PONENCIAS INDIT

ONENCIAS AS DEL IX CONGRESO NA

INDITA CIONAL DE DERECHO CONST
NACIONAL ...
CONST...

PONENCIAS INDITAS DEL IX

CONGRESO NACIONAL DE
DERECHO CONSTITUCIONAL

Sobre el carcter indisponible

de los derechos fundamentales*
Juan Manuel SOSA SACIO**

No obstante que una caracterstica de los derechos fundamentales es que

son indisponibles, irrenunciables e inalienables; en la prctica las per-
sonas, sobre la base de su autonoma privada, disponen de su ejercicio.
RESUMEN Ante ello, el autor explora qu puede entenderse por el carcter indispo-
nible de los derechos, as como cul sera el lmite de la disponibilidad,
concluyendo que lo que puede renunciarse o enajenarse es el ejercicio de
los derechos, mas no su mbito objetivo o titularidad; asimismo, sostiene
que al evaluarse la disponibilidad debe velarse especialmente por las
exigencias y necesidades humanas bsicas.

I. INTRODUCCIN incluso ante la (aparente) aceptacin de quie-

Una caracterstica aceptada de los derechos fun-
damentales y de los derechos humanos es que
son indisponibles. Efectivamente, estos de-
rechos son reconocidos como atributos irrenun-
ciables, indisponibles e inalienables, al tratarse
de condiciones bsicas o esenciales de huma-
nidad, inherentes a toda persona. As, se predi-
ca de los derechos fundamentales que son indis-
ponibles para los poderes pblicos, innegocia-
bles ante los poderes privados e irrenunciables
nes deciden claudicar de ellos1.
Sin embargo, en la prctica las personas dispo-
nen de mbitos iusfundamentales propios. Efec-
tivamente, por mencionar ejemplos simples, las
personas naturales y jurdicas celebran con-
tratos de exclusividad disponiendo de sus de-
rechos fundamentales a contratar y de libertad
de trabajo; graban talk shows en el que se des-
prenden de su honor, buena reputacin, inte-
gridad fsica y hasta su dignidad; consumen,

* Ponencia presentada a la mesa Derechos fundamentales del IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional (Arequipa,
setiembre de 2008). Una versin inicial de este trabajo fue adelantada en Son indisponibles los derechos fundamentales?
Apuntes iniciales y anlisis de la jurisprudencia constitucional. En: Dilogo con la jurisprudencia N 114, Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2008, pp. 35-44.
** Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional, revista mensual de jurisprudencia constitucional.
1 No somos ajenos a las diferencias establecidas por la doctrina y la jurisprudencia respecto a las nociones de irrenunciabilidad,
indisponibilidad e inalienabilidad de los derechos; no obstante, a efectos del presente del trabajo las utilizaremos como sinni-
mas, dejando pendiente nuestro parecer sobre tales distinciones para una futura ocasin.

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producen, compran y venden incluso con aval
del Estado sustancias adictivas y mortales; do-
nan (venden, alquilan) sus rganos o sus cuer-
pos; filman realities en los que disponen total-
mente de su intimidad e imagen; etc.
As, existe una dimensin formal en la que los
derechos fundamentales son reconocidos al
mximo nivel y los actos jurdicos en contra de
ellos deben ser anulados, y otra real en la que
las personas disponen libremente el ejercicio
de sus derechos esenciales, sin intromisiones
estatales. Estos ltimos casos adquieren rele-
vancia jurdica solo cuando el afectado (o a
veces el Estado motu proprio) activa los meca-
nismos institucionales pertinentes para la pro-
teccin de los derechos fundamentales. Antes
de ello el asunto parece uno moral o socialmente
reprochable, pero no se hace muy evidente que
estamos ante una posible afectacin de dere-
chos fundamentales.
En este escenario surgen varias cuestiones dif-
ciles de dilucidar y que motivan el presente tra-
bajo. Por ejemplo, quin determina que una
renuncia o disposicin de los derechos funda-
mentales es lesiva y, por lo tanto, debe ser re-
primida?; puede tutelarse los derechos funda-
mentales de personas que no lo desean, o que
incluso se oponen a esta proteccin?; cul voz
debe prevalecer en caso se dispongan de dere-
chos esenciales, la del Estado o la de la propia
persona humana?; debe considerarse princi-
palmente la autonoma personal o la defensa
orden constitucional objetivo para determinar
si se lesionaron derechos fundamentales?
Claro est, es imposible abordar todo ello aqu;
no obstante, en las siguientes lneas intentare-
mos hacer una aproximacin, todava prelimi-
nar, a este tema.
II. IDEAS SOBRE LO INDISPONIBLE Y LO
DISPONIBLE DE LOS DERECHOS FUN-
DAMENTALES
No es fcil sealar qu implica el carcter in-
disponible de los derechos fundamentales. Al
respecto, el ordenamiento reconoce esta condi-
cin al ms alto nivel2 y est vinculada, sobre
todo, a la nocin de derechos humanos3. Ini-
cialmente, podemos decir que la idea de indis-
ponibilidad est vinculada a la imposibilidad
de decidir sobre mbitos protegidos de los de-
rechos fundamentales; afirmacin bastante ge-
neral todava, pues este mbito podra referirse
a todos los derechos considerados fundamen-
tales, a una parte especialmente relevante del
contenido de estos derechos, o a algunos dere-
chos constitucionales especficos, especialmen-
te vinculados a la dignidad humana y a la reali-
zacin personal.
Sealamos antes que en la realidad se eviden-
cia que los derechos son en cierta medida dis-
ponibles. Desde una posicin absoluta sobre
la indisponibilidad, ello podra asumirse como
un problema en la eficacia y la garanta de
los derechos, que debe ser contrarrestado; sin

2 La Declaracin Universal de los Derechos Humanos inicia su prembulo Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miem-
bros de la familia humana (cursivas nuestras).
El Tribunal Constitucional ha sealado que: Los derechos humanos son la expresin jurdica de un conjunto de facultades y
libertades humanas que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de realizar una vida digna,
racional y justa. Es decir que, con independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias accidentales entre las
personas, los derechos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su condicin de tales (...) Sobre ellos es
posible predicar que son tributarios de los principios de universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad,
inviolabilidad, eficacia, trascendencia, interdependencia y complementariedad, igualdad, progresividad e irreversibilidad y co-
rresponsabilidad (STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros, f. j. 71, cursivas agregadas).
3 Que son derechos esenciales de las personas reconocidos a nivel internacional. No obstante, debe tenerse en cuenta que en
nuestro ordenamiento son equiparables las nociones de derechos fundamentales, derechos constitucionales y derechos
humanos. Ello porque, como prev la Constitucin, los derechos humanos forman parte del derecho interno (artculo 55), los
derechos constitucionales se interpretan de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos (IV
Disposicin Final y Transitoria), todos los derechos de la Constitucin tienen igual jerarqua y proteccin aunque no sean llama-
dos fundamentales en el texto constitucional (artculo 200), y porque la clusula de derechos no enumerados extiende el carcter
iusfundamental incluso a otros derechos de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios
de soberana del pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno (artculo 3). Al respecto, es
esclarecedora la explicacin de CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos de una teora general.
Palestra, Lima, 2007, pp. 99-101.

