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La Revolucin

Francesa y el
LA REVOLUCIN FRANCESA Y EL
Derecho DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCS.
Administrativo
Francs. LA INVENCIN DE LA TEORA DEL ACTO
La invencin
de la teora del
POLTICO O DE GOBIERNO Y SU
acto poltico AUSENCIA DE CONTROL JUDICIAL*
o de gobierno
y su ausencia de
control judicial Miguel Malagn Pinzn **

RESUMEN
La Revolucin Francesa es considerada por muchos, el acontecimiento que da origen al

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derecho administrativo. La Revolucin crea el concepto de Estado de Derecho, entele-
quia que est compuesta, entre otros, por el principio de divisin de poderes, el princi-
pio de legalidad, de unos derechos humanos, del concepto de soberana nacional. Estos
elementos ayudarn a la aparicin del derecho administrativo francs, pero el ms im-
portante de ellos ser el propuesto por Montesquieu de diferenciar los poderes, y por
ende las funciones del Estado. Los siglos XIX y XX sern decisivos para el derecho
francs, pues en ellos se consolidar el control sobre el poder, manifestado en el encau-
zamiento de la discrecionalidad administrativa, a travs del recurso por exceso de po-
167
der. De igual forma mostramos el tratamiento que le dieron los pensadores del nove-
cientos a los denominados estados de necesidad.

PALABRAS CLAVE
Revolucin, Ley, Derechos Humanos, Constitucin, Arbitrio, Discrecionalidad, Re-
curso por exceso de poder.

ABSTRACT
This article shows the born of the French administrative law. The beginning of this fact
is the French Revolution. It created the State of law and the concepts of rule of law, the
division of the power, the national sovereignty, etc. Many authors of the XIX century
wrote that the administrative law spring for consequence of the principle of the division
of the power invented by Montesquieu. This paper shows also the control of the
discretionally power in the XIX and XX centuries. And then the article describes the
thinking of the authors of the liberal thinking about the martial law.

Fecha de recepcin del artculo: 16 de octubre de 2005.


Fecha de aceptacin del artculo: 20 de octubre de 2005.
* Artculo producto del trabajo de investigacin que el autor realiza sobre el tema.
** Docente- Investigador de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
Miguel Malagn KEY WORDS que la primera constitucin de 1791 y
Pinzn los desarrollos posteriores no respetaron.
Revolution, Rule of law, Martial law,
Discretionally Power, National
Sovereignty. 1.1 Origen del Derecho
Administrativo Cambios
lingsticos debidos a la
1. INTRODUCCIN
Revolucin
En este trabajo presentaremos la opinin El derecho administrativo se considera
de la doctrina mayoritaria europea refe- como la expresin del fenmeno de con-
rente al nacimiento del Derecho admi- quista del Estado por el derecho y desde
nistrativo1. Esta sostiene que ste surge esa ptica, es un acontecimiento muy nue-
con la Revolucin Francesa y como con- vo. Tiene un origen milagroso, porque es
secuencia concreta del principio de se- casi una manifestacin divina el que el
paracin de poderes. Expone como uno poder quiera someterse al derecho2.
de sus principales logros el haber inven-
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tado un juez especial para controlar a la Suele considerarse que el punto de par-
administracin. Tambin plantea que el tida del derecho administrativo es la Re-
Derecho Administrativo ser la lucha volucin Francesa. Este es un aconteci-
constante para controlar las potestades miento que produce grandes innovacio-
discrecionales de la Administracin. No nes. La primera de ellas es en el lengua-
obstante, como ltimo reducto de estas je, empezando por la palabra revolu-
inmunidades del poder, quedar la figu- cin que antes slo se refera a la obra
ra del acto poltico o de gobierno, que del polaco Nicols Coprnico "de
168 surgir por creacin artificial del Conse- revolutionibus", publicada en 1543 en
jo de Estado Francs. Tambin mostra- Nurenberg. All se formul la teora
remos, lo que en nuestro parecer son con- heliocntrica3, y se empez a cambiar el
tradicciones de los revolucionarios fran- modo de pensar pasando de un pensa-
ceses, pues ellos plantearon unos ideales miento teolgico a uno cientfico.

1
Entre otros podemos mencionar como representantes de esta postura a WEIL, Prosper. Derecho Administrativo. Madrid. Civitas.
1986. GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. Revolucin Francesa y Administracin Contempornea. Madrid: Civitas. 1998 y La
lengua de los Derechos. La formacin del Derecho Pblico tras la Revolucin Francesa. Madrid: Alianza Editorial.1994. CHINCHILLA,
Carmen. Reflexiones en torno a la polmica sobre el origen del Derecho Administrativo. en Nuevas Perspectivas del Derecho
Administrativo. Tres Estudios. Madrid: Civitas. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Sobre la Gnesis del Derecho Administrativo
Espaol en el siglo XIX. Sevilla: Instituto de Estudios Garca Oviedo. 1972.
2
WEIL, Prosper. Derecho Administrativo. Op. Cit, pgs. 36 y s.s.
3
Coprnico para evitar persecuciones y acusaciones de hereja le dedica su obra al Papa Paulo III, que era un gran aficionado a la
astronoma. Veamos esa dedicatoria: Me doy cuenta con suficiente claridad, Santo Padre, que habr personas que al enterarse que en
mis libros sobre las revoluciones de las esferas del universo atribuyo unos movimientos al globo terrqueo, pondrn el grito en el cielo
y pedirn mi condena junto con mis convicciones (). Para concebir la idea de un principio distinto en el clculo de los movimientos
de las esferas del mundo, no me ha impulsado otra cosa que la de constatar que los matemticos, en sus investigaciones acerca de
aqullas, se hallaban en contradiccin con ellos mismos (). De ah, pues, que con este estmulo me pusiera yo tambin a reflexionar
sobre el movimiento de la tierra. Si, no obstante, hay gentes retorcidas que, aunque lo ignoran todo de las matemticas, se permiten
juzgar estas cosas y, a causa de algn pasaje de las escrituras, malvolamente desviado de su sentido, osan censurar y atacar mi obra, no
me preocupar en absoluto de ellos, incluso despreciar su juicio por temerario. Para demostrar, tanto a los cientficos como a los que
no lo son, que no rehuyo la crtica de quien sea, he preferido dedicar este fruto de mi esforzada labor ms bien a Vuestra santidad en
lugar de hacerlo a cualquier otra persona, y ello porque incluso en este ms remoto rincn de la Tierra donde yo vivo se os considera
como el ms ilustre, tanto por vuestra dignidad jerrquica como por el amor que profesis a todas las artes, sin exceptuar las
matemticas. Fcilmente, pues podris reprimir con vuestra autoridad y criterio los ataques de lenguas calumniadoras, aunque diga el
refrn que no hay medicamento contra la mordedura de un falso acusador. ANABITARTE, Hctor y SANZ, Ricardo Lorenzo.
COPERNICO. Bogot. Editora Cinco. 1985, pgs. 149-150.
La Revolucin Tenemos que aclarar que le enciclopedia Esto lo que demuestra es que la concep-
Francesa y el de Diderot y D Alambert guard un pro- cin de libertad para los antiguos debe
Derecho fundo silencio para referirse a la Revolu- tomarse con beneficio de inventario y
Administrativo cin Norteamricana. Es por ello que el debe tratar de mirarse en una perspecti-
Francs.
nico significado que se tena de esta voz va ms social, en el sentido de que fue-
La invencin
de la teora del
era el de la obra de Coprnico, como he- ron excluyentes y solamente beneficiaron
acto poltico mos sealado. Tampoco se defini en tr- a una clase como era la de los hombres
o de gobierno minos modernos en la Enciclopedia la atenienses propietarios de la tierra.6
y su ausencia de palabra Independencia, ya que como lo
control judicial seala Germn Arciniegas, "Era obvio, 1.2 Creacin del Concepto
porque viviendo Europa de los imperios, de Soberana Nacional
y Europa era todo un imperio para ex- En segundo lugar, encontramos el prin-
plotar colonias en el mundo, definir inde- cipio de la Soberana Nacional, entendi-
pendencia como lo es, era atentar contra da como la "traslacin de la soberana
las fuentes de la riqueza colonial".4 (en definitiva del poder) desde el Prnci-

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La lengua se enriquece con palabras como pe (principio monrquico del absolutis-
aristcrata y libertad, y esta ltima de aho- mo) a la nacin, entendida como distin-
ra en adelante ser entendida como auto- ta de los individuos que la componen y
noma y no como la libertad de los anti- titular de dicha soberana (poder) de for-
guos que, segn Benjamn Constant, era ma originaria y ejercida - en virtud de
la de participar en los asuntos pblicos.5 delegacin- por los rganos instituidos
por la propia nacin."7 Derivado de este
Sin embargo debemos resaltar que esta principio surgir el concepto de demo-
concepcin de libertad para los antiguos cracia representativa y de mandato re- 169
slo haca referencia a la posibilidad que presentativo8, comprendindose por ste
tenan los ciudadanos de tomar parte en ltimo el que los representantes elegidos
las cuestiones pblicas, dejando por fue- por el pueblo representarn a la Nacin
ra de ellas a los hombres libres, a los es- y no a ningn inters particular. Este cri-
clavos y a las mujeres. Es decir que esta terio conllevar la supresin de los gre-
nocin de libertad no encaja en la ideali- mios y de las corporaciones de oficio,
zacin de la antigua Grecia y en concre- pues se consideraron que favorecan los
to de Atenas como la cuna de la demo- intereses particulares, y vulneraban la li-
cracia y como el perodo de mayor igual- bertad de asociacin y el derecho a es-
dad dentro de la cultura occidental. coger libremente profesin u oficio.9

4
ARCINIEGAS, Germn. Con Amrica nace la nueva historia. Bogot. Tercer Mundo Editores. 1992, pg. 247.
5
GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. La Lengua de los derechos. Op. Cit., pgs.17 - 42
6
ANDERSON, Perry. Transiciones de la antigedad al feudalismo. Mxico. Siglo XXI Editores. 2002. p.34-35 FINLEY, M. I. LA
Grecia antigua. Barcelona. Editorial Crtica. 2000. p. 134-135. FONTANA, Josep. Europa ante el Espejo. Barcelona. Editorial Crtica.
1994, pgs. 12-14.
7
PAREJO ALFONSO, Luciano. El Concepto del Derecho Administrativo. Caracas: Editorial Jurdica Venezolana. 1984, pg. 37.
8
Hoy la Constitucin Colombiana conserva su influencia francesa, por ello en el artculo 133 se desarrolla el principio de la Soberana
Nacional; all se establece que los miembros de cuerpos colegiados de eleccin directa representan al pueblo, y debern actuar
consultando la justicia y el bien comn. El elegido es responsable polticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento
de las obligaciones propias de su investidura.. Los elegidos debern actuar respetando la justicia y el bien comn y no conforme al
programa que presentaron. VELSQUEZ TURBAY, Camilo. Derecho Constitucional. Bogot. Universidad Externado de Colombia.
1998, pg. 283.
9
El edicto de Turgot y la ley de Chapelier fueron las dos normas que pusieron fin a las Corporaciones y a los gremios a fines del siglo
XVIII. El artculo 2do. de la nombrada ley dispona: Los ciudadanos del mismo estado social o profesin, los obreros y compaeros
Miguel Malagn 1.3 La Declaracin de los Derechos tad de pensamiento; 2. libertades-oposi-
Pinzn del Hombre cin, tales como la libertad de prensa,
reunin, manifestacin, etc. "11. Con re-
La tercera gran creacin fue la declara-
lacin a la igualdad12, esta se predicaba
cin de los derechos del hombre y del
desde el punto de vista formal, es decir
ciudadano, que pasaron a ser institucio-
nes reconocidas por el Estado y prote- frente a la ley, como por ejemplo con la
gidas por l. El nuevo orden jurdico so- abolicin de servidumbre y de los privi-
cial se construye sobre ellos, pero con- legios nobiliarios13. La fraternidad, como
trario a lo que se piensa, el derecho ad- lo expresa Haberle, ha sido un valor con
ministrativo en sus inicios no se encarga- un dficit de plasmacin jurdico - posi-
r de protegerlos sino de proteger a la tiva y tico - social, que slo se ha veni-
propia Administracin. do a llenar recientemente, con el adveni-
miento del Estado Social de Derecho y,
Los valores que defendi esta declara- concretamente, con el principio de soli-
cin eran la libertad, la igualdad, la fra- daridad14. Por ltimo, la propiedad fue
ternidad, y la propiedad. El primero se
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el principio que ms se defendi por las


