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Causa n 400/2013 (Otros). Resolucin n 7291 de Corte

Suprema, Sala Segunda (Penal) de 23 de Enero de 2013

Fecha de Resolucin: 23 de Enero de 2013

Movimiento: ACOGIDA RECLAMACIN

Rol de Ingreso: 400/2013

Emisor: Sala Segunda (Penal)

Id. vLex: VLEX-435925094

Link: http://vlex.com/vid/fali-milagros-leiva-falinich-435925094

Texto

Contenidos
Santiago, veintitres de enero de dos mil trece.

Vistos y teniendo presente:

1DEG Que dona F.M.L.F., de nacionalidad peruana, dedujo recurso de reclamacion de

conformidad con lo dispuesto en el articulo 89 del Decreto Ley N 1094, del ano 1975, contra el
Decreto N 119, de 24 de febrero de 2009, notificado el 14 de enero recien pasado, el cual
dispone su expulsion del territorio nacional.

Expresa que ingreso al pais el 7 de febrero de 2007 junto a su pareja y su hija, quienes
actualmente cuentan con visa definitiva. El 13 de octubre de 2012 nacio su segundo hijo, de
nacionalidad chilena, quien a la fecha se encuentra internado en el hospital L.C.M. a
consecuencia de complicaciones surgidas durante el parto.

El 12 de julio de 2007 fue condenada como autora del delito de hurto simple por el Decimo
Cuarto Juzgado de Garantia de Santiago, concediendosele el beneficio de la remision
condicional de la pena, la que cumplio integramente.

Posteriormente inicio la tramitacion correspondiente a efectos de obtener el beneficio

establecido en el DL 409, firmando durante dos anos ante la autoridad de Gendarmeria de Chile,
no obstante lo cual el citado beneficio fue rechazado "por no contar con R.". A partir de este ano
2013 se acerco a Policia de Investigaciones para dar cuenta de su situacion migratoria irregular,
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comenzando a firmar en el Departamento de Policia Internacional y Migracion de la Policia de

Investigaciones.

Actualmente se dedica a labores del hogar, especialmente al cuidado de sus dos hijos menores
de 7 anos y de 2 meses.

Sostiene que el decreto de expulsion que impugna se funda en el articulo 17 en relacion al

articulo 15 N 2 del DL 1094, en circunstancias que esta ultima norma no resulta aplicable toda
vez que la conducta que se le atribuye no reviste la gravedad que el precepto contempla, pues
se refiere a delitos de mayor entidad que el de hurto por el que fue sancionada.

Entiende que la oracion que contempla la norma indicada alusiva a los actos contrarios a la
moral o a las buenas costumbres, no puede hacerse extensiva a hechos de menor gravedad que
aquellos mencionados en la primera parte del mismo numeral, sin perjuicio de lo cual no es
posible soslayar que por el delito de que se trata ya recibio la sancion correspondiente a la sede
penal.

Anade que la orden de expulsion corresponde al ejercicio del ius puniendi estatal, por lo que
deben aplicarse los principios inspiradores del orden penal, entre los que se encuentra el de
proporcionalidad, que corresponde a un mecanismo de ponderacion para la aplicacion de una
medida sancionadora como la de la especie. Para tal efecto la administracion debe considerar la
gravedad del delito cometido por la reclamante y si su posterior residencia irregular a
consecuencia del ilicito amerita dicha sancion, todo lo cual la lleva a califica la medida de ilegal,
desproporcionada y consecuencialmente, arbitraria.

Por ultimo refiere que el decreto prescinde de las disposiciones constitucionales e

internacionales que protegen la constitucion de la familia, por lo que considera transgredidos los
articulos 1DEG de la Constitucion Politica de la Republica y 17 N 1 de la Convencion
Americana sobre Derechos Humanos, la Convencion sobre los Derechos del N. y la
Convencion Internacional sobre la Proteccion de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y
sus Familiares, afectacion que se materializaria a consecuencia de la separacion de su grupo
familiar.

Finaliza solicitando se tenga por interpuesto el reclamo a fin que se restablezca el imperio del
derecho.

