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ATESTADOS DE CAPACIDADE TCNICA E HABILITAO

EM LICITAES PBLICAS

CYNARA MONTEIRO MARIANO*

comum nos atos convocatrios das licitaes pblicas o elencamento de


exigncias pormenorizadas e excessivas quanto idoneidade financeira e capacidade
tcnica e operacional das empresas licitantes.
A Administrao Pblica, ao elaborar os Editais dos certames licitatrios, segue
fielmente os termos da Lei n 8.666/93, cujos dispositivos, no tocante a essas
exigncias, so de duvidosa constitucionalidade.
sabido, inclusive, que por motivos escusos e atentadores moralidade pblica,
as licitaes, no raras vezes, so visivelmente destinadas apenas s empresas de
grande porte ou mais antigas no ramo de prestao de servios.
Assim que, em repdio s licitaes" dirigidas" , por abrigarem uma srie de
requisitos de capacidade tcnica e financeira que somente as grandes empresas
podem satisfazer, alijando-se do certame licitatrio, portanto, as empresas de peque-
no e mdio porte ou as iniciantes no ramo de prestao de servios, comentaremos
alguns aspectos relativos uma das exigncias mais comuns nos editais de convo-
cao, a saber, os atestados de capacidade tcnica.
Importa esclarecer que nosso objeto de estudo tratar especificamente das lici-
taes para contratao de empresas especializadas no ramo da prestao de servios.
Ressalvamos, ainda, que no contemplaremos as disposies da Medida Provi-
sria n 2.026, que instituiu, no mbito da Unio, modalidade de licitao denomi-
nada prego para a aquisio de bens e servios comuns.
Primeiro porque referida modalidade h de ser utilizada apenas em licitaes
de mbito federal; segundo porque, de acordo com a exegese do art. 3, inciso I, da
referida MP, ao exigir a autoridade competente os requisitos indispensveis habi-

* Advogada licenciada, Membro da Comisso de Defesa do Consumidor da OAB/CE, tambm


licenciada, e Assessora de Juiz do TRF da 5' Regio.

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 222: 133-141, out./dez. 2000


litao no certame, certamente ela o far nos termos da Lei n 8.666/93, como, alis,
faculta o seu art. 9
Apenas para melhor elucidar o assunto, cumpre esclarecer que bens e servios
comuns, para fins da Medida Provisria n 2.026, so aqueles .. cujos padres de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio
de especificaes usuais no mercado" (art. 1, 1).
Sendo assim, o assunto de que cuidaremos no presente ensaio pode vir a ser
objeto de uma licitao prego, entretanto, as consideraes a que nos propomos,
como se disse acima, servem de reflexo para possveis inconstitucionalidades a
serem observadas tambm nessa nova modalidade.

A) Breves comentrios sobre a questo das exigncias indispensveis ao cum-


primento das obrigaes.
Os Editais de licitaes pblicas, via de regra, exigem, como critrio de aufe-
rio da capacidade tcnica das empresas, atestados fornecidos por pessoas de direito
pblico ou privado para os quais o licitante esteja prestando ou tenha prestado servio
compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da licitao, em
conformidade com o que preconiza a Lei n 8.666/93 (art. 30, inciso 11).
Ab initio, vale dizer que o Edital, destinado a normatizar o desenvolvimento e
o regime da futura relao contratual, deve estabelecer as condies a serem preen-
chidas pelos licitantes para a participao no certame, indicando os elementos a
serem apresentados para a demonstrao de seu atendimento.
Todavia, sucede que, levando-se em conta que o Edital um ato administrativo
normativo e, portanto, infra-legal, no possui, pois, o condo de estabelecer restrio
no levada a termo pela Constituio Federal, sob pena de subverter inteiramente a
ordem jurdica vigente, pelo o que resta indubitvel a inconstitucionalidade das
normas que consignam exigncias dessa espcie.
A Carta Magna de 1988 dispe, incisivamente, em seu art. 37, inciso XXI, que:

"ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras


e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que
assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da pro-
posta, nos termos da lei, o qual somente pennitir as exigncias de qualificao
tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obriga-
es. "

De sorte que, pela leitura do dispositivo constitucional supra aludido, chega-se


facilmente ilao de que h, no nosso ordenamento jurdico, expressa previso
proibitiva quanto ao estabelecimento de exigncias de qualificao tcnica e econ-
mica que no sejam indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Logo, quando a norma editalcia impe, como requisitos de qualificao tcnica
ou econmica para fins de habilitao dos licitantes, exigncias outras que no as
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes, as disposies contidas
no ato convocatrio revestem-se de inconstitucionalidade.

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Isto porque tais exigncias podem consistir num rigorismo excessivo, incoeren-
te, portanto, com a fase de habilitao, que um procedimento sumrio, no qual,
como a prpria Constituio Federal determina, somente podero ser exigidas as
condies indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes da futura relao
contratual.
Nesta fase (a da habilitao), deve ser exigida apenas a documentao estrita-
mente necessria comprovao da qualificao tcnica e econmica dos licitantes,
de modo a propiciar a participao de um maior continente de proponentes e,
conseqentemente, selecionar, com maior segurana, a proposta que mais atenda ao
interesse pblico.
Caso contrrio, ou seja, se a Administrao exceder os requisitos de habilitao,
exorbitando sua faixa discricionria, estar ilegalmente restringindo a possibilidade
de ofertar.
Portanto, imposies editalcias excessivas afrontam o princpio basilar do
procedimento licitatrio, qual seja, o da universalidade. isto , o de possibilitar a
participao do maior nmero de licitantes, agredindo ainda o princpio constitucio-
nal da igualdade ou isonomia, como se demonstrar a seguir.

B) Da exigncia dos atestados de capacidade tcnica em quantidades, caracte-


rsticas e prazos idnticos aos do objeto da licitao. Violao s normas constitu-
cionais e legais.
Quando o Edital exige, na fase de habilitao, atestados que comprovem a
prestao de servio anterior nas mesmas quantidades, caractersticas e prazos do
objeto da licitao, costuma indicar em Anexos uma srie de categorias de profis-
sionais a serem atendidas, as respectivas quantidades e a necessria comprovao
de experincia anterior da mo-de-obra a ser contratada.
Entretanto, admitir-se que os atestados de capacidade tcnica comprovem a
prestao de servio em tais moldes significa atribuir lei interpretao diversa do
fim almejado pelo legislador.
Com efeito, a Lei n 8.666/93, em seu art. 30, inciso 11, estatui que:

"A documentao relativa qualificao tcnica limitar-se- a:


1- omissis;
11 - comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e com-
patvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da licitao, e
indicao das instalaes e do aparelhamento e do pessoal tcnico adequados
e disponveis para a realizao do objeto da licitao, bem como da qualificao
de cada um dos membros da equipe tcnica que se responsabilizar pelos
trabalhos; "

Como o prprio texto da lei diz, no tocante qualificao tcnica dos licitantes,
deve-se exigir atestados que comprovem apenas a aptido das empresas para o
desenvolvimento de atividades pertinentes e compatveis ao objeto da licitao, ou
seja, atividades similares.
Similaridade, por certo, no significa perfeita identidade de quantidade, como
assim deseja grande parte dos atos convocatrios.

