Derecho Administrativo Empresarial

INTRODUCCIN
clicas existentes (que hayan resultado tiles a la Actividad Empresarial del

Estado), as como sugerencias de cambio o creacin de nuevas herramientas,
sobretodo principios esenciales y marcos normativos para mejorarla y contribuir
al logro de sus objetivos.
Considero esencial enfatizar que la presente obra se dirige hacia toda

persona vinculada directa o indirectamente con la actividad empresarial del
Estado, ya sea desde su actividad profesional o individualmente en sus
relaciones con las mismas. Por tanto, los conceptos e ideas que se puedan
recoger de la misma no slo servirn para clarificar las nociones ms impor-
tantes sobre el tema, sino para orientar y sugerir estrategias de desarrollo legal
que puedan favorecer y contribuir al fortalecimiento del Estado como un
eficiente empresario, al menos en el plano de las conjeturas refutables.
Bajo esas premisas, espero que la presente obra contribuya a un escla-

recimiento de los principales conceptos e ideas vertidos sobre las empresas
pblicas que utilizamos como sinnimo de las empresas del Estado, desde
distintos planos de la actividad empresarial, jurdica, legislativa y hasta poltica.
Agradezco sinceramente a los editores la colaboracin prestada para la
publicacin de la misma, al profesor Federico Castillo Blanco por el notable y
brillante estudio introductorio, que ms que el clsico prlogo es un completo
anlisis y comentario de muchos de los conceptos e ideas que se exponen en la
presente obra y cuyo aporte es invaluable para el dilogo fructfero entre las
distintas realidades que afrontan las empresas pblicas en la Unin Europea y
en nuestra sociedad, as como a Pablo Cueto y Mario Huapaya, profesionales con
los cuales trabaj en FONAFE, quienes con sus valiosos aportes y nuestras largas
discusiones sobre el tema han contribuido de manera fundamental para la
realizacin de este trabajo de investigacin.
53
Mlgj Ediciones
CAPTULO I
Naturaleza Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos
para su gestin: Anlisis desde el Derecho Comparado
Prefiero los errores del entusiasmo, a la indiferencia de la sabidura
Anatole France
H emos credo por conveniente iniciar este trabajo con un anlisis
documentado, realizado sobre la base de una investigacin efectuada desde
el derecho y la experiencia comparada, acerca de los conceptos jurdicos
esenciales surgidos a propsito del desarrollo e implementacin de las empresas
pblicas o empresas del Estado (para los efectos del presente trabajo los
usaremos como trminos semejantes^0) en distintas realidades econmico-
jurdicas, as como de la lectura de los principales modelos jurdicos existentes
para la gestin de las referidas empresas. Ello con la finalidad de determinar, en
el siguiente captulo, cul es el modelo peruano del Estado Empresario, su
regulacin actual y las perspectivas jurdicas que el mismo posee.
l.l. Origen y situacin actual de las empresas pblicas
Como lo sealan algunos autores, la clave para entender el diseo ins-

titucional que ha sido aplicado en general en el sector pblico, ha sido
colocar la relacin entre los legisladores y sus electores en el centro del
escenario y reconocer que estos ltimos ejercern una inteligente
percepcin, o al menos, un impulso concreto de las cosas que desean obtener
por parte de los primeros.
Ello se ve complementado con la idea que los funcionarios pblicos deben

responder a lo consignado en las leyes promulgadas y no a la legislatura
presente, que ejerce una fuerte presin sobre los mismos. Todo ello es
consistente con el soporte popular idealizado que tiene el
(54) Posicin que tambin sealan como acertada CASSAGNE, Juan Carlos. El Derecho
Administrativo ArgentinoEn: VVAA, El Derecho Administrativo Iberoamericano. Granada:
1NAP-UIM, 2005, Pp. 43; y BREWER CARDiS, Alian. Las Empresas pblicas en el Derecho
Comparado. Caracas, 1967, Pp. 65-74.
Gestin Pblica 61
y Desarrollo
CAPTULO I
Naturaleza Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
concepto de la supuesta independencia judicial y de una administracin

pblica considerada como apoltica o neutral(:-i5).
De la mano con esas ideas, se debe sealar que la va expansiva de la empresa

pblica coincide histricamente con la consolidacin del llamado Estado de
Bienestar (que incluye a sus legisladores, funcionarios y jueces), y es
precisamente bajo ese modelo que fue vista como el instrumento idneo de
intervencin en la produccin de bienes y servicios.. Ello, hasta convertirse
en el elemento catalizador de la funcin estatal en la distribucin de la
riqueza y sustitutivo del mercado, en algunos casos, como fuente natural en
la asignacin de los recursos*565.
1.1.1. Posible declive de la empresa pblica?
En los ltimos tiempos, debido esencialmente a las crticas realizadas al;;

modelo del Estado de Bienestar(57), la empresa pblica y el accionar en: s del
Estado como empresario, se ve sometido a un anlisis exhaustivo?; acerca
de su presunta crisis.
Ejemplo de ello lo constituyen los informes denominados NORA: realizado

sobre las empresas pblicas francesas, y que lleva el nombre de Simn Nora,
miembro de una Comisin Parlamentara Especial creada en 1967, el cual
concluye que atendiendo siempre al inters general, las empresas pblicas
deben buscar la rentabilidad y del Informe NEDO (National Economic
Development Organization), ejecutado sobre las empresas del Reino Unido
de Gran Bretaa e Irlanda del Norte58). Ambos se basan en identificar causas
relativas al fracaso mismo del Estado
(55) HORN, Murray, J. The Political Economy of Public Administraran. Insitutionc choice in th e
pu blic sector. Cam bridge: Ca m b ridg e Un iversi ty Press, 1995, Pp. 256.
(56) ROD1UGUEZ CHIRILLO, Eduardo. Privatizacin de la empresa pblica y post-privatizacin.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1995, Tp- 46-
(57) Para una excelente exposicin de las teoras econmico-polticas que subyacen en las crticas
efectuadas al Estado de Bienestar, recomendamos: HERRERA GUERRA, Carlos. La
Despublijicacin del Derecho Administrativo. El por qu y el cmo de la orfandad del
administrado y usuario. Lima: Instituto Peruano de Estudios sobre Administracin- Pblica y
el Estado, 2005, Pp. 17-36, as como TARNAWSKI, Eduard. El bienestar con-. tra el Estado:
premisas y consecuencias de la reforma del Estado de Bienestar. En: Revista de Estudios
Polticos, No 102, Octubre-diciembre 1998, Madrid: CEC, Pp. 95-127.
(58) Ambos tomadas de la publicacin: \?VAA, La empresa pblica en Europa Occidental Madrid:
1EE, 1979, Pp. 13-46.
El Estado Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
Adolfo Cspedes Zavalela
de Bienestar, del repliegue estatal, como lo denominan algunos5'0, o de los

vicios institucionales propios de la empresa pblica. Algunos autores incluso
sealan, en concordancia con tales supuestos, que el Estado empresario
constituye de por s un fenmeno antittico1610
Entre las causas fundamentales que se han determinado acerca de la

ineficiencia relativa de las empresas pblicas, que puedan llevar a la
afirmacin de su posible declive hoy en da, se encuentran: su vinculacin al
proceso poltico, la heterogeneidad de intervenciones en su direccin, la
irresponsabilidad en su manejo, y una falta concreta de incentivos y
sanciones. De ese modo, por su propia naturaleza, se ha argumentado en
repetidas ocasiones que, en la actualidad, el sector empresarial pblico no
sera el camino ms eficiente para la produccin de bienes y servicios.
Asimismo, se considera que las empresas pblicas tienen una especial

habilidad y capacidad, por su proximidad al poder poltico, para organizar
sistemas de proteccin frente a la competencia, lo cual sin embargo no ha
sido demostrado del todo. Adems de ello, se ha sealado que la empresa
pblica tiene una pobre ejecutoria para depositar en ella las grandes
responsabilidades en que se piensa.
:En este aspecto, conviene traer a colacin los conceptos que apareja el
denominado efecto trinquete, denominado as por los ingleses, el cual
seala que el tamao del gobierno puede aumentar, pero jams disminuir,
porque el sistema poltico hace muy fcil a los gobiernos elegidos votar a
favor del aumento del gasto. A ello se ana la tentacin constante de utilizar
a las empresas pblicas como instrumento fcil de la 1 2
Nnturnicza Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
poltica, por lo que se hace razonable la privatizacin de todas aquellas

empresas que no entraen una evidente razn de inters pblico y la
1 CABRERO MENDOZA, Enrique &ARELLANO GAULT, David. Empresa Estatal a Empresa

Pblica ? Hacia un nueva perfil en el Estado Estratega. Mxico: C.I.D.E. Los autores hablan del
Estado Estratega", como aqul que asumira la necesidad de recuperar la dinmica propia de
la lgica estatal y se concretara, modestamente, a facilitar la articulacin de los esfuerzos
societarios. De este modo, la transicin de un Estado de Bienestar a uno Estratega tiene que ver
...con el cambio de una sociedad dirigida, a una dinmica plural; y de un aparato estatal
monoltico, unilateral y centralista, a un aparato diversificado, participativo y
descentralizado...CABREROM., Enrique. Anlisis de la estrategia de repliegue estatal en el
sector industrial mexicano En: CAP, Na 73, Mxico: INAP, tgSg.
2 ,FERNANDEZ, Z. Rasgos diferenciales de la direccin de las empresas pblicas. En: E.L,
enero-febrero, 1985, Pp. JO?.
Gestin Pblica 63
y Desarrollo
CAPTULO I
privatizacin del estilo de gestin de aquellas que subsistan.
En las lneas que siguen trataremos de analizar y descifrar cules de tales

afirmaciones constituyen, desde la perspectiva legal, verdades, conjeturas o
tan slo mitos sobre la actividad empresarial del Estado.
1.2. Naturaleza jurdica de la empresa pblica
Para empezar este, ciertamente complejo, tema es preciso sealar que, en el

marco o como ncleo de la actividad prestacional de bienes y servicios a
cargo del Estado, sea en forma exclusiva o en concurrencia*60, sea en forma
directa o por persona que acta por delegacin suya, se encuentra la
empresa pblica, como gnero organizativo de la administracin
econmica, la cual se desenvuelve tanto en actividades mono* polsticas,
como de concurrencia*60, encontrndose sometida a regmenes de derecho
pblico o de derecho privado, dependiendo del contexto nacional y de las
regulaciones especficas aplicables a las actividades que desarrollen.
Muchos autores utilizan a la empresa pblica como un ejemplo que sirve

para ilustrar una situacin en la cual la clsica diferencia entre derecho
pblico y derecho privado disminuye su validez, o en la que por lo menos las
reglas clsicas tienen mayores excepciones, tal como veremos a
continuacin. 3 4
3 RODRIGUEZ CHIRILLO, Eduardo. Op. Cit., Pp. 47. De la misma forma se pronuncia GJUICIA
TREVIJANO FOS, J. Concepcin unitaria del sector pblico. En: WAA, La empresa pblica,
Zaragoza: Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Vol. 1,1970, Pp. 65.
4 ARIO ORTIZ, G. Servicio elctrico y libertad de empresa. La delegacin del Gobierno en el
sistema". En: WAA, Libro Homenaje al profesor Villar Palas. Madrid: Civitas, 1989, Pp. 83.
Asimismo, recomendamos revisar otras obras donde aparecen interesantes conceptos sobre la
empresa pblica, tales como: SOSA WAGNER, F. Organizacin y control del sector
empresarial pblico en Espaa, Madrid: IEA, 1971, Pp. 73-80; URE- BA,A. La empresa pblica.
Aspectos jurdicos constitucionales y de Derecho Econmico. Madrid: Montecorvo, 1985, Pp.
227-342; MARTINEZLPEZ-MUJZ, J.L., Indiferencia de la forma jurdica para el concepto
de empresa pblica". En: Noticias/CEE, No 42,1988, Pp, 163-167, y MARTINRETORTILLO, S.
Derecho administrativo Econmico. Madrid: La Ley, 1991, Pp. 232-237.
64 Ediciones
TiTEstado Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
Adolfo Cspedes Zavriieia
1.2,1. Definicin y elementos esenciales de l empresa pblica
La empresa pblica representa, en las palabras ms simples, una actividad

empresarial de la administracin publica, y se ha manifestado, en repetidas
ocasiones, que cualquier pretensin que pretenda matizar esta idea, sea el
rgimen jurdico aplicable, la naturaleza de la actividad, su configuracin
jurdica o la forma en la cual se manifiesta la presencia de la administracin,
constituye objeto de notorias discrepancias1631.
Por tanto, se convierten en elementos esenciales de la empresa pblica: la

organizacin unitaria de elementos personales y materiales para desarrollar
una actividad econmica y la existencia de una influencia o control
dominantes por parte de la administracin pblica16-1. Es por ello que se
admiten casos en los cuales la personalidad jurdica distinta de la del Estado
no es requerida para configurar a una empresa pblica como tal5 6 7 8 9.
Por otro lado, la produccin de bienes y servicios de las empresas pblicas

no necesariamente se realiza con destino fuera del mbito de la ad-
ministracin, sino no podra considerarse, por ejemplo, a la actividad
empresarial relacionada con armamentos para consumo interno de la
administracin, como pblica1661.
El carcter pblico de la empresa alude, sin duda, a la persona titular de

aqulla; siendo el criterio tradicional la consideracin como pblica cuando
es creada por los poderes, valga la redundancia, pblicos, o cuando stos
ostentan la propiedad del capital, lo cual incluye aquellas en que el Estado
tenga la participacin mayoritaria del capital social1671.
5 DFMIGUEL GARCIA, P. El intervencionismo y la empresa pblica. Madrid: 1EA, 1973, Pp. 279.
En el mismo sentido se pronuncia FERNANDES, Proxy. Public cnterprise: A world and a
Vision . En: Public Enterprise, Val I, N 2. Ljubljana: International Ccnterfor Public
Enterprise,3980. Pp. 5S, quien seala, sin embargo, cinco pruebas para verificar si una
organizacin puede ser considerada como empresa estatal: ...la propiedad es de carcter
pblico, la organizacin debe estar ligada a una actividad de naturaleza econmica, la
actividad de la organizacin debe involucrar un capital invertido y el uso de un capital de ti-
ahajo sobre los que se espera un retorno, los bienes deben ser vendidos a un precio y deben
registrarse el balance y el estado de ganancias 1/ prdidas de la organizacin.
6 RODRIGUEZ CHR1LLO, Eduardo. Op. Cit.. Pp. 49.'
7 MARTINEZLPEZ-MUIZ, 3.L. Op. Cit.
8 SOSA WAGNEIi, F. Op. Cit., Pp. 83.
(7) RODRIGUEZ CHIRJLLO, Eduardo. Op. Cit:, Pp. 53.
Gestin Publica
y Desarrollo
CAPTULO i
As, la nota del control de la administracin es el criterio que parece definir

con mayor claridad a la empresa pbliea(6tJ1.
Autores como Ramanadham69) sugieren tres elementos que subyacen al

concepto de empresa pblica: primero, el hecho que ningn individuo o
grupo privado, en calidad de propietario, se aduee de los beneficios netos
de la actividad desarrollada por la empresa; segundo, la toma de decisiones
se traslada desde un grupo privado de personas a un nivel pblico, por lo
que se persiguen beneficios econmicos desde una ptica social; y tercero,
que la empresa estatal es responsable de su gestin ante el pblico.
En esa lnea de ideas, algunos autores las han definido como organizaciones
econmicas de control pblico70). Para tener ese control no se requiere, en
algunas legislaciones, de la mayora de la participacin en el capital social,
de este modo, el Centro Europeo de la Empresa Pblica (CEEP) entiende
por empresa pblica toda empresa en la cual el Estado o establecimiento
pblico u otras empresas pblicas sean propietarias separada o
conjuntamente, directa o indirectamente de una parte del capital, cuyo
nmero sea que supere la mitad del capital en la empresa; o teniendo la
minora dentro del capital de la empresa se permite al poder pblico
disponer de derechos especficos o de un poder efectivo dentro de la
empresa7I).
En ese sentido, la influencia dominante del Estado en las empresas pblicas

existe cuando ste posee la mayora del capital suscrito de la empresa,
dispone de la mayora de votos inherentes a las participaciones emitidas por
la empresa o cuando puede designar a ms de la mitad de los miembros del
rgano de la administracin, direccin o vigilancia de la mismat7a). 10 11 12 13 14
Finalmente, para citar definiciones de empresas pblicas contenidas en
normas del derecho comparado, podemos referirnos al caso de Espaa,
cuyo artculo 53o de la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la
10 FERNNDEZ, Z. La planificacin, la toma de decisiones y el control en los hoidmgs pblicos

espaoles. En: H.P.E., N 93, Pp. 43 a 55.
11 RAMANADI-IAM, V.V. TheNature oflhtblicEnterprise. Londres: Croom Helm Ltd., Pp. 5-19.
12 MARTN MATEO, Ramn. Derecho Pblico de. la Economa. Madrid: Ceura, 1985, Pp. 372. De
la misma forma, DROMI, J.R. Administracin territorial y economa. Madrid: IEAL, 1983,
Pp. 281.
13 HERNNDEZ, V. E. Las empresas pblicas: concepto, delimitacin y clasificacin.
En: P.E.E., N 38,1989, Pp. 68.
14 RODRIGUEZ CHIRJLLO, Eduardo. Op. CitPp. 55S.
66 Ediciones
El Es lado Empresario: Verdades; Conjeturas y Mitos Jurdicos
Adolfo Cspedes Za vale la
Administracin General del Estado (LOFAGE) define a las entidades

pblicas empresariales como organismos pblicos a los que se encomienda
la realizacin de actividades prestacin ales, la gestin de servicios o la
produccin de bienes de inters pblico susceptibles de contraprestacin y
que se rigen por el derecho privado, excepto en la formacin de voluntad de
sus rganos, en el ejercicio de las potestades administrativas y en aquellos
otros aspectos previstos en la Ley, en sus estatutos o en la Ley General
Presupuestaria.
1.3. Clases o formas de la actividad empresarial del Estado(7:)
Siguiendo a Valero, podemos afirmar que el trmino "forma de empresa,

implica la organizacin jurdica del empresario -titular de la actividad
econmica- y no de la empresa directamente. En ese sentido, las "formas de
empresa se refieren directamente al aspecto subjetivo de la empresa, es
decir a su titular, el empresario*7,0.
Bajo esa premisa, a nivel mundial existen los siguientes tipos, clases o
formas de empresas pblicas:
Empresa pblica de derecho privado o con accionariado nico.-

Es la forma tradicional en la que se materializa jurdicamente la empresa
del Estado, y que se denomina en algunas legislaciones como sociedades
del Estado o empresas pblicas puras. Se configura cuando el Estado
posee la titularidad de la totalidad de las acciones representativas del
capital social de 1111a empresa determinada y los derechos
correspondientes que dicha titularidad conlleva.
Esto se entiende con algunos matices, ya que para la Comunidad Andina,

por ejemplo, segn la Decisin N 291, entrara bajo esta cate- 15 16
15 Una primera versin de este apartado fue publicado en nuestro articulo: Servicios . ' pblicos
y empresas pblicas a propsito de las recientes nacionalizaciones de entidades jinanaeras a nivel
mundial. Un: Teora de las servicios pblicos. Orlando Vignolo Comp. Lima: Grijley, 2009, Pp.
105-122.
16 VALERO AGONDEZ, Urbano. IM Fundacin como forma de Empresa. Val adalid: Uni- - , ver
sida d de Valladolid, J969, Pp. 358-363.
ydprjl Gestin Pblica 67
v Dpsarroiln
CAPn'UMM _____________ __ __ ________________ ___ __________________
Nturalezi Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
goda la denominada empresa Nacional, que es aquella constituida en el

pas receptor y cuyo capital pertenezca en ms del ochenta por ciento a
inversionistas nacionales, siempre que, ajuicio del organismo nacional
competente, esa proporcin se refleje en la direccin tcnica, financiera,
administrativa y comercial de la empresa.
Empresa pblica con accionariado privado o Sociedad de

Economa mixta.- En la mayora de legislaciones, para que una sociedad
comercial pblica pueda ser calificada como de economa mixta es
necesario que el aporte estatal no sea inferior al cincuenta por ciento
(50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado.
Las primeras empresas mixtas aparecen en Francia, con la denominacin

de establecimiento pblico comercial e industrial 1751, tal es el caso de la
Compaa Francesa ce Petrleos o de Air France. Este Ejemplo se repite
en Espaa, con compaas como Iberia.
Precisamente, en legislaciones como la espaola, las empresas de economa

mixta pueden tener capital pblico mayoritario o minoritario. Los
economistas han puesto de relieve que en las empresas mixtas los intereses
privados tienden a predominar sobre los intereses pblicos, a la vez que los
titulares del capital privado pierden agresividad empresarial y sentido de la
responsabilidad ya que confan en la compaa de un socio poderoso como
es el Estado. Estas criticas han provocado un desplazamiento de la
utilizacin de las empresas mixtas hacia las empresas pblicas puras,
sobretodo en lo que respecta a la gestin de servicios pblicos1-761.
En pases como Colombia, la Ley considera a las sociedades de economa

mixta como organismos constituidos bajo la forma de sociedades
comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan
actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de
Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. 17 18
17 VEDEL, Georges. Droit Administrad/. Pars: 1968, Pp. 641 y ss.

18 PARADA, Ramn. Derecho Administrativo, Tomo 1, Parte General. Madrid: Marcial Pons,
2000, Pp. 2S1-2S2.
68 Mfl Ediciones
El Salado Empresario: Verdades, Conje i mas y Mitos Jurdicos
Adolfo Cspedes Zavaletn
Para la Comunidad Andina las empresas o sociedades de economa mixta

son aquellas constituidas en el pas receptor y cuyo capital pertenezca a
inversionistas nacionales en una proporcin que flucte entre el cincuenta
y uno por ciento y el ochenta por ciento, siempre que, ajuicio del organismo
nacional competente, esa proporcin se refleje en la direccin tcnica,
financiera, administrativa y comercial de la empresa.
Asimismo, bajo esta normativa, se consideran empresas mixtas aquellas en

las que participe el Estado, entes paraestatales o empresas del Estado del
pas receptor, en un porcentaje no inferior al treinta por ciento del capital
social y siempre que a juicio del organismo nacional competente, el Estado,
ente paraestatal o empresa del Estado, tenga capacidad determinante en las
decisiones de la empresa. Se entiende por capacidad determinante la
obligacin de que concurra la anuencia de los representantes estatales en
las decisiones fundamentales para la marcha de la empresa.
: A nuestro entender el trmino sociedades de economa mixta

se encontrara desfasado, o en todo caso hace mencin a un concepto m
aero econmico que puede producir confusiones en el mbito de la empresa
pblica, puesto que desde que el Estado interviene, de alguna forma, en la
economa de un pas ya se configura el trmino economa mixta, que puede
ser igualmente aplicado a la definicin de empresa pblica pura, es decir,
con accionar i ado total por parte del Estado. Es por ello, que preferimos
utilizar un concepto ms adecuado para este tipo de empresas, tal como
empresas pblicas con accionariado privado, que responde de manera ms
electiva a la lgica del funcionamiento y de la forma jurdico-econmica en
la cual se conducen las mismas1771.
Empresas pblicas ce Derecho Pblico o con potestades

pblicas.- De otro lado, existen los entes pblicos econmicos, o
empresas de derecho pblico, con personalidad o estructura jurdico-
pblica, pero que actan con arreglo al derecho privado para la
produccin o intercambio de bienes y senacios y no necesariamente en
rgimen de monopolio, tal como el ente nacional de los hidrocarburos en
Italia. En nuestra realidad nacional, slo existen dos ejem-
(j/) Esto ha sido considerado en el Decreto Legislativo N" 1031.
69
Gestin Pblica
y Desarrollo
CAPTULO I
Naturales;! Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
pos: FONAFE y el Banco de la Nacin, de acuerdo a lo que disponen las

normas vigentes, tal como veremos con detalle en el Captulo II.
Segn autores como Parada, la jurisdiccin contencioso-administra-

tiva ser la encargada de enjuiciar los actos dictados en el ejercicio de
cualquier potestad administrativa por las entidades pblicas em-
presariales de derecho publico*781.
* Accionar jado o patrimonio fiscal.- Por otro lado, se ha manifestado que,

cuando no existe un control interno de la empresa con procedimientos
exorbitantes del Derecho Privado o cuando la participacin accionaria
del Estado no es mayoritaria, no se podra hablar de empresa pblica,
ya sea pura o mixta, sino tan solo de un simple patrimonio fiscal o
accionariado fiscal. Es claro que, bajo esta perspectiva, no siempre la
participacin accionaria del Estado convertir a la compaa en
estatal^.
El accionariado fiscal, dice Manzanedo, tambin permite: la sustitu- f

cin del sistema de subvencin ... y la recaudacin por procedimien-1 tos
de derecho privado de verdaderos impuestos al consumo. En re- y:
sumen, una forma inferior de accionariado fiscal es la participacin fiscal
del Estado en los beneficios repartibles de la empresa18"1.
Empresas pblicas internacionales.- Este tipo de empresas, explica

Kaplan, se constituyen por tratado internacional, el cual debe crear la
corporacin pblica internacional, fijar su tipo y objetivo, la ley que la
gobierne, la personalidad y la capacidad jurdicas, as como la
nacionalidad aplicable. Debe establecer adems, al menos en grandes
lneas, su estructura, sus funciones y modalidades operativas, sus
derechos y obligaciones y los de los Estados participantes, su pa
trimonio y sus privilegios, las relaciones con los gobiernos y con otras
empresas pblicas y privadas*80.
(?8) Jbki, Pp. 267.