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embargo, el asunto es ms fundamentales se relacionan

complejo, pues debe tenerse en
cuenta que no toda disposicin
de los derechos fundamentales
equivale a una lesin. Es ms,
por el contrario, el ejercicio de
ciertos derechos implica en
muchas ocasiones la disposi-
cin o la decisin de no ejer-
cer posiciones iusfundamenta-
les propias4, es decir, conteni-
dos prima facie protegidos por
los derechos fundamentales5.
Igualmente, en los negocios ju-
rdicos entre particulares se in-
con la autonoma privada, es
La indisponibilidad decir, cmo es que se mani-
de los derechos no sig-
nifica la prohibicin ab-
fiesta la eficacia de los dere-
chos fundamentales en las re-
soluta de celebrar nego-
cios jurdicos que inci- laciones entre particulares
dan en el ejercicio de los (eficacia horizontal), espe-
mbitos iusfundamenta- cialmente en los negocios
les. [Pero], es necesario contractuales.
entender qu significa
esta indisponibilidad Al respecto, de un estudio
para comprender mejor (siempre insuficiente) sobre
cmo es que se mani- el significado y los alcances
fiesta la eficacia de los de los derechos fundamenta-
derechos fundamentales les, podemos establecer cuan-
en las relaciones entre

cide con regularidad en el ejer- to menos cinco sentidos po-
cicio y el mbito subjetivo de particulares ... sibles sobre el significado de
los derechos fundamentales, la indisponibilidad de los
(asunto que, pese a la tantas ve- derechos:
ces repetida naturaleza irrenunciable de los
derechos y a la tambin reiterada eficacia ho- (a) Todo derecho fundamental es indisponi-
rizontal de los derechos, ha sido insuficien- ble por ser constitutivo de la condicin de
temente tratado). ser humano digno. As, si se considera a los
derechos fundamentales como atributos inhe-
La indisponibilidad de los derechos no signifi- rentes a la persona o como exigencias indis-
ca la prohibicin absoluta de celebrar negocios pensables para entender al ser humano en cuanto
jurdicos que incidan en el ejercicio de los m- tal6; si partimos de posiciones (iusnaturalistas)
bitos iusfundamentales. No obstante, es nece- que exigen al Derecho positivo respetar o reco-
sario entender qu significa esta indisponibili- nocer los derechos morales7 o derechos na-
dad para comprender mejor cmo los derechos turales8 para obtener validez o, finalmente, si se

4 Sobre el contenido de las posiciones iusfundamentales: ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 177 y ss.; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 79-84.
5 Que equivale a la nocin de contenido constitucionalmente protegido empleada en nuestra legislacin procesal constitucional.
Vide nuestros trabajos Son iguales las nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucional-
mente protegido? Una respuesta contramayoritaria. En: Jus Doctrina & Prctica. Ao 1, N 3, Grijley, Lima, marzo de 2007, p.
329 y ss. y mbito de los derechos constitucionales que puede ser tutelado por el proceso de amparo. Consideraciones a partir
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 175, Gaceta Jurdica, junio de 2008.
6 Por ejemplo, las perspectivas que sealan la existencia de un mnimum de humanidad (vinculado con las exigencias de los princi-
pios de dignidad, libertad e igualdad); incluso las teoras dualistas y trialistas de los derechos fundamentales o los derechos
humanos, que compatibilizan la fundamentacin iusnaturalista, la real proteccin que significa el reconocimiento de los derechos en
el ordenamiento positivo y su historicidad como demandas sociales. Cfr. PECES BARBA, Gregorio. Lecciones de derechos funda-
mentales. Dykinson, Madrid, 2004, p. 29 y ss; especialmente 44-47; PREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales.
Tecnos, Madrid, 1991, pp. 43-47; DE ASIS ROIG, Rafael. Escritos sobre derechos humanos. Ara, Lima, 2005, sobre todo, pp. 25-29;
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra, Lima, 2007, pp. 29-37.
7 NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 14 y ss., especialmente 40-48; DWORKIN,
Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, pssim.
8 Vide CIANCIARDO, Juan. Humana Iura. Realidad e implicaciones de los derechos humanos. En: Natura, ius, ratio. Estudios
sobre la filosofa jurdica de Javier Hervada. Pedro Rivas (editor) Universidad de Piura - Ara. Lima, 2005, p. 126 y ss., especial-
mente 132-139; SALDAA, Javier. Son o no los derechos humanos derechos naturales?. En: Liber ad honrem Sergio Garca
Ramrez. Tomo I, UNAM, Mxico, 1998. Cfr. PREZ LUO, Antonio E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin.
Tecnos, Madrid, 1999, pp. 54-56; PECES BARBA, Gregorio. Derechos fundamentales. Latina, Madrid, 1980, pp. 18-19; del
mismo autor, Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III y BOE, Madrid, 1999, p. 25 y ss.

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les considera derechos anteriores y superiores a
la organizacin poltica9 y, en tal sentido, inde-
legables al Estado que no los otorga sino solo
los reconoce, se llega a la conclusin de que
los derechos fundamentales en su conjunto son
indisponibles en el sentido de irrenunciables
ante el poder pblico, por ser premisas ontol-
gicas del ser humano contemporneo.
En similar sentido, los derechos tambin pue-
den ser concebidos como un coto vedado10,
triunfos polticos11 o una esfera de lo inde-
cidible12 frente a las mayoras y los poderes
pblicos y privados. Desde esta perspectiva, los
derechos esenciales son mbitos excluidos a las
decisiones polticas y al intercambio en el mer-
cado, y tienen ms bien el carcter de precom-
promisos13 establecidos en las constituciones,
para protegerlos institucionalmente frente a ex-
cesos de poder que puedan presentarse en el
futuro.
(b) El mbito indisponible de los derechos es
el denominado contenido esencial. Es co-
nocido que la doctrina y la jurisprudencia reco-
nocen que los derechos fundamentales no son
ilimitados, sin embargo, toda posible
intervencin se admite siempre que se respete
el contenido esencial de los derechos (en otras
palabras, que las restricciones pueden produ-
cirse en el contenido no esencial o adicio-
nal)14. En el sentido anotado, el contenido esen-
cial es concebido como un mbito indisponible
para el legislador15, pero tambin para todos los
poderes pblicos, e incluso para los particula-
res en la medida en que estos tambin pueden
intervenir en el contenido inicialmente protegi-
do de los derechos16.
(c) Los derechos fundamentales son dispo-
nibles en cuanto a su ejercicio, pero indispo-
nibles en cuanto a su contenido protegido o
titularidad. En tal sentido, puede sealarse que
la disponibilidad de los derechos solo afectara
su mbito subjetivo, su ejercicio concreto, mas
no las disposiciones, normas o posiciones de
derecho fundamental de carcter objetivo17. Con
ello, los sujetos activos de los derechos funda-
mentales no perderan la titularidad de los de-
rechos cedidos, ni se afectara el conjunto de
posiciones iusfundamentales abarcadas por la
disposicin que consagra el derecho. Se trata-
ra, pues, de la disposicin nicamente sobre el
ejercicio del derecho, no sobre su titularidad18.