expres en los derechos de primera ge- revoluciones liberales, sobre l se edific
neracin o libertades pblicas, que im- un nuevo orden econmico:
plicaban para el Estado obligaciones de
no hacer, es decir de no intervencin10, La propiedad ordena la produccin y
nicamente de reconocimiento. Estas li- la distribucin de los bienes. A travs
bertades son de dos clases: "1. libertades de ella, se logra una seleccin similar a
lmite, tales como la seguridad o protec- la biolgica -un precedente econmi-
cin frente a arrestos y detenciones arbi- co de las doctrinas evolucionistas y la
170
trarias, la inviolabilidad del domicilio y teora de la seleccin natural de
la correspondencia, la libertad de movi- DARWIN- de los mejores para regir
miento, la libertad de empresa y la liber- el mundo econmico; el mximo

de un arte cualquiera no podrn, cuando se renan, designar presidente, secretario o sndico, llevar registros, tomar resoluciones,
sancionar reglamentaciones acerca de sus pretendidos intereses comunes. MARTIN SAINT LEN, E. Historia de las Corporaciones
de Oficio. Buenos Aires. Editorial Partenon. 1947, pg. 449.
10
GIANNINI refiere que la idea de intervencionismo existe en el Estado para solucionar, por medio del Ordenamiento Jurdico, los
conflictos sociales. De tal suerte que siempre que exista un ordenamiento jurdico habr intervencin por lo que diciendo que hay
intervencin no se dice nada, ni jurdica, ni politolgicamente pertinente. GIANNINI, Massimo Severo. El Poder Pblico. Estado y
Administraciones Pblicas. Madrid: Editorial Civitas S.A. 1991, pg. 12.
11
DUVERGER, Maurice. Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. Barcelona: Ariel. 1962, pg. 211.
12
Aqu debemos hacer referencia a que la aplicacin del principio de igualdad fue muy relativa; pinsese por ejemplo que Napolen
busc reconquistar Hait, principal colonia francesa, y revocar la abolicin de la esclavitud y por lo tanto acabar con la igualdad que
haba sido pregonada a los cuatro vientos por la Revolucin. Vase a ARCEINIEGAS, Germn. Biografa del Caribe. Bogot. Circulo
de Lectores. Los Jacobinos Negros. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 2004. De igual forma no me puedo resistir a transcribir un
pequeo prrafo del autor francs Renn, que esboza perfectamente la ineficacia de la igualdad y muestra adems el desprecio por las
otras culturas diferentes a la francesa Una nacin que no coloniza est abocada irrevocablemente al socialismo, a la guerra del rico y
del pobre. La conquista de un pas de raza inferior por parte de una raza superior que se establece en l para gobernarle no tiene nada
de extrao. Inglaterra practica este tipo de colonizacin en la India, con gran provecho para la India, para la humanidad en general y
para s misma. As como deben ser criticadas las conquistas entre razas iguales, la regeneracin de las razas inferiores o bastardas por
parte de las razas superiores est, en cambio, dentro del orden providencial de la humanidad Regere imperio populus, he aqu nuestra
vocacin citador por: RIBEIRO Darcy. Las Amricas y la Civilizacin. Caracas. Biblioteca Ayacucho. 1992, pg. 51
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo I. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn
13

Areces. 1988. pg. 131.


HABERLE, Peter. Libertad, Igualdad, Fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional. Madrid:
14

Editorial Trotta. 1998, pgs. 89 -91.


La Revolucin rendimiento y el mejor empleo de los lar y una autoridad representante del
Francesa y el medios escasos con los que cuenta una poder central designada por el Prefecto.
Derecho sociedad. Toda la teora econmica Por ltimo se contempl que estas enti-
Administrativo quiere liberar de trabas a la produc- dades, el departamento y el municipio,
Francs.
cin y distribucin industrial y comer- quedaban sometidas a control de tutela
La invencin
de la teora del cial. El propietario debe ser libre para por la Administracin Central.16
acto poltico que se favorezca el crdito, el comer-
Es famosa la disputa entre Boutmy y
o de gobierno cio, la industria, etc... . Al final, libertad,
Jellinek, sobre la falta de originalidad de
y su ausencia de igualdad, ley, constitucin, pacto so-
la Revolucin Francesa frente a la Norte-
control judicial cial, produccin, comercio, mercado,
orden pblico, seleccin natural, evo- americana. El primero postulaba el ori-
lucin y progreso son todos, nuevos gen poltico de la declaracin francesa, no
trminos anlogos ligados a una nue- exento de chauvinismo; el segundo le atri-
va verdad revelada por la razn cien- bua a ambas declaraciones un punto de
tfica: la propiedad.15 partida religioso, la reforma protestante
en concreto y ms especficamente, el pac-

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La igualdad jugar un papel trascenden- to de Providence en Norteamrica en
tal en la organizacin territorial del esta- 1636, elaborado bajo la batuta de Roger
do Francs, pues en nombre de ella se Williams17 y plasmado ms adelante en
edificar el concepto de Estado Unita- 1776 en la declaracin del buen pueblo
rio o Central. En efecto, la Revolucin ter- de Virginia. Esta discusin qued zanjada
minar en Francia con las antiguas pro- para Garca de Enterra18 al manifestar que
vincias, y buscando la homogenizacin el gran aporte de los franceses fue haber
crear el concepto de departamento como inventado el concepto de ley como epi-
unidad fundamental del territorio. Este se centro del derecho pblico moderno. 171
entenda como una divisin territorial
desconcentrada, establecida para que del No se puede poner en duda la influencia
extremo ms lejano del mismo, a la capi- de la Revolucin Norteamericana en el
tal no se tardaran ms de 24 horas a caba- pas galo. Por ejemplo, la idea de una
llo. En el departamento se impuso un agen- declaracin de derechos surge de La
te del poder central denominado Prefec- Fayette, hroe nacional francs que lu-
to, quien reemplaz al antiguo funciona- ch en la independencia norteamericana
rio comisionado llamado Intendente. El en donde lleg a tener el rango de Co-
rgimen municipal tambin se organiz mandante General19y quien estuvo pre-
segn este centralismo y se estipul que sente en los debates de la Constitucin
estas entidades tendran funciones pro- de 1776. Tambin tenemos a Jefferson,
pias y funciones delegadas del poder cen- uno de los redactores de la declaracin
tral; se dispuso que en cada municipio de derechos de Amrica del Norte y
existieran autoridades de eleccin popu- quien fue embajador en Pars en 178920.

15
ALVAREZ - CAPEROCHIPI, Jos Antonio. La Propiedad en la formacin del Derecho Administrativo. Pamplona. s .e. 1983, pg. 60.
VANDELLI, Luciano. El poder local, su origen en la Francia revolucionaria y su futuro en la Europa de las regiones. Madrid.
16

Ministerio de Administraciones Pblicas. 1992, pg. 33.


GONZLEZ AMUCHASTEGUI, Jess. Orgenes de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Madrid: Editora
17

Nacional. 1984, pgs. 9-55.


18
GARCA DE ENTERRIA, La Lengua, Op. Cit., pg. 70.
19
MAUROIS, Andr. Historia de los Estados Unidos. Barcelona. Crculo de Lectores. 1972, pg. 150.
20
GARCA DE ENTERRIA, La Lengua, Op. Cit., pg. 67.
Miguel Malagn Encontramos que Benjamn Franklin es- poblacin en nuestra provincia exi-
Pinzn tuvo en Europa y en concreto en Fran- ga continuamente nuevos edificios
cia de 1776 a 1785; su huella fue bastan- para el culto, que se levantaban en
te clara en el desmo. l redact unos general mediante suscripciones volun-
artculos en 1728 titulados "artculos de tarias, cualquiera que fuese la secta, yo
fe y religin" tras haber sufrido un grave no negu mi bolo para ese fin.21
accidente, all plante la existencia de
Dios, la inmortalidad del alma, etc. Ba- Este pensamiento se plasm en el de-
sado en estas reglas dijo: creto de la Convencin del 7 de mayo
de 1794, cuyo propsito fue terminar
Considerando estos principios como con el atesmo y con el cristianismo; all
esenciales a cada religin y encontrn- se regul que "El pueblo francs reco-
dolos en todas las que tenamos en noce la existencia del ser supremo y la
nuestro pas, yo las respetaba todas, inmortalidad del alma. Reconoce que el
aunque en diferentes grados, segn culto digno del ser supremo es la prcti-
ellas admitan ms o menos artculos ca de los deberes del hombre".22
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que, sin inspirar, extender o fortificar


la moral, slo servan para dividirnos
1.4 Aparicin del Principio de
y para hacernos enemigos los unos
Legalidad y de la Codificacin
de los otros. El respeto por todas,
junto a la opinin de que la ms mala El cuarto aporte fue el principio de le-
produce algunos buenos efectos, me galidad23, la invencin de la ley como ex-
ha conducido a evitar toda palabra presin de la voluntad general24, encar-
que pueda disminuir la buena opinin gada de cuidar el inters general, de de-
172 que el prjimo pueda tener de su re- fender el bien pblico. Se instaura el im-
ligin. Y como el crecimiento de la perio de la Ley25, el que de aqu en ade-