(79) PREZ, Efrain. El Poder Ejecutivo en el Derecho Pblico y en la Constitucin. Quito: Ediciones
ESPADE, 1999. Captulo XI.
(80) MANZANEDO, JA; J. Hernando; GMEZ REINO, E. Curso de Derecho Administrativo
Econmico. Madrid: Instituto de Estadios de Administracin Local, 1970.
(81) KAPLAN, Marcos. Corporaciones Pblicas Multinacionales para el Desarrollo y la Inte- ;
(/racin de la Amrica Latina. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1974. y
70
m
y
Adolfo Cspedes Znvaleta
Un ejemplo, de este tipo de corporaciones, lo constituye la empresa

intergubernamental europea Eurojimal>h\ la cual se cre en 1955
por un Tratado que incluye a catorce Estados, con la finalidad de
mejorar los recursos del equipamiento ferroviario. Este tipo de
entidades puede rUofi-.H >ir- moderes y privilegios, principalmente
dentro de los sistemas risdiccionales nacionales de las partes.
cepto de Holding estatal

nte un Holdingo Grupo econmico de las empresas phli- uentra
estructurado bajo la forma de una empresa de dere- 3 o como un ente
descentralizado, parte de un Sector deter- lo depende de la legislacin
de cada pas.
ng, o Grupo Econmico, ejerce el control accionarial de las ones

estatales en las empresas pblicas que incorpora, adcontrola. A ello
se adicionan sus facultades respecto al ma- 3uestario de las empresas
pblicas que se encuentran bajo su rgimen jurdico es
predominantemente de derecho publico ciones con la
Administracin o Gobierno Central, pero en lo ta a sus actividades
econmicas interestatales, y su rgimen rige por el derecho
prvado(f!:i).
estatal goza fundamentalmente de poderes normativos y 11

eeonmica-presupuestal con respecto a las empresas que 1 el grupo
econmico bajo su mando, siendo fiscalizado, vi- pervisado por los
rganos de direccin superior del Estado,
1 a la Contralora.
parado tenemos ejemplos de este tipo de entidades en el caso

Sociedad Espaola de Participaciones Industriales (SEPI) en n
nuestra realidad, al Fondo Nacional de Financiamiento de 3
Empresarial del Estado - FONAFE. Ms adelante veremos ntos que
se esgrimen sobre la conveniencia de organizar a as del Estado bajo
un solo grupo econmico, en vez que stas ten dispersas en diversos
sectores o ministerios.
npanyfor the Fmancing ofRailroad Rolling Stock,

irlo. Derecho Administrativo, Tomo 11. Ia Ed. Peruana. Lima: Gaceta Jit-
Pp- 313-
fica 71
;o
CAPTULO
Naunilt'/.ii Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
1.3.2 Formas bsicas de actuacin de las Empresas de! Estado
Las formas bsicas en las que se clasifican las empresas pblicas, con
respecto a su actuacin en el mercado, son las siguientes:
a) Concurrencial, es decir dentro del modelo de la denominada economa

mixta o economa social de mercado. Sobre este tipo de actuacin de
la empresa pblica algunos han afirmado que la misma ejerce una
competencia desleal frente a la empresa privada en los campos en los que
se desarrolla, aspecto que exige una adecuada normatividad que
garantice la libre competencia con los actores privados y la igualdad de
condiciones o de reglas de juego.
h) Prestando servicios pblicos (regulado), lo que ha provocado el retorno a

sistemas clsicos como la concesin o de nuevos sistemas mixtos.
Algunos autores sostienen, en referencia a este tema, que la actividad
econmica empresarial que ejercen las administraciones pblicas no
necesariamente debe tenerla condicin de servicio pblico, ya que dicho
requisito es una condicin necesaria, pero no suficiente, por lo que el
Estado puede dedicarse a realizar una simple actividad econmica, tal
como lo hara un empresario privadots
Dentro de esta clasificacin se ha tratado de distinguir entre dos tipos de

empresas pblicas, las que reciben ayudas pblicas y las que son capaces de
competir. Las primeras permanecen vinculadas a finalidades de inters
pblico, y no podrn funcionar durante muchos aos como empresas de
mercado. Adems, son aquellas en las cuales los gerentes tendrn nulos
incentivos para mejorar la eficiencia de la empresa o para evitar inversiones
que no generen ganancias para la compaa51. Las segundas,
generalmente se encuentran integradas en una sociedad tipo Holding sujeta
al ordenamiento jurdico privado, pueden participar en Bolsa y funcionan
exactamente igual que cualquier corporacin industrial privada, en cuanto
a sus Juntas Generales y aspectos sorietarios(8f,), 19 20 21
19 PARADA, Ramn, Op. Cit., Pp. 457.

20 KORNAI, Janos. Hard andsoft budget constraint". En: Acta Oeconomica, 1980, Pp. 25.
21 Asimismo, esta informacin se puede encontraren el documento CEEPreph) ta the Opel 1
Consultation 0/1 an Appropriate Regime for Shareholders Rights. Brusudas: European Centre
of Enterprises with Public Participaran and of Enterprises of GeneralEconomic Inlerest, enero
2005.
72 Ediciones
El Eshulo Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
Adolfo Cspedes Zavalehi
estando sometidas plenamente a los criterios de la competencia y con la

prohibicin de recibir ayudas pblicas1071.
Algunos gobiernos tienden a clasificar como estratgicas o esenciales a

aquellas empresas cuyas actividades son indispensables para el funcio-
namiento de la economa, razn por la cual son reacios a desprenderse de
ellas. Para otros gobiernos, estratgico quiere decir que la empresa
desempea funciones esenciales que no pueden ser asumidas por otra
opcin diferente a la del sector pblico. Tambin estratgico puede
significar que los costos polticos de transferirla son mayores que los
beneficios potenciales de esta operacin(001.
l.4. Naturaleza intrnseca de la Empresa Pblica

En base a lo hasta ahora sealado, podemos afirmar que la empresa pblica
presenta una naturaleza dual, un hbrido, mezcla de institucin del gobierno
central y de empresa privada(ff5), sin ser ni lo uno ni lo otro. En su status
jurdico, su gestin se encuentra sometida a controles pblicos, e
interferencias polticas, no sometida a privilegios, y a la vez presenta
objetivos de inters pblico, matizados con beneficios comerciales1901.
Aunque todo esto ha sido claramente cuestionado por autores que afirman
que el principio de rentabilidad no es vlido como nica gua de la empresa
pblica, ya que de seguir sta exactamente todos los criterios de las
empresas privadas se mina toda justificacin de su existenciaf91). Es mas, la
exageracin de la bsqueda de rentabilidad y autonoma lleva a la forma
ms clara de sustentar la necesidad de privatizacin de las empresas
pblicas. 22 23 24 25 26
22 ARJO ORTZ, G. Economa y Estado, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993, Pp> J99~ 200. Al
respecto se comenta el caso del Grupo TENEO, como holding pblico defines universales.
23 ALVAREZ RODR1CH, Augusto. Principio.1: de empresas estatales y privatizacin. Lima:
Universidad del Pacfico, 1992, Pp. 119-120.
24 Ibd., Pp. 51.
25 FERNANDES P.; SICHERL, P. Seeking tbepersonality of publicenterptise-an enquiry into the
concept, defin don and classification ofpublic enterprises, LjubHjana: ICPE, 1981.
26 BOYER, M. La empresa pblica en la estrategia industrial espaola: el INF'. En: ICE, abril
15, Pp. 94 y ss.
Ail Gestin Publica / 73

lili y DesarroS lo
CAPITULO I
Por otro lado, incluso las empresas que son personas jurdicas de derecho
pblico o que forman parte de la administracin pblica, como
dependencias, sin personalidad jurdica, tienen como nicos elementos de
derecho pblico sus aspectos organizativos y la sujecin al ente pblico del
que dependen; por lo dems, dice Martn Mateo, el rgimen jurdico
general de las empresas pblicas es el del derecho privado(9a), lo que se
debe entender plenamente aplicable a las empresas del Estado sometidas
a la legislacin societaria.
Garrido Falla observa que si bien era ciertamente incongruente llamar

empresa pblica a algo que tena forma de sociedad mercantil, ahora
resulta que precisamente se incluyen bajo la rbrica sociedades empresas
que no tienen en absoluto forma ni vestidura societariaf',:j).
A continuacin, analizaremos los aspectos ms relevantes que configuran

la naturaleza jurdico-econmica de las empresas pblicas, con la finalidad
de ir clarificando la misma y desvirtuar muchos de los mitos que se han
creado en torno al presente tema.
1.4.1. Recursos con los que cuenta la empresa pblica

En cuanto a su financiamiento, el patrimonio de las empresas pblicas en
un inicio, para su constitucin, proviene del Estado (por transferencias
presupuestarias del Gobierno Central(,>l)), a ello se suma la posibilidad de
acudir a prstamos, por lo que se ve la conveniencia de crear ahora
patrimonios separados.
Sin embargo, los recursos con los que cuenta la empresa pblica no deben
provenir, una vez constituidas stas, del Presupuesto General de la
Repblica, ya que ello contradice la lgica empresarial misma, y los asimila
a la naturaleza de simples dependencias de la administracin pblica.
(92) MARTN MATEO, Ramn & SOSA WAGNER, Francisco. Derecho Administrativo Econmico.
Madrid: Ediciones Pirmide, 1977.
(93) GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Temos, < 1994, s
Tomos.
(94) Hecho que justificara, en cierta forma, la t pica expresin las empresas pblicas son j
de todos los habitantes del pas". n
;III
|p Eddons.^
74
Adolfo Cspedes Zavnleta
Los recursos de las empresas del Estado incluyen a los bienes de su pro-
piedad, los cuales no pertenecen al Estado (cuando no estn alectos a
servicios pblicos o a obras de infraestructura de uso pblico) y por tanto
no son bienes pblicos. En esto debemos ser claramente enfticos.
Usualmente, la empresa pblica, como toda otra empresa, debe determinar

las utilidades que ha obtenido, al finalizar un ejercicio econmico
determinado y de acuerdo a ello, reinvertirlas en la propia empresa o en-
tregar dichas utilidades al organismo del Estado bajo el cual se encuentre
adscrita, sea un Holding o un Ministerio. Todo ello depende de la particular
regulacin que se haya decidido adoptar en un pas en concreto.
Coincidimos en enfatizar el hecho que las gestiones ms eficientes de las

empresas del Estado a nivel mundial tienden a privilegiar la reinversin
total de las utilidades ele la empresa pblica, ya que con ello crece, se
fortalece el sistema mismo y las decisiones que adopta el Estado-
empresario.
1.4.2. Soberana del Estado y empresas pblicas

Segn la teora clsica o absoluta de la inmunidad de la soberana, un ente
con soberana no puede ser enjuiciado en las cortes de otro ente soberano
sin su consentimiento. De acuerdo con teoras ms recientes, restrictivas de
la inmunidad de los entes soberanos, esta soberana se reconoce sobre sus
actos pblicos (jure imperii), mas no con respecto de sus actos privados
(jure gesionis), entre los que se incluyen los actos de comercio(9;5!.
La jurisprudencia de varios pases de Europa demuestra que no existe

ninguna regulacin del derecho internacional que prohba juicios que afecten la
propiedad de Estados extranjeros por asuntos relacionados con sus actos
privados. Por regla general, la tendencia en los pases occidentales ha sido
considerar a las empresas estatales de Estadas ex- T tranjeros,
independientemente de si han surgido por obra de una nacionalizacin o por
una nueva fundacin, como personas jurdicas no V identificadas con su patria.
27 28
(95) PEREZ, Efra n, Op. Cit Cap, XI, Pp. 33.
| Gestin Pblica
28 y Desarrollo
75
CAPTULO I
Naturaleza .hirifUea de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
Es por ello que, si bien los Estados socialistas reclamaban una inmunidad
ilimitada que inclua sus propios actos de gestin (juri ges- tionis), en la
prctica, a travs de mltiples acuerdos bilaterales con otros Estados,
renunciaron a reclamar inmunidad para sus propias empresas estatales.
Esta posicin inicial ha cambiado de manera sustancial en pases como los

Estados Unidos de Norteamrica, donde la jurisprudencia norteamericana,
a travs de la Corte Suprema o Supreme Court, ha emitido fallos en los
cuales reconoce la extensin de la soberana de la que gozan los Estados a
las empresas en las que ste participa mayo- ritariamente(,ft>.
1.4.3. La influencia poltica en las empresas pblicas

En s, las empresas pblicas representan, intrnsecamente, un formidable
instrumento de poder poltico y social del que los gobiernos no quieren
prescindir. Ello se da por la conjuncin de los factores que se presentan en
cuanto a la regulacin y la propiedad pblica. Adems, es claro que la
intervencin poltica en las mismas se hace muy comn debido a que los
polticos manipuladores de las operaciones de las empresas pblicas
reciben todos los beneficios de esas intervenciones, pero soportan poco o
nada de los costos e ineficiencias directas que se producen como
consecuencia de ello(97.
Sin embargo, la nica manera por la cual una empresa estatal puede
cumplir y mantener un objetivo poltico, tal como veremos ms adelante,
se da asegurando previamente la satisfaccin de los requerimientos
financieros para su desarrollo en el mediano y largo plazo(!,8]. 29 30 31
29 Cf. las sentencias; Dole Food Cnmpany v. Patrickson, 2003, Corporacin Mexicana de
Servicios Martimos SA. de C. V'. u. M/TRespect, 89 F.sd 650, 654 (1996) y EIE Gutim Corp.
v. TheLong Terra Credit Bank ofJopan, Lid., 2003 U.S, Ap. LEXJS3531, todas las cuales se
basan en interpretaciones de la Foreign Souereign I'nmunities Act.
(9?) SHLE1FER and VTSHNY, citados por SHRLEY, Manj & WALSH, Patrick. Public versus prvate
ownersbip: the eitrrenl State of ihe debate, draft Washington DC: World Bank, , 2001, Pp. 22.
En la prctica de los pases latinoamericanos esto se ha podido verificar claramente en el uso
(pie el gobierna de Venezuela hace de las utilidades que {/enera la impresa de Petrleos de
Venezuela.
31 ALVARFZRODRICH, Augusto. Op. Cit., Pp. 33. Es por ello que la estmetura de la empresa es-
tatal debe estar diseada para aceptar la compatibilidad de objetivos empresariales y
polticos. .
76 MW Ediciones*;
El lisiado Empresario: Verdades. Conjeturas y Milos Jurdicos
Gestin Pblica
y Desarrollo
El lisiado Empresario: Verdades. Conjeturas y Milos Jurdicos
Asimismo, la organizacin de las empresas estatales refleja el electo de las
influencias polticas sobre la motivacin gerencial{<),,). Esto ha llevado a
muchos tericos expertos en el tema a concluir que, an en ambientes
enteramente competitivos, las empresas del Estado sern ineficientes
porque ios polticos las forzarn a perseguir objetivos polticos como el
sobre-empleo32 33 34 35 36. Es por ello que, el grado en que la estructura de
mercado influencia en la eficiencia operacional de las empresas pblicas
depende en la relativa vulnerabilidad que las empresas del Estado posean
con relacin a la interferencia poltica y el suceso relativo de las mismas
empresas en crear un gobierno corporativo eficiente.
Por citar un ejemplo de doctrina comparada, es unnime, entre los tra-

tadistas italianos, la aceptacin de que la empresa pblica es aquella cuya
titularidad real es, en definitiva, reconducible a un ente pblico. As,
Saraceno afirma que la empresa es pblica si el sujeto econmico es una
persona jurdica de derecho pblico!,). Ms explcitamente afirma
Ottaviano que, la naturaleza pblica del ente econmico estar en relacin
con su posicin de dependencia respecto de otro ente -lo ms
frecuentemente de naturaleza poltica00-*.
Las intervenciones polticas en las empresas pblicas tambin se dan

debido a la facilidad con que los presupuestos y regulaciones pueden ser
arbitrariamente manipulados. Esto se manifiesta con mayor claridad
cuando los gerentes de una empresa se encuentran bajo la dependencia
directa de un ministerio o de un alto cargo del Ejecutivo 1103).
As, se ha considerado que la empresa pblica pas a integrarse en el

amplsimo conjunto de actos de poder y de influencia, asumiendo la
condicin de sujeto poltico til adoptar actitudes de obediencia, de alianza,
de aislamiento, acuerdo, adhesin, cuestionamiento, objecin
32 Ibd.t Pp. 76.

33 SHLEIFER and VISHNY, citados por SHIRLEY, Mary & IVALSH, Patrele. Op. Cit.
34 > SARACENO, Pasquale. El Fin de Beneficio en las Empresas Pblicas de Produccin, En: La
Empresa Pblica. Zaragoza: Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 1970,
35 OTIAV1ANO, Vitoria. Sometimiento de la Empresa Pblica al Derecho Privado. En: La
Empresa Pblica. Op. Cit .
36 GAIAL, citado por SHIRLEY, Op. Cit. Pp. 27. Tal es el caso de Venezuela, que citamos
previamente.
77
CAPITULO I
o rechazo*10*0. De este modo, se ocasiona que la ansiada conciliacin entre

poltica y economa se traduzca en una terrible contradiccin en la cual el
afn de beneficios, motor del sistema capitalista, es precisamente aquello
que la empresa pblica niega, pues la burocracia no puede sustituir al
hombre de empresa y la idea del rendimiento colectivo entra en con
tradiccin con el principio de la rentabilidad, el cual slo se hace posible si
los responsables de la gestin tienen un inters directo en los
resultados*""0.
1.4.4. Empresas del Estado: personas jurdicas de derecho

pblico o privado?
Tal como lo sostiene Eduardo Garca de Enterra, tradicionalmente los

entes pblicos han adoptado formas pblicas de personificacin, lo cual
supone una exclusin de las formas privadas tipificadas por el or-
denamiento, como sociedades civiles, fundaciones, asociaciones o coo-
perativas. Sin embargo, dicho postulado ha cambiado radicalmente, bajo
los conceptos del actual Derecho Administrativo, con la creacin de entes
institucionales bajo formas privadas de personificacin.
Es decir, el fenmeno de las empresas pblicas, empresas organizadas y

gestionadas por la Administracin con las cuales acta directamente en el
mundo econmico de la produccin y de los servicios, trata en buena cuenta
de la utilizacin por parte de la Administracin Pblica de tcnicas
ofrecidas por el derecho privado como un medio prctico de ampliar su
accin social y econmica, accin que en ningn caso puede desbordar los
lmites trazados por el orden constitucional de competencias*1061.
La sociedad comercial pblica aparece, as, como una simple forma para
encubrir la creacin de un ente filial puro y simple, es decir, una
organizacin convencional con fines instrumentales de gestin, de algo que
es propio y no de un conjunto de personas, por lo que internamente tal
sociedad es realmente una pertenencia de la administracin pblica, que
aparece como socio exclusivo de la misma.
(104) SAGUES, Nstor Pedro. Empresa y Derecho Constitucionaln: Revista Peruana fe Derecho
de la Empresa, Lima: Asesorandina S.R.L., N 42,1993, Pp. 30.
(JOS) Cf. HERRERA GUERRA, Cavos. Op. Cit, Pp. 15,
O06) GARCA DE ENTERRA, Eduardo; RJ\MN-EERNNDEZ, Toms. Curso de Derecho
Administrativo 1,10o Ed., Madrid: Civitas, 2000, Pp. 414-415.
78 Ediciones!
Adolfo Cspedes Zavalcta
De esto surge lo que se ha denominado como la capacidad pasiva de derecho

pblico de la sociedad para el desarrollo de sus funciones, un deber de
ejecucin de tales funciones como funciones propias del ente matriz,
aunque esa ejecucin deba desarrollarse precisamente a travs de su
capacidad ordinaria de derecho privado. De esta forma, an en esta
actividad de derecho privado de la Administracin est presente la idea de
realizar intereses pblicos o colectivos, lo cual trasciende necesariamente
el rgimen aplicable a tal actividad0"71.
De otro lado, interesantes discusiones tericas en Argentina sobre el

concepto de empresa pblica, que conviene resear, lian considerado a las
mismas como personas jurdicas pblicas estatales. Siguiendo el excelente
trabajo desarrollado por Nstor Disipio y Jorge Giuliano (!n!;) se han
identificado con esta postura autores como Barra0091, Linares0101, Gonzlez
de Reca0'11 y Fanelli Evans01-1, mientras que Cassagne considera a las
mismas como una especie de sociedad privada y no como personas jurdicas
pblicas estatales o no estatales01151.
Tratadistas como Barra estiman que estas sociedades son personas pblicas
estatales ya que el Estado slo busca realizar el bien comn ...mediante
una actividad comercial-industrial que asumi como propia en razn del
principio de subsidiariedad, llevada a cabo utilizando una tcnica
organizativa descentralizada que utiliza nombres -slo nombres- habituales
en el derecho privado.
Agrega dicho autor que tales entes presentan un rgimen jurdico exor-
bitante, propio del derecho pblico, tales como:
I
. (107) Ibid, Pp. 417-418.
I' {108} El control de las sociedades del Estado. Buenos Aires: La Ley
SA. 2003, Pp. 1235. (109) BARRA, Rodolfo. Acerca de la naturaleza jurdica de las sociedades del
Estado. En: ED, N 67, Pp. 601-606.
# (lio) LINARES, Juan F. Las sociedades del Estado unipersonales". En: LA LEY, 1981-D, PP- n46-
l]59-
| f'(ni) GONZALEZ DE RECA, Florencia, Las sociedades del Estado como forma jurdica de ^ ' la
organizacin de empresas estatales'. En: Revista Argentina de Derecho Adminis-
jf/ trafico, nm. 8.
^f(U2) FANELLI EVANS, Guillermo. Sociedades del Estado. En: Revista Argentina de Dere- rijo
Administcativo, nm. 18, Pp. 47y 48, octubre-diciembre 1977. n j(n3) CASSAGNE, Juan C. La
|| Gestin Public
IB!Gestin
y Desarrollo
Pblica
79
CAPTULO I
Naturaleza Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para .su gestin
actuacin estatal a travs de la forma societaria mercantil. | En: ED, N 69, Pp. 853-
80 fww Ediciones;
El listado Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
1) La exclusin genrica de la participacin de capitales privados, ya que la

