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I. INTRODUCCIN
* Abogado por la Universidad San Pedro de Chimbote, Maestra en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la UNMSM,
expositor en diversos eventos acadmicos en materia laboral y administrativo.
1GARCA MANRIQUE, lvaro. Vacaciones, permisos y otros descansos remunerados. Soluciones Laborales. 1era Edicin.
Gaceta Jurdica, lima, 2013, pg.04.
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Conforme al Artculo 102, del D.S N 005-90-PCM, Reglamento del D.Leg. N 276, el
derecho al descanso vacacional anual y remunerado, es obligatorio e irrenunciable, se
alcanza despus de cumplir el ciclo laboral, que se obtiene de acumular doce (12)
meses de trabajo efectivo; alcanzado este derecho el servidor debe gozar del
descanso vacacional pero podr de comn acuerdo con la entidad, acumular hasta
dos (02) periodos vacacionales, preferiblemente por razones de servicio.
En tal virtud no concebimos como esta situacin podra prestarse a ser entendida
como una presuncin de renuncia al derecho ganado, ms aun si por disposicin
constitucional los derechos laborales son irrenunciables, y no estamos frente a un
supuesto de prescripcin sino de una postergacin del disfrute del goce vacacional,
basado en necesidad de servicios, o los motivos que fueren, ello nos conlleva a
rechazar enfticamente el razonamiento dado por el rgano rector en recursos
humanos al sostener que debe considerarse perdido un tercer, cuarto o quinto, y as
sucesivamente, periodo vacacional, que excediera al lmite de dos (2) aos.
Podramos sostener que siendo que los servidores del estado perciben sus
remuneraciones y otros beneficios del presupuesto del Estado; es decir con el dinero
de todos los peruanos es de necesidad realizar un mayor control en el gasto; sin
embargo, ni siquiera esta situacin podra mermar la condicin de trabajador del
servidor del Estado3, para presumir, que lo trabajadores de la administracin pblica
que hayan laborado por ms de dos aos consecutivos, y sin salir de vacaciones,
quieran hacer renuncia voluntaria a su derecho ganado por ley, o si se quiere entender
como una suerte de donativo para los fondos del Estado, mas aun si los motivos que
determinaron la postergacin al disfrute de su derecho vacacional se debieron a
factores externos a su voluntad.
3 Recordemos que para explicar el empleo pblico existen dos teoras: a.- Teora Unilateralista -Estatutaria (Derecho
Administrativo), mediante la cual se considera que el servidor pblico no mantiene una relacin laboral con el Estado; y b. Teora
Contractualista o bilateral (Derecho Laboral) Esta teora sostiene que si se genera una relacin laboral entre el servidor pblico y
el Estado.
Para PATRN FAURA y PATRN BEDOYA, la relacin jurdica que existe entre el Estado y sus servidores civiles supone, en
principio, un vnculo laboral para la prestacin de servicios pblicos a la nacin, en el cual se establece una corriente recproca
de obligaciones y derechos entre las partes. No es un contrato comn, pues posee caractersticas propias que lo distinguen de
los dems contratos laborales. (PATRN FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administracin
Pblica en el Per. Editorial Grijley, Lima 2004, p. 158).
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Por nuestra parte consideramos que la postura de Servir, no solo carece de base legal
sino que resulta lesiva al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, toda
vez que el Artculo 102 del D.S N 005-90-PCM, no regula en ningn extremo la
prdida del descanso vacacional ya ganado y no gozado que exceda a dos (2) aos,
limitndose a precisar que podrn acumularse hasta dos (2) periodos de comn
acuerdo con la entidad preferentemente por razones de servicio.
