REPUBLICA BOLlVARlANA DE VENEZUELA

LA UNIVERSIDAD DEL ZULlA

FACULTAD DE CIENCIAS JURlDlCAS Y POLITICAS

DlRECClON DE SEMINARIO

ANATOCISMO FINANCIERO. CONSECUENCIAS PENALES

Tesis de Grado para optar al Ttulo de Doctor

En Derecho presentado por:

AUTOR: Abg. Alfredo Montiel

TUTOR: Dra. Ana Teresa Gonzlez Acosta

Maracaibo, Septiembre del 2000

ANATOCISMO FINANCIERO. CONSECUENCIAS PENALES

DEDICATORIA

A la Historia por ser la dama

que esta siempre al lado del Hombre,

a lliana Contreras por inducirme a realizar

esta obra, a Celina Snchez por su talento

como aporte a la misma y a la Doctora

Ana Teresa Gonzlez Acosta por sin igual

profesionalismo.
AGRADECIMIENTO:

A Dios porque en nuestro espritu

Y alma lo llevamos. Sin El

no es posible la vida y sin ella

no hubiera sido posible este

proyecto de aporte para mi Pas

Y el Mundo
"El verdadero Hombre es el que expresa
genuinamente su racionalidad, el cual
convive entrelazado con la razn de
ser, la Ley Justa o la Ley Injusta.
Con el Derecho como Ciencia Jurdica
Que regula la esencia misa del Hombre
y como Consecuencia de la Sociedad"
MONTIEL OQUENDO, Alfredo. Anatocismo Financiero.Consecuencias
Penales. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas.
Direccin de Seminario. Doctoral . Maracaibo, Estado Zulia, 2000. P. p 171

La figura del Anatocismo Financiero esta controvertida en todas las Sociedades,

las normas que lo rigen atentan contra la esencia de las Leyes, las cuales deben
basarse en la Justicia y la Paz Social. Se debe hacer una profunda reflexin sobre
los paradigmas sobre los cuales se cre esta figura, que slo favorece al sector
bancario, siempre voraz en la consecucin de sus beneficios, olvidando que su fin
debe estar alineado a la realidad social y la situacin econmica mundial. Esta
investigacin es de carcter descriptivo, con un anlisis documental sistematizado
de la Doctrina, el Derecho Comparado y las Leyes, comenzando con el estudio de
Las Obligaciones, sin las cuales no existieran los Contratos, as como su
diversidad en el Derecho Mercantil y especficamente en el Derecho Bancario, con
las dificultades propias de esta especialidad, que cada da crea una nueva
modalidad de contrato, buscando su slo beneficio. Si hizo necesario revisar la
Institucin de la Usura, limitada en su mbito por la escasez de su normativa y su
falta de adecuacin a la realidad econmica actual. Esta investigacin demuestra
la urgente necesidad de una revisin legislativa, con la supresin de la figura del
Anatocismo en el Ordenamiento ~urdicoVenezolano y la creacin d e una
normativa caDaz de adecuarse a la realidad econmica de Venezuela. a los fines
de permitir u" sistema crediticio autnomo y equilibrado, en el cual lo; beneficios
del sector bancario no prevalezcan , ni hagan nugatoria la posibilidad de los
deudores de cumplir con sus obligaciones y sin desnaturalizar el fin principal de
los crditos, representado por su utilidad para el desarrollo de los empresarios y
permitiendo un desarrollo de la Economa del Pas.

Palabras claves: Obligaciones, deudor, acreedor, contratos mercantiles,

crdito, anatocismo, intereses, usura.
 ABSTRACT

MONTIEL OQUENDO, Alfredo. Anatocism Financiero. Penal Consequences.

University of the Zulia. Ability of Juridical and Political Sciences. Address of
Seminar. Thesis of Degree. Maracaibo, Estado Zulia, 2000. P. p 171.-

The figure of the Anatocism is controverted in al1 the Societies, the norms that
govern it attempt against the essence of the Laws, which should be based on the
Justice and the Social Peace. A deep reflection should be made on the paradigms
on those which you cre this figure that favors only to the Bank Sector, always
voracious in the attainment of its benefits, forgetting that its end should be aligned
to the social reality and the world economic situation. This investigation is of
descriptive character, with a systematized documental analysis of the Doctrine, the
Compared Right and the Laws, beginning with the study of The Obligations,
without which the Contracts didn't exist, as well as its diversity in the Mercantile
Right and specifically in the Bank Right, with the difficulties characteristic of this
specialty that every day believes a new contract modality, only looking for its
benefit. If shelhe made necessary to revise the lnstitution of the Usury, limited in
their environment by the shortage of their normative one and their adaptation lack
to the current economic reality. This investigation demonstrates the urgent
necessity of a revision legislativa, with the suppression of the figure of the
Anatocism in the Classification Juridical Venezuelan and the creation of a
normative one able to be adapted to the economic reality of Venezuela, to the ends
of allowing an autonomous and balanced credit system, in which the benefits of the
Bank Sector don't prevail, neither make nugatory the possibility of the debtors to
fulfill their obligations and without denaturalizing the main end of the credits,
represented by its utility for the development of the managers and allowing a
development of the Economy of the Country.

Key words: Obligations, debtor, creditor, mercantile contracts, credit,

anatocism, interests, usury,
 lNDlCE DE CONTENlDOGENERAL

Dedicatoria II

Agradecimiento III

Pencamiento IV

Resumen V

Abstract VI

lndice General VI1

Introduccin 2

Capitulo I 7

Las Obligaciones 7

1.- Derecho de las Obligaciones 7

1.1.- Definicin de Obligaciones 8

1.2.- Elementos de las Obligaciones 11

1.3.- Naturaleza de las Obligaciones 12

1.4.- Obligaciones Civiles y Mercantiles 13

2.- Fuente de las Obligaciones 14

2.1.- El Contrato 14

2.2.- La Gestibn de Negocios 16

2.3.- El Pago de lo Indebido 17

2.4.- El Enriquecimiento Sin Causa 17

2.5.-.El Hecho Ilcito 18

3.- El Contrato 18

3.1 .- Clasificacin de los Contratos 19

4.- Contrato Mercantil 24

4.1 .- Caractersticas 24

4.2.- Fuente de los Contratos Mercantiles 26

5.- Derecho Mercantil y Derecho Bancario 26

5.1 .- Fuentes del Derecho Bancario 28

5.2.- Operaciones Bancarias 29

5.3.- Clasificacin de las Operaciones Bancarias 30

5.4.- Caractersticas Fundamentales de los Contratos 31

Bancarios

6.- Clases de Contratos Mercantiles 33

Capitulo II 44

El Anatocismo Financiero 44

1.- El Anatocismo 44

1.l.- Antecedentes 44

1.2.- Definicin 47

1.3.- El Anatocismo en la Legislacin Venezolana 50

VI1

 1.3.1.- Acciones del Deudor en Contra de la Aplicacin

del Anatocismo Financiero
1.3.2.- Acciones Judiciales que puede Ejercer la Entidad
Financiera
2.- Consecuencias Penales del Anatocisrno Financiero
Capitulo III
Derecho Comparado
1.- Jurisprudencia
2.- Legislacin
Capitulo IV
La Usura
1.- Antecedentes
2.- Derecho Comparado
2.1.- Ecuador

2.2.- Espaa

2.3.- Italia

3.- Los Intereses

3.1.- Definicin

3.2.- Los Intereses en la Legislacin Venezolana

3.2.1.- Antecedentes
3.2.2.- Marco Legal Venezolano de los Intereses
3.2.3.- Jurisprudencia
Conclusiones y Propuestas
lndice Onomctico
lndice Analtico
Bibliografa
 El Anatocismo segn cita la enciclopedia Omeba (1964) viene del griego

Ana, que significa reiteracin y Tokimos, que significa accin de dar a inters.

Es decir, el inters compuesto, monto este que es generado por los intereses

en perodos vencidos que acumulados al capital y mas los intereses por venir

se calculan sobre el mismo capital, creciendo as mismo, es decir que se estn

pagando intereses sobre intereses.

Ineluctable, el Anatocismo est dentro de la licitud plasmada, est

dentro del Ordenamiento Jurdico Venezolano, cuando se alude a los contratos

de cuenta corriente general contenido en el artculo 518 del Cdigo de

Comercio e igualmente en la cuenta corriente bancaria del artculo 524

ejusdem.

Se observa que los referidos articulados permiten la capitalizacin de

intereses en lapsos que no bajen de 6 meses, tal cual como lo refiere la norma.

Estas normas autorizadas por la misma legislacin bajo la ejda de tal figura

como lo es el Anatocismo, es puntual y se encuentra regida, o regulada en las

secciones 1 y 2 del ttulo Xlll del Cdigo de Comercio cuando se habla de la

Cuenta Corriente. De acuerdo a este criterio se encuentra previsto en el

artculo 530, titulo XIV del Cdigo de Comercio, el espritu de esta noma, no

es otro que mediatizar tal figura como lo es el Anatocismo en su esencia

financiera. Tal norma; es decir, la del articulo 530 regulariza las acciones

estructuralmente mercantiles y10 comerciales financieras.

Siguiendo el anlisis del Anatocismo financiero dentro del Ordenamiento

Jurdico Venezolano con fundamentacin sobre la nomativa antes aludida se

visualiza que se encuentra un Anatocismo Convencional que se produce por la

misma voluntad de las partes o lo que es igual por el reconocimiento o

aceptacin de la capitalizacin de los intereses en un nuevo contrato o a travs

de un corte de saldo y el Anatocismo Judicial, que se produce por una resulta

y10 condena definitiva judicial. Se fija el saldo de cuentas incluyendo en esta

los intereses devengados.

Adentrndonos en la figura del Anatocismo financiero dentro de las

normas Venezolanas se puntualiza la fenomenologa de la variabilidad de

crdito:

Las Instituciones Financieras en este caso la Banca Comercial cuando

otorga un crdito en esta oportunidad Hipotecaria a un determinado tiempo la

Banca diversifica su colocacin crediticia de la manera siguiente:

Si concadenamos un Crdito Hipotecario sobre una cantidad de Veinte

Millones de Bolvares (6s. 20.000.000,00), la Institucin Financiera permea las

siguientes condiciones a su cliente: Plazo, fijacin de tasas de inters, si

observamos la profundidad de este tipo de crdito; por ejemplo, primero la

Institucin Bancaria hace la fijacin de dos tipos de formas de pago con

respecto al prestatario; es decir, la forma normal en la que el prestatario

cancela los intereses y amortizacin mensualmente; y la otra forma, que es la

que se firma anualmente. Se denota sin duda alguna que la referida cantidad

de Veinte Millones de Bolvares (6s. 20.000.000,00) se incrementara de

acuerdo a sta estrategia de la Banca, ya que pondra a I prestatario o

recurrente del crbdito a pagar intereses sobre intereses primero mensual, y

segundo anualmente.
 El recurrente o deudor frente a la Banca, la experiencia nos dice, tiene

una actitud absolutamente silenciosa o llamada actitud pasiva con el Banco

para cancelar la obligacin.

Para determinar o proveer de soluciones posibles frente a la praxis de

las Entidades financieras sobre el asunto que concierne, se hace necesario y

ms que una justificacin de necesidad letal de resolver el mismo.

Todos cuantos sealamientos se refieren en este trabajo de

investigacin es por la enconosa situacin del recurrente prestatario frente a la

Banca en la posible negacin de este, de no admitir semejante prfictica.

Muchas han sido las inquietudes de estudiosos de la figura del

Anatocismo para proveer de una posible solucin; siendo as aun tiempo de

reparar la ilegalidad del asunto del Anatocismo, viendo como posible criterios

llenos de vicios, de parcialidad, es injusto, nos preguntamos no hacer la

distincin contractual.

El criterio que respalda y consolida el Anatocismo; es decir, el cobro de

intereses sobre intereses en los crditos Bancarios, es omiso en cuanto a la

diferencia entre los prestamos civiles y mercantiles. Esta omisin implica una

grave falta de sindresis Jurdica, osea de recto juicio.

Continuando con esta expresin esta circunstancia vicia de parcialidad a

dicho criterio en detrimento de los deudores Bancarios, afectndolo de injusticia

y de ilegalidad segn se demuestra por las consideraciones que a continuacin

se expresa, Conforme al Artculo 530 del Cdigo de Comercio: Que es la

norma rectora o reguladora del Anatocismo consagrada nicamente en el

Cdigo de Comercio Venezolano, el cual se refiere a la regulacin de la figura

del Anatocismo.
 "Se reputa mercantil el prstamo cuando se contrae en el concepto y con

expresin de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio y no

para necesidades ajenas de este".

Se presume mercantil el prstamo que se contrae entre comerciantes.

Fcilmente se deduce de este precepto, interpretado a contrario sensun,

que no es mercantil sino civil el prstamo que no tenga ese destino, es decir

cuando el deudor lo aplica para satisfacer sus necesidades personales y no

para realizar actos de comercio.

Es de hacer denotar que de acuerdo a la interpretacibn del articulo 530

del Cdigo de Comercio, no puede haber una tasa superior al 12% anual. Las

partes no pueden bajo pena de nulidad, convenir de antemano que los

Intereses se capitalicen y no produzcan intereses.

Sin embrago cuando denotamos el espritu del Artculo 1746 del Cdigo

Civil el cual refiere, a que los intereses son acordados por la voluntad de las

partes, "Inters Convencional"; es decir, los intereses deben estar siempre

pactados por la voluntad misma, que los intereses no tienen mas lmite que los

designados por la Ley Especial, salvo que IimitCindola la Ley exceda en una

mitad al que se probare inters corriente al tiempo de la convencin.

Tambin en el presente trabajo de investigacin se han fijado los

criterios doctrinarios investigativo sobre la materia y han sido conformados de

la siguiente manera: Captulo 1, Derecho de las Obligaciones; Captub II, El

Anatocismo Financiero; Captulo III, Derecho Comparado y Captulo IV, La

Usura.
CAPITULO I

 CAPITULO I

LAS OBLIGACIONES

1. - EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

El Derecho de Obligaciones, es la rama o disciplina dedicada al estudio del

surgimiento, clases, efectos y extincin de las obligaciones, as lo seala Maduro

Luyando ( 1983) , en su obra " Curso de Obligaciones".

Para ubicar el Derecho de Obligaciones, debe sealarse la tradicional

clasificacin del Derecho Positivo en Derecho Pblico y Derecho Privado: Por

Derecho Pblico se entiende el conjunto de normas jurdicas que regulan intereses

generales de la comunidad, su organizacin poltica, la actividad del Estado como

rgano rector de la Sociedad, sus diferentes rganos y las relaciones entre el

Estado y los miembros integrantes de la comunidad y por Derecho Privado se

entiende el conjunto de normas jurdicas que regulan los intereses particulares de

los miembros de la comunidad, cuyas relaciones tienen un acentuado carcter

individual.-

El Derecho de Obligaciones segn las normas que contiene, desde su

ubicacin en el Derecho Privado, es de carcter patrimonial. pues regula

fundamentalmente relaciones patrimoniales entre personas .-

En el Derecho Moderno, la expresin Derecho de Obligaciones es cada vez

mas genrica y abstracta y tiende a ser sustituida por la Teora General de las

Obligaciones, la cual es vista por los autores con dos criterios Latu Sensu y

Estricto Sensu.- El criterio Latu Sensu, es en sentido amplio estudia todos los

aspectos o facetas de las obligaciones.- El criterio Estricto sensu comprende el

estudio de las obligaciones en sus mismas consideradas independientemente del

hecho jurdico o acto jurdico que les d nacimiento.-

La Teora de las Obligaciones segijn Planiol, citado por Maduro Luyando

(1983) tiene una importancia doctrinaria extrema por contener nociones

fundamentales de la Ciencia del Derecho, los principios generales se encuentran

en los Cdigos en parte consagrada a esta materia, coinciden en esta posicin

Riper et Boulanger.-

-
1.1. DEFlNlClON DE OBLIGACIONES

Antes de hablar de las diferentes definiciones de las obligaciones, es

necesario indicar que la expresin obligacin, tal y como lo expresa Maduro

Luyando 8 1983 p 23),proviene del latn obligatio, compuesta de ob ( por causa

de, alrededor de) y ligatio ( ligo, ligar, ligare, que significa atar, ligar). -
Etimolgicamente Obligare, significa atar alrededor.

Segn la Instituta de Justiniano ( Libro II, tit. XIII), citado por Manuel Boja

Soriano ( 1958 p 79)

"Obllgatio est viculum , quo necesstitae

adstringimur aficuius solvedae rei secundum
nostrae civitatis iura. ! La obliaacin es un
vnculo de derecho, por el -que somos
constrefidos con la necesidad de pagar
alguna cosa segn las leyes de nuestra
ciudadM-Para Paulo ( Dig Lib. 44, tit.Vll,ley 3):
obligatio gationum substantia ...,
in eo
consistit ...,ut aliumnobis obstringat ad
dandum aliquid, velfaciendum, ve1
praestandum. " La sustancia de las
obligaciones consiste ...,
en que constriAa a
otro a darnos , a hacernos o a prestarnos
alguna cosa ".-
 Y

La definicin romana ha predominado decisivamente en las definiciones del

Derecho Moderno, puede afirmase que ha permanecido intacta en sus

concepciones bsicas:

Pothier ( Trati des Obligaciones, nmero l ) , citado por Borja Soriano (1958

p 80):" Es un vnculo de derecho que nos sujeta respecto de otro a darle alguna

cosa o hacer o no hacer alguna cosaH.-

Giorgi ( T. 1 nmero 11) citado por Borja Soriano ( 1958): La obligacin es un

vinculo jurdico entre dos o ms personas determinadas en virtud del cual ,una o

vanas de eHas ( deudor o deudores) quedando sujetas respecto a otra o otras (

acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna cosa".- ( p 80)

Planiol( T.II, nm. 156), citado por Maduro Luyando ( 1983): " La definicin

usual de la obligacin es esta: un vinculo de derecho por el cual una persona esta

sujeta con otra a hacer o no hacer alguna cosaw.-(p 25)

Riper et Boulanger ( T. II, nm. 2), citado por Borja Soriano ( 1958); " La

obligacin es el vnculo o de derecho por el cual una persona est sujeta a una

prestacin respecto de otrav.- ( p 80)

Colin et Capitant ( T . II, nm. 4) citado por Maduro Luyando( 1983)

" La obligacin o derecho de crdito es un

vnculo de derecho entre dos personas en
virtud del cual el acreedor puede constrefiir
al deudor, sea a pagarle una suma de dinero
o a entregarle una cosa, sea a ejecutar una
prestacin que puede consistir en hacer
alguna cosa a abstenerse de un acto
determinadow.-(p 25)

Larenz, citado por Maduro Luyando ( 1983) "Es aquella relacin jurdica por

las que dos o ms personas se obligan a cumplir y adquirir el derecho a exigir

determinadas prestaciones". ( p25)

 De Ruggiero,citado por Maduro Luyando ( 1983) : " la relacin jurdica en

virtud de la cual una persona ( deudor) debe una determinada prestacin a otra (

acreedor), que tiene la facultad de exigirla, constriendo a la prima a satisfacerlau.-

Mazeaud, citado por Maduro Luyando (1983): " La obligacin es un vinculo

de derecho de aspecto pecuniario que une a dos o mas personas una de las

cuales, el deudor est constreida a una prestacin a favor de la otra, el

Analizando los elementos de las definiciones sefialadas, se comparte la del

autor Maduro Luyando ( 1983)

"La obligacin es un vnculo jurdico en

virtud del cual una persona denominada
deudor, se compromete frente a otra
denominada acreedor , a ejecutar en su
beneficio una determinada prestacin de dar,
hacer o no hacer, valorable en dinero; la cual
, en caso de no ser cumplida por el deudor,
comprometera a ste a responder con su
patrimonio" ( p 26)

Si se analizan estas definiciones se puede observar que en unas se

caracteriza la obligacin como un vnculo, en otras se sustituye la palabra vnculo

por relacin jurdica. En otra se habla de necesidad jurdica. En todas se alude al

objeto de la obligacin el deudor debe dar, hacer o no hacer, es decir: ejecutar una

prestacin o someterse a una abstencin.-

 11

1.2 ELEMENTOS DE LA OBLIGACION.

Maduro Luyando en su Obra "Curso de Obligaciones" ( 1983), indica varios

Elementos en las Obligaciones:

1.- Elemento Subjetivo.

Est integrado por los sujetos de la obligacin. La persona del deudor y del

acreedor. Deudor es la persona que se compromete a realizar una determinada

actividad o conducta en provecho o favor del acreedor.- Acreedor es la persona

que beneficio de la cual el deudor va a realizar la conducta o actividad a que se ha

comprometido.

2.- Elemento Objetivo

Est constituido por la prestacin, por la actividad o conducta que el deudor

se compromete a cumplirle al acreedor.- La clasificacin del elemento objetivo, de

los Romanos ha pasado con muy pocas variantes al Derecho Moderno, as

tenemos:

1.- Prestaciones de Dar: Son aquellas que tienen por objeto la

transmisin de la propiedad u otro derecho real, tienen la caracterstica de que la

propiedad o derecho que comportan se trasmite por efecto del consentimiento

legtimamente manifestado.-

2.- Prestaciones de hacer: Son las actuaciones del deudor que no

consisten en la transmisin de la propiedad u otro derecho real.-

3.- Prestaciones de No hacer: Consisten en una abstencin por parte del

deudor, en una actuacin negativa.-

 3.- Elemento Jurdico . El Vnculo

Etimolgicamente significa ligamen o atadura y es el lazo de derecho que

une a las personas de acreedor y deudor. El vinculo es el elemento esencial a la

nocin de obligacin y explica sujecin o sometimiento del deudor a la necesidad

de cumplirle al acreedor la actividad, el poder jurdico que tiene el acreedor de

obligar al deudor a cumplir mediante la intervencin de los rganos

jurisdiccionales.-

4.- La Evaluacin Econmica de la Obligacin.

Esto no significa que la prestacin debe consistir en una suma de dinero,

sino que la actividad o conducta del deudor pueda ser apreciable en trminos

econmicos, pues solo as podr el acreedor solicitar una prestacin

compensatoria en caso de no cumplir con la obligacin.-

5.- La Responsabilidad del Deudor:

Si el deudor no cumple con su obligacin deber responder con su

patrimonio del incumplimiento.- (p 27)

1.3 NATURALEZA DE LA OBLIGACION.

Seala Christian Larrournet (1993), que existe una concepcin dualista

de la naturaleza de la obligacin: Obligacin Civil y Obligacin Moral.-

La obligacin corresponde a la vez a una deuda ( debitum o schuld)

que debe ser pagada por el deudor y sus causahabientes universales y a un poder

de coaccin (obligatio o haftung) que pertenece al acreedor, estos dos elementos

son necesarios para que el vnculo de la obligacin sea perfecto.-

 13

El Derecho Romano haba deducido el concepto de una obligacin sin

coaccin. Esta es la obligacin natural, la cual no es susceptible sino de ejecucin

voluntaria por parte del deudor excluyendo toda ejecucin forzosa por parte del

acreedor.

La obligacin natural no puede ser objeto de una sancin judicial.- Se

opone a la ejecucin civil que si puede ser objeto de sancin forzosa judicial,

posible en todos los casos en los cuales el deudor no satisfaga voluntariamente su

deuda.

En nuestra civilizacin jurdica el principio es de la obligacin civil, slo

excepcionalmente se admite la obligacin natural, a veces algn texto lo admite

implcitamente y la Jurisprudencia puede ver obligaciones naturales en situaciones

no previstas por la Ley.- (p 27)

1.4 OBLIGACIONES CIVILES Y OBLIGACIONES MERCANTILES.

El autor Manuel Boja Soriano (1958), expresa que las obligaciones

mercantiles derivadas de los actos de comercio, son aquellos relacionados con la

industria comercial en toda su extensin, la manufacturera, la fabril y las de

transportes.- Las Obligaciones Mercantiles se rigen por el Cdigo de Comercio y

como supletorio el Cdigo Civil. Las Obligaciones Civiles, slo se rigen por este

ltimo.-

Entre actos civiles y actos mercantiles no hay ninguna diferencia esencial, y

le demuestra que puede aplicarse supletonamente el Cdigo Civil. Vvante, citado

por Manuel Boja Soriano ( 1958), afirma: "La posibilidad de regular con la misma

teora general todas las relaciones privadas y todos los ciudadanos, est

demostrada diariamente por la Jurisprudencia inglesa y americana, las cuales no

 1.1

conocen regla particulares para los comerciantes, ni una teora especial de actos

mercantilesu.- (P 92)

2.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

En su obra " Curso de Obligaciones" Eloy Maduro Luyando (1983),indica

que el estudio de las fuentes de las obligaciones es importante, por cuanto es un

principio de doctrina y de jurisprudencia, que para que exista una obligacin y

pueda producir sus efectos jurdicos, es necesario que la misma est consagrada

en un ordenamiento jurdico positivo. En los Cdigos Modernos, ha perdido

importancia el carcter taxativo de la fuente de las obligaciones, por el desarrollo

de la Ley como fuente autnoma.-

La Clasificacin de las Fuentes de las Obligaciones que establece el

vigente Cdigo Civil Venezolano, est fuertemente influenciado por el Proyecto

Franco-Italiano de las Obligaciones.- Existen cinco ( 5) fuentes de las Obligaciones

perfectamente delimitadas: El Contrato, El hecho Ilcito, El Enriquecimiento Sin

causa, el Pago de lo Indebido y la Gestin de Negocios.

2.1.- EL CONTRATO

El Contrato es definido por el Cdigo Civil en su articulo 1133 como

"una convencin entre dos o ms personas para constituir, reglar, transmitir,

modificar o extinguir entre ellas un vinculo jurdicou.-

 15

En base a esta definicin, el autor Maduro Luyando (1983) indica las

caractersticas del Contrato:

+ El Contrato es una Convencin.

La doctrina desde muy antigua ha tratado de diferenciar los trminos

contrato y convencin, sin embargo, el legislador utiliza el trmino

convencin para definir el contrato y pertenece a los negocios

jurdicos bilaterales, caracterizados por la concurrencia de dos o ms

manifestaciones de voluntad que al conjugarse producen

determinados efectos para todas las partes.

El contrato involucra el concurso de las voluntades de dos o ms

personas, pero no es necesario que las manifestaciones de voluntad

sean idnticas, sino que basta que se conjuguen o complementen y

coincidan en la realizacin del efecto jurdico deseado.

El contrato regula relaciones o vnculos jurdicos de carcter

patrimonial, susceptible de ser valorados desde un punto de vista

econmico.

El contrato es el instrumento ms apto y frecuente utilizado por las

personas para reglamentar sus relaciones econmicas y pecuniarias,

este carcter eminentemente patrimonial es lo que le permite

diferenciarlos de la convencin propiamente dicha reservada para las

relaciones jurdicas de carcter extrapatrimonial.

El contrato produce efectos obligatorios para las partes.

En el Derecho Moderno, impera el principio consensualista, por ello

es obvio que sea de obligatorio cumplimiento para todas las partes

 16

intewinientes, quienes han consentido en limitar sus respectivas

+ El Contrato es fuente de Obligaciones.

El contrato es una figura desencadenante de derechos y deberes y

origina el mayor nmero de relaciones obligatorias , sin embargo no

debe confundirse el contrato como un hecho constitutivo de

obligaciones con las obligaciones mismas, pues el contrato es el

hecho generador y las obligaciones es el hecho generado..-

+ Importancia socioeconmica del contrato.

Es el acto jurdico de mayor aplicacin por cualquier sujeto de

derecho, hasta el punto de que sin su uso no podra concebir la

realizacin de la vida econmica en las comunidades organizadas.-

(P 383)

2.2 LA GESTION DE NEGOCIOS.

Esta figura esta definida en el Cdigo Civil en el articulo 1178, que

establece:

"Quin sin estar obligado asume

conscientemente la gestin de un negocio
ajeno contrae la obligacin de continuar la
gestin comenzada y de llevarla a trmino ,
hasta que el dueiio se halle en estado de
proveer por s mismo a ella; y debe
someterse a todas las consecuencias del
mismo negocio y a todas las obligaciones
que resultaran de un mandato".

La Gestin de Negocios, ha sido considerada como un mandato, con la

ausencia del consentimiento del mandante al inicio de dicha gestin y con la

caracterstica de que, la persona que la asume adquiere obligaciones frente al

dueo de los bienes que constituyen el negocio y la Ley lo constrie a permanecer

en el, hasta que el dueo pueda asumir la direccin de sus negocios.- ( p 51)

2.3 EL PAGO DE LO INDEBIDO.

El Legislador ha contemplado, la circunstancia de que se realice un pago

sin existir una obligacin, obligando a quin recibe este pago a repetir a favor de la

persona que ha pagado lo que no debe, los elementos de esta figura estn

contenidos en el artculo 1178 del Cdigo Civil:

"Todo pago supone una deuda, lo que ha

sido pagado sin deberse est sujeto a
repeticin. La repeticin no se admite
respecto de las obligaciones naturales que se
han pagado espontaineamente".