sociedad del Estado es un tipo societario creado exclusivamente para
personas pblicas.
2) Pueden constituirse o convertirse en sociedades de un solo socio*n4), lo cual,

es, por definicin, imposible en el derecho privado.
3) Su capital societario se halla representado por certificados nominativos

negociables principalmente entre personas pblicas.
4) En la mayora de legislaciones no pueden ser declaradas en quiebra,

precisando autorizacin legislativa para su liquidacin; caracterstica tpica
publicista, fundada en el principio que el Estado es siempre solvente.
En criterio de otro autor como Arena, no existe razn alguna para excluir al
ente pblico econmico de la quiebra y, por tanto, perpetuar la actual
anacrnica disparidad de trato. Aunque este autor considera que si el ente
pblico econmico... cayese en estado de; insolvencia y arriesgase, por
tanto, ser declarado en quiebra, sera salvado por la Administracin Pblica
que eliminara el estado de; insolvencia con congruas intervenciones
financieras (en definitiva) ai cargo de los contribuyentes*"55.
5) Los certificados representativos del Estado nacional en tales sociedades

integraban el patrimonio de la Corporacin de Empresas Na- dnales*"65,
es decir, que la participacin societaria no pertenece al socio, sino a un
tercero, situacin extraa al derecho privado.
6) Tales sociedades tienen*"75, en algunos casos, exenciones y beneficios

tributarios, dato demostrativo de su exorbitancia respecto del derecho
privado. 37 38 39 40
37 Tai como lo consign expresamente en Espaa, la Ley de Sociedades Annimas del 17 de Julio
de 1951,
38 ARENA. Contribucin a la Sistematizacin Jurdica de los Entes Pblicos. En: La Empresa
Pblica. Zaragoza: Real Colegio de Espaa en Bolonia, 1970.
39 Creada en Argentina por a Ley N 20.558 (Ada, XXXIII-D, 3676).
40 Por as establecerlo el artculo 9" de la Ley argentina N 20.705.
81
Gestin Pblica
111 y Desarrollo
CAPTULO I
Naturaleza Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para .su gestin
Adolfo Cspedes Znvaleln
Fanelli Evans, examinando el conjunto de elementos normativos que

regulan a las sociedades del Estado, concluye que las mismas revisten el
carcter de personas jurdicas pblicas estatales, teniendo en cuenta que su
creacin proviene de un acto estatal; su control por el Estado (se refiere a la
Nacin) es de tipo administrativo; y que su capital integra el patrimonio del
Estado.
En cuanto a su caracterizacin como ente pblico estatal la basa en que su

relacin con la administracin central se mantiene con el Ministerio de
Economa; la designacin de las autoridades superiores de la sociedad las
efecta el Poder Ejecutivo, y que su rgimen contable, econmico y
financiero se rige por leyes especficas.
Cassagne, por su parte, afirma que las formas jurdicas mercantiles del
Estado, no obstante regularse en principio por el Cdigo de Comercio,
admiten una parcial injerencia del derecho pblico en aquellas relaciones
atinentes a la direccin y control de tales entidades en su vinculacin con la
Administracin Pblica, sin perjuicio de las derogaciones especficas que
establezca el rgimen normativo de cada ente respecto de las disposiciones
generales de la ley mercantil, no integrando la organizacin administrativa,
ni perteneciendo su personal a los cuadros de la Administracin Pblica.
Mairal(nf!) estima de suma importancia para encuadrar las sociedades del

Estado como sujetos del derecho privado la finalidad que tuvo el legislador
al constituir un tipo de ente diverso al de las entidades del Estado entonces
vigente, por lo que sera incongruente aplicarles un rgimen similar al de las
mismas, que contrariara tal propsito. Adems de ello, considera que su
sujecin a la ley, en este caso argentina, de sociedades comerciales v la
exclusin de leyes de ndole pblica (contabilidad, obras pblicas y
procedimientos administrativos) denotan claramente su carcter
privatstico, teniendo el Estado los mecanismos de control societario y la
accin de responsabilidad que prevn las normas, en la presente situacin
argentinas, para custodiar los intereses pblicos que podran hallarse
afectados. 41
41 MAIRAL, Hctor A. Las sociedades del Estado en la Ley 20.705 o los lmites del derecho
administrativo'. En: La Ley, jgSi-D, 700.
82 fww Ediciones;
CAPTULO I
Por su parte, la doctrina administrativista uruguaya, siguiendo los li-

ncamientos trazados por Sayagus Lazo(11!J), considera que las personas
pblicas pueden dividirse, a su vez, en estatales y no estatales, segn integren
o no la organizacin del Estado. El citado autor uruguayo nos dice: La
doctrina clsica sostena que las personas pblicas eran del Estado, creadas
por el Estado y para el Estado. De all la coincidencia entre persona pblica
y persona estatal. Pero luego se fueron creando personas colectivas que
indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni
integran la Administracin Pblica, sea porque el legislador las cre con ese
carcter, o porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad
estatal. No obstante, dichas instituciones, en todo o en parte, se regulan por
normas de derecho pblico (colegios profesionales, por ejemplo, cuando han
sido creados y organizados por la ley).
Para el tratadista Marienhoffli:i0) reviste inters prctico distinguir entre

personas pblicas y privadas porque:
a) Las primeras se rigen, en principio, por el derecho administrativo; las

privadas, por el derecho privado. La persona pblica puede ser, adems,
estatal.
b) Los fondos de las personas pblicas son o pueden ser pblicos; los de las
privadas, no lo son.
c) El contralor financiero de las personas pblicas se halla sujeto, en

buenos principios, a las leyes de contabilidad que rigen la actuacin ; del
Estado, no as el de las personas privadas.
d) Los administradores o agentes de las entidades pblicas son igualmente

funcionarios pblicos, aunque a veces, segn su jerarqua, pueden ser
considerados como empleados u obreros sujetos al derecho privado
(regidos, generalmente, por convenciones colectivas de trabajo). 42 43
42 SAYAGUES LAZO, Enrique. Distincin entre personas pblicas y privadas. Montevideo:

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de La Plata/ t. XXI, 1966,
Pp, 17.
43 MARIENHOFF, Miguel. Tratado de derecho administrativo, Tomo I. Buenos Aires: Ed.
Abeledo-Perrot. 1977, Pp. 153.
82 Ediciones
___________ _________ El Estado Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
Adolfo Cspedes Zavaleta
e) Algunas personas pblicas pueden ejercer sobre sus empleados el poder

disciplinario administrativo; las privadas rigen sus relaciones con sus
dependientes por la ley de contrato de trabajo.
f) En caso de litigio, las personas pblicas deben actuar ante el fuero

contencioso-administrativo; las privadas, en los fueros comunes.
Agrega dicho autor que el carcter de una persona jurdica pblica lo es sin
perjuicio de su prerrogativa de desplegar su actividad en el campo del
derecho privado.
En general, podemos concluir que la doctrina iberoamericana tiene en

cuenta los siguientes elementos para considerar como pblica o privada a
una persona jurdica:
a) Origen del ente: Las pblicas son creadas por el Estado, las privadas, por
los particulares.
b) Control administrativo: Se ejercita nicamente sobre las pblicas.

c) Potestad de imperio: Es una caracterstica de las pblicas.
d) Servido pblico: Las pblicas tendran a su cargo, principalmente, la
prestacin de un servicio pblico. Las privadas, lo tienen por concesin.
e) Fin pblico: Las publicas satisfacen de manera primaria intereses

pblicos, coincidentes con los esenciales del Estado.
f) Integran la Administracin Pblica: Pertenecen a la organizacin de la

Administracin, siendo sta su nota caracterstica.
g) Dependen de la voluntad del legislador, quien determina su carcter

pblico o privado.
Sayagus Lazo seala que el criterio de distincin tiene importancia

respecto de los tipos intermedios, en los que aparecen entremezclados
rasgos pblicos y privatsticos. Ello hace pensar, agrega, en un tercer tipo
de entes: los establecimientos o personas de inters pblico o colectivo, que
son de carcter privado, pero con ciertas prerrogativas propias del poder
pblico.
Desarrollo
Gestin
Pblica \
y
Para Marienhoff, las pautas tenidas en cuenta por la doctrina antes citada,
para diferenciar entre entidades pblicas y privadas, resultan pasibles83de
CAPTULO I
NaiuraJeza Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
algunas crticas. As, sostiene que su origen no es un dato seguro, ya que
existen casos de creacin de entes pblicos por los particulares y viceversa.
Tampoco es criterio distintivo el control por parte del Estado, ya que ste
tambin controla, por su ndole, a ciertos entes privados.
En cuanto a la potestad de imperio, seala que no es propia de las personas

pblicas, ya que la misma puede ser ejercida por entidades privadas, como
el caso de los concesionarios de servicios pblicos. Respecto de los servicios
pblicos, indica que hay personas pblicas que ejercen una actividad
comercial o industrial, pero no un servicio pblico, por lo cual tal nota no
es una caracterstica diferencial segura. Resalta que hay entes pblicos que
nada tienen que ver con los fines esenciales del Estado. Por ltimo, agrega
que su pertenencia a la Administracin Pblica caracteriza a un tipo de
persona pblica: la estatal, por lo cual no es signo de caracterstica de las
pblicas.
Para este autor, en definitiva, un ente es pblico cuando cumple fines

propios, que han de ser de inters general, aunque no coincidan con los
especficos del Estado. El ente debe tener ciertos derechos de poder pblico;
debe existir sobre l un control constante del Estado. Su origen puede ser
variado, mientras que el estatal es siempre creacin del Estado. Su
patrimonio queda afectado al cumplimiento de sus fines. Su forma carece
de influencia: puede tener cualquier forma, hasta la de sociedad annima.
Seala que las personas pblicas estatales tienen su origen siempre en una
decisin estatal, siendo sus fines esenciales y especficos del Estado. Emiten
actos administrativos, siendo sus rganos funcionarios o empleados
pblicos sujetos a una relacin de empleo pblico. Su patrimonio es del
Estado, sean del dominio pblico o del dominio privado, y adems poseen
las prerrogativas propias de la Administracin Pblica,: esencialmente la
potestad de imperio, ejercida en nombre propio, para el cumplimiento total
de su actividad.
Las personas jurdicas pblicas no estatales pueden originarse en un acto

de Estado o de particulares. Sus fines, aunque deben ser de inters general,
no es menester que coincidan en todo o en parte con los fines especficos
del Estado. Sus funcionarios o empleados se rigen por el derecho laboral
privado. Su patrimonio no es totalmente del Estado, aunque ste puede
tener una parte. Por la ndole de su actividad, son controladas por el Estado,
adicionalmente, pueden poseer cierto poder coactivo o de imperio sobre los
administrados o particulares que actan dentro del mbito en el cual
ejercen su actividad.
84 Ediciones:
_____ El Estado Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
Adolfo Cspedes Zavalda
El tratadista argentino Gordillo0"0 considera que todos los entes estatales
son pblicos, pero estima que hay entes pblicos que no son estatales. Un
ente es pblico, dice, cuando est regido, en una medida importante, por el
derecho pblico (por ejemplo, si ha sido creado por ley; si tiene un fin
pblico; si est sometido a control pblico; si tiene privilegios pblicos). Es
estatal cuando su patrimonio pertenece ntegramente al Estado. De esta
manera, clasifica a las personas pblicas en: a) administrativas; y b)
comerciales o industriales, ubicando entre stas a las empresas del Estado.
Entre las pblicas no estatales ubica a: aquellas que tienen participacin

estatal (sociedades de economa mixta que cumplen un servicio pblico)
y aquellas que no tienen participacin estatal (corporaciones profesionales,
fundaciones e instituciones pblicas). Entre las privadas ubica a aquellas
que tienen participacin estatal pero que no cumplen un servicio pblico
(sociedades de economa mixta sin servicio pblico o las empresas con
accionariado fiscal) y las que carecen de participacin estatal.
Finalmente, en Espaa, las denominadas sociedades mercantiles estatales

son reguladas por la LOFAGE, estn basadas en ttulos representativos del
capital y se rigen ntegramente por el ordenamiento jurdico privado, salvo
en las materias en que les sea de aplicacin la normativa presupuestaria,
contable, de control financiero y contratacin, sin que en ningn caso
puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de funciones de
autoridad pblica. Aunque la sociedad se rige por normas de derecho
mercantil, civil o laboral, la Ley General Presupuestaria le impone
determinadas formas de control0-5.
(121) GORDILLO, Agustn. Derecho administrativo ele la economa, Buenos Aires: Ed. Mac- chi,
1967, Pp. 246-30
(122) PARADA, Ramn, Op. Cit., Pp. 270.
Gestin Pblica 85
y Desarrollo
CAPITULO ___ __ _________ ___ __ ___ ___________________ _ _____ _________ _ ___
Naturaleza Jurdica de las Empresas PbSicas y modelas para su gestin
Como conclusin de este apartado podemos afirmar que an cuando las

empresas del Estado ineursionen en el campo del derecho privado, para lo
cual no es impedimento su capacidad especfica para actuar en el mbito del
derecho pblico, al ser creaciones estatales (normalmente a travs de
normas con rango de Ley), hallarse constituido su patrimonio inicial por
fondos pblicos y ser uno de sus objetivos principales el logro del bienestar
general o fines de inters pblico, revisten el carcter de personas pblicas,
aun cuando se considere, bajo diversas razones, que no integran con
claridad la Administracin Pblica0-'0, o sea no se las puede definir nica y
exclusivamente como entidades estatales.
En sntesis, como consecuencia de su condicin jurdica mixta como

personas jurdicas pblicas, conectadas de distintas formas, en sus de-
cisiones, a ciertas entidades de la Administracin Pblica, sin constituir
parte tradicional del Estado, las empresas pblicas se hallan sometidas al
control por parte de ste. El referido control se manifiesta a travs de la
interaccin de diferentes rganos estatales, no slo en cuanto al correcto
empleo de los fondos de las empresas pblicas y de los procedimientos que
utilizan, sino tambin en lo relativo al cumplimiento de los fines que se le
asignaron al ser creadas, a travs de los distintos sistemas administrativos
que rigen al Estado y que no resultan aplicables a las personas jurdicas
privadas puras.
1.5. Justificacin Ontoigica de la Empresa Pblica

La pregunta de hasta qu punto se justifica, desde una perspectiva filo- -;
sfica, la necesidad que un Estado cuente con empresas pblicas, surge ;;
ineludiblemente al abordar la naturaleza de la misma.
Es as que los cuestionamientos a la creacin de empresas por parte del

Estado, o al desempeo del Estado como empresario, pasan por un anlisis
ontolgico de las causas que generan la aparicin de empresas pblicas y en
qu medida las mismas proporcionan criterios coherentes y continuos de
soporte a la existencia de las referidas compaas. 44
44 Esta afirmacin doctrinaria, que suscribimos, se vuelve relativa en nuestra legislacin

nacional, puesto que la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N 27444, en el
artculo I del Ttulo Preliminar, considera como entidades de la Administracin. Pblica a las
empresas del Estado o empresas pblicas, tal como las hemos denominado deforma
indistinto.
86 KWS} Ediciones
Adolfo Cspedes Zuvaleta
Bajo esa lgica, algunos autores sostienen que la existencia de empresas

pblicas no tiene justificacin ni econmica, ni de redistribucin de la renta,
sino fundamentalmente histrica112,0. Slo unas cuantas se jus-
tifican con el objetivo de corregir las fallas del mercado, tales como la
existencia de monopolios naturales, produccin de bienes pblicos, ge-
neracin de externalidades o imperfecciones del sistema competitivo.
Tambin se ha esgrimido como una de las razones para justificar o defender

su existencia, el control de sectores estratgicos fundamentales, siempre
vinculados a razones de utilidad pblica o inters general 0"53.
Por otro lado, existen argumentos bastante fcticos, desconectados de toda

ideologa, producto de un modelo de economa-mixta (o social de mercado
como la denomina nuestra Constitucin Poltica), tales como la asimilacin
progresiva a la empresa privada (profesionales contratados, autonoma sin
tantos controles, llevar sus acciones al mercado,
orientacin comercial y bsqueda de beneficios), propuesta esgrimida
con fuerza, en su poca, por Miterrand y sus colaboradores0253. Inclusive
dentro de esta categora encontramos los argumentos referidos a la propia
dimensin de la empresa pblica como una justificacin para su existencia.
Asimismo, un tuerte argumento filosfico-poltico considera a la empresa

pblica como un instrumento para intervenir en la economa de mercado y
corregir sus defectos. Otro enfoque es el que considera a la empresa pblica
como un fenmeno peculiar de cada pas, con sus instituciones, evolucin y
desarrollo especficos, por lo que corresponde efectuar una justificacin ms
bien pragmtica del asunto.
Al final, se puede apreciar que las razones justificantes o las bases ideo-
lgicas sobre las cuales se asienta la esencia de la empresa pblica son
diversas y apuntan en varios sentidos, cada uno de ellos razonablemente 45
46 47 vlido, pero que deber analizarse con cuidado en la forma en la cual la
legislacin de cada pas haya regulado el fenmeno de la empresas pblicas.
(l2J) ESCUDERO, Momio!. Curso sobre actividad econmica ij eficacia pblica. Santander: UIMP,
1992.
46 SEGURA, Julia. "La empresa pblica, teora y realidad. En: PEE, 1989, Pp. 2 y ss.
47 ARIO ORTIZ cita, entre otras, la tesis doctoral de UREBA, Alonso, Op. Cit.; CUERVO, A:;
FERNANDEZ, R. La empresa pblica en Espaa. Bases de actuacin, ordenacin y control,
1, Pp. 32-45; y BEATO, P. Se OLIU, J. Incentivos de gestin en la empresa pblicaEn:
Economa Industrial, enero-febrero, N 15, Pp. 303-106.
87
Gestin Pblica
y Desarrollo
CAPTULO 1
Naturaleza Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos pai su gestin
De esta forma, coincidimos en afirmar que se debe efectuar un estudio de
las ventajas comparativas entre la empresa pblica y la privada, para con
ello eliminar las pblicas que tienen demasiadas prdidas, que compiten
ilgicamente con el sector privado o que ya no tienen, al menos, una
plausible justificacin ontolgica para su funcionamiento.
1.5.1. La imprescindible subsidiariedad

La subsidiariedad es uno de los pilares que delinean la funcin econmica
del Estado, ya que toda habilitacin para la actuacin econmica del Estado
reside en las exigencias del inters general, el cual constituye la finalidad a
la que se sujeta toda potestad pblica'127). Es curioso, a este respecto, citar
la frase de Schatschneider libres son los hombres, 110 el Estado; tampoco
el Estado como empresario02*0.
De este modo ser el Estado, quien respondiendo a los intereses ge-;

nerales, en base a criterios de oportunidad y conveniencia, determinen la
utilizacin de una u otra potestad pblica y el carcter exclusivo o en
concurrencia con los particulares, cuando su actuacin se efecte n por
medio de empresas pblicas. El carcter subsidiario de la funcin! estatal
en aras de la consecucin del bien comn, subordina el Esta-! do al
desarrollo de la actuacin de los particulares y a sus concretas necesidades
a travs de dos niveles de subsidiariedad: interviniendo subsidiariamente
en razn de las exigencias del inters general y en la utilizacin de los modos
de intervencin de los que dispone, escogiendo el menos restrictivo para la
libertad econmica de los particulares. Subsidiariedad se equipara entonces
a bien comn0 2!J).
La subsidiariedad reclama proporcionalidad de la actividad estatal en el uso

de sus potestades. El Estado podr crear empresas, cuando se den 48 49 50
(727.1 BARRA, R. C., Principios de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Abaco, 1980, Pp- 35-46.
49 LAGUNA DE PAZ, J.C., Las empresas pblicas de promocin econmica regional. La empresa
pblica como instrumento de gestin de ayudas. Madrid: Mantecn)o, 1991, Pp. 30.
50 RODRIGUEZ CHIRILLO, Eduardo, Op. Cit, Pp. 138-139.
88 Ediciones '-:
los presupuestos constitucionales para ello, pero siempre ponderando a la

actuacin privada y sirviendo a la libertad econmica de la nacin. En pases
como Argentina, por ejemplo, impera el criterio de subsidiariedad03'0. De
esta manera, se reclama la obligatoria transferencia de actividades
econmicas al sector privado cuando ese necesario protagonismo que
legitimaba la actuacin estatal resulta innecesario, antela desaparicin de
las causas que lo motivaron. Esta tambin constituye la base justificante de
varios ce los procesos de privatizacin de las empresas pblicas030.
Con el visto bueno de algunos autores03-1 el Tribunal Constitucional

Espaol, en sentencia del 10 de octubre de 1990, se ha pronunciado, respecto a
la subsidiariedad en la actividad empresarial del Estado, de V: la siguiente
forma: ...la creacin de empresas pblicas para fins em
presariales es legalmente posible, pero est sujeta a la doble condicin de
que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar con la empresa
pblica, sea una actividad de indudable inters pblico, apreciable y
apreciado en el momento de su creacin y que en el ejercicio de-la actividad
econmica empresarial de que se trata la empresa pblica se someta sin
excepcin, ni privilegio alguno directo, ni indirecto a las mismas reglas de
la libre competencia que rigen el mercado.
Podemos concluir este apartado afirmando que, la paridad de trato entre el

