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Concepto y naturaleza jurdica

Concepto comn: En lenguaje corriente ausencia significa la no presencia de una persona en el
lugar donde debera encontrarse.
Concepto legal: En lenguaje legal o forense ausencia ha denotado el estado de una persona que
desaparece del lugar de su domicilio, se ignora su paradero, y su existencia se considera o llega
a ser incierta.
Este concepto tradicional, que reconocen unnimemente todos los tratadistas de Derecho Civil,
aparece en segundo plano en el art. 42 de nuestro Cdigo Civil, que encabeza el captulo de la
Ausencia. Dice el inco. Final de dicha disposicin legal: Se considera tambin ausente, para los
efectos legales, la persona que ha desparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora.
La declaracin judicial de ausencia es un acto grave y trascendental, que no se justifica para el
simple nombramiento de representante judicial o guardador ad-litem de alguien que, por
impresin, sali del pas sin dejar apoderado suficiente, como el que va en viaje de negocios o
gira turstica, o de estudios o por razones de salud etc, y que no est comprendido en las
circunstancias que rodean la ausencia legal tradicional ya que se conoce su destino o paradero,
se tienen noticias suyas, y sobre todo la certeza de su existencia.
Para obtener tal nombramiento, bastara como est regulado en otras legislaciones con acreditar
los extremos pertinentes, en unas diligencias sumarias, con intervencin del Ministerio Pblico.