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E, por bvio, o fato de se permitir a exigncia de comprovao de realizao
de obras semelhantes com a do objeto licitado no implica na exigncia de quanti-
tativos mnimos ou mximos.
Ademais, a aptido a que se refere a Lei n 8.666/93, em seu art. 30, inciso 11,
significa habilidade tcnica para o desempenho de atividade pertinente e compatvel
com o objeto da licitao, e no a execuo anterior de objeto idntico, ou seja, de servio
prestado por todos os profissionais porventura enumerados na norma editalcia.
Tanto assim que esse mesmo diploma legal, em seu 3, estabelece que
"sempre ser admitida a comprovao de aptido atravs de certides ou atestados
de obras ou servios similares de complexidade tecnolgica e operacional equiva-
lente ou superior."
Isto quer dizer que, na fase habilitatria, os atestados que comprovem a prestao
de servio similar ao do objeto da licitao so suficientes para auferir a capacidade
tcnica dos licitantes, nomeadamente quando o objeto licitatrio consiste na presta-
o de servios de pequena monta, uma vez que mo-de-obra a ser contratada no
se exige grande especializao tcnica nem mesmo formao superior, diversamente
do que exigido para as obras de engenharia, por exemplo.
Por outro lado, vale ressaltar que a prestao de servio nas mesmas quantidades
e caractersticas do objeto da licitao no se presta para auferir a capacidade tcnica
dos licitantes, posto que, nas palavras do jurista Carlos Ari Sundfeld, "a simples
reunio catica de profissionais, mesmo altamente especializados, no oferece ga-
rantia de que a empresa seja capaz de operar eficientemente, pois nada diz respeito
quanto a sua estrutura administrativa, seus mtodos organizacionais, seus processos
internos de controle de qualidade, o entrosamento da equipe etc." J
Logo, de se assinalar que o Edital somente pode exigir, segundo a exegese da
prpria Lei n 8.666/93, atestados de comprovao de servio semelhante (entenda-se
similar ao do objeto a ser contratado), sendo a exigncia de perfeita identidade de
caractersticas e quantidades, portanto, um rigorismo incoerente com a natureza da
fase habilitatria que visa, conforme j salientado em linhas anteriores, a participao
do maior nmero de licitantes.
E assim o , alm da anlise do sentido teleolgico da lei, porque a Adminis-
trao Pblica, ao exigir a comprovao de realizao de servios semelhantes, deve
ficar submissa tambm ao princpio da razoabilidade, ou seja, as exigncias edital-
cias devem guardar correlao lgica com o objeto licitado, devendo com este ser
pertinentes e compatveis, a fim de atender ao interesse pblico (finalidade do ato).
Cabe ao administrador pblico, em decorrncia de seu poder discricionrio,
fixar os critrios para a comprovao por parte dos licitantes da capacidade tcnica
necessria execuo do objeto licitado. Esses critrios, contudo, devem ser harmo-
nizados com a complexidade dos servios. A exigncia de que as empresas licitantes
tenham executado servios semelhantes ao objeto do certame induvidosamente
razovel, o mesmo no se podendo dizer, no entanto, das que estabelecem a execuo
de idntico servio objeto da licitao.

I Licitaes e Contratos Administrativos, Ed. Revista dos Tribunais, SP, 1999, p. 101.

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Portanto, v-se que a exigncia de atestados que comprovem a prestao de
servio anterior, nas mesmas caractersticas e quantidades do servio objeto do
certame, agride o preceito constitucional do art. 37, inciso XXI (" ressalvados os
casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de
condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de
pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente pernlitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes"), afigurando-se, ainda, exegese equi-
vocada da lei, no caso da prpria Lei que rege o procedimento das licitaes pblicas.
Quanto questo dos prazos que a norma editalcia venha a indicar como
comprovao da experincia anterior da mo-de-obra a ser contratada, observa-se
que a exigncia feita, muitas vezes, mediante a obrigatoriedade da apresentao
de "curriculum" detalhado dos profissionais, a demonstrar o perodo de experincia
em servio anterior igual ao do objeto da licitao.
Ora, a exigncia quanto a perodos mnimos de experincia manifestamente
ilegal, por afrontar o disposto no art. 30, 5 da Lei n 8.666/93:

u vedada a exigncia de comprovao de atividade ou de aptido com limi-


taes de tempo ou de poca ou ainda em locais especificos, ou quaisquer outras
no previstas nesta Lei, que inibam a participao na licitao. "

