contra la explotacin, la violencia
y el abuso.
EL RESPETO A LA EVOLUCIN DE LAS FA-
CULTADES DE LOS NIOS Y LAS NIAS
CON DISCAPACIDAD Y DE SU DERECHO A
PRESERVAR SU IDENTIDAD: Artculo 7: Ni-
os y nias con discapacidad; Artculo 24: Edu-
cacin.
Por otro lado, la Convencin registra un com-
ponente vinculado al desarrollo social de las
personas con discapacidad, cuya expresin ms
significativa se encuentra en el artculo sobre co-
operacin internacional.
4. Algunos puntos
significativos
a. Discriminacin
La Convencin la define como cualquier distin-
cin, exclusin o restriccin por motivos de dis-
capacidad que tenga el propsito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento,
goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de
todos los derechos humanos y libertades funda-
mentales en los mbitos poltico, econmico, so-
cial, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas
las formas de discriminacin, entre ellas, la dene-
gacin de ajustes razonables12.
Generalmente, el propsito y el efecto se presentan
unidos en un acto u omisin discriminatoria. Sin
embargo, sobre este punto se tipifica el propsito
12 CDPD op.cit., Artculo 2.
13 Este punto debe producir el anlisis de la discriminacin en trminos de los grados de ejecucin. Nos referimos al debate sobre
la tentativa de discriminacin.
14 Ibd.
48 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
discriminador, que puede ir separado del efecto
discriminatorio. Segn lenguaje penal, podra exis-
tir este nimo en el inicio de una accin de ejecu-
cin que, si finalmente no se concreta, igualmente
habr discriminacin posible de sancionar13.
Por otro lado, podra existir un efecto discrimi-
natorio, aun cuando se alegue no haber existido
el propsito de discriminar. Estas circunstancias
se pueden vincular a los denominados maltratos
estructurales, que produce el sistema al indivi-
duo por una negligencia o descuido en la visuali-
zacin e implementacin de aquellos elementos
necesarios para la equiparacin de oportunida-
des. Por ejemplo, el espacio pblico no accesible.
Adems, se debe resaltar que la denegacin de
ajustes razonables podr ser discriminacin. Se
entienden por ajustes razonables las modifica-
ciones y adaptaciones necesarias y adecuadas
que no impongan una carga desproporcionada o
indebida, cuando se requieran en un caso parti-
cular, para garantizar a las personas con disca-
pacidad el goce o ejercicio, en igualdad de con-
diciones con las dems, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales14. Este es
un factor de intensa significacin para que las
personas con discapacidad puedan desarrollarse
en educacin, trabajo, deporte, recreacin y vida
poltica, entre otros.
b. Toma de conciencia
Esta prescripcin constituye un puente social de
gran importancia para que el sistema sea verda-
deramente inclusivo. Para ello, deber eliminar
estereotipos, prejuicios y prcticas nocivas, y
hacer ms relevantes los mritos, competencias
y habilidades de las personas con discapacidad.
En esta tarea todos los agentes sociales tendrn
roles significativos, como el sistema educativo y
los medios de comunicacin entre otros.
c. Capacidad jurdica
Este tema produjo lgidos debates en las nego-
ciaciones de la CDPD, toda vez que para algunos
 E volucin internacional y cam b io de paradigmas so b re las personas con discapacidad | M a r a S o l e d a d C i s t e r n a s
Estados era difcil reconocer que las personas
con discapacidad tienen pleno derecho al ejer-
cicio de su capacidad jurdica, tpico que afecta
fundamentalmente a las personas con discapaci-
dad intelectual, de causa psquica, o discapacida-
des sensoriales en ciertas circunstancias. Como
esto implica la eliminacin de la calidad de le-
galmente incapaz para actuar en la vida jurdi-
ca (celebracin de actos y contratos), profundos
debates sobre la figura de interdiccin y voluntad
sustitutiva obligar a reformas legales sustanti-
vas en los sistemas jurdicos nacionales. Fue as
como, aun cuando el artculo fue consensuado,
al trmino del perodo de negociaciones del Co-
mit Ad Hoc, tres pases15 efectuaron una decla-
racin interpretativa en la cual, en definitiva, ha-
can prevalecer su ordenamiento jurdico interno
en la materia. Este asunto debi ser analizado en
un dilogo posterior, en donde tuvo gran partici-
pacin e incidencia la sociedad civil de personas
con discapacidad, y que logr la eliminacin de
dicha declaracin interpretativa en la Comisin
revisora final.
No obstante, este tema ha seguido trayendo re-
percusiones, como se aprecia en las reservas y
declaraciones interpretativas efectuadas por al-
gunos Estados partes16, al momento de la firma y
sus ratificaciones.
d. Accesibilidad y rehabilitacin
En el proceso de consolidacin jurdica que se
comenta, se aprecia su riqueza en cuanto a reco-
ger nuevas tendencias, recepcionando los puntos
de vista de los sujetos de derecho. De este modo,
podemos hablar de la accesibilidad que corres-
ponde a las condiciones que deben cumplir los
ambientes, elementos, productos y tecnologas
para ser utilizables por todas las personas, en
forma segura, confortable y de la manera ms au-
tnoma posible.
Tambin estamos frente a la innovacin jurdica
que significa la consagracin de la rehabilita-
cin en la CDPD, entendido por tal el proceso
15 China, Egipto y Rusia.
16 www.un.org/disabilities/default.asp?id=475
17 OPS/OMS 47 Consejo Directivo, OPS/OMS, Washington, septiembre de 2006.
18 Ibd.
19 CDPD, op.cit., Artculo 29.
continuo y coordinado, tendiente a obtener la
restauracin mxima de la persona con discapa-
cidad en los aspectos funcionales, fsico, psqui-
co, educacional, social, profesional y ocupacio-
nal, con el fin de integrarla o reintegrarla como
miembro productivo a la comunidad17.
En la Convencin se produce la separacin de
la rehabilitacin, respecto del derecho a la salud,
con todas las implicancias que ello tiene en la
adopcin de medidas especficas por los Estados
partes. Esto redundar en superar la cifra que in-
dica que solo un dos por ciento de las personas
con discapacidad en el mundo acceden a rehabi-
litacin18.
De este modo, la exigibilidad que tienen la ac-
cesibilidad y la rehabilitacin, de acuerdo a la
CDPD, nos permitira hablar de derechos nue-
vos, toda vez que gozaran de tutela, titularidad
en las personas con discapacidad y la fuerza co-
activa en los Estados que forman parte del trata-
do, para efectos de cumplimiento.
e. Voto asistido
En el articulado sobre participacin poltica y
pblica, junto con las facilidades para sufra-
gar, recibi consagracin normativa el voto
asistido19.
Prim la posicin que, el elector con discapaci-
dad tiene la facultad de escoger alguna persona
de su confianza para que le apoye en el acto de
votar, sin que esto signifique violacin del carc-
ter secreto del voto, que es una garanta exclusi-
va para el votante.
f. Acceso a la justicia
Cabe destacar que en Convenciones anteriores
se hablaba de las garantas del debido proceso,
en referencia al mbito judicial. Es preciso tener
presente que estas suponen la existencia de un
proceso de ndole civil o penal. La Convencin
que nos ocupa da cuenta de que muchas veces
las personas con discapacidad tienen dificulta-
| 49
II Captulo / Una visin de las nuevas tendencias en materias de Derechos Humanos

des para llegar a la esfera de la judicatura, y por
ello consagr el derecho de acceso a la justicia
respecto de todo tipo de procedimiento, en cual-
quier calidad en que la persona con discapacidad
comparezca, proyectando su alcance a las etapas
previas, investigativas y policiales. A la vez se re-
firi a la necesaria capacitacin de magistrados,
auxiliares de la administracin de justicia y per-
sonal carcelario-penitenciario.
g. Mujeres y nias con
discapacidad
tos mdicos o cientficos sin su libre consenti-
miento.
Lo expresado tiene particular impacto en quienes
presentan discapacidad de causa psquica e inte-
lectual, sin perjuicio de que existan violaciones
de esta naturaleza en algunos casos de personas
con discapacidades sensoriales o fsicas.
Lo prescrito hace plena concordancia con la De-
claracin sobre Biotica y Derechos Humanos de
UNESCO, cuyos ejes fundamentales son la auto-
noma y el consentimiento libre e informado de
las personas.

Teniendo en cuenta que alrededor del sesenta

por ciento de las personas con discapacidad
son mujeres y nias, se consagra en el tratado
la perspectiva de gnero tanto en el prembulo,
en los principios, en un artculo especfico20 y
de manera transversal en otros artculos de la
Convencin: Toma de Conciencia21; Proteccin
contra la explotacin, la violencia, y el abuso22;
Respeto del hogar y de la familia23; Salud24; Ni-
vel de vida adecuado y proteccin social25 y
Comit sobre los derechos de las personas con
discapacidad26.
Esto resulta significativo para una aplicacin
conjunta con la CEDAW, dada la invisibilidad de
este sector de la poblacin y los necesarios pasos
para el adelanto y potenciacin de las mujeres y
nias con discapacidad.
h. Proteccin de la integridad
personal
Esta materia tiene gran significacin para la pros-
cripcin de psicocirugas, cirugas invasivas e
irreversibles y esterilizaciones, sin consentimien-
to de la persona con discapacidad.
Adems, nadie deber ser sometido a experimen-
i. Educacin
Se establece que los Estados deben asegurar el
acceso a la educacin bsica y secundaria inclu-
siva, gratuita, obligatoria y de calidad. Se reco-
noce que el proceso educativo se extiende por
toda la vida de una persona e implica no solo el
acceso, sino tambin la permanencia y progreso
en el respectivo sistema.
Se hace referencia a las distintas formas de co-
municacin y a los ajustes razonables que deben
realizarse para el pleno cumplimiento de los ob-
jetivos que persigue la educacin, tanto en el m-
bito del desarrollo personal como social.
j. Trabajo
Se expresa que el derecho a trabajar incluye tener
la oportunidad de ganarse la vida mediante un
trabajo libremente elegido o aceptado en un mer-
cado y un entorno laborales que sean abiertos,
inclusivos y accesibles a las personas con disca-
pacidad.
Se reconoce la importancia de adoptar medidas
de accin afirmativa e incentivos para la con-
tratacin, la promocin del empleo en el sector

20 CDPD, op.cit. Artculo 6: 1. Los Estados partes reconocen que las mujeres y nias con discapacidad estn sujetas a mltiples
formas de discriminacin y, a ese respecto, adoptarn medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad
de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. 2. Los Estados partes tomarn todas las medidas
pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciacin de la mujer, con el propsito de garantizarle el ejercicio
y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales establecidos en la presente Convencin.
21 CDPD, op.cit., Artculo 8.
22 CDPD, op.cit.. Artculo 16.
23 CDPD, op, cit.. Artculo 23.
24 CDPD, op. cit.. Artculo 25.
25 CDPD. op, cit., Artculo 28.
26 CDPD, op, cit., Articulo 34.