21
PABN, JESS. Franklin y Europa. Madrid. Sarpe. 1985, pg. 137.
22
Ibid., pg. 140
23
En realidad fue la gloriosa Revolucin inglesa la que consagr por vez primera el Principio de Legalidad, porque prohibi que la ley
pudiera ser modificada por el Rey, y se dispuso que esta slo poda ser cambiada por el Parlamento, Adicionalmente tambin
estableci la independencia judicial para garantizar la supremaca de la ley sobre la voluntad del monarca, ya que Jacobo II haba
destituido a los jueces que se haban negado a interpretar la ley segn sus designios. TREVELYAN, George Macaulay. La Revolucin
Inglesa 1688-1689. La Habana. Editorial Ciencias Sociales. 1975, pgs. 125-126.
24
Segn Friedrich, El principio roussoniano de la voluntad general es contradictorio pues esta voluntad es al mismo tiempo
trascendente y racional. La doctrina de la voluntad racional es muy antigua, y desempe un papel importante en la antigedad clsica y
en el perodo escolstico. Pero en las viejas formas no se atribua esta voluntad racional a cada individuo, sino que dependa en que lo
racional estaba activo en un hombre determinado. En Rousseau como resultado de su concepto radicalmente igualitario del hombre,
encontramos el punto crtico de la teora de Coprnico. Se dice que todos los hombres poseen una voluntad racional y, entonces la
voluntad general se considera como la expresin de estos individuos cuando se renen para legislar. Pero ello no significa que Rousseau
creyera que la voluntad general era la suma de las voluntades de los individuos que forman la comunidad, ya que cada una de estas
voluntades no tiene como mira el bien general, sino el bien individual. Una verdadera ley es siempre una regla general, y el problema central
de todo orden gubernamental consiste en encontrar la forma de lograr tales leyes. Sin embargo, Rousseau no resuelve el problema.
Ciertamente, no lo resuelve en el sentido democrtico de la decisin mayoritaria, como con frecuencia se ha afirmado. Rousseau crea que
la democracia slo era adecuada para comunidades muy pequeas, pues no estaba dispuesto a permitir o aceptar la representacin
(....).FRIEDRICH, C. J., La Filosofa del Derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1997, pgs. 183 -184.
25
En Inglaterra en la Edad Media se estableci el principio de sujecin del Rey a la ley; as en la Carta Magna de 1215 se dispuso en su
artculo 39 que Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado, privado de sus derechos o de sus bienes, o puesto fuera de la
ley o exiliado, o privado de su rango de cualquier otro modo, ni usaremos de la fuerza contra l, o enviaremos a otros para que lo hagan,
excepto por sentencia judicial de sus pares y segn la ley del pas FIORAVANTI, Mauricio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes
de Historia de las Constituciones. Madrid. Editorial Trotta. 2000. p. 32. La razn de ser de este artculo es el juramento que deban
prestar los Reyes ingleses al ser coronados, mediante el que se garantizaba que el monarca actuara segn el derecho, circunstancia que
La Revolucin lante ser considerado el cdigo de con- cin que contiene una parte dogmtica y
Francesa y el ducta de los funcionarios de la adminis- una orgnica; no se entendi que era una
Derecho tracin, quienes slo podrn hacer lo que norma jurdica porque no exista el con-
Administrativo
les est permitido expresamente por ella. trol de constitucionalidad de las leyes y
Francs.
Ellos se vuelven meros agentes del po- stas podan vulnerar la norma fundamen-
La invencin
de la teora del der soberano que se encarna en el parla- tal sin que esta accin tuviera consecuen-
acto poltico mento, que es el nico rgano que tiene cias jurdicas28. Se le dio primaca a la ley
o de gobierno la representacin popular26. A comien- porque emanaba del poder legislativo que
y su ausencia de zos del siglo XIX esta concepcin de la se consideraba el poder soberano. Esta
control judicial vinculacin positiva sufrir una transfor- superioridad durar hasta 1958 y en con-
macin que implicar que la administra- creto hasta 1974, cuando se ampla la le-
cin no slo ejecute la ley sino que tam- gitimacin activa para interponer el recur-
bin busque los intereses generales ba- so de inconstitucionalidad29.
sndose en la discrecionalidad, acogin-
Por otro lado, esta preponderancia de la
dose as el principio de vinculacin ne-
ley har necesario que los derechos del

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gativa, "que haba sido tradicional a la ins-
hombre, los derechos fundamentales
titucin monrquica"27.
sean incorporados en un texto legal para
La ley se convertir, para los franceses, en tener aplicabilidad, pues de la Constitu-
la principal fuente del derecho, incluso por cin directamente no podan ser exigi-
encima de la Constitucin. Esta nicamen- dos. Por esta razn se crear el Cdigo
te ser considerada un texto poltico que Civil de Napolen de 1804, y especial-
incluye los derechos humanos y la estruc- mente para proteger el sacrosanto dere-
tura del estado, es decir que es una regula- cho de propiedad. 30
173

protega los derechos de los sbditos, quienes al ser juzgados por los jueces del reino estaban en capacidad de exigir que fueran
procesados de acuerdo a la ley. McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo Antiguo y Moderno. Madrid. Centro de Estudios
Constitucionales. 1991, pgs. 96 y s.s.
26
la importancia que la ley asume en la Revolucin, puesta ya de manifiesto desde el artculo 3 de la Constitucin de 1791 que
proclama que el rey est sujeto a la ley. La ley garantiza la igualdad y la libertad, principios a partir de los cuales debe contemplarse
el desarrollo del derecho administrativo. Si la ley es sinnimo de igualdad, sta va a hacer surgir la poderosa Administracin contempornea,
y con ella, como Derecho que le es propio y especfico, el Derecho Administrativo. CANNADA BARTOLI, Citado por: CHINCHILLA
MARIN, Carmen. Reflexiones en torno a la polmica sobre el origen del derecho administrativo, en Nuevas Perspectivas del Derecho
Administrativo. Op. Cit. pg. 28. El profesor Soriano sostiene que la ley es as ley civil, igual para todos y responde a la idea de
salvaguardar la libertad del individuo que cambia radicalmente, al convertirse en ciudadano, abandonando la ms elemental condicin
de sbdito con que el Antiguo Rgimen vena en caracterizarlo. SORIANO GARCIA, Jos Eugenio. Los fundamentos histricos del
derecho administrativo en Francia y Alemania. Bogot: Universidad Externado de Colombia. Temas de Derecho Pblico No. 35,
1994, pg. 29.
27
SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Fundamentos, Op. Cit., pg. 197.
28
En Colombia copiamos esta teora francesa en 1886 cuando se cre una nueva Constitucin y una legislacin, obra de la Regeneracin
conservadora. Don Miguel Antonio Caro estableci en la ley 153 de 1887, en su artculo 6, que todas las leyes del pas se presuman
constitucionales. RODRGUEZ PIERES, Eduardo. Relaciones entre los poderes Judicial y Legislativo. En Por el Reinado del
Derecho. Bogot. Imprenta de la Luz. 1927. p. 339. En la tercera dcada del siglo XX se abandon el control de constitucionalidad que
se haba consagrado ampliamente en la reforma constitucional de 1910 y se volvi a acoger la hiptesis francesa de la ausencia de
control sobre las leyes y sobre las normas con fuerza de ley, circunstancia que perdur hasta el cambio constitucional de 1991.
DUEAS RUIZ, Oscar Jos. Control Constitucional. Bogot. Librera del Profesional. 1997, pgs. 43 y s.s.
29
GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid. Editorial Civitas. 1991. pg. 31
30
CLAVERO, Bartolom. Los derechos y los Jueces. Madrid. Editorial Civitas. 1988. p. 41-57. En Colombia al igual que en Francia
los derechos del hombre debieron ser anexados al Cdigo Civil para que tuvieran eficacia; por ello el Ttulo III de la Constitucin de
1886 en su artculo 52 dispuso, que el captulo de los derechos humanos fuera vinculado al Cdigo como ttulo preliminar y que no
poda ser reformado sino por acto reformatorio de la Constitucin. VALENCIA VILLA, Hernando. El Inconstitucional. Bogot.
Universidad de Los Andes. 1982, pg. 45.
Miguel Malagn Este Cdigo se dividi en tres partes que blecer que hay quienes como las muje-
Pinzn estn directamente relacionadas con la res, los menores, los dementes o los
propiedad: la primera hace referencia a disipadores que necesitan de la ayuda de
las personas en su caracterstica de pro- otro sujeto para poder desenvolverse.
pietarias; el segundo trata sobre la pro- En este mismo sentido el derecho co-
piedad propiamente dicha y el ltimo es- mercial crear los actos de comercio,
tudia los actos jurdicos que permiten el conductas que objetivamente definirn
trnsito de dominio de un ciudadano a quin debe ser considerado comercian-
otro, ya sea por acto entre vivos o por te, y elimina de esta forma la antigua fi-
causa de muerte.31 gura elitista del comerciante para inten-
tar aparecer ms imparcial. Por ltimo,
El proceso de codificacin, que
el derecho penal sustituir las diferencias
arranca en Francia, responder a un
que se planteaban con relacin a la clase
fenmeno de Intervencin autorita-
social, mirndolas desde la vctima o el
ria del estado que enumera
victimario; por ejemplo si uno u otro
taxativamente las reglas jurdicas apli-
era noble o plebeyo, y las reemplazar por
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cables, sustrayndolas de esta manera


la igualdad de los delitos y de las penas,
a la historia, o cerrando ahora aque-
sin importar de qu agente provengan, ni
llos caminos que durante siglos los ju-
quin las padece33, y que ahora sern vis-
ristas haban recorrido con desenvol-
tas exclusivamente como unas circunstan-
tura a la bsqueda de un derecho to-
cias de hecho que se subsumen en una
dava practicable. Las respuestas eran
norma jurdica y que necesariamente ten-
ahora impartidas de manera ms sim-
ple, rpida y (aparentemente) segura dran unas consecuencias legales.
174 por una ley tendencialmente comple- Surgir, emanada de la preeminencia de
ta, orgnica y ordenada, explcitamen- la ley y de los cdigos, la escuela de la
te promulgada por la competente au- exgesis que estableci que todo el dere-
toridad estatal.32 cho se encontraba en la ley y que en la
Adicionalmente la codificacin buscar interpretacin del derecho deba buscarse
imponer la ideologa burguesa, los plan- la intencin del legislador; cuando esta
teamientos del liberalismo econmico no se poda conocer, se tena que acudir
basados en el principio de igualdad que a una interpretacin presunta que se apo-
pretender crear un sujeto nico de de- yaba en la jurisprudencia y en los prece-
recho, eliminando para ello las diferen- dentes histricos.34
cias de clase y las diferencias religiosas, En materia de derecho administrativo,
pero dejando vivas las referentes al sexo, en 1808 florecer la primera propuesta
al estado familiar, al estado mental, etc.
de creacin de un Cdigo, realizada por
El derecho civil se basa en el sujeto ni- Carlos Juan Bonnin. Dicho planteamien-
co y traslada estas diferencias a la capaci- to buscaba garantizar que la administra-
dad de actuar; es por esto que se esta- cin dejara de lado la arbitrariedad, pro-

31
La propiedad aparece como un poder absoluto sobre la cosa; la cosa casi se identifica con el fundo rstico, el viejo depsito de la
riqueza, y representa bien la meta final del itinerario penosamente recorrido de la clase burguesa que, finalmente, alcanza el resultado
siempre buscado y nunca plenamente conseguido de un acceso incondicionado a la propiedad libre de la tierra. GROSSI, Paolo.
Propiedad y Contrato. en El Estado Moderno en Europa. Madrid. Editorial Trotta. 2004, pg. 130.
32
CARONI, Pio. Lecciones Catalanas sobre la Historia de la Codificacin. Madrid. Marcial Pons Ediciones. 1996, pg. 55.
33
TARELO, Giovanni. Cultura Jurdica y Poltica del Derecho. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 1995, pgs. 50-51.
34
HERRERA JARAMILLO, Francisco Jos. Filosofa del derecho. Bogot. Pontificia Universidad Javeriana. 1994, pgs. 85-86.
La Revolucin pia del rgimen absolutista, y se acogiera planteada primero por Aristteles y des-
Francesa y el plenamente al principio de legalidad pus por Locke. Este ltimo influy de
Derecho como garante del Estado de Derecho. manera decisiva en la teora de
Administrativo Las materias que deba contener dicho Montesquieu. El pensador anglosajn es-
Francs.
Cdigo eran los impuestos, el servicio tablece que hay tres poderes en el Estado,
La invencin
de la teora del
militar, las obras pblicas, la agricultura, el legislativo que crea el derecho, el ejecu-
acto poltico el comercio, la industria. Esta ley admi- tivo que da el respaldo de la fuerza a las
o de gobierno nistrativa tena el propsito de preservar decisiones del legislativo y por ltimo el
y su ausencia de los derechos naturales del hombre en su federativo que se encarga de dirigir las
control judicial relacin a las cosas de inters comn. relaciones internacionales.36
Estaba compuesto este Cdigo por No se hace ninguna referencia al poder
tres partes. En la primera parte des- judicial, porque para algunos autores
cribe la Organizacin administrativa esta competencia radicaba en el poder
desde el Ministerio del Interior has- legislativo, siendo el principal represen-
ta las municipalidades, as como los tante de esta postura el filsofo italiano