9 Cfr. MARITAIN, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Plyade, Buenos Aires, s/f, pp. 76 y ss.
10 GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms acerca del coto vedado. En: Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho. N 6, 1989, pp.
209-213.
11 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ob. cit., p. 37.
12 FERRAJOLI, Luigi. La esfera de lo indecidible y la separacin de poderes. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 2, Vol.
XXVI, febrero de 2008, pp. 120-125.
13 Cfr. MORESO, Juan Jos. Sobre el alcance del precompromiso. En: Discusiones. N 1, 2000, pp. 95-107. El precompromiso
es bsicamente una forma de atarse a uno mismo frente a caprichos o impulsos futuros, hoy indeseables, teniendo en cuenta
nuestra racionalidad imperfecta; vide ELSTER, Jon. Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1989, pp. 66 y ss.
14 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid,
1996, p. 41. Igualmente la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 20, que secunda lo sostenido por Medina Guerrero.
15 En el Per la Constitucin no reconoce expresamente la nocin de contenido esencial, pero el tribunal ha indicado que se trata
de una garanta que parte de los distintos planos en que operan el constituyente y el legislador ordinario; vide STC Exp. N 2868-
2004-AA/TC, f. j. 16. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Editorial Debate, Madrid, 1990, p.
146 y ss.; ABA CATOIRA, Ana. La limitacin de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 193 y ss.; CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Eunsa, Navarra,
2000, p. 274 y ss; MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales.
TablaXIIIeditores, Trujillo, 2005, p. 24 y ss.
16 MENDOZA, Mijail. Los conflictos entre derechos fundamentales. Expresin, informacin, honor. Palestra, Lima, 2007, p. 48 y ss.,
especialmente 57 y 58.
17 Sobre las nociones de disposicin, norma y posicin de derecho fundamental, vide BOROWSKI, Martn. La estructura de los
derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 24 y ss., y 40 y ss.
18 Es preciso (...) distinguir entre el ejercicio de un derecho y su titularidad. La indisponibilidad de los derechos fundamentales no
se refiere al ejercicio sino a su titularidad, que no deja de existir, con independencia de lo que hagamos o queramos, dado que los
derechos fundamentales no son sino normas (tticas) FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales.

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(d) Los derechos indisponibles otros sujetos, comenzando

son aquellos fundamentales
en sentido estricto, pero no los
patrimoniales constitucio-
nales. Luigi Ferrajoli ha estable-
cido diferencias entre los dere-
chos fundamentales y los de-
rechos patrimoniales, ambos
comnmente comprendidos
bajo el mismo rtulo de dere-
chos constitucionales. Al res-
... la disponibilidad
de los derechos funda-
mentales est referida al
ejercicio de los dere-
chos, a ... sus manifes-
taciones subjetivas; mas
no a mbitos objetivos,
es decir, no a normas
iusfundamentales ni a la
propia titularidad de los
por el Estado: ninguna ma-
yora, por aplastante que sea,
puede privarme de la vida, de
la libertad o de mis derechos
de autonoma20.
(e) El mbito indisponible
de los derechos est vincu-
lado a la nocin de exigen-
cias o necesidades bsicas.

pecto, indica que los derechos derechos. Trascendiendo al lenguaje
fundamentales (derechos de li- impreciso y algo insincero
bertad, derecho a la vida, dere- de los derechos fundamen-
chos civiles, polticos y sociales) son derechos tales21 (debido al reconoci-
universales y verticales, adems de indisponi- miento de bienes de distinta naturaleza y que
bles, inalienables, inviolables, intransigibles y no pueden ser igualmente exigibles), desde la
personalsimos; por su parte, los derechos pa- filosofa moral y poltica se han elaborado lis-
trimoniales (derechos de propiedad y dems de- tas o criterios para reconocer ciertos requeri-
rechos reales, derechos de crdito) son singu- mientos esenciales que deben ser garantiza-
lares y horizontales, asimismo, disponibles, ne- dos para todas las personas, con miras a vivir
gociables y alienables19. Segn el profesor ita- en una sociedad verdaderamente justa, en la
que sea posible el bienestar y el desarrollo de
liano, [q]ue los derechos fundamentales son
las capacidades de cada uno. Si bien existen
indisponibles quiere decir que estn sustrados discrepancias sobre los contenidos listados o
tanto a las decisiones de la poltica como al mer- los criterios empleados, es fcil entender que
cado. En virtud de su disponibilidad activa, no se tratan de pretensiones mnimas y, por lo tan-
son alienables por el sujeto que es su titular: no to, inclaudicables, para lograr una sociedad de
puedo vender mi libertad personal o mi dere- ciudadanos dignos, libres y bsicamente igua-
cho de sufragio y menos an mi propia autono- les. As, se desarrollan las nociones de capa-
ma contractual. Debido a la disponibilidad cidades bsicas22, titulaciones fundamentales23,
pasiva, no son expropiables o limitables por bienes bsicos24, reclamos de necesidad25, etc.

Editorial Trotta, Madrid, 2001, pp. 162-163. Tambin sobre la irrenunciabilidad de la titularidad de los derechos, mas no de su
ejercicio: TALAVERA, Pedro. Derechos humanos inalienables o disponibles?. En: Manual de derechos humanos. Jos Justo
Megas Quirs (coordinador) The global law collection. Thomson-Aranzadi, Ctedra Garrigues, Navarra, 2006, pp. 213-216.
19 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Traduccin de Andrs Perfecto Ibez y Andrea Groppi. Trotta,
Madrid, 1999, pp. 46-47. Ms precisiones sobre esta distincin en: FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Ob. cit., p. 153 y ss.
20 Ibd., p. 47.
21 NUSSBAUM, Martha. Capacidades como titulaciones fundamentales. Sen y la justicia social. Universidad Externado del Colom-
bia, Bogot, 2005, p. 31 y ss.
22 SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Planeta, Bogot, 2000, pssim; dem. Igualdad de qu?. En: Libertad, igualdad y Dere-
cho. Las conferencias Tanner sobre filosofa moral. Sterling M. McMurrin (editor) Ariel, Barcelona, 1988, especialmente 151 y ss.
23 NUSSBAUM, Martha. Ob. cit., in toto; SEN, Amartya. El derecho a no tener hambre. Universidad Externado del Colombia,
Bogot, 2002, pp. 18-20.
24 RAWLS, John. Teora de la justicia. Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1999, pssim.; dem. Liberalismo poltico. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1996, p. 175 y ss., especialmente p. 177; dem. Las libertades fundamentales y su prioridad. En:
Libertad, igualdad y Derecho. Las conferencias Tanner sobre filosofa moral. Sterling M. McMurrin (editor) Ariel, Barcelona, 1988,
sobre todo, p. 28.
25 PREZ VSQUEZ, Carlos. Intereses, necesidades y jueces. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2006, p.
16 y ss.