50 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010

 E volucin internacional y cam b io de paradigmas so b re las personas con discapacidad | M a r a S o l e d a d C i s t e r n a s
pblico y la promocin de oportunidades empre-
sariales, de empleo por cuenta propia, de cons-
titucin de cooperativas y de inicio de empresas
propias.
k. Estadsticas y recopilacin
de datos
La CDPD ha querido dar una base cientfica a
la elaboracin de polticas pblicas y legislacin,
considerando en una de sus normas la temtica
de la recopilacin estadstica.
A la vez, esta prescripcin produce desafos a la
disciplina estadstica, en trminos de sus princi-
pios rectores: relevancia / pertinencia, acuciosi-
dad / exactitud, credibilidad, oportunidad, acce-
sibilidad y coherencia27. Se debe tener presente
que esta informacin debe llegar a distintos es-
tamentos y usuarios, incluidas las personas con
discapacidad.
l. Seguimiento nacional28
La Convencin se ocupa de orientar expresamen-
te a los Estados partes en cuanto a la importancia
de designar uno o ms organismos gubernamen-
tales encargados de la aplicacin del tratado y la
designacin de mecanismos para la coordinacin
en la adopcin de las medidas de implementacin.
La Convencin fue ms all, haciendo referencia
al marco nacional que debe existir para la pro-
mocin, proteccin y supervisin. Adems de in-
corporar a la sociedad civil en los procedimien-
tos de seguimiento a escala nacional.
m. Mecanismo de monitoreo
internacional
Al inicio de las negociaciones hubo pases que no
deseaban la existencia de un mecanismo de se-
guimiento del tratado, por existir otros rganos
de Naciones Unidas para vigilar el cumplimiento
de las obligaciones de los Estados en materia de
derechos humanos. Fue en el ltimo perodo de
sesiones en donde se acord establecer, como r-
gano de monitoreo, un Comit sobre los derechos
27 Organisation for Economic Cooperation and Development OECD, en www.oecd.org.
28 CDPD, op.cit., Artculo 33.
29 Primera Conferencia de los Estados Partes celebrada el 3 de noviembre de 2008 en Naciones Unidas, Nueva York.
de las personas con discapacidad, cuya principal
funcin es examinar los informes de los Estados
partes en relacin a la situacin de las personas
con discapacidad en sus respectivos pases.
Un segundo tema era resolver si este comit ten-
dra facultades para recibir quejas o comunica-
ciones individuales o grupales por violaciones
de sus derechos y que no fueren subsanadas en
el mbito interno del Estado denunciado. Como
una frmula de consagrar esta atribucin para el
Comit, visualizando las dificultades y posibili-
tando dejar en libertad de accin a los Estados en
esta materia, se redact un Protocolo Facultativo
que viene a zanjar la problemtica. Por lo tanto,
como figura establecida en el tratado madre el
comit tiene la atribucin de tramitar procedi-
mientos por comunicaciones individuales o de
grupo de individuos, en virtud del protocolo op-
cional y respecto de los Estados ratificantes de
dicho protocolo. De este modo, un Estado puede
ratificar ambos instrumentos o ratificar solo el
tratado, sin su Protocolo Facultativo. En el esta-
do actual de ratificaciones se registran 86 Estados
ratificantes del tratado y 53 que han ratificado el
Protocolo Facultativo.
5. Comit sobre los
derechos de las personas
con discapacidad: avances
El comit, integrado por doce expertos de distin-
tas regiones del mundo, fue elegido de acuerdo
a lo prescrito en el tratado, en la Primera Confe-
rencia de los Estados Partes29. Dicho comit ha
ido desarrollando su labor en un intenso trabajo,
durante su primer ao de existencia.
Es as como ha efectuado la produccin de las
Directrices para la presentacin de los informes
de los Estados partes, documento que orienta a
los Estados para la elaboracin de sus reportes,
haciendo consultas especficas en relacin a cada
uno de los derechos signados en la Convencin.
De acuerdo a la cronologa de ratificaciones, 41
Estados partes se encontraran en situacin de
| 51
II Captulo / Una visin de las nuevas tendencias en materias de Derechos Humanos
rendir sus informes en el ao 2010. Adems, el
comit dar atencin a los insumos que pueda
proporcionar la sociedad civil en relacin a cada
uno de estos informes. El examen del comit lle-
va a la enunciacin de una lista de preguntas
surgidas durante el estudio del reporte. A con-
tinuacin habr un proceso de audiencia ante el
comit, de cada delegacin estatal que presente
un informe, a travs de la metodologa de dilo-
go constructivo.
El examen culminar con un comentario u ob-
servacin final que contendr introduccin; as-
pectos positivos (incluidos todos los avances);
factores y dificultades que no permiten llevar a la
prctica las medidas o las obstaculizan; asuntos
que suscitan especial preocupacin y sugerencias
y recomendaciones al Estado parte30. Finalmen-
te, se asignar un relator de seguimiento para su-
pervisar el cumplimiento de lo recomendado por
el comit.
El comit tambin ha aprobado su reglamento y
los mtodos de trabajo, prescripciones que regu-
lan el funcionamiento de este rgano.
Adems, en su primer perodo de sesiones, se
emiti la primera declaracin oficial del comit,
en que se pronuncia sobre la importancia de la
ratificacin de la Convencin por ms Estados,
sin reservas ni declaraciones interpretativas, la
significacin entregada a los distintos tipos de
discapacidad en reconocimiento a su diversidad
e insta la accin de los gobiernos y de los rganos
dentro y fuera del sistema de Naciones Unidas
para trabajar en este mbito, adems de destacar
que las crisis financieras no deben obstaculizar
el cumplimiento de los derechos de las personas
con discapacidad, junto a la necesidad de promo-
ver la cooperacin internacional.
En relacin al artculo sobre situaciones de ries-
go y emergencias humanitarias31 se han emitido
Declaraciones sobre Terremoto en Hait y perso-
nas con discapacidad, Terremoto y tsunami en
Chile y personas con discapacidad y Terremo-
to en Qinghai, Repblica Popular China.
Mencin especial requiere el Da de Debate
General, celebrado el 21 octubre de 2009, que
vers sobre el tema capacidad jurdica de las
30 Mtodos de Trabajo del Comit CDPD, tem I, letra B.10. En www2.ohchr.org/SPdocs/CRPD/
31 CDPD, Artculo 11.
52 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
personas con discapacidad, lo que dio paso al
acuerdo del comit en cuanto conformar una
subcomisin de trabajo que deber arribar a un
comentario general que entregue mayores deta-
lles para la interpretacin e implementacin de
tan significativa norma del Artculo 12.
Un nuevo da de debate general se ha proclama-
do para el 3 de octubre de 2010 sobre el tema
accesibilidad, existiendo un grupo de trabajo
para esta preparacin.
Por su parte, el Comit ha tenido especial aten-
cin en el Protocolo Facultativo para la recepcin
de comunicaciones individuales o de grupos de
individuos, para lo cual se han examinado co-
municaciones anteriores y se ha previsto un re-
lator especial para el trabajo futuro en relacin a
dichas comunicaciones y medidas provisionales.
Adems, con el propsito de transversalizar las
perspectivas de las pcd se ha designado a una de
sus integrantes como enlace con otros Comits
de Derechos Humanos en el marco de Naciones
Unidas.
6. Prospectiva
La Convencin ha generado desafos en diversos
planos que implican el mejoramiento legal y la
reformulacin de polticas pblicas en los Esta-
dos partes.
El Comit Ad Hoc para la elaboracin de la
CDPD concibi y consagr una nueva forma de
negociacin de los instrumentos internacionales
en donde, junto al multilateralismo estatal, se
erigi el multilateralismo ciudadano, que no
solo gener un nuevo estilo, sino que tambin
valid el aporte significativo de la sociedad civil
en el enriquecimiento de los procesos y circuitos
jurdicos y polticos que se registraron en Na-
ciones Unidas en este hito histrico en derechos
humanos.
Por lo tanto, dicho sello distintivo debe traducir-
se hoy en una modalidad de trabajo interactivo
para la implementacin de la CDPD que valore y
procese los insumos de los componentes estata-
les junto a aquellos que proporcione la sociedad
 E volucin internacional y cam b io de paradigmas so b re las personas con discapacidad | M a r a S o l e d a d C i s t e r n a s

civil, cuyos integrantes estn llamados a seguir www.un.org/disabilities/default.asp?id=475

siendo actores relevantes en la concrecin de es- www.oecd.org
tos logros, en los planos nacionales y por ende, www.ohrch.org
en la vida misma de cada una de las personas con
discapacidad en el mundo.

REFERENCIAS
BIBLIOGRFICAS

Instrumentos jurdicos internacionales

Convencin sobre la eliminacin de todas
las formas de Discriminacin contra la
Mujer, CEDAW, aprobada por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 18 de diciem-
bre de 1979.
Convencin sobre los Derechos del Nio,
adoptada por la Asamblea General de Nacio-
nes Unidas en su resolucin 44/25 del 20 de
noviembre de 1989.
Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, aprobada por
la Asamblea General de Naciones Unidas
(ONU), con fecha 13 de diciembre de 2006.
Declaracin Universal de Biotica y Dere-
chos Humanos, adoptada en la 33 Confe-
rencia General de la Organizacin de Nacio-
nes Unidas para la Educacin, la Ciencia y la
Cultura (UNESCO), 2005.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
lticos, aprobado por la Asamblea General de
Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.
Pacto Internacional de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales, aprobado por la
Asamblea General de Naciones Unidas, el 16
de diciembre de 1966.
Normas Uniformes sobre la Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Disca-
pacidad, aprobadas por la Asamblea General
de Naciones Unidas en su Cuadragsimo
Octavo Perodo de Sesiones, mediante Reso-
lucin 48/96 del 20 de diciembre de 1993.
Pginas web
www.un.org/spanish/disabilities/convention/over-
view.html
www.internationaldisabilityalliance.org/about-
us/members

| 53
 IIi Captulo

Una visin de la
valoracin actual
de los Derechos
humanos tanto en
la regin como en
el caso especfico
de Canad
 L A O B L I GAC I N D E C O N S U LTA R Y C O N S I D E R A R A L O S P U E B L O S I N D G E N AS E N CA N A D | E l i s a b e t h Pa t t e r s o n

Elisabeth Patterson
Au t o r A

Dionne Schulze SENC abogada,

Montreal, Canad.
www.dionneschulze.ca
Junio de 2010

LA OBLIGACIN
DE CONSULTAR Y
CONSIDERAR A LOS
PUEBLOS INDGENAS
EN CANAD

El Derecho nacional e internacional reconoce
cada vez ms que los pueblos indgenas no slo
tienen derecho a gozar de los derechos humanos
que existen para todas las personas, sino que
tambin tienen ciertos derechos que son propios
de su indigenismo. Por ejemplo, los pueblos in-
dgenas tienen derechos sobre los territorios que
han ocupado ancestralmente, mientras que los
dems ciudadanos en general no gozan de tal
derecho.
De este reconocimiento de los derechos indge-
nas, se desprende que tienen el derecho a ser
consultados por el Gobierno cada vez que una
medida gubernamental o proyecto pueda afec-
tar sus derechos. En algunos casos, el consenti-
miento de los pueblos indgenas incluso puede
ser necesario para poder seguir adelante con las
medidas o proyectos.
Este documento examina la forma en que se de-
fine en Canad la obligacin de consultar y con-
siderar a los pueblos originales, y sostiene que es
un buen ejemplo de respeto a una nueva forma
de derechos humanos: los Derechos Culturales
de los Pueblos Indgenas. Tambin puede condu-
cir a una menor dependencia de fondos del go-
bierno y, en algunos casos, a mayores poderes de
autogobierno legalmente reconocido.
Marco jurdico de los
derechos de los pueblos
indgenas en Canad
a) Orgenes de los derechos de
los pueblos indgenas
Canad fue colonizada inicialmente por los fran-
ceses (entre los siglos XVI y XVIII) y luego por los
britnicos (s. XVIII). Estos reconocieron oficial-
mente que los pueblos indgenas tenan el ttulo
de las tierras que ocupaban; por lo tanto, aunque
llegaron a tener un poder militar superior, los
britnicos consideraron que era necesario obte-
ner el consentimiento de los pueblos indgenas
para la extincin de sus ttulos de propiedad, con
el fin de ocupar el territorio en forma legal. Esto
llev a los colonizadores a firmar tratados con los