Estado y las empresas privadas se convierte en una de las reglas
fundamentales de la regulacin de la actividad empresarial pblica, una vez
que se ha aplicado el imprescindible criterio de subsidiariedad, que sigue
nuestra legislacin por ejemplo, para justificar su aparicin y normar la
actividad de la misma.
1.5.2 Diferencias con las entidades pblicas
Las diferencias que las empresas pblicas presentan con las comnmente
denominadas entidades de la administracin pblica o con los organismos
que la integran son, principalmente, las siguientes:
(130) CASSAGNE,J.C., La Transformacin del Estado. En: La Leij, N S- XI, 1990, Pp. 1.
(131) RODRIGUEZ CHIRILLO, Eduardo, Op. Cit., Pp. 341 -342.
(132) DE JUAN, Oscar. Principios rectores de h empresa pblica en la Constit ucin Espaola de
1978, E11: R.E.DA., N 25,398, Pp. 262,
Gestin Pblica 89
y Desarrollo
CAPTULO I
Naturaleza Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para sti gestin
- Las organizaciones, organismos, entidades o instituciones pblicas no

tienen, explcitos fines de lucro, y son financiados, para lograr el
cumplimiento de sus fines, al menos en parte, por el Presupuesto General
de la Repblica. En ese sentido, ninguno de sus jefes o dirigentes podran
quedarse con la diferencia entre costos e ingresos como si Rieran
entradas de la entidad, ya que son financiadas esencialmente a travs de
impuestos.
- Las entidades pblicas producen bienes o efectan servicios que son

normalmente gratuitos para los consumidores o cuyo costo de ad-
quisicin no supone una ganancia para el sector pblico.
- Las entidades pblicas emiten actos administrativos susceptibles de la

interposicin de recursos administrativos, las empresas del Estado no
gozan de esta facultad, en su mayora, e inclusive son reguladas por
entidades del Estado cuando prestan servicios pblicos.
- Las entidades pblicas gozan de la facultad de imperio, y cuando su ley

de creacin lo autorice, dlas potestades sancionadoras respectivas sobre
los particulares, hecho que alas empresas pblicas les est
denegado0335.
- Estas entidades son gobernadas por un jefe ejecutivo antes que por un
directorio designado por los accionistas, bajo las normas que regulan a
las sociedades privadas.
- El rgimen laboral de las entidades pblicas es, en su gran mayora0345,

el aplicable a la carrera pblica, con las implicancias que esto conlleva;
en cambio, en las empresas pblicas, el rgimen laboral aplicable es el
privado, sin excepciones. 51 52
- En cuanto al tema presupuestario esto tiene una serie de implicancias, ya

que las entidades pblicas financiadas por impuestos deben competir
51 AI respecto, existe una discusin sobre si las empresas pblicas de derecho pblico o con
potestades pblicas, por ejemplo en nuestra realidad el Banco de la Nacin, gozaran de este
tipo de prerrogativas en determinadas situaciones. Lo que s queda claro es que todos los
otros tipos de empresas pblicas tienen limitada esta atribucin propia de las entidades
estatales puras.
52 No olvidemos en nuestra realidad nacional el caso ce las denominadas Entidades de
Tratamiento Empresarial, entre las que sobresalen los casos de los Organismos Reguladores,
los Organismos Constitucionalmente Autnomos y entidades como Proinversin, en cuyos
casos su personal se rige por las normas del derecho laboral aplicable al sector privado.
90 Ediciones
!7J lisiado Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
con otras prioridades de gasto en el presupuesto anual del Estado, que es

finalmente aprobado por el Congreso. Las empresas pblicas en cambio
se autofinancian y en algunos casos deben por el contrario contribuir con
sus dividendos al erario nacional, y slo en ciertas ocasiones son
financiadas con aportes del Estado (subsidios cruzados).
Frente a estas diferencias, surge la pregunta de por qu las empresas

pblicas son elegidas por los legisladores, al momento de crearlas, por
encima de las entidades pblicas tradicionales (como los organismos
pblicos del Poder Ejecutivo) para el desarrollo de ciertas actividades?
Pues por varias razones, entre ellas que son ms eficientes, algo ms
independientes de las interferencias polticas, y que las necesidades :
empresariales cotidianas necesitan de una flexibilidad que no puede ser
alcanzada dentro de la burocracia cotidiana del gobierno.
Todo eso se ana al hecho que el rgimen del personal de la administracin

pblica limita severamente la flexibilidad del manejo gerencial, lo cual
compromete el desempeo financiero de las empresas pblicas {13f5).
Asimismo, los acreedores del gobierno preferiran tratar con una empresa
que con una entidad pblica, cuando stas tienen eficientes restricciones de
autofinanciamiento.
Al final, la decisin sobre la creacin de empresas pblicas se vuelve poltica

y pragmtica en la mayora de los casos, salvo que como en nuestro caso, la
Constitucin haya puesto restricciones severas a la creacin de empresas
pblicas, lo cual limita el poder discrecional del Estado, concretamente del
Ejecutivo y de los niveles de gobierno descentralizados, para promover la
formacin de las mismas.
1.6. Contradicciones ideolgicas de la empresa pblica?
Constituye un elemento usual en las empresas estatales la ausencia de

objetivos claros, precisos, coherentes y realizables, ya que sus objetivos se
han caracterizado por la diversidad, ser contradictorios, vagamente 53
53 HORN, Op. Cit
Gestin Pblica 91
y Desarrollo
CAPTULO 1
definidos y difciles de determinar. A ello se aade que la multiplicidad de
agentes vinculados a su operacin es un elemento caracterstico de la
organizacin de las empresas estatales: gobierno central, partidos polticos,
parlamento, sindicatos, sector privado, usuarios, fuerzas armadas, etc.
Debido a la necesaria juridicidad que toda actuacin del Estado requiere,

los fenmenos empresariales pblicos se han visto necesariamente
sometidos a una estructura legal, inicialmente rgida y progresivamente
fiexibilizada, an cuando siempre sometida a la necesaria formalizacin y
consagracin legal, por lo que existira, al menos en apariencia, una
evidente contradiccin entre los objetivos o fines que persiguen tanto el
fenmeno empresarial como el fenmeno estatal.
Segn Ario(,3y, la empresa pblica vive en una perpetua contradiccin, ya

que por su nacimiento, sus fines, su financiacin, los procedimientos de
designacin de sus directivos y por tantas otras cosas, la empresa pblica
est unida umbilicalmente al proceso poltico. Esto se evidencia en el uso
de los gobiernos de sus poderes reguladores y tributarios para extender, en
ciertos casos, privilegios especiales a sus propias empresas 0375. Por ello, lo
que se quiere es despolitizarla, lo cual supone, en alguna medida, alejarla
de los fines de inters pblico a los que en principio debe servir.
En ese sentido, se ha concluido que la actividad empresarial estatal di-

fcilmente podra conseguir la libertad de movimientos, la agilidad y a
prontitud para el cambio y la adaptacin que tienen las empresas privadas,
aspectos que son evidentemente necesarios para competir en una economa
de mercado.
De esta forma, se ha querido salir al paso del exigente y riguroso rgimen

de control que supone el Derecho Administrativo, sobretodo en los aspectos
de contratacin y rgimen funcionarial, mediante la utilizacin por el
Estado de las forma jurdico-privadas, constituyendo a las empresas como
sociedades annimas1'385. 54 55 56
54 ARIO ORT1Z, G. Economa y ... Op. Ct., Pp. 177.

55 HORN, Op. CU.
56 PARADA, Ramn, Op. CU., Pp. 253.
9a WW Ediciones
Adolfo Cspedes Zavaletu
Sin embargo, no se ha conseguido con ello liberar del todo a las empresas
del asfixiante control y dependencia gubernamental, porque ello implicara
debilitar las garantas de la buena administracin y control de los fondos
pblicos, que ha sido, obviamente, siempre uno de los motivos de la
necesaria formalizacin jurdica de las actuaciones del Estado039*.
Debido a factores tales como la redefinicin ideolgica que ha sufrido el

Estado en los ltimos decenios, la frustracin que existe en diversas partes
del mundo respecto de los resultados de las empresas estatales en las
dcadas pasadas, la saturacin del endeudamiento externo y que los roles
principales del Estado en sectores como educacin, salud, justicia o trabajo
se ven descuidados por el crecimiento exorbitante de la actividad
empresarial estatal, es que se ve a la empresa pblica como una especie de
contradiccin con los fines y objetivos que debe perseguir todo Estado0,103.
As, las finalidades propias de una empresa cualquiera, que deben ser
medidas en trminos contables, no se aplican de una forma exacta en las
empresas estatales, ya que stas han tenido mas que nada objetivos polticos
antes que econmicos, que han podido desarrollarse en muchos casos a
travs de Ministerios u Organismos Pblicos (OPs, como se les denomina
en el Per).
Se ha sealado que en el caso de las empresas pblicas los objetivos de

"inters pblico incluyen directrices polticas tan variadas como la im-
plementacn de programas nacionales de modernizacin y reconstruccin
econmica o industrial, estmulo de la investigacin y desarrollo, aplicacin
de tecnologas modernas, preservacin y generacin de em- . pleo,
promocin de la descentralizacin, etc. desarrollndose tales funciones
dentro de un esquema de polticas generales y especficas0,03. 57 58 59
57 ARIO ORTIZ, G. Economa y ..., Op. Cit., Pp. 240-345.

58 Estas ideas han sido recogidas de ORTIZ DE ZEVALLOS, Felipe. Rol empresarial del Estado
hacia el ao 2000. En: Reordenamiento de la Actividad Empresarial del Estada. Lima: Mesa
Redonda realizada el 02 de febrero de 1991.
59 V\rAA. Actividad Empresarial del Estado: Anlisis y propuestas. Lima: PNUD, 1987, Pp. 24.
En el libro se explica que el Estado a travs del ejercicio de sus directrices y control determina
el grado real de autonoma gerencia! de las empresas, es decir, si sus intervenciones son
numerosas, indirectas ms que directas, y ocultas antes que visibles, ciertamente se hace
difcil establecer una clara lnea de demarcacin entre las directrices polticas y las decisiones
gerenciales, por una parte; y de control y autonoma, por la otra.
a Gestin
Pblica y
93
38
Desarrollo
CAPTULO I
Inclusive algunos autores sostienen que dentro de los objetivos de las

empresas pblicas se encuentran aquellos referidos a incrementar la
probabilidad que el partido en el poder sea reelecto, ello debido a elecciones
deliberadas que han sido realizadas por los legisladores o como resultado de
la continua intervencin del gobierno en los aspectos ge- rndales de las
empresas pblicas.
En Nueva Zelanda, por ejemplo, se ha tratado de corregir el hecho que las

empresas del Estado tengan fines no comerciales, por lo que si deciden que
una empresa estatal debe llevarlos a cabo el Estado debe contratar por tal
actividad, y compensar a la empresa adecuadamente11'510.
De otro lado, en las empresas pblicas se ha generado un extraordinario

poder sindical, y una persistente debilidad de stas en la negociacin
colectiva, lo que permite a los trabajadores obtener mejores condiciones en
el sector pblico que en el privado. Sobre este aspecto, Alio afirma, con
bastante dureza, que empleados y sindicatos son buscadores de rentas,
explotadores de la empresa pblica en su beneficio1 M3).
Tambin constituye uno de los temas ms discutidos en relacin a las

empresas pblicas el referido a la propiedad de sus bienes, incluyendo sus
activos. Pertenecen los bienes y las acciones de tales sociedades
mercantiles, en ltimo trmino, al Estado, o a las mismas empresas pblicas
que tienen en su poder tales bienes y acciones?
En esta disputa, encontramos un origen casustico, proveniente de un

dictamen del Consejo de Estado francs que determin que los bienes de las
empresas confiscadas a raz de la conclusin de la II Guerra Mundial,
pertenecen al Estado, solucin que no es admitida por todos los autores(l-
14). Vedel discrepa con el mencionado dictamen del Consejo de Estado,
estimando que los bienes corresponden a las respectivas empresas. 60 61 62
(142J Cf. The New Zealancl State-Owned Enterprises Act, 1986. Esta norma, de suma importancia
para comprender el desarrollo de las empresas pblicas a nivel mundial, enfatiza la
primaca de los objetivos comerciales, y precisa que las empresas del Estado operan bajo las
mismas leyes tributarias que se aplican a las empresas privadas. Sin embarga, ello 110 es
obstculo para pensar que las empresas del Estado son ms prximas a ser asistidas par el
gobierno si se meten en problemas y eso es una ventaja, ya lo sea problemtica o no.
61 ARJO ORTIZ, G. Economa y ..., Op. Cit., Pp. 51.
62 PEREZ, Efran, Op. CU., capitulo XI, Pp. 24-25.
Adolfo Cspedes Z avale la
Marienhoff, expresa al respecto: Los bienes de los que disponen las
empresas del Estado no son propiedad de ellas; trtese simplemente de
bienes que integran el patrimonio afectado7 al cumplimiento de los fines de
la entidad. Su propiedad es del Estado. Cita a continuacin a la Corte
Suprema argentina que, refirindose al alcance dl derecho de las entidades
autrquicas sobre los bienes que les han sido afectados, dijo que el
otorgamiento de esos derechos patrimoniales no se justifica ms all de los
lmites del fundamento de la afectacin de los bienes necesarios a la funcin
encomendada. Agreg tambin que, con prescinden- ca de la voluntad
legislativa, tales entidades carecen de atribuciones para acceder o
desconocer la enajenacin de esos bienes por acto del Gobierno Naci
nal{U!5i,
Sin embargo, en un tema los autores en general se ponen de acuerdo: los

bienes de la empresa pblica no pueden considerarse como del dominio
pblico; dominio pblico que, como se sabe, tiene la caracterstica de ser
inalienable e imprescriptible. Los bienes en cuestin, dice el autor Venezia,
escapan, sin ninguna duda, a las reglas de la demaniali- dad pblica3',f>).
Estos bienes se deben, por tanto, incluir como mximo, entre los bienes del
dominio privado del Estado.
Por todo lo antes expresado, la vinculacin de la empresa estatal a objetivos

polticos y sociales hacen difcil su correcta gestin,(M7) lo cual causa que el
control efectivo de la empresa pblica lo ejercen fuerzas socio-polticas en
continuo conflicto de intereses acerca del logro de los objetivos ltimos de
la empresa, por lo que la responsabilidad se diluye.
Es as que el desempeo de cualquier organizacin pblica o privada,

depende del manejo de la cultura y de la claridad de objetivos y fines, ya que
cuando stos son vagos y contradictorios y la cultura gerencia! no valora la
eficiencia, la performance siempre ser de baja calidad(1f!]. 63 64 65 66
63 Ibd., Pp. 25.

64 VENEZIA, J. C. Las Empresas Pblicas en Francia'. En: La Empresa Pblica. Publicaciones
del Real Colegio de Espaa en Bolonia. Zaragoza, 1970.
65 MASON, E, Deben existir las empresas estatales?. En: Teora y prctica para la
transformacin econmica. Buenos Aires: ESM, noviembre 1989. Pp. 3-6.
(t48) WORTZEL, citado por SHIRLEY, Op. Cit., Pp. 29.
Z;g[ Gestin Pblica 95
111 y Desarrollo
CAPTULO i ___ ___
NnUinileza Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
Se puede afirmar que la redistribucin que las empresas del Estado alcanzan
a travs de sus polticas de precios, la produccin, el empleo y las decisiones
de inversin son tpicamente menos transparentes que lo seran actividades
como el subsidio o la regulacin. Adems, la figura de las empresas pblicas
debilita la posicin de los accionistas en relacin con otros grupos de inters
en la empresa, y eso las convierte en objetos ms fciles de alcanzar objetivos
no comerciales. Se aade a ello la posibilidad de quitar un privilegio una vez
que ste ya ha sido concedido a las empresas pblicas.
En resumen, entre los principales factores que evidencian esta presunta

contradiccin Ideolgica de la empresa pblica, se han mencionado los
siguientes:
La sustraccin del marco competitivo, a travs de continuos privilegios

(tales como subvenciones, garanta contra la quiebra, exencin de
aranceles de importacin, preferencias en las compras guberna-
mentales)0
La necesidad de la expedicin de normas para aprobar la quiebra de las

mismas: la ausencia de un grupo dirigente estable y capaz (generalmente
vinculado al gobierno de turno).
La difuminacin de la propiedad de la empresa pblica (ya que todos los

ciudadanos son ciertamente propietarios de sta) y por ello los
accionistas nominales de las empresas pblicas no slo tienen poco
incentivos para controlar a su plana gerencia!, sino que cuando lo hacen
generalmente lo realizan de cualquier modo5W).
La divergencia de fines y propsitos hacia los cuales se dirige la actividad

de las empresas del- Estado, sobretodo cuando no existe una
planificacin general por parte del nivel central de gobierno sobre las
mismas. 67 68
1.7. Sectores en los que operan las empresas pblicas
Las empresas estatales operan, a nivel mundial, en sectores de lo ms diverso
(j.jg) Como afirmaba Witiam Nskanen, no conozco a ninguna empresa gubernamental, que haya
sobrevivido sin subvenciones, exenciones fiscales, regulacin protectora o; restricciones de
entrada a los competidores. NISKANEN, William. The Role of the State in a Modarn
Economy. Madrid: Cmara de Comercio, 1991, citado par A1U0 ORTIZ, G. Economa,..,
Op, Cit., Pp. 79.
68 ALCHJAN, citado por SH1RLEY, Op, Cit., Pp. 23.
96 Ediciones
__ El Es 1.'ido Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
Adolfo Cspedes Znvaleta
posible. Se desarrollan en un rango enorme de ambientes, con diferentes

historias y que son justificadas de variadas formas, dependiendo de la
legislacin de cada pas. Se pueden encontrar, as, ejemplos de libreras
estatales y hoteles pblicos en Espaa, Reino Unido o Portugal, servicios
funerales estatales en Austria, seguros de carros pblicos en Canad,
agencias de viajes pblicas en Alemania o teatros estatales en Francia.
Sin embargo, existe una regularidad de la intervencin empresarial pblica

en algunos rubros, los tradicionalmente considerados como monopolices
(monopolios legales antes que naturales), vinculados a servicios pblicos
tales como: el transporte, los servicios postales, las telecomunicaciones,
energa, saneamiento, industrias marinas y el sector financiero. Todo ello
responde a la regulacin constitucional en concreto que cada sistema jurdico
establezca en un Estado determinado.
Tal como lo ha sostenido el Centro Europeo de empresas Pblicas y Empresas

de Inters General CEEP, las empresas del Estado juegan un rol
predominante en sectores claves de la economa como energa, transporte,
comunicaciones, telecomunicaciones, y el sector audiovisual, lo que explica
la extensin del impacto que esto ha tenido en el producto bruto interno de
cada pas. Tambin se han involucrado, con una extensin considerable, en
el sector financiero (instituciones crediticias, negocios de banca
especializada y compaas de seguros) y en algunas ramas de la industria,
particularmente la construccin y reparacin de naves, la construccin civil
y espacial, la industria del acero, los productos qumicos y electrnicos, la
ingeniera mecnica y el procesamiento de comida.
Asimismo, las empresas pblicas operan, en un nivel ms modesto, en ciertas

rantas de la provisin de servicios y sectores de comercio, ms que nada
desempeando un rol importante en la provisin de agua,
- transporte urbano, saneamiento, construccin de viviendas con enfoque
social, puertos y aeropuertos y el desarrollo medioambiental.
De la misma forma, se puede concluir, al analizar la mayora de estudios

empricos realizados a nivel mundial, que las empresas estatales
r-j
casi nunca se dedican a sectores vinculados a la agricultura o a la co-
mercializacin de bienes en mercados altamente competitivos, lo cual
contradice el principio de subsidiariedad que deben respetar.
Gestin Pblica 97
/ AH y Desarrollo
CAPITULO I
Al respecto, existen una serie de caractersticas en las industrias donde las

empresas estatales tienden a concentrarse y que nos pueden orientar en el
sentido de determinar si estas industrias son predominantemente estatales
o privadas:
- El producto total de las empresas del Estado constituye el ms alto

porcentaje del producto total de la industria en ese sector.
- El capital generalmente se encuentra hundido en el negocio.
- Existen fuertes ligazones con otras actividades comerciales.
- Son grandes empleadores, por lo que se explica la presencia de fuertes
sindicatos.
- Pueden ser manejadas centralmente, sin mayores problemas.
1.8. Formas en las que se constituyen las empresas pblicas
Las empresas pblicas se pueden constituir por los siguientes mecanismos:

;
A. Nacionalizacin.- Es decir a travs de la asuncin de competencias

por un ente pblico para desplegar una actividad anteriormente i: dejada a
la libre iniciativa de los particulares, la cual pasa a ser directa- 0 mente
explotada.
Baena del Alczar, distingue entre los trminos estatizacin y nacio-

nalizacin. Se llama estatizacin a la circunstancia que se produce cuando
el Estado asume por s mismo la direccin de una empresa sin personalidad
jurdica. Para el mencionado autor, la nacionalizacin, en cambio, se lleva a
cabo cuando el Estado transfiere los medios de produccin a una empresa
dotada de personalidad jurdica en cuyo manejo la participacin estatal es
variable, pudiendo llegar a veces a ser nica(lf>!).
Sin embargo, desde un punto de vista estrictamente jurdico, que es el que

aqu interesa, todas aquellas acciones estatales se pueden englobar 69
69 BAENA DEL ALCAZAR, Mariano. Rgimen Jurdico de la Intervencin Administrativa en la

Economa. Madrid: Temas, ig.
98 Kl&w Ediciones;
El Eslaclo Empresario: Verdades, Conjeturas y Mil os Jurdicos
Adolfo Cspedes Zavaleia
bajo el trmino de nacionalizacin simplemente. As, Seidl-Hohen-

veldern afirma que nacionalizacin en su ms amplio sentido constituye toda
expropiacin de la propiedad privada por acto de autoridad del Estado,
basado en fundamentos socio-polticos0*.
Una diferencia bsica entre la expropiacin y la nacionalizacin es que,

mientras la primera versa principalmente sobre inmuebles o bienes
singularizados, la nacionalizacin trata esencialmente sobre empresas, esto
es, conjuntos complejos y organizados de bienes destinados a servir a la
produccin o distribucin de bienes. La nacionalizacin tambin se produce
sobre recursos naturales y su explotacin.
Katzarov afirm que la diferencia esencial entre nacionalizacin y ex-

propiacin se encuentra en el procedimiento, puesto que la expropiacin se
lleva a cabo en virtud de un acto administrativo y tiene carcter derivado,
mientras que la nacionalizacin, que tiene carcter originario, se lleva a cabo
conforme a un texto constitucional01.
Igualmente autores como Novoa, sostienen que la nacionalizacin es una

institucin jurdica autnoma cuyo fundamento se halla en la soberana de
los Estados y en su potestad para decidir dentro de su respectivo territorio
todo lo que concierne al rgimen poltico, econmico y jurdico que all debe
imperar0*.
Sobre el particular, la ONU, mediante la Resolucin 3171 (XXVIII)

manifiesta que en materia de nacionalizacin cada Estado est facultado
para determinar el monto de la posible indemnizacin y el modo de pago y
aade que cualquier diferencia que pueda surgir debe ser resuelta conforme
a la legislacin nacional del Estado que adopta la medida. La Carta de
Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, aprobada en la misma
Asamblea General, en 1974, declara que el Estado que nacionalice debe pagar
una compensacin apropiada, tenien- 70 71 do en cuenta sus leyes y
reglamentos aplicables y todas las circunstancias que considere pertinentes,
aadiendo: en cualquier caso en que la cuestin de la compensacin sea
52] SEDL-HOHENVELDERN, Ignciz. Na c i o nal iza c i n .En: KERNIG, C.D, (Director).

Marxismo y Democracia. Enciclopedia de conceptos bsicas. Derecho 2. Madrid: Ediciones
Riada ero, 1975.
71 Citado por PEREZ, Efran. Op. Cit: Cap. XI, Pp. 45.
54) NOVOA, Eduardo. La Evolucin del Derecho de Propiedad ante los Actuales Textos
Constitucionales Latinoamericanos'. En: Estudios de Derecho Econmico. Mxico:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1977.
AlB Gestin Pblica 99
'/ila y Desarrollo
CAPTULO 1 __
motivo de controversia, sta ser resuelta conforme a la ley nacional del

Estado que nacionaliza y por sus tribunales,...
Algunas de las tpicas justificaciones esgrimidas a lo largo de la historia para

llevar a cabo las denominadas nacionalizaciones fian sido: apropiacin
indebida de los beneficios resultantes del trabajo, si se juzga que estos
beneficios son mal empleados, mal distribuidos o entregados abusivamente
al extranjero; proteccin ele los consumidores contra posibles abusos
derivados de la existencia de monopolios privados; control del empleo de
recursos financieros de los que disponen las empresas en un Estado;
realizacin de reformas estructurales en ciertos ramos de actividad;
ejecucin de las perspectivas definidas por la planificacin0551 o socializar las
prdidas de las empresas privadas en momentos de crisis econmicas 0561,
objetivos que, segn prestigiosos autores, las empresas pblicas no han
sabido cumplir eficientemente0571.
Ejemplos de nacionalizaciones famosas son las realizadas por Rusia, Francia

(en la poca de Charles De Gaulle, donde inclusive la Constitucin francesa
de 1946 declara que todo bien o toda empresa cuya explotacin adquiera los
caracteres de un servicio pblico nacional o un monopolio de hecho, debe
convertirse en propiedad de la colecti- 72 73 74 viciad0*9), Mxico, Reino Unido
de Gran Bretaa e Irlanda del Norte (con el arribo del partido laboralista al
gobierno, tras la segunda guerra mundial, cuando I-Iubert Morrison elabora
la legislacin relativa al London Passenger Transport(,fi!)) y Argentina.
Siguiendo con lo antes referido, la frmula francesa nacionalizadora de la
72 A RIO, G. Economa y... Op, CiL, Pp. 59-60.