2DEG Que en su informe de fojas 31, el Jefe del Departamento de Extranjeria del Ministerio del
Interior y Seguridad Publica, don M.I.C.M., solicita el rechazo del reclamo por cuanto entiende
que fue deducido fuera del plazo legal que al efecto establece el articulo 89 del DL 1094, toda
vez que debia interponerse en el termino de 24 horas contadas desde que la afectada tomo
conocimiento del acto, lo que acontecio el 14 de enero pasado a las 10:10 horas, en
circunstancias que el recurso fue presentado a esta Corte el 15 de enero a las 10:13 horas, por
lo que excedio en tres minutos el plazo legal.

Anade que segun consta de la Minuta N 22 de la Oficial de Enlace de Policia Internacional del
Departamento de Extranjeria y Migracion del Ministerio del Interior y Seguridad Publica, la
reclamante ingreso al pais el 7 de febrero de 2007, presentando solicitud de visa por primera vez
el 8 de enero de 2008. El 12 de julio de 2007 fue condenada por el 14DEG Juzgado de Garantia
de Santiago a veintiun dias de prision en su grado medio y multa de 2/5 de unidad tributaria
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de Santiago a veintiun dias de prision en su grado medio y multa de 2/5 de unidad tributaria
mensual como autora de un delito de hurto simple.

Por Resolucion Exenta N 39142 de 30 de julio de 2008 el Departamento de Extranjeria y M.

rechazo la solicitud de visa temporaria disponiendo el abandono del territorio nacional de la
reclamante en un plazo de 15 dias, por registrar antecedentes negativos.

Por Resolucion Exenta N 1634 de 9 de enero de 2009, el mismo Departamento rechazo la

solicitud de reconsideracion interpuesta contra la anterior resolucion, manteniendose vigente la
medida de abandono.

Finalmente, por Decreto N 119 de 24 de febrero de 2009 el senor Ministro del Interior dispuso la
expulsion a la reclamante por no dar cumplimiento a la medida de abandono y registrar una
condena en el pais.

En consideracion a esos antecedentes refiere el informante que el decreto de expulsion fue

dictado por autoridad competente y dentro de la esfera de sus atribuciones, de conformidad con
lo que dispone el articulo 84 inciso 1DEG de la Ley de Extranjeria y articulo 167 inciso 1DEG de
su Reglamento, en conexion a su vez con lo que dispone el articulo 67 inciso 2DEG del DL
1094. Expresa que el articulo 17 de la citada ley establece que pueden ser expulsados quienes
esten comprendidos en alguna de las prohibiciones de su articulo 15 o que incurran en alguno
de los actos u omisiones senalados en los numeros 1, 2 y 4 de la misma norma. En la especie,
la reclamante no dio cumplimiento a la medida de abandono dispuesta por Resolucion de 30 de
julio de 2008 que rechazo su solicitud de visa temporaria, fecha en que ya presentaba una
condena criminal. Atendiendo a ello, destaca que el articulo 136 del Reglamento ordena a la
autoridad migratoria a considerar las causales de rechazo de las autorizaciones que se
contemplan en dicha legislacion especial, contenidas en los articulos 137 y 138, de lo que se
colige que la reclamante no cumple un requisito formal, siendo la medida de abandono una
consecuencia del rechazo de la solicitud y no una sancion migratoria. Es asi como el decreto de
expulsion es consecuencia del no cumplimiento de la medida de abandono resuelta en el ano
2008, como expresamente lo considera el articulo 67 inciso final de la ley.

Sin perjuicio de lo anterior, a mayor abundamiento, indica que los antecedentes tenidos a la
vista al momento de la expedicion del decreto de expulsion permiten aplicar la normativa
resenada al caso concreto, por lo que el examen de legalidad ha de referirse a la fecha de
dictacion del acto, toda vez que la autoridad no tiene conocimiento de antecedentes posteriores,
todo lo cual permite concluir que la residencia de una extranjera que ha sido condenada y no da
cumplimiento a una medida de abandono no es util ni conveniente, segun consigna la
legislacion nacional.

3DEG Que, en cuanto a la extemporaneidad alegada, cabe tener en consideracion que el

derecho al recurso en pos de demostrar la injusticia de la decision constituye una garantia para
el extranjero frente al acto de la autoridad, y si bien es efectivo que el articulo 89 del DL 1094
establece un plazo de 24 horas para efectos que el afectado por el decreto de expulsion
presente fundado recurso ante esta Corte, la extralimitacion advertida es minima, pues no
excede los tres minutos, de manera que privarlo del derecho ejercido afecta la garantia del
debido proceso y resulta ser una decision arbitraria, en desmedro del afectado.