Sin duda alguna no guarda coherencia sostener que las vacaciones anuales y
remuneradas establecidas en la ley son obligatorias e irrenunciables, para
posteriormente sealar que el exceso a dos (2) periodos vacaciones configuran una
prdida del periodo ms antiguo, incluso corresponde afirmar que esta acumulacin
deber plasmarse en forma escrita, de modo que se sealen los motivos por los
cuales el servidor con derechos vacacional ganado y programado no har uso de las
mismas, no podramos alegar que producto de un acuerdo verbal entre servidor y
entidad se haya pactado una postergacin del descanso vacacional, menos an
sostener que este acuerdo pueda significar la renuncia de los periodos antiguos.
En esta lnea de ideas consideramos que resultara acorde al artculo 102 del D.S N
005-90-PCM, y artculo 25 de la Constitucin Poltica del Per, la entidad efecte el
pago de una compensacin vacacional por periodos que excedan a los dos periodos
vacacionales (02), acumulados por motivos de necesidad de servicio; toda vez que el
incumplimiento del mximo en la acumulacin del descanso vacacional de modo
alguno podra ser reprocharle al trabajador, ello en virtud a que el obligado a cumplir el
otorgamiento oportuno del descanso vacacional resultar ser la entidad empleadora.
Este rgimen laboral regula los descansos remunerados, entre estos el descanso
vacacional, en el Decreto Legislativo N 713, y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N 012-92-TR. Estableciendo como requisitos para poder adquirir el derecho
al descanso vacacional se han previsto en el Artculo 10 del D.Leg.N 713, los
siguientes: (i) Cumplir una jornada ordinaria mnima de cuatro (04) horas, (ii) Contar
con un ao continuo de labor, y (iii) Haber cumplido con un determinado nmero de
das efectivos de labor durante dicha actividad.
4 En efecto a diferencia de lo establecido en el rgimen laboral pblico, los artculos 10, 15, 16, 22 y 23 del Decreto
Legislativo N 713 y su Reglamento el D.S N 012-1992-TR, establecen que todo trabajador tiene derecho a 30 das calendarios
de descanso vacacional por cada ao completo de servicios, que se otorga dentro del ao siguiente a aquel en que se adquiere
el derecho, con el pago de una remuneracin equivalente a la que hubiere percibido habitualmente en caso de continuar
laborando, que se hace efectivo antes del descanso; y, que en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del ao
siguiente a aquel en el que se adquiere el derecho, el trabajador debe percibir: i) Una remuneracin por el trabajo realizado; ii)
Una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y iii) Un indemnizacin equivalente a una remuneracin por
no haber disfrutado el del descanso.
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en tanto que el empleador podr autorizar el goce vacacional en periodos que no
podrn ser inferiores a siete (7) das naturales (Artculo 17 de la D.Leg. N 713).
De otra parte el trabajador puede convenir por escrito con su empleador (sin
necesidad de poner el acuerdo en conocimiento de la AAT o de que ste sea
aprobado por dicha autoridad) en acumular hasta dos (2) descansos consecutivos,
siempre que despus de un ao de servicios continuos disfrute por lo menos de un
descanso de siete (7) das naturales, los cuales son deducibles del total de das de
descanso vacacional acumulados (Artculo 18 de Leg. N 713). En el caso de
trabajadores contratados en el extranjero, stos podrn convenir por escrito la
acumulacin de periodos vacacionales por dos (2) o ms aos.
El descanso vacacional podr reducirse de treinta (30) a quince (15) das, con la
respectiva compensacin de quince (15) das de remuneracin, la cual deber
abonarse independientemente de la remuneracin vacacional correspondiente. El
acuerdo de reduccin debe constar por escrito (Artculo 19 de la D.Leg. N 713).
5ESPINOZA MONTOYA, Cecilia Leonor. Algunas notas sobre el derecho al descanso anual remunerado (vacaciones).
Compendio Temas De Derecho Laboral. Centro de Investigaciones Judiciales, Lima 2007, pg. 8-9.