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Con todo lo anotado hasta aqu, y entendiendo
que las posibilidades planteadas no son exclu-
yentes entre s, optamos finalmente por una
posicin mixta de lo que puede entenderse por
indisponible en un derecho fundamental.
As, consideramos que existe un consenso res-
pecto a que los derechos fundamentales surgen
y adquieren valor precisamente porque permi-
ten salvaguardar espacios de humanidad, inicial-
mente frente al poder poltico, pero actualmen-
te tambin respecto de los poderes y agentes pri-
vados. En tal sentido, es razonable que para es-
tos poderes los derechos esenciales sean indis-
ponibles, y que se afirme la existencia de un con-
tenido intangible e inderogable26 de estos.
Adems, en la prctica las personas disponen
de sus derechos por lo menos de ciertos m-
bitos precisamente porque son titulares de
estos (no podran disponer de mbitos de li-
bertad o de bienes que no les pertenecen). Ya
que el ejercicio depende de la titularidad y que
los individuos no pueden modificar las nor-
mas constitucionales, es razonable afirmar que
la disponibilidad de los derechos fundamen-
tales est referida al ejercicio de los derechos,
a sus manifestaciones subjetivas; mas no a m-
bitos objetivos, es decir, no a normas iusfun-
damentales ni a la propia titularidad de los de-
rechos.
Ahora bien, afirmado que existe un contenido
iusfundamental protegido frente a terceros, y
que la indisponibilidad se refiere, sobre todo, a
los aspectos objetivos de los derechos, queda
todava por precisar si todo mbito subjetivo
de los derechos es pasible de renuncia o de dis-
posicin por parte de sus titulares. Evidente-
mente, que podamos reconocer ciertos mbitos
indisponibles de los derechos fundamentales no
significa que los dems mbitos sean, ipso fac-
to, disponibles.
Al respecto (y con cargo a un ulterior desarro-
llo), consideramos que la disponibilidad de los
propios derechos fundamentales puede encon-
trar lmites en otros bienes de relevancia ius-
fundamental, relacionados, sobre todo, a nece-
sidades bsicas para la existencia y el desarro-
llo27. Claro est, ya que la disponibilidad se
constata en la realidad e implica el ejercicio de
ciertos derechos fundamentales, no parece acep-
table considerar que estos derechos en general
sean un lmite para la referida disposicin, pues
el resultado sera negar toda posibilidad de tran-
saccin o de desprendimiento voluntario res-
pecto de ellos. De ah que sea necesario contar
con un parmetro ms restringido para analizar
la disposicin de los bienes iusfundamentales
protegidos y utilizamos, provisionalmente, este
criterio material de distincin.
Desde luego, es polmico cmo debe resolver-
se un eventual conflicto entre derechos funda-
mentales de un mismo titular, as como quin
debe resolver. No obstante, consideramos que
referirnos a las necesidades esenciales para la
existencia y la autodeterminacin personal s
puede servir como pauta de control ante una
posible anulacin de los derechos fundamenta-
les. Desde luego, cules son estas necesidades
bsicas puede ser propuesto desde el poder
pblico, sin embargo, en ausencia de regula-
cin debe preferirse que quien decida sobre los
lmites de la disponibilidad sean los propios ti-
tulares de los derechos fundamentales.
Adems, tambin est la cuestin de si es posi-
ble una renuncia absoluta a los derechos fun-
damentales, aunque no existan colisiones de de-
rechos ni estn en juego bienes bsicos. Al

26 Existirn matices sobre qu es intangible en el contenido de los derechos fundamentales, dependiendo de las teoras del conte-
nido (esencial, inmanente, institucional) y de los lmites (internos o externos) y del mbito normativo protegido (amplio o estre-
cho) que se asuma; asimismo, esto est vinculado a la teora de los derechos fundamentales y sus posibles conflictos (conflic-
tivismo, no conflictivismo, coherentismo) y a la teora misma del Derecho (neoconstitucionalismo, positivismo).
27 Si formulramos como lmites a la referida disposicin a los derechos fundamentales en general, el resultado sera negar la
posibilidad de disposicin de los derechos, salvo en su contenido constitucionalmente irrelevante. De ah que sea necesario
tener un parmetro ms restringido sobre los bienes iusfundamentales protegidos y utilizamos (provisionalmente) este criterio
material de distincin.

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respecto, afir- Con lo expuesto, es claro que disponer de m-

mamos antes bitos de los propios derechos fundamentales no

que poda dis- [Nuestra posicin] significa necesariamente claudicar de ellos. En
ponerse del acepta una posible in- efecto, con las consideraciones anotadas no se
tromisin del Estado modifica en absoluto el contenido protegido de
ejercicio de los
proscribiendo la dispo- los derechos fundamentales en su dimensin
derechos, pero nibilidad de algunos
no de su titula- mbitos subjetivos de
objetiva, ni se disminuye su validez general.
ridad; no obs- los derechos (referidos Asimismo, se acepta una posible intromisin
tante, existen a necesidades bsi- del Estado proscribiendo la disponibilidad
diversos dere- cas), pero ... en ningn (alienabilidad, renunciabilidad) de algunos
chos cuyo ejer- caso significar que el mbitos subjetivos de los derechos (referidos a
cicio se en- poder pblico se colo- necesidades bsicas), pero que en ningn caso
que en el lugar de las significar que el poder pblico se coloque en
cuentra direc- personas decidiendo

tamente vincu-
por ellas ...
lado a la titula-
ridad, siendo
el caso ms
evidente el del derecho a la vida. Ante supues-
tos como este, se plantea que un lmite a la dis-
posicin de los derechos debe ser la reversibi-
lidad de la enajenacin o de la renuncia al de-
recho, esto es, que sea posible que, pese a la
renuncia momentnea, en el futuro pueda ejer-
cerse el derecho28. En tal sentido, si la renuncia
al ejercicio de un derecho implica tambin la
renuncia absoluta a su titularidad (de manera
inmediata o por prolongarse en el tiempo), tal
disponibilidad debera estar proscrita y ser con-
trarrestada29.
el lugar de las personas decidiendo por ellas,
incluso en nombre de una presunta proteccin
frente a sus propios actos libres.
III. ENTRE LA LIBERTAD HUMANA Y EL ES-
TADO. EL DERECHO AL LIBRE DESEN-
VOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD
No hace mucho nos preguntbamos sobre los
alcances de la libertad humana y las posibles
restricciones estatales, sobre todo las legislati-
vas30. La cuestin era la siguiente: la libertad
humana puede ser ejercida solo el marco de la
ley, o la actividad estatal puede desplegarse solo
en el marco de la libertad humana?31 Al respec-
to, no hay respuestas nicas ni correctas: de-
pende de cada ordenamiento constitucional32.

28 TALAVERA, Pedro. Ob. cit, p. 214.

29 No obstante la coherencia de este planteamiento, consideramos que la respuesta a este problema de la renuncia absoluta a
derechos fundamentales no puede darse atendiendo exclusivamente a una titularidad de los derechos protegida o impuesta
desde afuera, sino que debe tenerse en cuenta el despliegue de los propios planes de vida (que requiere la satisfaccin de
bienes y capacidades bsicas), lo que debe realizarse adems sin perjudicar a terceros y teniendo en cuenta unos deberes
mnimos.
30 SOSA SACIO, Juan Manuel. Jolgorio, esparcimiento, diversin? Sobre la real trascendencia del derecho al libre desenvolvi-
miento de la personalidad, reconocido como derecho fundamental innominado en el caso Calle Las Pizzas. En: Palestra del
Tribunal Constitucional. Ao 2, N 11, noviembre de 2007, pp. 669-677.
31 Ibd., pp. 672-673. (...) la cuestin es saber si: (1) la libertad jurdica se ejerce, a partir de los derechos fundamentales, hasta los
mrgenes que permiten las normas o actos del Estado sobre todo el legislador (libertad humana en el marco de la ley); o si (2)
lo garantizado prima facie es la libertad humana en trminos generales y, por tanto, toda actuacin estatal debe ser razonable y
proporcional, aunque no hayan derechos fundamentales especficos en riesgo, pero s algn mbito humano de libertad [que
sea] restringido (actuacin estatal en el marco de la libertad humana). En el mismo sentido, explica el profesor Prieto Sanchs:
Recurriendo a un esquema ideal, las libertades pueden concebirse como la regla bsica del sistema, limitada aqu o all por
concretas prohibiciones o mandatos, cuya existencia debe justificarse; o bien a la inversa, puede interpretarse que el poder
poltico goza de legitimidad para establecer normas imperativas con el nico lmite del respeto a los especficos derechos
fundamentales PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 158.
32 Y, desde luego, de la filosofa poltica que est en su base. Vide PRIETO SANCHS, Luis. La limitacin de los derechos funda-
mentales y la norma de clausura del sistema de libertades. En: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin
judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 87.

