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I.- INTRODUCCIN.
As las cosas, debe aclararse que la no discriminacin ha nacido como una forma de
enfrentar los aspectos fcticos que atacan la igualdad, esto, porque el derecho a la no
discriminacin, desde su establecimiento se ha basado en enfrentar los
presupuestos materiales que llevan a causar divisin y separacin en las sociedades,
a saber: sexo, raza, nacionalidad, religin, participacin poltica, condicin social, nivel
educacional, entre muchas otras situaciones que llevan a
una distincin. Sin perjuicio de lo anterior, no toda diferenciacin es
constitutiva de discriminacin, trmino que se ha considerado en la mayora de
los casos con un aspecto negativo, no por el hecho propio de separar, sino por las
consecuencias, en ocasiones nefastas, que conlleva la distincin.
Siguiendo la misma lnea, la Corte Suprema seala que la igualdad ante la ley es el
sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurdico
fundamental para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre
ellas, por lo que es natural que, en una serie de mbitos, la ley pueda hacer diferencias
entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminacin arbitraria, esto es, contraria a
la tica elemental o que no tenga una justificacin racional[3]
Ahora bien, en este punto cabe sealar, que la Constitucin, prohbe hacer diferencias
arbitrarias, en oposicin al derecho fundamental de igualdad ante la ley, lo
que se manifiesta a travs de la actividad jurisdiccional de los tribunales, en este
caso concreto por la Corte Suprema que seala que un acto discriminatorio es una
accin arbitraria que consiste en un acto o proceder caprichoso, contrario a la justicia, o
a las leyes, inocuo, antojadizo, infundado o en ltimo trmino, desptico o tirnico. Por
tanto es lgico suponer y concluir que un acto fundado, de acuerdo a la ley y justo no
puede ser calificado de arbitrario. Por otra parte, una accin o proceder ilegal es aquel
que no est ajustado a derecho, constituyendo dicha disconformidad una infraccin al
ordenamiento jurdico que le priva actual o potencialmente de validez[16]
Ahora bien, de parte del Derecho internacional de los derechos humanos, surgen dos
principios a este respecto: a) Se prohbe la diferencia de trato basada en las
propiedades que se entienden dentro de las categoras sospechosas,
sistematizadas en distintos acuerdos internacionales; b) no toda distincin en el trato
que se funde en categoras sospechosas, es constitutiva de discriminacin,
puesto que requiere ser una distincin irracional no amparada en aspectos objetivos.
Ahora bien, desde la doctrina nacional, se sigue el mismo criterio. Ejemplo de esto son
los profesores Contreras, Garca, Jordn y Villanueva, que han sealado que la
prohibicin de discriminacin sobre la base de las categoras sospechosas
contenidas en el artculo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, recoge el
contenido constitucional del principio de igualdad[19].
[1] Ley N 20.609, que Establece Medidas contra la Discriminacin, Promulgada 12 de Julio de 2012,
Publicada en D.O. 24 de Julio de 2012.
[2] DIAZ GARCA, Ivn, Ley Chilena contra la Discriminacin: Una Evaluacin desde los Derechos
internacional y Constitucional, Revista Chilena de Derecho. Santiago, 2013, p.10. Disponible
en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372013000200011&lng=es&nrm=iso.
[fecha de consulta: 11 de abril de 2017].
[3] CORTE SUPREMA, 15 de junio de 1988, R.D.J. Tomo 85, seccin 5, pg. 97. Citado en el considerando
5, fallo de la Corte Suprema. 17 de octubre de 2002. Rol: 3522-2002.14 EN: VIVANCO MARTNEZ, ngela,
El Principio constitucional de igualdad y la discusin constitucional acerca del matrimonio entre personas del
mismo sexo. Anuario de Derecho Pblico Universidad Diego Portales. Santiago, n 12, p. 90. Disponible
en: http://derecho.udp.cl/wp-content/uploads/2016/08/07_Vivanco.pdf . [fecha de consulta: 11 de abril de
2017].
[4] FERNNDEZ DE CASADEVENTE, Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Dilex,
Madrid, 2003, p. 61 EN: CASTAEDA, Mireya, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su
recepcin nacional, Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2012, p. 26. Disponible
en: http://200.33.14.34:1033/archivos/pdfs/Nov_5.pdf [fecha de consulta: 13de abril de 2017].
[5] PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS:
Artculo 2. 1.: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar
a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o
de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin
de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin
igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.
Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx [fecha de consulta: 11 de abril
de 2017].
[6] PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: Artculo
2.2.: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que
en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica
o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx [fecha de consulta: 11 de
abril de 2017].
[7]CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO: Artculo 2.1.: Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx . fecha de consulta: 11 de abril
de 2017].
[8] CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: Artculo 2.
Prrafo 4: Por discriminacin por motivos de discapacidad se entender cualquier distincin, exclusin o
restriccin por motivos de discapacidad que tenga el propsito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en los mbitos poltico, econmico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas
de discriminacin, entre ellas, la denegacin de ajustes razonables;.
Disponible en: http://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf . [fecha de consulta: 11 de abril
de 2017].
[9] CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San Jos de Costa Rica):
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos: 1. Los Estados Partes en esta Convencin se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 24. Igualdad ante la Ley: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
Disponible
en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm . [fecha
de consulta: 11 de abril de 2017].
[10] COMIT DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE NACIONES
UNIDAS, Observacin General n 3, Naciones Unidas, 2008. EN: DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.4.
[11] COMIT DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE NACIONES
UNIDAS, Observacin General n 3, Naciones Unidas, 2008. En: DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.3.
[12]DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.10.
[13] FIGUEROA G., Rodolfo, Igualdad y Discriminacin, Cuadernos de Anlisis Jurdico Igualdad, Libertad
de Expresin e Inters Pblico. Universidad Diego Portales. Santiago, 2000, p.6. Disponible
en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/derechoshumanos/images/Publicaciones/Libros/CAJ_n10_Serie_Publ
icaciones_Especiales.pdf . [fecha de consulta: 11 de abril de 2017].
[14] NOGUEIRA ALCAL, Humberto, El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones
positivas, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua, n 10. 2006, p.8. Disponible
en: http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/2449/AD-10-41.pdf?sequence=1 . [fecha de consulta: 11
de abril de 2017].
[15] DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.7.
[16] CORTE SUPREMA, 15 de junio de 1988, R.D.J. Tomo 85, seccin 5, pg. 97. Citado en el
considerando 5, fallo de la Corte Suprema. 17 de octubre de 2002. Rol: 3522-2002.14 EN: VIVANCO
MARTINEZ, ngela, op. Cit., p. 90.
[17] CASO AUMEERUDDY-CZIFFRA C. MAURICIO (1981), 9 de abril de 1981, Comit de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, (Comunicacin N 35/1978), Seleccin de Decisiones del Comit de Derechos
Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo, 2 a 16 perodo de sesiones, Nueva York, 1988.
EN: DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.11.
[18] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 9 de agosto de 2011, en considerando 34, en causa Rol 1876-2011-
INA. EN: DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.11.
[19] CONTRERAS V., Pablo; GARCIA P., Gonzalo; JORDAN D., Toms y VILLANUEVA R.,
lvaro, Informe en Derecho presentado ante el Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad
del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, Estudios Constitucionales. Santiago, 2010, p. 22. Disponible
en: http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n2/art19.pdf . [fecha de consulta: 12 de abril de 2017].
[20] VERDUGO M., Mario; Peffer U., Emilio y Nogueira A., Humberto, Derecho Constitucional, Editorial
Jurdica de Chile, tomo I, 2 edicin, 2002, p. 215 EN: DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.14.