ESTADO DE POLICA Y ESTADO DE DERECHO.

APROXIMACIONES HISTRICAS SOBRE LA FORMACIN DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

ESTADO DE POLICA
(Garca de Enterra, (La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa) El Derecho Administrativo formula sus principios
y se desarrolla al hilo de la doctrina jurisprudencial del Consejo de Estado en estas
decisiones de recursos, cada vez ms frecuentes y elaboradas. Muy pronto, desde la
misma poca napolenica, la doctrina jurdica comentar y sistematizar esa
jurisprudencia y expondr sus resultados como una rama especfica del Derecho Pblico,
el Derecho Administrativo.
Sus principios no son los mismos que los del Derecho Civil, tienen en cuenta la
desigualdad propia de las relaciones entre la Administracin y los ciudadanos, aqulla
garante y gestora del inters general, pero pueden, en ltimo trmino, concretarse en una
idea bsica: La Administracin debe actuar dentro de los lmites de la legalidad; la
obediencia en este campo puede imponerse slo en nombre de la Ley; los actos
dictados contra la Ley deben ser anulados, pues ninguna otra razn jurdica que la Ley
puede justificarlos.
Estima Silva Cimma (Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introduccin y
fuentes) que, no puede hablarse de un Derecho Administrativo, como disciplina cientfica
coordinada, con anterioridad a la organizacin del Consejo de Estado de Francia, que
viene a marcar la separacin entre la poca del Estado de Derecho y el r76gimen que la
doctrina llama Estado de Polica, caracterizado, esencialmente, por la concentracin de
poderes en manos del prncipe o monarca.
Para Garca de Enterra (La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa, p. 100 s) El fondo de la decisin del poder no est
afectado, pues, por lmites jurdicos. Est remitida, simplemente, a la prudencia del
Prncipe, a su discrecin, a su recto juicio moral. De ah la importancia de la educacin
del Prncipe, de la formacin de su conciencia y de su criterio (). La ilustracin elevar
a ideal poltico la existencia de un Prncipe Ilustrado, dentro de esa misma lnea.
() Un viejo apotegma del derecho Pblico francs deca expresamente: Chacun tient du
Roy, le Roy ne tient de personne, todos estn obligados en algo al rey, el rey no est

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obligado nunca con ninguno. No se podra explicar mejor la falta de cualquier relacin
jurdica activa contra el poder. Es un principio que viene a negar rotundamente toda
posibilidad formal de vincular jurdicamente al Rey.
As, para Pantoja Bauz (Derecho y Administracin del Estado) La extraordinaria
transformacin sociopoltica y econmica que trajo consigo el sustrato cientfico y
filosfico del racionalismo y la Ilustracin, que fueron sus fundamentos, import la
consagracin de un Estado modelado en los tres grandes bloques institucionales de la
legislacin, gobernacin-administracin y jurisdiccin, incorporando a Occidente una
claridad conceptual vastamente aceptada en la apreciacin de las funciones generales del
Estado y una consecuente precisin de los regmenes jurdicos aplicables a la sociedad
as constituida.
Para Garca de Enterra (La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa), el sistema del Derecho Pblico del Antiguo
Rgimen reposaba entero sobre la superioridad de la posicin del rey, en cuanto vicario
de Dios sobre la tierra (por la gracia de Dios), superioridad de la que derivaba que slo
su arbitrio era la fuente del poder, ante el cual slo eran posibles por parte de los
sbditos la veneracin y la obediencia.
An ms esclarecedoras nos parecen las reflexiones de Jimnez Asencio (El
constitucionalismo. Proceso de formacin y fundamentos del Derecho constitucional).
La implantacin definitiva del Estado absoluto en Francia se realiza durante el siglo
XVII, a partir de 1610. En ese periodo se fortalece el poder del monarca en detrimento de
los seoros, se inicia una centralizacin y se personaliza el poder en la figura del Rey.
Uno de los tericos del absolutismo, Cardin Le Bret, en su obra De la souveranit du roy
(fechada en 1632), ya no habla de la soberana del Estado sino de la soberana del rey.
Pero el apogeo del absolutismo, como es conocido, se produce durante el largo reinado
de Luis XIV, el rey sol. Se dice que Luis XIV escogi el smbolo del sol como distintivo
de su reinado mientras asista a unos juegos pblicos en 1662: Lo que le fascinaba no
slo era su singularidad y la luz que comunica a otras estrellas, que le rodean como una
corte, sino la expresin de la justicia uniforme con que irradia esta luz a todas las zonas
de la tierra.
Ciertamente, la etapa de Luis XIV supuso el establecimiento de una monarqua
administrativa que, con el inicial impulso de Colbert, acenta el control de las finanzas
pblicas, estableci un sistema eficaz de intendentes y, en suma, instal un proceso de
centralizacin paulatina del poder. Sin embargo, las contradicciones estaban en la misma