Se contempla una excepcin a la obligacin de repetir, cuando se realiza un

pago sin existir una obligacin, como es el caso de las obligaciones naturales,

pagadas espontneamente, es decir sin coaccin en la voluntad del que paga.-

(P 51)

2.4.- EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

Esta figura constituye una excepcin a los efectos de los contratos, pues

siempre que se realice un contrato, existe una causa y de all la justificacin para

que cada una de las partes obtengan un beneficio de ese contrato.-

El Enriquecimiento sin Causa. regula el abuso de una persona en perjuicio

del patrimonio de otra y se establece en el articulo 1184 del Cdigo Civil:

"Aquel que se enriquece sin causa en

perjuicio de otra persona, est obligada a
indemnizarla dentro del limite de su propio
 enriquecimiento de todo lo que aquella se
haya empobrecido".- (p 51)

2.5.- EL HECHO ILlClTO

Esta figura introduce nuevas responsabilidades como la de cosas, edificios,

y por incendio, pero su definicin genrica se desprende del artculo 1185 del

Cdigo Civil, que regula:

"El que con Intencin, o por negligencia, o

por imprudencia, ha causado un dallo a otro,
esta obligado a repararlo".-

Es necesario, acotar que se introduce dentro del hecho ilcito, el abuso de

derecho, pero no como fuente autnoma sino como parte de esta figura:

"Debe igualmente reparacin quien haya

causado un daiio a otro, excediendo, en el
ejercicio de su derecho, los lmites fijados
por la buena fe o por el objeto en vista del
cual ha sido conferido ese derecho

El autor Maduro Luyando ( 1983), expresa, que esta clasificacin se adapta

ms a la Doctrina Moderna, pues elimina la figura del cuasicontrato, incluyendo el

enriquecimiento sin causa como fuente autnoma, las referencias al abuso de

derecho, la oferta con plazo y oferta pblica de recompensa, estas ltimas como

efecto de manifestacin unilateral de voluntad.- (p 52)

3.- EL CONTRATO

El autor Chnstian Larroumet, ( 1993) en su obra " Teora General del

Contraton, indica, que si todos los acuerdos de voluntad que tienen por objeto

crear un vnculo de obligacin constituyen contratos, puede haber una variedad

casi infinita de estos. Pero dentro de esta variedad algunos tendrn puntos
comunes que los aproximan y permitan distinguirlos de otros contratos que

presenten a su vez puntos comunes, por esta razn se suele clasificar los

contratos en diferentes categoras, cada una de las cuales tiene caractersticas

propias que las distinguen de las dems categoras.

El inters de esta clasificacin consiste en que cuando estamos en

presencia de un contrato debemos deducir sus caractersticas fundamentales,

para hacerlo entrar en una categora determinada y, en funcin de esa

clasificacin en esta o aquella categora, se har producir al contrato determinado

efecto en vez de otro, o se admitir o no su validez, as como tambin se dotar al

acreedor de medios adecuados para obligar al deudor a cumplir, medios que no

exista en otra clase de contrato.- (p 140)

Se comparte el criterio del autor Maduro Luyando ( 1983), de la necesidad

de tener en cuenta que las clasificaciones obedecen a caracteres tecnojurdicos

y no a las simples denominaciones que en particular puedan presentar cada

contrato.-

3.1.- CLASlFlCAClON DE LOS CONTRATOS

Debido a que en la Doctrina, las Clasificaciones son estudiadas con una

gran uniformidad de criterios, se acoge la Clasificacin analizada por el autor

Maduro Luyando ( 1983):

1.- Segn surjan obligaciones para una o ambas partes de un contrato:

Unilateral

Este tipo de contrato se presenta cuando slo surgen obligaciones

para una sola de las partes contratantes, el Cdigo Civil lo define en

su artculo 1134: " El contrato es unilateral cuando una sola de las

 20

partes se obliga"; el ejemplo tpico de este tipo de contrato es la

donacin ( artculo 1431).

Bilateral:

En el contrato surgen obligaciones para ambas partes contratantes,

son recprocamente deudores, el artculo 1134, establece: " el

contrato es bilateral, cuando las partes de obligan reclprocamente".

Ejemplo tpico de este tipo de contrato la compraventa, el

arrendamiento, etc.

Dentro de esta categoria se presenta una subclasificacin de contratos

sinalagmticos perfectos e imperfectos:

En los primeros desde el principio, ambas partes tienen obligaciones

simultneas; en los segundos en principio solo producen obligaciones para una de

las partes, pero en su desarrollo hacen o pueden hacer surgir obligaciones para

ambas partes

La importancia de esta clasificacin es el derecho que surge para una de

las partes, cuando la otra no cumple con su obligacin; es decir, surge una

excepcin a la obligacin de cumplir con la obligacin y el ejercicio de este

derecho se denomina non adimpleti contractus, de igual manera surge el

derecho de pedir la resolucin del contrato; es decir, que las cosas vuelven al

mismo estado que estaban antes de celebrarse el contrato, denominada esta

Accin Reso1utoria.-

2.- Segun el fin perseguido por las partes:

- Contratos Onerosos:

Son aquellos en los cuales una de las partes procura obtener una

ventaja mediante un equivalente o contraprestacin, el artculo 1135,

 21

del Cdigo Civil, lo define "El contrato es a ttulo oneroso cuando

cada una de las partes trata de procurarse una ventaja mediante un

equivalente.".- La caracterstica de este tipo de contrato es que las

partes al cumplir con su prestacin esperan una contraprestacin que

le sirva de equivalente o ventaja.-

- Contratos Gratuitos:

Son aquellos contratos en los cuales uno de los contratantes se

propone proporcionar al otro una ventaja sin equivalente alguno.- El

articulo 1135 del Cdigo Civil lo define " El contrato es a ttulo

gratuito o de beneficencia cuando una de las partes trata de procurar

una ventaja a la otra sin equivalentea.- Existe una subclasificacin

de este tipo de contrato: Contratos Desinteresados y Liberalidades,

los primeros son llamados tambin de beneficencia, en los cuales

una parte procura una prestacin en beneficio de la otra parte, pero

sin empobrecerse ella misma; y en los segundos, una parte se

empobrece al ejecutarlos y disminuye su patrimonio.-

Es importante esta clasificacin, especialmente por las consecuencias que

este tipo de contrato produce, pues en la accin pauliana, los actos a ttulo gratuito

del deudor, se presumen fraudulentos de un modo irreparable, de igual manera en

la figura del pago de lo indebido y en materia Fiscal, los actos a ttulo gratuito son

gravados de un modo ms elevado.-

 22

3.- Segn que la Distribucin de las Prestaciones de una o alguna de las

Partes dependa de un Hecho Causal:

Contratos Conmutativos

Son aquellos en los cuales las partes fijan la determinacin y

extensin de sus prestaciones en el momento de la celebracin del

contrato.

Contratos Aleatorios:

Son aquellos en los cuales las prestaciones de una o de alguna de

las partes dependen de un hecho casual, denominado "alea" y por

lo tanto las prestaciones varan en su extensin si el hecho se

produce o deja de producirse.- El artculo 1136 del Cdigo Civil, los

define:

" El contrato es aleatorio cuando para ambos contratantes o para

uno de ellos, la ventaja depende de un hecho casual".-

La importancia de esta clasificacin esta relacionada con el ejercicio de uno

de los modos de terminacin de los contratos, como es el de la " rescisin por

lesin", entendindose por lesin el perjuicio sufrido por una de las partes al

determinarse que la propia prestacin es desproporcionada en relacin con la

prestacin de la otra parte.-

 4.- Segn su Modo de Perfeccionamiento o Segn sus

Requisitos Extrnsecos:

Contratos Consensuales:

Son aquellos que se perfeccionan por el slo consentimiento,

ejemplo tpico de este contrato es la compraventa del Derecho

Comn.

Contratos Reales:

Son aquellos que se perfeccionan con la entrega de una cosa.

Contratos Solemnes:

Son los contratos que requieren para su perfeccionamiento el

cumplimiento de una determinada formalidad. La ausencia de dicha

formalidad hace inexistente el contrato solemne de que se trate por

ello se denomina a tales formalidades " formalidades ad subtantiam"

o " formalidades ad solemnitatem", que significa, que el cumplimiento

de las mismas es esencial para la existencia del contrato

El ejemplo tpico de contrato solemne es la Hipoteca, que requiere como

formalidad ad substantiam , el registro del documento ante una Oficina

Subalterna de Registro Pblico ( art. 1879)

5.- Segn la Situacin de igualdad o no de las partes

Contratos Paritarios o de Mutuo Acuerdo:

Son aquellos producto de una libre y concienzuda discusin de las

partes, quienes conjuntamente fijan diversas estipulaciones y

alcances colocadas en plano de igualdad econmica.

Contratos de Adhesin:
 24

Estos contratos se caracterizan porque las diversas clusulas y

estipulaciones del contrato son fijadas, establecidas e impuestas por

una sola de las partes quedando slo a la otra la posibilidad de

aceptarlo tal y como se le propone o de rechazarlo en todo su

conjunto.

Esta clasificacin en el Mundo Modemo, tiene importancia, debido a la

diversidad de Contratos de Adhesin y en general existe una desigualdad

econbmica, notable entre las partes, lo que obliga a la parte econmica ms dbil

admitirlos por no tener posibilidades normales de modificacin, ejemplos tpicos de

esta categora de contratos son los de seguros, de suministro de luz elctrica,

contrato de servicio telefnico.

Se distingue en este tipo de contrato, dos clases de voluntades: una voluntad

denominada constitutiva, que es la que fija las condiciones y clusulas del contrato

y otra denominada adhesiva, que lo acepta el Estado Venezolano, ante las

desigualdades de este tipo de contrato, ha intervenido regulndolos a travs de

normas de Orden Pblico.- (p 386)

4.- CONTRATO MERCANTIL

4.1.- CARACTERICTICAS.

Los contratos mercantiles poseen unas caractersticas propias que no

aparecen en el Derecho Civil y se encuentran reguladas por el Derecho Mercantil,

estas caractersticas las desarrolla el profesor Rafael Ghelman ( 1984), en su

obra Rgimen Legal de Empresas:

Los intervinientes persiguen un inters lucrativo: un beneficio. Cuando

dos personas realizan cualquier acto de comercio, persiguen, como

 25

objetivo primordial , como objetivo principal, la consecucin de un fin

econmico determinado , ese motivo o fin debe ser un beneficio.

t La puntualidad en el cumplimiento de las obligaciones: A toda obligacin

mercantil se le establece un plazo determinado para su vencimiento, y

en materia de Derecho Mercantil, se exige que al llegar exactamente el

plazo de vencimiento de la obligacin se cumpla la misma, en materia

mercantil el Legislador es ms estricto en su cumplimiento debido a la

celeridad y dinamismo de las operaciones mercantiles.

t La Productividad de Intereses: En materia de Derecho Civil , los

intereses se devengan si se establecen expresamente y cuando el

deudor cae en mora, o sea , cuando no cumple a su vencimiento con la

obligacin .En materia de Derecho Mercantil la productividad de

intereses es caracterstica fundamental desde el momento en que se

contrae la obligacin.

t La Endosabilidad: Es la posibilidad que tiene una persona de establecer

en una letra de cambio, en un cheque o en cualquier instrumento

mercantil el endoso correspondiente para que se pague a la orden del

endosatario. El Legislador persigue con esta caracterstica la facilidad de

transferencia de las obligaciones mercantiles.

t La Solidaridad entre los co - deudores En el artculo 107 del Cdigo de

Comercio Venezolano, en su primer aparte, establece que las

obligaciones mercantiles se presume que los co - deudores se obligan

solidariamente, si no hay convencin en contrario. ( p 34)

 26

4.2 .-FUENTES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

La Principal Fuente de las Obligaciones y de los Contratos Mercantiles est

en el Cdigo de Comercio, en su artculo Primero, rige las obligaciones de los

comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de comercio, aunque

sean ejecutados por no comerciantes

La Segunda Fuente, cuando la solucin del problema planteado no se

resuelva en el Cdigo de Comercio, es el Cdigo Civil Venezolano, por remisin

expresa del artculo 8 del mismo Cdigo de Comercio:

"En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se

aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil"

La Tercera Fuente es la denominada Costumbre Mercantil, instituida en el

Artculo 9 del Cdigo de Comercio, indicando el mencionado artculo, las

condiciones que deben cumplirse, para que el hecho sea calificado como

Costumbre Mercantil:

Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando los hechos

que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la

Repblica, o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de

tiempo, que apreciarn prudencialmente los Jueces de Comercio

5.- DERECHO MERCANTIL Y DERECHO BANCARIO

El autor Manuel Brosetta Port ( 1974), en su obra " Manual de Derecho

Mercantil", sefiala que si el Derecho Mercantil es el que regula el estatuto juridico-

privado del empresario y la actividad externa que ste realiza por medio de una

empresa, es fcilmente comprensible que se ocupe de los Bancos y de los

contratos por lo que stos desarrollan su actividad econmica.

 La gran importancia econmica de los Bancos y su funcin, ha determinado

que se encuentren sometidos a un rgimen de autorizaciones, de control

administrativo y de condiciones imperativas de contratacin que han generado la

aparicin de un estatuto jurdico pblico para la Banca Privada, al lado del

estatuto privado que le corresponde por su condicin de empresarios mercantil

Este autor define el Derecho Bancario como " el conjunto de normas

(Derecho Pblico y Privado) que regulan a los Bancos y a su actividad

Simn Jimnez Salas, lo define como:

" El conjunto de normas, principios, usos y

costumbres jurdicas que regulan la
actividad de los bancos desde un doble
punto de vista, desde el punto de vista
-
administrativo publico, cuando sus normas
tienden a crear garantas de financiamiento y
desde el punto de vista de los mercantil-
privado, cuando las normas se refieren a las
operaciones de los bancos con los
particulares" ( p 3).

Continua este autor, expresando que "El Derecho Bancario se ha

constituido en factor medular del desarrollo econmico nacional, ya que al

complejo bancario venezolano en alguna u otra forma, llega todo el capital

circulante que se requiere para la inversin reproductiva y el desarrollo del pas"

(P 3).-
Las principales caractersticas del Derecho Bancario son: 1) La Autonoma:

Es total y absoluta, sea cualesquiera los prismas a travs del cual pueden

observarse, en su tcnica, su forma sofisticada y complicada y su expresin

vocabular; 2) El Animo de Lucro: Esta caracterstica es obvia, se busca el lucro en

 28

cada una de sus actividades, el inters de la actividad bancaria est

fundamentalmente entre la percepcin que se obtiene de la operacin pasiva con

respecto a la operacin activa, es decir, entre ambas existe una cuantificacin

econmica en favor del Instituto Bancario , que es su ganancia su beneficio; 3) La

Especialidad: Existe una especialidad conceptual de cada categora existente en

el Derecho Bancario. El Derecho Bancario no se limita a un nmero reducido de

operaciones o de contratos, su gama es infinita y cada aspecto tiene caracteres

que le son propios. ( p 8)

5.1.- FUENTES DEL DERECHO BANCARIO.

Las fuentes son directas e indirectas. Se denominan Fuentes Directas,

aquellas que devienen de Leyes especficas como el Cdigo de Comercio, La Ley

General de Bancos y otros Institutos de Crdito y las Leyes que crean los Bancos

como la Ley del Banco Central de Venezuela. Son Fuentes Indirectas las que

tienen arraigo y consecuencias que no devienen de la ley positiva de la Repblica

como la Costumbre Mercantil; el Condicionado General; los Reglamentos,

Manuales , Circulares , Estatutos y Jurisprudencias.

Ante una carencia legislativa de una normativa especial para las

operaciones bancarias, la Costumbre ha suplido esa ausencia imprimiendo un

sentido de legalidad a la operacin; por la Costumbre se han ido formando

contratos, normas de relaciones , lenguaje, caracteres y necesidades. Esta

Costumbre y el Uso Bancario han ido definiendo las verdaderas lnstituciones para

el Derecho Venezolano , bajo la supervisin de la Superintendencia de Bancos.

De esta manera la Costumbre alcanza un rango mucho mayor y una dimensin

jurdica indiscutible de legalidad ( Simn Jimnez Salas 1984 p 10).

 29

El Condicionado General, es como la pintura surrealista que no requiere la

expresin real porque lo conocido, lo general, lo evidente se le sustrae para

plasmar solo lo especial. En el condicionado especfico aparecen las obligaciones

y derechos que por esa contratacin adquieren en forma expresa, monto de la

obligacin, financiamiento, trmino, etc. El Uso Bancario es fuente del Derecho

Bancario, no solo en Venezuela, sino en el mundo entero. Los distintos Bancos de

los pases del mundo han estado siempre por lograr una uniformidad de criterio

conductual y de expresin a los efectos de consolidar el Sistema Bancario en el

mbito juridico.

Los Reglamentos, Circulares y Manuales que emanan de los Organismos

Competentes: Banco Central de Venezuela, la Superintendencia de Bancos,

Consejo Bancario Nacional y la Asociacin Bancaria, tienen carcter vinculante;

all se contienen normas tcnicas bancarias, de interpretacin bancaria, es decir,

que van a constituir fuentes para la interpretacin del Derecho. ( Simn Jimnez

Salas 1984 p 10)

En la Banca Moderna existen Bancos Pblicos y Bancos Privados. Ambos

son piezas esenciales en la Economa Nacional, por desempear la funcin

mediadora del crdito oficial o privado a lo largo, medio o corto plazo

5.2 OPERACIONES BANCARIAS

Las Operaciones Bancarias, segn Simn Jimnez Salas ( 1984), "son las

actividades que desarrollan los bancos en forma orgnica, uniformes e

interdependientes, regidas por normas jurdicas contractuales " ( p 14).

Este autor, cita a Joaqun Garrigues y seala que al separar el aspecto

jurdico de las operaciones bancarias con el aspecto tcnico- econmico, puede

 30

denominarse operaciones bancarias a todas las operaciones que realiza un banco

en lo interno y en lo externo, pero que, vengan vinculadas por la realidad y por la

relacin con personas naturales o jurdicas del mundo exterior -

5 3.- CLASIFICACIN DE LAS OPERACIONES BANCARIAS.

El autor Manuel Brosetta ( 1974), indica que si la funcin primordial de los

Bancos consiste en obtener y conceder crdito, as como en prestar servicios

complementarios a sus clientes, y todo ello se realiza por medio de contratos

estipulados con ellos, las operaciones bancarias se clasifiquen atendiendo a la

funcin econmica que verifican:

1.- Operaciones Pasivas: Son aquellas mediante las cuales los

Bancos reciben medios y disponibilidades monetarias y financieras

de sus clientes o de otras entidades crediticias, para aplicarlas a sus

fines propios. Son operaciones por medio de las cuales los Bancos

reciben crdito porque la parte que entrega las sumas dinerarias

obtiene el derecho de crdito a exigir su restitucin no simultnea,

sino en la forma, plazo y condiciones pactadas. El Banco se

convierte en deudor de las sumas o capitales recibidos. Los

contratos y operaciones pasivas fundamentales son el depsito

irregular de dinero y el redescuento.

2.- Operaciones Activas: Son aquellas mediante las cuales los

Bancos conceden a sus clientes sumas dinerarias o disponibilidad

para obtenerlas precisamente con cargo a los capitales que han

recibido de sus clientes o a sus propios recursos financiero. Son

 31

operaciones por las cuales los Bancos conceden crdito, porque

entregan sumas convenidas o las ponen a disposicin de sus

clientes. obteniendo el derecho a su restitucin no simultnea, sino

en la forma, plazo y condiciones pactadas. En definitiva el Banco se

convierte en acreedor de las sumas o capitales facilitados a sus

clientes. Los contratos u operaciones activas fundamentales son el

prstamo, la apertura de crdito y el descuento bancario.

3.- Operaciones Neutras: Son aquellas mediante las cuales los

Bancos prestan determinados servicios a sus clientes, que no

suponen ni la obtencin, ni la concesin de crdito, aunque en

ocasiones se superpongan a operaciones activas y pasivas. ( p 431)

5.4.- CARACTER~STICAS FUNDAMENTALES DE LOS

CONTRATOS BANCARIOS:

Segn el autor Simn Jimnez Salas (1984), las caractersticas

fundamentales son:

+ Todo contrato bancario supone previamente un contrato de

cuenta corriente entre el banco y el cliente; es decir, que el

contrato bancario de cuenta comente es una especie de contrato

primario y condicionado de otros y distintos contratos.

+ El contrato bancario se rodea en exceso de garantas de

cumplimiento que le asignan seguridad a la operacin contenida

en el contrato. Dentro de las variadas garantas est la

compensacin que en Venezuela es de Derecho y opera ipso

iure, con mayor nfasis en los contratos bancarios.

+ El banco tiene potestad y casi obligacin de cobrar intereses y

otros conceptos, como la comisin en toda operacin activa, no

siendo recproco cuando se trata de operaciones pasivas.

+ Los servicios bancarios son remunerados , es decir, que ninguna

actividad del banco es simple o solamente auxiliar, siempre es

interesada y con razones de orden lgico y matemtico.

+ El banco est obligado a guardar secretos por los contratos y

operaciones bancarias que realiza, an cuando dicho secreto, en

la prctica no existe en la Legislacin Venezolana, puesto que

cualquier ciudadano con acciones hasta de jurisdiccin voluntaria

puede obtener la informacin que se requiera. Por otra parte la

Ley de Salvaguarda del Patrimonio Pblico pone al descubierto

toda relacin bancaria cuando el cliente es un funcionario o

empleado pblico. Este secreto bancario es una consecuencia del

fundamento del crdito o de la relacin jurdica que es la

confianza.

+ El contrato bancario es un contrato de adhesin para el cliente

que contrata con la institucin bancaria. El contratante tiene que

aceptar el condicionado general y las condiciones especficas

que le son presentadas. Al firmar un contrato el cliente expresa su

consentimiento sobre cunto configura la legalidad de la

operacin, sin que por desconocimiento o ignorancia pueda

obtener un tratamiento distinto.

 33

La materia especifica del cheque y la cuenta corriente bancaria

ser mercantil en la medida que proceda su relacin de causa

mercantil, caso contrario , la naturaleza de esa relacin es civil.

( P 25)

6.- CLASES DE CONTRATOS MERCANTILES

Entre los contratos mercantiles bancarios se encuentran La Cuenta

Corriente, los Crditos Hipotecarios y Comerciales , Los Fondos Mutuales y los

Prstamos Mercantiles.

Se desarrollarn a continuacin , los conceptos y caractersticas de estas

clases de contratos, de acuerdo al autor Simn Jimnez Salas ( 1984) :

1.- La Cuenta Corriente:

Es necesario distinguir la cuenta corriente mercantil y la cuenta

corriente bancaria, la primera es un contrato por medio del cual dos

personas en previsin de operaciones que recprocamente se harn,

convienen y se obligan a reconocerse los valores y los crditos

paras transformarlo , por un tiempo dado , en asientos contables

correlativos, de manera que el saldo final resultante sea la diferencia

que resulte de la compensacin de esos conceptos; la segunda es

una asimilacin de la cuenta corriente mercantil o recproca, o una

variedad de ella, mantiene su individualidad , pero contiene los

principios generales que le dan existencia a la cuenta corriente

mercantil. La cuenta corriente bancaria es un contrato tpicamente

bancario , nominado , por el cual el banco e obliga a cumplir rdenes

de pago emitidas por el cliente sobre depsitos previamente

realizados , o sobre un descubierto a l concedido, siendo exigible el

 34

saldo que resulte, tanto durante la ejecucin del contrato como en su

conclusin. Estas Instituciones estn consagradas en forma

separada en la Legislacin Venezolana, en el Cdigo de Comercio,

la Cuenta Corriente General en los artculos 504 al 520 y la Cuenta

Corriente Bancaria, en los artculos 521 al 526:

Entre las numerosas diferencias entre la Cuenta Corriente General y la

Cuenta Corriente Bancaria estn las siguientes:

+ En la Cuenta Corriente Recproca , los crditos anotados no

son disponibles sino hasta el monto del cierre, lo contrario ocurre

en la Cuenta Corriente bancaria, pues en sta el cliente puede

disponer en todo momento de la suma resultante de su crdito.

+ La Cuenta Corriente Recproca no es un acto de comercio por

parte de a las personas no comerciantes , a menos que proceda

de causa mercantil; la Cuenta Corriente Bancaria, es siempre

mercantil , en virtud de la regla contenida en el artculo 2 ordinal

14 del Cdigo de Comercio, que considera acto objetivo de

comercio a las operaciones bancarias.

Para la existencia de la Cuenta Corriente reciproca, es

menester la mutua concesin de crditos entre los

cuentaahorristas y es por eso que se le llama recproca; en la

Cuenta Corriente Bancaria, la concesin del crdito , cuando

existe proviene de una sola de las partes.

 35

4 En las Cuentas Corrientes Reciprocas, la compensacin entre las

masas de los crditos y los dbitos slo se produce en el

momento terminal del cierre de la cuenta o de un perodo de ella

y da lugar a un saldo exigible; en la Cuenta Corriente Bancaria,

los saldos activos se compensan con los pasivos tan pronto como

se producen los supuestos legales estatuidos por el Derecho

Comn, para la compensacin de los dbitos y crditos.

+ Antes del cierre de la Cuenta Corriente Recproca , ninguno de los

interesados es considerado como acreedor o deudor, las

personas del acreedor y del deudor slo se determinan en la

oportunidad de la conclusin de la cuenta; en la Cuenta Corriente

Bancaria, por el contrario en todo momento es posible determinar

las personas del acreedor y del deudor.

+ En la Cuenta Corriente recproca la capitalizacin de intereses

tiene lugar ipso iure por semestre si las partes no han convenido

un perodo de liquidacin distinto; en la Cuenta Corriente Bancaria

la capitalizacin de intereses requiere un pacto expreso.

4 Las Cuentas Corrientes Recprocas implican remesas entre las

partes , mutua concesin de crditos entre ellas, sin limitacin

cuantitativa de ninguna especie; en la Cuenta Corriente Bancaria,

por el contrario tiene limites cuantitativos .

4 Las sumas o valores remesados carecen de destino especial en

la Cuenta Corriente Reciproca; en tanto que en la Cuenta

Corriente Bancaria deben quedar a disposicin del cliente.

 36

+ En la Cuenta Corriente Recproca los embargos o retenciones de

valores llevados a la cuenta slo son eficaces respecto del saldo

que resulte del fenecimiento de la cuenta a favor del deudor

contra quin fuere dirigido; en la Cuenta Comente Bancaria, por el

contrario, debido que en cualquier momento es posible saber

quin es acreedor y quin es deudor.

Las diferencias entre ambas Instituciones son marcadas, y produce la

sensacin de dos Instituciones diferentes, ms no es as puesto que existe entre

ellas un nmero variado de situaciones coincidentes, y ms que coincidentes es

llegar afirmar que las normas de una son fuente supletoria de la otra, que las

disposiciones sobre la Cuenta Corriente Recproca deben aplicarse, en todo caso,

salvo disposicin expresa, a la Cuenta Comente General.- ( p 128)

-
2. Crditos Hipotecarios y Comerciales:

El Crdito es el corazn de todo sistema bancario confirindole la

vitalidad dinmica que les hace prspero y necesario. El Crdito

Bancario est rodeado de todas las garantas y condiciones que le

dan seguridad de recuperacin a un porcentaje ostensiblemente

rentable; de all que las prdidas sean de montos minsculos en

comparacin con las ganancias obtenidas.

Existen numerosas definiciones de la palabra crdito, para J. Stuart

Mill, citado por Jimnez Salas ( 1984), el crdito es " el permiso de

utilizar el capital de las otras personas en provecho propio".- ( p 44)

Para Roscoe Turner, citado por Jimnez Salas ( 1984), " el crdito es

simplemente, una promesa de pagar en dineros.-( p 44)

 37

El tratadista Octavio A. Fernndez, citado por Jimnez Salas ( 1984)

indica que las definiciones apuntadas son bastantes para dar en s

mismas un concepto general de lo que es el crdito, pero que, desde

el punto de vista de la lgica son incorrectos, por deficiencia o por

exceso de sus elementos. Este autor lo define como " Institucin

econmica jurdica en cuya virtud una persona entrega a otra un bien

presente a cambio de la promesa de que se le entregara al

vencimiento de la obligacin, otro bien o su equivalente" ( p 44)

Segn el Diccionario Jurdico Elemental del Doctor Guillermo

Cabanellas de Torres (1979) el Crdito Hipotecario " es la relacin

de obligacin bilateral que existe entre el prestatario y quin ofrece

el bien mueble o inmueble en garanta hipotecaria. Para el acreedor

hipotecario consiste en asegurar un crdito o el cumplimiento de una

obligacin sujetando un inmueble, o un bien mueble especial del

deudor o de un tercero, que responden en caso de vencimiento sin

pago, de infraccin sin resarcimiento espontaneo para el deudor

hipotecario sea el obligado o un tercero; es tanto como afectar un

inmueble o mueble permitido por la Ley, a la satisfaccin de una

deuda o de una obligacin para el caso de incumplimiento"

Para el autor Simn Jimnez Salas ( 1984), el Crdito Hipotecario es

" un crdito ordinario bajo cualquiera de las modalidades que utiliza

el banco de pagar, crdito a largo plazo. corto o mediano plazo,

pero con la caracterstica de tener una garanta hipotecaria bien sea

de tipo inmobiliario o de tipo mobiliariou.-( p 45)

 38

Los Crditos Comerciales, estn conformado por los contratos de

prstamo personal, que consiste segn Jimnez Salas (1984), en

entregar una determinada cantidad de dinero por parte de la Entidad

Bancaria y permitir que el pago se realice conforme a las

modalidades sealadas en el contrato , con los intereses que el

mismo percibe. El prestatario tiene dos obligaciones fundamentales:

La obligacin de reembolso de la cantidad entregada como objeto de

prstamo que se denomina en el lenguaje corriente, el capital

prestado, y el pago de los intereses a que est obligado por dicho

contrato y que segn la ley es perfectamente lcito.