| 57
III Captulo / Una visin de la valoracin actual de los Derechos Humanos
nativos, principalmente en el siglo XIX, median-
te los cuales los pueblos nativos renunciaban a
sus derechos a cambio de derechos de caza y pes-
ca, pequeas reservas de tierras, algo de dinero y
promesas de provisin de medicamentos y edu-
cacin. Tratados de este tipo se firmaron en la
mayor parte de Canad, desde Ontario hasta las
Montaas Rocallosas.
La mayora de los pueblos indgenas de Canad
fueron seminmadas hasta el siglo XX. En mu-
chos, la transicin a una vida sedentaria en una
pequea reserva aislada en el Norte ha sido muy
difcil. El impacto en la cultura, el idioma y el
bienestar fsico y psicolgico ha sido evidente-
mente enorme. Tambin lo ha sido sobre la in-
dependencia econmica y poltica de las comu-
nidades. La sustitucin de su carcter nmada de
subsistencia basada principalmente en la caza,
pesca y recoleccin por una economa sedenta-
ria (tales como la agricultura, la industria y los
servicios) no ha tenido mucho xito. El desem-
pleo es en general muy alto y las personas ind-
genas y los gobiernos locales a menudo no tienen
ingresos independientes por lo que dependen en
gran medida de los fondos del Gobierno.
En Canad, los derechos de los pueblos indge-
nas o pueblos aborgenes, como se denomi-
nan all se pueden dividir en dos categoras:
Derechos ancestrales. Es decir, los derechos
que existan antes de la conquista y que han
1 Con la excepcin de la ley civil en la provincia de Quebec, que es una ley derivada de la Coutume de Pars, codificada en forma
similar al Cdigo Francs Napolenico.
58 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
sobrevivido en cierta forma hasta hoy en da,
por ejemplo, los derechos de caza y pesca y la
gobernabilidad. Tambin se incluye de ttulo
de aborigen (el derecho a la tierra).
Derechos ganados mediante tratados. Dere-
chos que fueron reconocidos por un tratado
entre una nacin indgena y la Corona Brit-
nica, o su sucesor, el gobierno de Canad.
En el siglo XX, los tribunales canadienses reco-
nocieron en varios casos los derechos ancestrales
de los indgenas a sus tierras tradicionales. Por
otra parte, en 1982, se adopt una nueva enmien-
da a la Constitucin canadiense que reconoce los
derechos aborgenes y los derechos tratados con-
cluidos entre los pueblos aborgenes y el gobier-
no de Canad (Art. 35 de la Ley Constitucional
de 1982). Adems, en el s. XX se firmaron trata-
dos con las naciones indgenas, especialmente en
las regiones ms septentrionales donde nunca se
haban elaborado tratados al estilo de los alcan-
zados en el siglo XIX.
b) Comprobacin de la
existencia de derechos y ttulos
Canad es un pas de derecho anglosajn
common law1 donde la interpretacin de la
Constitucin y las leyes por los tribunales es
muy importante. Los criterios para tener recono-
cido un derecho ancestral no ha sido establecido
 L A O B L I GAC I N D E C O N S U LTA R Y C O N S I D E R A R A L O S P U E B L O S I N D G E N AS E N CA N A D | E l i s a b e t h Pa t t e r s o n
en una ley, sino ms bien en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Canad.
El Tribunal Supremo ha desarrollado una prueba
que las naciones originarias deben cumplir para
obtener el reconocimiento de un derecho ances-
tral o de un ttulo de tierra. En forma muy simple,
para ser reconocido como un derecho ancestral
protegido por la Constitucin, una actividad debe
haber existido al momento del contacto con los
europeos y seguir siendo un elemento de prcti-
ca integral de la cultura del grupo indgena que
reclama el derecho (caso Van der Peet de 1996).
Por ejemplo, si un grupo indgena puede probar
que pescaba en un ro determinado en 1603 (fe-
cha de primer contacto con los europeos) y la ac-
tividad pesquera era parte integral de la cultura
del grupo y que han continuado pescando all en
cierta medida desde ese momento, tendrn un
derecho reconocido para pescar en ese ro. Este
derecho est protegido por la Constitucin de Ca-
nad y no se puede extinguir. Este derecho tam-
poco puede ser infringido, a menos que sea por
causas justificadas, las que son muy limitadas.
La prueba para comprobar un ttulo aborigen en
una zona geogrfica fue establecida en el caso
Delgamuukw4. Si un grupo aborigen puede de-
mostrar que en el momento en que los europeos
obtuvieron la soberana sobre la zona que ellos
reclaman, ellos ocupaban exclusivamente dicho
territorio y que se ha mantenido una conexin
importante hasta nuestros das, ellos tienen un
ttulo ancestral.
La obligacin de consultar
y considerar a los pueblos
indgenas
a) No en la legislacin
El gobierno federal, que tiene la responsabilidad
de los indios nombre legal en Canad, no ha
2 R.v.Van der Peet, [1996] 2 Ss.C.R 507, disponible en http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1996/1996scr2-507/1996scr2-507.html.
3 R.v Adaams [1996] 3 S.C.R. 101, disponible en http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1996/1996scr3-101/1996scr3-101-html.
4 Delgamuukw v. British Columbia, [11997] 3 S.C.R. 1010.
5 R.S.Y. 2002, c. 162 en los art. 13-14. Ver en http://www.canlii.org/yk/laws/sta/162/20060728/whole.html.
6 http://www.canlii.org/en/qc. laws/stat/rsq-c-q-2.html.
7 http://csc.lexum.unmontreal.ca/en/2004/2004scc73/2004scc73.html.
promulgado ninguna ley que establezca un mar-
co en cuanto a la obligacin de consultar a los
pueblos originales.
Solamente existen leyes en zonas especficas de
Canad y que tienen que ver con situaciones
determinadas. Por ejemplo, en el territorio de
Yukn en el norte de Canad, la Ley del Petrleo
y el Gas establece la exigencia de consentimien-
to y consulta a los primeros pueblos de Yukn5.
Tambin la Ley de Calidad del Medio Ambiente
de Quebec6 establece un rgimen que implemen-
ta los derechos de los pueblos Cree e Inuit bajo el
acuerdo de reclamaciones de tierras a ser consul-
tados durante el proceso de evaluacin ambien-
tal. En sus respectivos territorios, estos pueblos
participan en un comit indgena-federal o en un
comit indgena-provincial que hace recomenda-
ciones relacionadas con la evaluacin del impac-
to ambiental y con la aprobacin de proyectos.
b) Jurisprudencia
Los parmetros del derecho a consulta han sido
establecidos por la jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Canad (CSC).
La obligacin de consultar a los pueblos abor-
genes en Canad generalmente emana de los de-
rechos ancestrales o conseguidos a travs de tra-
tados. El caso que da origen a la presente ley es
el del pueblo Haida7, que fue decidido en 2004.
El derecho a ser consultada de una comunidad
aborigen depender en gran medida del tipo de
derecho que tiene sobre el territorio que se ve
afectado por una ley o un proyecto y la solidez de
las pruebas relativas a este derecho.
Por ejemplo, si el derecho de la comunidad para
cazar en una zona determinada ya ha sido probada
en los tribunales, su derecho a la consulta es cla-
ro. Si la comunidad indgena solamente alega un
derecho, pero no hay nada probado, esta todava
puede tener derecho a la consulta, pero el alcance
de la obligacin depender de la prueba prima fa-
cie de su reclamacin de dichos derechos o ttulos.
| 59
III Captulo / Una visin de la valoracin actual de los Derechos Humanos
i) Consulta cuando los derechos
ancestrales han sido probados
En Canad, demostrar los derechos ancestrales
en la Corte es un proceso muy largo y costoso.
Esto implica la participacin de muchos abo-
gados y expertos como historiadores, arque-
logos, lingistas y ancianos indgenas y, a me-
nudo, por tres niveles de tribunales (el Tribunal
Superior de Justicia, la Corte de Apelaciones, la
Corte Suprema). Este trmite puede tomar hasta
10 aos y fcilmente puede costar decenas de mi-
llones de dlares canadienses.
Si un derecho ancestral o un ttulo aborigen ya
ha sido probado, claramente existe la obligacin
de consultar al titular de dicho derecho o ttulo.
Adems, si el impacto ambiental es importante,
sera necesario contar con el consentimiento del
pueblo originario8.
En algunos casos, los pueblos indgenas pueden
no tener derecho a bloquear una medida legis-
lativa que pudiera tener un impacto sobre sus
derechos cuando los tribunales consideran que
es una medida justificada. Por ejemplo, en el caso
de una ley cuyo objetivo es conservar el medio
ambiente, en algunas circunstancias se justifica
infringir un derecho ancestral, como es el caso de
la ley que limita la captura de peces. El gobierno
todava tendra que consultar y tomar en cuenta
a los pueblos originarios afectados, asignndoles,
por ejemplo, una cuota mayor que la que se les
concede a los pueblos no originales. Sin embargo,
los casos en que se justificara la infraccin son
muy limitados. Por ejemplo, no hay ningn caso
en nuestro conocimiento donde haya habido una
violacin de un derecho ancestral que haya sido
justificado por la construccin de un proyecto
(represa, explotacin de bosques, etc.).
ii) Consulta cuando los derechos
ancestrales no se han probado
La situacin es ms complicada cuando los dere-
chos ancestrales no han sido demostrados, que es
lo ms comn. Por ejemplo, una empresa forestal
quiere cortar rboles en un rea donde los gru-
8 El concepto de consentimiento previo e informado libre realmente no es utilizado como un concepto legal en Canad y deriva
ms del mbito internacional.
9 Haida, para. 32.
10 En para. 54.
60 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
pos indgenas tienen derechos, pero an no han
demostrado su ttulo, como en el caso de Haida.
En este caso, la Corte Suprema de Canad en
Haida decidi que el gobierno federal y provin-
cial referido como la Corona en Canad, ya
que nosotros an somos parte de una monarqua
constitucional tiene la obligacin de consultar a
los pueblos aborgenes y considerar sus preocu-
paciones, incluso antes de que sus reclamacio-
nes de ttulos o derechos ancestrales hayan sido
comprobados o resueltos por un tribunal.
El Tribunal Supremo de Canad ha establecido
las siguientes reglas en el caso de los Haida, rela-
tivas a la obligacin de consultar.
Fundamentos del derecho a ser consultado
La obligacin de consultar a los pueblos indge-
nas se basa en el principio de que la Corona
debe actuar honorablemente en sus relaciones
con los pueblos originales. Esta obligacin sur-
ge de la aceptacin de la soberana por parte
de la Corona sobre una poblacin aborigen y
el control de facto de las tierras y los recursos
que antes estaban bajo el control de ese pueblo.
Con el reconocimiento de la soberana surge la
obligacin de tratar a los pueblos indgenas de
manera justa y honorable para protegerlos de la
explotacin9.
La obligacin est en el gobierno, no en la in-
dustria
El Tribunal Supremo de Canad determin que
los gobiernos provinciales y federales son las
nicas entidades que tienen el deber de actuar
con honor y, por lo tanto, deben consultar a
los pueblos aborgenes. Por ejemplo, la Corona
puede delegar los aspectos de procedimiento
de consulta a los proponentes del sector indus-
trial, que busca un desarrollo particular en las
evaluaciones medioambientales. Sin embargo,
la responsabilidad jurdica ltima de consul-
tar a los pueblos aborgenes corresponde a la
Corona. El honor de la Corona no puede ser
delegado10.
 L A O B L I GAC I N D E C O N S U LTA R Y C O N S I D E R A R A L O S P U E B L O S I N D G E N AS E N CA N A D | E l i s a b e t h Pa t t e r s o n
Cundo surge la obligacin de consultar?
Esta obligacin surge en cuanto la Corona toma
conocimiento, real o constructivo, de la posible
existencia del derecho o ttulo ancestral y toma
una decisin que podra afectarlo en forma ad-
versa.
Cunto debe consultar la Corona? Necesita
obtener el consentimiento?
La Corte Suprema de Canad describe un espec-
tro de condiciones para realizar una consulta a
un pueblo aborigen, que estn basadas bsica-
mente en dos ejes: el primero es el nivel de vio-
lacin que una medida tendr sobre un supuesto
derecho ancestral o conseguido por tratado. El
segundo se basa en el grado de prueba o certeza
de un supuesto derecho.
Si la violacin es menor y la reclamacin no tie-
ne mucho fundamento, la nica obligacin de la
Corona debe ser notificar, divulgar la informa-
cin y discutir cualquier cuestionamiento plan-
teado en respuesta a la notificacin.
Si, por el contrario, la reclamacin es fuerte y
el derecho y potencial violacin es de alta im-
portancia para los pueblos originales y el riesgo
de dao moral indemnizable es alto, se necesita
realizar una consulta minuciosa y profunda. Se
puede conceder a los pueblos originales la posi-
bilidad de presentar sus reclamaciones para que
sean consideradas, una participacin formal en
el proceso de toma de decisiones y se les puede
dar razones escritas para demostrar que sus apre-
hensiones fueron tomadas en cuenta, adems de
mostrar que ellas tuvieron un impacto en la toma
de decisiones.
Como hemos visto, se puede requerir una con-
sulta en el caso de que existan derechos ancestra-
les que han sido probados.
Consideracin a los pueblos originales
El Tribunal de Justicia en Haida tambin estable-
ce que una consulta importante puede obligar a
la Corona a realizar cambios en su propuesta de
accin basada en la informacin obtenida a tra-
11 Haida, supra, en para. 42.
12 Haida, supra, en para. 44.
13 Concise Oxford Dictionary of current English (9th Ed, 1995), citado en Haida.
vs de consultas. En Canad, esta obligacin se
ha denominado tomar consideracin, y se pue-
de definir como adaptar, armonizar, conciliar
[] un ajuste o una adaptacin para satisfacer
un propsito especial o diferente un arreglo
conveniente, un acuerdo o compromiso13. Con-
sideracin, en general, no significa que los pue-
blos originarios tengan derecho a veto, sino que
ambas partes deben actuar de buena fe y tratar de
alcanzar acuerdos.
En la prctica, la consideracin significa la modi-
ficacin de una propuesta de un plan para limi-
tar as los eventuales impactos sobre los pueblos
originales y la compensacin por los impactos,
a travs de regalas como capacitacin de ind-
genas para que puedan trabajar en el mbito del
proyecto (silvicultura, minas, energa), empleos,
contratos para empresas indgenas y la participa-
cin en el seguimiento del dao medioambiental.
En Haida, la Corte tambin invit a los gobier-
nos a elaborar polticas y marcos legislativos para
aclarar la manera en que se realizarn las consul-
tas y como se resolvern las reclamaciones de los
pueblos originales. A continuacin veremos que,
en realidad, se han adoptados polticas interinas.
La obligacin de realizar
consultas y considerar a
los pueblos originales en la
prctica
a) Los desafos en la prctica
A continuacin describimos algunos de los te-
mas que hemos notados en nuestra profesin de
abogada con respecto al ejercicio de las obliga-
ciones de consultar y resolver las demandas de
los pueblos indgenas.
En primer trmino, aunque las cortes han es-
tablecido que los gobiernos (provinciales y fe-
derales) tienen la obligacin de consultar a los
| 61
III Captulo / Una visin de la valoracin actual de los Derechos Humanos
pueblos aborgenes, en la realidad los gobiernos
muchas veces no estn cumpliendo este rol. En
algunos casos, los proponentes del proyecto
(por ejemplo, las compaas mineras, forestales
y energticas) estn haciendo esta tarea en for-
ma muy escasa al contactar a las comunidades
para consultarlas, porque ellos desean que sus
proyectos salgan a delante. Ellos tambin pue-
den ofrecer satisfacer sus demandas cerrando
acuerdos de royalties y fuentes de trabajo.
En muchas otras instancias, ni el gobierno ni la
compaa involucran a la comunidad indgena,
y puede ser necesario recurrir a las Cortes o en-
tidades casi judiciales. En algunos casos, sim-
plemente interponiendo una demanda se puede
llevar al gobierno y la compaa a la mesa de ne-
gociaciones con el respectivo grupo indgena. De
lo contrario, si el grupo indgena debe someterse
a un proceso judicial para obtener una resolu-
cin, puede resultar un proceso largo y oneroso.
Igualmente, el modo en que las comunidades
indgenas estn siendo consultadas puede re-
sultar desafiante para ellas. Por ejemplo, pueden
recibir una gran cantidad de descripciones rea-
lizadas por el proponente acerca del proyecto y
las evoluciones en cuanto al impacto medioam-
biental y social, que se les pide revisar y comen-
tar dentro de plazos muy cortos. Los empleados
gubernamentales indgenas locales pueden no
contar con el tiempo, los conocimientos y re-
cursos financieros para revisar los documentos
o para pagar a consultores para que realicen las
revisiones. Adems, el gobierno indgena suele
no tener recursos para pagar estudios de impacto
independientes que podran llegar a conclusio-
nes diferentes del proponente.
Existe cierta confusin en cuanto a si los gobier-
nos deben consultar a las comunidades indge-
nas en forma especfica o si, en algunos casos,
procesos generales de consulta relacionados con
asuntos medioambientales son suficientes.
b) Polticas de consultas
Desde la decisin de Haida, organismos abor-
14 http://www.ainc-inac.gc.ca/ai/mr/is/acp/intgui-eng.asp.
15 http://www.iddpnql.ca/fichiers/protocol2005.pdf.
62 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
genes y gobiernos federales y provinciales han
adoptado polticas para proveer pautas para la
ejecucin de la obligacin de consultar y resolver
las demandas en la prctica.
Por ejemplo, el gobierno federal de Canad ha
adoptado pautas interinas para ayudar a los em-
pleados federales a cumplir con la obligacin de
consultar14. Estas pautas describen en forma de-
tallada cmo se deber realizar una consulta des-
de el punto de vista del gobierno federal.
La Asamblea de los Primeros Pueblos de Quebec
y Labrador tambin ha preparado un detallado
protocolo de consultas15.
c) Acuerdos para la resolucin
de demandas
i) Acuerdos para paliar el impacto
medioambiental
Como hemos visto, los proponentes de proyec-
tos que puedan tener impactos sobre los pueblos
aborgenes a menudo darn lugar a negociaciones
con las comunidades interesadas, a veces incluso
antes de la participacin por parte del gobierno.
Tales discusiones pueden tambin abordar la uti-
lizacin de medios que puedan minimizar el im-
pacto de un proyecto sobre las comunidades y la
participacin de miembros indgenas en el pro-
yecto mediante contratos, empleos, formacin y
beneficios monetarios. Estas empresas por parte
de los proponentes se confirman en un acuer-
do de impacto y de beneficios por el cual las
comunidades afectadas aceptan el proyecto bajo
ciertas condiciones, a cambio de la participacin
en el proyecto y una serie de beneficios.
Muchos acuerdos para paliar el impacto medio-
ambiental son de naturaleza confidencial y, por lo
tanto, no son dados a conocer en forma pblica.
Algunos acuerdos sobre la zona rtica de Cana-
d alcanzados entre los pueblos indgenas y las
compaas BHP Billiton, De Beers y Ro Tinto, sin
embargo, han sido dados a conocer pblicamente
y constituyen modelos para ser examinados16.
Los acuerdos a menudo tienen clusulas simila-
res. Por ejemplo, los acuerdos de beneficios pa-
 L A O B L I GAC I N D E C O N S U LTA R Y C O N S I D E R A R A L O S P U E B L O S I N D G E N AS E N CA N A D | E l i s a b e t h Pa t t e r s o n
liativos por impacto ambiental (IBA) suelen
incluir un artculo sobre el empleo, mediante el
cual la compaa se compromete a la contrata-
cin prioritaria de personal indgena calificado.
En algunos casos, se indica un porcentaje espe-
cfico de miembros de la comunidad indgena
(por ejemplo 30%). La obligacin se extiende a
los subcontratistas de la empresa. Hay, por lo ge-
neral, un artculo detallado sobre los programas
de capacitacin y una clusula que indica que la
empresa va a contratar, como empleados perma-
nentes en forma preferencial, a los participantes
indgenas que completen con xito la etapa de
entrenamiento.
Adems, los acuerdos de beneficios paliativos
abrigan a los proponentes a dar contratos a las
empresas de propiedad de los indgenas y se
prevn mecanismos para asegurar que estas ten-
gan la posibilidad de ofrecer sus servicios (por
ejemplo, mediante el establecimiento de nego-
ciaciones directas con las empresas indgenas de
determinados bienes y servicios, en lugar de lici-
taciones, o la subdivisin de contratos ms am-
plios en partes, con el fin de permitir la adjudica-
cin de ellos por parte de las pequeas empresas
indgenas).
El financiamiento de programas sociales (cultura,
salud y educacin) se entrega en ciertos acuer-
dos. Tambin se pueden crear las condiciones de
empleos culturalmente sensibles (horarios, trans-
portes, entrenamiento intercultural, orientacin,
permiso para cazar y pescar para el sustento tra-
dicional y lucha contra discriminacin).
En este proceso normalmente se crean uno a va-
rios comits compuestos por representantes de
la compaa y los miembros de la comunidad in-
dgena para intercambiar informacin acerca de
los recursos humanos y servicios que el proyecto
necesita y las disponibilidades existentes dentro
de la comunidad, o para monitorear los impactos
medioambientales del proyecto.
Un acuerdo paliativo tambin puede contener
una disposicin de pago de suma alzada y un ca-
non anual para las comunidades. En raros casos,
un acuerdo podra establecer la propiedad parcial
16 Ver, como ejemplos, los siguientes acuerdos: http://wwwdiavik.ca/documents/Socio-Economic-Agreement.pdf, http://www.iti.
gov.nt.ca/publications/2007Diamonds/debeers-agreement.pdf, http://www.iti.gov.nt.ca/publications/2007Diamonds/bhp-sea.pdf.
del proyecto por parte de la comunidad indgena
afectada.
ii) Acuerdo de autonoma
Algunos acuerdos paliativos han ido incluso ms
all de simplemente proporcionar puestos de tra-
bajo, contratos, participacin en el monitoreo
ambiental y pagos anuales. El convenio de la Ba-
ha James y del Norte de Quebec, por ejemplo,
un acuerdo firmado en 1975 por el gobierno de
Quebec, la Compaa de Energa Hidroelctrica
de Quebec, el gobierno canadiense y ocho comu-
nidades cree del Norte de Quebec, podra haber
sido un simple acuerdo paliativo, pero se con-
virti en un acuerdo moderno que comenz el
proceso de reconocimiento legal de autonoma
para el pueblo Cree.
El acuerdo fue negociado con el fin de facilitar la
construccin de un gran complejo hidroelctrico
en el norte de Quebec en la dcada de 1970. A
cambio de su consentimiento para el desarrollo
hidroelctrico y una redefinicin o, algunos di-
ran, un trmino de los derechos indgenas en
un territorio que abarca ms de un milln de
km, dos pueblos indgenas (cree e inuit) obtu-
vieron una compensacin econmica amplia, or-
ganismos independientes de salud y educacin,
financiamiento para el desarrollo econmico y
para las actividades tradicionales de caza, pesca y
recoleccin e instituciones sociales y culturales,
y una estructura para garantizar la participacin
indgena en la evaluacin ambiental del proyecto
| 63
III Captulo / Una visin de la valoracin actual de los Derechos Humanos