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consejos territoriales, pasando por las Norberto Bobbio, quien establece que
prefecturas y sus subordinados. La
segunda parte entraa los actos del la funcin del juez imparcial es de-
estado civil, es decir, el matrimonio, sarrollada en la sociedad poltica emi-
el divorcio y los decesos e nentemente por aquellos que hacen
inhumaciones. La tercera parte es la las leyes, porque un juez imparcial
ms extensa: trata de las personas puede existir slo en la medida en
dentro del Estado, as como de las que existan leyes generales estableci-
contribuciones, la conscripcin, los das en modo constante y uniforme 175
socorros pblicos, la agricultura, la para todos. Por tanto el poder judi-
industria y el comercio, adems de cial no se distingue, no tiene una ra-
las prisiones, los hospitales y los ex- zn particular para distinguirse, res-
tranjeros. El resto del documento pecto a la funcin de establecer quin
aborda las propiedades del Estado, est equivocado y quin tiene razn,
la polica administrativa y el proce- del poder legislativo. Legisladores y
dimiento administrativo. 35 jueces tienen la misma funcin: esta-
blecer el derecho, esto es las reglas
1.5 La Divisin de Poderes, el de convivencia. Poco importa que
Silogismo Jurdico y el Arbitrio los primeros lo establezcan en modo
Judicial abstracto y los segundos en los ca-
El quinto punto es la separacin de po- sos concretos. La diferencia no es
deres de Montesquieu, doctrina que no cualitativa. Cualitativa, en cambio,
tiene nada de original pues haba sido es la diferencia entre legisladores y

35
GUERRERO, Omar. Estudio introductoria de los Principios de Administracin Pblica de Charles-Jean Bonnin. Mxico. Fondo de
Cultura econmica. 2003, pg. 95.
36
El poder legislativo no puede nunca ser arbitrario, ya que ni siquiera el pueblo que lo establece tiene tal poder; no puede gobernar
mediante decretos impremeditados (sic), ya que los hombres se unen para tener un derecho y unos jueces conocidos; no puede tomar
la propiedad de los individuos sin el consentimiento de stos, cosa que Locke interpreta como equivalente al voto de la mayora; y no
puede delegar su poder legislativo, ya que ste se encuentra de modo inalterable en las manos en que lo ha colocado la comunidad: En
general, su poder es fiduciario, ya que el pueblo tiene el supremo poder de modificar el legislativo cuando acta de modo contrario a
la confianza en l depositada. El ejecutivo esta limitado adems por una dependencia general del legislativo y porque su prerrogativa
est restringida al derecho. Para seguridad de la libertad es importante que el poder legislativo y el ejecutivo no se encuentren en las
mismas manos. SABINE, George. Historia de la Teora Poltica. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 1984, pg. 394.
Miguel Malagn jueces, de un lado, y ejecutores de de divisin de poderes y de coordinacin
Pinzn otro. 37 entre los mismos. La primera idea expre-
sa una visin que surge por oposicin a la
Para otros, la mayora, el poder judicial concentracin del poder, fenmeno pro-
haca parte del ejecutivo38. La concepcin pio del absolutismo europeo, y con la se-
del Estado de Locke estaba compuesta gunda se crea un sistema mutuo de con-
por la ley, los tribunales y la fuerza pbli- troles y ayudas entre los diferentes pode-
ca. El pensador francs retoma estas ideas res. Como sostiene Bobbio "separar no
y argumenta que el Estado se compone significa nada preciso: representa simple-
de tres poderes: el legislativo que crea la mente un momento negativo. Si realmen-
ley, el ejecutivo que se ocupa de las rela- te los poderes estuvieran separados, el Es-
ciones internacionales y de los asuntos in- tado no podra funcionar e ira al desastre
ternos y el judicial que dice el derecho. Esta como sostena Hobbes".41
concepcin de la divisin de poderes lle-
v a establecer un sistema de lmites fun- La teora de Montesquieu buscaba darle
cionales entre ellos, de forma contraria al prevalencia al estamento judicial, repre-
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sistema de pesos y contrapesos que ha- sentado por los parlamentos, y compues-
ban implementado los norteamericanos to por la nobleza que adquira el oficio
atendiendo a la estructuracin de la Re- por compra. Estos eran los tribunales
pblica romana. La interpretacin de los que se encargaban del registro de las dis-
lmites desarrolla que cada una de las ra- posiciones reales, como requisito para su
mas tiene que cumplir su funcin y no aplicacin y quienes ejercan el veto de-
debe intervenir en las funciones de las volutivo sobre las ordenanzas reales42.
Hay que anotar que Montesquieu fue
otras; de igual manera tambin prescribe
176 presidente del parlamento de Burdeos43
que un miembro de una de las ramas no
y buscaba un Estado en el que el poder
puede intervenir bajo ninguna circunstan-
judicial estuviera independiente del rey,
cia en alguna de las otras dos ramas.39
situacin que termina sucediendo y que
En 1933 el profesor Eisenmann demos- determina que a los parlamentos se les
tr que Montesquieu no formul el prin- asignen como cuerpos polticos la fun-
cipio de separacin de poderes, sino que cin de ser depositarios de las leyes, pues
fueron autores como Carr de Marlberg deban anunciarlas cuando las hacan y
y Jellinek quienes a comienzos del siglo las tenan que recordar cuando eran ol-
XX le atribuyeron ese planteamiento al vidadas. Es palpable que la teora de la
pensador galo40. En efecto l hablo fue divisin ocasion que el poder real y el

37
BOBBIO, Norberto. Locke e il diritto naturale. Turn.Giappichelli.1963, pg. 267.
TRUYOL Y SERRA, Antonio. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado. Madrid. Alianza Editorial. 1982.p. 196 y tambin
38

RODRGUEZ PANIAGUA, Jos Mara. Historia del Pensamiento Jurdico. Vol. I. de Herclito a la Revolucin Francesa. Madrid.
Universidad Complutense. 1992, pg. 218. Vase en Colombia a JULIO ESTRADA, Alexei.
AGUILAR RIVERA, Jos Antonio. En pos de la Quimera. Reflexione sobre el experimento constitucional atlntico. Mxico.
39

Fondo de Cultura econmica. 2000, pg. 98.


EISENMANN, Charles. L Esprit des Lois et la sparation des pouvoirs. en Mlanges R. Carr de Malberg. Paris. Sirey. 1933,
40

pgs.165-192.
Citado por GARCA PASCUAL, Cristina. Legitimidad Democrtica y Poder Judicial. Valencia. Ediciones Alfons el Magnnim.
41

1996, pg. 49.


42
GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. Revolucin Francesa y Administracin Contempornea. Op. Cit., pg. 20-43.
VLEZ GARCA, Jorge. Los dos sistemas del derecho Administrativo. Ensayo de derecho pblico comparado. Bogot: Institucin
43

Universitaria Sergio Arboleda. 1994, pg. 6.


La Revolucin ministerial fueran puestos en cintura, pero como un juez de paz. En 1793 se refor-
Francesa y el se lleg a la conclusin de que los parla- ma el modelo de eleccin del juez y se
Derecho mentos, no obstante ser rganos judicia- determina que sta la hara el poder eje-
Administrativo
les, estaban desempeando competencias cutivo, escogiendo entre personas doctas
Francs.
del poder legislativo, razn por la cual se en la materia, es decir de entre profesio-
La invencin
de la teora del decret su abolicin en la sesin del 24 nales del derecho. De esta manera se le
acto poltico de Marzo de 1790, y su reemplazo por disminuye profundamente la independen-
o de gobierno jueces ordinarios.44 cia y la imparcialidad al estamento judi-
y su ausencia de cial, el que slo en la Constitucin de 1848
control judicial En la Constitucin de 1791 se determin
volver a ser denominado poder judicial.45
que los jueces seran elegidos popularmen-
te; aqu nacer la institucin del jurado y En 1790 se expiden las leyes del 16 y 24
surgir la idea de los mecanismos alternos de agosto46, que buscaban quitarle po-
para solucionar los conflictos y en con- der a la nobleza de toga representada en
creto del arbitraje y de la conciliacin, sta los parlamentos y as poner fin a los
ltima como funcin que deba desem- enfrentamientos con la Corona47. Se es-

Colaboradores Nacionales
pear una persona del comn, actuando tablece en el cdigo penal como delito

FERNNDEZ-CARNICERO, Claro. Parlamentos y Poder Judicial. En Jornadas sobre el poder Judicial en el Bicentenario de la
44

Revolucin Francesa. Madrid. Ministerio de Justicia. 1990, pgs. 176-182.


TOMAS y VALIENTE, Francisco. De la Administracin de Justicia al Poder Judicial. en Jornadas sobre el poder Judicial en el
45

Bicentenario de la Revolucin Francesa. Madrid. Ministerio de Justicia. 1990, pg. 15-23.