GACETA CONSTITUCIONAL N 9
CETA 509
S OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
DEREE CHOS FUND AMENT
FUNDAMENT ALES
AMENTALES

En el caso peruano, si bien no ha sido expre- esplendor, sin vincularlo a la estructuracin y

samente declarado, no es difcil extraer de
nuestra Constitucin una clusula general de
libertad que d rango y proteccin como de-
recho fundamental a la libertad de accin hu-
mana. En efecto, consideramos que de la Car-
ta Fundamental especialmente del artculo 2,
inciso 1 que seala el derecho de toda persona
a su libre desarrollo y bienestar puede ex-
traerse un derecho al libre desenvolvimiento
de la personalidad o tambin un derecho
genrico de libertad.
El Tribunal Constitucional ha reconocido33, con
amplios alcances, el derecho al libre desenvol-
vimiento de la personalidad (si bien incurrien-
do en algunas imprecisiones34). En un primer
momento, indic que: El derecho al libre de-
sarrollo garantiza una libertad general de ac-
tuacin del ser humano en relacin con cada
esfera de desarrollo de la personalidad. Es de-
cir, de parcelas de libertad natural en determi-
nados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y re-
conocimiento se vinculan con el concepto cons-
titucional de persona como ser espiritual, dota-
da de autonoma y dignidad, y en su condicin
de miembro de una comunidad de seres li-
bres35. Sin embargo, en esa ocasin consider
que no quedaba protegida cualquier manifesta-
cin de la libertad humana, sino que estas se
reducen a todas aquellas que sean consustan-
ciales a la estructuracin y realizacin de la
vida privada y social de una persona, y que no
hayan recibido un reconocimiento especial
mediante concretas disposiciones de derechos
fundamentales36
No obstante, el tribunal ya ha reconocido el
derecho al libre desenvolvimiento en todo su
realizacin de la vida privada y social de una
persona. Precis que:
El derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad no se halla enunciado literal-
mente en la Constitucin de 1993 (...) Aun
cuando el artculo 2, inciso 1, de la Consti-
tucin vigente, cuando menciona el dere-
cho de la persona al libre desarrollo y
bienestar pudiera interpretarse como alu-
sivo al libre desenvolvimiento de la perso-
nalidad, tal interpretacin no sera del todo
correcta ya que desarrollo y bienestar, do-
tan de un contenido o, al menos, de una
orientacin, en los que habra de interpre-
tarse la libertad de actuacin. Por el contra-
rio, el objeto de proteccin de la libertad de
actuacin es la simple y llana conducta hu-
mana, desprovista de algn referente mate-
rial que le otorgue algn sentido desarro-
llo y bienestar (...).
Asimismo, siguiendo lo resuelto por el Tribu-
nal Constitucional Federal alemn en el cono-
cido caso Elfes, agreg que:
(...) el contenido o mbito de proteccin
del derecho al libre desenvolvimiento de
la personalidad comprende la libertad de
actuacin humana en el sentido ms am-
plio, la libertad de actuacin en sentido
completo. Se trata, entonces, de un de-
recho autnomo que garantiza la libertad
general de actuacin del hombre y que
no se confunde con la libertad de la ac-
tuacin humana para determinados m-
bitos de la vida que la Constitucin ha
garantizado a travs de especficos dere-
chos fundamentales, tal como sera el caso

33 El tribunal haba mencionado antes la existencia del libre desarrollo de la personalidad, pero sin reconocerlo como derecho
fundamental ni con los alcances que de ello se desprende. Cfr. STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 3; STC Exp. N 03046-2007-
PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 13; STC Exp. N 10087-2005-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N 0976-2001-AA/TC,
f. j. 5, entre algunas decisiones representativas.
34 El tribunal reconoci al derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad como un derecho constitucional no enumerado.
Sin embargo, los derechos no enumerados son derechos especficos; es ms, estos derechos de accin tcitos tienen una
estructura idntica a los derechos de accin escritos (cfr. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 353). Por su parte, el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad se refiere ms bien a un supuesto genrico de libertad humana, totalmente inespecfico,
cuya estructura es distinta a la de los derechos enumerados (libertad de hacer y omitir lo que uno quiera; Ibd., p. 333 y ss.).
35 STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 14.
36 dem, cursivas nuestras.
37 STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, f. j. 48.

510
PONENCIAS INDIT
ONENCIAS AS DEL IX CONGRESO NA
INDITA CIONAL DE DERECHO CONST
NACIONAL ...
CONST...

de las libertades de expresin, trabajo,
asociacin, etc37.
Estas afirmaciones son de la mxima importan-
cia. El tribunal indica que los derechos funda-
mentales no son solo los reconocidos expresa
o tcitamente por la Constitucin. En efecto,
a partir del reconocimiento del derecho al li-
bre desarrollo de la persona todo mbito de
accin humana constituye un bien de relevan-
cia iusfundamental38. Ello significa que el Es-
tado no podr establecer arbitrariamente lmi-
tes al actuar de las personas39.
Pero este reconocimiento significa adems
que la concepcin estatal de vida buena o
sociedad justa tampoco podr ser impuesta
a las personas40, si ella no se desprende inme-
diatamente de bienes constitucionales (valo-
res, principios, derechos) y si esa intervencin,
en cualquier mbito de la libertad humana, no
es justificada y demuestra ser razonable41.
Incluso, debemos afirmar que el Estado pierde
un importante margen de accin42 para sealar
a las personas lo que es bueno para ellas y, en
tal sentido, no puede compelerles a perseguir
su bienestar o desarrollo personal, quedando
esto en el mbito decisorio de cada quien. Por
todo ello, el Estado tampoco podra prohibir,
por lo menos no de manera absoluta, la renun-
cia o la enajenacin de los propios derechos
fundamentales.
IV. AUTONOMA PRIVADA Y DERECHOS
FUNDAMENTALES. LA LIBERTAD DE
CONTRATAR
Habiendo anotado que los derechos fundamen-
tales no pueden ser intervenidos arbitrariamente,
ni por el Estado ni por los particulares, y que
ello implica adems cierto margen de actuacin
humana libre en la que el Estado no puede im-
poner restricciones ni su particular moralidad;
es necesario reconocer ahora cul es el trata-
miento que merecen los derechos fundamenta-
les en las relaciones entre particulares, para sa-
ber si es posible que estos celebren negocios
jurdicos en los que dispongan de sus derechos.
Un postulado clave del constitucionalismo li-
beral, que marca incluso al constitucionalismo
contemporneo, es la comprensin de las per-
sonas como individuos libres, iguales y racio-
nales. Esta nocin liberal, como se sabe, fue
tambin el presupuesto del ordenamiento jur-
dico civil moderno. De ah que durante mucho
tiempo se consider que los contratos eran siem-
pre justos, presumiendo que individuos libres e
iguales no contrataran, racionalmente, en con-
tra de ellos mismos (justicia contractual).
Sin embargo, el desarrollo de las fuerzas pro-
ductivas (industrializacin) permiti evidenciar
rpidamente que los individuos no eran ni tan
libres, ni tan iguales. Por el contrario, existan
profundas desigualdades materiales que some-
tan la autonoma de los ms desarraigados a la
voluntad de los ms poderosos. Ello, en su con-
texto, trajo como consecuencia el constitucio-
nalismo social43, y tambin el quiebre de la no-
cin absoluta del contrato como acuerdo justo
entre iguales44. A partir de all se admite que
el Derecho proteja a las partes contractuales
ms dbiles (por ejemplo, en el Derecho La-
boral y actualmente en el Derecho de los con-
sumidores y usuarios), y se acepta la llamada
socializacin de los contratos.