que afectara el territorio. Desde entonces, nue-

vos acuerdos han dado a estos pueblos indgenas
ms competencia en otras materias como justi-
cia, desarrollo econmico y una polica indgena
independiente en el territorio.

Conclusin

En Canad el Estado tiene la obligacin de con-

sultar y considerar a los pueblos indgenas si se
tiene conocimiento de una accin que se quie-
ra tomar y que pueda afectarlos a ellos o al uso
tradicional que ellos dan a esos territorios. Si
se ejerce adecuadamente, esta obligacin es un
buen ejemplo de respeto de una forma reciente-
mente reconocida de derechos humanos, los de-
rechos culturales de los pueblos indgenas.
Si el Estado respeta la obligacin de consultar a
los pueblos indgenas, eso puede garantizar que
los impactos negativos potencialmente graves de
los proyectos de recursos naturales tales como la
consiguiente desigualdad dentro de una comuni-
dad, el alcoholismo, la degradacin ambiental y
la prdida de formas tradicionales de vida, no se
produzcan contra los deseos de la comunidad. Si
la comunidad tiene todas las herramientas para
tomar una decisin informada y si desea seguir
adelante con el proyecto, a cambio de otros be-
neficios, esto puede ser una forma de conferir
poderes a la comunidad. En particular puede, en
algunos casos, disminuir la dependencia de las
comunidades indgenas del gobierno entregn-
doles otras formas de financiamiento. Adems, si
los gobiernos tienen participacin en los acuer-
dos, ello puede incluso llevar a la obtencin de
poderes de autonoma reconocidos legalmente,
lo que constituye indudable un xito en los dere-
chos humanos de los pueblos indgenas.

64 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010

 I N ST R U M E N TO S J U R D I C O S Y D I R E CT R I C E S PA R A U N A C I U DA DA N A P L E N A E I G UA L DA D PA R A L AS P E R S O N AS C O N D I S CA PAC I DA d | E d g a r - A n d r M o n t i g ny

EDGAR-ANDR MONTIGNY
Au t o r

Abogado Centro Jurdico para

la Discapacidad ARCH
(Toronto, Ontario, Canad)

INSTRUMENTOS
JURDICOS Y DIRECTRICES
PARA UNA CIUDADANA
PLENA E IGUALDAD PARA
LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD: EJEMPLOS
TOMADOS DE LA
REALIDAD EN CANAD
Ciudadana establece la pertenencia a una comu-
nidad, confiere respeto y derechos para sus miem-
bros y permite la participacin de ellos en las
instituciones de esa sociedad. La ciudadana com-
prende los derechos civiles, polticos y sociales.
Los derechos civiles garantizan la libertad indivi-
dual; los derechos polticos, la participacin en el
ejercicio del poder poltico, y los derechos sociales
comprenden toda la gama del derecho a un m-
nimo de bienestar econmico y seguridad para el
derecho a participar plenamente en el patrimonio
social y vivir la vida de un ser civilizado segn las
normas vigentes en la sociedad. La ciudadana,
por lo tanto, permite a las personas reclamar de-
rechos en la negociacin con otros ciudadanos en
la consecucin de sus intereses. Sin embargo, sur-
gen desafos cuando el entorno fsico o social im-
pide que algunos individuos, como las personas
con discapacidad, reclamen sus derechos como
ciudadano o participen plenamente en las institu-
ciones de la sociedad. La incapacidad para hacer
valer sus derechos a menudo conduce a la des-
igualdad y la marginacin4. La pregunta que surge
es hasta qu punto la sociedad en su conjunto

1 Este trabajo se origin como una presentacin en la conferencia Derechos humanos: nuevos desafos para una sociedad de-
mocrtica; experiencias de Canad y Chile, realizada en la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Estoy agradecido por la
asistencia y los aportes de Robert Lattanzio, Kerri Joffe, Wintermute Dianne y Letheren Laurie, colegas abogados del personal
del Centro Jurdico para la Discapacidad ERCH. Tambin agradezco al director del Centro de Estudios Internacionales de la
Universidad Catlica, Juan Emilio Cheyre, a Nicols Cobo, a la Embajada de Canad en Chile y a todos aquellas personas que
hicieron posible la conferencia.
2 T.H. Marshall, Ciudadana y clase social, Cambridge University Press, 1950. p. 10-11.
3 Ver Allison C. Carey, En los mrgenes de la ciudadana: discapacidad intelectual y los derechos civiles en Estados Unidos del
siglo XX, Temple University Press, 2009. p. 213.
4 Karen Beauchamp-Pryor, Un marco para la igualdad y la inclusin de alumnos con discapacidad en la educacin superior (presen-
tado a la Universidad de Gales, en cumplimiento de los requisitos para el grado de Doctor en filosofa (poltica social). p. 13-14.