46
VELLEY pone de relieve que lo que se denuncia al discutirse la Ley de 16 y 24 de agosto de 1790 no son las competencias
jurisdiccionales de los Tribunales, sino la invasin de stos sobre los otros poderes. Autorizado a revisar y rechazar las ordenanzas y
edictos reales, el juez, dir el diputado THOURET en la sesin de 24 de marzo de 1790, se convirti en el rival del poder 177
administrativo, perturbando sus operaciones, paralizando sus movimientos e inquietando a sus agentes. De la misma manera LE
CHAPELIER dira: los Parlamentos eran peligrosos, no porque fuesen jueces, sino porque eran administradores y legisladores. As
pues, la cuestin no era impedir que los juzgasen, sino que legislasen y administrasen. Citado por: CHINCHILLA, Op. Cit., pg. 30.
47
En el siglo XVIII se presentaron varios enfrentamientos entre los parlamentos y el rey, el primero tiene lugar en vida de Luis XV, cuyo
ministro Maupeou llev a cabo en 1771 una profunda reforma judicial que entraaba la supresin de los parlamentos; la oposicin
nobiliaria a la medida hizo que, subido al trono Luis XVI, la reforma fuese de inmediato derogada, en 1774. El conflicto se reanud
de inmediato, sin embargo. El dficit crnico de la Hacienda real, agravada por los gastos de la guerra de independencia de los Estados
Unidos, haca perentoria una reforma tendiente a abolir la exencin fiscal de nobleza y clero. Nombrado Turgot Inspector General de
Finanzas, ste present al monarca un programa basado en la implantacin de la llamada subvencin territorial (impuesto directo que
recaa sobre la propiedad rstica y que constitua una pieza fundamental de la doctrina fisiocrtica). La oposicin nobiliaria al proyecto
determin la destitucin de Turgot (1776) y la llamada de Necker, que hizo frente al dficit mediante emprstitos que no hicieron sino
empeorar la situacin: con todo, la publicacin en 1781 del Compte rendu au Roi (especie de presupuesto de gastos en los que se daba
cuenta de la elevada cuanta de las pensiones concedidas por el Rey a los cortesanos) y el escndalo que ocasion, produjeron la
destitucin de Necker. La poltica de emprstitos continu, pero en 1786 el nuevo Inspector General, Calonne, se vi en la alternativa
de declarar la bancarrota del Estado o retomar el proyecto de Turgot. Este fue nuevamente presentado a la llamada Asamblea de
Notables, creada a tal fin como un rgano presuntamente <domesticable>, pero que volvi a rechazar el proyecto, exigiendo el cese
de Calonne. As lo hizo Luis XVI, nombrando para sustituirle al jefe de la oposicin nobiliaria, el arzobispo Lomnie de Brienne: este
se percat de inmediato que el establecimiento de la subvencin territorial era inevitable, y as lo propuso a la Asamblea de Notables,
que sin embargo, mantuvo su actitud intransigente declarando, sorprendentemente, que <slo los autnticos representantes de la
Nacin>- esto es, los Estado Generales- podan aprobar el nuevo impuesto. Presentado el proyecto ms tarde al Parlamento de Pars,
ste lo rechaz, exigiendo de manera explcita la convocatoria de los Estados Generales. El monarca y Brienne decidieron recurrir a
medidas de fuerza: el Parlamento de Pars fue desterrado a Troyes, pero la revuelta de los restantes parlamentos les obligaron a ceder.
El proyecto de la subvencin territorial fue retirado y, en su lugar, Brienne present al Parlamento de Pars diversos proyectos de
emprstitos. Pero el Parlamento, envalentonado, los rechaz tambin, exigiendo la convocatoria de Estados Generales para 1789. En
un arranque de autoridad, el monarca exigi el registro de los proyectos, orden el arresto de varios magistrados y aprob una reforma
judicial, elaborada por Lamoignon, que privaba a los Parlamentos de sus atribuciones esenciales (mayo de 1788). La resistencia
nobiliaria adquiri entonces tintes violentos. Los parlamentos se negaron a acatar las medidas, y en el Delfinado se celebr una
asamblea en el castillo de Vizille que decidi convocar, sin autorizacin real, los Estados Generales de la provincia. Ante la revuelta
generalizada, el monarca tuvo que capitular nuevamente y convoc los Estados Generales para el 1o. de Mayo de 1789. SANTAMARIA
PASTOR, Juan. Fundamentos, Op. Cit., pgs. 125 -126.
Miguel Malagn la intromisin de los jueces en la accin La desconfianza sobre los jueces llega a
Pinzn administrativa. Los revolucionarios se tal extremo que se les prohbe interpretar
dan cuenta de que tienen que neutralizar la ley, para ello crean la Corte de Casa-
al poder judicial para poder sobrevivir, cin52 como organismo encargado de
por ello sacan del control de los jueces controlar a los jueces. De igual manera se
las actividades administrativas48, circuns- instituye el rfr legislatif 53 para absolver
tancia que origina el derecho administra- las dudas de los jueces, acerca de cmo
tivo, pues el Consejo de Estado, orga- se deba interpretar una ley. Esta situacin
nismo creado por Napolen para ase- era consecuencia adems del ya nombra-
sora y consulta del gobierno, empezar do recelo, del acogimiento de las teoras
a resolver las controversias, primero iusnaturalistas modernas, que intentaron
como jurisdiccin retenida, proponien- convertir al derecho en una ciencia exac-
do las soluciones al Jefe del Ejecutivo, ta, como las matemticas, por ello se sus-
tanto en materias contenciosas49 como tituy la interpretacin por la demostra-
administrativas, y luego como jurisdic- cin como mtodo cientfico que tena
cin independiente desde 187250, crean-
Colaboradores Nacionales

como paradigma el silogismo jurdico. 54


do por medio de su jurisprudencia el
derecho administrativo, el cual tendr la Esta teora del silogismo se construy para
peculiaridad de ser exclusivamente el eliminar la figura del arbitrio judicial, que
derecho de la administracin.51 era la manera ms utilizada por los jueces

48
Con la ley de 6-7 y 11 de Septiembre de 1790 se reparte el control de la Administracin entre los Tribunales de Distrito y la
Administracin activa (directorios de distrito y de departamento), el profesor SANTAMARIA citando a CHEVALLIER nos dice que
se acoge esta proposicin de PEZOUS al intervenir en la Asamblea y cuestionar: por qu no volver la mirada a los administradores
178 locales, que son elegidos igual que los jueces y que, adems, resuelven con rapidez y sin gastos? Pezous demuestra la inanidad de las
pretensiones en contra de la administracin activa, puesto que su origen democrtico le hace tan imparcial, tan independiente como
los tribunales judiciales. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Sobre la gnesis del Derecho Administrativo Espaol en el siglo
XIX Op. Cit., pgs. 47-54.
49
La sala de los asuntos contenciosos se cre en 1806, a propuesta del emperador Napolen I. GARCA DE ENTERRIA, Eduardo.
Democracia, Jueces y control de la Administracin. Madrid. Editorial Civitas. 1997, pg. 35.
50
DE LAUBEDERE, Andr. Manual de Derecho Administrativo. Bogot. Editorial Temis. 1984, pg. 38.
51
CASSESE, Sabino. Las bases del Derecho Administrativo. Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica. 1994, pgs. 53-58.
52
Los constituyentes franceses se encontraron ya armados con una teora de la casacin que se haba gestado a lo largo de todo el XVIII
en el Consejo del Rey. El gran reglamento de 28 de Junio de 1738, obra de D Aguesseau, fue la base de la teora de la casacin tal como
se puede encontrar desarrollada por los juristas del XVIII. Por supuesto no es la formulacin revolucionaria, pero se haba ido limando
una de inters posterior que gir fundamentalmente sobre dos argumentaciones: en primer lugar, el recurso de casacin se fue
justificando a travs de la enumeracin de lo que se llamaba <aperturas de Casacin> y en segundo, teorizando sobre su carcter
extraordinario; esto es, el Consejo, basndose en la idea de justicia retenida, fue delimitando el nmero de recursos admitidos
circunscribindolo solamente a aquellas causas una infraccin de ordenanza o de formas. Por supuesto el Consejo era el del Rey, por
lo que continu por otro lado funcionando segn lo que hoy llamaramos arbitrio, esto es, avocando procesos a la vez que consolidaba
la teora de la casacin. El Rey, por su potestad, por el control de la justicia delegada, deba hacerlo en ltima instancia casando a travs
de su Consejo, anulando sentencias que contuvieran una infraccin de ordenanza o de formas procesales, circunscribiendo su funcin
a la revisin de la decisin, no a la reapertura de una investigacin del fondo de los asuntos.. LORENTE SARIENA, Marta.
Reflexiones sobre la Casacin en una poca revolucionaria. En Jornadas sobre el poder Judicial en el Bicentenario de la Revolucin
Francesa. Madrid. Ministerio de Justicia. 1990, pg. 211.
53
En este sentido, el artculo 12 de la Ley 16-24 de 1790 dispona que los tribunales no podrn hacer reglamentos, sino que tendrn
que dirigirse al cuerpo legislativo cada vez que crean necesario interpretar una ley o dar una nueva. Aqu se consagra el denominado
rfr facultativo. Posteriormente la ley 27 de noviembre - 1 de diciembre regul el rfr obligatorio en su artculo 21 estableciendo
que si despus de dos casaciones, el tercer tribunal juzgase de la misma manera que los dos anteriores, la cuestin no podr ser llevada
ms ante el Tribunal de Casacin hasta que no haya sido sometida al Cuerpo legislativo quien emitir un decreto declaratorio de la ley ,
al que el Tribunal de Casacin tendr necesariamente que ajustarse. BLANCO VALDES, Roberto. El Valor de la Constitucin.
Madrid. Alianza Editorial, 1998, pg.. 263.
54
BOBBIO, Norberto. Sociedad y Estado en la Filosofa Moderna. El Modelo Iusnaturalista y el Modelo Hegeliano- Marxiano.
Reimpresin Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1997, pg. 30 - 31.
La Revolucin en el derecho comn para resolver sus cunstancia que tiene una explicacin his-
Francesa y el casos. La aplicacin de la ley en los pleitos trica que es debida a los escritos de
Derecho era la excepcin, pues todos se fallaban Montesquieu, que le asignaron al juez el
Administrativo
segn criterios de experiencia, de sentido papel de ser "la boca del derecho", es
Francs.
comn, de racionalidad, en pocas pala- decir, de ser el operador que aplica y no
La invencin
de la teora del bras se resolvan por arbitrio. valora la ley, pues esta se pensaba que
acto poltico poda resolver todas los casos, inclusive
El arbitrio tuvo en el antiguo rgimen, y
o de gobierno los ms difciles. En materia administra-
concretamente en la monarqua absolu-
y su ausencia de tiva los que aplicaban el arbitrio eran los
ta, muchsima preponderancia en el de-
control judicial funcionarios o agentes y no los jueces,
recho penal; all se utilizaba para aplicar
las penas extraordinarias, para apreciar o hecho que le permiti a esta tcnica so-
valorar las pruebas y para establecer los brevivir y cambiar de nombre y llamar-
tipos penales extraordinarios, o mejor co- se discrecionalidad.57
nocidos como los crmenes extraordina- La discrecionalidad tendr origen en el
rios, como por ejemplo el de estupro55, principio de vinculacin negativa de la

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que segn prescriba una ley de Partidas, administracin a la ley, como ya se ano-
el estupro de mujer virgen que fuera t. Pues aqu la actuacin administrativa
monja se castigaba con prdida de la excede de la mera aplicacin de la ley58 y
mitad de los bienes si el estuprador atiende a razones de oportunidad y con-
era <ome honrado>, y con azotes y veniencia de mrito.
cinco aos de <destierro> en una isla En un comienzo la discrecionalidad no
si era <ome vil>. Pero en la prctica tuvo control, la regla general fue la exclu-
esta ley no se cumpla, usualmente se sin del control judicial. La administra- 179
impona la pena que el Derecho ca- cin se controlaba a s misma, se le con-
nnico sealaba a este delito, que era fiaron a la denominada administracin
la de casarse con la estuprada o do- activa los asuntos contencioso administra-
tarla con una cantidad de dinero fija- tivos, que deba resolver el rey, los minis-
da por el juez; a esta pena alternativa tros y los administradores de departamen-
se aada por costumbre de los jue- to, a propuesta del Consejo de Estado o
ces castellanos, otra de privacin de de los Consejos de Prefectura. Por esto
la libertad, para satisfacer con ella <la se parta de la idea de que Juzgar a la ad-
vindicta pblica>.56 ministracin era tambin administrar.59
1.5.1 La discrecionalidad El particular siempre deba alegar am-
administrativa y el acto parndose en un derecho adquirido,
poltico que no era oponible a la administra-
En los siglos XIX y XX el arbitrio ha cin cuando sta dictaba actos genera-
logrado sobrevivir a la ideologa de las les para satisfacer los intereses comu-
luces, en el derecho administrativo. Cir- nes en materias como la agricultura, la

TOMAS y VALIENTE, Francisco. El Derecho Penal de la Monarqua Absoluta. en Obras Competas. Tomo. I. Madrid. Centro de
55

Estudios Constitucionales. 1997, pg. 462.