En relacin al Prstamo Bancario el autor Manuel Brosetta (1974),

seala: "Quin necesita una suma determinada de dinero durante un

cierto perodo de tiempo, solicita un prstamo bancario, el cual puede

definirse como el contrato por el que el Banco entre una suma de

dinero determinada , obligndose quien la recibe a restituir otro tanto

de la misma especie y calidad en la poca convenida y a pagar el

importe de los intereses pactados" ( p 438)

3.- Tarjetas de Crdito:

En el mundo el sistema crediticio ha logrado asentarse como actividad

ordinaria e infinita a travs de la denominada Tarjeta de Crdito. Se le

utiliza como el ms efectivo y seguro medio para el pago , contra un

crdito abierto. La Tarjeta de Crdito est presente en los actos diarios

de la economa de mercado y en las operaciones mercantiles al pblico.

El acreditante le otorga un cupo o lnea de crdito al acreditado que

utilizar en la misma medida y con los trminos y condiciones

sealadas; por ello cuando el acreditado quiere hacer uso de ese

crdito, que se le ha concedido, an cuando el acreditado o tarjeta -

habiente no saba cuando iba a hacer uso del crdito, ni saba cuando

iba a necesitar , pero si saba que tiene un limite, se consulta con el

acreditante o emitente de la tarjeta quin ,conformando el monto de su

crdito , autoriza o no la operacin.

"Las razones de su aceptacin entre otras son las siguientes:

+ Prestigio del Emitente: De normal, los emitentes de las Tarjetas de

Crdito son empresas de amplia reputacin en especial, bancos, lo

que significa e implica un respaldo verdadero, de garanta a favor de

los comercios afiliados que admiten el pago por tarjetas , y una

seleccin en el usuario de la Tarjeta.

+ La Proteccin y Garanta por Prdida , Extravo o Robo: En la

operacin con Tarjetas de Crdito existen garantas de diversos

rdenes para el comercio afiliado o aceptante del pago con la

tarjeta porque el emisor tiene una alta jerarqua econmica, para el

usuario por la misma razn.

+ Sustituto del Efectivo: Hoy en da, cargar efectivo es un riesgo de

altas probabilidades , pues de alguna manera se producen

tentaciones que ojos invisibles observan con las negativas

consecuencias de hechos sancionables.

+ Facilidad para la Compra: La compra- venta es el contrato que

refleja la existencia del comercio y de la economa del mercado. La

tenencia y existencia de la Tarjeta de Crdito facilita la compra

 40

porque no difiere el deseo con la oportunidad y la posibilidad ; con

la Tarjeta de Crdito todas existen; tan pronto se quiera algo se

puede comprar.

+ Comodidad en el Pago: La Tarjeta de Crdito permite diferir la

oportunidad de pago en trminos de comodidad. El pago ni es

simultaneo con la compra, ni siquiera con el requerimiento de pago.

+ El Apoyo Bancario: El sistema Bancario es propietario directo o

indirecto de las Tarjetas de Crdito habidas en el mercado, lo que ha

generado operaciones bancarias y servicios especiales para que se

puedan instrumental pago a travs de sus sucursales o agencias y

a travs de sencillos mecanismos de pago.

+ Su Valor Internacional: Los cambios de moneda para viajes

significan comprar un riesgo, adems que en oportunidades y para

ciertos pases este cambio se dificulta. La tarjeta de Crdito se

convierte en una moneda de cambio sea cual fuere el pas.

+ Su Fcil Adquisicin: Adquirir una Tarjeta de Crdito no resulta una

operacin difcil o repelente, como lo es solicitar un crdito bancario.

o un pagar, o un descuento. En muchos locales comerciales ,

bancos, hoteles , etc., se encuentran planillas que cualquier persona

puede tomar ( sin permisos especiales) llenar y enviar al emisor

acompaado de su balance y referencias.

+ Su Fcil Filiacin: El comerciante no tienen que hacer gestiones y

solicitudes engorrosas, llenas de requisitos y garantas para ser

aceptado como comercio afiliado. Tan pronto se tiene un negocio

 41

mercantil se llama a las empresas emisoras de Tarjetas de Crdito y

los envan a personas autorizadas, algunas que llaman

"promotores" y con una profoma o aplicacin sencilla afilian al

comercio". ( Simn Jimnez Salas 1984 p 116)

4.- La Carta de Crbdito:

"En el mundo mercantil hay circunstancias en las cuales, por razones

de mercado internacional, se realizan operaciones de compra - venta,

entre personas situadas en dos Estados distintos, Naciones distintas, lo

cual dificulta las garantas que de normal exigen los vendedores para

aprobar una operacin de compra - venta. En esas circunstancias ha

venido adquiriendo mayor relevancia las garantas bancarias, dadas a

travs de una Carta de Crdito.

La Carta de Crdito es la Institucin por medio de la cual un banco

local garantiza, con la apertura de un crdito abierto a un cliente del

banco, la operacin de compra - venta realizada por dicho cliente en el

exterior, que ser conocida por el vendedor a travs de un banco

corresponsal de su jurisdiccin y a travs de una certificacin de dicha

garanta." ( Simn Jimnez Salas 1984 p 281)

5.- Fondos Mutuales:

Son Fondos Mutuales de Inversin las Sociedades Annimas que

tienen por objeto la inversin en ttulos valores con arreglo al principio

de distribucin de riesgos, sin que dichas inversiones representen una

participacin mayoritaria en el Capital Social de la Sociedad en la cual

se invierte, ni permita su control econmico financiero.

6.-Fondos Fiduciarios:

Es un instrumento de Crdito, mediante el cual el Banco en convenio

con el cliente ( tajeta - habiente) transfiere un crdito exigible en dinero,

quin lo utiliza y se obliga a pagarlo en un trmino previamente

determinado.
CAPITULO II

 CAPITULO II

EL ANATOCISMO FINANCIERO

1.- EL ANATOCISMO

1.1ANTECEDENTES

Segun la Enciclopedia Omeba ( 1964) , Anatocismo, viene del griego an,

reiteracin, y tokims, accin de dar a inters ( p 687)). En el lenguaje jurdico

designa el pacto por el cual se conviene pagar intereses de intereses vencidos y

no satisfechos.

No debe confundirse, sin embargo, con la estipulacin de una elevacin del

inters, para el supuesto de simple mora, en cuyo caso consiste en una clusula

penal. El hecho de exigir rditos por los intereses, que con tal fin se agregan al

capital, constituye, en verdad, la formacin de un inters compuesto. ya que se

consideran los intereses devengados como nuevo capital, que rinde a su vez los

suyos. Esta forma de usura es de lo mas frecuente, y ha sido reconocida bajo

ciertas condiciones en forma legal.

Sin embargo, el anatocismo fue terminantemente prohibido en la legislacin

romana de la poca Republicana. Prohibicin consagrada por la Legislacin de

Justiniano, que estableci en el Cdigo: Ut nullo modo usurae usurarum a

debitoribus exigantur. (L. IV, tit. 22, ley 28).

En las Legislaciones Modernas existen dos tendencias definidas: La de la

prohibicin absoluta, seguida, por ejemplo, en el Cdigo Alemn (art. 289), y la de

prohibicin relativa, ya que en ellas se autoriza segn concurran determinadas

 45

circunstancias, siguen esta tendencia el Cdigo Civil Francs, el de Holanda, el de

Espaha y el Argentino.

En el Derecho Privado Argentino, se encuentra legislado en el Cdigo Civil

y el de Comercio, en forma mas o menos similar, con la diferencias que se anotan:

No se deben intereses de los intereses, sino por obligacin posterior, convenida

entre deudor y acreedor, que autorice la acumulacin de ellos al capital, o cuando

liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma

que resultare, y el deudor fuese moroso en hacerlo (art. 623, Cd. civ.).

De este precepto se deducen las dos hiptesis que el Cdigo Civil

Argentino, concibe en forma expresa para la convencin para la convencin del

anatocismo: La primera, cuando las partes expresamente lo convengan, como

acumulacin del capital y en forma posterior a la mora; entendindose asimismo

que se aplican a los intereses vencidos y nunca sobre los futuros; se dice que en

este caso el deudor conoce el total del recargo y que, por lo tanto, es conveniente

autorizarlo, para evitar por otra parte, fraudes a la ley prohibitiva, celebrando un

nuevo contrato. La segunda hiptesis se produce siempre que exista liquidacin

judicial, es decir, una decisin que apruebe el cmputo, el requerimiento posterior

del pago y asimismo el retardo en hacerlo por parte del deudor.

Existen otras disposiciones del Cdigo Civil Argentino, que prevn la

autorizacin de una especie de acumulacin de intereses: el supuesto del artculo

1950, en el caso de que el mandatario paga de su peculio una deuda a cargo del

instituyente, mas sus intereses, pudiendo reembolsarle, cobrando rditos sobre el

conjunto, ya que el crdito primitivo se transforma en otro distinto a favor del

apoderado. Lo mismo rige para el gestor (art. 2298, Cod. Civil.) y para el garante

(art. 2030, Cd. Civil.).

 46

En el Derecho Comercial es comn la realizacin de este convenio,

autorizando legalmente por diversas nomas del Cdigo respectivo: Los intereses

vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por una convencin

especial. En el caso de demanda, es necesario que los intereses se adeuden por

lo menos por un ao. Producen igualmente intereses los saldos lquidos de las

negociaciones concluidas al fin de cada ao (art. 569, Cd. Com Argentino.).

Intentada la demanda inicial judicial por el capital y rditos, no puede

hacerse acumulacin de los que se vayan devengando, para formar aumentos de

capital que produzca rditos (art. 570, Cd. Com. Argentino). Similares

disposiciones autorizan el anatocismo legal, en figuras del Cdigo de Comercio

Argentino, como la cuenta corriente, artculo 788 y la cuenta comente bancaria,

segn el artculo 795.

Santo Tomas defenda la teora que el capital no generaba intereses,

fundamentada "en el principio distributivo y conmutativo de justicia que debia

observarse en el intercambio de bienes", es necesario indicar que compartimos

esta Teora, pues es totalmente injusto que se exija doblemente el pago de una

cosa, continua sealando Santo Tomas: "cuando se trata de ceder a otro su uso,

no hay mas remedio que traspasarle la cosa misma ... ". Este aspecto es una de

las ideas centrales de esta Teora, ya que es imposible que cedamos el uso de

una cosa y no su propiedad, adems "Cuando se prestan las cosas, lo que se

hace en realidad es transferir la propiedad de ellas. Seria desde todo punto de

vista injusto que alguien quisiera vender su vino y adems el uso del vino que

vende, ello equivaldra a vender dos veces la misma cosa.- No menos injusto es

prestar a inters... Equivale tambin a exigir dos precios por una sola cosa.- La
devolucin de la cosa misma y el precio del uso...", esta es la definicin mas

precisa del anatocismo.-

El abogado Nervis Delgado ( 1996) en su Trabajo Prctico " Anatocismo En

Las Operaciones Financieras ", adems de citar a Santo Tomas, se refiere a la

burguesa capitalista que reina hoy en da en nuestras Sociedades:

Esta posicin fue superada por la emergente

burguesa capitalista, que hoy tiene plena
vigencia en el mundo contemporaneo,
quienes sostenan que "El dinero
transformado en capital adquiere una doble
funcin: Es capital que invertido genera
bienes y ganancias o que proporcionado a un
tercero genera inters"
Siendo el dinero, el instrumento fundamental
en las negociaciones, puesto que en toda
actividad de intermediacin de bienes, ste
juega un papel preponderante, bien por ser la
finalidad principal de uno de los
intewinientes en la relacin, o por que ste
se encuentre inepto en las obligaciones de
valor; indudablemente que disponer de este,
representa poder adquisitivo que se traduce
en la intermediacin de bienes cuya
consecuencia lgica, es la produccin de
riquezas; finalidad primordial del sistema
capitalista, el cual sostiene la vigencia del
proverbio ''La riqueza es la corona del sabio"
en absoluta oposicin con la declaracin del
Concilio de Letran de que el dinero no genera
dinero.-
La imposicin del Sistema Capitalista trajo
consigo la concepcin productiva del dinero,
dando lugar al cobro de intereses, el cual hoy
da forma parte intrnseca del comercio o
intermediacin de bienes en el mundo, como
una consecuencia de una funcin econmica
del dinero.
 1.2 DEFINICION.

Todas las definiciones relativas a la figura del Anatocismo, indican las

caractersticas y requisitos que deben cumplirse para que pueda darse esta figura.

El autor Gert Kummerow ( 1968), lo define:

"Es una operacin dirigida a la capitalizacin

de los intereses vencidos y no satisfechos de
una suma dineraria, los cuales a su vez,
engendran intereses" (p 98).

Para Senior son intereses compuestos:

"Cuando al final de cada perodo convenido
los intereses en vez de ser satisfechos o
pagados, son agregados al capital para que a
su vez capital e intereses produzcan
intereses en el siguiente periodo y todos los
periodos convenidos, de tal forma que al final
de los mismos el capital inicial se ver
incrementado por los intereses de los
intereses no pagados en su oportunidad"(p
308)

James Otis Rodner ( 1995) quin seala: "En el inters compuesto, el

monto del inters generado en el perodo anterior se suma al valor de capital y el

inters del perodo de inters subsiguiente se calcula sobre un monto de capital

incrementado, o sea, que se estn pagando intereses sobre intereses" (p 768).-

Adems se indican otras definiciones de eminentes autores tales como:

Planiol y Ripert ( Monografia. Com. Anatocismo o Inters Compuesto):

"...Por otra parte resulta fAcil burlar las

disposiciones legales; basta que las partes
simulen el pago normal de los intereses
adeudados por el deudor al vencimiento,
devolvindol-os inmediatamente el acreedor
al deudor a titulo de nuevo prstamo que se
agrega al capital inicial. Es verdad que ese
fraude, cuando se pone al descubierto,
implica la nulidad de la operacin (p16)...."
Colin y Capitant ( Monografia. Com. Anatocismo o Inters Compuesto):

"...Por lo tanto, el anatocismo es muy

peligroso par el deudor, dado, sobre todo,
que en casos de prstamo de dinero es el
acreedor el que establece la Ley del contrato
y el deudor necesitado consiente en todo lo
que quiere el prestamista. Aceptar de tanta
mejor gana una convencin de anatocismo
cuando ver en ella la ventaja de no estar
obligado a pagar los intereses el dia de
vencimiento. Ahora bien, los deudores son
gente poco prevista; no piensan ms que ene
I dinero que necesitan y su pensamiento no
se fija en el da que tendrn en que
devolverlo ..."
(p 17)

Ripert y Boulanger ( Monografa. Com. Anatocismo o Inters Compuesto):

"... No se permite capitalizar el interbs sino

cuando se debe por un ano entero; La
convencin de anatocismo solo puede
hacerse para los intereses ya vencidos en el
momento en que se celebra. Esto es lo que
resulta del texto: "Los intereses vencidos de
los capitales..." El deudor no podr pues
prometer de antemano a su acreedor que en
el futuro se capitalizar cada ano de intereses
vencidos y no pagados. La ventaja que se
encuentra en prohibir la convencin
anticipada de anatocismo, es llamar la
atencin del deudor cada aAo sobre la
rapidez con que aumenta se deuda. Muchos
autores consideran que la ley no exige que el
vencimiento de los intereses preceda a la
convencin de anatocismo. Pero el texto
significara entonces simplemente que los
intereses solo pueden producir intereses a
partir de su vencimiento. Esto es evidente, y
no sera necesario decirlo. Vale mas creer
que la ley entendi que los intereses a
capitalizar ya estn vencidos en el momento
en que se produce la convencin en la misma
lnea que la notificacin..." (p18)
 Castan Tobeas ( Monografa. Com. Anatocismo o Inters Compuesto):

"...El anatocismo convencional suele ser

admitido por las legislaciones modernas con
algunas limitaciones, por ejemplo, la de que
se establezca no con carcter previo, sino
por pacto posterior al vencimiento de los
intereses y con referencia a u n periodo de
seis meses cuando menos ..." (p 18)

Como se puede observar estas definiciones doctrinarias dejan claramente

desglosado y entendible la nocin de anatocisrno; dejando perfectamente definida

la referida figura jurdica.

1.3.- EL ANATOCISMO EN LA LEGlSLAClON VENEZOLANA.

La figura del Anatocismo o inters compuesto est permitido en la

Legislacin Mercantil Venezolana en relacin al contrato de cuenta comente

general prevista en el artculo 518 del Cdigo de Comercio y de la Cuenta

Comente Bancaria en el artculo 524 ejusdern, permitiendo dichas normas la

capitalizacin de intereses en lapsos que no bajen de seis meses.- Estas normas

permisivas de Anatocismo son nicas en la Legislacin Venezolana y se

encuentran reguladas en las secciones I y II del ttulo Xlll del Cdigo de Comercio

referentes a la Cuenta Corriente.-

As se establece en el Cdigo de Comercio Venezolano:

Artculo 503:
La cuenta corriente es un contrato en que una de las partes
remite a otra , o recibe de ella, en propiedad , cantidades de
dinero u otros valores , sin aplicacibn a u n empleo
determinado , ni obligacin de tener a la orden un valor o
una cantidad equivalente, pero a cargo de acreditar al
remitente por sus remesas; liquidando en las Bpocas
convenidas por compensaci6n. hasta la cantidad concurrente
de las remesas respectivas, sobre la masa total del dBbito y
pagar el saldo.
Articulo 504:

Las cuentas que no renan todas las condiciones

enunciadas en el artculo anterior, son cuentas simples o de

gestin y no est sujetas a las prescripciones de este Ttulo

Artculo 505:

Todas las negociaciones entre comerciantes domiciliados o

no en un mismo lugar, o entre un comerciante y otro que no

lo es, y todos los valores transmisibles en propiedad,

pueden ser materia de la cuenta corriente.

Artculo 506:

Antes de la conclusin de la cuenta corriente, ninguno de

los interesados es considerado como acreedor o deudor.

Artculo 507:

Es de la naturaleza de la cuenta corriente:

1 Que el crdito asentado por remesas en efectos de

comercio lleva la condicin de que stos sean pagados a su

vencimiento.

2. Que todos los valores del dbito y del crdito producen

intereses.
3. Que a ms del inters de la cuenta corriente, los
contratantes tienen derecho a una comisin sobre el
importe de todas las remesas cuya realizacin reclamare la
ejecucin de actos de verdadera gestin
La tasa de la comisin ser fijada por convenios de las
partes o por el uso.
4. Que el saldo definitivo sea exigible desde el momento de
su aceptacin, a no ser que se hayan llevado al crdito de l a
parte que lo hubiere obtenido sumas eventuales que igualen
o excedan la del saldo, o que los interesados hayan
convenido en pasarlo a nueva cuenta.

Articulo 508:
La admisin en cuneta corriente de valores
precedentemente debidos por uno de los contrayentes al
otro, a cualquier titulo que sea, produce novacin, a menos
que el acreedor o el deudor, al prestar su consentimiento,
haga una formal reserva de derecho. En defecto de una
reserva expresa la admisin de un valor en cuenta corriente
se presupone hecha pura y simplemente.

Artculo 509
Los valores recibidos y remitidos en cuenta corriente no
son imputables al pago al pago parcial de los artculos que
sta comprende, ni son exigibles durante el curso de la
cuenta.
Articulo 510:

Las sumas o valores afectos a un empleo determinado, o

que deben tenerse a la orden del remitente, son extraos a

la cuenta corriente; y como tales, no son susceptibles de la

compensacin puramente mercantil que establecen los

articulas 503 y 514.

Artculo 511:

Los embargos o retenciones de valores llevados a la cuenta

corriente, sdlo son eficaces respecto del saldo que resulte

del fenecimiento de la cuenta a favor del deudor contra

quin fueren dirigidos.

Artculo 512:

La cuenta corriente se concluye por el advenimiento de la

6poca fijada por la convencidn, o antes de l, por

consentimiento de las partes. Se concluye tambien por la

muerte, la interdiccin, la demencia, la quiebra, o cualquier

otro suceso que prive legalmente a alguno de los

contratantes de la libre disposicin de sus bienes.

Artculo 513:

La conclusin de la cuenta corriente es " definitiva" cuando

no debe ser seguida de ninguna operacin de negocios y "

parcial" en el caso inverso.

Artculo 514:

La conclusin definitiva de la cuenta corriente fija

invariablemente el estado de las relaciones jurdicas de las

partes, produce de pleno derecho, independientemente del

fenecimiento de la cuenta , la compensacidn del integro

monto del dbito y del crdito hasta la cantidad

concurrente y determina la persona del acreedor y del

deudor.

Artculo 515:

El saldo definitivo o parcial ser considerado como un

capital productivo de intereses.

Artculo 516:

El saldo puede ser garantizado con hipoteca constituida en

el acto de la celebracin del contrato.

Articulo 517:

Caso que el deudor retarde el pago, el acreedor podr girar

contra 61 por el importe del saldo de la cuenta.

Articulo 518:

Las partes podrn capitalizar los intereses en perodos que

no bajen de seis meses, determinar la poca de los balances

parciales, la tasa del inters y la comisin; y acordar todas

las dems clusulas accesorias que no sean prohibidas por

la ley.

Artculo 519: La existencia del contrato de cuenta corriente

puede ser establecida por cualquiera de las pruebas que

admite este Cdigo menos por la de testigos.

Artculo 520:

La accin para solicitar el arreglo de la cuenta corriente, el

pago del saldo, judicial o extrajudicialmente reconocido o la

re&ificacin dela cuenta por errores de clculo, omisiones,

artculos extrafios o indebidamente levados al dbito o

crdito o duplicacin de partidas, prescribe en el trmino

de cinco afios.

En igual tiempo prescriben los intereses del saldo siendo

pagaderos por afio p en perodos ms cortos.

Artculo 521:

La cuenta corriente bancaria es de dos maneras; a

descubierto, cuando el Banco hace adelantos de dinero; o

con provisidn de fondos, cuando el cliente los tiene

depositados en l.

Artculo 522:

La cuenta corriente bancaria puede cerrarse cuando lo exija

el Banco, o el cliente, previo aviso con quince das de

anticipacin, salvo convencin en contrario.

Artculo 523:

Por lo menos quince das despus de terminar cada

semestre o perodo de liquidacin, los Bancos debern

pasar a sus clientes sus cuentas corrientes, exigindoles su

conformidad escrita, y est o las obse~acionesa que

hubiere lugar, se presentarn dentro de cinco das.

Si en este plazo el cliente no contestare se tendrn por

reconocidas las cuentas, en la forma presentada y sus

saldos deudores o acreedores sern definitivos en la fecha

de la cuenta.

Articulo 524

En la cuenta corriente bancaria. los intereses se

capitalizarn por semestres, el 30 de Junio y el 31 de

diciembre, salvo estipulacin expresa en contrario.

Artculo 525:

Las partes fijarn la tasa de inters comisin y todas las

dems estipulaciones que definan las relaciones jurdicas

entre el Banco y el cliente.

Articulo 526:

Todo Banco est obligado a tener sus cuentas corrientes al

da, para fijar su situacin respecto del cliente.

Para poder determinar el objetivo general del caso planteado, es necesario

la aplicacin de normas legales que se encuentran diseminadas en el amplio

Ordenamiento Jurdico Venezolano, de las cuales se pueden mencionar en el

Cdigo de Comercio, los articulas 108, 518, 524, 525, 529 y 530:

Articulo 108:
Las deudas mercantiles de sumas de dinero liquidas y
exigibles devengan de pleno derecho el inters corriente en
el mercado, siempre que este no exceda del doce por ciento
anual.-

Articulo 518:
Donde se prev el origen legal de los intereses en las
obligaciones mercantiles y el articulo 530 el cual regula o
establece la figura del Anatocismo.-
Artculo 524

En la cuenta corriente bancaria, los intereses se

capitalizarn por semestres, el 30 de Junio y el 31 de

diciembre, salvo estipulacin expresa en contrario.

Articulo 525:

Las partes fijaran la tasa de inters comisin y todas las

dems estipulaciones que definan las relaciones jurdicas

entre el Banco y el cliente.

Artculo 529:

El prstamo mercantil devenga intereses, salvo convencin

en contrario. Debe hacerse por escrito la estipulacin de u n

inters distinto del corriente en la plaza, y la que exonere de

intereses al deudor.

Si la deuda consistiere en especies no amonedadas, se

estimar para el clculo de intereses, por su valor en el

tiempo y lugar en que se contrajo

Artculo 530:

No se deben intereses sobre intereses mientras que, hecha

liquidacin de estos, no fueren incluidos en un nuevo

contrato como aumento de capital.- Tambin se deben

cuando de comn acuerdo, o por condenacin judicial, se

fija el saldo de cuentas incluyendo en l los intereses

devengados.-

En relacin al tema planteado en el Cdigo Civil se encuentran diversas

disposiciones aplicables tales como:

Articulo 1271:

El deudor sera condenado al pago de los daiios y perjuicios

tanto por inejucin de la obligacin como por el retardo en

la ejecucin, si no prueba que la inejecucin o retardo

proviene de una causa extraiia que no le sea imputable,

aunque de su parte no haya habido mala fe.

Artculo 1274:

El deudor no queda obligado sino por los daiios y

perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de

l a celebracion del contrato, cuando la falta de cumplimiento

de la obligacin no proviene de su dolo.

Artculo 1277: A falta de convenio en las obligaciones que

tienen por objeto una cantidad de dinero, los daos y
perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento
consisten siempre en el pago del inters legal, salvo
disposiciones especiales.-

Artculo 1293:
El deudor de una cosa cierta y determinada se libera
entregndola en el estado en que se encuentre al tiempo de
la entrega, con tal que los deterioros que le hayan
sobrevenido no provengan de culpa o de hecho del deudor
o de las personas de que l sea responsable y que no se
haya constituido en mora antes de haber sobrevenido los
deterioros

Artculo 1344:
Cuando una cosa determinada, que constituida el objeto de

la obligacin, perece, o queda fuera del comercio, o se

pierde de modo que se ignore absolutamente su existencia,

la obligacin se extingue, si la cosa ha perecido o se ha

puesto fuera del comercio o perdido, sin culpa del deudor y

antes de que haya incurrido en mora. aun cuando el deudor

haya incurrido en mora, si no ha tomado a su cargo el

peligro de los casos fortuitos, se extingue la obligacin si la

cosa hubiera perecido igualmente en poder del acreedor,

caso de que se le hubiese entregado. el1 deudor est

obligado a probar el caso fortuito que alega.

Artculo 1737:

La obligacin que resulta del prstamo de una cantidad de

dinero.

Es siempre la de restituir la cantidad numrica expresada

en el contrato.