4DEG Que el fundamento del decreto impugnado por esta via que dispone la expulsion de la

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reclamante se ha hecho consistir en el rechazo de la reconsideracion de la resolucion que

dispuso el abandono del pais de la extranjera Fali Milagros Leiva Filinich por registrar una
condena por el delito de hurto simple, sancion que cumplio, segun informo Gendarmeria de
Chile por oficio de 18 de agosto de 2008, y porque registra como ultimo movimiento migratorio
una entrada al pais el 7 de febrero de 2007, manifestando la autoridad en el mismo acto que es
facultativo para el Ministerio del Interior disponer la expulsion de los extranjeros que residen en
el pais.

5DEG Que el numeral 2DEG del articulo 15 del DL 1094, que Establece Normas Sobre
Extranjeros en Chile, prohibe el ingreso al pais de los extranjeros que se dediquen al comercio o
trafico ilicito de drogas o armas, al contrabando, a la trata de blancas y, en general, los que
ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres. Por su parte el articulo 17 del
aludido texto estatuye que los extranjeros que hubieren ingresado al pais no obstante
encontrarse comprendidos en alguna de las prohibiciones senaladas en el articulo 15 o que
incurran en alguno de los actos u omisiones senaladas en los numeros 1, 2 y 4 del articulo
indicado, podran ser expulsados del territorio nacional. Luego el articulo 67 de la ley consigna
que revocada o rechazada las autorizaciones o permisos a que se refiere la misma normativa, el
Ministerio del Interior procedera a fijar a los extranjeros afectados un plazo prudencial para que
abandonen voluntariamente el pais, a cuyo vencimiento, si el extranjero no hubiere cumplido lo
ordenado por la autoridad, se dictara el correspondiente decreto fundado de expulsion. En
relacion a lo resenado los articulos 136 a 138 del Reglamento contienen las causales de
rechazo de visaciones, permisos de permanencia y demas autorizaciones que debera
considerar la autoridad al momento de resolver las solicitudes que se le presenten, entre las que
se encuentra la realizacion de los actos comprendidos en los numeros 1 y 2 de su articulo 26,
que es coincidente con lo que establece el articulo 15 de la ley.

Por ultimo el articulo 84 del mismo cuerpo normativo dispone que la medida de expulsion de los
extranjeros sera dispuesta por decreto supremo fundado, suscrito por el Ministro del Interior y,
mas adelante, el articulo 91 N 7 expresa que corresponde al mencionado Ministerio aplicar las
sanciones administrativas que correspondan a los infractores de las normas establecidas en el
Decreto Ley.

6DEG Que establecido someramente el marco factico y normativo que fundo la medida, es
conveniente destacar que las atribuciones que detentan los organos de la Administracion del
Estado son conferidas por ley en funcion directa de la finalidad u objeto del servicio publico de
que se trate. El ejercicio legitimo de estas atribuciones exige, tratandose de actuaciones
administrativas de naturaleza sancionadora, ademas del respeto a los derechos de las
personas, una necesaria razonabilidad en la decision de la autoridad.

Acorde a dicho principio sera necesario contrastar la actuacion de la autoridad y la conveniencia

de la expulsion o en su defecto, la utilidad de la permanencia en el pais de la ciudadana
extranjera.

7DEG Que atendiendo a estos conceptos y para lo que ha de resolverse, es menester consignar
que la situacion de permanencia irregular de la reclamante aparece como consecuencia de la
comision del delito de hurto, como queda de manifiesto del rechazo de la solicitud de
reconsideracion de la resolucion que dispuso el abandono voluntario del territorio de la
Republica y como expresamente consigna en el decreto de expulsion. Sin embargo, ese simple
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delito no constituye ninguno de los tipos penales que el legislador pormenorizo en el articulo 15
N 2 de la ley especial, en que se enuncian actividades cuya realizacion, por su gravedad y
consecuencias sociales, determinan el mas absoluto rechazo de ingreso al territorio nacional
para quienes se dedican a ellas, y tampoco puede ser catalogada en la generalizacion con que
concluye dicha norma, la cual evidentemente pretende incluir en tales conceptos, del todo
abstractos, otras conductas de la misma entidad de aquellas que fueron enumeradas en su
primera parte, entre las cuales, evidentemente, no se puede considerar la comision de un simple
delito de hurto.