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esencia del sistema, pues la Monarqua de Luis XIV se debata entre una monarqua
sagrada y de esencia divina y una monarqua terrestre, racional y actuante.
Nos recuerda Matteucci (Historia del Constitucionalismo Moderno. Organizacin del
poder y libertad) que, Despus de la muerte de Luis XIV (1715) Francia tuvo de nuevo,
por cuarta vez desde el quinientos, una regencia. sta no caus los desrdenes pblicos
ocurridos en tiempos de la Fronda, pero permiti a las instituciones francesas
tradicionales reivindicar antiguos derechos y realizar nuevas peticiones; al mismo tiempo
reabri el debate poltico tanto en lo histrico como en lo constitucional.
Renace as la vida poltica con discusiones en dos campos distintos y cada vez ms
separados: el de la antigua Constitucin francesa y el de las reformas. Estas discusiones
se desarrollan en privado en los salones parisinos o en el club del Entresol, frecuentado
por Montesquieu, el abate de Saint Pierre, el marqus d`Argenson o en pblico los
parlamentos que haban anulado inmediatamente el testamento del rey Sol y reafirmado
su derecho de protesta y de no registrar los edictos del rey, proyectan ahora reunirse para
constituir un nico Grand Parlement de France, destinado a concurrir con el monarca en
la formacin de las leyes -.
Entretanto, se presentan al regente propuestas concretas. En 1716 Montesquieu, con la
Mmorie sur les dettes de l`Etat, para mejorar la organizacin fiscal de la nacin,
propone al regente fortalecer los municipios y extender por toda Francia los Estados
Provinciales, que en los Pases de Estado tendrn el deber de votar, repartir y recaudar
los impuestos en lugar de los funcionarios reales.

EL REINO DE LA LEY (Rgne de la Loi)

(Garca de Enterra, La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa, p. 19 s.) la Revolucin, (), fue un tajo decisivo
entre lo que a partir de entonces se llamara, muy justamente, el Antiguo Rgimen y el
nuevo orden poltico y social que pretendi crearse sobre fundamentos enteramente
nuevos. Se abri as una poca en la historia humana, que an, puede decirse con el
mayor rigor, contina en su fase expansiva, tanto geogrfica como respecto a la
profundizacin de sus postulados bsicos.
Fueron stos, desde su origen, la libertad y la igualdad, expresados ambos, en sus mismos
momentos iniciales en dos documentos capitales: la eliminacin total de los privilegios
y la proclamacin formal de la igualdad de todos los franceses, llevadas a cabo en la
famosa y mtica noche de 4 de agosto de 1789 (que se plasmara en los Decretos de 4-