| 65
III Captulo / Una visin de la valoracin actual de los Derechos Humanos
est obligada a cambiar el entorno social o fsico
para garantizar que todas las personas tengan la
misma capacidad para disfrutar de los beneficios
y obligaciones de la ciudadana? Qu principios
y herramientas se pueden emplear para conducir
este proceso?
Este artculo describe los enfoques hacia la dis-
capacidad empleados en la provincia de Ontario,
la mayor y ms poblada de las diez provincias
de Canad, y ofrece una discusin de los princi-
pios fundamentales y los instrumentos jurdicos
utilizados para apoyar la plena ciudadana de las
personas con discapacidad dentro de Ontario.
El documento se divide en cuatro secciones. La
Seccin 1 proporciona informacin de anteceden-
tes tales como una definicin de la discapacidad e
informacin general sobre la poblacin de perso-
nas con discapacidad en Canad. En la Seccin 2
se describen algunas barreras claves para alcanzar
la plena ciudadana que las personas con discapa-
cidades deben salvar, como asimismo los diferen-
tes modelos de discapacidad para orientar las pol-
ticas a seguir y la legislacin. La Seccin 3 destaca
algunos aspectos claves de los principios bsicos
de igualdad, independencia e inclusin necesarios
para lograr la plena ciudadana. A este lo sigue la
Seccin 4, que describe otros principios e instru-
mentos jurdicos que se utilizan especficamente
para superar los obstculos que deben salvar las
personas con discapacidad con el fin de lograr la
igualdad, como asimismo proporcionar un breve
resumen de los mecanismos disponibles para per-
mitir que las personas con discapacidad hagan va-
ler sus derechos y aseguren la realizacin de una
ciudadana plena.
SECCIN 1: Informacin
general
1.1 Definicin de discapacidad
El Cdigo de Derechos Humanos de Ontario,
5 Lea en la seccin Recursos Humanos y Desarrollo Social de Canad, Fomento de la inclusin de personas con discapacidad.
Recuperado de http://www.hrsdc.gc.ca/eng/disability_issues/reports/frd/2009. (Vea tambin el Apndice #2 en algunas estads-
ticas tiles sobre discapacidad en Canad).
6 David Lepofsky, Un balance sobre la Carta de Garanta de Igualdad para las Personas con Discapacidad 10 aos despus: Qu
progresos ha habido? Qu perspectivas existen? Revista Nacional de Derecho Constitucional, vol. 7 (1998) :263. p. 268.
66 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
RSO (Revised Statute of Ontario, Canada) de
1990, Captulo H. 19, al igual que otros cdigos
provinciales de derechos humanos y la Ley Fede-
ral de los Derechos Humanos, ofrece una defini-
cin muy amplia de la discapacidad, que incluye
una amplia gama de discapacidades fsicas, vi-
suales, auditivas y de comunicacin, lesiones ce-
rebrales adquiridas, dificultades de aprendizaje,
discapacidades del desarrollo y de salud mental,
adems de adicciones. En el marco del Cdigo, la
discapacidad no se limita solamente a las altera-
ciones funcionales y las condiciones episdicas,
temporales y pasadas, sino que tambin las dis-
capacidades que pueden ser percibidas.
1.2 Visin general de la
comunidad de las personas con
discapacidad en Canad
En cuanto a la aplicacin de la definicin gene-
ral dada anteriormente, alrededor del catorce por
ciento de la poblacin canadiense 4,4 millones
de personas tiene algn tipo de discapacidad. Las
formas ms frecuentes de discapacidad estn rela-
cionadas con el dolor, la movilidad o la agilidad5.
Si bien existe un nmero de personas con disca-
pacidad en Canad que son altamente calificados
y que ocupan posiciones de influencia en la acti-
vidad comercial, en el mundo acadmico y en el
gobierno, existe, sin embargo, un fuerte vnculo
entre discapacidad y bajos ingresos. Las perso-
nas con discapacidad estn significativamen-
te ms representadas entre los pobres y los que
reciben asistencia social6. Como en la mayora
de las jurisdicciones, las personas con discapa-
cidad tienen menos probabilidades de conseguir
empleos (poco ms del cincuenta por ciento de
los adultos con discapacidad tiene trabajo) y, si
son contratados, con frecuencia son empleados
a tiempo parcial o en puestos de bajos ingresos.
Las menores tasas de empleo suelen ser producto
de las barreras que les restringen el acceso a la
educacin y la formacin y de la falta de facili-
dades fsicas que existen para ellos en el lugar
I N ST R U M E N TO S J U R D I C O S Y D I R E CT R I C E S PA R A U N A C I U DA DA N A P L E N A E I G UA L DA D PA R A L AS P E R S O N AS C O N D I S CA PAC I DA d | E d g a r - A n d r M o n t i g ny

de trabajo, ms que por falta de preparacin7.
La combinacin de vivir con una discapacidad y
con ingresos bajos significa que las personas con
discapacidad tienen ms probabilidades de expe-
rimentar problemas graves para conseguir una
vivienda, especialmente dada la escasez general
de viviendas disponibles en la mayora de las co-
munidades; estn ms propensos a experimentar
problemas para desplazarse al trabajo, dado el
alto nivel de dependencia de ellos hacia los me-
dios de transporte8, y tambin a experimentar la
discriminacin, ya sea sobre la base de su disca-
pacidad y/o su pobreza. Estos problemas tienden
a ser particularmente graves para las personas
con discapacidad, sea en aspectos de desarrollo
como de salud mental9.
La condicin de muchas personas con discapa-
cidad y con bajos ingresos los deja enteramente
dependientes de programas sociales financiados
con fondos pblicos (los adultos con discapaci-
dades tienen aproximadamente tres veces ms
probabilidades de depender de las transferen-
cias del gobierno que las personas sin discapa-
cidad)10. Adems estn especialmente vulnera-
bles ante cualquier reduccin en el gasto pblico
en programas que brindan servicios tales como
atencin mdica y cuidados, aparatos y equipos
de apoyo, recursos auxiliares, suplementos die-
tticos especiales, transporte pblico o asisten-
cia social. En perodos de austeridad fiscal, las
personas con discapacidad suelen ser los prime-
ros en ver reducidos o eliminados gran parte de
los servicios esenciales para su calidad de vida
en general y su participacin plena en la socie-
dad11. El costo de la asistencia y el apoyo a los
discapacitados constituye el ms grande, si no el
ms duro, desafo que las personas con discapa-
cidad deben enfrentar en su intento por alcanzar
una participacin plena en la sociedad. Mien-
tras los grupos de defensa han intentado desafiar
los recortes de fondos que afectan los servicios
para personas con discapacidad, por lo general
los tribunales han sido reacios a interferir en las
decisiones del gobierno referidos a la asignacin
de recursos escasos.
SECCIN 2: BARRERAS A
LA PLENA CIUDADANA
La falta de un financiamiento pblico adecuado
para proporcionar los apoyos necesarios para
que las personas con discapacidad puedan par-
ticipar plenamente en todos los aspectos de la
vida social y econmica de la nacin es una de
las principales barreras a la plena ciudadana y la
igualdad que enfrentan las personas con discapa-
cidad, pero esa no es la nica14. Las personas con
discapacidades deben enfrentar un cmulo de
obstculos cuando tratan de reclamar su derecho
a la plena ciudadana y la inclusin. En muchos
casos, una barrera conduce a o refuerza otra. El
anlisis de estas y cmo interactan est fuera
del alcance de este documento.
En general ha sido ms fcil hacer cumplir los
cambios que eliminen las barreras fsicas para
las personas con discapacidades fsicas. La ma-
yor parte de la gente comprende fcilmente la
necesidad de proporcionar rampas para sillas de
ruedas, puertas automticas y ascensores, entre
otros, para dar cabida a personas que no pueden
caminar o subir escaleras. Sin embargo, incluso
los componentes vitales de la ciudadana, tales
como participar en elecciones, todava no estn
del todo libre de barreras que impiden a las per-
sonas con discapacidades fsicas disfrutar de sus

7 Avances en la inclusin. p. 2.
8 April DAubin, Seremos pasajeros: una coleccin de estrategias de la CCD para promover el apoyo al acceso al transporte
pblico, en Promoviendo la igualdad, eds. Steinstra, D. y Felske Wight, A (2003) :87-118.
9 Ibd.
10 Consultar Avanzando en la inclusin. Captulo 4.
11 Ena Chadha y C. Tess Sheldon, Promocin de la igualdad: derechos econmicos y sociales para las personas con discapacidad
segn el Artculo 15, Revista Nacional de Derecho Constitucional, vol. 16 (2004) :27-101. p. 29.
12 Chadha y p. Sheldon 62.
13 Ena Chadha y C. Tess Sheldon, Fomentando la igualdad. p. 87. Vea tambin Auton (Guardian Ad Litem) v. British Columbia
(Fiscal General) 2004 SCC 78, Terranova (Direccin del Tesoro) c. N.A.P.E. (2004) 3 S.C.R. 381.
4 Chadha y p. Sheldon 62.

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III Captulo / Una visin de la valoracin actual de los Derechos Humanos
plenos derechos de ciudadana y su inclusin en
la sociedad15. La falta de transporte accesible y
asequible es una barrera fsica ms detallada que
niega a las personas con discapacidad la libertad
de viajar de un lugar a otro, lo que restringe su
capacidad de participar en muchos aspectos de la
vida social y econmica16.
Existen numerosas barreras que impiden el logro
de la plena inclusin y participacin de las per-
sonas que se comunican de manera nica o que
procesan la informacin de manera diferente, de-
bido a una discapacidad de tipo intelectual o de
aprendizaje. Como se ver ms adelante en este
documento, estas personas pueden correr el ries-
go de ser declarados incapaces y ser despojados
de su derecho a tomar decisiones por s mismos,
simplemente porque los dems carecen de la ca-
pacidad para comprenderlas.
Las barreras ms difciles de eliminar, sin embar-
go, son las barreras invisibles relacionadas con
las actitudes. A veces, el aspecto ms complicado
al crear una sociedad accesible, inclusiva e igua-
litaria es cambiar los ideales, los prejuicios y las
aprensiones de la poblacin general. Es evidente
que muchas otras barreras como la falta de apoyo
pblico para el gasto en asistencia a las personas
con discapacidad se derivan de o son sntomas
de la muy extendida actitud negativa hacia las
personas con discapacidad17.
Tradicionalmente se asuma que las personas con
discapacidad son inferiores o al menos no pue-
den participar y contribuir en los debates sobre
polticas sociales y laborales. Esto significaba que
las decisiones polticas eran tomadas por los
dems, a menudo basadas en estereotipos y su-
posiciones negativas acerca de las personas con
discapacidad. Las barreras relativas a actitudes,
por lo tanto, tienden a excluir a las personas con
discapacidad de los debates de poltica pblica.
Por supuesto, la exclusin de las oportunidades
y privilegios disponibles para la poblacin en
general no hace sino reforzar el estigma de las
personas con discapacidad de ser tratadas como
15 Vase v. Hughes Elecciones Canad 2010 CHRT 4; tambin http://www.newswire.ca/en/releases/archive/feb2010/12/c9482.
16 Chadha y Sheldon, p. 64.
17 Vase Martin v. Nueva Escocia (Direccin de Compensacin al Trabajador), [2003] 2 S.C.R. 504, pra. 81.
18 Lepofsky, Un balance informativo. P. 263, citado en Chadha y Sheldon p. 42.
19 Srvase consultar Beauchamp-Pryor.
20 Consulte www.archdisabilitylaw.ca de ARCH. Enlaces tiles para obtener una lista de diversos organismos.
68 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
otros y perpeta el ciclo de discriminacin y
exclusin.
Hasta que las personas con discapacidad puedan
participar plenamente en la vida social y en los
debates polticos, ser difcil crear una sociedad
plenamente incluyente y sin barreras. Las ba-
rreras de actitud, por lo tanto, a menudo pue-
den crear obstculos mucho ms graves para la
plena inclusin y participacin de las personas
con discapacidades que cualquier otra limitacin
relacionada con una deficiencia fsica particular,
intelectual o psicolgica.
La inclusin y el respeto dependen en gran me-
dida de la voluntad de algunos miembros de la
comunidad para considerar a las personas con
discapacidad como iguales. Debe haber una
aceptacin de las obligaciones sociales y, en ge-
neral, la voluntad de aceptar el costo de los pro-
gramas sociales para promover la igualdad y la
inclusin, para eliminar las barreras y la discri-
minacin. En este tema, a menudo la educacin
pblica es necesaria. Muchos de los defensores
aunque no todos argumentan que solo la accin
estatal positiva puede combatir las modalidades
profundamente arraigadas que son producidas
por el estigma, la falta de valoracin, los estereo-
tipos y la exclusin18. Pero puede tomar tiempo
para alterar lo que a menudo son creencias y ac-
titudes de tipo culturales y sociales19.
2.1 Eliminacin de las barreras
A pesar de estos desafos, Ontario y, en particular,
Toronto (la ciudad ms grande de Canad) estn
bien atendidos por una amplia gama de apoyos
de la comunidad y grupos que ofrecen asistencia
a las personas con discapacidades especficas, as
como la promocin de reformas legislativas, ca-
bida y plena inclusin de las personas con disca-
pacidad en todos los aspectos de la vida social.
Sin embargo, los recursos disponibles para estos
grupos y agencias suelen ser insuficientes para
satisfacer la demanda de sus servicios. Est claro
entonces que se necesita una constante vigilancia
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y la defensa para recordar al Estado su obligacin chos de las personas con discapacidad a la plena
de adoptar medidas para aminorar los efectos ne- ciudadana cada vez ms apoyan el enfoque de los
gativos de la exclusin y la discriminacin. derechos humanos de la discapacidad.
Afortunadamente, el trabajo de los defensores
est apoyado por el sistema jurdico que legisla El modelo mdico promueve el concepto de la
la igualdad y protege contra la discriminacin a discapacidad como una patologa de los indivi-
personas con discapacidad. Si bien hay numero- duos excepcionales o una tragedia personal y
sos ejemplos de situaciones en que la realidad de no como una cuestin de derechos25. El mode-
vida para muchas personas con discapacidad an lo mdico tambin considera las limitaciones de
tiene que ponerse al da con lo ideal, existen per- una persona con discapacidad como una situa-
sonas con discapacidad y aquellos que abogan en cin personal, inherente y en forma natural, y
su disposicin una serie de principios jurdicos y las excluye de la participacin en la cultura de
herramientas para ayudar a cerrar la brecha. la corriente principal. En este marco, se consi-
dera a las personas con discapacidad incapaces
2.2 Modelos de discapacidad de cumplir con funciones sociales debido a con-
diciones mdicas que les dificulta el desarrollo
La forma en cmo responden los legisladores y de diversas actividades importantes de la vida26.
los responsables de las polticas al problema de Muchos consideran que este modelo asume que
la discapacidad depende en gran medida de la la persona con discapacidad de alguna manera
teora o el modelo de discapacidad que se est sufre un defecto o es anormal y requiere correc-
utilizando. No existe un enfoque nico y con- cin o adaptacin para hacerlo encajar dentro
sistente con respecto a lo que se entiende por de la sociedad ms grande. Hay un nfasis en la
discapacidad. Hay una variedad de enfoques intervencin mdica para corregir el problema.
empleados por el gobierno, grupos comunita- En general, el modelo mdico implica que es
rios, acadmicos y otros actores sociales, ade- en gran medida responsabilidad de las personas
ms que estos pueden cambiar con el tiempo. con discapacidad encontrar la manera de hacerse
Sin embargo, los dos mtodos utilizados ms aceptable para la sociedad. Los que no pueden,
comnmente en Ontario se pueden categorizar a menudo son excluidos y marginados. El apo-
como el modelo mdico y el enfoque de los dere- yo pblico puede estar disponible para aquellas
chos humanos (o el modelo social estrechamente personas que son consideradas por expertos en
relacionado). Histricamente, el modelo mdico medicina como personas no empleables o de-
ha dominado la mayora de los programas guber- masiado discapacitados como para integrarse
namentales que ofrecen apoyo o ayuda financiera o para que se puedan adaptar ellos mismos a la
a las personas con discapacidad. Si bien muchos sociedad regular. Sin embargo, este apoyo, que
programas gubernamentales siguen favoreciendo se basa en la suposicin de que una persona es
a alguna versin del modelo mdico4, los grupos incapaz de participar en la sociedad civil, rara
de defensa que trabajan para promover los dere- vez alienta la inclusin o la plena ciudadana y,