8DEG Que ratifica lo razonado el hecho que el legislador haya descrito explicitamente en el
numeral 3DEG del articulo 15, que refiere como otro impedimento de ingreso al pais, la situacion
del extranjero que ha sido condenado o sea actualmente procesado por delitos comunes que la
ley chilena califique de crimenes y los profugos de la justicia por delitos no politicos, caracter
que tampoco reviste el ilicito por el que el amparado fue condenado.

9DEG Que por otro lado, no es posible desatender las circunstancias personales y familiares de
la reclamante, persona que tiene una pareja estable y dos hijos menores de edad, uno de ellos
de nacionalidad chilena con problemas de salud que han requerido de hospitalizacion, de
manera que de ejecutarse la medida ciertamente se transgrede el interes superior de tales
menores, al dictaminarse una medida que implicara la separacion de su madre y perturbara su
identidad familiar y nacional, infringiendo los deberes que se imponen para los Estados en los
articulos 3.1, 7.1, 8.1 y 9.1 de la Convencion de los Derechos del N.; y se afecta lo dispuesto en
el articulo 1DEG de la Constitucion Politica de la Republica que establece que la familia es el
nucleo fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado dar proteccion a la poblacion y a la
familia, asi como propender al fortalecimiento de esta.

10DEG Que, en consecuencia, los fundamentos que se han invocado por la autoridad carecen
de proporcionalidad en relacion con la naturaleza, gravedad y ambito de las infracciones
sancionadas, y considerando la afectacion que de manera irremediable producira en su medio
familiar, son motivos suficientes para acoger el reclamo deducido.

Y visto, ademas, lo dispuesto en los articulos 15. 17, 67, 84 y 89 del D.L. 1094, 1DEG de la
Constitucion Politica de la Republica, 3.1, 7.1, 8.1 y 9.1 de la Convencion de los Derechos del
N., se acoge el reclamo interpuesto por F.M.L.F., en lo principal de fojas 6 y, en consecuencia,
se deja sin efecto el Decreto N 119 de 24 de febrero de 2009, del Ministerio del Interior, que
decreto la expulsion de la recurrente.

Acordada con el voto en contra del abogado integrante Senor Bates quien estuvo por rechazar
el recurso deducido por cuanto quedo de manifiesto de los antecedentes que la solicitante
ingreso al territorio nacional el 7 de febrero de 2007 y, sin regular su situacion migratoria,
delinquio y fue condenada por sentencia de 12 de julio de 2007. Solo con posterioridad a ese
hecho pretende la obtencion de visa temporaria, lo cual motivo la decision de la autoridad de
disponer su abandono del pais, como quedo manifestado en las resoluciones N 39142, de 30
de julio de 2008, y N 1634, de 9 de enero de 2009, ambas del Departamento de Extranjeria y
M.. Por ende, es esa situacion irregular, agravada por la comision de un delito, lo que faculto a la
autoridad para disponer la medida que se reclama, la que, en tales condiciones, aparece
adecuada a los hechos constatados de manera que no se infringe el principio de
proporcionalidad que rige en materia sancionatoria en nuestro regimen juridico. Por
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consiguiente, considera el disidente que los raciocinios contenidos en el acto administrativo de

expulsion se ajustan a la preceptiva legal y reglamentaria vigentes, resolucion que, ademas, ha
sido pronunciada por la autoridad competente y dentro del ambito de sus atribuciones.

C. inmediatamente lo resuelto, sin perjuicio, oficiese.

Registrese y archivese.

Rol N 400-13.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Carlos
Ku:nsemu:ller L., H.B.C., L.C.R. y el abogado integrante Sr. Luis Bates H. No firma el abogado
integrante Sr. Bates, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por
estar ausente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintitres de enero de dos mil trece, notifique en Secretaria por el Estado Diario
la resolucion precedente, como asimismo personalmente a la senora Fiscal Judicial de la Corte
Suprema, quien no firmo.

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