73 MARTIN MATEO, R. Revisin de la intervencin pblica en la economa espaola". En: DA.,
No 218-219,1990, Pp. 28/. Tal es el caso, por ejemplo, de Italia, en la crisis de los aos 1923-
1929, cuando el Estado se hace cargo de la titularidad de los bancos accionistas de los
mayores complejos industriales del pas. En la actualidad la crisis financiera a nivel mundial
que se ha producido desde fines del ao 2008 ha ocasionado que diversos pases del orbe
lleven a cabo seudo-nacionalizacioncs de empresas privadas q u e se en con tra ba n p rad ica
men te q u ebra das.
74 ARIO, G. Economa y ... Op. CiL, Pp. 198-152. El autor enfatiza que las nacionalizaciones se
encuentran ntimamente vinculadas con socialismos, de tendencia de izquierda, lo cual
consideramos no es del todo cierto, ya que tendencias nacionalistas, tipo fascistas,
antagnicas a posturas de izquierda, tienen tambin como una dess pret ni-; sas
fundamentales la nacionalizacin de los medios de produccin y de comunicacin, o en la act
ualidad lo ocurrido en Alemania, USA e Iskmdia, reflejan que no necesariamente las
nacionalizaciones a travs de participaciones accionarias mayoritarias del Estado en una
empresa corresponden a esquemas socialistas de pensamiento.
100 Ediciones
El Est.ulo Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
post-guerra se expresaba como un retorno a la nacin, considerando que

la nacin estaba representada en un comit de administracin integrado por
delegados de los trabajadores, de los usuarios del servicio y del gobierno.
De esta forma, las actividades de las empresas nacionalizadas se ajustan

siempre a los objetivos econmicos y financieros del gobierno, puesto que el
representante legtimo y nico de la colectividad no es otro que el Estado,
por lo que las denominadas nacionalizaciones autogestin arias no son en
esencia ms que una falacia0619.
B, Como opcin directa para la gestin de servicios pblicos.-

Uno de los motivos para justificar la creacin de empresas estatales es el de
la insuficiencia de la iniciativa privada en determinados rubros econmicos.
Tal es el caso de la creacin ex novo de empresas pblicas, en pases como
Espaa, Italia y Argentina. La presencia pblica empresarial se justific en
aspectos muy concretos como la finalidad de salvaguardia de la soberana
nacional, como respuesta a la defensa de la competencia o para proporcionar
ingresos al fisco75.
De este modo, tambin se ha podido apreciar que las empresas pblicas en

su afn expansionista, adquieren subterrneamente importantes paquetes
de acciones en empresas privadas060. La creacin de este tipo de
(358) BAILLY, J. M. Empresa pblica, servicio pblico y economa flexible de increado: una revisin
necesaria de conceptos y mtodos. En: P.G.P., N y, 1982, Pp. 10.
(359) l a C77 esa poca se consideraba a las corporaciones pblicas como frmulas que podan
conciliar la libertad comercial con el control estatal, proveyndose a los Directorios de un alto
grado de autonoma. En el Reino Unido de Gran Bretaa e JWamia del Norte, por ejemplo, las
empresas nacionalizadas tomaron la forma de public corporations, siendo el rgimen jurdico
previsto pava la gestin de estas empresas la declaracin de monopolio pblico sobre la
actividad.
(360) ARIO ORTJZ, G. Economa y ... Op. Cit:, Pp. j55-157.
(361) RODRIGUEZ CIIIRILLO, Eduardo. Op. Cit., Pp. 66-67.
O62) ARIO ORTIZ, G. Economa y ... Op. Cit., Pp. yS.
/dpi! Gestin Pblica 101
I -lIB y Desarrollo
CAPTULO I
Naturaezn .Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
empresas puede darse, de acuerdo a la legislacin propia de cada pas, a

travs de una Ley emitida por el Congreso o una norma reglamentaria
dispuesta por el Ejecutivo. Inclusive algunas sociedades mercantiles de
ciertos Estados pueden constituirse directamente en los registros comer-
ciales y pblicos respectivos, sin necesidad de norma autoritativa. Esto no
sucede con las empresas pblicas de derecho pblico, las cuales, en todos
los casos, requieren de una norma con rango de Ley para ser constituidas.
1.9. Anlisis de los rasgos ms caractersticos de las empresas

pblicas en la actualidad
1.9.1. Flexibilizando los controles

Segn Ario, la visin amplificadora del sector empresarial pblico nunca
respondi a un planteamiento sistemtico y planificado, ni a una estrategia
racionalmente calculada y diseada, sino que se lia caracterizado por la
puesta en escena de respuestas ocasionales y aisladas, o especficas
necesidades surgidas en distintos pases1A
Para evitar las contradicciones internas que presenta el concepto de

empresa pblica, as como el inadecuado manejo de las mismas, en Espaa
se trat de hacer ms eficientes a las empresas, flexibilizando las ligazones
de Derecho Pblico a las que se somete la empresa pblica, para que trate
de comportarse como cualquier empresa privada.
Esto es lo que Martn-Retortillo ha sealado como la huida del rgi-: men

de Derecho Administrativo de determinadas personificaciones pblicas,
hacia las ms abiertas del derecho privado, para dotar de. una mayor
agilidad la gestin de estas entidades. No obstante ello, se mantena la
mecnica de los diferentes controles a los que estn sometidas y lo que se
pretenda era abandonar procedimientos de actuacin: jurdico-
administrativos, caracterizados por su extrema rigidez0^.
Autores de la talla de Ario se han pronunciado en contra de esto, pues

afirman que lo nico que se ha conseguido con ello es debilitar las ga-
1
(163) ARIO ORT1Z, G. La empresa pblica En: El modelo econmico en la Constitucin ;
Espaola, Vol. II, Madrid: IEE, Pp. 29.
1
%
(164) MARTN RETORTILLO, S. Op. CU. Pp. 237-240. f
1
1021 Ediciones
.1
!
rantas de buena administracin de control de los fondos pblicos que,

frente a la rapia de polticos y burcratas, se practica en el Estado" 065.
Adems de ello, autores peruanos como Herrera, han afirmado que sostener
en la actualidad la total autonoma de ciertos entes administrativos, como
pueden serlas empresas pblicas, supondra entrar en abierta
contradiccin con la evolucin producida hacia formas democrticas de
gobierno en la cuales la Administracin ya no slo est plenamente
sometida a los fines establecidos en la Ley, sino a los del ordenamiento
jurdico entero, donde no cabe permitir la subsistencia de entidades con
fines propios que pudiesen cuestionar tal sumisin066. En ningn caso esta
flexibilizacin de los controles puede ser considerada como una pri-
vatizacin legal, ya que las empresas siguen perteneciendo al Estado.
Por otro lado, hablando de menos controles y mayor libertad de actuacin,

normas como el artculo 128o de la Constitucin espaola permiten el
protagonismo de la empresa pblica en cualquier sector, para desarrollar
cualquier clase de actividad econmica siempre que ello se lleve a cabo en
rgimen de igualdad con el resto de los operadores del mercado. E11 estas
condiciones, sin un trato diferenciado que falsee la competencia, la
iniciativa pblica es tan libre como la privada, sin que pese el criterio de la
subsidiariedad. Algo similar sucede en Norteamrica.
Al respecto, algunos autores se manifiestan en contra de este argumento, ya

que, tal como sostiene el jurista espaol Ario, la economa de un pas se
basa principalmente en la iniciativa privada y secundariamente, y slo
debidamente justificada en los intereses generales, en la iniciativa
pblica0673. Asimismo, no se muestra partidario que sea el Tribunal
Constitucional quien pueda decidir la legitimidad o no de la intervencin
pblica en la economa, ya que afirma, stas son
(165) ARINO ORTIZ, G. Significado y alcance del proceso de reprivatizaciones'. En: Primer
seminario sobre aspectos legales de la privatizacin y desregulacin. Buenos Aires: R.VA..P.,
i989, Pp. 35-
(166) HERRERA, Carlos. Op. Cit;, Pp. 49. El autor sostiene, ms adelante, lo siguiente; somos
conscientes de que las exigencias de premura de la vida moderna exigen flexibi- lizar la
contratacin pblica, pero tambin somos conscientes de que ello no debe significar la
prdida de los resguardos del inters general, en su aspecto de la cuidadosa disposicin de
los recursos pblicos..."
(16/) ARIO ORTIZ, G. Economa ... Op. Cit. Pp. 45.
Gestin Pblica 103

y Desarrollo
decisiones de tipo legislativo-poltico que no le corresponden propiamente a
un rgano de carcter judicial.
Sin embargo, ms adelante el mismo autor afirma que la empresa pblica es
un instrumento til y legtimo de los gobiernos modernos, siempre que sea
prudentemente utilizado. Es decir, si en un momento dado para la promocin
o mantenimiento de un sector industrial, el abastecimiento nacional o la
seguridad militar, el Gobierno cree conveniente que el Estado aumente su
presencia en determinados sectores de la actividad econmica, no se puede
poner en duda su legitimidad para realizar tales actos. Pero, la eleccin de una
u otra va debe hacerse tras un anlisis cuidadoso, que sea precedido por una
discusin razonada sobre la rentabilidad econmica y social del proyecto,
calculando los costes de financiacin, con la imprescindible participacin de
los sectores y grupos que puedan verse afectados y con una detallada clan-::;
ficacin de los objetivos nacionales que con ellos se pretende obtener.
El Estado requiere siempre dar una justificacin de lo que hace, generalmente
a travs de una ley, lo que se traduce en el conocido principio de legalidad. El
Estado no puede tener la misma libertad de actuacin en el plano econmico
que los particulares, adems de tener en consideracin que la empresa pblica
est fcilmente abocada al privilegio y al trato preferente en todos los pases.
En las empresas pblicas el poder ganado electoralmente, o a la fuerza, es el
que detenta la titularidad de las acciones derechos polticos de ocupacin de
las empresas, a diferencia de lo que sucede en las empresas privadas (donde
la sancin del mercado a propietarios y directivos negligentes o ineficientes se
produce antes o despus de la prdida de la empresa y/o del puesto de
trabajo), en las empresas pblicas nadie responde con claridad en ltima
instancia de los resultados, lo cual da lugar a un sistema sin poder y sin
responsabilidad, y eso constituye una caracterstica bsica de la comnmente
conocida lgica estatal.
Entonces, siendo el principio rector que justifica la intromisin del Esta- 4 do
en el plano econmico y social, como ya lo expresamos lneas arriba, el dla
subsidiariedad(,6B\ es justamente sobre la base de dicho principio 76
76 CASSAGNE, Juan Carlos. La intervencin administrat iva. Buenos Aires; Abdedo-Pe- ; rro t, 1992.
Pp. 126. .
104
Ediciones
El Estado Empresario: Verdades, Conje turas y Mitos Jurdicos
que se requiere de un control del Estado en las actividades de sus empresas,

el cual puede flexibilizarse, pero nunca desaparecer del todo.
Existe en nuestra legislacin una coincidencia con el planteamiento de

Ario, en cuanto a que el Ejecutivo no debe decidir por s mismo la creacin
de empresas pblicas, sino que por el contrario esta responsabilidad debe
descansar en el Poder Legislativo (al que se le considera como autntico
representante de la decisin popular en cuestiones normativas, o al menos
de la mayora que acudi a votar), a travs de la emisin de una ley, ello va
de la mano con lo que al respecto opinan los ms connotados economistas a
nivel mundial.
En resumen, las diversas legislaciones han desarrollado el tema de la

ilexibilizacin de los controles para la creacin y funcionamiento de las
empresas pblicas, pero siempre teniendo en cuenta que jams podrn llegar
a tener el grado de libertad que poseen las empresas privadas.
1.9.2. De la lgica estatal a la lgica pblica
En Mxico, reconocidos autores plantean el concepto de Estado estratega.

Este se caracteriza por mantener una intervencin directa en la economa
bajo nuevas pautas en la dinmica y en las formas de su intervencin. Estas
nuevas formas de interlocucin Es lado-Sociedad, que caracterizan ese
momento histrico, se reflejaran en un nuevo perfil de la empresa propiedad
del Estado, llevndola desde una lgica estatal .a una pblica, lo cual las
ve fortalecidas.
Esto se puede corroborar hoy en da, ya que por ejemplo, Gran Bretaa mantiene
empresas pblicas en sectores tales como transportes, me- ' dios de
comunicacin y servicios postales (London Transport, Biitish Railways Boarcl,
BBC, Post Office); China posee la mayor parte de su ' actividad econmica
diversificada en empresas pblicas (cuyo nmero ' llega a ms de dos mil);
Francia tienen acciones en el sector automotriz, petrleo, elctrico, gasfero, de
telecomunicaciones y aeroespacial, " entre otros (Renault069) Elf Aquiiame0701,
Gaz de Franco, Electricit \deFrance, Franco Tlcom, Aerospatiale); Italia en
siderurgia y petr-
l(l)t))M:Estndo francs retiene an un 15% del total de las acciones de la compaa.

(IJO) JL Estada francs mantiene una accin dorada.
S % '
Gestin Pblica 105

y Desarrollo
CAPITULO I
leo (IRI, ENIj; Espaa igualmente en siderurgia, adems de petrleo,

servicios de noticias, energa nuclear, construccin naval, entre otras (INI,
Agencia EFE, Grupo RTVE, ENSA, Repsol hasta 1998, Grupo Hullosa,
Navantia); Noruega en el petrleo y en la qumica (Statoil, Norsk Hydro);
Finlandia en el petrleo, qumica, bebidas alcohlicas, telecomunicaciones
(Neste, Kemijoki, Alko, Suomen): Japn en el tabaco y servicios postales
(Japcin Tobacco1170, Japan Post): Blgica en trenes y senecios postales (De #t
Post, Infrabelj; Islandia, recientemente en el sistema bancario nacional, as
como Alemania; Nueva Zelanda en aviacin, va frreas y diversos sectores
(Airways New Zealand. Ontrack) y Canad en el petrleo (Peti'occmada).
Recuperar criterios de eficiencia, productividad, autosuficiencia y ren-

tabilidad de las empresas pblicas, sin caer por ello en una visin simplista,
es uno de los pasos sustanciales para lograr la madurez del sector pblico,
cuyos objetivos elevados implican la excelencia de la gestin y la
vanguardia de la tecnologa administrativa. La estrategia de las empresas
pblicas de esta poca se ve impulsada hacia un cambio, tanto para
responder a nuevos conceptos de la movilidad social como para afrontar
los requerimientos de la complejidad contextual a la que las organizaciones
se enfrentan.
De esta manera, la estrategia de la empresa pblica dejar de ser un plan

tcnico autojustificable y de presunta precisin tcnica, dejando : de ser un
justificante de las acciones y buenos deseos de los directivos., y
convirtindose en un ejercicio de precisin acerca de la direccin y-,
corresponsabilidad explcita que los gerentes pblicos acatarn respecto a
su accionad17"1. No cabe, dice Pasquale Saraceno, que las empresas
pblicas sean consideradas como instrumento de redistribucin a favor de
un grupo limitado de trabajadores, de la renta conseguida con el ; concurso
de la restante masa trabajadora(17:A ;;
106 13 Ediciones %
El Estado Empresario: Verdades, Conje turas y Mitos Jurdicos
Bajo esta lgica pblica y no estatal, al gobierno de cada momento no

debera corresponderle el poder de nombramiento, en exclusiva, de los
consejeros y directivos de las empresas pblicas o de los holdings que 77
78 79
77 El Estado conserva el 33% de acciones de la compaa.

78 A RELLANO, David et al. Anlisis comparativo de capacidad competitiva entre cmpn - sas
pblicas y privadas en Mxico. 1985-1989- Mxico: CIDE, 1990.
79 SARACENO, Pasquale, Op. Cit. f
Gestin Pblica 107

y Desarrollo
Adolfo Cspedes Zavnlela
se quieran conformar. Por el contrario, debera distribuirse ese poder entre

las diversas fuerzas o entidades representativas de la nacin07-'1.
Sin embargo, se debe considerar que, la administracin cuando se vuelve

holding, empresa pblica de derecho privado, agencia gestora o sociedad
annima, no por ello deja de ser Estado. El Gobierno no es libre para
convertirse, en cualquier momento, en una persona de derecho privado y
gestionar en este rgimen las funciones pblicas, ya que se crea el grave
peligro de generar una fuente de corrupcin sin control alguno, de explo-
tacin por sus agentes y un consecuente mal uso del patrimonio pblico.
Para complementar esta caracterstica, Ario afirma, con bastante sar-

casmo, que la propiedad y/o direccin de la empresa privada se acaba
perdiendo cuando se pierde dinero; la empresa pblica slo se pierde
cuando se pierden las elecciones0755. A eso se aade que, a menudo, el
gobierno central interviene en exceso en las operaciones de las em- . presas
estatales, afectando su autonoma y entorpeciendo su gestin, aunque por
otro lado la autonoma excesiva de las empresas pblicas provoca
problemas como el endeudamiento externo excesivo.
No constituye una novedad, dentro de la lgica estatal, el afirmar que a

travs de la variable precios, las empresas estatales han sido a menu- : do
utilizadas como un mecanismo de redistribucin del ingreso y de :
demostraciones de generosidad estatal con respecto a algunos sectores de
la poblacin. Por el contrario, desde una lgica pblica, se ha demostrado
que las empresas estatales se conducen mejor en aquellos negmenes en los
cuales exista menos ndole intervencionista0751.
En ese sentido, si bien hay ciertas similitudes en el comportamiento de las

empresas estatales de diferentes pases, existe una sustancial diversidad
que depende del contexto transaccional particular en el que se
desenvuelven0771. Lo que determina un mayor intervencionismo en las
empresas, se ha dado como consecuencia de la lgica estatal mal entendida,
la cual debe sustituirse progresivamente por una lgica pblica
(174) ARIO ORTZ, G. Economa y ... Op. Cit., Pp. 206.

(175) Ibici, Pp. 222.
(176) Ibid., Pp. Si.
(177) WARWICK, Donald. A transactional approach to the Public Enterprise. Cambridge:
Harvard Institutefor International Development, 1981.
Gestin Pblica 108

y Desarrollo
lil Estado Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
que como su nombre lo dice se preocupe por el impacto de las actividades

de las empresas estatales en el pblico en general y no slo en el gobierno
de turno.
1.9.3. Relaciones y controles que afectan a las empresas pblicas
Las relaciones que, con mayor frecuencia, afectan a las empresas estatales
lian sido identificadas como las siguientes: control, supervisin,
interdependencia (administracin conjunta, concurrencia, coordinacin
externa), intercambio, competencia y conflictos.
Por otro lado, los mtodos de control de las empresas pblicas ms uti-
lizados por el Estado se pueden resumir en los siguientes:
a) Regulacin por resultados.- Mediante el cual se verifican los

resultados deseados de su gestin y no se interviene en el proceso interno
de toma de decisiones. Sin embargo, los resultados de su utilizacin han
sido poco satisfactorios80.
b) Regulacin directa.- El Gobierno Central busca influir sobre ciertas

acciones de la empresa estatal, a fin que se produzcan los resultados
deseados, es decir, las decisiones ms importantes de la empresa se
transfieren a una esfera ubicada fuera de ella.
c) Regulacin indirecta.- Que puede darse a travs de impuestos o

subsidios. Se privilegia el empleo de instrumentos de mercado a travs
del sistema de precios relativos.
d) Regulacin de los criterios para la toma de decisiones.- Se

da por medio del nombramiento de directores y gerentes. Se establecen
los convenios de gestin para el cumplimiento de determinados objetivos
preestablecidos, posibilitando la evaluacin de la gestin de la empresa
en funcin de los resultados acordados.
Las Instituciones ms representativas de control del Estado sobre las

empresas pblicas, en las legislaciones a nivel comparado, son, por lo
genera], las siguientes:
Adolfo Cspedes ZVJela
- Ministerios sectoriales, es decir, se adscribe el control de una empresa
80 ALVAREZ RODRJCH, Op. 07., Pp. 92.
Gestin Pbiica 109

y Desarrollo
Naunileza Jurdica da las impresas Pblicas y modelos para su gestin
estatal al sector correspondiente y la coordinacin intersectorial queda a

cargo del gabinete ministerial. Esto encaja con la estructura del Estado,
sin necesidad de crear nuevas instituciones. Existen problemas en este
modelo con la actividad que involucra a varios ministerios y las
motivaciones polticas implcitas en el mismo.
Adems que la misma divisin por sectores no siempre respeta las

realidades empresariales. De esta forma, la ausencia de consenso entre
los ministerios sobre las condiciones institucionales y operativas de las
empresas neg la posibilidad que las empresas pblicas contaran con un
ambiente de trabajo definido y estable, producindose desconcierto,
descoordinacin, duplicidad de funciones, fricciones innecesarias y
aislamiento07'0.
Debido a que el ministerio est diseado para fines distintos, los aspectos
financieros, tecnolgicos y productivos de la empresa escapan por
completo a la prctica y tradicin de la burocracia estatal sectorial.
Inclusive se ha sealado que estos ministerios pueden demostrar una
abierta hostilidad, producto de la envidia contra sus empresas, por
factores tales como el rgimen laboral de los empleados de las empresas
pblicas y los beneficios que stos puedan obtener, en comparacin con
las condiciones de empleo pblico del resto del personal del ministerio o
sector respectivo.
- Holdings, o Grupos Econmicos, por los cuales se puede reunir las

empresas bajo uno solo o varios Holding, de acuerdo a la actividad
econmica que desarrollen, actuando como una especie de trans-
formador entre los ministerios y las empresas, por lo que debe tener la
suficiencia tcnica para normar y controlar el desarrollo de las empresas
estatales y la capacidad para establecer un dilogo efectivo con los
sectores polticos. Los holdings centran su atencin en el proceso interno
de planeamiento de la empresa, por lo que pueden
079) PONCE VEGA, Luis. El propietario ausente. Lima: Fundacin Friedrich Ebert, Serie
Diagnstico y Debate, ig86, Pp. 42-45. El autor agrega que un ministerio no se encuentra
preparado para proporcionar a la empresa los servicios que requiere y con la oportunidad
del caso, por factores tales como, su misma organizacin, carencia de recu rsos y person ci l
especia!iza do.
110
Ediciones
CAPTULO I __________ ____ _________________ ______ ________________
facilitar las coordinaciones entre las empresas y generar economas de

escala en una serie de servicios requeridos por ellas mismas00"5.
Su actuacin es mucho ms tcnica y menos poltica que en el caso de

los ministerios, por ello a nivel mundial, los estudios empricos han
demostrado que los diseos tipo holcling, son ms funcionales,
coordinados y efectivos para un manejo eficiente de las empresas
pblicas que los sectores o ministerios.
- Parlamentos, los cuales a travs de sus comisiones, actividades de

fiscalizacin, introducen rigideces en la toma de decisiones en las
empresas, e inclusive son los que autorizan, mediante leyes, la creacin
de las mismas.
- Presidencia de la Repblica, por la innegable connotacin poltica que

representa la actividad de las empresas del Estado, y de ah se deducen
los argumentos en contra de esta forma de control.
~ Contraioras, las cuales revisan estrictamente la legalidad de las acciones

de las empresas pblicas, descuidando los aspectos 'vinculados a la
agilidad que requiere una gestin eficiente, sobretodo por los
procedimientos similares de control, que establecen con relacin a otros
organismos similares.
1.9.4. El equilibrio entre autonoma y control estatal