21 Chadha y p. Sheldon 82.

22 Marcia Rioux y Fraser Valentine r, Es importante la teora?: explorando el nexo entre la discapacidad, derechos humanos y
polticas pblicas. En Diane Pothier y Richard Devlin (eds.) Teora crtica de la discapacidad: aspectos jurdicos y de polticas.
Vancouver, (2005) :47-69.
23 El modelo de derechos humanos tambin es denominado por algunos como el modelo social, aunque otros sostienen que ellos
son modelos distintos. Hay un cmulo de modelos que son, al menos, similares al modelo de los derechos humanos que aqu
esbozo. No he tratado de distinguir entre ellos. Solamente he esbozado las principales diferencias entre las distintas versiones
del modelo mdico y las diferentes versiones del modelo de derechos sociales/humanos.
24 M. Oliver, Cambiando las relaciones sociales en los trabajos de investigacin?, discapacidad, limitaciones fsicas y sociedad,
7, 2 (1992) :101-114).
25 Marcia Rioux y Anne Carbert, Derechos humanos y discapacidad: el contexto internacional, Revista de Discapacidades del
Desarrollo, 10, 2 (junio de 2003) :1-14. p. 3.
26 Michael Ashley Stein, Derechos humanos de la discapacidad, Revista de Derecho de California, 95:75 (2007) :75-122. p. 86.

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III Captulo / Una visin de la valoracin actual de los Derechos Humanos
a menudo, ayuda a promover la idea de que las
personas con discapacidad son inferiores27. El
modelo mdico se ha mantenido en gran parte
porque, en la medida en que apoya la opinin de
que es la persona con discapacidad quien tiene
que cambiar y no la sociedad, refleja las opinio-
nes de los grupos dominantes en la sociedad y
confirma el status quo y las jerarquas tradicio-
nales de poder28.
El modelo mdico, por lo tanto, ha tendido a
promover o mantener la discriminacin y la
desigualdad. Segn lo establecido por la Corte
Suprema de Canad en 1997 en Eldridge v. Co-
lumbia Britnica (Fiscal General) 2 SCR 624, la
historia de las personas con discapacidad en Ca-
nad es en gran medida una historia de exclusin
y marginacin. Las personas con discapacidad a
menudo han sido excluidos de la fuerza de traba-
jo, se les niega el acceso a las oportunidades para
la interaccin social y el progreso, son sometidos
a los estereotipos valorativos y relegados a las
instituciones. Esta desventaja histrica en gran
medida ha sido diseada y perpetuada por la idea
de que la discapacidad es una anomala o un de-
fecto. Como resultado de ello las personas con
discapacidad en general no han tenido la igual-
dad de atencin, respeto y consideracin que el
Artculo 15 (1) de la Constitucin impone. En su
lugar, han sido objeto de actitudes paternalistas
de piedad y caridad, y su entrada a la sociedad
en general ha estado subordinada a su emulacin
de las normas con plena capacidad. Una de las
consecuencias de estas actitudes es la desventaja
social y econmica persistente que enfrentan las
personas con discapacidad.
Un enfoque de los derechos humanos ve a la dis-
capacidad en trminos de igualdad y ciudadana.
El supuesto es que las personas con discapacidad
representan un segmento del espectro normal
27 Rioux y Valentine, p. 51.
28 Beauchamp-Pryor, p. 22.
29 Beauchamp-Pryor, p. 23.
30 Rioux y Valentine, p. 51.
31 Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Prembulo, seccin (e).
32 Rioux y Valentine, p. 53.
33 Vase www.archdisabilitylaw.ca para mayores detalles y otros recursos.
70 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
de la condicin humana, igualmente capaces de
participar plenamente en la sociedad. El enfoque
de derechos humanos afirma que la discapacidad
es el resultado directo de las barreras institucio-
nales, ambientales y de actitud dentro de la so-
ciedad29. No son las discapacidades de una per-
sona las que las desactivan, sino que es la forma
en que est construida la sociedad lo que crea o
agrava las discapacidades y crea la exclusin30.
Como lo explica la Convencin de la ONU sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad
(Convencin de la ONU), la discapacidad resulta
de la interaccin entre las personas con deficien-
cias y las barreras de actitud y medioambientales,
las que evitan su participacin plena y efectiva
en la sociedad en una base de igualdad con los
dems.
El enfoque de derechos humanos, por lo tanto,
promueve el concepto de que la sociedad en su
conjunto tiene la obligacin de garantizar que to-
dos los obstculos a la participacin plena e igua-
litaria de las personas con discapacidad en todos
los aspectos de la vida social, econmica y pol-
tica sean eliminados. Esto implica garantizar que
los ambientes sociales y fsicos sean construidos
de una manera que permitan al mayor nmero
posible de personas participar plenamente en to-
dos los aspectos de la vida. El enfoque de de-
rechos humanos, por lo tanto, hace recaer sobre
el gobierno y la sociedad en su conjunto la tarea
de garantizar que una amplia gama de capacida-
des y discapacidades tengan cabida dentro de la
sociedad.
Dentro de Ontario, el Centro Jurdico para la
Discapacidad ARCH y un nmero de otros or-
ganismos hacen lo posible para garantizar que
las nuevas leyes y programas reflejen un enfoque
de los derechos humanos en el tema de la disca-
pacidad. El objetivo es que todas las leyes y las
polticas se guen en los principios sociales bsi-
I N ST R U M E N TO S J U R D I C O S Y D I R E CT R I C E S PA R A U N A C I U DA DA N A P L E N A E I G UA L DA D PA R A L AS P E R S O N AS C O N D I S CA PAC I DA d | E d g a r - A n d r M o n t i g ny
cos, unos que sean consistentes con la Conven-
cin de las Naciones Unidas. En su mayor parte,
sin embargo, la Convencin es simplemente una
nueva herramienta para agregar a la lista de prin-
cipios y herramientas jurdicas que ya estaban a
disposicin de las personas con discapacidad y
sus defensores para ayudarles a promover su ple-
na ciudadana e igualdad.
SECCIN 3: PRINCIPIOS
BSICOS DE IGUALDAD Y
LA CIUDADANA PLENA
La pregunta clave es cmo asegurar que un enfo-
que de derechos humanos de la discapacidad sea
empleado para garantizar que las personas con
discapacidad disfruten de una ciudadana plena
que incluya la oportunidad de disfrutar de todos
los beneficios y recursos de la sociedad en pie
de igualdad con otros ciudadanos. En Canad se
ha promovido la ciudadana plena para todas las
personas mediante la defensa de los principios
generales de igualdad, la independencia y la in-
clusin. Estos principios y derechos se aplican a
todas las personas sean ellas discapacitadas o no
y, sin duda, han desempeado un papel clave en
la mejora de las vidas de las personas con disca-
pacidad.
3.1 Igualdad
En Canad, leyes como la Carta de Derechos y
Libertades y las leyes provinciales de derechos
humanos de igualdad exigen la igualdad de trato
ante la ley de todas las personas y ayudan a pro-
tegerlas incluidos los discapacitados contra la
discriminacin.
La Carta Canadiense de Derechos y Libertades
(Carta) es un componente crucial de la Constitu-
cin canadiense4. En el Artculo 5 (1) establece:
Todo individuo es igual ante y bajo la ley y tiene
derecho a igual proteccin legal y a beneficiarse
34 Ver http://www.efc.ca/pages/law/charter/charter.text.
35 La Ley vs. Canad (Ministro de Trabajo e Inmigracin), [1999] 1 SCR 497, pra. 4.
36 Vase Eaton v. Brant (Condado) Direccin de Educacin, [1997] 1 S.C.R. 241, pra 66.
37 Ver http://www.e-laws.gov.on.ca/html/statutes/english/elaws_statutes_90h19_e.htm.
en igual medida de la ley sin discriminacin por
motivos de raza, origen nacional o tnico, color,
religin, sexo, edad o discapacidad mental o f-
sica.
La Corte Suprema de Canad sostuvo que el pro-
psito fundamental de la Seccin 15 es para pre-
venir la violacin de la dignidad humana esen-
cial a travs de la imposicin de la desventaja,
los estereotipos o los prejuicios y promover una
sociedad en la que todas las personas gocen de
igualdad de reconocimiento ante la ley como
seres humanos y miembros de la sociedad cana-
diense35. Esto implica no solo la prevencin de la
discriminacin mediante la atribucin de carac-
tersticas estereotipadas de los individuos, sino
que tambin implica el mejoramiento de la po-
sicin de los grupos dentro de la sociedad cana-
diense que han sufrido desventaja por la exclu-
sin de la sociedad dominante como ha sido el
caso de las personas con discapacidad6. El grado
en que la promocin de la igualdad y la plena
ciudadana de las personas con discapacidad exi-
ge la prestacin (o fondos) de apoyo tales como
la de vivienda accesible y asequible, transporte,
cuidados por parte de un acompaante, o apara-
tos de ayuda, sigue siendo un problema abierto.
A nivel provincial, la igualdad se promueve a tra-
vs de los cdigos de derechos humanos. En la
provincia de Ontario, el Captulo H 19 del Cdi-
go de Derechos Humanos, RSO 1990 (Cdigo)7
se aplica a los organismos y empresas que pres-
tan servicios en Ontario, incluidas las escuelas,
tiendas, programas de asistencia social, transpor-
te pblico, vivienda, proveedores de servicios de
atencin a discapacitados, como asimismo los
servicios pblicos municipales y provinciales. El
Cdigo establece:
Toda persona tiene derecho a la igualdad de trato
y la libertad contra el acoso con respecto al em-
pleo, la vivienda, la recepcin de servicios, bienes
y servicios sin discriminacin por motivos de dis-
capacidad.
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III Captulo / Una visin de la valoracin actual de los Derechos Humanos
3.1 (a) Discriminacin
Generalmente, discriminacin significa tratar
a las personas de manera diferente debido a su
discapacidad, ya que la diferencia de trato due-
le, daa, ofende o evita que alguien llegue donde
necesita llegar, consiga lo que necesita o alcance
sus metas. Negarle a alguien un beneficio, ex-
cluir a alguien de una oportunidad y la impo-
sicin de una obligacin diferente a la impuesta
a otra persona debido a una caracterstica como
una discapacidad es un claro ejemplo de discri-
minacin. Es discriminacin si uno no considera
las necesidades del individuo a quien se est sir-
viendo para garantizar que esta persona tenga la
misma oportunidad de acceso total al servicio38.
La Carta, as como las leyes federales y provin-
ciales de derechos humanos son de gran impor-
tancia para las personas con discapacidad. La
discapacidad sigue siendo uno de los motivos
principales de la discriminacin en las reclama-
ciones sobre derechos humanos, tanto a nivel
provincial y federal. De hecho, alrededor de un
tercio de todas las reclamaciones de discrimina-
cin tiene que ver este tema39.
3.2 Independencia
La independencia es un elemento clave de la
igualdad. En un nivel bsico, la independencia o
la autonoma no es ms que la capacidad de vivir
independiente de los dems y tomar decisiones
por s mismo. La independencia no implica sin
apoyos. En su lugar, la independencia incluye el
derecho a recibir apoyo y servicios que promue-
van la mayor independencia posible. Un estereo-
tipo predominante acerca de las personas con
discapacidad, que surgi en gran medida como
resultado de los modelos mdicos ms tradicio-
nales de la discapacidad, es que son dependien-
tes y que necesitan del cuidado y de la caridad
de los dems4. En realidad, suele ser la falta de
38 Para mayores detalles vase http://www.hrlsc.on.ca (disponible en espaol).
39 Chadha y Sheldon. p. 56; Federal [canadiense] Informe sobre discapacidad, 2008, captulo 1, Informes Anuales de la Comisin
de Derechos Humanos de Ontario, 2001-2004.
40 Lepofsky, Un informe evaluativo p. 263, citado por Chadha y Sheldon, p. 42.
41 Chadha y Sheldon, p. 73.
42 Ver DAubin, Seremos pasajeros. Colin Barnes y Mercer Geoff, Discapacidad (2003). p. 49.
43 Ena Chadha y C. Tess Sheldon. p. 78.
44 DArcy Hiltz y Anita Szigeti, Una gua para la Ley de Consentimiento y Capacidad en Ontario (2009), p. 23-25.
72 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
apoyos necesarios, junto con las barreras sociales
y fsicas, lo que impide que las personas con dis-
capacidad logren su independencia4.
Vivir de forma independiente requiere como m-
nimo la oportunidad de obtener un ingreso o re-
cibir apoyo financiero que permita a una perso-
na sostenerse a s misma, en lugar de tener que
depender de la caridad de familiares o vecinos.
Para las personas con discapacidad, los siste-
mas de apoyo tales como la vivienda asequible,
el cuidado de asistentes y el transporte accesible
tambin son esenciales para garantizar que pue-
dan vivir donde quieran y con el ms amplio gra-
do de independencia posible4. Los defensores
de los derechos de la discapacidad ciertamente
han argumentado que para que el derecho a la
igualdad consagrado en el Artculo 15 de la Carta
tenga algn sentido debe ser interpretado como
la encarnacin de una obligacin positiva por
parte del Estado a tomar medidas para combatir
las desigualdades sociales y econmicas hacia las
personas con discapacidades, incluyendo el dere-
cho a la ayuda a la discapacidad y a los servicios
de salud4.
La independencia tambin requiere promover
el derecho de las personas a tomar sus propias
decisiones y controlar sus propios asuntos, aun
cuando ello puede plantear problemas evidentes.
Si bien esta es un rea compleja de la ley, el prin-
cipio bsico en Ontario es que todas las personas
se consideran capaces de tomar decisiones sobre
su cuidado personal y sus finanzas. Si hay una
buena razn para creer que una persona no tiene
la capacidad de entender y apreciar la informa-
cin necesaria para tomar una decisin, ella pue-
de ser evaluada por un profesional y, en caso
que ello sea necesario, ser declarada interdicta y
que otra persona sea designada para tomar sus
decisiones. Existe un proceso legal para cuestio-
nar las causales de incapacidad y ellas pueden ser
revisadas cada seis meses44.
I N ST R U M E N TO S J U R D I C O S Y D I R E CT R I C E S PA R A U N A C I U DA DA N A P L E N A E I G UA L DA D PA R A L AS P E R S O N AS C O N D I S CA PAC I DA d | E d g a r - A n d r M o n t i g ny