56
Ibid, pg. 451.
57
NIETO GARCA, Alejandro. El Arbitrio Judicial. Barcelona. Ariel. 2000.
58
MODENE, Franck. Apuntes de Derecho Administrativo Comparado. Bogot. Universidad del Rosario. 2002, pg. 15.
59
DE LAUBEDERE, Andr y Otros. DROIT Administratif. Paris. Libraire general de Droit et de Jurisprudence. 1996, pg. 307.
Miguel Malagn industria o el comercio, amparndose do las formas que, en esta hiptesis, no
Pinzn en unos actos de pura facultad, ema- haban sido respetadas".62
nados de un poder discrecional que era
concomitante "con su deber general de La tercera causal del recurso fue la des-
vigilancia y de proteccin hacia los ad- viacin de poder, que naci de una deci-
ministrados". 60 sin del Emperador Napolen III en su
consejo del 25 de febrero de 1864, para
As las cosas el mbito de la resolver el caso Lesbats. All se dijo que
discrecionalidad se va a ir reduciendo con "los prefectos solamente "en inters de
el nacimiento por exceso de poder, que polica o de servicio" pueden "reglamen-
en un comienzo no era un verdadero re- tar la entrada al establecimiento y la cir-
medio que podan ejercer los afectados culacin en los patios dependientes de
por las actuaciones de la administracin, las estaciones del ferrocarril" y no para
sino que operaba como una mera de- lograr la ejecucin de un contrato entre
nuncia, que poda o no ser tenida en una compaa de ferrocarril y un em-
cuenta, y que cuando era aceptada slo presario de vehculos pblicos". 63 Esta
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operaba para "depurar en inters de la teora se asimila al abuso del derecho en


Administracin misma las irregularida- derecho civil y plantea tres hiptesis di-
des ms chocantes de los administrado- ferentes: la primera es cuando el acto ad-
res, los verdaderos escndalos". 61 ministrativo es ajeno a todo inters p-
blico; la segunda cuando el acto admi-
Las primeras causales de ejercicio del
nistrativo se expide en inters pblico,
recurso por exceso de poder son la in-
pero no es aquel para el cual se confirie-
competencia y el vicio de forma. La pri-
ron al actor las facultades necesarias para
180 mera se deriva de la ley de 7-14 de Oc-
su expedicin, y la tercera se equipara con
tubre de 1790 que estipulaba que "las
la desviacin del procedimiento, por el
reclamaciones de incompetencia respec-
que la administracin, "para eludir cier-
to de los cuerpos administrativos no son
tas formalidades o para suprimir ciertas
en ningn caso de la competencia de los
garantas, recurre a un procedimiento
tribunales y deben ser llevadas ante el rey,
reservado por la ley para fines diferentes
jefe de la administracin general". Esta
a los perseguidos por la administracin,
norma excluye la capacidad de la justicia
disimulando el contenido real del acto
ordinaria para resolver reclamaciones por
bajo una falsa apariencia".64
falta de competencia y crea un medio de
defensa, por la extralimitacin de fun- Posteriormente se integrar el antiguo
ciones del agente que creaba un acto ad- recurso por violacin de la ley y de los
ministrativo, que se interpona ante el rey. derechos adquiridos, como una subclase
La segunda, el vicio de forma, era una del recurso por exceso de poder. Propi-
especie "de incompetencia, pues el autor ciando un cambio en la jurisprudencia
del acto no habra podido ejercer vli- del Consejo, en el sentido de que ante-
damente sus poderes ms que observan- riormente por las tres primeras causales

60
FERNNDEZ, Toms Ramn. Arbitrariedad y Discrecionalidad. Madrid. Civitas. 1991, pg. 27.
61
Ibd., pg. 28.
62
VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Madrid. Biblioteca Jurdica Aguilar. 1980, pg.460.
BRAIBANT, Guy y otros. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Francesa. Bogot. Ediciones Librera del
63

profesional. 2000, pg. 18.


64
Ibd., pg.. 19.
La Revolucin slo era necesario probar un inters, mien- que tambin surgen por creacin
Francesa y el tras que si se alegaba la violacin de la ley jurisprudencial del Consejo de Estado
Derecho tambin deba demostrarse la existencia en el ao de 1822.
Administrativo
de un derecho adquirido para que la im-
Francs. El nacimiento de los actos de gobierno
pugnacin fuera vlida.65
La invencin se produce en la poca de la restaura-
de la teora del Con los fallos Casanova de marzo de cin borbnica, cuando el Consejo esta-
acto poltico 1901, Lot de diciembre de 1903, Aso- ba siendo sometido a crticas muy fuer-
o de gobierno tes de parte de los monrquicos. Se po-
ciacin de propietarios y contribuyentes
y su ausencia de
del barrio Croix-deSeguey-Tvoli de di- na en entredicho su existencia como ins-
control judicial
ciembre de 1906, el Consejo de Estado titucin por ser de creacin napolenica68.
permiti que para la cuarta causal, la vio- Es as como se presenta el caso Laffitte,
lacin de la ley, no fuera necesario de- en el que la hermana de Napolen,
mostrar un derecho adquirido sino que Paulina, le haba vendido una renta de
nicamente probando un inters indirec- 670.000 francos que le haban asignado,
to, fuera admisible el recurso por exceso al banquero Laffitte. Al subir nuevamente

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de poder.66 los borbones, expiden la ley de 12 de
enero de 1816, por la que privan a toda
Este cambio jurisprudencial conllevar a la nobleza que tuviera vnculos con
una reduccin sustancial de los actos o Napolen de todos los bienes y rentas
potestades discrecionales exentos del con- que se les hubieran asignado a ttulo gra-
trol judicial. Entonces la historia del re- tuito, y entre ellos, la renta de Paulina.69
curso por exceso de poder, ser la histo- Ante esta situacin el banquero deman-
ria del derecho administrativo francs, la da y el Consejo se inhibe de pronunciar-
cual se ver completada con la se sobre el asunto, aduciendo que se tra- 181
implementacin del recurso de plena ju- ta de un acto de gobierno, que no tiene
risdiccin a partir de la ley del 24 de mayo control judicial porque atiende a un m-
de 1872, que en su artculo 9 regulaba vil poltico. Se crea as una categora dis-
que "el Consejo de Estado establece tinta a la de acto administrativo, que s
soberanamente sobre los recursos en tiene control jurisdiccional, que respon-
materia contenciosa administrativa ". der a vestigios de la razn de Estado
Basndose en este texto el Consejo crea- ms que a expresiones del Estado de
r la proteccin de los derechos de los Derecho.
particulares, partiendo de su anulacin y Ser en 1875 cuando se revale esta doc-
de su restablecimiento.67 trina en el caso Prncipe Napolen. All
No obstante este control sobre los ac- se dispone que los actos de gobierno no
tos discrecionales no ser total, pues la responden a un mvil poltico, que no
exclusin del control judicial subsistir pueden ser un rezago de la razn de
en los denominados actos de gobierno, Estado. A partir de este momento los

65
VEDEL, Op. Cit., pg. 461.
66
BRAIBANT, Op. Cit., pgs. 29-32, 48-50 y 59-61.
67
ANDREADES, Stratis. Le Contentiuex Administratif des Etas Modernes. Paris. Sirey. 1934, pg. 37 y s.s.
En esta etapa, el Consejo de Estado comienza a negarse sistemticamente a conocer de aquellas reclamaciones relacionadas con
68

problemas polticos derivados de la cada y extincin del rgimen napolenico y, ms adelante, de los que se referan a los cambios y
pugnas polticas que se sucedieron. GARRIDO, Nuria. El Acto de Gobierno. Barcelona. Cedecs Editorial. 1998, pg. 51.
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Bogot. Universidad Externado de
69

Colombia. 2002, pg. 147.


Miguel Malagn actos polticos se derivarn de un listado la materia, fue objeto de un conten-
Pinzn que establezca la jurisprudencia, y que b- cioso en el cual el Consejo de Estado
sicamente contempla dos clases: la pri- admiti que poda pronunciarse so-
mera, referida a las relaciones entre el go- bre la legalidad de esta decisin de
bierno y el parlamento; all se incluyen rechazo a organizar una eleccin, la
por ejemplo el estado de sitio, las deci- cual constituye un tpica decisin re-
siones tomadas por el ejecutivo de pro- lativa a las relaciones entre el parla-
poner o retirar un proyecto de ley. La mento y el Gobierno.71
segunda, los actos referentes a las rela-
ciones del gobierno con un Estado Ex- Otro caso es el concerniente a la decla-
tranjero o con un organismo internacio- racin del estado de urgencia, que ante-
nal; aqu se encuentran las relaciones in- riormente estaba regulado y que deba
ternacionales de Francia y las operacio- hacerse en el Consejo de Ministros. A
nes y hechos de guerra.70 partir de una sentencia del Consejo
Constitucional de 1985 esa declaratoria
Hoy los actos polticos siguen teniendo
debe hacerse en el Parlamento, porque
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plena vigencia en el derecho francs,


este "como principal garante de los de-
pero la jurisprudencia ha ido extendien-
rechos y libertades entender que la res-
do el mbito del control a esas dos zo-
triccin generalizada de las condiciones
nas que desde 1875 permanecen inmu-
de ejercicio de aquellos derechos cuan-
nes al control judicial. As con respecto
do la salvaguarda del orden pblico se
a los derivados de las relaciones del eje-
encuentra amenazada es justificable,
cutivo con el parlamento, se ha presen-
pero siempre con la intervencin legis-
tado un cambio al instaurarse la Justicia
182 Constitucional, pues esta por ejemplo lativa".72
ha comenzado ha ejercer un control Con respecto a la segunda clase, a los
sobre la materia de la elecciones legisla- actos provenientes de las relaciones ex-
tivas y sobre el control de los escruti- teriores se adapt la teora de los actos
nios de orden nacional, forzando as al separables, determinndose que los ac-
Consejo de Estado a ejercer un control tos que se han tomado en el campo de
de legalidad sobre estas mismas mate- las relaciones internacionales o que se
rias, para completar de esta forma el adoptan de la ejecucin de un tratado
control constitucional. Hay un caso re- "pueden ser examinados independiente-
ciente en el que como mente de los aspectos procesales inter-
Consecuencia de la dimisin de un nacionales del asunto, y pueden ser so-
diputado surgi la cuestin de saber metidos al control del juez nacional, del
si el gobierno deba organizar o no juez francs."73 Aqu tenemos como ejem-
una eleccin parcial. Esta decisin, que plo la negacin de una extradicin, que
supona una interpretacin de las re- puede ser cuestionada por un gobierno
glas constitucionales o legislativas en forneo ante el Consejo de Estado.74

70
BRAIBANT, Op. Cit., pgs. 12-15.
COMBARNOUS, Michel. Progresos recientes del control jurisdiccional de la Administracin en Francia. en Historia y Perspectivas
71

de la jurisdiccin administrativa en Francia y en Amrica Latina. Bogot. Editorial Temis. 1999, pg. 286.
72
GARRIDO, Op. Cit., pg. 186.
73
COMBARNOUS, Op. Cit., pg. 284.
74
Ibid.
La Revolucin 1.6 Aplicacin de los postulados de Se excluy a los pobres del sistema elec-
Francesa y el la Revolucin Francesa toral, pues no caban dentro de la con-
Derecho cepcin de la naciente democracia libe-
Administrativo En 1791 se vota y se redacta la primera
ral burguesa. Es por eso que en 1792 se
Francs. constitucin. All se regul que el rey se-
consider que lo ms apropiado deba
La invencin ra "el Rey de los franceses, no por la
de la teora del
ser sacar al populacho de Pars para evi-
gracia de Dios"75, sino por un juramento
acto poltico tar revueltas; con este propsito se les
de fidelidad a la misma. El monarca te- persuadi para que ingresaran a las filas
o de gobierno
na el derecho de veto suspensivo sobre del ejrcito francs.78
y su ausencia de
control judicial los actos de la Asamblea legislativa por
dos legislaturas. Se estableci que el par- Las mujeres al igual que los pobres, tam-
lamento era permanente, slo l tena la bin fueron apartadas del censo electo-
iniciativa legislativa y no poda ser disuel- ral, y adems fueron perdiendo las con-
to 76. Este sera elegido por voto quistas jurdicas que haban alcanzado
censitario, en donde slo podan votar amparadas en el principio de igualdad.
los hombres que tuvieran propiedades. De tal suerte que fueron perdiendo su

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capacidad jurdica, no podan ser fia-
Esta idea de que los electores fueran los doras, no podan intervenir como tes-
propietarios, naci del pensamiento de los tigos, no podan desempear cargos p-
fisiocrtas. Ellos criticaban el sistema eco- blicos y tambin fueron excluidas de
nmico de la Francia prerrevolucionaria toda forma de asociacin poltica. Por
en donde existan exenciones tributarias di- ltimo con la llegada del Cdigo Civil
seadas de acuerdo a la segmentacin de de Napolen, se consagr la prohibi-
la sociedad en estamentos y en privilegios. cin de indagar sobre la paternidad de
Por eso propusieron que los propietarios los hijos, situacin que haba sido re- 183
eran los que deban pagar los impuestos, emplazada con la denominada "Decla-
y por esto la tierra era el factor de base racin de los derechos de las mujeres y
para poder participar en el sistema elec- ciudadanas", formulada por Olympe de
toral. Esta concepcin gener un gran Gouges, que en su artculo 11 deca que
cambio porque "reemplazaba la vieja se- "uno de los derechos ms preciados de
paracin de los estamentos por una divi- las mujeres era la libertad de asegurarse
sin de clases, definidas por su lugar en le de la paternidad de los padres y de la
proceso de formacin de la riqueza."77 legitimidad de sus hijos79".