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11 siguientes), y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de
agosto de 1789, que pasar a ser su documento fundacional de la Revolucin y su signo
emblemtico, hasta hoy mismo.
(Garca de Enterra, La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa, p. 47) El primer objetivo de la Revolucin fue,
entre sus ensoaciones y pulsaciones, construir una nueva sociedad poltica y a ello se
dispuso con resolucin desde sus primeros pasos. Resultaba necesario para ello un nuevo
Derecho que, abandonando los principios del orden jurdico del Antiguo Rgimen,
hiciese posible la implantacin del sistema de la libertad y de la igualdad que
propugnaba.
Este nuevo Derecho, dada la magnitud y la osada de los principios revolucionarios,
habra de ser, simultneamente, un nuevo Derecho Pblico, que articulase en una nueva
relacin a los ciudadanos y al poder que de ellos mismos emanaba ().
Para Jimnez Asencio, (El constitucionalismo. Proceso de formacin y fundamentos del
Derecho constitucional), la descomposicin paulatina de la monarqua absoluta fue un
proceso que se gest y desarroll durante el siglo XVIII, y que llega a su cnit, como es
obvio, con la Revolucin francesa. Durante este largo periodo se proyect una
decadencia del viejo rgimen que encontr su causa intelectual en la ilustracin, cuyo
exponente francs ms emblemtico fue la Enciclopedia.
Las tesis imperantes se podan resumir en pocas frases: No es el Estado el que pertenece
al prncipe, es el prncipe el que pertenece al Estado (). En una palabra, la corona, el
gobierno y la autoridad pblica son bienes de los que el cuerpo de la nacin es el
propietario, los prncipes los usufructuarios y los ministros los depositarios.
(Garca de Enterra, La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa, p. 124 s.) el sistema de Derecho Pblico del
Antiguo Rgimen reposaba entero sobre la superioridad de la posicin del Rey, en cuanto
vicario de Dios sobre la tierra (por la gracia de Dios), superioridad de la que derivaba
que slo su arbitrio era la fuente del poder, ante el cual slo eran posibles por parte de los
sbditos la veneracin y la obediencia.
La Revolucin ha destruido enteramente esa construccin y en su lugar ha situado la idea
de que el poder poltico es una autodisposicin de la sociedad sobre s misma, a travs de
la voluntad general surgida del pacto social, la cual se expresa por medio de la Ley, una
Ley general e igualitaria, cuyo contenido viene a restituir la libertad del ciudadano y a

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articular la libertad de cada uno con la de los dems, a asegurar, pues, la coexistencia
entre los derechos de todos, que son entre s recprocos e iguales.
El resultado de formidable rectificacin se expresar en una idea sumamente simple: el
lugar de los hombres, en adelante van a mandar las Leyes. Una forma de gobierno
haba dicho Rousseau- que ponga a la Ley por encima del hombre. Y en otro lugar, Un
pueblo libre obedece, pero no sirve; tiene jefes, pero no dueos; obedece a las Leyes,
pero nada ms que a las Leyes, y es por la fuerza de las Leyes por lo que no obedece a
los hombres.
Lo planteado por Garca Enterra viene a encontrar su fundamento en los principales
artculos de la declaracin Francesa de Derechos del hombre y del Ciudadano de 1789. A
modo de ejemplo:
Art. 5 Nadie puede ser forzado a hacer lo que la ley no ordena.
Art. 7 Nadie puede ser acusado ni condenado ms que en los casos determinados por la
Ley y segn las formas que ella prescribe.
Por otra parte, el juramento de fidelidad que la Constitucin Francesa de 1791 exige al
Rey y a todos los representantes y agentes obliga a ser fiel a la nacin y a la Ley.
Seala el artculo 3 de la seccin 1 del captulo II de la Constitucin de 1791: No hay
en Francia autoridad superior a la de la Ley. El Rey no reina ms que por ella y slo en
nombre de la Ley puede exigir obediencia
Segn, Garca de Enterra, (La lengua de los derechos. La formacin del Derecho
Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, p. 126) Expresin preciosa: el reino es de
la Ley, y el Rey es su agente, que slo en su nombre, por tanto, puede exigir
obediencia. Tratndose del Rey, antiguo titular de la soberana, la precisin adquiere
toda su extraordinaria significacin.
() Por un Decreto de la Asamblea de 9-15 de abril de 1791 se dispuso que en el dorso
de las monedas (cuyo anverso deba reproducir la efigie del Rey, art. 2 del captulo IV
de la Constitucin) deba figurar la leyenda Rgne de la Loi, reino de la Ley. Como en el
precepto constitucional antes transcrito, hay una preocupacin visible porque el
mantenimiento del Rey y de la monarqua no trastoque la idea esencial de la nueva
construccin poltica: que es la Ley y no un simple hombre singular quien manda a los
hombres.
Nos puntualiza Garca de Enterra, (La lengua de los derechos. La formacin del
Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, p. 128), A pesar de que su
formulacin podra sugerirlo, el concepto de reino de la Ley no es precisamente