38 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005, p. 252.
39 Efectivamente, Alexy formula de la siguiente forma la norma del derecho general de libertad: Toda accin (hacer u omisin) est
permitida, a menos que est prohibida por una norma jurdica formal y materialmente constitucional ALEXY, Robert. Teora de
los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 337.
40 V. gr., sobre la imposibilidad de imponer a las personas lo moralmente bueno para el Estado o para una mayora, vide la STC
Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 24.
41 En igual sentido, vide MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad.
En: Gaceta Constitucional. N 5, Gaceta Jurdica, mayo de 2008, pp. 54-55.
42 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 66.
CEPC, setiembre-diciembre de 2002, p. 23 y ss.
43 GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Alianza Editorial, Madrid, 1994, p. 13 y ss.
44 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la seccin primera del Libro VII del Cdigo Civil.
Primera parte, Tomo I, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, segunda edicin, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1993, p. 299.

GACETA CONSTITUCIONAL N 9
CETA 511
S OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
DEREE CHOS FUND AMENT
FUNDAMENT ALES
AMENTALES

Con lo anotado, se entiende que los contratos
s pueden ser injustos, debido a la desigualdad
entre las partes. Cuando esta injusticia signifi-
ca la afectacin de los derechos fundamenta-
les, se considera que estamos ante un contrato
nulo por ser contrario al orden pblico, produ-
cindose una afectacin directa al derecho por
parte del particular que abus de su posicin
dominante.
Los actuales avances sobre la eficacia de los
derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares45 permiten reconocer una eficacia
directa, es decir, que los derechos deben ser ob-
servados como normas que vinculan directa-
mente a los particulares46. Por ello, puede obje-
tarse cualquier comportamiento o negocio jur-
dico que amenace o viole un derecho constitu-
cional, denuncindose la directa agresin del
derecho fundamental por parte de un particu-
lar, sin acudir a ficciones impertinentes47 (No
obstante, y no con poca razn, en algunos con-
textos esta proteccin solo despliega toda su
fuerza cuando se trata de negocios jurdicos
entre sujetos dbiles y particulares especialmen-
te poderosos48). As, los tericos de la eficacia
inmediata (unmittelbare Drittwirkung) suelen
referir que los derechos fundamentales consti-
tuyen autnticos lmites para la autonoma pri-
vada de los particulares y, en tal sentido, no po-
dra alegarse el uso de esta autonoma aunque
revista importancia constitucional para dispo-
ner de los derechos esenciales49.
Ello parte del supuesto de que la autonoma
privada es un principio que siempre debe ceder
ante los derechos fundamentales. No obstante,
si atendemos bien, la autonoma privada es ella
misma un derecho fundamental, lo que se des-
prende de las propias disposiciones constitu-
cionales50 y de la actividad interpretativa del
Tribunal Constitucional51. Si tal es el caso, no
corresponde sacrificar absolutamente la auto-
noma privada en nombre de otros derechos fun-
damentales, sino realizar una ponderacin en-
tre estos bienes52.

45 Sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (que suele denominarse Drittwirkung der Grundrechte, por el origen
alemn de esta preocupacin), debe consultarse: GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos Funda-
mentales y relaciones entre particulares. La Drittwirkung en la Juriprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, Madrid,
1986; BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional. Boletn Oficial del Estado - Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; JULIO ESTRADA,
Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000; MEN-
DOZA ESCALANTE, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. En: Pensamiento Constitucional. Ao
XI, N 11, MDC-PUCP, 2006.
46 DE VEGA, Pedro. La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales (La problemtica de la Drittwirkung der
Grundrechte) En: Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Miguel Carbonell (coordinador), UNAM, Mxico, 2002; JULIO ESTRADA, Alexei. Ob. cit., p. 103 y ss.; BILBAO UBILLOS, Juan
Mara. Ob. cit., p. 278; DE VERDA Y BEAMONTE, Jos Ramn. El respeto a los derechos fundamentales como lmite de la
autonoma privada. En: Actualidad Jurdica. Tomo 93, Gaceta Jurdica, agosto 2003, p. 17.
47 Como hacen los defensores de la eficacia mediata entre particulares (mittelbare Drittwikung). Es imposible detenernos aqu en
este asunto, por lo que remitimos a revisar los textos mencionados en las dos notas anteriores.
48 Por ejemplo en Estados Unidos y Colombia. Vide BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales en la frontera
entre lo pblico y lo privado (la nocin de State Action en la jurisprudencia norteamericana). McGraw-Hill, Madrid, 1997, pssim;
CIFUENTES MUOZ, Eduardo. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. En: Revista Jurdica del Per.
N 13, Normas Legales, Trujillo, octubre-diciembre de 1997, p. 153 y ss.
49 ESCOBAR FORNOS, Ivn. Los derechos humanos y control del poder privado. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita - Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 34 y 35; JULIO ESTRADA, Alexei. Ob. cit., pp. 117 y 118.
50 Es manifestacin contempornea de la dignidad de la persona (artculo 1), as como de los derechos al libre desarrollo de la
personalidad (artculo 2, inciso 1), de contratacin y libertad de contratar (artculos 2, inciso 14, y 62), a asociarse (artculo 2,
inciso 13), a la propiedad y a testar (artculo 2, inciso 16), del principio de libertad (artculo 2, inciso 24, lit. a) y de los principios
de iniciativa privada (artculo 58) y libre competencia (artculo 61), etc.
51 Adems del contenido otorgado a los derechos antes mencionados, el tribunal ha desarrollado los derechos al libre desenvolvi-
miento de la personalidad (STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, ya mencionada) y a la personalidad jurdica (STC Exp. N 2432-2007-
PHC/TC: aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones, derecho que debe entenderse de manera dinmica, no
solo esttica).
52 Reconoce Robert Alexy: La propia autonoma privada, no solo su limitacin, es objeto de garantas iusfundamentales y, por lo
tanto, del efecto entre terceros. Una deficiencia de la discusin de los efectos en terceros ha sido que, a menudo, la cuestin de
la limitacin de la autonoma privada estaba en primer plano y su proteccin no era tratada como cuestin de igual rango. Las
formas como ha de trazarse los lmites de las competencias de Derecho Privado es una cuestin material y, en ltima instancia,
un problema de ponderacin ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 522.

512
PONENCIAS INDIT
ONENCIAS AS DEL IX CONGRESO NA
INDITA CIONAL DE DERECHO CONST
NACIONAL ...
CONST...

Al respecto, tenemos dos su- jurdicos nulos), pues estos son

puestos: (1) el de heteronoma,
donde una de las partes es pre-
dominante respecto de la otra
y cabe una tutela especial de
la parte dbil; inclusive podra
activarse presunciones de le-
sin de la autonoma privada
como derecho fundamental, en
caso de que se produzca la
afectacin de los bienes ius-
fundamentales aparentemente
cedidos. (2) El de autonoma
de las partes, donde los con-
tratantes estn en condiciones
similares, o por lo menos en
capacidad de decidir libremen-
... en el caso de la
celebracin de negocios
jurdicos entre particula-
res ... los derechos fun-
damentales hacen de l-
mites externos ... Esto es
as, debido a que la dis- Constitucional no ha reconoci-
posicin del ejercicio de
los derechos es una ma-
nifestacin del derecho
fundamental de autono-
ma privada. Si la facul-
tad de disponer de de-
rechos fundamentales
no tuviera arraigo ius-
fundamental, debera
ceder siempre ante los
otros derechos funda-
bienes del mximo rango, fuer-
za jurdica e importancia54, por
lo que prevalecen frente al res-
to de bienes.
Sin embargo, nuestro Tribunal
do todava el pleno carcter ius-
fundamental de la autonoma
privada. Por el contrario, sigue
la jurisprudencia alemana so-
bre el deber de proteccin de
los derechos fundamentales
ante el propio actuar, presu-
miendo la debilidad (heterono-
ma) de quien sacrifica, inclu-