75
GOUBERT, Pierre. Historia de Francia. Barcelona. Editorial Crtica. 1987, pg. 198.
76
LEFEBVRE, George. La Revolucin Francesa y el Imperio. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 1988, pg. 66.
77
ROSANVALLON, Pierre. La Consagracin del Ciudadano. Historia del sufragio universal en Francia. Mxico. Instituto Mora.
1999, pg. 43.
78
Los alistamientos masivos logrados por Danton gracias a su magnfico nmero tricolor, estaban dirigidos a limar, despuntar, romper
esa punta de lanza de una ms que probable revolucin social, que era la juventud plebeya de Pars. As se lograba retirar a los elementos
ms peligrosos. GUILLEMIN, Henri. Los pobres a callar. Barcelona. Grijalbo Mondadori. 1997, pg. 77.
79
GERHARD, Ute. La situacin jurdica de la mujer en la sociedad burguesa del siglo XIX. Un anlisis comparativo de Francia y
Alemania. en Las Burguesas Europeas del siglo XIX. Sociedad civil, poltica y cultura. Valencia. Universitat de Valencia. 2000, pg.
355. En Hispanoamrica con la recepcin del modelo de Estado liberal burgus tambin se somete a la mujer; como ejemplo de ello
tenemos la Casa de la Misericordia creada en Caracas a fines del siglo XVIII con el propsito de corregir las costumbres de la mujer,
all se les enseaba a hilar, tejer, beneficiar el algodn, etc. La violencia de los castigos y el desenfreno de las pasiones deban
reconducirse para construir el homo economicus y tambin la no menos mujer domestica(da), sujetos de la nueva sociedad burguesa,
prototipos requeridos para la utopa del progreso y de la modernizacin.. GONZALEZ STPEHAN, Beatriz. Economas Fundacionales:
Diseo del Cuerpo Ciudadano. Caracas. Revista de Investigaciones Literarias. Ao 3. No. 5 1995, pg. 19.
Miguel Malagn 1.7 Primera concepcin Francesa La dictadura oper como un medio
Pinzn sobre los Estados de Excepcin poltico de la aristocracia para dominar
las exigencias plebeyas de democracia. Su
La interpretacin francesa del sistema
declaracin le corresponda a los Cn-
constitucional y administrativo no con-
sules, una vez se hubiera decretado la si-
templ los Estados de Excepcin, los
tuacin de emergencia por parte del Se-
que representan el ejemplo ms tpico de 83
acto poltico, para solucionar las situa- nado. Aunado a esto, las potestades del
dictador no estaban sujetas a ningn con-
ciones de crisis. Aqu y siguiendo a
trol por parte de algn rgano colegia-
Montesquieu se entendi que la Rep-
do, y adicionalmente poda adoptar las
blica Romana haba cado por el abuso
disposiciones que fueran necesarias para
incontrolado de estos poderes.
preservar la constitucin.84
En Roma se previ la figura de la dicta-
Montesquieu le atribuy al ltimo siglo
dura, consagrndola como una magis-
de la Repblica, es decir a la poca com-
tratura extraordinaria, prevista para tiem-
prendida desde Sila hasta Julio Csar, la
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pos de crisis, interna y externa, y con una


degeneracin ms profunda de la dicta-
duracin mxima de seis meses. En vi-
dura, miremos
gencia de sta se suspendan provisional-
mente las garantas constitucionales, tales Las leyes de Roma haban dividido
como el veto de los tribunos de la ple- sabiamente el poder pblico en un
be, el poder de los cnsules y la apela- gran nmero de magistraturas, que se
cin a la asamblea popular80. Existieron sostenan, se moderaban y se dete-
76 dictaduras entre los aos 501 al 201 nan unas a otras, y como cada una
184
a. C. Hacia fines de la Repblica se pre- de ellas tena un poder limitado, to-
sent una degeneracin, pues comenza- dos los ciudadanos eran aptos para
ron a nombrarse dictadores sin perodo, desempearlas; y el pueblo viendo
de tiempo limitado, constituyendo lo que desfilar uno tras otro a muchos per-
se denomin un dictador perpetuo81 o sonajes, no se acostumbraba a nin-
soberano. guno. Pero en este tiempo (en el de
Sila) el sistema de la repblica cam-
Las materias que determinaban el nom-
bi; los ms poderosos obtuvieron
bramiento del dictador en la Repblica
del pueblo comisiones extraordina-
Romana eran, adems de las ya mencio-
rias, lo que aniquil la autoridad del
nadas, las de celebrar una asamblea po-
pueblo y de los magistrados y puso
pular, la direccin de una investigacin, la
los grandes negocios en mano de un
fijacin de das festivos y la pintoresca
solo o muy pocos individuos.85
ceremonia religiosa de clavar un clavo, el
cual deba ser clavado por el praetor El pensador bordels argumenta que la
maximus., etc. 82 dictadura se utiliz, en el perodo men-

SCHMITT, Carl. La Dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana hasta la lucha de clases proletaria.
80

Madrid. Alianza Editorial. 1985, pg. 33.


FERNNDEZ DE BUJAN, Antonio. Derecho Pblico Romano y Recepcin del Derecho Romano en Europa. Madrid. Editorial
81

Civitas. 1999, pg. 97.


82
SCHMITT, Op. Cit., pg. 34.
83
AGUILAR RIVERA, Jos Antonio. En Pos de la Quimera. Op Cit., pg. 67.
84
Ibid.
85
MONTESQUIEU. Grandeza y Decadencia de los Romanos. Madrid. Espasa Calpe. 1962, pg. 67.
La Revolucin cionado, como un instrumento de mani- poder ejecutivo de un llamado poder de
Francesa y el pulacin sobre el pueblo, que precipit prerrogativa, este constituye una potes-
Derecho la cada de la Repblica y la instauracin tad discrecional que se otorga al monar-
Administrativo del Imperio. Pues personas como ca para regular aquellas situaciones que
Francs.
Pompeyo o Csar se dedicaron a col- el legislativo no puede prever, por ser
La invencin
de la teora del
mar a la poblacin de ddivas para for- circunstancias excepcionales. Este poder
acto poltico talecer su poder autocrtico. Es por esto no es absoluto, porque se encuentra li-
o de gobierno que Montesquieu deca que mitado por el trust, o encargo de con-
y su ausencia de fianza que el pueblo le otorga a los tres
En Roma, hecha para engrandecerse,
control judicial poderes del Estado para que obren de
fue preciso reunir en las mismas per- acuerdo con el bien pblico, el cual pue-
sonas los honores y el poder, lo que
de ser revocado si esto se incumple.88
en momentos graves poda concen-
trar la admiracin del pueblo en un Rousseau tambin desarroll una teo-
solo ciudadano. ra favorable a la dictadura, previendo
Cuando se conceden honores se sabe de acuerdo con la Constitucin, una

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exactamente lo que se da; si a ellos se concesin de potestades extraordinarias
aade el poder, nadie puede decir a con el objeto de solucionar una necesi-
qu punto llegar su ejercicio. dad apremiante. l diferencia dos tipos
Las preferencias excesivas dadas a un de dictadura: la primera es aquella en la
ciudadano en una repblica tienen que las leyes se suspenden, mientras que
en la segunda se apodera de manera
siempre consecuencias: originan la
envidia del pueblo o aumentan sin general al poder ejecutivo, para que
pueda operar y solventar la emergen-
medida su amor.86
cia.89 As las cosas, tal como lo dice 185
La poca moderna, nos dice Garca Schmitt, la primera se refiere a la dicta-
Pelayo, tambin conoci un mecanismo dura propiamente dicha, pues implica
para solucionar las situaciones de crisis. una suspensin de la legislacin, una in-
Esta institucin naci en Inglaterra, du- terrupcin de la voluntad general, que
rante la guerra de las dos Rosas y se lla- es la detentadora de la soberana, mien-
m la ley marcial. Por medio de ella, se tras que la segunda configurar el lla-
permita al Condestable del Ejrcito en- mado "Estado de Sitio", porque hay una
juiciar a los soldados por medio de un transmisin de poderes al ejecutivo,
proceso sumario, que se realizaba segn pero no implica un cambio en la vo-
unas reglas que l mismo fijaba. Ms ade- luntad general.90
lante en tiempos de Isabel I, se permiti
El pensamiento liberal de Montesquieu,
que con la ley marcial se juzgaran a los
delincuentes polticos, extensin norma- no obstante estar muy influido por
Locke, le tuvo mucho miedo al uso in-
tiva que dur hasta el siglo XVII.87
controlado de las circunstancias excep-
La obra de John Locke, artfice intelec- cionales; por esto slo consagr como
tual de la Gloriosa Revolucin, dota al mxima medida la suspensin temporal

86
Ibid., pg. 68.
87
GARCA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid. Alianza Editorial. 1993, pgs. 164-165.
88
CHEVALIER, Jean Jacques. Las grandes Obras Polticas. Bogot. Editorial Temis. 1997, pgs. 90-91.
89
SAINT-BONNET, Franois. L Etat d Exception. Paris. Presses Universitaires de France. 2001, pgs. 274-277.
90
SCHMITT, Op. Cit., pgs. 165-166.
Miguel Malagn del Habeas Corpus, para poder hacer efec- derechos humanos, en la consecucin del
Pinzn tiva la detencin de los agitadores socia- bien pblico. De tal suerte que no se
les. En este punto el pensador galo tam- podan permitir actos arbitrarios con-
bin se aleja considerablemente de Locke, tra los derechos de los ciudadanos en
pues ste tena previsto el denominado aras de preservar el orden y la legali-
poder de Prerrogativa, privilegio de ac- dad. Es decir que en este punto se en-
tuacin discrecional con el que poda tiende que la doctrina de Rousseau de
contar el poder ejecutivo para solventar la soberana del pueblo, es contrapro-
las situaciones de excepcin.91 ducente, porque a nombre del bienes-
tar del pueblo se pueden cometer mu-
Tambin se condenaron a los Estados chos desmanes, como fue el caso en el
de Excepcin, aqu siguiendo a Constant, Rgimen del Terror con Robespierre y
porque implicaban la suspensin de los el Comit de Salud Pblica.92