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retrico. Tiene, por el contrario, un sentido tcnico muy riguroso y estricto. Significa que
todo rgano pblico (del Rey abajo) ejerce el poder que la ley le ha definido
previamente, en la medida tasada por la Ley, mediante el procedimiento y las condiciones
que la propia Ley establece.
Slo la Ley manda y todos los agentes pblicos, administrativos o judiciales, en cuanto
agentes o comisionados por el pueblo, son simples ejecutores de la misma, que
comprueban que el supuesto de hecho previsto por la Ley se ha producido y que
seguidamente se limitan a particularizar la consecuencia jurdica que la Ley ha
determinado previamente que procede.
(Garca de Enterra, La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa, p. 133) La idea de gobierno o del reino de la Ley,
() deslumbrar enseguida las imaginaciones, por la brillantez de sus fundamentos (la
ley es ella misma obra de todos, producto, pues, de la libertad y tiene en ella su lmite,
por la belleza de su contenido (las Leyes son precisamente Leyes de libertad, que crean
libertad y la garantizan), por la eticidad de su mecanismo (ya no ha de obedecerse a
hombre alguno, sino en virtud de contratos libremente concertados, a una Ley impersonal
() dado que la Ley ha sido hecha por todos), por su eficacia (una sociedad regida por el
Derecho y no por el arbitrio o capricho de nadie, lmite infranqueable del poder de los
gobernantes, reino, por tanto, de la justicia), por su simplicidad aparente frente al
complejo e inextricable mundo jurdico anterior.
(Garca de Enterra, La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa, p. 134) Surge directamente de ah la idea de una
reconstruccin entera de la organizacin de la sociedad a fin de someterla toda a la
produccin de esa libertad y esa igualdad que se proclaman no slo deseables en el orden
ideal, sino perfectamente factibles en virtud del prodigioso instrumento tcnico que es la
Ley.

SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE EL REINO DE LA LEY DE LA

REVOLUCIN FRANCESA Y EL RULE OF LAW ANGLOSAJN
(Garca de Enterra, La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa, p. 144 s.) Al poner nfasis en la radical novedad
que supone la implantacin de un sistema poltico con la tcnica del gobierno de la ley
por la Revolucin Francesa, nos sale al paso una posible objecin, la de la prioridad del

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mundo anglosajn en establecer lo que ellos han llamado the rule of Law, el imperio del
Derecho.
Esa prioridad es manifiesta, por otra parte, en otra de sus formulaciones tpicas, la
expresin government of Laws and not of men, que aparece en todos sus trminos en una
de las tempranas Declaraciones de Derecho de los Estados americanos, la de
Massachusetts, de 1780.
()Histricamente, en efecto, incluso en la frmula constitucional de Massachusetts que
hemos citado, lo que sustancialmente la expresin pretende significar es la vinculacin de
los jueces al common law y la exclusin en su funcin de rdenes directas del rey o de
sus delegados, o, incluso, de avocaciones regias para decidir los procesos.
Esta doctrina viene de Bracton y tras l el de toda la Edad Media.
Suya es la famosa frmula: Ipse autem rex non debet esse sub homine sed sub Deo et
sub lege, quia lex facit regem. (El Rey no debe estar bajo ningn hombre, sino bajo
Dios y bajo el Derecho, porque el Derecho hace al Rey)
() El formidable juez sir Edward Coke concluy de perfilar estos conceptos en el case
of Prohibitions del Roy o Fuller`s case de 1612.
Esta importante sentencia, que fue constantemente citada en el proceso revolucionario
americano casi doscientos aos despus, se opuso a una avocacin por el Rey de un caso
del que estaba ya conociendo el Tribunal para decidirlo desde su razn natural,
diciendo:
Pues es el Rey piensa que el Derecho se funda en la razn y que l mismo y otros tienen
razn tan buena como la de los jueces; a lo cual debo contestar que es verdad que Dios ha
agraciado a Su Majestad con excelente ciencia y con gran beneficio de dones naturales,
pero Su Majestad no ha estudiado el Derecho del reino de Inglaterra, y las causas que
conciernen la vida, la herencia, los bienes o la fortuna de sus sbditos no deben ser
decididos por la razn natural, sino por la razn artificial y el juicio del Derecho, y el
Derecho es un arte que requiere largo estudio y experiencia antes de que un hombre
pueda llegar a conocerlo.
Ms veces Coke se opuso a que el Rey, en su propia persona, pudiese juzgar cualquier
caso, fuese criminal o civil, ni que pudiese apartar cualquier caso del conocimiento de
un Tribunal, ni que tomase personalmente parte en las deliberaciones de los jueces.
() Otro Juez de su grupo, Berkeley, hablar en 1636 explcitamente de un rule of law.
() Cuando Blackstone escribe ya al final del siglo XVIII sus fundamentales
Commentaries on the laws of England y proclama por vez primera como quicio del