Al tener en cuenta que una declaracin de inca- 3.3 (a) Inclusin y educacin
pacidad representa una restriccin importante de El principio de la inclusin es particularmente
la autonoma de la persona y la dignidad, resulta importante en el mbito de la educacin. Los
algo que debe reservarse solo para aquellos ca- nios con discapacidad estuvieron durante mu-
sos en los que en forma clara y evidente una cho tiempo totalmente impedidos de participar
persona carece de la capacidad de entender bien en el sistema educativo, debido a los edificios
la informacin pertinente o, simplemente, no escolares inaccesibles y a la falta de facilidades
puede apreciar las consecuencias de tomar o no adecuadas para participar en las actividades rea-
tomar una decisin determinada45. En el caso de lizadas, tanto dentro de la sala de clases como
las personas con discapacidad, se deben hacer en otras actividades. Exclusin de la educacin
todos los esfuerzos para dar cabida a la discapa- significa que a un gran nmero de personas
cidad de una persona y, cuando sea relevante, sus con discapacidad se les niega la oportunidad de
formas nicas de comunicar sus decisiones, in- aprender a debatir, discutir y cooperar con los
cluyendo el ofrecimiento de todos los apoyos ne- dems, habilidades necesarias para aquellos que
cesarios, antes de declararlos incapaces de tomar desean hacer valer sus derechos e influir en las
sus propias decisiones. La utilizacin de reem- polticas pblicas. Exclusin de la educacin es,
plazantes para tomar las decisiones o personas por tanto, la marginacin no solo social, sino
que tomen decisiones a nombre de una persona tambin la invisibilidad poltica47.
con una discapacidad debe ser evitada si hay al- Solo a travs de la promocin de la inclusin en
gn medio viable de discernir los propios deseos todos los niveles de la sociedad pueden las per-
de la persona. sonas con discapacidad comenzar a participar de
una manera que les permita ser parte en los de-
3.3 Inclusin bates sociales, influir en las decisiones polticas y
La inclusin es el corazn de la igualdad. La hacer valer sus derechos a la igualdad de trato y
inclusin es la obligacin de garantizar que las la plena ciudadana.
personas con discapacidad sean capaces de fun-
cionar como una parte integral de la sociedad en
general. La inclusin supone la integracin pro- SECCIN 4: PRINCIPIOS
activa de las personas con discapacidad en todos E INSTRUMENTOS
los aspectos de la vida social, lo que indica que RELACIONADOS CON
son bienvenidos y no se vern forzados a luchar DISCAPACIDAD
contra barreras46. Inclusin significa que las per-
Adems de los principios generales de igualdad
sonas con discapacidad no deben ser segregadas
que se aplican a todos los ciudadanos, hay tam-
o separadas de sus compaeros de trabajo u otros
bin ms principios e instrumentos jurdicos
estudiantes, o limitadas a funcionar dentro de
especficos de la discapacidad que se pueden
zonas designadas. El objetivo de la inclusin
utilizar para hacer frente a los particulares obs-
es garantizar que las personas con discapacidad
tculos para conseguir la igualdad y a las for-
sigan siendo parte de la sociedad y sean capaces
mas de exclusin que enfrentan las personas
de participar en todas las actividades con los de-
con discapacidad48. Los ms eficaces han sido la
ms. La inclusin, por lo tanto, es un componen-
accesibilidad/diseo universal, la acomodacin
te clave del enfoque de derechos humanos hacia
y la consulta.
la discapacidad.

45 Ver Koch Re [1997] O.J. N 1487.

46 Chadha y Sheldon, p. 73.
47 Beauchamp-Pryor, p. 14.
48 No estoy sugiriendo que estas herramientas o principios son tiles solamente para personas con discapacidad, sino simplemen-
te que las personas con discapacidad han encontrado que son eficaces.

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III Captulo / Una visin de la valoracin actual de los Derechos Humanos

4.1 Accesibilidad pblico y todas las entidades privadas que pro-

La accesibilidad es el principio utilizado para
promover la integracin de las personas con dis-
capacidad en todos los aspectos de la sociedad. El
objetivo es garantizar este derecho, esto significa
que puedan moverse de un lugar a otro libremen-
te; ir a las mismas tiendas, restaurantes y teatros,
entre otros, como todos los dems; participar en
las mismas actividades sociales y econmicas, sin
ser impedidos por la existencia de escaleras, ba-
os inadecuados, falta de sealizacin en braille
o anuncios de voz para permitir el acceso a un
lugar para las personas con discapacidad visual,
por ejemplo. Tambin significa desarrollar una
comprensin y aceptacin de las diferencias, de
modo que las personas con problemas de salud
mental o de desarrollo tambin se sientan bien-
venidos y puedan a participar en la sociedad sin
temor al ostracismo o al ridculo.
La accesibilidad es tambin un principio que se
utiliza para que, a medida que la sociedad pro-
gresa, los edificios, las calles, los espacios p-
blicos, el transporte pblico y la sociedad en su
conjunto estn diseados y construidos de forma
que garanticen la igualdad de acceso a todos los
miembros de la sociedad.
4.1 (a) AODA (Accessibility for
Ontarians with Disabilities Act
- Ley de Accesibilidad para las
Personas con Discapacidades
de Ontario)
Ontario se encuentra actualmente creando nor-
mas de accesibilidad jurdicamente aplicables en
toda la provincia con la finalidad de identificar,
eliminar y prevenir las barreras en las reas de
servicio al cliente, del entorno construido, del
transporte, del empleo e informacin y de la
comunicacin. Cada norma se convertir en un
reglamento. Las normas establecern requisitos
mnimos para todas las organizaciones del sector
vean bienes y servicios al pblico y que tenga por
lo menos un empleado. Hasta ahora, solo se han
adoptado las normas de servicio al cliente49. Las
normas restantes se irn promulgando por eta-
pas y estarn todas en rigor en el ao 2025. An
queda trabajo por hacer para garantizar que las
normas AODA realmente produzcan un cambio.
Por el momento, las normas carecen de detalles y
no hay ningn mecanismo para reclamar o exigir
el cumplimiento.
4.2 Diseo universal
El diseo universal es un mtodo revolucionario
del proceso de diseo que apoya plenamente al
modelo de los derechos humanos de la discapa-
cidad. El diseo universal busca disear produc-
tos, edificios e interiores que pueden ser utiliza-
dos por todas las personas en la mayor medida
posible, independientemente de sus capacidades
fsicas o de otro tipo. El resultado de este mto-
do de diseo es la incorporacin sin dobleces de
acomodaciones que no hagan aparecer la disca-
pacidad como una experiencia nica, dando lu-
gar a una sociedad ms inclusiva.
El diseo universal tiene sus races en los prin-
cipios de igualdad y ciudadana, y busca fomen-
tar la participacin social de diversas personas
maximizando la accesibilidad. Reconoce que
todo diseo implica una eleccin deliberada y
los principios de acceso, inclusin e igualdad
siempre deben informar esa eleccin. El dise-
o universal es relevante al entorno construi-
do, pero tambin desempea un rol prctico
en todos los aspectos de la vida social, inclui-
da la prestacin de servicios, el transporte, la
informacin y la comunicacin y el empleo.
Cabe destacar que la Convencin de la ONU
sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad asigna un papel destacado al dise-
o universal y en forma expresa integra este

49 Normas de Servicio al Cliente, AODA, obligan a los proveedores de servicios establecer polticas, prcticas y procedimientos
en la prestacin de bienes y servicios a las personas con discapacidad; comunicarse con personas con discapacidad en una
manera que tome en cuenta las discapacidades particulares de las personas; capacitar al personal, voluntarios, etc. o cualquier
persona que trate con el pblico sobre la forma de interactuar con personas con discapacidad; permitir el acceso de animales
de servicio a las instalaciones; permitir el acceso a quienes prestan apoyo a las personas con discapacidad para que realicen su
trabajo; proporcionar avisos cuando las instalaciones o servicios de los que dependen las personas con discapacidad han de ser
interrumpidos; establecer los procedimientos para presentar quejas o comentarios.