Em relao obrigatoriedade de apresentao do "curriculum" de todos os


profissionais indicados pelo Edital, esta outra exigncia inadequada para a fase de
habilitao, pois se apresenta como rigorismo excessivo, que diz respeito somente
fase de contratao da licitante vencedora, e no sua simples participao no
certame.
Isto porque. havendo a exigncia de que ora se trata, pode-se levar a crer que
o administrador deseja que as empresas licitantes possuam todos esses profissionais
no seu quadro permanente de empregados.
Entretanto, seria um absurdo admitir-se que a empresa deva ter como empre-
gados os profissionais indicados pelo objeto da licitao, pois sua contratao, se
for o caso, dar-se- posteriormente fase de habilitao, quando, aps ultrapassadas
as demais fases do procedimento licitatrio, a licitante seja a vencedora no certame.
Ademais, no faz sentido tambm a empresa manter uma espcie de "reserva
remunerada" , ou seja, um contingente de empregados, gerando despesas com salrios
e encargos sociais, apenas para poder se habilitar na licitao.
Por outro lado, observa-se que a Administrao Pblica, ao exigir a apresentao
de "curriculum" dos profissionais, de acordo com as especificaes a serem indi-
cadas nas normas editalcias, na verdade, pretende escolher o pessoal para executar
o servio objeto da licitao.
Acontece que a escolha do pessoal cabe empresa vencedora. No se trata,
pois, de concurso pblico de provas e ttulos, onde a Administrao escolhe o mais
apto. Permitir o contrrio importa em afronta ao princpio da moralidade adminis-

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trativa, uma vez que se transfere para o Poder Pblico funo prpria da licitante
contratada, qual seja, a de escolher seu pessoal.
Administrao cabe apenas exigir a qualificao profissional imposta por lei.
E justamente a lei, no caso a de n 8.666/93, que estabelece a vedao
Administrao em escolher os profissionais que vo executar o objeto do certame,
seno vejamos:

"Art. r, so. vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e


servios sem similaridade ou de marcas, caractersticas e especificaes exclu-
sivas, salvo 1I0S casos em que for tecnicamente justificvel, ou ainda quando o
fornecimento de tais materiais e servios for feito sob o regime de administrao
contratada, previsto e discriminado no ato cOllvocatrio. ..

Esclarea-se, ainda, que nem nas compras a Administrao pode escolher a


marca do bem (art. 15, 7, I da Lei W 8.666/93), o que no dizer, ento, de
selecionar pessoas.
Na verdade, o que se verifica em exigncias como a que se est a comentar
uma tentativa da Administrao Pblica em frustar o carter competitivo da licitao.
Ao exigir a apresentao de atestados de servios prestados nas mesmas quan-
tidades e categorias de profissionais indicados e o "curriculum" de todos eles,
inclusive com quantitativos mnimos ou mximos de experincia profissional, per-
cebe-se que se est destinando a licitao somente s empresas de grande porte, pois,
s de pequeno porte, como bvio, impossvel o atendimento dessas exigncias.
Em prosperando requisitos como esses nos atos convocatrios, estar-se- per-
mitindo a desnaturao do procedimento licitatrio, mormente de sua fase de habi-
litao, que visa a participao do maior nmero de licitantes com vistas seleo
da proposta mais vantajosa ao interesse pblico.
Vale lembrar que todas as empresas tm o direito subjetivo pblico de participar
de licitaes, em igualdade de condies; o que prega o princpio da isonomia ou
igualdade, inserto no art. 5, caput, da Carta Poltica de 1988.
O princpio, j dos tempos do filsofo Aristteles, significa que os iguais devem
ser tratados de modo igual, e os desiguais, de modo desigual.
Nessa linha que, por exemplo, a CF/88 estabelece, no art. 170, inciso IX,
"tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas."
Assim, se a Administrao pretende que as exigncias dos atestados de capaci-
dade tcnica sejam atendidas nos termos em que os atos convocatrios esto a
estabelecer nos dias atuais - quantidades, caractersticas e prazos idnticos aos do
objeto da licitao - , e como tais requisitos somente podem ser cumpridos pelas
empresas de grande porte, ela deve sempre tratar no Edital, de modo diverso e
especfico, as condies a serem preenchidas pelas empresas de menor porte.
De sorte que, quanto s empresas iniciantes, que no pudessem comprovar, por
exemplo, a apresentao de Balano Patrimonial e Demonstrao de Resultados do
exerccio do ano em que se constituram, como tambm exigem os Editais, deve-lhes
ser dispensada tal documentao.