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sistema poltico ingls el de la soberana del Parlamento, que altera la tradicional
concepcin presente an en los juristas hasta poco antes, recuerda, sin embargo, que el
principal deber del Rey es to govern his people according the law, citando a Bracton y
a Forstecue, as como la frmula del juramento de coronacin.
Y al tratar de la justicia es especialmente enrgico al observar que aunque el Rey es
considerado the fountain of justice, eso no significa que sea el autor o el origen de la
justicia, aadiendo: El poder original de la judicatura, por los principios fundamentales
de la sociedad, est situado en la sociedad en general, de modo que aunque el Rey pueda
erigir tribunales no le es posible, adems de que sera impropio, dictar l las sentencias;
por una costumbre antigua y uniforme de mucho tiempo, los reyes han delegado su
antiguo poder judicial plenario en los jueces de los diferentes tribunales, que son los
grandes depositarios de las leyes fundamentales del reino declarando la independencia y
la supremaca (uprightness) de los jueces como esencial a la administracin de la justicia
y una de las mejores seguridades de los derechos de sus sbditos.
() El concepto de rule of law tiene, pues, una ilustre genealoga y se sita en el mismo
corazn del sistema poltico y jurdico ingls. Expresa, pues, esencialmente, la autonoma
del common law y de sus tribunales. No es inicialmente, pues, la tcnica de la legalidad
para el despliege de la autoridad poltica.
No puede, por ello, equipararse a lo que expresa el concepto revolucionario de reino de
la Ley, como el posterior de Estado de Derecho en la Alemania del XIX y en todo el
mundo, virtualmente, hoy.

ESTADO DE DERECHO. SOBRE EL ORIGEN DEL ESTADO DE DERECHO

El concepto de Estado de Derecho ser utilizado por primera vez en Alemania en 1813.
Es posible distinguir tres tipos de Estado de Derecho:
1. Estado de Derecho Liberal
2. Estado Social de Derecho
3. Estado de Derecho Justo

El Estado de Derecho Liberal

Segn Ernst Wolfgang Bckenfrde: El termino Estado de Derecho es una construccin
lingstico alemn que no tiene correlatos exactos en otros idiomas. Y tambin aquello
que trata de designarse con este concepto es una creacin del pensamiento alemn sobre
el Estado.