74 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010

I N ST R U M E N TO S J U R D I C O S Y D I R E CT R I C E S PA R A U N A C I U DA DA N A P L E N A E I G UA L DA D PA R A L AS P E R S O N AS C O N D I S CA PAC I DA d | E d g a r - A n d r M o n t i g ny

concepto como una filosofa orientadora50.
Por supuesto, la realidad es que el entorno fsi-
co y social construido existente no fue diseado
de acuerdo a los principios de accesibilidad o
de diseo universal, lo que significa que gran
parte an contiene las barreras que limitan la
plena participacin e inclusin de personas con
discapacidad.
4.3 Adaptacin del lugar
Si bien la accesibilidad y diseo universal son los
objetivos ltimos, la adaptacin del entorno f-
sico es el principio utilizado para garantizar que
los sistemas imperfectos existentes sean modifi-
cados o adaptados para eliminar las barreras y
restricciones que excluyen a las personas con
discapacidad. Al centro del principio de adapta-
cin del lugar fsico se encuentra el principio de
inclusin51.
La adaptacin, o ajustes, son los cambios reali-
zados o la accin de poner las cosas en su lugar
para evitar o poner fin a la discriminacin o trato
desigual a causa de una discapacidad. La adapta-
cin tiene por objeto garantizar que las personas
con discapacidad puedan participar plenamente
y por igual con los dems. La legislacin sobre
los Derechos Humanos en Canad incluye el de-
recho a la vivienda.
4.3 (a) Derecho a la adaptacin
La obligacin de proveer adaptacin reconoce
que las personas tienen necesidades diferentes y
requieren soluciones diferentes para obtener la
igualdad de acceso a los servicios, vivienda y em-
pleo. As, dar cabida a alguien significa eliminar
las barreras que impiden que las personas pue-
dan acceder a los puestos de trabajo, la vivien-
da y el uso de bienes, servicios e instalaciones
tales como la educacin o el transporte pblico.
Los empleadores, arrendadores y prestadores de
servicios, por lo tanto, tienen el deber positivo
de cambiar la forma de proveer espacio de traba-
jo, servicios o viviendas para garantizar que una
persona con una discapacidad pueda participar
en el lugar de trabajo, actividades sociales u otras
de la vida diaria. El derecho a la vivienda es un
instrumento necesario para hacer realidad los
derechos humanos y la igualdad.
La adaptacin podra incluir consideraciones
sencillas como el suministro de tiempo adicional,
modificacin del horario de trabajo, concesin de
tiempo para asistir a citas mdicas, entrega de un
equipo especial. Tambin podra implicar adap-
taciones mucho ms complejas y costosas, tales
como el suministro de asistente para ayudar a la
persona en el ejercicio de sus funciones. Aunque
los empleadores y otras personas pueden estar
dispuestos a aceptar modificaciones de menor
importancia, pocos estaran dispuestos a aplicar
ajustes que impliquen gastos mayores. Por eso,
en Ontario la obligacin de realizar adaptaciones
se extiende hasta el punto de constituir cargas
excesivas.
4.3 (b) Carga excesiva
Una carga excesiva es un principio jurdicamen-
te exigible, que prohbe que los empleadores y
los servicios se nieguen a contratar o acomodar
a las personas con discapacidad debido a que se-
ra inconveniente o costoso. La adaptacin debe
realizarse a menos que sea imposible, presente
un grave riesgo para los dems, o represente un
costo excesivo que llegue al punto de producir
dao a la viabilidad de la empresa. Es necesario
presentar una fuerte evidencia para probar que
las dificultades involucradas en realidad son
desmedidas ms que simples inconvenientes52.
Decidir cundo se ha llegado a un punto de carga
excesiva es parte de un proceso consultivo.
4.4 Consultas a la comunidad
Un aspecto importante a la creacin o revisin

50 Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, AG Res. 61/106, 76 Reunin Plenaria, Doc. ONU A/
RES/61/106 [aprobada por consenso en la ONU el 13 de diciembre de 2006], Artculo 4. Canad firm la Convencin el 30 de
marzo de 2007. La Convencin entr en rigor el 3 de mayo de 2008. Canad ratific la Convencin el 11 de marzo de 2010.
51 Columbia Britnica (Comisin de Relaciones de los Empleados de los Servicios Pblicos) v. B.C.G.E.U., 176 D.L.R. (4) 1,
citado por Chadha y Sheldon p. 75.
52 Vase Comisin de Derechos Humanos de Ontario, Polticas de Derechos Humanos en Ontario (3 edicin) (2001) :208-31.

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III Captulo / Una visin de la valoracin actual de los Derechos Humanos
de la legislacin es consultar con la comunidad.
A menudo en el pasado, la marginacin de las
personas con discapacidad aseguraba que sus
opiniones no fueron valoradas y pasaba por alto
sus necesidades. La comunidad de las personas
con discapacidad, por lo tanto, no era consultada
sobre la reforma de la ley o cambios de poltica,
incluso cuando dichos cambios podran tener
un impacto directo sobre ellos. En gran medida,
la no incorporacin de principios tales como el
diseo o la accesibilidad universal en el diseo
del entorno construido se deba a la falta de pre-
sencia de las personas con discapacidad en los
crculos de formulacin de polticas.
La consulta, sin embargo, tiene sentido prcti-
co por la sencilla razn de que mediante ella se
obtiene retroalimentacin de las personas que se
ven afectados por un cambio de poltica o refor-
ma legislativa. Esto es obviamente til. Cuan-
do se trata de polticas y leyes que afectan a las
personas con discapacidad, la consulta tambin
asegura que las personas con discapacidad sean
respetadas como personas que pueden contri-
buir en forma importante y valiosa en la toma
de decisiones para dar mejor forma a la sociedad
en que viven5. Si bien existe la preocupacin de
que el gobierno en la actualidad consulta a la co-
munidad de personas con discapacidad con poca
frecuencia y solo en las cuestiones que se rela-
cionan directamente con temas de discapacidad,
por lo menos existen seales de que el gobier-
no reconoce que es valioso realizar consultas.
En Ontario, los responsables del diseo de po-
ltica y los organismos gubernamentales estn
dedicando cada vez ms tiempo para participar
en procesos de consultas masivas a la comunidad
para obtener retroalimentacin sobre reformas a
las polticas. En particular, a las personas con
discapacidad y a las agencias que los atienden,
cada vez ms se les ofrece la oportunidad de par-
ticipar en la discusin y el debate sobre en qu
forma las nuevas leyes o polticas los afectarn54.
Un ejemplo en que la consulta result en cam-
bios significativos en la legislacin propuesta fue
la Ley de los Servicios y Ayudas para Promover
53 Beauchamp-Pryor, p. 25.
54 Ver Deborah Stienstra: Escuchen, escchenos realmente: las consultas a los ciudadanos, las personas con discapacidad y el
Gobierno en Canad, en Creando igualdad: una historia de la defensa a las personas con discapacidad en Canad, eds. Stiens-
tra, d., Wight-Felske, A. (Prensa Captus, 2003) :33-50.
76 | CUADERNOS DE DIFUSIN CEIUC N m e r o 6 | a o 3 | 2 010
la Inclusin Social de las Personas con Discapa-
cidad que se refiere a la manera como la gente
con discapacidad de desarrollo intelectual/fsico
pueden postular a y recibir servicios y asistencia
con financiamiento del gobierno.
Antes de aprobar la ley en 2008, el gobierno de
Ontario public un borrador de la legislacin
comunitaria y realiz consultas y audiencias
pblicas. Varios grupos que representan a la co-
munidad con discapacidades presentaron obser-
vaciones sobre la legislacin propuesta. ARCH
coment que el proyecto de ley no creaba un sis-
tema de servicios de desarrollo basado en los va-
lores de una ciudadana plena y la inclusin y re-
comend que la ley fuera modificada para incluir
ms derechos para las personas con discapacidad
intelectual. Varias de estas recomendaciones fue-
ron incorporadas en la legislacin revisada.
La ley ahora requiere que el gobierno realice una
revisin pblica de todos los reglamentos dicta-
dos en virtud de la nueva ley, proporcionando 45
das para que el pblico presente sus comenta-
rios. Las personas con discapacidad intelectual,
sus familias, grupos comunitarios y otros indivi-
duos ahora tendrn la oportunidad de dar su opi-
nin sobre aspectos importantes de la aplicacin
de la nueva ley. El gobierno tambin acept las
recomendaciones de ARCH en el sentido de que
la nueva ley debe incluir un sistema de denun-
cias para que las personas puedan reportar pro-
blemas referidos a los servicios y apoyos. Sin un
sistema de quejas no hay rendicin de cuentas.
La nueva Legislacin sobre el Acceso de los Re-
sidentes de Ontario con Discapacidades tambin
contiene un proceso de consulta. Comits de
miembros de la comunidad que incluyen a perso-
nas con discapacidad prepararn un borrador de
varias normas de accesibilidad (vase el punto 4.1
(a)). Los proyectos de normas sern objeto de pos-
teriores comentarios del pblico en general. A con-
tinuacin, los proyectos de normas sern devuel-
tos a la comisin de miembros de la comunidad
para su revisin basndose en la consulta pblica,
antes de ser enviado al ministerio competente. Si
bien existe la preocupacin de que a las comisio-
I N ST R U M E N TO S J U R D I C O S Y D I R E CT R I C E S PA R A U N A C I U DA DA N A P L E N A E I G UA L DA D PA R A L AS P E R S O N AS C O N D I S CA PAC I DA d | E d g a r - A n d r M o n t i g ny
nes no se les ha dado suficiente apoyo jurdico y
administrativo para llevar a cabo sus obligaciones
con eficacia, el modelo por lo menos acepta que
miembros de la comunidad, en especial personas
con discapacidad, tengan un papel crucial que ju-
gar en la formulacin de polticas que afecten a la
accesibilidad y el diseo del medio ambiente.
4.5 Puesta en vigencia
Es bueno hablar de principios y derechos. Sin em-
bargo, si no hay medios para que las personas con
discapacidad presenten denuncias cuando sus de-
rechos son violados o no se siguen las polticas,
los derechos se convierten en algo que no tiene
sentido. Debe haber medios para hacer cumplir
esos derechos si ellos no se hacen realidad.
En particular, las denuncias basadas en los de-
rechos y los mecanismos de aplicacin pueden
ayudar a transformar el papel de las personas con
discapacidad, considerados como pasivos bene-
ficiarios de cuidados, a consumidores activos de
los servicios que hay disponibles para ellos.
4.5 (a) Litigio de la Carta
Fundamental
La Carta Canadiense de Derecho y Libertades,
que se aplica a la actividad gubernamental, pue-
de ser aplicada en casi cualquier Corte o tribu-
nal de Canad. Los ms importantes casos, en
general, hacen un recorrido a travs de todo el
sistema judicial hasta la Corte Suprema de Ca-
nad, donde las decisiones se hacen vinculantes.
Los litigios por la Carta han producido la ma-
yor parte de los precedentes jurdicos utilizados
para defender y promover la igualdad y la plena
ciudadana de las personas con discapacidad, as
como varios otros grupos minoritarios existentes
dentro de Canad.
4.5 (b) Tribunales de Derechos
Humanos de Ontario y
Federales
Tribunales, tanto a nivel federal y provincial, en
que las personas con una discapacidad en On-
tario presenten denuncias contra prestadores de
servicios no gubernamentales, si sienten que han
sido objeto de discriminacin o se les ha negado
un servicio o adaptaciones del ambiente a pesar
de su discapacidad.
Los procesos de tribunales incluyen la mediacin
y una etapa de negociacin en que las partes pue-
den trabajar juntos para lograr una solucin satis-
factoria. Si la mediacin fracasa, las partes deben
comparecer ante un juez para recibir una decisin
formal. El tribunal tambin puede, mientras se
encarga de estudiar los detalles de la reclamacin
individual, ordenar cambios en un nivel ms sist-
mico, si se hace evidente que la discriminacin era
de carcter sistmico o el resultado de una poltica
en particular o una carencia de polticas.
CONCLUSIN
En la medida en que la igualdad y la ciudadana
plena requieren del acceso sin barreras a todos
los aspectos de la vida social, econmica y pol-
tica, pocos podran argumentar que las personas
con discapacidad en Ontario las han alcanzado.
Obstculos a la participacin plena en la socie-
dad, ya sean fsicos, econmicos o de actitud si-
guen existiendo.
No obstante ello, se han conseguido avances. La
sociedad de Ontario es mucho ms accesible y
las personas con discapacidad desempean un
papel mucho ms activo y visible en todos los as-
pectos de la sociedad, que lo que era posible hace
veinte aos. Ms importante an, en Ontario los
residentes con discapacidad y sus defensores tie-
nen a su disposicin un conjunto de principios e
instrumentos jurdicos que pueden emplear para
erradicar los obstculos que an subsisten.
Al punto de que los pasos finales para obtener la
plena ciudadana y la igualdad requieran realizar
una importante redistribucin de los recursos p-
blicos con el fin de brindar apoyos tales como
el cuidado por parte de asistentes, el transporte
pblico accesible y asequible, una vivienda ac-
cesible, las personas con discapacidad requieren
alcanzar la independencia y la igualdad, los pa-
sos restantes para alcanzar la plena ciudadana y
la igualdad pueden resultar difciles. Sin embargo,
hay razones para estar optimistas. Los instrumen-
tos jurdicos, los principios y los argumentos es-
tn vigentes. El desafo es asegurarse de que ellos
sigan siendo empleados en forma eficaz y creativa.
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