te, por lo que en caso de dis- so voluntariamente, sus dere-
posicin de derechos funda- mentales ... chos fundamentales al celebrar
mentales cabe realizar una un negocio jurdico.
ponderacin entre los dere-
chos, y no asumir la jerarquizacin en perjuicio La tesis de la defensa de la
de la autonoma privada iusfundamental. persona ante s misma (der Schutz des Mens-
chen vor sich selbst), formulada por el Tribunal
Volviendo a nuestro concepto sobre la disponi- Constitucional alemn, reconoce la importan-
bilidad de los derechos fundamentales, seala- cia de la autonoma privada como parte de la
mos que esta solo es posible con respecto a su autodeterminacin de la persona y destaca la ne-
ejercicio (es decir, en el mbito subjetivo), en- cesidad de las personas para vincularse jurdi-
contrando como lmites a los otros derechos fun- camente. No obstante esto, observa que la li-
damentales. Ello significa, en el caso de la ce- bertad en el trfico jurdico se ve limitada por la
lebracin de negocios jurdicos entre particula- preponderancia de una de las partes contractua-
res, que los derechos fundamentales hacen de les, con poder para estipular las clusulas de
lmites externos53 en caso de que se disponga modo unilateral, por lo que se originara, en el
de ellos. Esto es as, debido a que la disposi- contratante sin poder, una prdida de su auto-
cin (alienabilidad, renunciabilidad) del ejerci- noma privada, es decir, una situacin de hete-
cio de los derechos es una manifestacin del ronoma. As visto, el contratante dbil no se
derecho fundamental de autonoma privada. Si encontrara en capacidad de velar de manera au-
la facultad de disponer de derechos funda- torresponsable por la defensa de sus derechos
mentales no tuviera arraigo iusfundamental, de- fundamentales, debido a que su libertad contrac-
bera ceder siempre ante los otros derechos fun- tual est gravemente afectada o porque los pre-
damentales involucrados (seran negocios supuestos funcionales de la autonoma privada

53 CORREA HENAO, Magdalena. La limitacin de los derechos fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Res-
trepo Piedrahita - Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 69 y ss.; INDACOCHEA, rsula. El principio de propor-
cionalidad como criterio metodolgico para evaluar las limitaciones al contenido de los derechos fundamentales. En: Gaceta
Constitucional. N 2, Gaceta Jurdica, febrero de 2008, pp. 31-32.
54 Tambin de una mxima indeterminacin; vide ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional. En:
Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor), Trotta, Madrid, 2003, pp. 32 y 33.

GACETA CONSTITUCIONAL N 9
CETA 513
S OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
DEREE CHOS FUND AMENT
FUNDAMENT ALES
AMENTALES

no estaran garantizados55. En tales casos exis-
te, por parte del Estado, un deber especial de
proteccin de los derechos fundamentales con-
tra el propio actuar (Grundrechtsschutz gegen
sich selbst).
En estos supuestos, el tribunal germano verifi-
ca (1) si lo estipulado grava exageradamente a
una de las partes respecto de la otra, y (2) si el
acuerdo denunciado se origina como conse-
cuencia de una desigualdad estructural fcti-
ca56. Si constata ello, presume la prdida de
autonoma e ingresa a analizar el contenido de
los contratos.
Por su parte, pareciera que nuestro Tribunal
Constitucional tambin parte de una presuncin
de heteronoma en el contrato, cuando consi-
dera que existe una posible afectacin a los
derechos fundamentales. As, ha sealado que:
(...) los acuerdos contractuales, incluso los
suscritos en ejercicio de la autonoma privada
y la libertad contractual de los individuos, no
pueden contravenir otros derechos fundamen-
tales, puesto que, por un lado, el ejercicio de
la libertad contractual no puede considerarse
como un derecho absoluto y, de otro, pues to-
dos los derechos fundamentales, en su con-
junto, constituyen, como tantas veces se ha
dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material
de valores en los cuales se sustenta todo el
ordenamiento jurdico peruano.
Ello es particularmente evidente en aquellas
situaciones en donde, pese a haberse suscri-
to convenios entre particulares, una de las
partes ha aceptado ciertos trminos contrac-
tuales que, de no haber mediado la necesi-
dad de obtener un bien o la prestacin de un
servicio, entre otros supuestos, no habra
aceptado, por constituir notoriamente una
irrazonable autorrestriccin del ejercicio de
sus derechos fundamentales (...).
En esos casos, dado que se presentan relacio-
nes contractuales en las que es patente la exis-
tencia de una heteronoma, esto es, una prdi-
da efectiva de autonoma privada por una de
las partes, los derechos fundamentales, en su
dimensin institucional y como sistema de
valores materiales del ordenamiento, pueden
y deben servir de fundamento para defender-
se contra las consecuencias del propio hacer,
es decir, que pueden lcitamente invocarse en
la proteccin frente a s mismos.
Al lado de esa invocacin de la proteccin
de s mismos recae sobre los rganos del
Estado la obligacin de restaurar el equili-
brio perdido a consecuencia de una relacin
de desigualdad, y de proteger los derechos
fundamentales como sistema material de
valores. [E]n este supuesto, el deber espe-
cial de proteccin de los derechos no se tra-
duce en una proteccin frente a terceros (...),
sino de una labor garantista de los mismos
rganos estatales frente a las restricciones
de los derechos y libertades fundamentales
aceptadas voluntariamente por la parte con-
tratante ms dbil, es decir, en aquellos ca-
sos en los que los presupuestos funcionales
de la autonoma privada no estn suficien-
temente garantizados57.
En este caso58, como en otros59, en verdad se
evidencia cierta prdida de autonoma. Sin em-
bargo, queda an sin responder por la jurispru-
dencia cmo deben tratarse aquellas enajena-
ciones de derechos fundamentales en caso de
que exista plena autonoma; esto es, si aplicar

55 JULIO ESTRADA, Alexei. Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. En:
AA. VV. Teora Constitucional y derechos fundamentales. Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2002, pp. 234 y 235.
56 Ibd., pp. 235-236.
57 STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, ff. jj. 22 y 23.
58 La STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, caso Eyler Torres, resuelve el caso de una usuaria del servicio de telefona celular a quien se
le cobraba un cargo fijo aceptado al contratar, no obstante que no se le prestaba el servicio convenido.
59 V. gr. STC Exp. N 2906-2002-AA/TC, f. j. 4, sobre disponibilidad de los derechos irrenunciables laborales: La Constitucin
protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por
mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que por desconocimiento o ignorancia y sobre todo, en lo casos de
amenaza, coaccin o violencia, se perjudique. Una afirmacin similar se da en STC Exp. N 3218-2004-AA/TC.

514
PONENCIAS INDIT
ONENCIAS AS DEL IX CONGRESO NA
INDITA CIONAL DE DERECHO CONST
NACIONAL ...
CONST...

la ponderacin de derechos, o En tales casos, prima facie pa-

si, desde una posicin decidi- reciera que el Estado no de-

damente paternalista60 (y hasta
perfeccionista 61), presumir
siempre que la disposicin de
un derecho implica una situa-
cin de heteronoma y, por lo
tanto, que el negocio jurdico
deviene en nulo por inconstitu-
cional. Con lo anotado hasta el
momento, consideramos que
hay una sola respuesta adecua-
da al ordenamiento constitucio-
nal para estos casos: la ponde-
racin de bienes.
... la intervencin del
Estado a favor de unos de-
rechos y en perjuicio de
otros debe tener en cuen-
ta, al analizar la intensi-
dad de la intervencin,
que la restriccin de los
derechos esenciales vin-
culados con las necesida-
des bsicas tiende a ser
de intensidad grave, y que
la optimizacin de estos
derechos propende a ser
valorada como de satis-
biera entrometerse para hacer
prevalecer alguno de los de-
rechos. Sin embargo, es cier-
to que el poder pblico, en el
marco de su deber especial de
proteccin de los derechos
fundamentales63, puede esta-
blecer limitaciones vlidas en
el contexto del orden consti-
tucional, esto es, limitaciones
formal y materialmente
constitucionales para la libre
disposicin de los derechos.