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IV. REGULACIN DE LAS VACACIONES EN EL RGIMEN LABORAL
ESPECIAL DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS
D.LEG. N 1057(CAS)
Posteriormente a partir del 7 de abril del 2012, se incremento los das de descanso
anual, de quince (15) a treinta (30) das calendarios al cumplir un ao de prestacin
servicios en la entidad, cambiando el trmino descanso fsico por el de vacaciones,
sealando que este descanso se decide entre el trabajador y la entidad, y en caso de
desacuerdo, lo decide la entidad; asimismo, se haba previsto que si conclua el
contrato despus del ao de servicios sin que se haya hecho efectivo el descanso
fsico, el trabajador percibir el pago correspondiente al mismo.
Es preciso sealar, que este derecho al pago de las vacaciones truncas, fue
introducida con la modificacin al reglamento CAS, efectuado mediante Decreto
Supremo N 065-2011-PCM, vigente a partir del 28 de julio 2011, por lo que solo se
aplica a partir de esta fecha; es decir aplica a aquellos contratados cuyo cese se
hubiera producido a partir del 28 de julio del ao 2011, fecha de entrada en vigencia
de la norma, de manera que los ceses ocurridos hasta el 27 de julio 2011 no
generaron derecho alguno, en tanto hasta esa fecha no exista norma que lo
estableciera.
En el caso que un trabajador del rgimen CAS postule a nueva plaza o a la misma (es
decir en los casos que no se trate de renovacin o prrroga), no se acumula el tiempo
de servicios para el otorgamiento de vacaciones ni para ningn otro beneficio,
correspondiendo liquidar los beneficios ganados hasta ese momento, en ningn caso
podra considerar una acumulacin entre ambos periodos, en virtud de existir una
nueva fecha de ingreso.
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habindose previsto la posibilidad de adelanto de vacaciones, una eventual pretensin
en ese sentido devendra en improcedente.
Siendo ello as podramos sostener que se extiende a los trabajadores CAS las
licencias reconocidas en los regmenes de los Decretos Legislativos N 276 y 728.
Especficamente sera vlido extender lo previsto en el rgimen del Decreto Legislativo
N 276, artculo 110 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 005-90-
PCM, el cual establece que los funcionarios y servidores tienen derecho a las licencias
a cuenta del perodo vacacional. Esto conforme ha sostenido Servir, en aplicacin de
la Ley N 29849, que a los trabajadores sujetos al rgimen CAS tambin se les puede
adelantar vacaciones.
La licencia a cuenta del periodo vacacional para los trabajadores sujetos al rgimen
CAS, se sujetan siempre a la evaluacin y conformidad institucional; y debe ser
evaluada considerando, particularmente, el carcter temporal del contrato
administrativo de servicios7, en esta lnea consideramos que para este rgimen
nicamente sera recomendable el adelanto en la programacin del descanso
vacacional ya ganado, y siempre que exista solicitud expresa del servidor, sustentada
en alguna de las dos situaciones antes expuestas.
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Por consiguiente si un trabajador bajo el rgimen CAS, contina laborando para la
entidad no tendr derecho al pago del equivalente al descanso vacacional, reservando
este para la fecha de cese, no obstante si le asiste el derecho a que su descanso
fsico sea programado con posterioridad al ao de servicio.
Como es sabido el derecho al disfrute de vacaciones por treinta (30) das previsto por
el rgimen laboral especial de contratacin administrativa se alcanza luego de haber
cumplido un ao de servicios, recibiendo el ntegro de la contraprestacin,
considerndose para tal efecto la sumatoria de los periodos prorrogados o renovados.
La norma ha establecido que las vacaciones debern gozarse dentro del ao siguiente
de haberse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad administrativa funcional del
funcionario o servidor titular del rgano responsable de la gestin de los contratos
administrativos de servicios de cada entidad. No obstante, la falta de disfrute dentro de
dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar el descanso con posterioridad.