Desde el punto de vista del Derecho Administrativo se puede afirmar que
las empresas pblicas no deben ser plenamente autnomas, ya que
constituyen esencialmente herramientas del gobierno para alcanzar sus
objetivos. Una autonoma exagerada conduce a una gestin deficiente. A
ello se aade el hecho que no existe un grado correcto de autonoma, porque
las empresas estatales son diferentes, unas de otras, respecto de sus
objetivos, actividades y su estructura de mercado.
En el fondo, se puede afirmar que no existe necesariamente un dilema entre

autonoma y control de las empresas pblicas, pues ambos son necesarios,
sino que se requiere encontrar puntos intermedios adecua-
(180) ALVAREZRODUCll, Op. 07. Pp. 96-97-
110
______ El Est ado Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
dosflf!). En ese sentido, no existe por definicin lina empresa estatal in-
trnsecamente mala y una empresa privada intrnsecamente buena, ya que
se pueden encontrar ejemplos de comportamientos empresariales correctos
o incorrectos en ambos casos, con autonomas y controles de por medio.
Existen dos grupos de factores que afectan la performance de las empresas

pblicas, el primero de ellos se refiere a las caractersticas especficas del pas
donde acta (situacin macroeconmica, aspectos sociales, polticos y
culturales o el marco institucional), el segundo agrupa a los factores
referidos a la empresa en s: grado de autonoma, existencia de competencia
externa o interna y el entorno empresarial.
De acuerdo a ello, se ha podido demostrar que las empresas estatales

expuestas a un ambiente de amplia competencia obtienen mejores re-
sultados, ya que los entornos econmicos distorsionados pueden me-
noscabar considerablemente la capacidad de hasta los mejores gerentes de
empresas estatales.
Ello va de la mano con introducir a las empresas estatales en el mercado de

valores y promover la competencia de stas dentro de uii mismo sector
econmico, eliminar progresivamente los subsidios estatales, incrementar la
capacidad de la empresa para endeudarse en los mercados financieros y
fomentar la transparencia y disciplina en las relaciones econmicas de las
empresas estatales entre s. Todo esto va de la mano con la precisin de los
objetivos sociales de la empresa, de manera que no atenten contra la
viabilidad financiera de la misma, la eliminacin de crditos preferenciales
y de cualquier otra forma de discriminacin a favor o en contra de la empresa
estatal, respecto a la privada,
A esto se suma la difcil responsabilidad de no confundir el mbito del partido

gobernante y el mbito del Estado, o el mbito de gobierno con el de partido
gobernante, puesto que casos como la experiencia peruana han demostrado que
los partidos de gobierno terminan por ceder a 81
81 AUSTIN, JamasE. "utonomij reuisited. En: Public Enterprise. Ljubljana,Internacional

Centerjar Public Enterprise. 1983, Val. 5, No 3.
Gestin Pblica 111

y Desarrollo
CAPTULO _______________ ______ ______________ ___ __ _____________
la tentacin de copar las estructuras del Estado para accionarlo con la

lgica menuda del partido08"5.
Siempre se ha considerado una especie de axioma econmico que la
propiedad pblica es preferida porque es mucho ms fcil intervenir en el
manejo de una empresa del Estado que en una empresa privada. Las
empresas del Estado, por tanto, permiten una distribucin menos
transparente, que ayuda a proteger a los beneficiarios de accin poltica
subsecuente por los contribuyentes y cualquier largo o diiiiso grupo de
consumidores que compartan la carga de la distribucin.
En sntesis, todas estas razones nos llevan a la conclusin que se requiere
de un acertado control de las empresas pblicas, pero conjugado con un
adecuado nivel de autonoma, que permita a la empresa del Estado
sostenerse por s misma y cumplir con los delicados fines pblicos y
comerciales para los cuales ha sido creada.
1.9.5. Es necesario buscar privatizar a toda empresa pblica?
La privatizacin se rio hace algunas dcadas como la panacea para acabar
con los males producidos por una inadecuada administracin de las
empresas pblicas. De esta forma, a principios de los noventa, algunos
autores peruanos sostenan que el Estado debera limitarse a lo tcnico-
normativo y a cumplir su ro constitucional en lo referido a la defensa
nacional, administracin de justicia y orden interno0885.
En el contexto de las naciones en desarrollo, algunos autores como Cook
and Iurkpatriclvoa,) afirman que debido a las continuas fallas del mercado,
la privatizacin de las referidas empresas simplemente produce la creacin
de monopolios privados, y que por ello la promocin de la competencia y
la continuacin de la propiedad por parte del Estado producira,
aparentemente, los mejores resultados. 82 83 84
82 CAR/1 VEDO AI. Baltasar. Autonoma y eficiencia en Jos empresas pblicas de servicio: el
caso de SED APAL, Lima: Fundacin Friedricli Ebert, Serie Diagnstica y Debate, 1986, Pp.
12.
83 Tal es el caso de TOLEDO, Rafael. Gua para la privatizacin en el Per. Lima: Fundacin
MJ. Bastamente de la Fuente, 1992, Pp. 52-53.
84 Citados por SH1RLEY M. Op. C i t P p . 9. Al final, la evidencia emprica analizada por estos
autores demuestra (pie los particulares y el Estado pueden desempearse de igual forma en
mercados competitivos, o que en todo caso los particulares se desempean mucho mejor. En
casi ningn caso se ha podido verificar que el Estado se desempea mejor que los privados.
112 Ediciones
Respecto al tema de la continuidad de la empresa en poder del Estado, la

Organisaton for Economic and Coperation Development (OECD)l8s)
public en el 2005 los principios guas para el Gobierno Corporativo en las
Empresas del Estado, teniendo como uno de sus principales retos encontrar
un balance entre la responsabilidad del Estado por el ejercicio activo de sus
funciones como dueo de las empresas pblicas, tales como la seleccin y
eleccin de los directivos de la empresa, y al mismo tiempo retraerse de
imponer indebidas interferencias polticas en el manejo de la compaa.
Otro reto de importancia, para dicha actividad, es asegurar que exista un

campo de juego en mercados donde las empresas del sector privado pueden
competir con las empresas pblicas y que los gobiernos no pueden
distorsionar la competencia en la forma en que usan sus poderes de
regulacin o de supervisin. En un sentido similar se ha pronunciado el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al sostener que el
principio general de la competencia es la sumisin de las empresas pblicas
a sus reglas, garantizando el funcionamiento de un mercado presidido por
el principio de igualdad de oportunidades, tanto para las empresas pblicas
y las empresas con derechos especiales T> exclusivos, como para el resto de
las empresas que aspiren a operar en el mercado interior, e impedirles a los
Estados que incumplan a favor de las empresas nacionales, las normas del
Tratado de Roma a las que este precepto remite(li!6).
(185) Los pases miembros de la OECD son: Australia, Austria, Blgica, Canad, la Repblica
Checa, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Hungra, Islandia, Irlanda, Italia,
Japcm, Corea, Luxemburgo, Mxico, Holanda, Nueva Zelanda, Noruega, Polonia, Portugal,
Eslovaquia, Espaa, Suecia, Suiza, Turqua, Reino Unido 11 USA. La Comisin de las
Comunidades Europeas tambin participa en el trabajo de la OECD.
(186) CALVO CARAYACA, A. & CARRASCOSA G ONZA LES, J. Intervenciones del Estado y Libre
Competencia en la Unin Europea. Madrid: Ed. Colex, 2001, Pp. 76. De igual forma, los
autores sostienen que el articula 86.1 del Tratado de la Unin Europea persigue garantizar
el funcionamiento de un mercado presidido por el principio de igualdad de oportunidades,
tanto para las empresas pblicas y las empresas con derechos especiales o exclusivos, como
para el resto de las empresas que operen en el mercado interior; y, el segundo,-impedir que
se incumplan a favor de las empresas mencionadas, las normas del Tratado de Roma a las
que el precepto remite. Cf. CALVO CARA- VACA, A. y CARRASCOSA GONZALES, J. Mercado
nico y libre competencia en la Unin Europea. Madrid: Ed. Colex, 2003, Pp. 545.
Gestin Pblica 113

y Desarrollo
CAPTULO I
Nauralezii Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
De acuerdo a lo antes expuesto, los campos de accin esenciales de los

principios de la OECD fueron configurados como los siguientes: Un efectivo
marco regnlatorio y legal para las empresas del Estado, los principios
bsicos del Estado actuando como propietario, el tratamiento equitativo de
los accionistas y las relaciones con los grupos de inters, la transparencia y
entrega de informacin y las responsabilidades de los Directorios en las
empresas del Estado.
En s, la OECD concluye que el Estado debe actuar como un dueo activo e

informado y establecer una clara y consistente poltica de propiedad,
asegurando que el gobierno de las empresas del Estado se lleve a cabo de
una manera transparente y responsable, con el necesario grado de
profesionalismo y efectividad85.
Ello manifiesta la importancia de los principios del gobierno corporativo en

las empresas del estado, donde se manifiesta que los reajustes y acomodos
que se realizan en el sector pblico empresarial son una manifestacin de la
importancia que las empresas pblicas poseen en diversos sectores de la
economa de una nacin, y que adems constituyen un paso previo, en
muchos casos, a su adecuada transferencia al sector privado o a- que sean
correcta y eficientemente administradas por el Estado, tratando de imitar a
sus similares privadas.
El concepto que se ha utilizado, en algunas legislaciones a nivel mundial, se

ha enfocado hacia una reinvencin del concepto de la empresa pblica, lo
que se conoce con el trmino ingls restructuring. Esto implica una especie
de deconstruccin y posterior reconstruccin de sus elementos bsicos, para
juntarlos, eliminando o reduciendo aquellos que generan las imperfecciones
en su naturaleza, sin que sta cambie sus finalidades, sus justificaciones
ontolgicas y su naturaleza intrnseca.
De este modo, se ha hecho notar que, el pobre desempeo de las empresas

pblicas no garantiza su privatizacin y, por otro lado, las amenazas de
privatizacin de las empresas estatales no constituyen argumentos
85 Esta informacin ha sido exh'aida del documento OECD Guidelines on Corporate Go- ver
nance of State-owned Enterprises, publicado por el Centre franjis dexploitation du droitde
copie, N 20, Pars, 2005- Asimismo, esta informacin se puede encontrar en varios
documentos emitidos por el CEEP, European Centre of Enterprises with Public Participation
114 and of Enterprises of General Economic Interest, Enero 2005.
frwSj Ediciones
Adolfo Cspedes Zavaletn
suficientes para justificar que su dueo siga siendo el Estado. Mientras que
la propiedad estatal de las empresas es ineficiente, la propiedad privada
tambin lo ser a menos que exista un fuerte sistema de competicin en el
pas.-En ese sentido, las ganancias que se puedan obtener de la privatizacin
son prdidas, si un monopolio pblico es simplemente reemplazado por un
monopolio privado*
En ese sentido, la liberalizacin progresiva del mercado provee a las
empresas del Estado con seales claras del mercado y una autonoma
fortalecida, lo cual promueve la bsqueda de eficiencia en la plana ge-
rencial de las mencionadas empresas, as como la distribucin de utilidades
en la propia empresa. Por ello, pases como China, con su estrategia de
reformas graduales, promueve la entrada de nuevas empresas y las reformas
en las empresas pblicas otorgndoles nuevas estructuras e incentivos, lo
cual produce mejores resultados que la mera privatizacin de empresas que
se ha realizado en pases de Europa del Este y de la ex URSS,lftj). Es por ello
que, los mercados que no estn suficientemente desarrollados llevarn a la
conclusin de que las empresas pblicas privatizadas tendrn un
desempeo mucho menor que las empresas privadas en el mismo rubro.
A pesar que las empresas del Estado tienden a favorecer a grupos con un
inters particular en la empresa, sean ellos consumidores, empleados o
proveedores, por encima de los contribuyentes, se ha verificado un cambio
dramtico en el comportamiento de las empresas pblicas en respuesta a
este nuevo ambiente globalizado. La eficiencia y el desempeo financiero de
estas entidades ha mejorado substancialmente, tpicamente acompaado
por reducciones de personal, y por polticas de precio que dejan de lado las
prcticas reguladoras nefastas, confundindolas con objetivos sociales y
subsidios cruzados invisibles al pblico general0001.
Evidencia emprica demuestra, por otra parte, que en reas bastante
reguladas como carreteras, electricidad o saneamiento, las empresas
pblicas y las privadas se comportan de manera semejante, por lo que
88) KAY, John A., D.J. Thompson. Privatisation: A policy in search of a mlionale". En:
Economic Journal, 1986, N 96, Pp. 381.
89) MCMILLANAND NA UGHTON, citados por SHIRLEY, Op. Cit, Pp. 46.
90) 1IORN, Op. Cit.
Gestin Pblica 115

y Desarrollo
CAPITULO I
anmkv,a Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
no encuentran mayores diferencias al respecto090. En los mercados

competitivos, en cambio, por lo general, las empresas privadas son las
primeras en oponerse al crecimiento de las empresas pblicas.
Es un hecho que la privatizacin se ejecuta para beneficiar a los con-

sumidores, los empleados y la economa en su conjunto 0910. Los con-
sumidores se benefician cuando la mayor eficiencia de la privatizacin los
beneficia, por ejemplo, en la forma en que los precios son ms bajos que lo
que seran, adems de ello hay ms alternativas para escoger y un mejor
servicio. Los negocios privalizados responden ms a las cambiantes
demandas de los consumidores y son por ello ms innovadoras cuando
introducen nuevos productos al mercado.
Teniendo en cuenta estos detalles, la promocin de una ms amplia

propiedad entre los empleados y el pblico en general ha sido uno de los
objetivos principales en el programa de privatizacin llevado a cabo en Gran
Bretaa durante los ochenta y noventa. Esto es parte de una ms amplia
poltica de gobierno de extender la propiedad de la riqueza, dndole a la
poblacin una intervencin directa en el xito industrial y removiendo
distinciones entre dueos y trabajadores. En Gran Bretaa esto ha
provocado que el nmero de accionistas se triplique desde 1979. Para el ao
2007, existen diez millones de accionistas individuales en comparacin con
los tres millones de 1979. Casi un 90% de los empleados elegibles se
convirtieron en accionistas de sus compaas con la privatizacin.
1.9.6. La privatizacin, las acciones doradas y las polticas de

restructuring
Los gobiernos deben considerar si una clase especial de acciones, co-

mnmente conocida como dorada se considera apropiada en algunas
certeras y limitadas circunstancias. Sobretodo, donde existe una 86 87
86 VJCKERS and YARROW, citado por HORN, Op. Cit.

87 En este contexto resulta pertinente sealar o consignado por la Comisin Europea, en su
Comunicacin 2001/C17/04 sobre los servicios de inters general en Europa, en la que refiere
que el principio de neutralidad sobre el rgimen de propiedad pblica o privada de las
empresas, consagrado en el articulo 295 del Tratado de la Unin Europea, no impone la
privatizacin de las empresas pblicas. GONZALEZ-VARAS, S. El Derecho Administrativo
Europeo, 2a Ed., Sevilla: IAAP, 2001, Pp. 108-109.
li6 fcwSj Ediciones

clara necesidad para proteger una empresa pblica que baya sido
privatizada, de posesiones no bienvenidas, por razones de seguridad
nacional o como medidas temporales con el fin de proveer de oportunidades
al manejo gerencia! para que se adapte progresivamente al sector privado.
La accin especial o dorada requiere de ciertas provisiones en el estatuto

de constitucin de la sociedad, que no sean cambiadas sin el consentimiento
especfico del propietario de dicha accin. Los detalles de esos derechos
varan de acuerdo a las circunstancias de cada compaa, pero ellos
tpicamente incluyen la prohibicin que cualquier persona o un grupo de
personas en consorcio controlen ms del 15% del patrimonio de la
compaa. La presencia de una accin especial es una herramienta til pero
no es su intencin convertirse en una camisa de fuerza del gobierno sobre
el manejo de las empresas093*.
Como ejemplo de lo antes dicho, en mayo de 1996 el gobierno de Brasil

vendi una porcin mayoritaria en los senados pblicos de electricidad
Ligh Servaos de Elericidcide a un consorcio de compaas extranjeras.
Uno de los miembros del consorcio ganador fue Electricit de Fran- ce, una
compaa del Estado. Muchos aos antes, la aerolnea pblica espaola
Iberia fue el postor que se adjudic la buena pro en la privatizacin de
Aerolneas Argentinas, la aerolnea ms grande de ese pas.
Es interesante respecto al concepto de restructuring, analizar lo sucedido

en Sudfrica, donde la poltica que el gobierno ha utilizado con respecto a
sus empresas pblicas ha sido la antes mencionada como restructuring, la
cual se podra traducir como reorganizacin, y no slo de privatizacin. El
programa fue diseado sobre una multiplicidad de estrategias u opciones
mezcladas, diseadas para asegurar el mximo beneficio de los intereses de
los accionistas, definidos en trminos econmicos, sociales y de desarrollo.
En ese sentido restructn- ring se refiere a la matriz de opciones que
incluyen el rediseo de los principios de gobierno empresarial, la atraccin
de asociaciones con el sector privado, la puesta de las acciones en Bolsa, as
como el empleo de variadas y poco comunes iniciativas.
(193) GIBBON, Henry. A Guidefav Di vestirte) Government-Owned Enterprises". En: How to

Guide. No. 15, Jiily 1996.
Gestin Pblica 117

v Desarrollo
CAPTULO I
Nahiralezn Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
En el nivel empresarial y sectorial esta poltica envuelve promover la

eficiencia y efectividad de la entidad, pudiendo acceder a tecnologas
globalmente competitivas, donde ello sea apropiado, utilizando la ex-
periencia y capitales del sector privado y asistiendo en la creacin de
estructuras de mercado efectivas, en sectores que actualmente son do-
minados por las empresas pblicas.
En el nivel macroeconmico vesti'uciiiring se dirige a: atraer inversin

extranjera, reducir los requisitos de prstamos pblicos y asistir en el
desarrollo de un contexto econmico que promueva la competitividad
industrial y que empuje el desarrollo econmico.
Con la finalidad de guiar a las empresas del Estado para alcanzar lo antes
expuesto, el Departamento de Empresas Pblicas de Sudfrica activamente
promueve e instituye:
Aceptables polticas de gobierno corporativo, tica y probidad;
Un monitoreo riguroso del desempeo de las empresas del Estado; y :
Un acercamiento comprehensivo para promover un rango de servicios de

opciones de distribucin alternativa como un medio para J reorganizar y
transformar las empresas del Estado.
Por citar otros ejemplos, en Espaa, el Plan de Convergencia de 1992 re-

define el Sector Pblico empresarial considerndolo como un conjunto ms
de unidades de produccin. En esta direccin se aprueba en 1996 el
Programa de modernizacin del Sector Pblico empresarial para ordenar
y potenciar el sector, destinar los beneficios de las empresas a amortizar la
deuda pblica, disminuir las subvenciones concedidas, mejorar el
rendimiento de las mismas y favorecer en las privatizaciones la adquisicin
por parte del capital espaol.
En suma, el Programa de Modernizacin del Sector Pblico Empresarial del

Estado espaol va ms all de un simple conjunto de operaciones de venta
de empresas pblicas, pues se requiere de un proceso o instrumento que
permita alcanzar la transformacin econmica y social de las naciones,
potenciando el protagonismo del sector privado en la actividad econmica
empresarial.
Adolfo Cspedes Znvnlela
Por tanto, consideramos que el papel del Estado en el nuevo escenario

econmico debe consistir, antes que buscar privatizar a todas o la mayora
de las empresas pblicas, primordialmente, en crear un entorno econmico
institucional lo ms favorable posible para la competitividad de la empresa
en general, mediante la apertura y liberalizacin del sistema econmico y la
reduccin y saneamiento del sector pblico empresarial.
En razn de lo antes expuesto, se debe tener en cuenta que la reduccin y

saneamiento del sector pblico empresarial tiene como fin ltimo la mejora
de la eficiencia productiva y la adecuada asignacin de recursos escasos, y
por tanto la eliminacin de actividades empresariales estatales no
justificadas adecuadamente. Estos objetivos contribuyen a la reduccin de
los niveles de deuda pblica, del dficit pblico, de los tipos de inters e
inflacin, que conducen a reforzar el ritmo del crecimiento econmico y el
proceso de generacin y aumento del nivel de empleo.
1.10. Ejemplos de regulaciones legales sobre empresas pblicas en

la experiencia comparada0945
En este apartado liemos escogido algunas experiencias de pases
concretos; pertenecientes a diversas partes del orbe, sobre aspectos
determinados, relacionados con el manejo legal de las empresas del
Estado, que consideramos de importancia para profundizar en el anlisis
de este tema y que comentamos a continuacin.
.io.i. EUROPA
Espaa.- Segn la Constitucin espaola de 1978 la posibilidad de la
creacin de empresas pblicas es potestad no slo del Estado central
sino tambin de las Administraciones Territoriales Autnomas en el
campo de sus competencias. Lo mismo se afirma respecto a las
Comunidades Locales, en la Ley Reguladora de las Bases de Rgimen
Local. Atendiendo a la naturaleza de las actividades econmicas que
realice, se pueden distinguir entre las destinadas a producir,
transformar y distribuir bienes y servicios en general, caso de las
empresas pblicas agrupadas en La Agencia Industrial 88 del Estado
(IE) y la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), y
88 Una pranero versin de este apartada de la obra, se puede encontrar en nuestro articulo:
"Anlisis de los rasgos administrativo-legales ms caractersticos de las empresas pblicas
en la poca contemporneaEn: Desafias del Derecho Administrativo Contemporneo.
Caracas: Ediciones Paredes, 2009, Tamo II, Pp. 929-958.
/' Gestin Pblica 119

lll y Desarrollo
CAPTULO I
Naturalea Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
aquellas otras cuyas actividades son de tipo financiero, como la

Corporacin Bancaria o el Instituto de Crdito Oficial.
La AIE y la SEPI tienen origen en el INI y el INH. El INI fue creado,

para dar un necesario impulso industrializador a la sociedad espaola
en 1941, como organismo autnomo dependiente del Ministerio de
Industria y Energa. La ley del Presupuesto General del Estado (PGE)
de 1989 lo transforma en una Sociedad estatal, acabando por
desvincularse de los PGE en 1992, al formarse la Sociedad Annima
Teneo, poseedora de la totalidad de las acciones y participaciones de las
empresas pertenecientes hasta entonces al INI. As se las somete a
criterios empresariales homogneos y al derecho privado.
El INH fue creado como consecuencia a la segunda crisis del petrleo

(1981), para conseguir una mejor coordinacin entre las empresas
pblicas del sector y hacer ms efectivas las polticas del gobierno. En
1987, como consecuencia de la reorganizacin del INH se cre Repsol
como un holding propietario de todas las acciones y participaciones en
las empresas del sector. En 1992 se pone fin al monopolio estatal en el
sector petrolfero, liberalizando todas las actividades relacionadas con
el mismo.
En 1995 se suprimen el INI y el INH, crendose la AIE y la SEPI. Las

razones de dicho cambio fueron, principalmente, las siguientes:
- Jurdicas, de adecuacin a la normativa europea sobre situaciones

transitorias de recepcin de ayudas.
- Empresariales, de adecuacin de estas empresas a sus posibilidades

reales de actuacin en condiciones de mercado.
- Financieras, de reduccin de la carga que suponen para el presu-

puesto y la deuda pblica.
La Agencia Industrial del Estado se crea con aquellas empresas del

grupo INI que requieren ayudas de forma continuada como Astano o I-
Iunosa. As, reciben subvenciones de forma transitoria hasta que su
remodelacin, redimensin y reconversin normalicen sil situacin y
puedan integrarse en el INI. Sus funciones se concretan en:
Impulsar, dirigir, coordinar y controlar las actividades de las
120 Ediciones:
El Estado Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos .Jurdicos
Adolfo Cspedes Znvaieta
empresas de las que es titular.
- Evaluar la consecucin de los objetivos asignados a cada empre-r sa

en los correspondientes planes de Actuacin, Inversiones y
Financiacin (PAIF), informando anualmente al Gobierno sobre la
misma.
- En las sociedades en las que participe de manera mayoritaria o ejerza

el control debe fijar la estrategia y actuaciones, controlando su
funcionamiento.
La Agencia financia sus actividades con los bienes y valores de su

patrimonio, los productos y rentas del mismo, las transferencias con
cargo a los presupuestos generales del Estado y cualquier otro recurso
que legtimamente pueda corresponderle. Sin embargo, y para un
control presupuestario mayor, no puede endeudarse ni avalar o
conceder prstamo a sus empresas.
La Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) se crea con

el mismo decreto que crea la AIE, formada por las empresas del grupo
Teneo consideradas como rentables0051, Repsol, y el resto de
participaciones del INH. Sus objetivos son fijar los criterios para la
gestin de las acciones y participaciones de acuerdo con el inters
pblico, obtener la mayor rentabilidad de las mismas y amortizar la
deuda generada por el INI (700.000 millones de pesetas, ala fecha de
emisin de dicha norma).
Despus de la incorporacin de varias sociedades y de haber realizado

alrededor de 50 privatizaciones, el mbito de actuacin de SEPI abarca
hoy en da a 25 empresas participadas de forma di- 89
89 Esta informacin ha sido obtenida de la direccin Web: http://wwwi.us.es/pauta-

datos/pubiico/pe 1 sonal/pdi/2883/ni77/8. Adems se basa en lo consignado en las
siguientes normas espaolas: Real Decreto-ley 15/1997, Real Decreto-ley 6/1998, Real
Decreto 689/2000 y Ley 14/2000.
121
A|i Gestin Pblica
/III y Desarrollo
CAPTULO
NatiiraJcz Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
recta y mayoritaria, que constituyen el Grupo SEPI. Tambin tiene

competencias sobre el ente pblico RTVE, adscrito a esta Sociedad
Estatal, y dos fundaciones tuteladas. SEPI tiene tambin participaciones
minoritarias o indirectas en ms de cien sociedades0963.
En la actualidad, se trata de un Grupo en el que dominan las pe- quenas

y medianas empresas, aunque muy diversificado por sus objetos
sociales: minera, construccin naval, comunicacin, energa,
distribucin alimentaria, gestin de infraestructuras, tabaco, i
promocin empresarial, gestin medioambiental y servicios varios, j
Pero son tambin, muchas de ellas, empresas importantes, tanto por su
labor de servicio pblico, como por el peso especfico que tienen en el
sector productivo al que pertenecen0973. Para ello, ejerce las funciones
de tenencia, administracin, adquisicin y enajenacin de acciones y
participaciones de las sociedades que la forman y la realizacin de todo
tipo de operaciones financieras. Los recursos de la SEPI son los bienes
y valores de su patrimonio, los ingresos generados por sus actividades,
los procedentes de las operaciones financieras que concierte y cualquier
otro que legtimamente le corresponda. Rigen la SEPI un Presidente de
la sociedad y un Consejo de Administracin.
Francia.- Los directorios se constituyen sobre bases representativas, de

acuerdo a las reglas de la gerencia tripartita (Estado, empleados y
consumidores), con un papel representativo. La relacin autonoma-
control est mediada por la planificacin como el esquema poltico de
relaciones que explica el desarrollo y presencia del sistema de contratos
entre el Estado y sus empresas pblicas. Los ministerios de adscripcin,
llamados tutores, son los responsables por las empresas.
En Francia, las empresas pblicas se rigen por el denominado contrato

plan, que es un documento legal negociado y firmado entre el gobierno
y la empresa pblica individual, el cual est basado en el Plan Nacional
o Sectorial y en los planes estratgicos de las empresas pblicas.
96) Cf. Informe Anual SEPI 2004.