Articulo 1746:
El inters es legal o convencional.- El interbs legal es el tres
por ciento anual. el inters convencional no tiene mas limite
que los que fueron designados por ley especial; Salvo que
no limitndola la ley exceda en una mitad al que se probare
haber sido inters corriente al tiempo de la convencin,
caso en el cual ser reducido por el Juez a dicho inters
corriente, si lo soliclta el deudor. El interbs convencional
debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la
prueba de testigos para comprobar la obligacin principal..
El interbs del dinero prestado con garanta hipotecaria no
podr exceder en ningn caso del uno por ciento mensual.-
 Compartimos los seiialamientos del abogado Nervis Delgado ( 1996), sobre

este aspecto:

Tambin existen leyes especiales que van a

establecer lineamiento o conductas a seguir
y que son de impretermitible aplicacin como
es el articulo 2 numeral 5to de la Ley del
Banco Central, donde se prev dentro de los
objetos del Banco el de regular la actividad
crediticia de los Bancos y dems Institutos
de Crdito; as como el artculo 46 ejusdem,
donde se concede al Banco Central de
Venezuela la facultad de fijar las tasa
mximas y mnimas de inters para todos los
rganos regidos por la Ley General de
Bancos y otros Institutos de Crdito.-
Del mismo modo como Ley Especial y en
virtud de su funcin protectora en contra de
la usura, debe tenerse en cuenta el criterio
objetivo de la usura previsto en el artculo 62
Ordinal 3" donde se define la Usura.
Igualmente si dicha ley es aplicable al sector
comercial.-
En Venezuela los intereses consiguen s u
fundamento legal en los articulas 1745 y 1746
del Cdigo Civil. El primero faculta al
prestador del dinero a estipular intereses,
reconocindose de esta manera la funcin
econmica del dinero sustentada por el
sistema capitalista y la segunda clasifica los
Intereses en legales, basados en la Ley y que
el mismo artculo los fija en su lmite mximo
al 3% para las operaciones civiles y los
convencionales, que son aquellos
establecidos de mutuo acuerdo por las partes
inte~inientesen el contrato de prbstamo y
cuyas Iimltaciones vienen dadas por leyes
especiales o en ausencia de estas, nunca
podr exceder en el cincuenta por ciento
(50%) del inters corriente vigente en el
tiempo en que dure la convencin era 12%
anual, las partes pueden estipularlos en un
18%, que es su lmite mximo.-
En materia mercantil el articulo 108 del
Cdigo de Comercio el cual es del tenor
siguiente: "Las deudas mercantiles de sumas
de dinero lquidas y exigibles devengan de
pleno derecho el inters corriente en el
mercado, siempre que este no exceda del
doce por ciento (12%) anual.-"
Al respecto debe observarse que aunque en
principio la norma parece muy clara en lo
referente al lmite del cobro de intereses, de
un detallado anlisis emerge la conclusin
que la norma prev el inters legal y
obligatorio que nace de toda deuda mercantil
ms no el convencional, el cual no tiene
limitacin alguna en el Cdigo de Comercio.
Esta falta de prevencin genera l a posibilidad
de las partes intervinientes en una relacin
mercantil de fijar tasas ilimitadas a sus
operaciones; indudablemente que la sana
lgica debe conllevar a la negacin de tal
posibilidad.
La solucin de la situacin planteada, tiene
su fundamento en el articulo 8 del Cdigo de
Comercio, el cual constituye una norma de
remisin de ste, al Cdigo Civil, cuando el
hecho concreto a resolver, no est resuelto
por el mismo; Articulo 8: "En los casos en
que no estn especialmente resueltos por
este Cdigo; se aplicaran las disposiciones
del Cdigo Civil".- De lo antes estipulado se
deduce que, la norma aplicable es el artculo
1746 del Cdigo Civil al cual se hizo alusin
anteriormente. En consecuencia, los
intereses en materia mercantil se encuentran
clasificados en: Intereses legales previstos
en el artculo 108 del Cdigo de Comercio,
los cuales no pueden ser superiores al 12%
anual y los intereses convencionales
previstos en el 2do. Aparte del articulo 1746
del Cdigo Civil, cuyo limite mximo no
puede exceder el 50% de los intereses
corrientes al tiempo de la convencin.- Se
debe sealar que en los prestamos
garantizados con hipotecas, el inters no
puede exceder en ningn caso del uno por
ciento (1%) mensual; es decir, del 12% anual.-
En inicio pareciera evidente que siendo el
mbito mercantil el gnero, frente a las
operaciones bancarias, que seran la especie,
deberan aplicarse las mismas; sin embargo,
la especialidad del Derecho Bancario, cuyo
auge econmico h a generado una industria
prspera y necesaria para la evolucin de las
sociedades, por el papel preponderante que
desempeia la funcin econmica en el
desarrollo de una nacin, ha llevado a los
Estados a crear normas juridicas especiales,
normalmente contempladas en leyes
especiales, como es el caso en Venezuela,
donde las operaciones bancarias, tienen su
principal fuente reguladora en la Ley del
Banco Central y en la Ley General de Bancos
y Otros Institutos de Crdito.
El Banco Central de Venezuela es el ente
facultado por Ley, para crear y mantener las
condiciones monetarias. crediticias v
cambiaras favorables al. desarrollo de l
economia de la nacin ( articulo 2 de la Ley
del Banco Central de Venezuela); en virtud de
ello, surge necesariamente la facultad del
Banco Central de fijar las tasas mximas y
mnimas de inters que los lnstitutos
Bancarios u otras Instituciones de Crdito,
puedan cobrar y pagar las distintas clases de
operaciones activas y pasivas que realicen,
as el artculo 46 seala "El Banco Central de
Venezuela, esta facultado para fijar las tasas
mximas y mnimas de inters que los
Bancos e lnstitutos de Crditos, Privados y
Pblicos, regidos por la Ley General de
Bancos y otros lnstitutos de Crbditos y por
otras Leyes, podrn cobrar y pagar por las
distintas clases de operaciones activas y
pasivas que realicen. ..".-
La parte final del ordinal 12" del articulo 153
de la Ley General de Bancos y Otros
institutos de crditos seiiala". .. Los tipos de
inters y comisiones, as como las tasa de
descuentos aplicadas, no podrn ser
superiores a los que fije el Banco Central de
Venezuela", prohibiendo el cobro por parte
de las Instituciones Bancarias de un inters
superior al fijado por el Banco Central de
Venezuela, de cuya inobservancia, emergen
sanciones administrativas por parte de la
superintendencia de bancos, quedando a
salvo las acciones civiles que pudiera tener
la parte perjudicada, as como la que tendra
el Estado, especficamente el Instituto para la
defensa del consumidor (IDEC), por
contravencin del Ordinal 3' del artculo 62
 de la Ley de Proteccin al consumidor, la
cual regula el delito de Usura.-
Por las razones que se indican a
continuacin, se debe asumir como legal el
cobro de intereses sobre cantidades de
dinero otorgado en prbstamo, bien sean
estos convencionales o los sealados por ley
en defecto de aquello:

v Los intereses convencionales no tienen

ms limites que lo previsto en el articulo 1746
del Cdigo Civil, aplicable a las obligaciones
civiles y a las mercantiles por remisin
expresa del articulo 8 del Cdigo de

-
Comercio.-
Los intereses legales tienen una
aplicacin supletoria, a falta de convencin.-
* Las operaciones bancarias escapan de
esta normativa, como por esta reguladas por
Leyes Especiales como la Ley del Banco
Central de Venezuela y la Ley General de
Bancos y Otros Institutos de Crditos; siendo
el Banco Central el 6rgano facultado por la
ley para establecer las tasas mximas y
mnimas que las instituciones Bancarias
pueden cobrar y pagar.-

Frente a esta posicin se encuentra lo previsto en el artculo 530, titulo XIV

del Cdigo de Comercio, disposicin expresa que regula el anatocismo en los

prstamos mercantiles, el cual es del tenor siguiente:

Articulo 530:
"No se deben intereses sobre intereses mientras que, hecha
liquidacin de estos no fueren incluidos en un nuevo
contrato como aumento de capital tambin se deben cuando
de comn acuerdo, o por condenacin judicial, se fija el
saldo de cuentas incluyendo en 81 los intereses
devengadosv.-

Para la doctrina, el Anatocismo es posible en la Legislacin Venezolana,

con fundamento en el anterionnente transcrito artculo; evidencindose a travs de

un Anatocismo Convencional, que tiene lugar cuando las partes de comn

acuerdo capitalizan los intereses en un nuevo contrato o a travs de un corte de

saldo y el anatocismo judicial, que se da cuando por medio de condena judicial se

fija el saldo de cuentas incluyendo en esta los intereses devengados.-

Para James Otis Rodner (1995), uno de los autores mas calificados en el

tema el cobro de intereses sobre intereses en materia mercantil, se permite

siempre que se haga la liquidacin de los mismos y se incluya en nuevo contrato

como aumento de capital, o se convenga en el saldo de cuentas, incluyendo en l

los intereses devengados.- ( p730)

Igualmente se puede aplicar el Anatocismo en las obligaciones civiles,

siempre que se cumpla con las pautas previstas en los artculos 530 del Cdigo de

Comercio y 1746 del Cdigo Civil.- As mismo es posible el anatocismo en el caso

de la Cuenta Comente, como ya se haba sealado de conformidad con los

artculos 518 y 524 del Cdigo de Comercio.-

El autor seala que en el caso de las obligaciones civiles o mercantiles

donde el inters se descuenta inicialmente ejemplo, los pagar bancarios con

intereses descontados al principio, no ser necesario un nuevo convenio para

poder cobrar los intereses sobre el saldo de capital.-

Cuando las partes de comn acuerdo realizan un saldo de cuentas,

acordando capitalizar los intereses, estn renovando el contrato; es decir, se

verifica una nueva obligacin, as el artculo 1314 del Cdigo Civil establece: "La

novacin se verifica: 1" Cuando el deudor contrae para con su acreedor nueva

obligacin en sustitucin de la anterior, la cual queda extinguida" de manera que

mutatis-mutandis, existe una nueva obligacin lo cual al igual que la conclusin

anterior hace imposible que se produzca el anatocismo.-

 62

La otra forma de Anatocismo sealada era la que se produca con el saldo

de cuentas a travs de una condena judicial; toda sentencia judicial crea un estado

de derecho diferente al anterior a la misma; as una sentencia declarativa, crea un

estado de derecho distinto a la incertidumbre existente antes de ella; por no haber

llegado las partes inte~inientesen el proceso judicial a una posicin conciliatoria,

por lo cual la sentencia genera una certidumbre del derecho que se tiene, as

como un estado de liquidez; que podramos comparar analgicamente con el

convenio del saldo de cuenta o con el nuevo contrato, slo posible ante el

requerimiento judicial de manera forzosa.-

Estas observaciones tienen las mismas aplicaciones en materia civil, puesto

que se dan los mismos supuestos fcticos de ley. Y por ltimo en el caso de los

pagares que son descontados por adelantado, no se debe sealar que los

intereses moratorias a cobrarse tras su vencimiento configuren un Anatocismo;

dado que los intereses satisfechos al inicio de la relacin contractual son intereses

correspectivos, que constituyen la contraprestacin que recibe el Banco acreedor,

del deudor, por el uso del dinero.-

La ilegalidad del Anatocismo se demuestra por estar en contravencin con

la norma prevista en el articulo 530 del Cdigo de Comercio; puesto que las

diversas formas de reestructuracin de la deuda sealada en el mismo articulo no

dan lugar al Anatocismo sino a una relacin mercantil nueva a travs de un nuevo

contrato de una novacin o de una sentencia judicial, lo cual en ningn momento

ha tenido lugar en la relacin contractual entre prestamista y prestatario.-

Las acciones que puede ejercer el deudor y la Entidad Bancaria han sido

sealadas en el Trabajo Prctico "Anatocismo En las Operaciones Financieras" y

por cuanto se comparte este criterio, se desarrollaran con esa misma orientacin:
 1.3.1 ACCIONES DEL DEUDOR EN CONTRA DE LA

APLICACIN DEL ANATOCISMO FINANCIERO.

La distorsin del contrato o cambio de un inters compuesto al solvens lo

afecta porque la prestacin que se le esta exigiendo no se corresponde con la

suscrita por l en el contrato, en consecuencia se esta violentando los artculos

1159, 1160 y 1264 del Cdigo Civil, los cuales son del tenor siguiente,

Artculo 1159
"Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes ...".-
Artculo 1160
"Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no
solo a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las
consecuencias que se desean de los mismos contratos,
segun la equidad el uso o la leyn.-

Artculo 1264
"Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han
sido contradas.- El deudor es responsable de danos y
perjuicio en caso de contravencinn.-

El solven, no posee acciones para resolver ni para solicitar el cumplimiento

del contrato y por cuanto la obligacin exigida por el Banco no se corresponde con

el contrato; es indudable que la capitalizacin de los intereses planteados por el

Banco en contravencin a la ley, afecta la obligacin a la que desde el inicio del

contrato se comprometi el prestatario, pues la hace mas onerosa para ste.-

El Banco es quin sale favorecido con la capitalizacin de inters, puesto

que la prestacin de su deudor se vera incrementada por la distorsin de la

clusula contractual referente a los intereses.- Sin embargo, a los fines de no

violar los artculos 1159, 1160 y 1264 del Cdigo Civil y especialmente al artculo

530 del Cdigo de Comercio, el Banco debera dejar de calcular los intereses en
 64

forma compuesta y hacerlo en forma simple.; si bien el Banco es quien sale

favorecido con la capitalizacin de inters no es menos cierto que lo hace en

contravencin a la Ley, por tanto en caso de producirse el pago en la forma

sealada estara afectando la obligacin contrada por el prestatario quien tendra

acciones que pudiera intentar para restablecer la situacin infringida.-

Las acciones que posee el prestatario para que la institucin bancaria

reduzca el monto de los intereses, absteniendo de capitalizarlos, tienen carcter

preventivo ante la amenaza eminente del Banco de hacer efectivo el cobro

pretendido.- La accin prevista ms idnea en este caso para el prestatario es la

oferta real y depsito prevista desde los artculos 1306 al 1313 del Cdigo Civil, es

el derecho que tiene el deudor de liberar sus obligaciones, frente al derecho del

acreedor de conminarlo judicialmente a su cumplimiento,; en este sentido la oferta

real y deposito que se intentar contra el Banco, estara formada por el capital o

saldo deudor ms los intereses mensuales vencidos sobre ese saldo deudor, as

como los gastos lquidos y una cantidad para los gastos ilquidos los cuales no

pertenecen a la obligacin en s, pero que son exigidos por el artculo 1307

ejusdem cuando se realiza una oferta a los fines de la validez de la misma.-

En este caso los intereses son calculados al inters simple pemlitido por la

Ley segun la tasa que haya fijado el Banco Central en los respectivos meses

vencidos, con esta accin el Banco se ver en la necesidad de aceptar o no, la

oferta, la cual finiquitara el contrato si se cumplen todas las prestaciones

inclusive, la devolucin del capital, o solventara la obligacin de cancelar

intereses vencidos si la oferta solo abarca el pago de estos.- Se dice que es

preventiva esta accin, por tratar el solvens a travs de ella precaver una eventual

accin judicial por parte del accipiens en su contra.-

 65

La otra accin, que tendra el deudor y no es la ms recomendable se basa

en esperar la accin Judicial por parte del Banco, para solicitar en la contestacin

de la demanda la reduccin de los intereses compuestos en virtud que los mismos

violentan el artculo 530 del Cdigo de Comercio (Anatocismo) y los artculos

1159, 1160 y 1264 del Cdigo Civil, referente al cumplimiento de los contratos en

la forma o manera como se han estipulado y nunca en desmedro de alguna de las

partes intervinientes, puesto que as como el acreedor no puede pretender mas de

lo que se le adeuda. Sin embargo esta actitud pasiva puede aumentarle los dafios

al deudor, puesto que en el caso hipottico que el Banco decidiera demandar al

prestatario y solicitara el pago del capital, as como de los intereses debidamente

calculados, el deudor estara necesariamente enfrentndose a una accin judicial,

lo cual incrementara los gastos de deudor en costos judiciales as como en

honorarios del abogado, representante del Banco en la lid Judicial.-

En virtud de ello, la va ms expedita y recomendable para el deudor

consiste en la Oferta Real y Depsito; ahora bien, an cuando el Cdigo Civil

prev esta figura jurdica en beneficio del deudor que tiene el derecho de liberarse

de sus obligaciones, se establecer si la misma presenta algn obstculo en el

caso facti-especie, debido a que como se planteo en el problema, el Banco fue

intervenido por el Estado Venezolano, y a raz de ello; es decir, motivado a la crisis

financiera surgida en el pas, fue decretada la Ley de Regulacin de la

Emergencia Financiera. cuya finalidad es regular el estado de emergencia de la

Banca, de lo que deriva el carcter transitorio de sta (Artculo 5 del Decreto-Ley).-

El Articulo 33 de la misma Ley prev la imposibilidad material de las

personas de intentar acciones judiciales en contra de un Instituto Bancario

intervenido, as el articulo 33 establece:

 "Durante el rbgimen de intervencin y
mientras dure el proceso de rehabilitacin,
as como durante la liquidacin, no podr
acordarse o deber suspenderse toda medida
preventiva o de ejecucin contra la
institucin financiera afectada o contra las
empresas que constituya el grupo financiero
o empresas relacionadas y no podr
intentarse ni continuarse ninguna gestin
judicial de cobro, a menos que ella provenga
de hecho posteriores a la intervencin o de
obligaciones cuya procedencia haya sldo
decidida por sentencia firme antes de la
intervencin.-

Ante la existencia de esta n o n a se hace necesario un anlisis de la misma

puesto que aparentemente el deudor no puede ejercer su derecho a libertarse a

travs de la accin judicial de la Oferta Real y Depsito, por prohibicin expresa

de la Ley de Regulacin de la Emergencia Financiera; del propsito o razn de la

ley ser la ruta a seguir para determinar si la prohibicin prevista en el artculo 33

de la Ley de Regulacin de Emergencia Financiera es absoluta o si una oferta real

es un contrasentido al propsito legislativo que dio origen a la n o n a ; puesto que

el artculo 74 de la Ley de Emergencia establece la aplicacin preferente de esta

Ley ante cualquier otra que la contradiga, del anlisis de la norma se vislumbra

incito en ella el propsito del decreto. La proteccin de la Institucin Financiera en

crisis motivado al alto inters pblico del problema que no puede pasar

desapercibido por el Estado, la prohibicin es contra aquellas acciones que

perjudiquen de alguna manera al patrimonio de la institucin intervenida, este

sentido emerge de la frase "Gestin Judicial de Cobro" por lo cual, por

interpretacin en contrario de la norma, est permitida cualquier accin que pueda

aumentar o acrecentar el patrimonio del Instituto intervenido, en consecuencia, es

factible la Oferta Real y Depsito, pues esta no es una gestin de cobro, ms bien
 67

puede decirse que representa una gestin de pago; para el deudor, la oferta real

es la va mas expedita como medida preventiva para evitar el cobro de intereses

compuestos por parte del Banco.-

Si el Banco ya hubiera cobrado los intereses con Anatocismo al deudor,

habra que diferenciar, si la cancelacin de tos mismos, se verific a travs de la

combinacin al pago en forma extrajudicial o de manera judicial; de serio de forma

extrajudicial, se tendra que determinar bajo que figura jurdica se pueda subsumir

la actuacin contraria a derecho de la institucin financiera; A los fines de conocer

la accin que corresponda al deudor;

La actuacin contraria a la Ley del cobro de intereses es un enriquecimiento

sin causa, un pago indebido, un abuso de derecho o de hecho ilcito; figuras

jurdicas que mantienen una diferencia muy sutiles una de las otras; as en el

enriquecimiento sin causa, no existe una causa jurdica que lo justifique, por

ejemplo existe tal figura jurdica cuando el deudor paga a quien no es su acreedor;

debido a este error se produce enriquecimiento de la persona que recibe el dinero

y el empobrecimiento de quien lo paga, caracterstica de la figura setialada, sin

una justa causa puesto que quien recibe no es acreedor de la persona que

cancela; en el caso de estudio el pago realizado por el deudor esta causado por

un contrato de prstamo a inters.-

El pago de lo indebido, en la Legislacin Venezolana lo trata en el Cdigo

Civil como una fuente autnoma de obligaciones, cuando la ha debido establecer

como una variante del enriquecimiento sin causa, en cuyo caso no sera la figura a

aplicar, por la misma falta de causa, puesto que no puede catalogarse el cobro de

intereses compuestos, como ausente de causa jurdica.

 En el abuso de derecho, debe haber un exceso en el ejercicio del derecho

para considerarlo como tal, pero en las condiciones externas para su procedencia,

tenemos que para que exista abuso de derecho, es necesario que el acto abusivo

del derecho no este tipificado en la ley, en el artculo 530 del Cdigo de Comercio,

as como dara lugar al delito de Usura tambin tipificado en la ley de proteccin al

consumidor.; por tales razones se considera que el cobro de intereses compuestos

en franca violacin del artculo 530 del Cdigo de Comercio es fuente del hecho

ilcito tipificado en el articulo 1185 del Cdigo Civil, pues se transgrede las ordenes

que emergen de la norma set7alada.-

La existencia de una relacin contractual que dara origen al pago, no

impide la coexistencia de un hecho ilcito, esto ha sido reiterado por la

jurisprudencia, tal y como se indica en la Sentencia de la Sala Poltico-

Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo, de fecha

14 de Febrero de 1991 ( p 122) :

"...En tercer trmino, ademhs de lo anterior,

observa la Sala que tratndose las
obligaciones demandadas de obligaciones
mercantiles, no bancarias. Iiauidas v
exigibles, al no haber convenido ei acreedor
y el deudor en una tasa distinta a la del
mercado, para los intereses correspectivos,
conforme al articulo 108 del Cddigo de
Comercio, esta ltima tasa es la que puede
exigir el acreedor a su deudor, siempre que
no exceda del doce por ciento ( 12%) anual.
En efecto segun la norma citada, las partes
pueden mediante acuerdo, estipular una tasa
de inters ( intereses convencionales )
diferente a la prevista en dicho articulo pero
si no la contemplan, en casos de sumas de
dinero lquidas y exigibles, stas devengan
de pleno derecho el inter6s corriente en el
mercado, siempre que ste no exceda del
porcentaje sealado. Esto viene siendo ,
pues, el inters legal correspectivo mercantil,
 que si bien es variable, no puede exceder del
doce por ciento ( 12%) anual. Igual limitacin
legal, en ausencia de texto expreso que lo fije
invariablemente , cono sucede en materia
civil ( artculo 1.277 del Cdigo Civil) , existe
en materia mercantil para los intereses
moratorios o resarcitorios, en el sentido de
que si las partes no han convenido en ellos, (
intereses moratorlos convencionales) , su
tasa es tambin el inters corriente en la
plaza , si no sobrepasa el porcentaje
mencionado, porque se aplica en el referido
artculo 108 del Cdigo de Comercio, que es
un precepto general, y por ello resulta
aplicable por analoga, porcentaje ste que
tambi6n opera como u n lmite legal (
intereses legales moratorios).
Ahora blen , en el caso de autos, se observa
que las partes no convinieron en tasas
distintas a las del mercado en cuanto se
refiere a los intereses correspectivos y a los
intereses moratorios, por lo que en atencin
a lo dispuesto en el artculo 108 del Cdigo
de Comercio, el inters legal que puede exigir
el demandante no puede exceder, en ambos
tipos de intereses, del doce por ciento (12%)
anual. Sin embargo, tanto para uno y otro
inters, la demandante exige, en su libelo a la
demandada, tasas que exceden tal lmite
legal ( entre el 42, 6 % y 31, 39 % anuales), lo
cual contradice lo dispuesto en el artculo
108 del Cdigo de Comercio, que por fijar
lmites legales a los intereses de las
obligaciones mercantiles, cuando no se
hubieren estipulado convencionalmente, es
norma de orden pblico, por lo que por esta
razn, de conformidad con lo dispuesto en el
articulo 341 del Cdigo de Procedimiento
Civil, aplicable al procedimiento por
intimacin de acuerdo al artculo 22 ejusdem,
la presente demanda resulta inadmisible, y
as se declara".

De manera que, de producirse el cobro de inters sobre intereses por parte

de la Institucin Financiera, el deudor agraviado por el hecho ilcito puede con

fundamento en el artculo 1185 del Cdigo Civil, el cual ha su vez se fundamenta

 70

en la violacin del artculo 530 del Cdigo de Comercio, intentar una accin

resarcitoria de daos y perjuicios la cual podra abarcar inclusive daiio moral si los

hubiese, dejando a salvo el anunciado del artculo 1277 del Cdigo Civil, que

expresa que el alcance de los daos y perjuicios derivados de obligaciones

pecuniarias se limitan al pago de los intereses legales a falta de intereses

convencionales pactados.-

En la Obra " Los Intereses y la Usura", de Luis Felipe Urbaneja ( 1988)), se

encuentra un estudio jurdico de profesor Titular de la Universidad Central de

Venezuela Jos Melich Orsini, en el cual expresa que existe una sancin a la

Usura desde el punto de vista del Derecho Privado, pues si prescindimos de los

aspectos penales de la Usura y se limita a considerar la Usura como la elevacin

de la tasa de inters por encima de un mximo tolerado, en su exclusivo aspecto

civil, el convenio que la establezca debe reputarse ilcito, y como tal, frente al

mismo puede invocarse como sancin la nulidad absoluta por infraccion de una

norma de orden pblico ( artculos 6, 1141, Ordinal Segundo y 1155 del Cod.

Civil), aunque en razn de los principios relativos a la conservacin del contrato,

tal nulidad slo afecte al excedente de la tasa legalmente permitida y el contrato

debe reputarse subsistente por todo lo restante; por ser ste el efecto tpico de la

accin de rescisin, en todos aquellos ordenamientos positivos que admiten la

lesin entre los vicios del consentimiento, suele invocarse ms bien este remedio,

refiriendo la Usura a la idea del aprovechamiento del estado de necesidad de la

otra parte; no es este el caso del Ordenamiento Positivo Venezolano, donde el

remedio civil es la nulidad absoluta de la estipulacin que exceda del uno por

ciento ( 1%) y la concesin contra el sujeto activo de la Usura, como agente que
 71
seria ste de un hecho ilcito daoso, de una accin civil por responsabilidad

extracontractual , independientemente de las acciones penales a que se refiere el

Decreto Nmero 247.

1.3.2 ACCIONES JUDICIALES QUE PUEDE EJERCER LA

ENTIDAD FINANCIERA.

De la naturaleza misma del contrato, emerge para el acreedor, con motivo

del incumplimiento culposo del deudor, las acciones previstas en el artculo 1167

del Cdigo Civil de resolucin de contrato o a su eleccin, de cumplimiento del

mismo, ambas con los daiios y perjuicios como accin subsidiaria.- En este

orden de ideas y en caso de intervencin por parte del Estado de la Institucin

Financiera, se hace ineludible accionar la resolucin del contrato, pues

recordemos que un Banco en estado de intervencin tiene por fin la obtencin de

recursos que le permitan sanear su situacin financiera.-

La resolucin del contrato es la accin a intentar por la institucin financiera,

motivado al incumplimiento del deudor de sus obligaciones en el contrato de

prstamo, al dejar de cancelar los intereses generados por el prstamo; debe

sealarse, que en la accin intentada, no deben exigirse intereses compuestos,

por prohibicin expresa del artculo 530 del Cdigo de Comercio y por razones de

ndole procesal y sustantivas de Derecho, pues la solicitud del cumplimiento de

una obligacin contraria a derecho, significara al fracaso, parcial de la acci6n

intentada, ya que los intereses legales no son exigibles y por ende no sern

sentenciados a cancelar, en virtud de ser contrarios a derecho, as mismo, debido

al vencimiento parcial, el deudor no ser condenado a las costas judiciales, las

cuales incluyen los honorarios del abogado de la parte demandada, esto ira en

desmedro de las necesidades del Banco.- En esta demanda el Banco exigir el

 72

pago de capital as como los intereses vencidos y los que se venzan hasta el pago

definitivo.-

Esta accin sera la que en condiciones normales corresponden a las partes

intervinientes en un contrato por incumplimiento culposo de una de ellas, la cual se

ve derogado transitoriamente por la vigencia de la Ley de Regulacin de

Emergencia Financiera, que en su artculo 31, concede la va ejecutiva a todas las

acciones que intente la Instiiucin Financiera intervenida en contra de sus

deudoras.- Por estas razones que como antes se dijo son transitorias, mientras

se encuentre la crisis financiera y por ende vigente la Ley de Regulacin de la

Emergencia Financiera los Institutos intervenidos harn uso de esa prerrogativa de

considerar los documentos fundantes de la accin, aun los privados, suficientes

para ejercer la va ejecutiva.-

2. CONSECUENCIAS PENALES DEL ANATOCISMO FINANCIERO.

El Anatocismo Financiero se lleva en el torrente sanguneo jurdico lcito

hasta llegar a la ilicitud como la usura, cuando en la inmensa variabilidad de las

coyunturas financieras, es evidente que con la estipulacin de una elevacin de

intereses para el supuesto de la simple mora, en cuyo caso consiste en una "

clusula penal". El hecho de exigir rditos por los intereses que con tal fin se

agregan al capital, constituye, en verdad. la formacin de un inters compuesto, ya

que se consideran los intereses devengados como un nuevo capital que rinde a su

vez sus intereses. Esta forma de usura es lo ms frecuente y ha sido reconocida

bajo ciertas condiciones de forma legal. La figura del Anatocismo Financiero o

Inters Compuesto est permitido en la legislacin mercantil venezolana, en

relacin con el contrato de cuenta corriente general previsto en el artculo 518 del
 73

Cdigo de Comercio y de la cuenta corriente bancaria en el artculo 524 ejusdem;

permitiendo dichas normas la capitalizacin de intereses en lapsos que no bajen

de seis meses.

De las normas antes transcritas, establecidas en el Cdigo de Comercio y

en el Cdigo Civil, se hace necesario un anlisis, pues cuando se produce el cobro

de intereses sobre intereses por parte de la Institucin Financiera, el deudor

agraviado con este hecho ilcito, puede con fundamento en el artculo 1185 del

Cdigo Civil, el cual a su vez se fundamenta en el artculo 530 del Cdigo de

Comercio, accionar en contra de la Institucin Financiera, ya que se transgreden

estas normas generales, nace el hecho ilcito y coexiste con la obligacin

contractual que dio origen al crdito.