Declaracin de ausencia y sus efectos

La declaracin de ausencia produce efectos patrimoniales, familiares y sociales.
Los efectos patrimoniales consisten en la administracin de los bienes del ausente, por un
guardador, o por sus parientes. Ya se vio que son llamados en primer trmino su cnyuge e hijos,
y en su defecto los parientes consanguneos en el orden sucesorio legal.
En cuanto a los efectos familiares, es obvio determinar que el cnyuge presente tendr de modo
exclusivo la patria potestad sobre los hijos comunes menores, con todos sus derechos y
obligaciones.
En lo referente a efectos sociales, las sociedades corporaciones o asociaciones de que el ausente
forme parte, podrn sufrir o no alteraciones, o extinguirse, segn se disponga en el instrumento
constitutivo o estatuto correspondiente.
Administracin de los bienes del ausente
En rigor, la administracin de los bienes del ausente comienza desde que se confan en depsito
al defensor especfico o a un depositario ad hoc, porque, en cierto modo, el depositario realiza y
cumple funciones administrativas y no solamente de mera custodia, mxime si la naturaleza de
los bienes as lo requiere o exige.
Empero la verdadera administracin se inicia con la entrega de los bienes, en tal carcter, al
guardador o a los parientes del ausente, una vez que la ausencia ha sido declarada.
Las disposiciones relativas a la administracin, contenidas en el cdigo civil Art. 44 y sigtes. Y el
cdigo procesal civil y mercantil art. 418 y sigtes, se resumen as:
El guardador deber solicitar al juez de Primera instancia el discernimiento del cargo, y antes de
confirmarlo o discernirlo, el juez podr seguir, de oficio, una informacin sobre la moralidad y
aptitudes del nombrado. Con el resultado, el juez confirmar o no el nombramiento y, en caso
afirmativo, discernir el cargo. Inmediatamente se proceder al inventario y avalo de los bienes
que se habr de administrar, as como al otorgamiento de garanta suficiente (fianza, prenda,
hipoteca, etc).
Si se tratare de un guardador comn recibir retribucin anual, conforme lo dispuesto para la
tutela, es decir, que oscilar entre el 5% y el 15% anual de las rentas y productos lquidos de los
bienes Art. 340 cc. En cambio, la retribucin de administrador pariente sern los frutos naturales
y civiles de los bienes. Art. 59 CC.
Las excusas o impedimentos para el ejercicio del cargo debern presentarse dentro de quince
das, contados de la fecha de la notificacin del nombramiento. Sin embargo, los que
sobrevinieren durante el ejercicio sern admisibles en cualquier tiempo. Mientras no est
aceptada la excusa y discernido el cargo a otra persona, el que haya propuesto la excusa o
impedimento no podr separarse de la administracin.
Para la enajenacin o gravamen de los bienes el administrador deber obtener autorizacin o
licencia judicial, mediante la justificacin de urgente necesidad o manifiesta utilidad del acto que
se pretende verificar.
En general, el administrador de bienes del ausente est sujeto a todas las restricciones,
prohibiciones y obligaciones de los tutores y protutores, principalmente a la rendicin de
cuentas, y como es obvio, a las responsabilidades que se puedan deducir en su contra.
El administrador tendr la representacin judicial y extrajudicial del ausente.
Muerte Presunta
Efectos de la declaracin de muerte presunta
La declaracin de muerte presunta produce tambin efectos patrimoniales, familiares y sociales.
El inmediato y ms importante efecto de tipo patrimonial es conceder va libre a los herederos
testamentarios o legales del muerto presunto, para pedir la posesin definitiva de los bienes.
Como consecuencia o derivacin implcita de la posesin efectiva los herederos podrn enajenar
o gravar los bienes a cualquier ttulo.
Los poseedores de los bienes debern prestar las pensiones alimenticias a quienes tengan
derecho a ello, en los trminos que la ley establece. Art. 73.cc.
Los poseedores de los bienes (herederos o legatarios) estn impedidos legalmente de adquirirlos
por prescripcin. Art. 76 cc.
Desde que se sepa, por noticia comprobada, que el ausente vive, los herederos dejan de ser
poseedores de los bienes y se convierten automticamente en administradores o guardadores
de los mismos Art. 71 cc.
En el campo familiar la declaracin de muerte presunta causa la disolucin del
matrimonio. Como consecuencia, el cnyuge sobreviviente, queda autorizado para volverse a
casar. En caso lo haga, el nuevo matrimonio ser vlido aunque el ausente viva, a no ser que los
cnyuges o uno de ellos conociera la circunstancia de estar vivo el ausente. En este caso, la
accin de nulidad corresponde al ausente o al cnyuge que haya ignorado, al casarse, que aqul
vivia. Esta accin prescribe a los sesis meses contados para el ausente, desde la fecha en que
tuvo conocimiento del nuevo matrimonio, y para el cnyuge, desde que supo la supervivencia
del ausente.
Es lgico que la muerte presunta repercuta en el derecho de patria potestad sobre los hijos
sujetos a ella quedando el cnyuge sobreviviente como nico titular de ese derecho. Al regreso
del ausente que se presuma muerto, ipso ipso recupera ste sus derechos de patria potestad.
En cuanto a los efectos sociales, la declaracin de muerte presunta determinar la modificacin
o terminacin de las asociaciones etc, de que sea miembro o socio el muerto presunto, segn se
prevea en la escritura social, estatutos o documento creador.
Cundo se declara la muerte presunta
Lo establece claramente el art. 63cc. que dispone: Transcurridos cinco aos desde que se
decret la administracin por los parientes, o desde que se tuvo la ltima noticia del ausente,
podr declararse la muerte presunta de ste y, en tal caso, podrn sus herederos testamentarios
o legales, pedir la posesin de la herencia.
Dentro de una sana hermenutica, la ley fija dos puntos de partida para el cmputo de los cinco
aos: 1) Desde que se decret la administracin de los bienes del ausente, por sus parientes, y
2) Desde que se tuvieron de l ltimas noticias.
Para el caso del primer cmputo no hay ninguna dificultad. Para el segundo, es menester que en
la resolucin judicial de declaracin de ausencia se fije o se establezca la fecha de las ltimas
noticias, para de esa fecha iniciar la cuenta de los cinco aos. Podra darse el caso tambin que
durante el curso de la administracin se recibieren noticias, debidamente comprobadas, del
ausente. Qu pasara entonces? Se interrumpira el trmino de cinco aos, comenzado a correr
a partir del decreto de administracin? La respuesta tiene que ser afirmativa, y si no se vuelve a
saber del ausente, el trmino de cinco aos se tendr que contar necesariamente desde la fecha
de las ltimas noticias recibidas, legalmente comprobadas.
Muerte presunta extraordinaria
Con carcter extraordinario la ley ofrece, taxativamente, tres casos que dan lugar a la declaracin
de muerte presunta. Efectivamente, el Ar. 64 c.c. dice a la letra.
Podr asimismo declararse la muerte presunta
a) De la persona que despareciere durante una guerra en que haya tomado parte o se hubiere
encontrado en la zona de operaciones, cuando haya transcurrido un ao de terminada la guerra
sin que se tenga noticia de ella.
b) De la persona que se hubiere encontrado a bordo de un buque nufrago, o al verificarse un
accidente de aviacin, cuando haya transcurrido un ao de su desaparicin, y
c) De la persona cuyo cadver no haya sido encontrado y hubiere desparecido por causa de
explosin, incendio, terremoto, derrumbe, inundacin y otro siniestro.
Como lgicamente se colige la declaracin de muerte presunta se har por la autoridad judicial,
y la correspondiente sentencia ser inscrita en el Registro Civil del domicilio del presunto muerto.
Art. 418 c.c.
Ahora bien, en qu trmino se podr hacer tal declaracin? Para los casos contenidos en los
incisos a) y b) del art. 64 cc despus de transcurrido un ao de terminada la guerra sin que se
hayan tenido noticias de la persona desaparecida, o de la desaparicin de la que se encontraba
a bordo del buque nufrago o de la aeronave que sufri el accidente (de aviacin).
Respecto del caso contemplado en el inciso c) del art. 64 c.c. la ley no seala trmino para la
indicada declaracin de presuncin de muerte.
Cabe hacer notar que este caso presenta dos 2) matices: 1) Cuando consta la fecha del siniesro,
y 2) Cuando no consta.
Cuando se tratare del primer aspecto (1) por analoga se habr de aplicar el transcurso del plazo
de un ao, que se exige para los casos a) y b) del art. 64 c.c.: porque como reza el viejo aforismo
donde existe la misma razn, se aplica la misma disposicin.
Cuando no consta la fecha del siniestro, en cualquier tiempo podr promoverse la solicitud de tal
declaracin; y entonces habr de tener aplicacin del art. 65 c.c. que literalmente dice:
Cuando no constare la fecha del siniestro en que se presume fallecida alguna persona, el juez
fijar el da y la hora que se reputen ser lo de la muerte, en vista de las circunstancias en que
pueda haber ocurrido y de las pruebas que presente los interesados.
A falta de datos acerca de la hora del fallecimiento, se fijar como tal, la ltima hora del da
presuntivo de la muerte.