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Isto porque, consoante o princpio da igualdade, essas empresas fazem jus a um
tratamento jurdico diferenciado, que no se confunde, esclarea-se, com tratamento
jurdico privilegiado.
de se ressaltar ainda outra disposio da Constituio de 1988 que diz respeito
ao tratamento diferenciado s micro, pequenas e mdia empresas, lapidado no artigo
179:

"A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s


microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, trata-
mellfo jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas
obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela
eliminao ou reduo destas por meio de lei. "

Pela interpretao sistemtica de nossa Lei Maior. v-se que o que pretendeu o
constituinte foi mesmo simplificar as obrigaes das pequenas empresas. E quanto
aos procedimentos licitatrios, a simplificao fica por conta da habilitao dessas
empresas, vez que, no raro, fica inviabilizada pela impossibilidade de atender s
inmeras exigncias das normas editalciais.
Um exemplo da simplificao da participao das pequenas empresas em lici-
taes foi a previso. no artigo 225 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro,
que, em seu inciso 111, estabelece" habilitao sumria e procedimentos simplificados
para participao em licitaes pblicas, bem como 'preferncia' na aquisio de
bens e servios de valor compatvel com o porte das micro e pequenas empresas" .
De fato, admitir que apenas empresas de grande porte participem de um proce-
dimento licitatrio atenta contra os princpios que regem a atividade econmica,
nomeadamente o da livre iniciativa e o da livre concorrncia (art. 170, inciso IV).
Parece foroso concluir que no h como se garantir a livre concorrncia entre
as empresas quando uma licitao pblica se encontra destinada a determinados
candidatos.
Nossos tribunais, inclusive, de h muito combatem a discricionariedade e a
arbitrariedade utilizadas nos processos licitatrios que visam um esvaziamento do
nmero de participantes, de modo a privilegiar a participao das grandes empresas
em detrimento das pequenas e mdias, mantendo mansa e pacfica jurisprudncia
sobre a matria, exempli gratia:

"Nulo o Edital omissos em pontos essenciais ou que contenham condies


discriminatrias ou preferenciais, que afastem detenllinados interessados e
favoream outros" (TFR, RT 228/549, RDA 37/298, STF 57/306, RDA 26/235
e 32/224).

"No se compadece com o princpio de igualdade entre os licitantes, a exigncia


em Edital de processo licita trio, que vise a restringir o nlmero de concorren-
tes" (Ementa 11 7893353, Ap. em MS n 1l1.638 - RN, D.l. U em 25.09.86 -
ReI. Min Costa Lima).