El Anatocismo Financiero no tiene cabida como aplicacin analgica a los

dems contratos de prstamos, pues lo prohibe expresamente el artculo 530 del

Cdigo de Comercio,

Debe darse todo un proceso de construccin dentro del ordenamiento

jurdico venezolano, las normativas vigentes son complacientes, es necesario

reformarlas, debe existir la equidad y la justicia en todo proceso contractual

concreto:

Tiene que emerger un articulado que suprima la figura del Anatocismo

Financiero, que cree un nuevo contrato, fracturar el corte de cuentas

mutuamente acordado por las partes y convertir los intereses

compuestos en intereses simples.

Deben crearse organismos que vigilen los procesos crediticios en

Venezuela.
 74

Se deben aplicar sanciones de carcter penal para las Instituciones

bancarias que incurran en el Anatocismo Financiero.

Igualmente se deben crear nomas que permitan el cobro ejecutivo por

parte de la Instituci6n Financiera para el incumplimiento del deudor

culposo de las obligaciones contractuales, donde se incluya el capital y

los intereses calculados debidamente a la tasa variable que se acuerde

por las partes en el contrato.

CAPITULO III

 CAPITULO III

DERECHOCOMPARADO

1.JURISPRUDENCIA

Sobre la Figura del Anatocismo Financiero, se han pronunciado desde el

punto de vista Jurisprudencial , varios paises tales como Argentina, Italia, Ecuador

y Mxico:

1.-ARGENTINA.

l.- Abba, Miguel A. y otra c. Huarte S. A. y otros CNCiv.,

sala F, mayo 15-992. - Abba, Miguel A. y otra c. Huarte S.
A. y otros. 2" Instancia. - Buenos Aires, mayo 15 de 1992.

LES arreglada a derecho la sentencia apelada?

La doctora Conde dijo:

l. Miguel A. Abba y Mara E. Segura de Abba demandaron

a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y a

Huarte S. A. C. l. F. y C. por daos y perjuicios

emergentes del accidente de trnsito que el primero

sufriera el da 4 de mayo de 1987, a las 19 hs., en

momentos que circulaba con s u automvil Renault 12

TL, modelo 1985, por la Autopista AU-6, en direccin a la

Provincia de Buenos Aires, al tomar la curva ubicada a la

altura de la Av. del Trabajo, al pisar una mancha de

aceite hizo que perdiera el dominio de su vehiculo,

desplazndose hacia la derecha y embistiendo el

guardarail. Atribuye a ambas demandadas la

responsabilidad en la produccin del accidente. La

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, contesta la

demanda oponiendo la defensa de falta de legitimacin

para obrar ya que se desprendi de la guarda jurdica de

la autopista donde acaeci el accidente, al haber

asumido "Huarte S. A. C. l. F. y C." contractualmente la

explotacin y conservacin de aqulla, a cambio de la

recaudacin total que perciba por esa tarea. A todo

evento niega la existencia del accidente, as como los

hechos que los actores narran, por n o constarle.

"Huarte S.A.C.I.F. y C.", si bien reconoce la produccin

del hecho, niega que le quepa responsabilidad alguna,

pues adopM todas las medidas de mantenimiento de la

autopista y si en el lugar exista una mancha de grasa fue
producto del accionar negligente de otro automovilista, o
bien, del propio actor quien hubiese podido evitar el
accidente de haber impreso a su vehculo una velocidad
prudencial.
"La Meridional Compaia Argentina de Seguros S.A.",
reconoce la existencia de la pliza contratada por la
concesionana "Huarte S.A.C.I.F. y C." adhirindose a los
trminos de contestacin de la demandada por parte de
sta.
La juez de primera instancia rechaz la defensa de falta
de legitimacin para obrar, opuesta por la Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires, e hizo lugar a la demanda
deducida contra sta y "Huarte S.A.C.1.F y C." y la citada
en garanta, "Meridional Ca. Argentina de Seguros",
condenndolas a abonar a Miguel A. Abba y Mana E.
Segura de Abba la suma de A 53.050.000, en el plazo de
10 dias, con ms sus intereses al 8 % anual desde la
fecha del ilcito hasta el lo de abril de 1991, y de all en
ms a la tasa activa en operaciones de descuento a
treinta das Impuso las costas a las vencidas. Apelaron
dicho pronunciamiento, la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires, Huarte S.A.C.1.F y C. y La Meridional Ca.
Argentina de Seguros S.A., quienes expresan agravios a
fs. 4431445, 4471448, 4391440, respectivamente, los que
fueron contestados a fs. 4571459.
II. Agravios de la Comuna: Se queja esta parte del fallo
en cuanto la condena a responder por las consecuencias
del accidente, l o que a su entender es errneo porque
segn acredit con el contrato respectivo la demanda
Huarte S.A.C.I.F. y C. era quien tena a su cargo las
tareas de conservacin y mantenimiento de la autopista
AU-6, como concesionaria de la explotacin, recibiendo
por esa tarea la totalidad de la recaudacin. A mi
entender, asiste razn a la comuna.
Segn resulta del instrumento que obra a fs. 1491160, la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y las
empresas all mencionadas Huarte y Ca. S.A, Empresa
Argentina de Cemento Armado S.A. de Construcciones,
Viales y Establecimientos S.A., "Huarte S.A.C.1.F l. y C,
Empresa Constructora lndeco S.A., Unin Transitoria de
Empresas, representadas por Huarte S.A.C.1.F y C.,
celebraron un contrato de concesin por el trmino de
cinco afios, a contar a partir de los cinco das de la
sancin de la Ordenanza Municipal respectiva y su
notificacin a las empresas concesionanas o su
publicacin, no pudiendo exceder el 23 de diciembre de
1985, (ver clusula 18), mediante el cual la primera le
otorga a dichas empresas la explotacin de las
autopistas 25 de Mayo (AU-1) y Perito Moreno (AU-6), a
cambio de la percepcin en forma automtica de las
sumas totales recaudadas, una vez reducidos los gastos
que de administracin de dicha explotacin y el de
mantenimiento de ellas (clusula 3").Es decir, que las
referidas empresas recibieron en concesin la referida
explotacin y el mantenimiento de dichas autopistas en
el estado en que reconocan a la fecha de la celebracin
del contrato. La circunstancia de que la autopista AU-6,
donde acaeci el accidente, sea del dominio pblico del
Estado, no importa que la Municipalidad deba responder
por los daos que sufran los terceros por las
condiciones deficientes de mantenimiento que
reconozca aqulla. A mi entender, la transferencia de la
guarda jurdica de la referida autopista a unin de
sociedades empresarias responsables de su
conservacin y mantenimiento, la libera a su vez de toda
obligacin en ese sentido. A mi entender, la comuna se
desprendi de la explotacin y de las obligaciones que
de ella se derivaban, transfirindolas a un grupo
empresario responsable, percibiendo ste a cambio la
suma total de la explotacin, quedando liberado de
cualquier contingencia patrimonial el erario pblico
municipal, como expresamente se dej establecido
instrumento de fs. 149160. No tena obligacin dicho ente
estatal de mantener en condiciones de transitabilidad el
trayecto de las autopistas dadas en concesin para su
explotacin a las empresas representadas por Huarte
S.A.C.1.F y C. para que las personas que circulaban con
su vehculo pudieran hacerlo sin riesgo alguno. Exigirle
al municipio un control dentro de tales lmites por el
hecho de ser bien concedido para la explotacin del
dominio pblico del Estado municipal, de cuya guarda
jurdica se habia desprendido, no me parece razonable.
Es la concesionaria quien, a cambio de una ventaja
patrimonial, consistente en la totalidad del producto de
la explotacin de la obra pblica, deducidos los gastos,
la que asumi tales riesgos. La responsabilidad que se
deriva del incumplimiento de la obligacin de mantener
en debida forma de conservacin esa va frente al
automovilista, es de naturaleza contractual y no
extracontractual, porque el actor accedi a la autopista,
mediante el pago al concesionario de una suma en
concepto de peaje, como contraprestacin por hacer
posible la circulacin en los trminos del contrato
administrativo de concesin, que le otorg la
explotacin, conservacin y mantenimiento de la obra.
Puede argumentase que haya habido incumplimiento
alguno por parte de la comuna, pues no fue parte de ese
contrato, sino que l o fue el concesionario quien no
control en debida forma el trayecto, cerciorndose que
ningn obstculo se interpusiera en el camino de los
automovilistas, poniendo en peligro sus bienes y sus
personas.
El argumento esgrimido por los actores, acerca de que la
liberacin emergente de dicho contrato de concesin no
le es oponible por ser un tercero ajeno a l, no me parece
vlido. Dicho contrato fue aprobado en sus sucesivas
etapas por ordenanzas municipales, que oportunamente
se publicaron en el boletn municipal, sin que en
momento alguno los actores alegaran que no se hubiera
cumplido con esa formalidad. Por lo dems, se trata de
concesiones que en la oportunidad de su concrecin, se
publicitaron ampliamente, mediante la prensa escrita,
oral y televisiva. De manera, que no puede alegarse
ignorancia de su texto, ms an si se tiene en cuenta que
a ello se contrapone expresamente el art. 923 del Cd.
Civil.
Pero an cuando se entendiera, a ttulo de hiptesis,
pues discrepo con la fundamentacin en tal sentido que
surge en el fallo, que el dao fue producto del vicio o
riesgo de la autopista, supuesto en el cual el propietario
debe responder de sus consecuencias, en el caso no le
cabria al municipio responsabilidad alguna, porque se
desprendi de su guarda jurdica, a favor de un tercero
por cuyo incumplimiento no debe responder (conf. art.
1113, 2da. parte, apartado 2O, Cd. Civil). La falta de
mantenimiento de aquella es una obligacin que pesaba
sobre el grupo de empresas que tenan a su cargo la
explotacin de la autopista, quienes a travs del contrato
de peaje celebrado con los automovilistas, asumieron el
compromiso de hacer posible en condiciones de
seguridad el trnsito en todo su recorrido.
Por lo tanto, soy de opinin que debe revocarse la
sentencia de primera instancia en cuanto desestima la
defensa de falta de legitimacin para obrar opuesta por
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, con
costas a los actores de ambas instancias por haber
resultados vencidos (art. 68, Cd. Procesal).
III. Agravios de Huarte S.A.C.1.F y C.: Se queja esta parte
porque entiende que en el caso no existe
responsabilidad alguna de su parte, sino que fue
producto de la culpa de un tercero por el que no debe
responder. En la respectiva expresin de agravios el
apelante en momento alguno neg que en lugar del
hecho existiera una mancha oleosa existente en la
Autopista AU-6, que el actor pis con su vehculo,
produciendo su desplazamiento y embistiendo el
guardarail.
Esto, a mi entender, sella la suerte de la queja porque
pone en evidencia que falt a su obligacin de
mantenimiento de la referida via de circulacibn, que la
Municipalidad puso a su cargo mediante el contrato de
concesin y que asumi individualmente frente al
conductor del vehculo, al perfeccionarse el contrato de
peaje.
El hecho de que el coautor Miguel A. Abba, haya
circulado a una velocidad cercana a la velocidad crtica,
como se argumenta a fs. 447 va., no libera de
responsabilidad a las concesionarias del servicio porque
el accidente tuvo su causa eficiente en el material oleoso
existente en el pavimento, que era su obligacin
remover, que determin que el conductor patinara,
perdiendo el control de su vehculo. En la expresin de
agravios, si bien se argumenta se debi al hecho de un
tercero por quien no debe responder, no individualiza
prueba alguna que acredite tal afirmacin lo que resta
seriedad a la queja.
Por lo tanto, estimo que debe confirmarse el fallo en
cuanto le atribuye a la apelante la responsabilidad en la
produccin del accidente.
IV. Agravios de Huarte S.A y La Meridional Ca. Arg. de
Seguros, respecto de los intereses: Ambas partes
impugnan el fallo en este aspecto. Se quejan porque
desde la fecha del hecho hasta el lo de abril de 1991, la
juez establece que los intereses deben liquidarse a la
tasa del 8 % y no del 6 % como establece la mayor parte
de la jurisprudencia y, adems, porque despus de la
fecha seiialada establece que se deben los intereses
computables a la tasa activa a treinta das, lo que
importa anatocismo, agregado, adems, la demanda, que
est ltima solucin contraviene lo recientemente
resuelto por la Corte Suprema en los autos "Y.P.F. c.
Provincia de Comentes", en el fallo de fecha 3/3/92 -La
Ley, 1992-8, 216-).
Conforme a la reiterada jurisprudencia de la sala los
intereses moratorias cuando se liquidan sobre el capital
actualizado deben alcanzar a la tasa del 6 % anual (conf.
esta sala julio 25-985, ED, 115-205; L 46.451 de 12/6/89, L.
48.882, del 5\7/89, etc.). Por l o tanto, debe admitirse el
agravio de ambas apelantes en lo que hace a los
intereses a aplicarse hasta el 31 de marzo de 1991,
proponiendo se modifique el fallo en este aspecto. En l o
que hace a la aplicable a partir del lo de abril de 1991,
fecha en la que entr en vigencia la ley de
convertibilidad, la sala considera acertado el criterio
adoptado por el juez.
No obstante que a travs de distintos procedentes
hemos sostenido que la tasa a aplicar para responder los
intereses moratorias debe ser la pasiva a treinta das que
paga el Banco de la Nacin Argentina, un nuevo estudio
de la cuestin nos llev a admitir que en lugar de
aquella, se utilice la activa que cobra esa misma
institucin en las operaciones de descuento a plazo fijo a
treinta das.
Esta solucin en modo alguno puede llevar a desvirtuar
los propsitos de la ley de convertibilidad, sino a tratar
de evitar que quien incumple las obligaciones a su cargo
reciba amparo mediante una resolucin judicial a punto
tal que le convenga mhs persistir en su conducta
morosa, que cumplir con la condena o bien con la
palabra empeada.
De persistirse en la aplicacidn de la tasa pasiva
inexorablemente se llegara a dicho resultado, pues con
ella no se resarce debidamente las consecuencias de la
mora.
No puede dejarse de tener en cuente que la mora cuando
el incumplimiento se deriva, como en el caso, de un
hecho ilcito se produce en el mismo momento que ste
acaeci o bien desde que efectu los desembolsos para
reparar los bienes daados (CNCiv.. en pleno, LA LEY,
93-667), de modo que la tasa que el acreedor
insatisfecho debe pagar para reemplazar el capital que
su deudor no efectiviz en tiempo propio, es la de
descuento bancario.
Presumir que el nico daiio que se deriva de tal
incumplimiento es la privacin de tal inters pasivo que
se esperaba obtener del dinero que se debe es un
rape-* -e delasata, reiiido con la realidad
y con la nocien de justkiaipaes d - e 6
el dao le resulta ms redituable dejar de abomr la
condena, pues la tasa pasiva no alcanza aculmr el valor
de los bienes que con su obrar antijurdico ha daado o
destruido.
El hecho que el art. 10 del dec. 941191, reglamentario de
la ley 23.928, establezca que el juez "...podr indicar la
tasa de interes que regir a partir del lade abril de 1991,
de modo de mantener inclume el contenido de la
sentencia, atenindose a la tasa de inters pasiva
prometido, que el Banco Central de la Repblica
Argentina deber publicar mensualmente", no importa
que el tribunal se encuentre compelido a ajustarse a ella,
pues esa normativa no tiene carcter imperativo
(L.97.281, "Money, Rub6n A. c. Mattiangeli, Jorge y otro
sldafios y perjuicios" del 1913192.
La circunstancia de que se aplique la tasa activa para
operaciones a treinta das no importa convalidar la
capitalizacin al vencer dicho perodo, sino que es una
pauta de eleccin que permite elegir una, de entre las
diversas tasas que se aplican en las operaciones de
descuentos por el Banco de la Nacin Argentina.
En sntesis, propongo que se revoque la sentencia en
cuanto hace lugar a la demanda contra la Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires, dado que entiendo que
resulta procedente la defensa de falta de legitimacin
opuesta por sta. Con costas a los actores vencidos (art.
68, Cd. Procesal). Se la confirme en todo lo dems que
decide salvo en lo que hace a la tasa de inters a aplicar
hasta el 31 de marzo de 1991, que se deber reducir al 6
% anual.
Asimismo, deber aclararse que la aplicacin de la tasa
activa a treinta das a computar a partir de esa fecha, no
debe ser capitalizable mensualmente. Las costas deben
ser soportadas en un 90 % por las apelantes ya que los
agravios que prosperan son de escasa entidad en
relaci6n con los introducidos por "Huarte S.A.C.I.F. y C."
respecto de la responsabilidad que propongo sean
desestimados (art. 71, C6d. Procesal).
Por anlogas razones a las aducidas por la vocal
preopinante, los doctores Bossert y Posse Saguier
votaron en el mismo sentido a la cuestidn propuesta.
Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo
que antecede, se revoca la sentencia en cuanto hace
lugar a la demanda contra la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires. Con costas a los actores vencidos (art.
68, Cd. Procesal). Se la confirma en todo lo dems que
decide, salvo en lo que respeta a la tasa de interbs a
aplicar hasta el 31 de marzo de 1991, la que reduce al 6 %
anual. Se aclara que la aplicacin de la tasa activa a
treinta das a computar desde esa fecha, no debe ser
capitalizable mensualmente. Las costas deben ser
soportadas en un 90% por los apelantes (art. 71, C6d.
Procesal). Los honorarios sern considerados una vez
establecidos los de la anterior instancia. -Ana M. Conde.
- -
Gustavo A. Bossert. Fernando Posse Saguier. (Sec.:
Carlos A. Carranza Casares).

2.- O., B. P. S. y otro c. Optar S.A. CNCom., sala

-
B, abril 15-993. O., B. P. S. y otro c. Optar S.A. 2a
-
Instancia. Buenos Aires, abril 15 de 1993.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La doctora Piaggi dijo:
1) Los actores luego de someterse a una tcnica "Gift"
cuyos resultados fueron infructuosos, inician demanda
contra Optar S. A. por los gastos ocasionados por el
tratamiento y el daiio moral originado por la denegacin
de su pago. La defendida rechaz la pretensin alegando
que este tratamiento estaba excluido de la cobertura
contratada por los accionantes, por implicar un
transplante e implantacin de clulas (v6anse clusulas
generales de contratacin comentes a fs. 18;
limitaciones del plan, inc. 5), que he destacado).
Los antecedentes del pleito quedaron adecuadamente
expuestos en los resultando de la sentencia apelada del
14/7/92, corriente a fs. 3331336 vuelta.
II) El fallo conden a la defendida al pago de cierta suma
de dinero actualizada segn IPMNG (Indec) desde mayo
de 1988 hasta el 31/3/91, con ms un inters del 6 %
anual; a partir del 1" de abril de 1991, hasta el efectivo
pago, se devengara la tasa de inters activa pag da por
el BNA, siempre que no superara la inflacin del perodo,
con ms un inters puro del 6 % anual.
La sentencia de grado analiza -a m i entender-
debidamente los principales elementos necesarios para
concluir con slidos fundamentos en la inclusin del
tratamiento en la cobertura mdica. Ello as, e
independientemente de que debamos reiterar aquella
buena doctrina de la Corte Nacional que expone que el
juzgador no est obligado a evaluar todas las pruebas y
argumentos de las partes, sino slo aquellos que
considera apropiados para la solucin del pleito (conf.
fallos: 358:304; 262:222 - La Ley, 123-167- 278:271;
291:390 -La Ley, 1975-8,760- 30:970); agrego, que el juez
entendi no probada la imposibilidad de procreacin de
los actores al tiempo del contrato, estimando que si la
demandada quiso restringir los tratamientos sobre
esterilidad y10 inseminacin artificial debi expresarlo
especificamente.
III) Ambas partes impugnaron la decisin mediante los
recursos interpuestos a fs. 338 y 339; libremente
concedidos a fs. 338 vta. y 339 vta. La accionada fund
sus agravios a fs. 3561358 vta. y la actora a fs. 3621365;
fueron contestados a fs. 3701372 y 3671369
respectivamente.
La presidencia de esta sala dict la providencia de
"autos para sentencia" el 22/12/92 y sorteada la causa el
12/2/93, el tribunal se encuentra habilitado para resolver.
Por una simple razn de mtodo comenzar por el
anlisis de las criticas vertidas por la accionada, toda
vez que, de su resultado depender la consideracin de
las expuestas por su contraria.
IV) Esta alzada debe resolver si las limitaciones de la
cobertura mdica a la que adhirieron los actores,
incluyen -o no- al "Gift". Adujo la defensa que el a quo
excluy arbitrariamente el informe de la Academia
Argentina de Letras, para la que "transferir" es
identificable con "transplantar"; postula la interpretacin
literal del contrato por cuanto sostiene que si el
transplante de clulas fue expresamente excluido por el
contrato, el "Gift" tambin lo est, en tanto esta tcnica
implica la transferencia o transplante de gametas, que no
son otra cosa que clulas germinales (esperrnatozoides)
V) El tenor de esta queja lleva a confrontarla con las
conclusiones de los expertos opinantes en la causa.
a) El Centro de Estudios en Ginecologia y Reproduccin,
sostuvo que esta tcnica de fertilizacin asistida,
consiste en la unin de vulos y espermatozoides -
previamente acondicionados- dentro de un catter que
se introduce en las trompas de Falopio. Ello as, la
inyeccin e implantacin de gametas seran sinnimos.
b) Para la Sociedad Argentina de Esterilidad y Fertilidad,
el "Gift" no es una implantacin ni u n transplante, puesto
que cuando en esos procedimientos se trata de fijar el
rgano o clulas en la va sangunea del receptor, el
"Gift" es una transferencia de clulas vivas al rgano
fisiolgico de fecundacin que es la trompa.
c) Segn el C. E. R. el "Gift" no es un implante ni una
implantacin; porque las gametas introducidas en las
trompas de Falopio -si se logra la fertilizacin- se
convierten en uno o varios embriones que migran
espontneamente por la trompa hasta la cavidad uterina
donde se anida o anidan en el endometrio.
d) La Facultad de Medicina explica que el mtodo
concluye con la introduccin en la luz tubaria de una
adecuada mezcla de espermatozoides y ovocitos, de
modo que cabe esperar que ocurra en el medio tubario la
fertilizacin, desde all y tras su migracin a la cavidad
uterina, la implantacin del huevo. No es ni un
transplante ni un implante.
e) En las observaciones formuladas al informe anterior
allegadas por el letrado de la defensa, el tcnico expres
a fs. 282 que no est en condiciones de establecer cul
trmino semntico resulta ms apropiado para definir el
"Gift". Agrega, que tal procedimiento supone transferir,
colocar, transplantar clulas germinales que se preparan
con recursos sofisticados obtenidos del varn y clulas
femeninas extradas por la puncin del ovario en el
momento preciso de la maduracin.
f) La perito informante a fs. 2951301 vta. define el "Gift"
en los trminos de su autor: transferencia de gametos, y
al ser los gametos clulas, se tratara de una
transferencia de clulas (pto. j, XV, XVI, XVII).
g) SegUn la Academia Argentina de Letras "implantar"
significa fijar, insertar o injertar un tejido u rgano en
otro, y, "transplantar" insertar en un cuerpo humano o de
un animal un rgano sano o parte de l, procedentes de
un individuo de la misma o diferente especie para
sustituir un 6rgano enfermo o parte de 61. En las
definiciones no se menciona la naturaleza del rgano o
tejido que debe ser incorporado al cuerpo del receptor;
y, la diferencia entre "transplante" e "implante" radicara
en el carcter orgnico o no del elemento que debe
injertarse.
VI) Del detalle efectuado creo que debe concluirse en la
confirmacin del decisorio apelado; pues hay
coincidencia en que el mtodo en cuestin es una
"transferencia", y, la mayoria de los expertos niega que
se trate de una "implantacin". Empero, si bien toda
sinonimia es relativa, no puede la defendida alegar la
exclusin de la prestacin en base a una clusula que-
ella misma redact- utilizando trminos imprecisos. El
inc. 5 de las "limitaciones del plan" es ambiguo en su
contenido (v. Berlioz, "Le contrat d'adhesion", p. 37 y
sigts., N" 59) y conduce en el caso a un abuso de la
libertad contractual. La defensa de la demandada slo
seria operativa - tal como seiial el primer sentenciante -
si hubiera incluido expresamente los tratamientos de
inseminacin o esterilidad en las limitaciones al plan, en
cumplimiento del principio que la puesta en
conocimiento pesa sobre el estipulante.
En la interpretacin de contratos con clusulas seriadas,
rige el principio "contra proferentem"; directiva vlida en
nuestro derecho a partir de lo dispuesto por los arts. 953,
1071, 1198 del C6d. Civil y art. 218, inc. 3 del Cd. de
Comercio (v. CNCom. sala C, 25/6/87, "Flehner, Eduardo
-
J. c. Optar S. A." La Ley, 1987-E, 179-). Pesa sobre el
predisponente la carga de ser particularmente claro (v.
CNCom. sala E, "Ricci Hnos. Automotores c. Industrias
Mecnicas del Estado", del 14/5/86); y, si bien la
utilizacidn de clusulas oscuras, ambiguas o de
casuismo exagerado, no es una particularidad de las
condiciones negociales generales, en tal marco existe el
peligro de la sinergia de efectos (v. Vallespinos, Carlos
G,, "El contrato por adhesin a las condiciones
generales", p. 269 y siguientes).
Las CNG son u n recurso t6cnico que no puede
transgredir el mandato de buena fe y deben ser
revisadas cuando a travs de ellas, una de las partes se
procura una situacidn de privilegio en caso de litigio. Los
actores en este caso no aparecen como informados
debidamente de la restriccin impuesta por el
estipulante, tal como lo demuestran las diferentes
interpretaciones resefiadas en V). En las CNG el
destinatario debe comprender su significado utilizando
esfuerzos comunes, con extensin proporcionada al
alcance del negocio; sobre todo si se tiene en cuenta
que establecer en cada caso el significado de una
-
clusula no presupone- conocer cierto "knowhow" que
el comn de la gente no posee. El principio de confianza,
idea directriz de notable valor interpretativo
Jurisprudencial, lleva a fijar la admisin y el contenido
de un efecto jurdico negocia1 segn lo que una persona
pudo y debi aprehender de acuerdo a las
circunstancias; pues quien se adhiere no eligi el
contenido material de su declaracin, que fue
previamente prefijado por el estipulante (v. Reunico,
Juan Carlos. "Contratos con clusulas ~redis~uestas". .
. D.
4021403 y S& citas, Ed. Astrea, ~ u e n o s ~ i r e1987).
s,
Votar por la confirmacin del fallo en este aspecto.
WI) La segunda queja de esta parte critica la tasa activa
fijada por el juzgador, por contradecir lo resuelto por la
CSN en fallos recientes. Atribuye al fallo haber ordenado
un anatocismo prohibido por al art. 623 del Cd. Civil
(apart. IV, fs. 336).
Memoro que si bien las sentencias de la CSN no son
legalmente obligatorias para los tribunales inferiores
fuera de las causas en las que se dictan, la
jurisprudencia citada por el quejoso, es la sostenida por
este tribunal desde el 913192, "in re": "Martini, Omar
Domingo c. Ruta Coop. de Seguros" y la prevista en el
decreto 2289192; por lo que la queja deviene procedente.
No est de ms puntualizar que la tasa activa contiene
gastos de mantenimiento de cartera, gestin por
deudores morosos, costo del encaje bancario, etc., los
cuales obviamente no son soportados por los
particulares. Represe que si el deudor se vio precisado
de recurrir a un prstamo bancario para paliar el efecto
de la mora debi demostrarlo (art. 377), en cuyo caso
ser indemnizado por tratarse de una consecuencia
mediata (art. 904, Cd. Civil).
Sobre la tasa de intereses a aplicar, volver6 en el apart.
VI1 de mi voto.
En punto a la capitalizacin de intereses que impugna la
defendida dir que la referencia a las tasas que emplea el
Banco de la Nacin no se limita al monto de los mismos,
sino que comprende tambien la modalidad con que el
clculo se realiza, ya que de lo contrario quedara
desvirtuada la sustancia del sistema establecido (v. esta
sala, "in re": "J. M. Garcia Regueira SACl c. Tondi,
Felisa", del 28110188). Por l o dems, la tasa pasiva
promedio es capitalizable conforme surge de s u
reglamentacin (C. BCRA No 14.290; v. esta sala, "in re":
"Blanco, Carlos Marcelo c. Rusconi, Carlos Alberto y
otros", del 14/4/93).
Si bien en mltiples conflictos de derecho patrimonial, es
econmicamente justo que el inters sea capitalizado y
el art. 565 del Cd. de Comercio constituye la base
positiva de la fijacin de los jueces del tipo o tasa de
inters que deben abonar los deudores despus de
incurrir en mora. Por lo dems, cuando el magistrado se
remite a tasas de corto plazo, ser fatal la liquidacin del
fruto con su capitalizacin, con la secuencia temporal
utilizada por la entidad bancaria al emplear esta tasa en
sus operaciones comentes. Esto no es,
econmicamente, la capitalizacin reprobada por el art.
623 del Cd. Civil; constituye simplemente la recepcin
en justicia de los efectos implcitos desde el primer
momento en la concurrente aplicacin de los arts. 632
del Cbd. Civil y 565 del Cd. de Comercio (v. CNCom.
-
plenario "Uzal", del 2110191 La Ley, 1991-E, 404-).
VIII) Aprecio en el contenido de la critica actora cuatro
lneas argumentales que analizar6 seguidamente: 1) no
se fij un monto por intereses moratorios; 2) se limit el
curso de los intereses compensatorios a la inflacin
operada; 3) se deneg el dafio moral y, 4) se conden a
la accionante a solventar el 20 % de las costas del juicio.
Como es sabido, atendiendo a s u origen los intereses
pueden ser "voluntarios" o "legales", segn nazcan de
una convencin o fueran establecidos por la ley;
independientemente de la voluntad de las partes en el
contrato. Los primeros podrn acordarse con el caracter
de lucrativos "compensatorios" o punitorios
"moratorios", son frutos civiles del capital (art. 2424,
Cd. Civil) y tienen el alcance del art. 621 del Cd. Civil.
Los segundos resultan de la ley, segn expresamente
dispone el art. 622 del Cd. Civil.
De s u lado, el art. lo del decreto 2289192 (2112192)
dispone que "...los intereses moratorios que
correspondan por los pagos que se hubieran realizado o
que se realicen fuera de trmino a partir del 1 de abril de
1991, se calcularn conforme al promedio de tasas de
inters pasivas mensuales para operaciones en pesos
que publica el Banco Central de la Repblica Argentina",
l o que impone modificar la condena acogiendo con este
alcance el reclamo de la defensa, tal como se expres
"supra".
IX) Sentado lo anterior, corresponde atender el agravio
que cuestiona la denegacin del dao moral. Aduce la
actora que la negativa de la demandada en el pago del
reintegro le produjo padecimientos morales. Agrega, que
no pudo intentar nuevos tratamientos de fertilizacin que
implican altos costos y, habida cuenta al tiempo
transcurrido desde la negativa de la demandada a la
finalizacin del juicio, no tendr la edad biolgica
necesaria y adecuada para intentar nuevos tratamientos
para tratar de engendrar hijos.
Toda vez que la causal alegada no est probada,
corresponde rechazar de plano el pedimento. En materia
contractual el dao moral no se presume y quien lo
invoca debe alegar y probar su existencia (confr. esta
sala "in re": "Gioia de Carrizo, Hebe Clotilde c. Autoplan
S. A. de Ahorro para fines determinados", del 29/12/92).
El vocablo "moral" no refiere a un aspecto tico o
deontolgico sino a un dao que se opone al material o
patrimonial, y, va de suyo que negada por la demandada
su procedencia incumbi a la actora demostrarlo (art.
377, Cd. Procesal, v. CSN "Torres, Guillermo y otra c.
Buenos Aires, Provincia de", diciembre 17-985).
Finalmente, con respecto a las costas, considero que las
de primera instancia - slo recurridas por los
accionantes- deben ser impuestas en su totalidad a los
accionados; aunque la demanda no progrese por todos
los importes reclamados. Ello porque con su
incumplimiento dio origen al reclamo judicial y una vez
producido ste, neg la existencia misma de la
obligacin. A ms de la doctrina objetiva de la derrota en
materia de costas, segn la cual stas constituyen una
reparacin de los gastos en que debi incurrir el
accionante para obtener el reconocimiento de s u
derecho, rige en el caso la necesidad correlativa de
resguardar la integridad del derecho que el fallo
reconoce al litigante vencedor. Tales consideraciones se
refuerzan con el reiterado criterio que entiende que en
caso contrario, el derecho judicialmente declarado se
vera disminuido (v. Palacio, Lino, "Derecho Procesal
Civil", t. III, p. 366 y sigts. y sus citas en notas 788, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979; FASSI, S. C. YAEZ,
C. D., "Cdigo Procesal Civil y Comercial comentado...",
t. II,p. 411, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988).
X) Por lo expuesto, brindo mi voto por la confirmacin de
la sentencia recurrida, con la modificacin propuesta
sobre el curso de los intereses que a partir del 1/4/91 y
hasta el efectivo pago se devengarn a la tasa pasiva
promedio publicada por el Banco de la Nacin Argentina
(art. lo, decreto 2289192). Las costas de alzada se
 imponen por su orden, atento el resultado de los
recursos y porque la impugnacin del "quantum" de los
intereses posteriores al 1/4/91, no las generan atento que
la sancin del decreto 2289192 fue posterior a la
fundamentacin de aqu6llos. Difirese la regulacin de
honorarios profesionales hasta que se haya determinado
el valor econmico del juicio y se fijen los de la anterior
instancia. Encomindase al juez las diligencias
necesarias tendientes a la tributacin de la tasa de
justicia que correspondiere. He concluido.
Por anlogas razones los doctores Morandi y Daz
Cordero, adhirieron al voto anterior.
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se
resuelve: modificar la sentencia de fs. 3331336 vta. en l o
que se refiere a la tasa de inters aplicable a partir del
1/4/91, con los alcances dados en el punto Vlll del voto
de la doctora Piaggi, confirmndola en lo dems que
decide. Con costas de alzada por su orden, atento el
resultado de los recursos y porque la impugnacin del
"quantum" de los intereses posteriores al 1/4/91, no las
generan atento que la sancin del decreto 2289192 fue
posterior a la fundamentacin de aqullos. - Ana l.
- -
Piaggi. Juan C. F. Morandi. Mara L. Gmez Alonso de
Daz Cordero.