97) Esta informacin aparece consignada en la pgina Web de la SEPI: www.sepi.es
El Estado Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos .Jurdicos
Adolfo Cspedes Z;iv;iJe!;
Ello incorpora tres elementos esenciales al funcionamiento de las em-
presas del Estado: la estrategia de mediano plazo, las proposiciones
formuladas por las empresas para adaptar dicha estrategia a aspectos
fundamentales de poltica econmica y social del gobierno y las reas de
relaciones financieras con el gobierno. La idea que subyace al contrato
plan es codificar las relaciones de gobierno y empresas alrededor del
principio ce autonoma gerencia!. Esto reduce el intervencionismo
gubernamental en la gerencia diaria a un mnimo, pero no elimina la
supervisin previa ni el control o la evaluacin posterior.
* Italia: El sector de empresas pblicas italiano est conformado por una

compleja red de agencias y empresas industriales y de servicios pblicos.
Las responsabilidades de estos holdings son, esencialmente, la
coordinacin de polticas industriales estratgicas y de las finanzas del
grupo de empresas en que directa o indirectamente poseen acciones. Los
holdings corporativos centrales son de total propiedad del Estado, se
nutren de recursos como el fondo de dotaciones que constituye una parte
del presupuesto nacional, estimulando la planificacin a largo plazo,
aunque muchas veces dichos recursos son gastados con fines polticos y
de corto plazo(,gB1.
Tanto los holdings sectoriales como las empresas publicas operativas

tienen que operar en concordancia con el criterio de economicita, que
se refiere a aspectos tales como viabilidad econmica, eficiencia y
productividad. Bachelet menciona como uno de los posibles equiva-
lentes del trmino economicita la racionalizacin, definida como la
adecuacin de los medios empleados a los fines que le han sido esta-
blecidos09^. En 1956 se cre el Ministerio de las participaciones es-
tatales, que asumi el control de todas las participaciones accionarias
estatales de los holdings, pero no de las empresas pblicas operativas.
El esquema italiano responde a una lgica de coexistencia de corpora-

ciones semipblicas dinmicas junto con las activad ades privadas en
diversos sectores econmicos. Dentro de estos superholdings italianos
90 91
90 POSNER, M. W,; WOOLF, S. J. 11 alian public enterprise. Londres: Gemid Duckworth

&Co Lid, 1967.
91 BACHELET, Vittario. "Estructuras y Garanta de la Actividad Empresarial del Estado".
En: La Empresa Pblica. Zaragoza: Publicaciones del Real Colegio de Espaa en
Bolonia, 1970.
, Gestin Pblica 123
:/11B y Desarrollo
CAPTULO I
Naluraiexa .Jurdica di? las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
destaca el IRI (Instituto para la Reconstruccin Industrial) de gran im-

pacto en la reconstruccin de la Italia, post- segunda guerra mundial.
Portugal.- Existen tres especies de unidades empresariales estatales: las

entidades pblicas empresariales dotadas de personalidad; jurdica
pblica, creadas por Ley, las empresas pblicas desprovistas de
personalidad jurdica pblica, las que son creadas como sociedades
constituidas en los trminos de las leyes comerciales, al que se suma el
grupo de empresas en las cuales participa el Estado; portugus. Todas
las empresas pblicas portuguesas se rigen por las normas aplicables a
las empresas privadas, y las reglas propias del derecho pblico
solamente se aplican en los trminos de los respectivos estatutos y en lo
que se refiere a 3a extincin de las empresas pblicas. En Portugal existe
una nomenclatura curiosa para un tipo de entidades estatales
denominadas institutos pblicos, los cuales constituyen un conjunto
heterogneo de personas colectivas, que sin llegar a ser empresas
pblicas propiamente dichas, tienen personalidad jurdica pblica, son
creadas por el Estado, pero poseen una estructura organizativa que
procura asegurar la supervivencia de dichos entes a travs de rentas
obtenidas por la venta de bienes o prestacin de servicios, al igual que
una empresa pblica. A esto se adiciona que no se rigen por las normas
de contabilidad pblica*21,
* Reino Unido de Gran Bretaa y de Irlanda del Norte.- Existe un

control ministerial directo sobre las pocas empresas pblicas que aun
existen, por lo que los directorios de stas no pueden establecer
contactos directos con otros agentes, pasando por encima del ministerio
al cual estn adscritas. No existe una agencia especial responsable de la
coordinacin global entre carteras gubernamentales que controlen a las
empresas pblicas1-'50. El Parlamento controla indirectamente a las
empresas pblicas, va el control de los ministerios o cuando revisan y
aprueban programas generales y presupuestos de las carteras que
tienen relacin con las empresas pblicas*20-1.
(200) CAUPERS, Joao. "Ao Direito Administrativo Portugus. En: VVAA, El Derecho Admi-
nistrativo Iberoamericano. Granada: INAP-U1M, 2005, Pp. 665.
(20)) WAA, Actividad empresarial... Op. Cit. Pp. 34.
(202) PRYKE, Richard. The monitoring and control ofnationalised industries in Great llri-
lain". En: Performance evaluation of public enterprises in developing counh'ies: crite-
rio and institvtions, New York: Naciones Unidas, 10S4.
124 Ediciones:
1
1.10.2. Las empresas pblicas en los Tratados de la Unin Europea
A todo lo antes expuesto sobre las empresas pblicas en Europa se suma

la fuerza que han cobrado los acuerdos de Maastricht y el Tratado de
Roma, en cuanto a las empresas pblicas y su funcionamiento. donde se
definen el Principio de libre competencia (el Acta nica la refuerza de
cara a la UEM), el Principio de neutralidad (el trato a la empresa pblica
y empresa privada ha de ser neutral), el Principio de paridad de trato
(los Estados miembros no deben conceder derechos especiales o
exclusivos a las empresas pblicas salvo a aquellas encargadas de
servicios de inters econmico general) y el Principio de
incompatibilidad de ayudas estatales (son incompatibles con el Mercado
Comn las ayudas concedidas por los Estados o con cargo a los recursos
estatales siempre que falseen la competencia favoreciendo ciertas
empresas o producciones).
A continuacin, realizamos un breve resumen de la regulacin de las

empresas del Estado en la Unin Europea y los principios a los cuales se
ven sometidas.
- El principio de sumisin al rgimen general

El Tratado de Roma (por el cual se da nacimiento oficial a la Unin
Europea) no reserva ningn trato especial a las empresas pblicas. Es
neutro respecto a la naturaleza, pblica o privada, de las empresas,
tanto respecto a las nacionalizaciones como a las privatizaciones. No
prev ningn rgimen especial para las empresas pblicas como tales,
por ello estn sometidas a las mismas normas que las dems, en
particular las de prohibicin de la discriminacin por razn de
nacionalidad y las de competencia, y los Estados tienen la obligacin
explcita de abstenerse de adoptar medidas tendentes a eximirles de
las mismas (apartado i del artculo 86 del Tratado de la Unin
Europea)^0192 93.
'(203) Respecto a este punto resulta interesante revisar las afirmaciones de MUOZ MA-
CHADO, en el sentido que el sometimiento de las empresas pblicas a las reglas del
Derecho de la Competencia, se corresponde tambin con principios de respeto a la li-
bertad de empresa consagrados en las Constituciones estatales, citado por ZEGARRA,
93 Diego. El servicio pblico. Fundamentos. Lima; Palestra Editores, 2005, Pp. 259-260.
Gestin Pblica y Desarrollo

CAPTULO I
La poltica de vigilancia especial
No obstante, los vnculos que existen entre las autoridades pblicas y

las empresas que poseen son tales que el respeto de las normas del
Tratado por las empresas pblicas debe ser objeto de una atencin
especial. Ante todo, se ha puesto inters en las ayudas pblicas que
podan recibir estas empresas.
Esta preocupacin se manifest en primer lugar mediante la adopcin

en 1980 (25 de junio) de la Directiva 80/723 relativa a la trans-:
parencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros: y
las empresas pblicas. Esta directiva obliga a los Estados miembros a
comunicar al ejecutivo comunitario, cuando ste lo solicite/
informaciones sobre las ayudas financieras que otorguen a las em-;
presas pblicas, informaciones que pueden lgicamente facilitar: una
posible accin de impugnacin de estas ayudas sobre la base; de las
normas aplicables a las ayudas estatales.
Los derechos especiales y exclusivos
Se trata de restricciones en el numero de los operadores autorizados a

ejercer una determinada actividad econmica; la utilizacin puede
concederse a varios operadores (se habla entonces por lo general de
derechos especiales) o a uno solo (se habla entonces de derecho
exclusivo o de monopolio). Naturalmente, estos privilegios pueden
concederse tanto a empresas privadas como a empresas pblicas.
El artculo 86 prev que los derechos especiales o exclusivos en.

general no pueden ser contrarios a las normas del Tratado. S trata en
particular de las libertades de circulacin (trabajadores, mercancas,
servicios, capitales) y de las normas de competencia.
Las nicas excepciones previstas se refieren a las empresas encar-

gadas: de un monopolio fiscal; o de la misin de servicios de inters
econmico general que las P
empresas pblicas tengan 1
confiadas.
En ambos casos, estos derechos
pueden mantenerse aunque sean
contrarios a las normas del Tratado
siempre que:
126
Adolfo Cspedes Zavalea
Esta exencin sea necesaria para el cumplimiento de la misin

especfica confiada a la empresa; y
* No perturbe el desarrollo de los intercambios en forma tal que sea
contraria a los intereses de la Comunidad(2a,).
Sobre estos temas de indubitable inters, resulta acertado comentar

algunas de las disposiciones contenidas en las Directivas emitidas por
la Comisin Europea sobre las obligaciones derivadas del Tratado de la
Unin Europea respecto a la vigilancia de las relaciones entre los
Estados miembros y sus empresas pblicas. De acuerdo a esto, la citada
Comisin debe vigilar si los Estados miembros adoptan o mantienen
respecto de las empresas pblicas o con derechos especiales o
exclusivos, medidas contrarias al Tratado; o si la aplicacin de estas
normas puede impedir la misin encomendada a las empresas
encargadas de la gestin de servicios econmicos de inters general,
siempre que no resulten afectados intereses comunitarios*20^.
En esa lnea de argumentacin, resulta curioso citar al famoso caso

Covbeau(,tt('] mediante el cual, el Tribunal de Justicia expresa que en
ciertas circunstancias, para garantizar el cumplimiento de la misin
especial confiada a las empresas titulares de los derechos exclusivos (en
su mayora empresas pblicas), se hace necesario establecer
restricciones a la competencia o, incluso, excluir toda competencia de
otros operadores econmicos, por lo que el Tribunal confirmara la
potestad de los Estados de excluir del mbito de competencia a aquellos
servicios gestionados por empresas que requieren de una situacin de
exclusividad (universalidad) en la medida en que con ello se garantice
el cumplimiento del servicio de inters econmico general que le ha sido
confiado, con lo que se flexibiliza el criterio de interpretacin
tradicionalmente usado para aplicar el artculo 86.1, dando lugar a la
aplicacin de la excepcin contenida en el artculo 86.2(207). 94 95
Por otro lado, a nivel europeo se ha publicado, en julio de 2001, . el
denominado libro verde destinado a fomentar un marco europeo para
la responsabilidad social de las empresas (RSE), en el : cual la CE se
diriga a todos los agentes sociales, para poner de manifiesto la
04) Tomado dla pgina Web: http://www.europarl.europa.eu/factsheets/txtiwtxii.

95 ZEGARRA, Diego. Op. Cit. Pp. 269.
} (206).Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euvopeas: C-320/91, de 1993 IIC-
393/92, de 199-h
)ZEGARRA, Diego. Op. Cit:, Pp. 288-289.
Gestin Pblica 127
. v Desarrollo
CAPTULO 1
Naturaleza Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos pura su gestin
necesidad y la importancia de la RSE(2o8)- Este libro ; se convirti en un
documento de referencia para todos los agentes ; sociales y en un
punto de inflexin en la accin de los gobiernos europeos en materia de
promocin de la RSE.
Resulta curioso citar que, segn datos recientes de la UE, Polonia, Suecia,
Francia y Grecia, en ese orden, son los pases que ms empresas pblicas
locales poseen en Europa (ms de iooo)20!A
Se puede resumir lo antes expuesto, en cuanto al manejo de las empresas
estatales en diversos pases europeos, que las fortalezas de los modelos
en pases desarrollados est constituida por la generalizada conciencia
de que las empresas pblicas pertenecen a la nacin y no al gobierno, en
ese sentido, sea cual fuere el objetivo que el gobierno de turno pretende
obtener con las empresas pblicas, la responsabilidad ltima siempre
descansa o bien en el Parlamento o en alguna instancia de nivel superior
de la burocracia gubernamental12101.
1.10.3. LATINOAMERICA
Argentina.- Se ha partido en todos los casos, del principio que la empresa

estatal, al tener como objeto el cumplimiento de actividades comerciales,
industriales o financieras del Estado, no puede acomodarse a las
estructuras tradicionales de la Administracin Pblica, por ser stas,
conforme al pensamiento de sus idelogos, rgidas, uniformes y estticas,
caractersticas que obstan al logro de su mayor efectividad.
De este modo, la Ley nacional 20.705 transform las empresas del Estado
que se regan por la Ley 13.653 (Ada, XV-A, 99) en sociedades del Estado
en su mayor parte, ya que algunas de aquellas em-
(208) LOZANO, Joseph; ALBAREDA, Laura; YSA, Tamyko; ROSCHER, Heike; MARCVO-
CIO, Manila. Los Gobiernos y la responsabilidad social de las empresas. Barcelona:
Ediciones Granica SA., 2005, Pp. 86. Y1%
(209) Cf. la cartilla Local public companies in the 25 countries of tbe European Union, Seco nd
editon. Home: Dexia, 2004.
(210) VVAA. La Actividad empresarial... Pp. 103.
Ai H
128 3 Ediciones'
El lisiado Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
Adolfo Cspedes Ziivideta
presas se convirtieron en sociedades annimas con participacin estatal
mavoritaria, regidas por los artculos 308/314 de la Ley de sociedades
comerciales 19.550.
La exclusin de la aplicacin de las leyes de contabilidad, obras pblicas
y de procedimientos administrativos que dispone su artculo 6 o, ha sido
considerada por sus autores como la disposicin ms acertada de la
misma, para lograr una mayor eficiencia de la empresa, por cuanto
estiman que tales normas administrativas son las principales causantes
de la mala gestin empresarial, no tenindose presente que la mala
gestin empresarial no es una cuestin jurdica sino propia de los
expertos en administracin de empresas, y que el sometimiento a normas
privadas no asegura la eficiencia en el manejo empresarial.
Consecuentemente, se arrib a la conclusin que estas sociedades se
hallan enmarcadas dentro del derecho-privado en su relacin con
terceros exclusivamente, por diclia remisin supletoria al rgimen de
sociedades annimas. En cambio, en sus relaciones con la Adminis-
tracin Pblica, habida cuenta que sus actos y sus consecuencias se
encuentran amparados por privilegios propios de los entes pblicos y
siendo la conformacin e integracin de su capital exclusivamente es-
tatales, se hallan caracterizados como personas jurdicas piblicasf~n).
Brasil.- La actividad empresarial pblica se regula por los principios de
planificacin, coordinacin, descentralizacin y delegacin de
competencias lo cual impulsa una importante expansin cuantitativa del
Estado empresario en la economa. De esa forma, la reorganizacin
administrativa estimul la diversificacin y expansin vertical y
horizontal de las entidades empresariales existentes va la multiplicacin
de subsidiarias y la creacin de nuevas empresas y holdings sectoriales.
A fin de reforzar la coordinacin ministerial y de armonizar polticas
econmicas se crearon los rganos Colegiados y los Consejos Generales.
Debido ala divisin en grupos empresariales se propicia la reestruc-
(mi): Tomado del Trabajo preparado para elXI Congreso Nacional de Tribunales de
Cuenta, realizado entre los das 25 y 28 de junio de 1991 en la Provincia de Formosa,
referente al contralor de las sociedades del Estado. DI SI PIO, Nstor Enrique;
GIULIANO, Jorge H. El control de as sociedades de! Estado. En: LA LEY, 1991-D. Pp.
1235.
-J
iGestin Pblica 129

y Desarrollo
CAPTULO I
Niliiriileza Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
turacin orgnica de las empresas pblicas por medio dla creacin de
holdings financieros o productivo-financieros de empresas que actan en
actividades similares o afmes(a,2). De este modo, el Estado concentra su
actividad de control accionario sobre las empresas holdings.
e Chile.- Las empresas pblicas se encuentran normadas por leyes

especficas a cada empresa. En ellas se determina el modo de conformar
los directorios y la manera de relacionarse con el Estado/ dueo. En
general, gozan de amplia autonoma de gestin. Algunas empresas se
relacionan con el gobierno a travs de un ministerio (Transporte y
Comunicaciones, Minera, Hacienda o Defensa), en maneras que varan
segn la empresa. Algunas empresas son propiedad de la Corporacin de
Fomento (COREO).
Algunas empresas se rigen por la Ley de Sociedades Annimas Abiertas,

ya sea porque estn constituidas como tales o porque se ha decidido que
cumplan con parte importante de su normativa.
Otras empresas se encuentran bajo el mbito.del Sistema de Em-: presas

Pblicas (SEP), organismo que centraliza la representacin: dlos
intereses del Estado como dueo y ha conseguido implemen-i lar prcticas
de gobierno corporativo en sintona con los lineamien- tos de la OCDE.
El SEP tiene entre sus funciones las ms amplias; facultades para
administrar los derechos, acciones y cuotas que; tenga o le correspondan
a COREO en sociedades y entes sin fines; de lucro. Participa as mismo en
la designacin y remocin de lo; representantes de COREO en las juntas
de accionistas y reuniones y asambleas de socios en las compaas y entes
sin fines de lucro, em los cuales explcitamente se le ha encargado la
actuacin.
Administra los bienes muebles e inmuebles corporales o incorporales cuya

enajenacin haya sido acordada por el Consejo de CORFO. Por otra parte,
tiene la facultad de servir al Estado como organismo tcnico asesor, en los
trminos del artculo 6 letra a) del D.F.L. 211 de 1960, concerniente al
control de gestin de las empresas del sector estatal que se relacionan con
el Gobierno a travs de los distin-
(212) RAER, Werner; V7LEIA. Annibal. La evaluacin de empresas del Estado: el caso de
Brasil*. En: Nelly, J (Compilador) Las empresas del Estado en Amrica Latina, LESA,
Caracas, 1985*
tos Ministerios, y siempre que el Comit sea expresamente requerido para
prestar as asesora por el o los respectivos Ministerios. Es as como presta
asesora tcnica al Ministerio de Hacienda y al Ministerio de Transportes
130 KSlIj Ediciones
El Estallo Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
Adolfo Cspedes Zavalda
y Telecomunicaciones en la evaluacin de la gestin y el desempeo de la
administracin de las empresas pblicas y de aquellas en que el Estado o
sus organismos tengan participacin mayoritaria, para el cumplimiento
de las funciones que las leyes les asignan*"1-'0.
Colombia.- En dicho pas, existen las denominadas empresas sociales del