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V-se, ento, de forma clara, que as exigncias estabelecidas nas normas edi-
talcias quanto aos atestados de capacidade tcnica, de quantidades, caractersticas
e prazos idnticos aos do objeto da licitao, agridem frontalmente o princpio da
igualdade, uma vez que, ao contemplar as j multirefuridas exigncias, o adminis-
trador exclui todas as empresas de mdio e pequeno porte, inclusive, as que esto
ingressando no campo da prestao de servios, sem lhes dar a menor possibilidade
de concorrerem com licitantes de maior porte ou mais antigas nesse ramo.
Por isso que, justamente no intuito de evitar essa discriminao e assegurar o
cunho competitivo das licitaes, a Lei na 8.666/93, em seu art. 30 e la, I, estabelece
o seguinte:

"Art. 3. A licitao destina-se a garantir a obsen'ncia do princpio constitu-


cional da isonomia e a selecionar a proposta mais vall1ajosa para a adminis-
trao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios
bsicos da legalidade, da impessoalidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do jul-
gamento objetivo e dos que so correlatos.

]O. vedado aos agentes pblicos:


I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao clusulas ou
condies que comprometam, restrinjam ou frustem o seu carter competitivo
e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou
do domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia pertinente ou
irrelevante para o especfico objeto do contrato. "

Portanto, o legislador, tanto o constitucional quanto o ordinrio, como se viu,


ao repudiar exigncias desnecessrias comprovao da capacidade tcnica dos
licitantes, para fins de habilitao, assim o fez com vistas propiciar a ampla
participao das empresas, em igualdade de condies.
Segundo o inesquecvel Mestre do Direito Administrativo Ptrio, Hely Lopes
Meirelles, .. o que o princpio da igualdade entre os licitantes veda a clusula
discriminatria ou julgamento faccioso que desiguala os iguais ou iguala os desi-
guais, favorecendo a uns e prejudicando a outros, com exigncias inteis para o
servio pblico, mas com destino certo a determinados candidatos." 2
Em concluso, pode-se inferir que as normas editalcias que abrigam as exign-
cias objeto de nosso estudo - atestados de capacidade tcnica que comprovem a
prestao de servio em idnticas quantidades, caractersticas e prazos do objeto
licitado, bem como "curriculum" detalhado de todos os profissionais, a indicar o
perodo de experincia em servio anterior igual ao desse mesmo objeto - contra-
riam garantias fundamentais asseguradas s empresas (livre concorrncia) e aos

2 Direito Administrativo Brasileiro. 18' Edio. Ed. Malheiros. 1993. p. 67.

140
cidados (igualdade) pela Constituio da Repblica e o contedo finalstico das
normas que regem o procedimento das licitaes pblicas, e por isso merecem ser
expurgadas da corriqueira prtica da elaborao de Editais que se v nos dias de
hoje.

Bibliografia

1. SUNDFELD, Carlos Ari - Licitaes e Contratos Administrativos, Ed. Revista


dos Tribunais, SP, 1999, pgs. 101 e 125.
2. MEIRELLES, Hely Lopes - Direito Administrativo Brasileiro, 18 edio, Ed.
Malheiros, 1993, p. 67.

141
o Oramento na Constituio
Ricardo Lobo Torres

o oramento, do ponto de vista jurdico, deixa de


ser apenas o instrumento de previso da receita e
de autorizao dos gastos pblicos em um sistema
financeiro aberto para os emprstimos. , sobretu-
do, o documento de qualificao dos valores ticos,
a conta corrente dos princpios constitucionais, o
plano contbil da justia social, o balano das esco-
lhas dramticas por polticas pblicas em um uni-
verso fechado de recursos financeiros escassos e
limitados.

Ref.0084 Brochura 407 pgs.


Form. 14x21 1999 2ll ed.

O Processo de Execuo
Leonardo Greco
Este livro, resultante da pesquisa acadmica do au-
tor, representa um ensaio de reviso terica e pr-
tica do processo de execuo, a partir das premissas
da efetividade do processo, para, seguindo a ten-
dncia mais recente verificada em outros sistemas
processuais, assentar uma rede slida de princpios
indispensveis interpretao e aplicao das nor-
mas que o disciplinam, contribuindo ainda para o
aprofundamento dos estudos de uma mais profun-
da e almejada reforma processual.

Ref. 0225 Encadernado 440 pgs.


Form. 16x23 1999

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