En la Legislacin Argentina, a diferencia de la Legislacin Venezolana,

existen el acuerdo legal y el acuerdo voluntario de los intereses en materia civil,

no existe una prohibicin expresa sobre la usura y el anatocismo,. Se establece un

limite del seis por ciento ( 6%) anual hasta el 31 de Marzo de 1991, pero en

libertad a las partes para establecer las condiciones de los contratos de

prstamos

2.- ECUADOR

INTERESES -ANATOCISMO - IMPROCEDENCIA ES

improcedente la capitalizacin de intereses con
excepcin de los supuestos previstos por el CClV y
CCOM 570. Se fundamenta tal posicin en la necesidad
de ser particularmente cauto en adoptar una solucin
que aparenta prescindir del texto expreso de la ley con
invocacin de la existencia de una realidad que
contradice el presupuesto de hecho contemplado por
aquella. Ello se justifica, con mayor razn, cuando el
acreedor tiene a su disposicin mantener el valor real del
dinero adeudado a la luz de la actual doctrina judicial en
materia de depreciacin monetaria. Asimismo, debe ser
tenido en consideracin que las operaciones bancarias
cuya modalidad operativa es invocada frecuentemente
en decisiones judiciales que admiten la capitalizacin de
intereses, al contemplar tanto la situacin de quien
requiere provisin de dinero en razn del incumplimiento
de su deudor, cuanto la de quien por el mismo motivo se
encuentra privado de obtener mejores rditos de su
capital, se configura el acuerdo reiterado de partes en
cuanto a dicha capitalizacin, l o cual constituye
precisamente la excepcin prevista por la ley al
anatocismo - represe en que aun en los supuestos de
renovacin automtica de depsitos bancarios se reitera
la aceptacin tcita del depositante en tanto no recupera
su deposito, de la asimismo reiterada oferta bancaria de
renovar en esas condiciones -. Sin embargo, la razn
fundamental de dicho criterio, radica en que si bien es
cierto que en situaciones particulares el dao efectivo
sufrido por el acreedor pudiera quedar insatisfecho con
la sola reparacin dada por los intereses moratorios. El
mismo principio que predica su reparacin integral
indica que el acreedor debera cuanto menos alegar que
efectivamente la indisponibilidad del dinero le obligo en
concreto -y no como hiptesis terica- a obtener en
plaza el capital equivalente al suyo en las condiciones
que pretende imponer a su deudor. Es decir que el
acreedor perjudicado por el incumplimiento - no
resarcido por los intereses o la indexacin- puede
aspirar por va indemnizatoria a una reparacin mayor.
Pero esto lo coloca en el marco de la normal accin de
-
indemnizacin de daos y perjuicios, en la cual para
decretar su procedencia- es menester acreditar el dao
cierto y actual, toda vez que con el conjetural (aunque
sea presumible) o hipottico, no es posible fundar una
condena. CCom: C (CAVIGLIONE FRAGA - QUINTANA
-
TERAN DI TELLA) - 20112188 ONIONDZKI, EDUARDO CI
EL TALA (ED 136-299). Ref.: (C.CO.: 570)

COSA JUZGADA. REF.: ANATOCISMO. DAOS Y

PERJUICIOS. LIQUIDACION. Si la cuanta del crdito
aprobado, luego de adicionarle los intereses
capitalizados conforme se estableci en jurisprudencia
plenaria, excede notablemente una razonable expectativa
de conservacin patrimonial, tal solucin no puede ser
mantenida so color de un supuesto respeto al principio
 de la cosa juzgada establecida oportunamente en la
sentencia. Mag: Molin O'Connor, Fayt, Belluscio,
Boggiano, Lpez. Vot: Bossert. Dis: Nazareno, Levene.
Abs: Petracchi. 0. 54. XXVI. Ojea Quintana, Martin Mara
c l Macesil S.A. y otros. 04/05/95 T. 317, P.
INTERESES - CAPlTALlZAClON - ANATOCISMO -
INDEMNIZACION DE DANOS Y PERJUICIOS DERIVADOS
DE HECHOS ILlClTOS - IMPROCEDENCIA - TASA
ACTIVA FICHA No 1850 Al margen de que se esta en
presencia de una demanda por indemnizacin de daos
y perjuicios derivados de hechos ilicitos y no del cobro
de una obligacin comercial, se impone sealar que el
actor no supli la privacin patrimonial recurriendo al
crdito bancario, de manera que no experimento el dao
financiero representado por la capitalizacin de los
frutos civiles. Consecuentemente, los tipos de intereses
fijados por el tribunal - d e aplicacin habitual en el fuero,
salvo supuestos de excepcin ajenos a estos autos-
satisfacen apropiadamente el daiio moratorio, no
resultando pertinente la capitalizacin pretendida en
tanto no se dan los presupuestos contemplados en el
art. 623, Cdigo civil: liquidacin aprobada, intimacin
de pago a los deudores e incumplimiento de estos. Cabe
todavia aadir, a lo expuesto, que la solucin que se
propugna por ahora no va en desmedro del valor justicia
habida cuenta de la relativa estabilidad econmico -
financiera alcanzada y del nivel al que trepa la tasa activa
adoptada en la sentencia definitiva, como tambin que
dicha tasa no contiene la capitalizacin requerida en
trminos generales. CCivComFed: 2 (MARIANI DE VlDAL
- -
VOCOS CONESA) 13102197 BENITEZ HECTOR PEDRO
ClGAYA MIGUEL Y OTRO SlCESE DE USO DE MODELOS
Y DISENOS. DANOS Y PERJUICIOS. CAUSA No
50.903195. Ref.: (C.C.: ART. 623)

En esta Legislacin, la aplicacin del cobro de intereses sobre intereses y la

capitalizacin de los mismos, est condicionada a tres elementos: liquidacin

aprobada, intimacin al pago e incumplimiento por parte del deudor , es decir, que

el deudor es sancionado con el anatocismo al cumplirse estos tres presupuestos,

figura sta que no existe en nuestra Legislacin, que limita al Anatocismo a los

presupuestos del artculo 630 del Cdigo de Comercio

 3.- ITALIA

En Italia, el Anatocismo Financiero estaba permitido, pero a travs de un

Decreto se prohibi expresamente, as se o b s e ~ a en las siguientes

Jurisprudencias analizadas:

1.- Trib. Catania-Sez. IV-Este. Paterno Raddusa-

Ordenanza del 04.05.2000 OBLIGACIONES es
C O N T R A ~ D O - ~ O ~ ~ ~ ~ ~ O S bancarios-intereses
anatocistici-clusula - nulidad Y rebana de nulidad
absoluta, por contraste al principio, inderogable,
sancionado por el art. 1283 C.C., la clusula de las
condiciones generales de los contratos de cuenta
corriente bancaria en la que se preve la capitalizacin
trimestralmente de los intereses pasivos debida por el
cuentacorrientista. Y eso independientemente de la
sobrevenida entrada en vigencia del art. 25 incisos 111 del
Decreto Legislativo n. 342199 que no tiene naturaleza
interpretativa del art. 1283 C.C. ni eficacia retroactiva.
Trib. Catania-Sez. IV-Este. Paterno Raddusa-ordenanza
del 04.05.2000 8 #9679; 8 #9679; 8 #9679; & #9679; 8
#9679; TRIBUNAL DE CATANIA El dott. Benedetto
Paterno Raddusa, Juez de la Cuarta Seccin civil,
desatando la reserva asumida en el juicio distinguido
por el nr 985196 RG examinados los actos y hojeadas las
memorias depositadas, lcitas a los sentidos de lo
combinado dispuesto de que a los artt 170 y 180 cpc,
observan la instancia de intimacin ex art. 186 quater
formulado por la actual parte opuesta aparece admisible
y fundada y merece, por tanto, la acogida aunque en los
lmites cuantitativos de lo que aclarado de aqu a poco.
Tres las razones fundamentales de ahondamiento
interpretativo de afrontar en la especie. El antes, de
naturaleza puramente procesal, atae a la admisibilidad
de la instancia articulada por lo opuesta con principal
referencia sea a la abstracta compatibilidad de la medida
anticipatorio invocado con el juicio de oposicin a
decreto intimidatorio sea a la ritualidad de la solicitud en
examen con respecto del momento procesal en seno al
que la misma resulta formulada. La segunda, luego,
atafe a la cuestin inherente el respeto de lo dispuesto
de que al art. 1284 cc de la clusula de intereses
correspondientes previstos en el contrato de c/c
bancario sitio a fundamento del decreto opuesto. La
tercera, por fin, siempre envuelve el tema de los
intereses correspondientes del punto de vista, sin
embargo, de la prohibicin del anatocismo sancionada
por el art. 1283 cc y de la relevancia asumida por el d.lvo
342199 por los contratos, cul aquel de especie,
estipulado anteriormente a la fecha de entrada en
vigencia del emplazado decreto legislativo.

2.- Tan prometida la clusula en contestacin, le parece

a este juez que la misma n o huya de la nulidad impuesta
por el art. 1284 tal como hoy tambin invocado por los
opositor; y eso a pesar de la presencia de un dato
numrica inicial a la necesidad expresamente indicada.
La referencia numrica a la tasa del 19,50 llevada por la
clusula en cuestin, en efecto, lejos del hacer en parte
ac determinado el contrato por que es causa,
represent exclusivamente el ensayo de intereses le
aplicado a la clientela al momento de la estipulacin de
la relacin: momento diferente de aauel del surair deuda
(id este aquel en que la cuenta s e pone pasiva) al
averiguarse del que, a prescidenre de la determinacin
numrica expresamente indicada, el sabio sobrepuesto
debi ser determinado por la referencia a las
condiciones usualmente practicadas por las empresas
de crdito sobre la plaza si que, a la fecha de
estipulacin de la relacin no estuvo en ningn modo
posible prever cul habria sido concretamente la tasa
aplicada por el contrato esperado la ausencia de
parmetros, externos, objetivos de referencia (cf. en
estos trminos los ya emplazados decretos
respectivamente del 29 y el 30 de julio de 1998 emitidos
por este tribunal, el segundo de los que toma en
examen, por la nota, una clusula identica a aquel aqui
debatida). La hallada nulidad de la clusula en cuestin
ha provocado la necesidad de proceder, en aplicacin
de lo que dispuesto por el ltimo inciso del art. 1284 cc,
al rideterminazione del cr6dito se jactado por el Banco
contra los opositor por la automtica sustitucin del
sabio abogado al sabio convencional indeterminado,
originariamente computado en decreto. Usted es tan
llegados, a causa de una consultora tcnico contable
cuyo resultados no han sido denegados por las partes, a
un saldo pasivo, a la fecha del 31/7/96 par a E 37.493.731
comprensivo de los intereses madurados, al sabio legal,
com~utadoshasta a aauel fecha sin obrar ca~italizacin
alguno en relacin sea a los intereses acreedores se
jactados que a los intereses deudosos debidos por el
cliente.
Tal ltima consideracin nos lleva a la ulterior
problemtica de afrontar en la especie, aquel enseguida
atada a la violacin de lo dispuesto del art. 1283 cc
como denunciada, ya desde el acto de cita en oposicin
(aunque en los ms circunscritos mbitos relativos al
perodo sucesivo a la definicin de la relacin), de los
actuales opositor. Excluida tambi6n en tal caso la
aplicabilidad al contrato por que es causa de las reglas
introducida por la ley 154192 y del siguiente dlvo 385193,
tiene que tambin aqu evidenciarse como sea cambiado
en el tiempo la orientacin expresada por la Corte
reguladora que, en la materia de ac, se mostr unvoca
en creer efectivos empleos normativos actos a permitir,
en derogacin al art. 1283 cc, el anatocismo en las
relaciones bancarias en la forma de la capitalizacin
trimestralmente de los intereses debida por los clientes
al banco (por ltimo ves, entre las otras, Cass 12675198 y
3296197). Y eso sobre el presupuesto de la constante
afirmacin de la naturaleza normativa de los empleos en
materia bancaria espera la subsistencia de los
caracteres objetivos de la constancia, de la mayora y de
la duracin y del carcter subjetivo del opinio iuris,
tpicos de la norma consuetudinaria (as en motivacin
Cass 9227195). Recientemente, como es conocido a
ambas las partes, la Casacin (cfr las sentencias nr
2374199; 3096199; 12507199), en tres muchas sentencias,
todo emitidos por secciones diferentes en rpido
conseguenzialita, han reexaminado el argumento
acabando de con el volver a ver el mismo tralaticia
posicin en materia; y l o ha hecho, por la nota,
abandonando el presupuesto hermenutica que permiti
garantizar legitimidad al anatocismo en las relaciones
bancarias, negando, por lo tanto, naturaleza normativa a
los empleos que permitieron la capitalizacin
trimestralmente de los intereses debidos al banco del
cliente en derogacin a la regla general sancionada por
el art. 1283 cc en materia bancaria.
Sobre el punto bastar con referirse servilmente al
puntual razonamiento seguido por la Corte en los tres
statuizioni sobre emplazadas; razonamiento, remachado
brevemente aqu, que toma los movimientos del
incontroversa affermarzione en virtud del que slo los
empleos normativos pueden permitir una derogacin a
la prohibicin del anatocismo sancionada por el art.
1283 cc por luego negar que "las asillamadas normas
bancarios uniformes en materia de cuenta corriente de
correspondencia y servicios conexos, predispuestos por
el ABI (por la primera vez, con efecto de las 1.1.1952), en
la parte en que disponen que las cuentas que resulten
tambin ocasionalmente deudosos sean reguladas cada
trimestre y que, con la misma cadencia, los intereses
caducados produzcan ulteriores intereses, certifiquen la
existencia de una real costumbre" realizndose, las
mismas, en meras reglas los negocias "cuyo no puede
reconocerse eficacia de manantiales de recto objetivo
por lo menos por el evidente defecto del elemento
subjetivo de la costumbre. De la comn experiencia
emerge, en efecto, que la insercin de clusulas
precedente la capitalizacin de los intereses cada tres
meses a cargo del cliente (y cada ano a cargo del banco)
ha consentido de parte de los clientes no en cuantas
ellas sean creidas conformes a normas de derecho
objetivo ya existente, pero en cuanto incluidas en los
mdulos predispuestos por los institutos de crbdito, en
conformidad con las normas de la asociacin de
categora, insuscettibili de negociacin individual y cuya
suscripcin constituye al mismo tiempo presupuesto
indefectible para acceder a los servicios bancarios.
Actitud psicolgica bien lejos de aquella espontnea
adhesin a una regla jurdica en que, sustancialmente,
consiste el opinio juris ac necessitatis, por lo menos por
la evidente disparidad de trato que la clusula misma
introduce entre intereses debidos por el banco e
intereses debidos por el cliente." Puede tan
conclusivamente creerse que "la capitalizacin
trimestralmente de los intereses de parte del banco
sobre los saldos de cuenta comente voces pasivo para
el cliente no constituye un empleo normativo, pero un
empleo le negocias, habiendo sido tal diferente
periodicidad de la capitalizacin (ms breve con
respecto de aquel anual sobrepuesto a favor del cliente
sobre los saldos de cuenta corriente por l activas al
final de cada aiio solar) adoptada por la primera vez en
va general sobre iniciativa del ABI en el 1952 y no
siendo connotada la reiteracin del comportamiento por
el opinio juris ac necessitatis" (as letteralamente en
motivacin Cass 3096199) tal como aparece confirmado,
sin embargo, de la circunstancia que en los contratos de
quibus se advierta la exigencia de insertar el anatocismo
bajo forma de capitalizacin trimestralmente de los
intereses ya que no seria necesario prever de ello la
expresa mencin si el mismo (el anatocismo) encontrara
raz en un empleo normativo (cfr Cass 12507199).

3.- Tan antepuesto, tiene que excluirse que la

clusula prevista por el art. 7 de las condiciones
generales del contrato por que es causa (en seno al que,
por la nota, resulta explcitamente sancionada la
capitalizacin trimestralmente) pueda creerme conforme
al principio, inderogable, sancionado por el art 1283 cc
s que la misma, en cuanto enferma de nulidad absoluta,
no debe ser tomada en consideracin a los objetivos de
la determinacin del crdito se jactados por el Banco
respecto a los actuales opositor. A una solucin idntica
se llega tambien a querer considerar lo dispuesto del art.
25 del dlvo 342199, sobrevenido en curso de causa pero
no aplicable al caso de especie a pesar de cunto
sancionado por el inciso III del mismo artculo. Y
conocido que con el decreto legislativo en examen y
segnatamente con el emplazado art. 25, el legislador ha
tomado partido en la materia del anatocismo a la
necesidad modificando el art. 120 del T bancario cuyo
resulta hoy aade al partidario dispuesto: "El Cicr
establece modalidad y criterios por la produccin de los
intereses sobre los intereses, en las operaciones
puestas en estar en el ejercicio de la actividad bancaria,
previendo en todo caso que en las operaciones en
cuenta corriente sea asegurada respecto a la clientela la
misma periodicidad en la cuenta de los intereses sea
deudores sea acreedores." Con adecuada disposicin,
la norma en cuestin, al tercer inciso, adems ha
sancionado que los "clusulas relativas a la produccin
de intereses sobre intereses maturados, contenidas en
los contratos estipulados anteriormente a la fecha de
entarata en vigor de la deliberacin delibera de que al
inciso 2, son vlidas y eficaces hasta a tal fecha y,
despus de ella, debbono ser adecuadas a lo dispuesto
de la mencionada deliberacin, que establecer adems
las modalidades y tiempos de la adecuacin. En defecto
de adecuacin, las clusulas se ponen eficaces y la
ineficacia puede ser impuesta slo del cliente. Ahora, es
como evidente, a los objetivos de la actual decisin, el
sopradescritto decreto delegado (dotado de fundamental
importancia sea porque permite, por el futuro, el
anatocismo en materia bancario seppur posponiendo a
una reglamentacin administrativa del mismo medio la
intervencin del Cicr, sea en cunto ata tal previsin al
principio de uniformidad de las cadencias en cuenta
corriente) nota, exclusivamente, con riferiemento al
regimen transitorio sancionado por el inciso III,
resultando remesa al intrarete la individuacin del
exacto alcance de tal ~tima'dis~osicin, llamada, en la
lectura que sugiere de ello el banco opuesto, a atribuir
validez a todas las clusulas de capitalizacin
contenidas en contratos estipulados anteriormente a la
entrada en vigencia del decreto; clusulas que, como
 aquel de especie, en ausencia de to, afirmada,
facilitacin nomativa serian destinadas a padecer el
juicio de nulidad segn la nueva orientacin expresada
en materia de la Corte reguladora.

La Legislacin Venezolana, se ha basado en muchas de sus normas en el

Derecho Italiano, se observa que la figura del Anatocismo, estaba permitida en los

contratos bancarios de cuentas corrientes, igual que en el articulo 530 de

nuestro Cdigo de Comercio; sin embargo debido a los abusos a los deudores, se

dict un Decreto Legislativo, prohibiendo el Anatocismo y en los fallos de la

jurisprudencia, vemos su aplicacin a los casos examinados.

En Mxico tuvo importancia el caso del Instituto Fobaproa, en el cual la

Suprema Corte de Justicia de la Nacin, fall a favor del Anatocisrno, pero la

Cmara de Diputados rechaz el fallo emitido , en el cual se avala el cobro de

inters sobre inters, y pidieron la instrumentacin de un programa de apoyo a los

pequeos deudores, varios artculos sobre este punto nos informan sobre la

situacin legal que se plante:

El abogado Alfredo Ling Altamirano, Senador por el Estado de Guajajuato ,

comenta:

La Suprema Corte de Justicia fall en favor del

anatocismo, la semana pasada. En una sesin histrica,
el Pleno de la Suprema Corte legitim el cobro de
intereses sobre intereses en las deudas bancarias.
La resolucin que defiende la capitalizacin de intereses
ahora provoca un problema que podramos analizar en
tres vertientes.
La primera, y seguramente la ms importante: La forma
en cmo afecta a la vida econmica y financiera del pas
el hecho de que los bancos puedan seguir ejerciendo
esa poltica voraz en contra de quienes, por alguna
circunstancia, han contrado un emprstito ya sea de
carcter hipotecario o de carcter productivo que en
t6nninos generales, le hacan mucho bien a la Nacin.
El cobro de intereses sobre intereses puede ser
explicable en un sistema como el nuestro, toda vez que
para los grandes proyectos o empresas no hay otras
posibilidades financieras directas que la de los bancos;
pero a mediano plazo, el hecho de que los deudores
tengan que irse alejando paulatinamente de este sistema
bancario va ha provocar que esta deje de ser una opcin
para los empresarios potenciales.
No es posible que los deudores continen pagando
costos tan altos debido a la actual poltica econmica
desarrollada en los ltimos cinco afios, en nuestro pas.
En t6rrninos generales, es seguro que los deudores no
podrn pagar intereses sobre intereses an cuando la
Suprema Corte haya dicho que es legal intentar su
cobro; esto es simplemente inviable para los deudores.
La segunda vertiente: Qu pasa con los bancos cuando
la Suprema Corte les autoriza este tipo de negociaciones
en sus prstamos?. Efectivamente, el camino ms fcil
para el banco es establecer el cobro con capitalizacibn
de intereses, aprovechndose de la necesidad de los
deudores; pero esta aparente facilidad slo podrn
aprovecharla a corto plazo y nicamente en algunos
casos, porque al limitarse a cobrar intereses sobre
intereses impedirn la motivacin, tanto para pagar las
deudas, como para impulsar el desarrollo econmico en
el pas. Lo ms seguro es que lo nico que crezca en
Mxico sea la cartera vencida. No es difcil ver que, a la
larga, esta decisin perjudicar, adems de al deudor, al
propio banco.
Y como ahora ya no habr Fobaproa -y eso tiene que
quedar muy claro: ya no habr Fobaproa , los bancos
comenzarn a hacer malos negocios precisamente por
su voracidad en la capitalizacin de intereses.
La tercera vertiente: una vez que la Suprema Corte ha
dictado su criterio, que no una sentencia, an quedan
recursos para el Poder Legislativo, en el cual podemos,
pese a las adecuaciones y a las justificaciones que la
Corte establece, cambiar algunas reglas. Es sumamente
factible que pronto haya iniciativas de ley que bien
pudieran encontrar la solucin de fondo al problema de
los deudores.
Cules son estas alternativas? Se ha argumentado que
solamente se podr prestar dinero si se capitalizan
intereses sobre intereses, cuando existen muchas otras
formas de prstamo.
 Por ejemplo, sabemos que si usted compra un
automvil, las autofinanciadoras no le prestan con
intereses sobre intereses, sino que dividen s u deuda
para pagarla en dos, tres, o cinco aos, con una cantidad
de intereses fija, y sobre de stos ya no hay ninguna
variacin. Hay otros sistemas de autofinanciamiento en
donde, de antemano, ya se sabe que va ha haber una
progresin gradual de intereses muy benvola para el
deudor, y stos sern computados con enganches
- ms o
menossubstanciales.
Tambin existe el modelo de las cajas populares que le
prestan a aquellos que tienen invertida alguna cantidad,
hasta tres o cuatro veces el valor de la misma.
Podemos concluir entonces, que la imaginacin de otros
modelos financieros est a la vista; pero tal parece que
en este pas, los nicos que n o tiene imaginacin
financiera son los propios bancos.
Lo cual es lamentable, porque eso habla muy mal de las
posibilidades de que nuestra banca vuelva a ser un
modelo financiero eficiente para ayudar a sacar adelante
a un pas que se encuentra en pleno desarrollo. Esto es
una pena para los deudores, y para el resto de los
mexicanos.