BIBLIOGRAFA
Colaboradores Nacionales

AGUILAR RIVERA, Jos Antonio. En pos de la Quimera. Reflexione sobre el ex-


perimento constitucional atlntico. Mxico. Fondo de Cultura econmica. 2000.
ALVAREZ - CAPEROCHIPI, Jos Antonio. La Propiedad en la formacin del
Derecho Administrativo. Pamplona: s .e. 1983.
ANABITARTE, Hctor y SANZ, Ricardo Lorenzo. COPERNICO. Bogot. Edito-
ra Cinco. 1985.
ANDERSON, Perry. Transiciones de la antigedad al feudalismo. Mxico. Siglo XXI
186 Editores. 2002.
ANDREADES, Stratis. Le Contentiuex Administratif des Etas Modernes. Paris. Sirey.
1934.
ARCINIEGAS, Germn. Biografa del Caribe. Barcelona. Crculo de Lectores. 1975.
. Con Amrica nace la nueva historia. Bogot. Tercer Mun-
do Editores. 1992.
BLANCO VALDES, Roberto. El Valor de la Constitucin. Madrid. Alianza Edito-
rial, 1998.
BOBBIO, Norberto. Locke e il diritto naturale. Turn. Giappichelli.1963.
_______________. Sociedad y Estado en la Filosofa Moderna. El Modelo
Iusnaturalista y el Modelo Hegeliano- Marxiano. Reimpresin Mxico: Fondo de Cul-
tura Econmica, 1997.
BRAIBANT, Guy Y otros. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa
Francesa. Bogot. Ediciones Librera del profesional. 2000.
CARONI, Pio. Lecciones Catalanas sobre la Historia de la Codificacin. Madrid.
Marcial Pons Ediciones. 1996.
CASSESE, Sabino. Las bases del Derecho Administrativo. Madrid: Instituto Nacio-
nal de Administracin Pblica. 1994.

91
AGUILAR, Op. Cit., pgs. 59-61.
92
Ibid., pgs. 62-63.
La Revolucin CLAVERO, Bartolom. Los derechos y los Jueces. Madrid. Editorial Civitas. 1988.
Francesa y el
Derecho
COMBARNOUS, Michel. Progresos recientes del control jurisdiccional de la Admi-
Administrativo nistracin en Francia. en Historia y Perspectivas de la jurisdiccin administrativa en
Francs. Francia y en Amrica Latina. Bogot. Editorial Temis. 1999.
La invencin CHEVALIER, Jean Jacques. Las grandes Obras Polticas. Bogot. Editorial Temis.
de la teora del
1997.
acto poltico
o de gobierno CHINCHILLA MARN, Carmen. Reflexiones en torno a la polmica sobre el ori-
y su ausencia de gen del derecho administrativo, en Nuevas Perspectivas del Derecho Administrativo.
control judicial Tres Estudios. Madrid: Editorial Civitas, 1992.
DE LAUBEDERE, Andr y Otros. DROIT Administratif. Paris. Libraire general de
Droit et de Jurisprudente. 1996.
DE LAUBEDERE, Andr. Manual de Derecho Administrativo. Bogot. Editorial
Temis. 1984.

Colaboradores Nacionales
DUEAS RUZ, Oscar Jos. Control Constitucional. Bogot. Librera del Profesio-
nal. 1997.
DUVERGER, Maurice. Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. Barcelona:
Ariel. 1962.
EISENMANN, Charles. L Esprit des Lois et la sparation des pouvoirs. en Mlanges
R. Carr de Malberg. Paris. Sirey. 1933.
FERNNDEZ DE BUJAN, Antonio. Derecho Pblico Romano y Recepcin del
Derecho Romano en Europa. Madrid. Editorial Civitas. 1999. 187

FERNNDEZ, Toms Ramn. Arbitrariedad Y Discrecionalidad. Madrid. Civitas.


1991.
FERNNDEZ-CARNICERO, Claro. Parlamentos y Poder Judicial. En Jornadas
sobre el poder Judicial en el Bicentenario de la Revolucin Francesa. Madrid. Minis-
terio de Justicia. 1990.
FINLEY, M. I. La Grecia antigua. Barcelona. Editorial Crtica. 2000.
FIORAVANTI, Mauricio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de Historia de las
Constituciones. Madrid. Editorial Trotta. 2000.
FONTANA, Josep. Europa ante el Espejo. Barcelona. Editorial Crtica. 1994.
FRIEDRICH, C. J., La Filosofa del Derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmi-
ca. 1997.
GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, Jueces y control de la Adminis-
tracin. Madrid. Editorial Civitas. 1997.
GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid. Editorial Civitas. 1991.
. La Lengua de los derechos. La formacin del
derecho tras la Revolucin Francesa. Madrid. Alianza Editorial. 1995.
. Revolucin Francesa y Administracin Con-
tempornea. Madrid: Taurus Ediciones. 2da. Edicin 1981.
Miguel Malagn GARCA PASCUAL, Cristina. Legitimidad Democrtica y Poder Judicial. Valencia.
Pinzn Ediciones Alfons el Magnnim. 1996.
GARCA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid. Alianza
Editorial. 1993.
GARRIDO, Nuria. El Acto de Gobierno. Barcelona. Cedecs Editorial. 1998.
GERHARD, Ute. La situacin jurdica de la mujer en la sociedad burguesa del siglo
XIX. Un anlisis comparativo de Francia y Alemania. en Las Burguesas Europeas del
siglo XIX. Sociedad civil, poltica y cultura. Valencia. Universitat de Valencia. 2000.
GIANNINI, Massimo Severo. El Poder Pblico. Estado y Administraciones Pbli-
cas. Madrid: Editorial Civitas S.A. 1991.
GONZLEZ AMUCHASTEGUI, Jess. Orgenes de la Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano. Madrid: Editora Nacional. 1984.
GONZLEZ STPEHAN, Beatriz. Economas Fundacionales: Diseo del Cuerpo
Colaboradores Nacionales

Ciudadano. Caracas. Revista de Investigaciones Literarias. Ao 3. No. 5 1995.


GOUBERT, Pierre. Historia de Francia. Barcelona. Editorial Crtica. 1987.
GROSSI, Paolo. Propiedad Y Contrato. en El Estado Moderno en Europa. Madrid.
Editorial Trotta. 2004.
GUERRERO, Omar. Estudio introductorio de los Principios de Administracin P-
blica de Charles-Jean Bonnin. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 2003.
GUILLEMIN, Henri. Los pobres a callar. Barcelona. Grijalbo Mondadori. 1997.
188
HABERLE, Peter. Libertad, Igualdad, Fraternidad. 1789 como historia, actualidad y
futuro del Estado Constitucional. Madrid: Editorial Trotta. 1998.
HERRERA JARAMILLO, Francisco Jos. Filosofa del derecho. Bogot. Pontificia
Universidad Javeriana. 1994.
JAMES, C. R. L. Los Jacobinos Negros. Mxico. Fondo de Cultura Econmica.
2004. RIBEIRO Darcy. Las Amricas y la Civilizacin. Caracas. Biblioteca Ayacucho.
1992.
LEFEBVRE, George. LA Revolucin Francesa y el Imperio. Mxico. Fondo de
Cultura Econmica. 1988.
LORENTE SARIENA, Marta. Reflexiones sobre la Casacin en una poca revo-
lucionaria. En Jornadas sobre el poder Judicial en el Bicentenario de la Revolucin
Francesa. Madrid. Ministerio de Justicia. 1990.
MARTIN SAINT LEN, E. Historia de las Corporaciones de Oficio. Buenos
Aires. Editorial Partenon. 1947.
MAUROIS, Andr. Historia de los Estados Unidos. Barcelona. Crculo de Lectores.
1972.
McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo Antiguo y Moderno. Madrid. Cen-
tro de Estudios Constitucionales. 1991.
MODERNE, Franck. Apuntes de Derecho Administrativo Comparado. Bogot.
Universidad del Rosario. 2002.
La Revolucin MONTESQUIEU. Grandeza y Decadencia de los Romanos. Madrid. Espasa Calpe.
Francesa y el 1962.
Derecho
Administrativo NIETO GARCIA, Alejandro. El Arbitrio Judicial. Barcelona. Ariel. 2000.
Francs. PABON, JESS. Franklin y Europa. Madrid. Sarpe. 1985.
La invencin
de la teora del PAREJO ALFONSO, Luciano. El Concepto del Derecho Administrativo. Caracas:
acto poltico Editorial Jurdica Venezolana. 1984.
o de gobierno RODRGUEZ PANIAGUA, Jos Mara. Historia del Pensamiento Jurdico. Vol. I.
y su ausencia de
de Herclito a la Revolucin Francesa. Madrid. Universidad Complutense. 1992.
control judicial
RODRGUEZ PIERES, Eduardo. Relaciones entre los poderes Judicial y Legisla-
tivo. En Por el Reinado del Derecho. Bogot. Imprenta de la Luz. 1927
ROSANVALLON, Pierre. La Consagracin del Ciudadano. Historia del sufragio
universal en Francia. Mxico. Instituto Mora. 1999.
SABINE, George. Historia de la Teora Poltica. Mxico. Fondo de Cultura Econ-

Colaboradores Nacionales
mica. 1984.
SAINT-BONNET, Franois. L Etat d Exception. Paris. Presses Universitaires de
France. 2001.
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo
I. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces. 1988.
. Sobre la gnesis del Derecho Administrati-
vo Espaol en el siglo XIX (1812-1845). Sevilla: Instituto Garca Oviedo. 1973.
189
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo.
Tomo I. Bogot. Universidad Externado de Colombia. 2002.
SCHMITT, Carl. La Dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de
la soberana hasta la lucha de clases proletaria. Madrid. Alianza Editorial. 1985.
SORIANO GARCA, Jos Eugenio. Los fundamentos histricos del derecho admi-
nistrativo en Francia y Alemania. Bogot: Universidad Externado de Colombia. Te-
mas de Derecho Pblico No. 35, 1994.
TARELO, Giovanni. Cultura Jurdica y Poltica del Derecho. Mxico. Fondo de Cul-
tura Econmica. 1995.
TOMAS Y VALIENTE, Francisco. De la Administracin de Justicia al Poder Judi-
cial. en Jornadas sobre el poder Judicial en el Bicentenario de la Revolucin Francesa.
Madrid. Ministerio de Justicia. 1990.
TOMAS Y VALIENTE, Francisco. El Derecho Penal de la Monarqua Absoluta. en
Obras Completas. Tomo. I. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 1997.
TREVELYAN, George Macaulay. La Revolucin Inglesa 1688-1689. La Habana.
Editorial Ciencias Sociales. 1975.
TRUYOL Y SERRA, Antonio. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado.
Madrid. Alianza Editorial. 1982.
VALENCIA VILLA, Hernando. El Inconstitucional. Bogot. Universidad de Los
Andes. 1982.
Miguel Malagn VANDELLI, Luciano. El poder local, su origen en la Francia revolucionaria y su
Pinzn futuro en la Europa de las regiones. Madrid. Ministerio de Administraciones Pblicas.
1992. p. 33.
VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Madrid. Biblioteca Jurdica Aguilar. 1980.
460.
VELSQUEZ TURBAY, Camilo. Derecho Constitucional. Bogot. Universidad
Externado de Colombia. 1998.
VLEZ GARCA, Jorge. Los dos sistemas del derecho Administrativo. Ensayo de
derecho pblico comparado. Bogot: Institucin Universitaria Sergio Arboleda. 1994.
WEIL, Prosper. Derecho Administrativo. Madrid. Editorial Civitas. 1986.
Colaboradores Nacionales

190