Estado, que constituyen una categora especial de entidad pblica
descentralizada, con personera jurdica, patrimonio propio y autonoma
administrativa, creadas por ley o por asambleas o concejos, segn el caso.
Asimismo, se regulan a las denominadas empresas industriales y
comerciales del Estado, como organismos pertenecientes al denominado
Sector descentralizado por servicios*21'0, los cuales son creados por la ley
o autorizados por sta. Desarrollan actividades de naturaleza industrial o
comercial y de gestin econmica conforme a las reglas del Derecho
Privado, y renen las siguientes caractersticas: Personera jurdica;
Autonoma administrativa y financiera; Capital independiente,
constituido totalmente con bienes o fondos pblicos comunes, los
productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las
funciones o servicios, y contribuciones de destinacin especial en los casos
autorizados por la Constitucin.
En este pas, las empresas industriales y comerciales del Estado son

consideradas integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico, salvo
disposicin legal en contrario, por lo que gozan de los privilegios y
prerrogativas que la Constitucin Poltica y las leyes confieren a la Nacin
y a las entidades territoriales. No obstante, las empresas industriales y
comerciales del Estado, que por razn de su objeto compitan con
empresas privadas, no podrn ejercer aquellas prerrogativas y privilegios
que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre
competencia frente a las empresas privadas.
(313) Ver:http://wwiv.buenastareas.com/ensayos/Sep-Emprcsas-Pub{icas-De-
Chile/47043.html (214) SANTOFIMJO GAMBOA, Jaime Orlando. Panorama Genera/ del
Derecho Administrativo en Colombia (2004). En: VVAA, El Derecha Administrativo
Iberoamericano. Granada: INAP-UIM, 2005, Pp. 203.
Gestin Pblica 131

y Desarrollo
CAPTULO 1
Naturaleza Jurdica ele las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
Ecuador.- Las empresas pblicas estn sujetas absolutamente a las mismas

normas de derecho publico que las otras entidades adscritas y autnomas
y dependencias del Estado. A nivel presupuestario, se distinguen las
empresas de las dependencias publicas, : en que las empresas estn
autorizadas legal mente para percibir in- ; gresos directamente en sus
propios presupuestos, en las partidas ; correspondientes, mientras que
las dependencias del Estado no lo J pueden hacer y cualquier rubro que se
les pague deber aplicarse a la Cuenta nica del Tesoro Nacional, aunque
existen excepciones a este principio general. En su tratamiento legal estn
sometidos los bienes ele la empresa pblica a las mismas disposiciones que
los bienes fiscales del Estado y de las entidades pblicas, sin ninguna
diferencia. Actualmente, el proyecto de ley orgnica de empresas pblicas
ecuatorianas contempla, mbitos, objetivos, mecanismos, sistemas de
contratacin, regmenes econmicos, financiamientos, sistemas de control
y auditora, escisin y liquidacin, los cuales sern motivo de gran debate
por parte de muchos sectores privilegiados de las empresas pblicas
actuales.
Es importante mencionar que se regular de manera determinada,

mediante regmenes transitorios, la conversin de las sociedades
annimas a empresas pblicas; tambin en un mbito muy importante y
de notable inters, en el Proyecto de Ley Orgnica De Empresas Pblicas,
se dispone que aquellos emprendimientos econmicos que cuenten con
un porcentaje mayor al cincuenta por ciento de participacin de las
Fuerzas Armadas, quedan sujetos a las disposiciones de esta nueva ley,
la misma que establece que el Ministerio de Defensa Nacional,
determinar las actividades econmicas afines a su dependencia, y
proceder a la desinversin en las que no encuadren en esta clasificacin.
Por ltimo, en el caso de aprobarse este proyecto de ley, ser facul

tad del Presidente, crear mediante decreto ejecutivo, las empresas
pblicas que se necesiten para el cumplimiento de la mencionada ley,
igual facultad tendrn los gobiernos descentralizados para su gestin;
y, se dar una extensiva y amplia modificacin a la normativa legal
vigente para adecuarla a los principios de control estatal de la actividad
empresarial pblica, siendo entre las principales, el Cdigo Tributario,
Ley de Rgimen Tributario Interno, Ley Orgni-
Adolfo Cspedes Zavnlela
ca de la Contra] or a General del Estado, Ley Orgnica de Aduanas, Ley de
Hidrocarburos, Ley de Compaas, Ley de Responsabilidad, Estabilizacin y
Transparencia Fiscal y quedarn derogadas la Ley Especial de Petroecuaclor
entre. otras*215*.
Mxico.- A fines de los ochenta este pas contaba con ms de 500 empresas
pblicas. Las empresas de participacin estatal mavoritaria son consideradas
como entidades paraestatales, en cuanto unidades auxiliares de la
Administracin Pblica Federal mexicana. La Ley Orgnica de la Administracin
Pblica del Distrito Federal dispone que las empresas de participacin estatal
mayoritaria de la Administracin Pblica del Distrito Federal son aquellas socie-
dades de cualquier naturaleza en las que el Gobierno del Distrito Federa], o
una o ms de sus entidades paraestatales, aporten o sean propietarios de ms
del 50% del capital social; o les corresponda la facultad de nombrar a la
mayora de los miembros de los rganos de gobierno o su equivalente; o bien
designar al presidente o director general; o cuando tengan facultades para
vetar los acuerdos del rgano de gobierno.
Se asimilan a las empresas de participacin estatal mayoritaria, las sociedades

civiles en las que la mayora de los asociados sean dependencias o entidades
de la Administracin Pblica del Distrito Federa] o senadores pblicos de sta
que participen en razn de sus cargos o alguna o varias de ellas se obliguen a
realizar o realicen las aportaciones econmicas preponderantes.
Las secretaras de Estado pasan a ser entendidas como Coordinadoras

sectoriales responsables de la planificacin y orientacin de las empresas
estatales vinculadas a su mbito de accin. Asimismo, hace unas dcadas se
emite el Plan Nacional de Desarrollo que acenta la coordinacin de
Secretaras Sectoriales con el fin de promover el desarrollo regional a travs
de acuerdos, comits y programas. Se implemento, adems, un Sistema
Integrado de Control y Evaluacin Gubernamental, cuyo principal objetivo es
institucionalizar el desarrollo del control selectivo, preventivo, fiscalizador y
nu.derechoeatadav.co m/in cfex.php ?op tion=com_content&a sk=v ie w& (1=13-1
CAPTULO I
sancionado:* sin trabar la fluidez de las actividades sustantivas de las
empresas y propiciando la simplificacin de su manejo.
De importancia en este contexto resulta la figura del Comisario P-

blico*u,(,) (con experiencia previa como consultores, promotores y
asesores de empresas) que evala el desempeo general y por funciones
del organismo, realizando estudios sobre la eficiencia con la que se
ejerzan los desembolsos en los rubros de gasto corriente y de inversin,
as como en lo referente a los ingresos. Asimismo, el Director General
de las empresas pblicas deber efectuar un proceso de autoevaluacin
dos veces al ao, donde se analice y califique valorativamente el
desempeo tanto en lo relativo a los aspectos operativo-financieros,
como en relacin al cumplimiento de las polticas gubernamentales.
Panam.- Los servicios pblicos prestados directamente por el Estado

panameo, como la telefona'2171 y la energa elctrica{i!i), sufrieron un
proceso de privatizacin parcial en la dcada de los noventa, sin
embargo, sobretodo en el sector elctrico, la Ley permite la posibilidad
que el Estado panameo cree nuevas empresas para operar en dicho
mbito, en un futuro. El servicio de agua potable sigue en manos
estatales, prestado directamente a travs de una entidad autnoma
denominada Instituto de Acueductos y Alcantarillados nacionales(2,<>).
Venezuela.- Resulta de inters mencionar la Ley sobre Adscripcin de

Institutos Autnomos, Empresas del Estado, Fundaciones,
(216) Noimatividad para la actuacin de los comisarios pblicos y delegados de Contraa-

ra 1986-1987. Coordinacin general de Comisarios y Delegados de Controlara dla
Secretara de la Can tratara General de la Federacin, Mxico D.F,, 1986.
(217) Mediante Ley 5 de 1995 se transforma la estructura legal del servicio de telefona, de
empresa pblica o empresa privada , convirtindola en una sociedad annima, deno-
minada INTEL S.4., de la cual el 49% de sus acciones son vendidas al sector privada.
(218) En este campo, se constituyeron 4 empresas de generacin, una de. transmisin y ,' de
distribucin, en el caso de las empresas de generacin y distribucin e.149% de las
acciones se transfiri al sector privado, mientras que el too% de las acciones de la
empresa de transmisin permanece en el Estado.
(219) GASNELL ACUA, Carlos, "Panorama General del Derecho Administrativo en Pana-
m", En: VVAA, El Derecho Administrativo Iberoamericano. Granada: INAP-UIM,
2005, Pp- 529-530.
134 Rlp) Ediciones

Id Estado Empresario: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado a los rganos de la
Administracin Central, en la cual se enfatiza la dependencia de las
empresas pblicas a los ministerios del Poder Ejecutivo. De acuerdo a
lo consignado en el artculo 302o de la Constitucin venezolana, el
Estado tiene la posibilidad de reservarse, mediante Ley Orgnica, y por
razones de conveniencia nacional, industrias, explotaciones, servicios
y bienes de inters pblico. Una reserva de este tipo tendra por efecto
fundamental establecer una exclusin a la libertad econmica de los
particulares, la cual no podra desarrollarse en forma alguna, respecto
del servicio prestado, por lo que se establece un monopolio de derecho
a favor del Estado'--'0.
En lo que respecta a la importancia de la actividad empresarial pblica

en Venezuela, segn datos actualizados a la fecha, Petrleos de
Venezuela S.A. (PdVSA), empresa pblica encargada de administrar el
petrleo y gas en dicho pas y que fuera nacionalizada en 1976, es la
mayor proveedora de empleo en este Estado y, adems, slo ella es
responsable de un tercio del PBI, 50% de los ingresos del gobierno y 8
o % de las exportaciones venezolanas. El Ministro de Energa, es a la vez
designado como presidente de PdVSA. Sin embargo, estas cifras que
tendran contento a cualquier gobierno del mundo, no podran
mantenerse de no realizarse inversiones de US $ 3,000 millones al ao,
cosa que resulta un tanto difcil de cumplir para el Gobierno de Chvez,
ya que la referida empresa se ha convertido en una especie de caja chica
del gobierno, determinndose inclusive que buena parte de los ingresos
de PdVSA sean destinados a un fondo para financiar proyectos de
infraestructura y programas sociales'--0.
Todo esto demuestra muchos de los conceptos que hemos esgrimido a lo

largo del presente trabajo, en el sentido de la responsabilidad que tienen
los gobernantes con respecto a las empresas pblicas de sus pases y el
manejo adecuado que deben hacer de las mismas, sin politizarlas al
extremo, o en todo caso orientando debidamente la forma en la cual
pueden cumplir sus fines pblicos sin terminar de quebrarlas.
m
(220) BREWER-CARAS, Alian, Panorama General del Derecho Administrativo en Vene-
zuela En: 1UV1A, El Derecho Administrativo iberoamericano. Granada: INAP-UIM,
2005, Pp. 784.
(221) Datos tomados de MORALES LOA1ZA, Mara. Cuando el dinero no es un problema.
n: Legal Express, N 78, Lima: Gaceta Jurdica, Junio de 2007, Pp. 8.
1.10.4. ASIA
" China.- Como datos de inters, a finales del ao 2004, China cuenta con
34,280 empresas pblicas industriales, de las cuales 11,112 reportaron
, j| Gestin Pblica 135
/M y Desarrollo
CAPTULO i
Nituj-ilcza Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin
prdidas en el mismo ao. El tema de las empresas pblicas es tan
complejo en el Estado chino, que se requerira de un anlisis exhaustivo
que sobrepasa los objetivos del presente trabajo, para poder plasmarlo.
Simplemente, basta decir que China es el Estado con el mayor nmero de
empresas pblicas en el mundo, que proveen de ingresos considerables a
dicho Estado, que a pesar de poner en marcha un agresivo capitalismo de
Estado no ha dejado de lado su ideologa poltica socialista. La mayora
de las diez primeras empresas en la lista de las 500 empresas ms
poderosas en China son grandes empresas pblicas en sectores
monopolizados, como el State Grid Company, la China National
Petroleum Co/po-. ration (CNPC), China Mobile and Industrial y el
Commercial Bank of China.
En el ao 2006 la facturacin de las 500 mayores empresas de China

alcanz los 11.750 Bill, de RMB, alcanzando 86% del producto nacional
bruto del pas. Segn el Profesor Liu Jisheng de la Universidad de
Qinghua, en comparacin con las 500 Mayores Empresas Mundiales, la
mayor parte de sus homologas chinas son empresas pblicas
monopolsticas de los sectores del petrleo, la energa y del acero^A
Corea del Sur.- El esquema legal en este pas, establece un sistema ms

simplificado de evaluacin de gestin, que lo realiza el denominado
Consejo de Evaluacin Gerencial, destinado a mejorar la eficiencia
gerencial, lo cual ha permitido designar a gerentes en base a criterios de
experiencia antes que por criterios polticos. Asimismo, se ha eliminado
el sistema previo de adquisiciones que se hallaba centralizado(":i), para
permitirle a las empresas adquirir bienes a su discrecin. Se basa
sobretodo en 1111a gestin por resultados(2-4).
(222) Fuente: http://www.casaasia.es/documentos/interchina_20O5og__O3.pdf

(223) SONG, Dae Hce. A new performance evaluation system on Korean enterprises: policy
and experiences. Korea Development Institule. Sel, 1986.
(224) Todos estos da los h a n sido obl enidos de VVAJ\, actividad... Pp. 37-67. Ver adicin
almen te: htlp://www.w.fh-
giessen.de/downioads/Mod_lD/i2S/SouthKorca_Report.pdf.
136 5) Ediciones'
El Estado Empresario: Verdades, Conjeturasy Mitos Jurdicos
Adolfo Cspedes Zavlete
Cabe destacar que las empresas estatales de Corea del Sur redujeron
4,600 empleos el 2009 como parte de los esfuerzos para fortalecer la
eficiencia laboral y reducir la merma en el sector pblico.
El recorte de empleos dej el nmero total de trabajadores en las
empresas pblicas en torno a 9,400 a finales del 2009. E11 marzo del
ao pasado 128 empresas pblicas, como la Corporacin de Fe-
rrocarriles de Corea del Sur, la Corporacin de Recursos de Agua, y la
Administracin de Energa de Corea del Sur, tenan unos 14,000
trabajadores excedentes cuya destitucin no afectar las operaciones.
Estas empresas estn autorizadas a contratar un total de 1.53,000
trabajadores.
Son acciones de importancia si se considera que la meta para el 2010 es
reducir el exceso de trabajadores a 5,600, mientras que otros 2,800
sern reducidos al final del 2011 antes del objetivo de reduccin total al
que se llegar a.l ao siguiente.
Malasia.- Caracterizado por el denominado sistema de alerta temprana,
que es un sistema que permite supervisar tanto las decisiones gerencial
es como las de nivel gubernamental*--^, es parte del proceso gerencial
ya que permite tanto monitorear las diversas dimensiones y
configuraciones cualitativas de gestin como el propiciar la toma de
acciones que incrementen la eficiencia, por lo que persigue prevenir o
contener dficits de las empresas pblicas, y si estos han de ocurrir, el
sistema provee indicaciones anticipadas sobre medidas correctivas a ser
tomadas*-*0. Para el ao 2007, Malasia cuenta con 37 empresas
pblicas entre las que destacan empresas petroleras (PETRONAS),
elctricas, de telecomunicaciones y de transporte (ferrocarriles
principalmente).
Pakistn.- Presenta un innovativo enfoque de control que se basa en el
establecimiento de un sistema de evaluacin y control de ges-
(225) AHMAD, Abchtllah S. The. role and fimetions of foca} points for public enterprise:
: Malaysia's expcrience, En: ICTE, Essays on relations between government and
public enterprises. Ljubljana, 19S5.
'( ,(226) Esta informacin tambin se puede encontrar en: http://magnet.undp.org/Dovs/ P
speech es/ Gscsi .h ti r
y Desarrollo
137
i
CAPITULO 1
tin integrado por tres subsistemas: supervisin, sealizacin y

planificacin corporativa, todo ello bajo el supuesto que la efectividad y
eficiencia de las empresas pblicas se ver incrementada . en funcin
del grado de autonoma delegado a la gerencia de las ; empresas, en
materias operacionales(~7). El elemento central de todo el sistema
radica en el proceso de definicin y establecimiento j de metas(2-f,). Sin
embargo, desde el ao 2007 al presente, se regis- i tran diversidad de
quejas referidas a violaciones de los derechos | sindicales en empresas
pblicas como: Ferrocarriles de Pakistn, f Astilleros Karachi, Acero
Pakistn, Gas del Sur Sui, y la Pakistn National Shipping
Corporation.
1.10.5. AFRICA
* Sudfrica.- En 1984, la Oficina de las empresas pblicas fue establecida

para comandar y dirigir la reestructuracin de las empresas del Estado
para asegurar un ptimo impacto econmico y de desarrollo. Una
decisin del gabinete ministerial fue tomada en 1999 para acelerarla
reorganizacin dlas empresas del Estado, creando el Ministerio de
empresas pblicas. Esta entidad tuvo la tarea de acelerar la
reorganizacin de las empresas del Estado sudafricanas de una manera
integrada y coherente, para promover el crecimiento econmico, el
desarrollo socio econmico y finalmente una mejor calidad de vida para
todos. El objetivo prioritario del programa de reorganizacin es
redistribuir los desbalances acentuados por el apartheid, no slo racial
sino tambin de gnero.
El Programa de Reorganizacin de las Empresas del Estado se con-

virti, entonces, en pieza clave para:
- Asegurar una ms amplia participacin en la economa sudafricana;;
* Liberar recursos para ser gastados en servicios sociales e infraes-;,

fractura; A
fe
(227) MASUD,Control Structure of public. enterprises in Pakistn. En: FERNANDES(ed
Control Systems fov public enterprises in developing countrics. Ljubljana: ICPE,
197970
(228) Para otra enfoque sobre el tema ver: http://unvw.privatsation.gov.pk/about/Ratiof
nalc-policy.b im >y|
*3 jSw Edicin^
El Estado Empresa rio: Verdades, Conjeturas y Mitos Jurdicos
Adolfo Cspedes Zavaicta
Atraer las inversiones del sector privado para que los consumidores
puedan beneficiarse de menores precios y de servicios de ms alta
calidad que sean trados por la expansin de la competencia;
Enfatizar el dinamismo y la competitividad para mejorar la eficiencia

de las empresas del Estado;
Animar la inversin extranjera directa en Sudfrica, para lo cual se

debe habilitar el acceso a tecnologa globalmente competitiva.
El Ministerio de las Empresas Pblicas tiene las siguientes funciones:
Desarrollar y dirigir un acercamiento correcto hacia la reorganizacin

y transformacin de las empresas del Estado para asegurar una
mejora econmica y un impacto social adecuado;
Crear e implementar marcos de reorganizacin para las Empresas del

Estado;
Desarrollar un mtodo sistemtico para el monitoreo de la per-

formance de las empresas del Estado y asegurar la alineacin de sus
actividades con las polticas del Gobierno;
Desarrollar un acercamiento comprehensivo para abogar por servicios

de distribucin alternativos como un medio de reorganizar y
transformar las empresas del Estado.
Los campos de accin identificados por los sudafricanos para mejorar la

calidad de sus empresas pblicas son esencialmente los siguientes: los
imperativos de la tica y la probidad en los negocios, combatir la
corrupcin y el soborno, designacin del directorio de las empresas, la
estructura del directorio, independencia y remuneracin de los
directores, manejo gerencial, mejorarlos controles del congreso y del
Estado(9). La Repblica de Sudfrica tiene claro que
ll
(229) Toda esta importante informacin ha sido obtenida del documento: An accelerated
\ agenda, towards restructvring of State Owned Enterprises, Policy framework, Minis-
4,'
: try of Public Enterprises, Republic of South Africa, 3000.
fti
Gestin Pblica 139

y Desarrollo
CAPITULO I
el Estado posee objetivos ms amplios que las empresas mismas en el

campo social y econmico.
De esta manera, concluimos el captulo I de la presente obra, habiendo

expuesto las principales lneas conceptuales, sobretodo jurdicas, pero
tambin tcnicas y econmicas, por las que se conducen las empresas
pblicas o empresas del Estado a nivel mundial. Pasaremos, a
continuacin, a realizar un breve anlisis de la forma en la cual se ha
regulado legalmente a las empresas estatales peruanas y trataremos de
brindar algunas sugerencias al respecto, en base a lo revisado en el
Captulo I.
CAPTULO 2
Verdades, Conjeturas Y Mitos Sobre La Actividad Del Estado
Empresario Peruano *"Es ms fcil hacer leyes que gobernar"
Leo Tolstoy

Derecho Administrativo Empresarial

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INTRODUCCIN

clicas existentes (que hayan resultado tiles a la Actividad Empresarial del

Considero esencial enfatizar que la presente obra se dirige hacia toda

Bajo esas premisas, espero que la presente obra contribuya a un escla-

l.l. Origen y situacin actual de las empresas pblicas

Como lo sealan algunos autores, la clave para entender el diseo ins-

Ello se ve complementado con la idea que los funcionarios pblicos deben

concepto de la supuesta independencia judicial y de una administracin

De la mano con esas ideas, se debe sealar que la va expansiva de la empresa

1.1.1. Posible declive de la empresa pblica?

En los ltimos tiempos, debido esencialmente a las crticas realizadas al;;

Ejemplo de ello lo constituyen los informes denominados NORA: realizado

de Bienestar, del repliegue estatal, como lo denominan algunos5'0, o de los

Entre las causas fundamentales que se han determinado acerca de la

Asimismo, se considera que las empresas pblicas tienen una especial

poltica, por lo que se hace razonable la privatizacin de todas aquellas

1 CABRERO MENDOZA, Enrique &ARELLANO GAULT, David. Empresa Estatal a Empresa

En las lneas que siguen trataremos de analizar y descifrar cules de tales

1.2. Naturaleza jurdica de la empresa pblica

Para empezar este, ciertamente complejo, tema es preciso sealar que, en el

Muchos autores utilizan a la empresa pblica como un ejemplo que sirve

1.2,1. Definicin y elementos esenciales de l empresa pblica

La empresa pblica representa, en las palabras ms simples, una actividad

Por tanto, se convierten en elementos esenciales de la empresa pblica: la

Por otro lado, la produccin de bienes y servicios de las empresas pblicas

El carcter pblico de la empresa alude, sin duda, a la persona titular de

Naturaleza Jurdica de las Empresas Pblicas y modelos para su gestin

As, la nota del control de la administracin es el criterio que parece definir

Autores como Ramanadham69) sugieren tres elementos que subyacen al

En ese sentido, la influencia dominante del Estado en las empresas pblicas

10 FERNNDEZ, Z. La planificacin, la toma de decisiones y el control en los hoidmgs pblicos

Administracin General del Estado (LOFAGE) define a las entidades

1.3. Clases o formas de la actividad empresarial del Estado(7:)

Siguiendo a Valero, podemos afirmar que el trmino "forma de empresa,

Empresa pblica de derecho privado o con accionariado nico.-

Esto se entiende con algunos matices, ya que para la Comunidad Andina,

goda la denominada empresa Nacional, que es aquella constituida en el

Empresa pblica con accionariado privado o Sociedad de

Las primeras empresas mixtas aparecen en Francia, con la denominacin

Precisamente, en legislaciones como la espaola, las empresas de economa

En pases como Colombia, la Ley considera a las sociedades de economa

17 VEDEL, Georges. Droit Administrad/. Pars: 1968, Pp. 641 y ss.

Para la Comunidad Andina las empresas o sociedades de economa mixta

Asimismo, bajo esta normativa, se consideran empresas mixtas aquellas en

: A nuestro entender el trmino sociedades de economa mixta

Empresas pblicas ce Derecho Pblico o con potestades

(j/) Esto ha sido considerado en el Decreto Legislativo N" 1031.

pos: FONAFE y el Banco de la Nacin, de acuerdo a lo que disponen las

Segn autores como Parada, la jurisdiccin contencioso-administra-

* Accionar jado o patrimonio fiscal.- Por otro lado, se ha manifestado que,

El accionariado fiscal, dice Manzanedo, tambin permite: la sustitu- f

Empresas pblicas internacionales.- Este tipo de empresas, explica

(?8) Jbki, Pp. 267.

Adolfo Cspedes Znvaleta

Un ejemplo, de este tipo de corporaciones, lo constituye la empresa

cepto de Holding estatal

ng, o Grupo Econmico, ejerce el control accionarial de las ones

estatal goza fundamentalmente de poderes normativos y 11

parado tenemos ejemplos de este tipo de entidades en el caso

npanyfor the Fmancing ofRailroad Rolling Stock,

1.3.2 Formas bsicas de actuacin de las Empresas de! Estado

a) Concurrencial, es decir dentro del modelo de la denominada economa

h) Prestando servicios pblicos (regulado), lo que ha provocado el retorno a

Dentro de esta clasificacin se ha tratado de distinguir entre dos tipos de

o rechazo100. De este modo, se ocasiona que la ansiada conciliacin entre