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El concepto del Estado de Derecho surge en la teora del Estado del liberalismo temprano
alemn, que se orienta desde planteamientos propios de la concepcin racional del
derecho.
Robert von Mohl la utiliza en su Staatsrecht des Knigsreichs Wrttemberg de 1829 y
con ello la introduce en la discusin general sobre la poltica y el derecho del Estado.
Incluso, nos manifiesta Bckenfrde, se puede indicar con exactitud la primera ocasin
en que se utiliza este trmino.
Lo utiliza por primera vez Carl Th. Welcker en 1813, y reaparece luego en 1824 en el
Staatsrecht der Konstitutionellen Monarchie de Joh. Christoph Freiherr von Aretn.
Ninguno de estos tres autores entiende el Estado de Derecho como una forma especial de
Estado, como por ejemplo en el sentido de status mixtus, o como una forma de gobierno.
Lo entienden ms bien como una nueva especie de Estado.
El Estado de Derecho es, como indica Welcker, el Estado de la razn, el Estado del
entendimiento (Mohl), en el que se gobierna segn la voluntad general racional y solo
se busca lo mejor de modo general (von Aretin).
Sobre esta base el uso de este trmino se explica bien: El Estado de Derecho es el Estado
del derecho racional, esto es, el Estado que realiza los principios de la razn en y para la
vida en comn de los hombres, tal y como estaban formulados en la tradicin de la teora
del derecho racional.
Esta definicin bsica del trmino del Estado de Derecho, segn Bckenfrde, incluye
los siguientes aspectos:
1. La renuncia a toda idea u objetivo transpersonal del Estado. El Estado no es una
creacin de Dios ni un orden divino, sino una comunidad (res publica) al servicio del
inters comn de todos los individuos. El punto de partida y la referencia obligada del
ordenamiento estatal es el individuo singular, libre, igual, auto determinado, y sus
objetivos en la vida terrenal; promoverlos es precisamente el por qu del Estado, el
fundamento que lo legitima.
2. La limitacin de los objetivos y las tareas del Estado a la libertad y la seguridad de la
persona y de la propiedad, esto es, a asegurar la libertad individual y a garantizar la
posibilidad de un desarrollo individual de s mismo. No obstante, esto no significa
necesariamente una limitacin de los objetivos del Estado a la funcin de proteccin
jurdica.

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En los objetivos del Estado que se legitima como Estado de Derecho estn tambin
incluidas las tareas policiales en el sentido de una exclusin de impedimentos externos,
esto es, como defensa frente a peligros, y una exigencia de bienestar subsidiaria.
3. La organizacin del Estado y la regulacin de la actividad del Estado segn principios
racionales. A ello responde:
A) El reconocimiento de los derechos bsicos de la ciudadana (la llamada ciudadana del
Estado), tales como la libertad civil (proteccin de la libertad personal, de fe y de
conciencia, la libertad de prensa, la libertad de movimiento y la libertad de contratacin y
adquisicin), la igualdad jurdica y la garanta de la propiedad (adquirida).
B) La independencia de los jueces (seguridad en la administracin de justicia, tribunales
de jurados).
C) Un gobierno (constitucional) responsable.
D) El dominio de la ley.
E) La existencia de una representacin del pueblo y su participacin en el poder
legislativo.
F) La divisin de poderes se defiende y se acepta slo por lo que se refiere a la
organizacin autnoma del poder legislativo. Pero, considerada en s misma, esta idea se
rechaza como una amenaza para la unidad del poder del Estado, pues tomando pie en
Montesquieu, el principio de la divisin de poderes se entiende ms en el sentido de una
distribucin de competencias estatales entre las diferentes fuerzas poltico-sociales que
en el de una mera articulacin de funciones.

El Estado Social de Derecho

Su propsito es compatibilizar en un mismo sistema el capitalismo y un bienestar social
general, por lo cual los autores que postulan a este tipo de Estado de Derecho,
conjuntamente con l deben considerar la necesidad estricta de compatibilizar la
democracia poltica con aquella que es econmica y social.

Caractersticas del Estado Social de Derecho

1. Busca incorporar a sus funciones la mantencin efectiva de los derechos sociales y
econmicos, en lo cual el Estado debe tomar necesariamente un papel activo.
2. Entre los derechos del antiguo catlogo liberal y los derechos sociales se produce una
relacin de retroalimentacin y no conflicto.