La Cmara de Diputados de los Estados Unidos Mexicanos Poder

Legislativo Federal , Coordinacin General de Comunicacin Social , Sala de

Prensa , en el Archivo de Boletines public las Opiniones de los Legisladores de

las distintas Fracciones parlamentarias en la Cmara de Diputados:

Boletn No.984
Por considerar que el anatocismo en una practica injusta
e inequitativa, los legisladores de las distintas fraccines
oarlamentarias en la Cmara de Dioutados rechazaron el
fallo emitido por la Suprema ~ o A ede Justicia de la
Nacin (SCJN), por el que se avala el cobro de interes
sobre inters, al tiempo que pidieron la instrumentacin
de un programa de apoyo a los pequeos deudores.
Durante la sesin de hoy, la diputada Gloria Lavara Meja
(PVEM), manifest que su partido no avala posturas que
perjudiquen a millones de familias mexicanas que se han
visto afectadas por los altos intereses que cobra la banca
nacional por la contratacin de crditos. Record la
propuesta presentada para solucionar de manera integral
la problemtica derivada del Fobaproa, en la que se
contempla como prioridad dar solucin a la cartera
vencida de pequeios y medianos deudores.
Indic que su fraccin parlamentaria no participar en el
linchamiento pblico de los miembros de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin (SCJN), pero s critican su
proceder desde el punto de vista jurdico, ya que no se
puede aceptar su fallo respecto al anatocismo. Por lo que
destac que los diputados pueden contribuir a encontrar
una salida, ya que la resolucin tiene que ser de carcter
poltico ms que jurdico, dada la gran magnitud de este
problema.
Por su parte, Maximiano Barboza Llamas
(independiente), dijo que la Corte hace 6 das emiti un
resolutivo con muchas ilegalidades, primero, deja sin
efecto el Cdigo de Comercio y el Cdigo Civil Federal, es
decir, deroga el 1363 y el 2397 de los citados
ordenamientos, para permitir que se cobren intereses de
los intereses.
Enfatiz que "la Corte no tiene facultades para legislar, el
artculo 49 de la Constitucin Poltica Mexicana establece
que no podrn reunirse dos o ms poderes en una sola
persona", de ah que la SCJN est impedida para emitir
normas. Record que este cuerpo colegiado ha legislado,
a efecto de no permitir que se cobren intereses sobre los
intereses o que stos se capitalicen en forma anticipada.
Barboza Llamas calific como un absurdo el fallo de la
Corte, pues con l "la SCJN esta legislando y al mismo
tiempo est derogando leyes", facultades que estn
reservadas al Poder Legislativo.
En su oportunidad, el diputado Ramn Mara Nava
Gonzlez (PAN), asegur que el Fobaproa y el
Anatocismo muestran el desajuste que existe entre la
interpretacin de la ley y la imparticin de l a justicia, as
como la falta de renovacin en las estructuras sociales y
econmicas. En estas dos controversias --agreg-- la
poblacin es la nica que paga "la tragedia social".
Nava Gonzlez exhort a los legisladores a poner por
encima de los mercados financieros, la rectora del
Estado, toda vez que el problema fundamental de Mxico,
"es la economa mal planteada con la que se administra a
la nacin".
En tanto, el diputado Jorge Silva Morales (PRD), a
nombre de su fraccin parlamentaria demand que se
investiguen los vnculos financieros de los
magistrados con la Banca, porque --dijo-- al favorecer a
20 familias de banqueros se olvidaron del ms elemental
sentido de justicia social para los pequetos deudores,
cuando su obligacin es resolver sobre las bases de
equidad y no sobre privilegios, divisiones de clase o
componendas financieras.
El perredista destac que el problema social y
econmico que viven 9 millones de mexicanos como
deudores de la Banca, tiene como nica salida el camino
del Derecho, pero que ste se ha roto como tal, al haberse
aprobado el anatocismo. Dijo que los ms afectados no
realizaron inversiones especulativas o compras
suntuarias, sino que contrataron crditos para el agro,
vivienda, pequeo y mediano comercio.
A nombre del grupo parlamentario del PRI, Francisco
Loyo Ramos, expuso que el reto de los legisladores es
encontrar los mecanismos de apoyo para los deudores, y
proponer reformas legales precisas que eviten, en el
futuro, la incidencia de problemas en la relacin entre
ahorradores e instituciones bancarias.
Luego de reconocer que los pristas nunca estarn a
favor del anatocismo, Loyo Ramos rechaz los amagos
de violencia y las medidas de presin que atenten contra
las instituciones legalmente establecidas como los
ocurridos en la Suprema Corte.
En su oportunidad, Abelardo Perales Melndez (PAN),
seal que el fallo de la Corte, no fue a peticin de
deudores ni de banqueros, tampoco se trat de un juicio
entre partes en conflicto, sino de u n procedimiento que
preve la Ley de Amparo para definir la jurisprudencia de
la SCJN, cuando existe contradiccin de tesis entre
tribunales colegiados. Aclar que se respeta su
resolucin.
No obstante, consider necesario diseiar los esquemas
de reforma financiera, que respondan a los reclamos de
justicia e igualdad entre las partes involucradas,
estableciendo la prohibicin de cobrar intereses sobre
intereses. En ese sentido, precis que su partido
presentar las iniciativas de ley en la materia, para que se
privilegie la justicia y equidad, sobre la legalidad.
En su oportunidad, el diputado Alfonso Ramrez Cullar
(PRD), seial que no se pretende sentenciar a los
ministros de la Suprema Corte de Justicia por el sentido
de su voto, sino juzgar la esencia y la repercusin jurdica
y social del fallo de un Poder de la Repblica, que se
resiste a hacer compatible el derecho con la justicia. De
ah que los diputados deben no slo legislar hacia el
futuro, sino aprobar el nuevo programa que resuelva en
definitiva el problema de los deudores.
Ms adelante, el diputado Dionisio Meade Garca de Len
(PRI), propuso la creacin de una Defensona de los
Usuarios de la Banca, a fin de dirimir controversias entre
la clientela de los bancos y las instituciones financieras;
este organismo -explic-- se encargara de atender
quejas, sancionar conductas o prcticas abusivas,
resolver controversias, asesorar a los usuarios y en
general difundir la informacin financiera.
El legislador dijo que en las iniciativas del paquete
financiero que actualmente se analizan en la Cmara, el
PRI se manifest por la promocin de mecanismos de
apoyos para los deudores de la banca; Estos nuevos
esquemas seran aplicables a los crditos hipotecarios,
agropecuarios y de la micro y pequea industria. Agreg,
que la propuesta contempla, entre otras oportunidades, el
descuento de hasta el 60% sobre los primeros 500 mil
pesos al saldo de las deudas agropecuarias y de quienes
realicen pagos puntuales, anticipos o liquidaciones en los
dos afios siguientes de la puesta en marcha del
programa.

Por su parte, el diputado Juan Jos Rodrguez Prats

(PAN), dijo que el Fobaproa y el anatocismo son asuntos
"mil por ciento polticos" y que el problema no es la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, sino la poltica
econmica y el engao al pueblo de Mxico con medidas
fantsticas monetaristas.
En su oportunidad, Bernardo Btiz Vzquez (PRD)
consider que todos los diputados estn a favor de
suprimir de la legislacin actual el anatocismo, debido a
que el fallo emitido por l a SCJN dej "herido el sentido de
justicia del pueblo mexicano", por lo que los legisladores
deben reformar el marco jurdico en la materia. Agotados
los asuntos en cartera, se cit para la prxima sesin que
tendr lugar el jueves 15 de octubre, a las 10:OO horas.

Boletn No.983
En su turno, la diputada Gloria Lavara Meja (PVEM),
manifest que su partido poltico no avala la postura que
perjudique la grave situacin de los millones de familias
mexicanas que se han visto afectas por no poder pagar
los crditos contratados con la banca nacional. Muestra
de ello, dijo, es la propuesta que presentaron para
solucionar de manera integra la problemtica derivada del
Fobaproa, en la que se contempla como prioridad el
solucionar el problema de la cartera vencida de los
pequefios y medianos deudores del sistema bancario.
Asimismo, indic que su fraccin parlamentaria no
participar en el linchamiento publico de los miembros de
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, pero s
criticarn su proceder desde el punto de vista jurdico, ya
 103

que no se puede aceptar su posicin con respecto al

anatocismo. Por lo que destac que el problema de la
imposibilidad de cubrir los crditos contratados con la
banca nacional, no esta cerrado, pues hay otros
argumento e instrumentos que se pueden hacer valer
para solucionarlo y en este sentido, agreg que los
diputados pueden contribuir a encontrar una salida, ya
que l a resolucin tiene que ser de carcter poltico ms
que jurdico, dada la gran magnitud de este problema.
PARTE DE OLlVlA CON EL PT
PATA. En su oportunidad, el diputado Ramn Mara Nava
Gonzlez (PAN), asegur que el Fobaproa y el
Anatocismo son dos llamada de atencin en el desajuste
que existe entre la interpretacin de la ley y la imparticin
de justicia, al tiempo que demuestran la falta de
renovacin en las estructuras sociales y econmicas. En
estas dos controversias -agreg-- l a poblacin es la
nica que tiene que pagar "la tragedia social".
Al fijar la postura del Partido de Accin Nacional, con
relacin al fallo de la Suprema Corte de Justicia, Nava
Gonzlez, exhort a los legisladores a poner por encima
de los mercados financieros, la rectora del Estado, toda
vez que el problema fundamental de MBxico, "es la
economia mal planteada con la que se administra a la
nacin".

Boletn No.982
Durante la sesin de hoy en la Cmara de Diputados, se
recibieron tres iniciativas de legisladores, la primera,
pretende disminuir la carga fiscal en los estados y
municipios; la segunda, erradicar el hambre a travs de
donacin de alimentos y, la tercera, para aumentar las
penalidades a secuestradores.
En la iniciativa para disminuir la carga fiscal en los
estados y municipios, turnada a este cuerpo colegiado
por el Congreso del estado de Nuevo Len, se propone
una adicin de las fracciones V y VI al artculo 2-A y
reforma del prrafo primero del artculo 3 O de la Ley del
Impuesto a l Valor Agregado, para aplicar la tasa de cero,
a la enajenacin o importacin de bienes, la prestacin de
servicios y el otorgamiento del uso o goce temporal de
bienes, que realicen el Distrito Federal, los estados, los
municipios y sus organismos descentralizados.
Asimismo, considera que las instituciones y
asociaciones de beneficencia privada, las sociedades
cooperativas o cualquiera otra persona debern
beneficiarse con las d'isposiciones de esta iniciativa.
Argumenta que reconocer la inmunidad fiscal a estados y
municipios, beneficiaria sus finanzas, ya que
permanecenan en las arcas de las tesorenas los recursos
que se destinan actualmente al pago del impuesto
referido, los cuales podran ser aplicados en programas
de beneficio directo a la comunidad.
Ms adelante, Ramn Corral vila, del PAN, present una
iniciativa de modificacin a diversos artculos del Cdigo
Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comun y
para toda la Repblica en matetia federal; las leyes
General de Salud, la del Impuesto al Valor Agregado (IVA)
y Sobre la Renta (ISR), para erradicar el hambre y
desnutricin de los ms necesitados, a trav6s de la
donacin de alimentos.
Esta iniciativa que pretende -a trav6s de la donacin--
dotar de alimento nutritivo a la poblacin ms vulnerable
y fomentar pollticas que eleven la productividad de los
individuos, prohibe el desperdicio y derroche de
alimentos en cantidades comerciales e industriales, as
como la tipificacin de fraude especfico, en caso de
desvo de donaciones e incentivos que la autoridad
otorgue.
Para aumentar la capacidad de captacin de donaciones,
se prev la participacin de los sectores social y privado,
para canalizar, a los ms de 26 millones de personas en
condiciones de pobreza extrema, alimentos nutritivos, ya
que las ms de 17 mil toneladas de alimento que se
desperdician diariamente en el pas, se podran destinar a
millones de mexicanos que por su condicin econmica
no tienen acceso a los requerimientos mnimos para
subsistir.
Por otra parte, el diputado Guillermo Santn Castaeda
(PRI), present al Pleno la iniciativa de decreto por el que
se reforman y adicionan diversos artculos del Cdigo
Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn y
para toda la Repblica en materia federal, que prev
aumentar las penalidades a los secuestradores.
El diputado explic que la pena de muerte se aplicara
cuando en la privacin de la libertad, la victima fallezca
durante su captura, retencin o al momento de la entrega
del rescate; cuando los plagiarios mutilen en cualquier
forma al secuestrado; hayan sido integrantes de alguna
institucin de seguridad pblica o se ostenten como tal
sin serio; si el autor es plenamente identificado como el
jefe o lder del grupo de secuestradores o, en su caso,
responsable de la planeacin de la privacin de la libertad
de la victima.
Santin Castaeda coment que la reforma al articulo 366
del Cdigo Penal, establece que en caso de la privacin
de la libertad a una persona o coadyuve voluntariamente
en el secuestro; guarde o administre los bienes
obtenidos; exija el rescate por la libertad de la vctima o el
cobro del pago por la liberacin del secuestrado, se le
aplicar una pena de 10 a 40 aos de prisin y, de 100 a
500 das de multa.
Asimismo, la iniciativa prev de 15 a 40 aos de prisin y
de 200 a 750 das de multa, si en la privacin de la libertad
se realiza en camino pblico, lugar desprotegido o
solitario; que los secuestradores l o realicen en grupo, en
dos o ms personas, con violencia o que la vctima sea
menor de 16 anos o mayor de 60 o que la vctima se
encuentre en inferioridad fsica o mental, respecto de
quien ejecuta la privacidn de la libertad.
Por instrucciones de la presidenta de la Mesa Directiva,
Julieta Ortencia Gallardo Mora (PRD), la propuesta se
turn a la Comisidn de Justicia con opinin de la de
Derechos Humanos.
Por otra parte, se aprobaron permisos para que Jos
Mana Ortegn Cisneros acepte y use la condecoracin
que le otorga el gobierno de la Repblica Federal de
Alemania; para que Cynthia Rodriguez Martnez, Martha
Estela Fong Balderrama, Lorena Alicia Domnguez Rubio,
Daniela PIrez Hemndez Sinz, Myma Luca Fierro
Quintana, Rosa Elia Varela, Patricia Abril Chacdn
Rodrguez, Jos Magdaleno Diaz Haros, Andrs Lorenzo
Acosta Parra y Jos de Jess Castruita Dvila, presten
servicios en los consulados de Estados Unidos, en
Tijuana, Baja Califomia, la primera, y en Ciudad Jurez,
Chihuahua, los dems.
Se recibieron cuatro minutas del Senado, una, con
solicitud de permiso para que Doroteo Agustn Ortega
Domnguez acepte y use la condecoracin que le confiere
el gobierno de la Repblica Francesa, y las otras tres,
para que Victorina Castillo Rodnguez preste sus servicios
como secretaria en la embajada de Paraguay en Mxico;
en tanto que Mana del Consuelo Camzosa Esperanza,
Claudia Erika Zavala Galindo, Mara AngIlica Martnez
Chaveste, Adoracin Gonzlez Prez y Hctor Anibal
Martnez Caballero, ngel Gutierrez Huerta, Alicia
Elizabeth Guerrero Ventura y Esther Solaque Muete,
hagan lo mismo en la embajada de Venezuela, en Mxico.
Se aprobaron cambios en las siguientes comisiones:
Adalberto Balderrama Femndez sustituye a Ricardo
Ontiveros y Romo, y Alvaro Elas Loredo, a Felipe de
Jess Preciado Coronado en la de Ganadera; Plutarco
Garcia Jimnez como secretario en la de Agricultura, en
lugar de Maximiano Barboza Llamas; Ricardo Garca
Sainz y Jorge Silva Morales, se integran a la de Hacienda
 y Credito Pblico, en sustitucin de Maximiano Barboza
Llamas y Aarn Quiroz Jimenez, respectivamente.
De igual forma, los diputados Fidel Herrera Beltrn y
Amira Gmez Tueme se incorporan como integrantes de
la Comisin de Programacin, Presupuesto y Cuenta
Pblica, en sustitucin de Manuel ngel Niiez Soto y
Jos Luis Flores Hemndez.
A nombre del Partido Accin Nacional (PAN), el diputado
Javier Algara Cosso hizo una excitativa a las comisiones
de Gobernacin y Puntos Constitucionales, de Relaciones
Exteriores y de Derechos Humanos, a fin de que
presenten el dictamen correspondiente a una iniciativa de
reforma al articulo 89, fraccin X de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la cual fue
presentada por el PAN el 28 abril de 1995.
Asimismo, se inform de la integracin de una comisin
de diputados de los cinco partidos representados en la
Cmara de Diputados, cuyo objetivo es conocer los
incidentes ocurridos en Tultepec, Estado de Mxico.

En su intervencin en el Tercer Foro Nacional de Parlamentarios para el

Habitat , el Ministro Juventino V. Castro y Castro hace un anlisis de la

figura del Anatocismo y una crtica al Fallo de la Suprema Corte de

Justicia:

SEORESPARLAMENTARIOS:
Es para m un honor el haber sido invitado -sin perder mi
calidad de juez constitucional, y precisamente por esa
honrosa calidad-, a este Tercer Foro Nacional de
Parlamentarios para el Habitat, que segn reza la
invitacin que se me hizo llegar analizar temas como los
referentes a la vivienda, la poltica social del Estado, los
deudores hipotecarios, el rescate bancario, el
anatocismo, la vivienda en renta, la legislacin y otros
relacionados.
Especficamente se me pidi una breve resefla de mi
intervencin, como Ministro Ponente, en los
antecedentes y la resolucin de la contradiccin 31198,
que resolvi cuestiones anexas al llamado anatocismo,
es decir los contratos de apertura de crdito para resolver
problemas de vivienda, y dentro de cuyo tema se inscribe
la cuestin toral del pago de intereses sobre intereses
que hubieren vencido, y que permanecen insolutos, y la
problemtica que plantean numerosas cuestiones anexas.
Ante todo debo informar y analizar las razones de mis
tres votos en contra de las posiciones mayoritarias de
mis compaiieros Ministros.
Estuve de acuerdo e n la Sesin de 7 de octubre de 1998,
en que la Suprema Corte de Justicia resolvi la
Contradiccin 31198-, que el Contrato de Apertura de
Crdito, con o sin garanta hipotecaria, y con Clusula
Adicional para prever que los intereses vencidos y no
pagados pueda legalmente capitalizarse, se rige por lo
que para tal fin disponen la Ley de Instituciones de
Crdito y la Ley General de Ttulos y Operaciones de
Crdito.
Sin embargo, el articulo 60 de la Ley de Instituciones
dispone: "En l o no previsto por la presente Ley y por la
Ley Orgnica del Banco de Mxico, a las instituciones de
banca mltiple se les aplicarn (las disposiciones legales)
en el orden siguiente:", y a continuacin enumera los
ordenamientos jurdicos que suplen las lagunas de la Ley
de Instituciones de Crdito y de la Ley Orgnica del
Banco de Mxico. Ellos son: la legislacin mercantil; los
usos y prcticas bancarias y mercantiles, el Cdigo Civil
para el Distrito Federal; y, excepcionalmente, el Cdigo
Fiscal de la Ferederacin.
A s u vez se dispone que las instituciones de banca de
desarrollo se regirn por s u respectiva ley orgnica y, en
su defecto, por lo dispuesto en el mencionado articulo 60
de la Ley de Instituciones de Crbdito.
La importancia del anterior sealamiento es que, bajo
estas disposiciones obligatorias, la Ley de Instituciones
de Crdito no rige "extraterritorial-mente" e
"inespacialmente" a todas las operaciones bancarias,
entre las que se encuentran los polmicos Contratos de
Apertura de Crdito. Por el contrario, se admite por la
propia Ley que sus disposiciones n o son "cerradas", y
que en ellas puede haber omisiones; adems, que en
caso de una laguna sobre alguna cuestin concreta se
deben aplicar otros ordenamientos jurdicos vigentes en
nuestro pas, a los cuales expresamente enumera.
Si no se entendiera as, tendramos que aceptar que en
tratndose de operaciones bancarias existe en Mxico un
mundo aparte en el cual las instituciones crediticias no
tienen por qu regirse por otras disposiciones legales
vigentes en este pas, las cuales tan slo sern
obligatorias para todas las personas fsicas y morales
que no constituyan el mundo aristocrtico de la Banca.
Por ello n o poda yo votar de conformidad con las tesis
jurisprudenciales 4811998 y 4911998 que expidi el Pleno
de la Suprema Corte de Justicia del cual formo parte, el 7
de octubre de 1998, en el sentido de que al caso n o son
aplicables ni el artculo 2397 del Cdigo Civil para el
Distrito Federal, ni el artculo 363 del Cdigo de
Comercio.
El fundamento de ambas tests c o n las cuales disenti-, fue
que la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, al
establecer y regular el contrato de apertura de crdito en
sus artculos 291 al 301, no incurri en un olvido u
omisin respecto a l a potestad de las partes para pactar
que los intereses vencidos y no pagados puedan a su vez
generar nuevos intereses, o pactar la capitalizacin de
intereses de este tipo de contratos, sino que la no
previsin debe interpretarse como que tales cuestiones
se dejaron a la "libre voluntad de las partes", o sea que
quedarn sujetas, sin excepcin, al tradicional principio:
pacta sunt servanda. Encontr el criterio definitivamente
contradictorio porque la Ley de Instituciones de Crdito y
aun la propia Ley General de Ttulos y Operaciones de
Crbdito (en su artculo 20) prevn expresamente cmo
actuar para el caso q u e ocurre precisamente en el asunto
estudiado, segn lo reconoce la propia tesis
jurisprudencial-, de que no hubiere previsin legal. En
esos casos se debe suplir forzosamente (en mi personal
opinin), la inexistencia de una normatividad juridica
respecto de modalidades Importantisimas del cobro de
intereses sobre intereses, con lo dispuesto en otros
ordenamientos legales ya precisados expresamente.
Y debe resaltarse que tanto el Cdigo Civil como el de
Comercio prevn -y restringen- la capitalizacin de
intereses. Insistir en que se debe estar pactado -sin
proteccin alguna para una de las partes contratantes-, es
contradecir el mandato legal expreso de supletoriedad. Y
sobre todo si -como es el caso- ese mandato resulta
injusto porque slo lesiona a una de las partes, y
nicamente produce beneficio a su contraparte.
Es bien sabido que el princlpio pacta sunt servanda
comenz a desestlmarse en nuestro pas para evitar el
trato injusto a los trabajadores que tenan, en su tiempo,
que firmar contratos totalmente injustos para sobrevivir
ellos y sus familias, y esto ocurri desde el momento
preciso en que el articulo constitucional estableci cules
eran -y son- las bases de nuestro Texto Supremo para
normar en justicia a los contratos laborales, de tal manera
que, aun cuando patrn y trabajador efectivamente hayan
pactado algo distinto, es nula cualquier clusula contraria
a lo constitucionalmente dispuesto en proteccin a los
trabajadores. As por ejemplo, n o importa que un contrato
laboral establezca una obligacin
- -aceptada
conscientemente por el trabajador-, con una jomada
superior a 8 horas diarias (con las excepciones
claramente admitidas); o que acepte trabajar bajo un
estipendio inferior al salario mnimo; o que se pacte
jams tener vacaciones anuales. Todas esas clusulas
conscientemente pactadas resultarn nulas por
disposicin constitucional expresa. En materia laboral el
pacta sunt servanda est muerto desde principios de este
siglo. Ahora se le pretende fortalecer en tratndose de
contratos de apertura de crditos entre los particulares y
las instituciones de crdito llamadas de "banca mltiple".
En un segundo voto disidente me adscrib a la sabidura y
a la experiencia del Ministro don Juan Diaz Romero, quien
aplicando la teora de la imprevisin, inexistente en
nuestra legislacin federal, pero presente en las de varias
Entidades de la Repblica, propuso -sin fortuna- que se
declaran nulas las obligaciones de los Contratos de
Apertura de Crdito que permiten dejar a cargo
exclusivamente del deudor el afrontamiento de graves
acontecimientos inflacionarios, como los ocurridos con
posterioridad a diciembre de 1994.
Fund6 su voto -al cual entusiastamente me adher-, en l o
dispuesto por el artculo 14 constitucional, cuarto prrafo,
segn el cual en los juicios de orden civil (latu sensu) la
sentencia deber& ser conforme a letra, o a la
interpretacin juridica de la ley, y a falta de ley se fundar
en los principios generales del derecho, siendo uno de
estos principios -como es de pleno conocimiento- la
equidad, que obliga a tratar igualitariamente a todas las
partes que contratan, y no interpretar la normatividad
jurdica en favor e n el caso- de las instituciones
bancarias que impusieron los contratos de apertura de
crdito con cobro de intereses, aplicando en su beneficio
toda su experiencia bancaria.
La ignorancia de la profundidad del mandato
constitucional, y de su espritu, ha provocado graves
. .
consecuencias econmicas., oolticas v sociales en
nuestro pas, y consider6 mi obligacin jurdica y moral
pronunciarme en contra de ese criterio mayoritario.
i l tercer voto disidente tuvo su origen en mi ponencia
primitiva, en la cual propona se declararan nulas las
clusulas de los contratos que autorizan una tasa Ider
indeterminada, prohibida por el articulo 362 del Cdigo de
Comercio, el cual dispone que cuando en un contrato no
se establece en forma precisa cul es la tasa de inters
aplicable, deber estarse al inters de seis por ciento
anual, y en el caso la clusula relativa ciento anual, y en
el caso la clusula relativa de los Contratos de Apertura
resulta imprecisa, puesto que convienen una tasa lder
que autoriza indebidamente una lesionante incertidumbre,
aunque el procedimiento para fijar el inters se encuentre
determinado, ya que debe pactarse sobre una base
tangible y no una posible o calculable.
El desprecio a este mandato legal, como bien se sabe,
provoc que los adeudos originales se duplicarn, y en
algunos casos se triplicaran, causando un caos nacional
crediticio que hasta la fecha infortunadamente persiste en
nuestro pais.
A este respecto se debe recordar en este acto la Circular-
Telefax 114195 del Banco de Mxico modificando
anteriores disposiciones, en que ordena a las
Instituciones de Banca Mltiple, a partir del 2 de enero de
1996-, que documenten crditos denominados en moneda
nacional en unidades de inversin (UDIS), o en dlares de
los EE. UU. de A., debern pactarse bajo una sola tasa de
inters, conforme a una de las tres opciones que selala,
n o pudindose ya en lo sucesivo pactar las tasas
alternativas.
Esta disposicin que tanto se ha comentado porque
prcticamente erige al Banco de Mxico en u n Poder
Legislativo Federal, de hecho viene a reconocer la
inconveniencia e injusticia de un sistema abusivo que
prcticamente "quebr6" a todas las personas que
requeran de crditos hipotecarios, o que utilizaban
tarjetas de crdito.
Todo lo anterior, y despus de que se produjo la
resolucin final en las contradicciones. mltiples
examinadas en el expediente conocido bajo el nmero
31/98, me oblig a redactar un pequefio libro explicativo,
que se ha publicado bajo el rubro: "LA SUPREMA CORTE
DE JUSTICIA ANTE LA LEY INJUSTA.- Un fallo histrico
respecto del llamado anatocismo.
En dicho trabajo de sntesis, reconozco que frente a la ley
injusta evaluada as en un pas, la solucin pertinente es
la legislativa. Es decir: que en manos del Poder
Legislativo est el abrogar a la ley injusta. Para el Poder
Judicial no queda otro camino que n o sea el que aconseja
la hermenutica jurdica; o sea: utilizar los mtodos de
interpretacin del derecho, para imponer en las
sentencias finales la justicia y la equidad que exijan con
todo derecho los justiciables, y que no slo autoriza sino
ordena la Constitucin Politica de nuestro pais.
Deseo dejar bien claro que, en m i concepto, el problema
que se plante no fue tanto del juzgador, sino de la
problemtica futura del legislador que, ante la crtica del
primero, se ve obligado a tomar partido y posiciones. Y
esto se pondr de manifiesto si el legislador no propone
cambio alguno en las leyes bancarias pertinentes, o si las
impulsa con generoso espritu humanstico para
 colocarlas en movimiento de cambio, tanto en lo nacional
como en lo internacional.
Al mismo estudio ya precisado hago referencia en cuanto
a cuestiones menores no tratadas en este resumen que
me honro en poner a la consideracin de este honorable
Foro Parlamentario.
Mtrrida, Yucatn,l8 de febrero de 1999.

La Plataforma Latinoamericana y Caribea emiti una Declaracin Final sobre el

Anatocismo

En el debate que se viene dando a la Reforma Financiera

en el Congreso surgi la propuesta de eliminar el
sistema de crtrditos con capitalizacin de intereses. De
prosperar semejante idea, adems de que el pais
retrocederia varias dcadas en el desarrollo del sistema
financiero, se cerraran las posibilidades de reactivacin
en el corto plazo, puesto que se haran inviables muchos
procesos de reestructuracin de obligaciones y las
opciones de financiacin de la inversin productiva se
veran drsticamente recortadas.
Las inversiones en la industria, el comercio, la
agricultura y en general en todos los sectores de la
actividad econmica se veran afectados; slo seran
posibles para aquellas empresas con suficiente
solvencia para pagar las altsimas cuotas que resultan en
sistemas de financiacin sin capitalizacin de intereses.
Por si fuera poco, el acceso a la vivienda se veria
recortado para la mayor parte de la poblacin
colombiana.
Estas razones nos han llevado a publicar esta edicin
extraordinaria de La Semana Econmica Asobancaria, en
la que se ilustran las ventajas de un sistema de
financiacibn con capitalizacin de intereses frente a uno
que no lo tenga.