Por tal motivo, existiendo un vaco legal y considerando que el Artculo 8.4 del
reglamento del D.Leg.1057, aprobado por D.S N 075-2008-PCM y su modificatoria
por D.S N 065-2011-PCM, que si bien el descanso fsico debe gozarse dentro del ao
siguiente de haberse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad administrativa
funcional del funcionario o servidor titular del rgano responsable de la gestin de los
contratos administrativos de servicios de cada entidad.
El derecho al disfrute de vacaciones por treinta (30) das previsto por el rgimen
laboral especial de contratacin administrativa de servicios por cada ao de servicios
cumplido, recibiendo el ntegro de la contraprestacin. Este beneficio se adquiere al
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ao de prestacin de servicios en la entidad. Las renovaciones o prrrogas al contrato
originario no interrumpen el tiempo de servicios acumulado.
Finalmente debemos sealar que siendo un rgimen laboral de carcter especial, mal
haramos si empleamos una interpretacin por analoga para regular supuestos no
previstos como el presente, que sera adems en perjuicio del trabajado, de lo cual se
tiene que bastar con que el contratado CAS cumpla con un ao de servicios para
alcanzar el derecho a vacaciones, sin importar si dentro de ese ao han existido
periodos en que no haya laborado con o sin contraprestacin, por cuanto como se dijo
no ha sido regulado.
Por tal motivo, tal norma es clara al referir que las suspensiones sin
contraprestaciones sean excepcionales y debidamente justificadas, corresponde a las
entidades tomar las previsiones del caso, con el fin de que estas no sean mal
empleadas, mxime si la norma del rgimen CAS no ha previsto la posibilidad de
excluir del cmputo para obtener el derecho a gozar de vacaciones, los casos de
suspensin sin contraprestaciones, que en ocasiones podran ser prolongadas.
4.3 Plazo mximo para efectivizar el pago de las vacaciones truncas generadas
por haber laborado bajo el rgimen CAS.
En primer orden debemos precisar que este rgimen laboral a diferencia de los
regulados en los D.Leg. 276 y 728, no ha previsto el reconocimiento de Compensacin
por Tiempo de Servicios (CTS), u otro beneficio que se le parezca.
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Dentro de la lista de beneficios laborales reconocidos a favor del contratado CAS,
figuran el obtener una remuneracin que en ningn caso podr ser inferior a la
RMV(actualmente S/.850.00), aguinaldo en fiestas patrias y navidad, Vacaciones de
treinta (30) das, entre otros.
Finalmente recordemos que la falta de presupuesto no puede ser una excusa vlida
para la demora en el pago, ello en razn a que para contratar a un servidor CAS, se
deben seguir una serie de etapas entre ellas la "Preparatoria", que comprende
asegurarse de que exista disponibilidad presupuestal que permita asumir a la entidad
la carga que significara llevar a cabo la convocatoria y contratar a un trabajador.
V. CONCLUSIONES
Del desarrollo del presente trabajo podemos llegar a las siguientes conclusiones:
2. Existiendo un vaco legal y considerando que el Artculo 8.4 del Reglamento del
D.Leg.1057, aprobado por D.S N 075-2008-PCM y su modificatoria por D.S N
065-2011-PCM, establecen que si bien el descanso fsico debe gozarse dentro
del ao siguiente de haberse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad
administrativa funcional del funcionario o servidor titular del rgano responsable
de la gestin de los contratos administrativos de servicios de cada entidad. La
falta de disfrute dentro de dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a
8Novena Disposicin Complementaria Final, del D. S N 075-2008-PCM, modificado por D.S N 065-2011-PCM.
9Cdigo Penal:
Artculo 390.-Retardo injustificado de pago
El funcionario o servidor pblico que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la
autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
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gozar el descanso con posterioridad, de lo cual se puede inferir que el
trabajador CAS podra acumular de comn acuerdo con la entidad, incluso ms
de dos (2) periodos vacacionales, con la posibilidad de programarse su disfrute
en cualquier oportunidad, en su defecto el pago correspondiente en casos se
haya extinguido el referido contrato.
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