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3. El Estado, de ser abstencionista ha de pasar a una decidida intervencin en el mundo
social.
Segn Pablo Lucas Verd: El resultado genrico de la actuacin pblica sobre el conjunto
econmico-social es la denominada sociedad del bienestar, como logro histrico del
Estado social desarrollado en Europa occidental durante las ltimas dcadas, sociedad del
bienestar caracterizada por una fuerte preocupacin estatal por las cuestiones sociales,
preocupacin pblica concretada en la concertacin de ayudas sociales tales como la
seguridad social, las pensiones, el subsidio de desempleo y otras con el objeto de reducir
desigualdades materiales internas en beneficio de una mayor integracin social y de la
consecucin de una sociedad democrtica real.
4. Se produce una creciente fusin entre el rea pblica y el rea privada del derecho,
como por ejemplo, en lo que respecta al derecho laboral.

Estado de Derecho Justo

Es aquel en que se ha producido un equilibrio entre el impulso del poder, la libertad y
orden regulador del derecho positivo, que encarna de una forma satisfactoria los valores
de justicia y seguridad que son funcin del derecho y tienen la fuerza necesaria para
contener el poder y la libertad.
En este concepto de Estado de Derecho, seala Vivanco, no slo se subentiende que el
Estado se encuentra limitado por un derecho que recibe su fuerza de los valores que
encarna, tales como la justicia y seguridad, sino que tambin es necesario que la forma de
realizar estos valores concuerde con el sentido que cada miembro de la sociedad tiene de
lo que es justo.
Se deben cumplir ciertos requisitos defendidos por el constitucionalismo y estaremos
ante un Estado Constitucional.

Requisitos del Estado de Derecho Justo

1.- El derecho positivo no es fuente sino que consecuencia de los derechos fundamentales
del hombre. Esto debido a que el derecho es anterior y superior al Estado. Lo dicho cobra
gran importancia si pensamos que el tema de los derechos humanos se ha convertido en
una de las principales causas de legitimidad o ilegitimidad del gobierno en los Estados
nuevos.

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2.- La soberana reside en la comunidad. Para el constitucionalismo slo puede haber
Estado de Derecho justo en una democracia constitucional o en una monarqua
constitucional.
3.- Es la comunidad la que define el derecho, directamente o a travs de representantes.
El pueblo participa en el ejercicio de dictacin de normas jurdicas generalmente
mediante un parlamento o a travs, de distintos mecanismos propios de la democracia
directa, como plebiscito o consulta.
4.- El derecho positivo debe responder a una dimensin personalista del hombre, esto se
refiere que dentro del respeto de los derechos esenciales del hombre se debe considerar
tambin los llamados derechos sociales que tienen por objeto permitir una existencia
digna a cada persona. La proteccin de estos derechos constituye un deber tico del
Estado, pues en su intervencin para la realizacin del deber comn pone en juego su
legitimacin.
5.- El poder debe ser ejercido con sujecin al derecho justo reconociendo que existe un
derecho injusto, porque en este esquema existe una hegemona del derecho sobre el
poder.
6.- Deben existir garantas eficaces de los gobernados contra los gobernantes, la
comunidad debe defenderse de los excesos del poder mediante garantas eficaces. En el
caso chileno, los recursos ms importantes en esta materia son el recurso de amparo y el
recurso de proteccin, el ltimo de los cuales constituye una positiva innovacin de la
Constitucin de 1980.
7.- Los rganos del poder deben estar separados y recprocamente controlados.
8.- Los gobernantes deben ser responsables de sus actos.
9.- El Derecho debe ser expresin de los valores predominantes en la sociedad, con pleno
respeto a las minoras.
10.- Debe asegurar la alternancia pacfica en el poder.

El Estado de Derecho surge como una reaccin a los abusos del poder. Actualmente, el
Estado de Derecho cumple una funcin activa, por un lado protege los derechos
esenciales de la persona y por otro promueve y asegura la vigencia de ciertos valores,
como la libertad, la igualdad y la justicia.

PREGUNTAS FUNDAMENTALES DEL APUNTE

1.- Son similares los conceptos Reino de la Ley, Rule of Law y Estado de
Derecho? Por qu? Dnde surge cada uno de ellos?
2.- Reflexione sobre la idea de Estado Policial.

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