En similar sentido, si bien ya ha
adelantado algo importante62,
nos preguntarnos cul ser el
criterio que utilizar general-
mente el tribunal en casos de
disposicin de derechos en negocios jurdicos
unilaterales o de lesiones iusfundamentales pro-
pias en el mero ejercicio de la libertad de ac-
cin. Al respecto, ser sin duda difcil desarro-
llar ponderaciones respecto de derechos en con-
flicto de una misma persona, mxime si ella
misma privilegia el ejercicio y disfrute de un
derecho frente a los otros.
faccin elevada ... Sobre esto ltimo, indicamos
antes que la autonoma pri-
vada (y la facultad de dispo-
sicin de los propios dere-
chos fundamentales) tiene
como lmites externos a otros bienes iusfunda-
mentales, especialmente los relacionados a ne-
cesidades bsicas para la existencia y el desa-
rrollo personal64. En tal sentido, la intervencin
del Estado a favor de unos derechos y en per-
juicio de otros justificada mediante la ponde-
racin debe tener en cuenta, al analizar la
intensidad de la intervencin, que la restriccin

60 Para aproximarse a la nocin de paternalismo vase el especial temtico Sobre el paternalismode Doxa, Cuadernos de filso-
sofa del Derecho. N 5, 1988; especialmente los trabajos de (y polmica entre) Ernesto Garzn, Manuel Atienza, Paulette
Dieterlen y Victoria Camps.
61 NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 205 y ss.
62 En este sentido, vale la pena reproducir el criterio del tribunal sobre la disposicin del propio cuerpo, RTC Exp. N 2333-2004-
HC, f. j. 1: 2.1. La integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del ser humano; y, por ende, a
preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo (...) La
indemnidad corporal est sujeta, como regla general, al principio de irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitucin no avala ni
permite las limitaciones fsicas voluntarias, salvo casos excepcionales. En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de
mantener inclume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su propia estructura corprea.
Los actos de disposicin del cuerpo solo son admisibles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razn
mdica o motivos de humanitarismo (prdida de un miembro u rgano para salvar el resto de la estructura corprea, una
gangrena o la donacin de un rgano para preservar una vida ajena).
Al respecto, el artculo 6 del Cdigo Civil precepto que complementa el mandato constitucional prohbe los actos de disposi-
cin del propio cuerpo cuando ocasionan una disminucin permanente de este o, en todo caso, cuando sean contrarios al orden
pblico o a las buenas costumbres.
En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no
ocasionen una disminucin permanente de su integridad fsica. Por ende, cabe la posibilidad de que la persona pueda ceder
todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en
peligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la donacin de sangre, etc.
63 HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. En: BENDA; MAIHOFER; VOGEL; HESSE; HIEDE. Manual del
Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica - Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 104 y 105.
64 Ello se desprende, asimismo, del propio cuadro de valores previsto en la Constitucin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 9
CETA 515
S OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
DEREE CHOS FUND AMENT
FUNDAMENT ALES
AMENTALES

de los derechos esenciales vinculados con las ne-
cesidades bsicas tiende a ser de intensidad gra-
ve, y que la optimizacin de estos derechos pro-
pende a ser valorada como de satisfaccin ele-
vada, frente a las dems intensidades de inter-
vencin65.
Esto ltimo ayuda a que la intervencin estatal,
al recortar la autonoma privada iusfundamen-
tal dirigida a disponer de algunos bienes ius-
fundamentales propios, no sea resuelta a favor
de cualquier concepcin moral del Estado, sino
privilegiando, en todo caso, las necesidades
humanas bsicas o esenciales66.
V. CONCLUSIONES
1. Si bien los derechos fundamentales (y los de-
rechos humanos) suelen considerarse como irre-
nunciables, indisponibles e inalienables, lo cier-
to es que en la prctica las personas suelen dis-
poner del ejercicio de estos derechos.
2. Existen al menos cinco sentidos posibles so-
bre el significado de la indisponibilidad de
los derechos fundamentales: (a) indisponibili-
dad de los derechos por ser constitutivos de la
condicin de ser humano digno; (b) indisponi-
bilidad del contenido esencial de los dere-
chos; (c) disponibilidad de los efectos, pero
indisponibilidad del contenido objetivo o titu-
laridad de los derechos; (d) indisponibilidad de
los derechos fundamentales como distintos a
los derechos patrimoniales; (e) indisponibi-
lidad de los derechos vinculados con exigen-
cias o necesidades bsicas.
3. La indisponibilidad de los derechos funda-
mentales significa que estos no pueden ser in-
tervenidos arbitrariamente por el Estado o los
particulares; asimismo, la indisponibilidad hace
referencia al mbito objetivo de derechos fun-
damentales, es decir, a su contenido normativo
y la titularidad.
4. La disponibilidad de los derechos fundamen-
tales solo puede hacerse sobre el ejercicio
de los derechos, por tanto, solo alcanza a su
mbito subjetivo. Esta facultad de disponer en-
cuentra lmites en los derechos fundamentales,
sobre todo ante derechos relacionados con las
necesidades bsicas para la existencia y el de-
sarrollo.
5. El reconocimiento del libre desenvolvimien-
to de la persona como bien iusfundamental im-
plica, entre otras cosas, que el Estado no puede
imponer sus particulares perspectivas morales
si ellas son arbitrarias con respecto a la libertad
de accin humana, adems, si no se despren-
den de los valores, principios o derechos cons-
titucionales. En este orden de ideas, salvo man-
dato constitucional en contra, el poder pblico
no puede exigir a las personas no hacerse dao,
incluso aunque menoscaben sus propias facul-
tades iusfundamentales.
6. Los derechos fundamentales son autnticos
mbitos de indemnidad frente a lesiones ius-
fundamentales proferidas por agentes estatales
o particulares. En tal sentido, respecto a los
particulares, los derechos tienen una eficacia
horizontal directa. De acuerdo con las teoras
actuales, la afectacin de los derechos entre
particulares se produce debido a la heterono-
ma de las partes, por la preponderancia de una
de ellas. Al respecto, queda pendiente inquirir
sobre la renuncia o alienacin de los derechos
fundamentales cuando existe un ejercicio ple-
no de la autonoma.
7. La autonoma privada es un derecho funda-
mental, en tal sentido, no puede afirmarse que
en todos los casos los derechos constituciona-
les sean un lmite para la autonoma. En estos
casos corresponde resolver el conflicto entre
derechos fundamentales a travs de la tcnica
de la ponderacin de bienes.

65 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica.
Palestra, Lima, 2007, p. 468 y ss. Una buena explicacin del concepto intensidad de la intervencin en MENDOZA, Mijail.
Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la intervencin de derechos fundamentales En: Gaceta Constitucional. N 2,
Gaceta Jurdica, febrero de 2008, p. 39 y ss.
66 Aunque es cierto la concepcin de las necesidades bsicas o esenciales implican tambin una opcin moral del agente, y puede
incurrir en perfeccionismo. Sin embargo, es ms seguro referirnos a estas necesidades fundamentales que a los derechos
constitucionales en general, pues el primero es un concepto definitivamente ms estrecho.

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