La capitalizacin de intereses
En estos das, en los que la economa atraviesa por
difciles momentos, est de moda culpar a las cobijas de
la fiebre del enfermo. Las crticas que se le han hecho al
UPAC son ejemplo de ello; en algunos foros, se han
escuchado voces que arremeten contra lo que llaman un
sistema perverso que utiliza la figura del anatocismo
para apropiarse indebidamente de la riqueza de los
deudores.
Adicionalmente, en la Corte Constitucional hay vanas
demandas en contra del UPAC, ya sea aduciendo su
regresividad, o considerando inconstitucional el que la
correccin monetaria dependa de los movimientos en las
tasas de inters o arguyendo que el UPAC es una
moneda paralela al peso.
Anatocismo y capitalizacin de intereses: la legislacin
En su acepcin ms general, el anatocismo es el cobro
de intereses sobre intereses. La razn por la que esta
figura es considerada como algo "maligno", nace de la
tradicin de los pueblos europeos en los que la iglesia
catlica influy con mayor fuerza; entonces se
consideraba como una prctica reprochable el cobro de
intereses y, an ms, el cobro de intereses sobre
intereses; de ah que las legislaciones limitaran las tasas
de inters tanto remuneratorias como moratorias,
tipificaran delitos como la usura y prohibieran el cobro
de intereses sobre intereses.
Con el tiempo, esta interpretacin fue cambiando en todo
el mundo, a partir del desarrollo de los mercados
financieros de los pases protestantes de Europa. En el
caso de Colombia, hoy en da slo el cdigo civil, que
fue elaborado a finales del siglo pasado, prohibe el
anatocismo.
En cambio, la legislacin comercial y la financiera han
incorporado avances en la concepcin jurdica de este
tema y diferencian entre la capitalizacin de intereses y
el cobro de intereses sobre intereses exigibles; de esta
forma, slo cuando se presenta mora en el pago se
permite el anatocismo, siempre y cuando los intereses
adeudados cumplan un ao de vencidos.
La legislacin debe seguir evolucionando hacia la
eliminacin de estas limitaciones, lo que permitir8 que, al
igual que en otros paises, la aplicacin del derecho en
esta materia sea mucho ms transparente y libre de
prejuicios morales hoy en da revaluados.

La encarnacin de la maldad?
Financieramente, la capitalizacin de intereses permite
que el pago peridico de las cuotas sea menor, y se
adecue a las necesidades del deudor; de esa manera, las
cuotas pueden variar cada mes o cada ano, indexadas a
la variacin de algun indicador (inflacin, salario mnimo,
tasa de cambio, etc.).
En el caso de la financiacin de vivienda, la
capitalizacin de intereses, es la base fundamental de
los crditos a largo plazo; sin ella, es impensable que
pueda existir un sistema de financiacin de vivienda para
una inmensa mayoria de la poblacin, ya que las altas
cuotas de un sistema sin capitalizacin de intereses
exceden notablemente la capacidad de pago de los
asalariados.
Para entender esta afirmacin veamos en un ejemplo la
diferencia entre capitalizar intereses, y no hacerlo.
Supongamos que una familia tiene la intencin de
comprar una vivienda que le cuesta $50 millones. Si la
entidad financiera financia el 85%, el crdito sena por
$35 millones, de tal forma que la cuota mensual fija
durante 15 aos (que no incluye capitalizacin de
intereses) sena de $745 mil; en este caso, la familia
tendra que demostrar ingresos mnimos de $2.483.300
(la cuota es el 30% del ingreso), es decir alrededor de 10
salarios minimos mensuales.

Si el crdito se otorga a 15 afios con capitalizacin de

intereses, la cuota durante el primer ao sera de $400 mil
pesos; en este caso, la familia tendr que sustentar
ingresos por $1.333.300 (la cuota es el 30% del ingreso),
que equivalen aproximadamente a 5 salarios minimos
mensuales
El Grfico 1 muestra la evolucin de las cuotas de uno y
otro sistema, deflactadas por el IPC observado entre
1984 y 1998. En trmlnos reales, la cuota con
capitalizacin de intereses es substancialmente menor
que la cuota fija al comienzo del periodo, lo que permite
que un mayor nmero de familias tengan acceso al
crdito hipotecario.

Para que esto funcione, el sistema UPAC contiene un

supuesto bsico: los ingresos de los ncleos familiares
crecen con el tiempo a una tasa superior a la que crece
el valor adeudado. Esto quiere decir, que las personas
con el tiempo accedern a mejores puestos de trabajo,
con mayor remuneracin, y que la economa crecer y
todos seremos ms ricos; as, los crditos obtenidos
afios atrs los podremos pagar con mucha mayor
facilidad.

Pero aunque esto no ocurra, el sistema permite que la

familia pueda pagar su cuota an si su ingreso es el
mismo y crece paralelo al aumento del salario mnimo
legal mensual (SMLM). En el Grfico 2 se presenta un
ejercicio de un crdito otorgado en diciembre de 1983
mediante el sistema de cuotas iguales en UPAC; se
observa que el saldo del crdito en pesos constantes de
diciembre de 1983 (sin el efecto de la inflacin) se reduce
progresivamente, y la cuota como proporcin del salario
mnimo nunca va ms all de 1.25 SMLM.
Lo que el grfico nos muestra es que una persona
necesitaria destinar hasta 1.25 SMLM de su ingreso
mensual para pagar la cuota de un crdito equivalente a
108 SMLM; financieramente es la mejor forma para que,
en una economa de mercado, ms personas tengan
acceso a la propiedad de la vivienda.
El problema radica en que durante los quince aos que
dura un crdito, necesariamente se presentarn perodos
de alto crecimiento de la economa (bajas tasas de
inters y mayor ingreso disponible) y periodos de bajo
crecimiento de la economa (altas tasas de interbs y
menor ingreso disponible).
En los perodos en que las tasas de inters generen
aumentos de las cuotas mayores al porcentaje de
crecimiento del ingreso de los deudores, las personas
debern recortar otros gastos para poder pagar el
crdito de la vivienda. Es claro que esta situacin no
obedece a la naturaleza del sistema de financiacin sino
al manejo de la poltica macroeconmica.
En el caso de desempleo, el deudor simplemente entra
en mora, y no hay sistema de amortizacin que lo evite;
las personas que pierden su empleo no solo dejan de
pagar las cuotas de la vivienda sino que tampoco
pueden pagar colegios de los hijos, las cuotas de salud,
etc.

En una economa inflacionaria como la colombiana y en

periodos de recesin y alto desempleo, el efecto nocivo
de aumentos en las tasas de inters sobre el costo de
crditos a largo plazo con capitalizacin de intereses,
cualquiera que sea su modalidad (pesos o UPAC),
genera efectos indeseados sobre los deudores. No
debemos perder de vista que la situacin actual de la
economa es la Deor de los ltimos cincuenta aos v aue
los niveles de'desempleo registran la cifra ms alta
desde que existen registros de esta variable.
El problema de los deudores de UPAC no reside en el
sistema como tal, sino en las condiciones adversas que
vivi la economa el aiio anterior. La solucin no est en
modificaciones al sistema, sino en la recuperacin de la
economa.
 El Anatocismo, esta permitido en algunos pases como Argentina y

prohibido expresamente en otros como Ecuador:

1.- ARGENTINA

Cmara Exportadores de la Repblica Argentina

REFORMA TRlBUTARlA
El 31 de diciembre de 1999 se public en el Boletn
Oficial la Lev No 25.239 mediante la cul se han
reformado una serie de leyes tributarias y previsionales.
La sntesis de lo establecido en la normativa sehalada es
la siguiente:
XI.- Ley de Procedimientos Fiscales
Se incorpora a la ley la figura del anatocismo, esto es
que se pueden calcular intereses resarcitorios no slo
sobre el capital adeudado, sino tambin sobre los
propios intereses.
En los casos de demanda por repeticin de impuestos,
no se podr ofrecer p ~ e b a sque no hubieran sido
ofrecidas en la instancia administrativa, con la excepcin
dehechosnuevos.
Se faculta al agente del fisco a decretar embargo de
cuentas bancarias, fondos y valores depositados en
bancos, o de otros bienes de cualquier tipo o naturaleza.
Vigencia: 31/12/99.

2.- ECUADOR

CONSTITUCIN POL~TICA DE LA REPBLICA DEL

ECUADOR

T~TULOXII

DEL SISTEMA ECON~MICO

Capitulo 1
Principios generales
Art. 242.- La organizacin y el funcionamiento de la
economa respondern a los principios de eficiencia,
solidaridad, sustentabilidad y calidad, a fin de asegurar a
los habitantes una existencia digna e iguales derechos y
oportunidades para acceder al trabajo, a los bienes y
servicios: y a la propiedad de los medios de produccin.
Art. 243.- Sern objetivos permanentes de la economa:
1. El desarrollo socialmente eauitativo, reaionalmente
equilibrado, ambientalmente susteniable Y
democrticamente participativo.
2. La conservacin de los equilibrios macroeconmicos,
y u n crecimiento suficiente y sostenido.
3. El incremento y la diversificacin de la produccin
orientados a la oferta de bienes y servicios de calidad
que satisfagan las necesidades del mercado interno.
4. La eliminacin de la indigencia, la superacin de la
pobreza, la reduccin del desempleo y subempleo; el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, y la
distribucin equitativa de la riqueza.
5. La participacin competitiva y diversificada de la
produccin ecuatoriana en el mercado internacional.
Art. 244.- Dentro del sistema de economa social de
mercado al Estado le corresponder:
1. Garantizar el desarrollo de las actividades
econmicas, mediante un orden jurdico e instituciones
que las promuevan, fomenten y generen confianza. Las
actividades empresariales pblica y privada recibirn el
mismo tratamiento legal. Se garantizarn la inversin
nacional y extranjera en iguales condiciones.
2. Formular, en forma descentralizada y participativa,
planes y programas obligatorios para la inversin
pblica y referenciales para la privada.
3. Promover el desarrollo de actividades y mercados
competitivos. Impulsar la libre competencia y sancionar,
confome a la ley, las prcticas monoplicas y otras que
la impidan y distorsionen.
4. Vigilar que las actividades econmicas cumplan con la
ley y Regularlas y controlarlas en defensa del bien
comn. Se prohibe el anatocismo en el sistema
crediticio.
5. Crear infraestructura fsica, cientfica y tecnolgica; y
dotar de los servicios bsicos para el desarrollo.
6. Emprender actividades econmicas cuando lo
requiera el interks general.
7. Explotar racionalmente los bienes de su dominio
exclusivo, de manera directa o con la participacin del
sector privado.
8. Proteger los derechos de los consumidores, sancionar
la informacin fraudulenta, la publicidad engaiosa, la
adulteracin de los productos, la alteracin de pesos y
medidas, y el incumplimiento de las normas de calidad.
9. Mantener una poltica fiscal disciplinada; fomentar el
ahorro y la inversin; incrementar y diversificar las
exportaciones y cuidar que el endeudamiento pblico
sea compatible con la capacidad de pago del pas.
10. lncentivar el pleno empleo y el mejoramiento de los
salarios reales, teniendo en cuenta el aumento de la
productividad, y otorgar subsidios especficos a quienes
los necesiten.

CDIGO DE COMERCIO

TITULO IV.
DE LOS PRSTAMOS

Articulo 291.
"... Se reputa mercantil el prstamo, cuando se contrae
en el concepto y con expresin de que las cosas
prestadas se destinan a actos de comercio, y no para
necesidades ajenas de Bste. ..."
Artculo 292.
"... La demora en el pago de la deuda constituye al
comerciante en la obligacin de satisfacer el rbdito legal
que corresponda al importe de aquella desde el das en
que conste en forma autntica que fue interpelado al
pago, bien en virtud de providencia judicial o
simplemente por requerimiento que le haga el acreedor
por ante escribano pblico. ..."
Ariculo 302.
... No se debe rdito de rditos devengados en los
pr6stamos mercantiles ni en ninguna otra especie de
deuda comercial, mientras que hecha liquidacin de
estos no se incluyen en u n nuevo contrato, como
aumento de capital; o bien de comn acuerdo, o bien por
una declaracin judicial, se fija el saldo de cuentas,
incluyendo en el los rditos devengados hasta entonces;
l o cual no podr tener lugar sino cuando las
obligaciones de que procedan est6n vencidas, y sean
exigibles de contado. ..."Artculo 363.- Los intereses
vencidos y no pagados; no devengarn intereses y los
contratantes podrn sin embargo, capitalizarlos.
Titulo V.
De los prestamos.
... Art. 653.- Para que los prstamos se tengan por
mercantiles, es necesario que el deudor tenga la calidad
de comerciante.

Art. 654.- La demora en el pago constituye al

comerciante en la obligacin de satisfacer el r6dito de
uno por ciento mensual, si n o se ha pactado
expresamente otro, desde el da de la interpelacin para
el pago, ya se haga judicialmente ya por requerimiento
ante notario.

Art. 655.- Si el prstamo consiste en especies, s u valor

para el cmputo del rdito se fijar con arreglo los
precios que en el da en que venciere la obligacin,
tengan los efectos en el lugar en donde debi hacerse su
entrega.

Art. 656.- En los prstamos hechos por tiempo

indeterminado, no se podr exigir la restitucin al deudor
sin prevenirle con treinta dias de anticipacin, con
excepcin de las cuentas corrientes.

Art. 657.- Los prstamos hechos en dinero se cubrirn en

la especie de moneda convenida, aun cuando su valor ya
no sea el mismo. Si no fuere posible pagar en la misma
especie de moneda o sobre esto no hubiere habido
especial convenio, el pago se har en la cantidad de
moneda corriente que corresponda al valor real de la
moneda debida.

Art. 658.- Los rditos de los prstamos mercantiles se

fijarn siempre en cantidades determinadas de dinero,
aun cuando el pr6stamo consista en efectos o generos
de comercio, para lo cual se determinar su valor.

Art. 659.- En los prstamos a inters, este se causa

mientras no sean devueltas las cantidades o especies de
que fueron objeto.

Art. 660.- Despus de que un acreedor haya dado a su

deudor recibo del capital debido, sin salvar su derecho a
los rditos causados, n o tendr accin alguna para
exigirlos.
 Como se observa, las normativas legales sobre el Anatocismo concuerdan,

en todas las Legislaciones donde an existe esta figura, en establecer la

necesidad del vencimiento de los intereses para que puedan ser capitalizados, en

algunos pases como Venezuela, con un lapso mayor de seis ( 6)) meses y en

otros, al vencimiento de un ( 01) ao y debe existir un nuevo contrato, para que la

obligacin sea autonoma y nueva con relacin a la obligacin de la cual nacieron

los intereses, que van a capitalizarse.-

CAPITULO IV

 CAPITULO IV

LA USURA

1.- ANTECEDENTES

Jos Rafael Mendoza Troconis, citado por Luis Felipe Urbaneja ( 1988),

seala que la Usura existe desde los tiempos de Roma, la palabra tena un

sentido honesto, significaba primitivamente en inters, era el precio del uso y su

denominacin derivaba de la palabra usu.- Manzini citado por Jos Rafael

Mendoza Troconis, explica que ya en el Derecho Romano se dictaron leyes que

obstaculizaron la Usura Desmedida, los Ediles la reprimieron con una pena

pecuniaria:

" El magistrado proceda contra el usuario

(fenerator) por el procedimiento de los
comicios, posiblemente cuando el hecho
pareca peligroso para la colectividad, e
impona multa grave; Y en otros casos, se
negaba al usurero accin penal contra el
deudor, sustituyndose por una accin civil
de repeticin de lo indebido, pero limitada al
simple excedente de los intereses. En
tiempos de la dictadura de Cesar ordenase
la represin penal de la usura por el
procedimiento extraordinario, mediante una
quastio; pero despus se aboli la accin
penal y cay en desuso" ( p 164).

El autor Girard , citado por Jos Rafael Mendoza Troconis. expresa

Que el ms antiguo ejemplo de senado

consulto prescriba al Pretor aplicar contra
los italianos las leyes sobre la usura, que
solamente se haba decretado contra los
ciudadanos romanos por que Bstos
 servanse de intermediarios latinos para
usurar, l o que a su vez comenta Tito Livio: a
diferencia del arrendador de una cosa, el
prestamista no tena libertad para filar el
interds a su capricho. El derecho romano
consideraba que los prestatarios de dinero
eran afectados en s u libertad, por la
necesidad, bajo la cual aceptaran
condiciones demasiado onerosas Y
buscaba protegerlos fijando un mximum ,
que era siempre el mismo y que en la dpoca
de las XII Tablas, primera Ley limitativa, era
el unciarum faenus, es decir, probablemente
el 11 12 del capital, 8,33 % por ao. En el ao
407 fue reducido a la mitad ( senunciarum
faenus) 4,17%; pero el prstamo a inters
fue totalmente prohibido en el ao 412 por la
Ley Genucia, que pervivi en el atio
siguiente por infiuencia del cristianismo".-
( P 165)

Continua Gerard que la prohibicin cay en desuso, de modo que en la

poca de Cicern , la tasa legal era de uno por ciento mensual, o sea, doce por

ciento anual, eran las denominadas centesinae usurae seu calendarial, as

llamadas porque vencan en las edendas de cada mes y tambin denominabas

Kalendarium los libros de reconocimiento del prstamo y actio Kalendarii, la

accin para el cobro de los intereses , cuando a la sancin de la prohibicin era un

mltiplo de la suma excedente indebidamente percibida. Bajo Justiniano. los

intereses que haban sido cobrados por encima del mximum se imputaban al

capital, o simplemente se ordenaba restituirlos. Importa destacar que desde el

tiempo de los romanos lo que interesaba proteger era la necesidad en que se

hallaba el prestatario, por lo cual aceptaba intereses por sobre el mximum

 El autor Rodolfo Shom. en su obra Instituciones de Derecho Privado

Romano, citado por Jos Rafael Mendoza Troconis ( Luis Felipe Urbaneja 1988),

al referirse a la estipulacin de intereses en el Derecho Romano indica:

La Bpoca de Justiniano , se toma en cuenta la

patente baja en la demanda de capitales redujo la
tasa normal al 6 por 100, semisses usurae,
autorizando su elevacin , entre comerciantes , a
un 8 por 100. Los intereses no engendran nuevos
intereses ; hllase prohibido el anatocismo, es
nula en lo que exceda a la tasa fijada, para que
puedan reclamarse los rditos atrasados y
acumulados , no han de superar a la suma del
capital rentable ; ne ultra alterum tantum ( p 166).

Durante la Edad Media, acota Mendoza Troconis. prevaleci la influencia

del Cristianismo para prohibir el prstamo con inters

La Asamblea Nacional Francesa en Decretos de 3

y 12 de Octubre de 1789 declar libre la fijacin
de intereses y toda contratacin de prstamo.
Leyes posteriores fijaron la tasa de inters, como
sucedi en Roma; es el sistema consagrado en el
artculo 1.745 del C6digo Civil venezolano, que
establece: " Se permite estipular intereses Dor el
prbstamo de dinero , fr;tos u otras cosas
muebles" ( p 167)

2.- DERECHO COMPARADO

Se utilizar el estudio comparativo no como un fin en s mismo, sino como

un mtodo de investigacin cientfica, un criterio utilizable para lograr una

adecuada sistematizacin de los pronunciamientos legales en el mbito del

Derecho Comparado:
 2.1.- ECUADOR.

El autor comenta sobre la Legislacin de Ecuador,

El Cdigo Penal del Ecuador del 22 de Marzo

de 1938 regula tambin entre las estafas, el
abuso de las necesidades, debilidades o
pasiones del menor y dentro del Capitulo de
la Usura y de las casas de prstamos sobre
prendas, califica de usuario, el prstamo en
el que, directa o indirectamente se estipula
un inters mayor que el permitido por la ley,
u otras ventajas usuarias incriminndose la
usura habitual y la encubierta.

Esta Legislacin tiene sus bases legales en

la Legislacin Italiana, clasificando la usura
en habitual y encubierta, muy distinta a la
regulacin del Sistema Legal Venezolano.(p
62)

El autor Gerardo Landrove Daz , en su obra "Delito de Usura" ( 1968)'

sefiala el Ordenamiento jurdico espaol y las Legislaciones de otros pases.-

En el Capitulo VI del Titulo Xlll de su Parte

Especial regula el Cdigo Penal Espafiol de 1944
el prstamo usurario, se mantienen los
pronunciamientos del Cdigo de 1932, en la
Exposicin de Motivos se hace referencia al vivi
deseo del Gobierno de la Repblica de encajar en
el nuevo Cdigo el delito de usura y respecto de
su construccin tcnica, su adecuada integracin
en un concepto democr&tico de la propiedad, en
plena consonancia con la Constitucin
Espafiola.-

El Cdigo Penal vigente texto revisado de 1963

dedica igualmente el Capitulo VI del Ttulo XIII,
Libro IIa la regulacin de la usura y no supone
innovacin alguna en relacin al Cdigo de 1944,
simplemente la norma eleva la cuanta de las
multas, pero los tipos permanecen idnticos: se
regula en el artculo 542 la usura habitual, que
tiene dos elementos, el caracterstico ataque al
patrimonio del particular y la lesin a la
 comunidad , la habitualidad hace especial
mencin al sujeto activo y a su postura ofensiva
para la economia nacional, que indudablemente
se ver atacada por la repeticin de actos de
ndole realizados en el seno ya que es evidente
que la proliferacin de pactos usuarios
repercutir en forma considerable en la
ordenacin del crbdito, perturbando la
estructuracin que del mismo realiza el poder
pblico; la usura encubierta, tipificada en el
artculo 543, se da una colaboracit~ndel sujeto
pasivo para el enmascaramiento y disimulacin
de la realidad de un prstamo usuario que parece
hacer referencia a una situacin de angustiosa
necesidad que parece hacer referencia a una
situacin de angustiosa necesidad econmica
que le conmina a una ciega sumisin a los
deseos de usurero tanto en la estipulacin del
inters inmoderado como en el encubrimiento del
mismo; el abuso de la impericia o pasiones de
un menor, contemplada en el artculo 544, este
delito fue colocado durante muchos anos entre
las estafas, sin embargo ha sido otro de los tipos
usuarios que se ha pretendido configurar
pluriobjetivamente ; los intereses econmicos de
los menores que no pueden proteger
adecuadamente los mismos y estn expuestos a
estas lesiones en su patrimonio ( p 107).

La Legislacin Venezolana y la Espatiola, fundamentan sus normas en la

proteccin del patrimonio de la comunidad de los usureros y sus maniobras para

lesionar los derechos de propiedad del sujeto pasivo del delito de usura.- En la

legislacin Venezolana, se establecen disposiciones para regular los intereses y

Leyes especiales para el delito de Usura, pero dirigidos a todos los ciudadanos,

sin establecer normas especificas para los menores como en la Legislacin

Espaola.-
 2.3.- ITALIA.

El mismo autor hace referencia a la Legislacin Italiana

El Cdigo Penal Italiano de 1930, en la parte de

los delitos contra el patrimonio , Titulo XII ,
Capitulo II, tipifica la circunvencin de personas
incapaces amplindola al incluir en el supuesto
del abuso del estado de enfermedad o deficiencia
psiquica de una persona y omite la referencia a la
nulidad derivada de la incapacidad personal del
sujeto pasivo por considerarla superflua, de igual
manera hace referencia a la obtencin
aprovechndose de la necesidad de una persona
de intereses u otras ventajas usuarias en
correspondencia de una prestacin de dinero o
de otra cosa mueble.-
Como se 0 b s e ~ ael Legislador Italiano, va ms
all del estado de necesidad. caracterstica de la
usura en la Legislacin Venezolana, incluyendo el
estado de enfermedad o deficiencia psquica de
una persona. ( p 56)

3.- LOS INTERESES

3.1.- DEFlNlClON

El autor Leopoldo Borjas ( 1988) indica que desde el punto de vista jurdico

tradicionalmente se ha entendido la palabra inters, como aquella cantidad de

cosas fungibles que el deudor debe a su acreedor como retribucin por la cesin

del uso de una cantidad menor de las mismas cosas debidas por el deudor a su

acreedor ( doy cien y recibo a cambio ciento diez).

El inters en el Derecho Positivo Venezolano, cumple mas que una funcin

retributiva, pues tambin realiza una funcin compensatoria ( art. 1.529 del Cdigo

Civil) o resarcitoria en el caso de los intereses moratorios ( art. 1277 del Cdigo

Civil) y por ltimo como medio regulador del circulante y de la liquidez del sistema

financiero, cuando el Banco Central ejercer las facultades que le otorga la Ley (art.

2 de la ley del Banco Central). ( p 19).

 127

3 2.- LOS INTERESES EN LA LEGISLACION VENEZOLANA

3.2.1.- ANTECEDENTES

El profesor Jos Muci-Abraham en su Ensayo "Limite Cuantitativo de los

Intereses", citado en la Obra "Los Intereses y la Usura", presentado por Luis Felipe

Urbaneja ( 1988) seriala que finalizada la Segunda Guerra Mundial, los pueblos

se dedican empefiosamente a la reconstruccin de sus economas. A las ansias

de destruccin de esa universal contienda sucede un largo periodo de calma y

tranquilidad, puede decirse que desde 1946 hasta 1970 no se produce en el

horizonte econmico de la humanidad ningn hecho significativo que la conmueva

bruscamente, la inflacin no sobrepasaba el 2 % anual.-

A partir de 1970 la Economia Mundial comienza a sufrir hondos

desajustes, el fenmeno inflacionario empieza a adquirir singular relieve y

dramatismo, Venezuela tiene la suerte de escapar de este desajuste hasta 1974,

cuando ocurre el alza del precio del petrleo, lo cual significaba una gran cantidad

de dinero en el pas, por lo cual en 1975 se cre el Fondo de Inversiones de

Venezuela, lamentablemente no dur la temperancia pues se desarticul, pues la

corrupcin y el endeudamiento del pas descoyunt la economa.- ( p 228)

La inundacin monetaria del pas gener un proceso inflacionario violento

y dificil de controlar, la inflacin se manifiesta como es sabido en un aumento

general de precios. El dinero disminuye de valor, porque se reduce su capacidad

adquisitiva. En Venezuela hubo un incremento desproporcionado de la oferta

monetaria, de poder adquisitivo en manos del pblico, con relacin al volumen real

de bienes y servicios disponibles. Y este fenmeno repercuti sobre las tasas de

inters, porque los intereses son causados por el uso del capital durante el

transcurso del tiempo y como en las situaciones infiacionarias el poder adquisitivo

 128

del dinero sufre mengua, el inters pasa a ser no slo una retribucin

compensatoria del uso del dinero, sino tambin reparadora de la prdida creciente

de su poder adquisitivo. Quien presta un capital aspira , al recobrarlo , poder

adquirir los mismos bienes y servicios que con ese capital poda lograr en el

momento en que se desprendi de l y adicionalmente obtener un estipendio por

el uso que el prestatario ha hecho de ese capital..( p 229).

Los hechos econmicos, con su peso avasallante, obligan a la revisin de

los viejos conceptos, el doce por ciento ( 12%) era un inters ptimo en un mundo

sin inflacin , pero no en un universo econmico en el cual la moneda se deteriora

de manera paulatina.

La resolucin que defiende la capitalizacin e Intereses provoca un

problema que se puede analizar bajo tres aspectos:

4 La forma en como afecta a la vida econmica y financiera del

Pas, el hecho de que los Bancos pueden seguir ejerciendo esa

poltica voraz en contra de quienes por alguna circunstancia , han

contrado un emprstito, ya sea de carcter hipotecario o de

carcter productivo que en trminos generales , era positivo para

la Nacin.. El cobro de intereses sobre intereses , puede ser

explicable en un sistema como el venezolano, toda vez que para

los grandes proyectos o empresas no hay otras posibilidades

financieras directas que la de los Bancos; pero a mediano plazo,

el hecho de que los deudores tengan que irse alejando

paulatinamente de este Sistema Bancario , va a provocar que

esta deje de ser una opcin para los Empresarios Potenciales.

 129

+ El camino ms fcil para el Banco es establecer el cobro con

capitalizacin de intereses, aprovechndose de la necesidad de

los deudores, pero esta aparente facilidad slo podrn

aprovecharla a corte plazo y nicamente en algunos casos ,

porque al limitarse a cobrar intereses sobre intereses impedirn la

motivacin tanto para pagar las deudas como para impulsar el

desarrollo econmico del Pas. Los Bancos no hacen negocios

que no los beneficien, precisamente por la voracidad en la

capitalizacin de intereses.

+ Una vez que el Ordenamiento Jurdico Venezolano ha plasmado

su criterio en los mismos , indica que an existen mecanismos

que puedan presentar la supresin , los cambios y adecuaciones

para reformar , anular y hacer un nuevo Ordenamiento Jurdico

sobre la figura del Anatocismo.

3.2.2.-MARCO LEGAL VENEZOLANO DE LOS INTERESES

El Marco Legal est conformado por Leyes Generales y Especiales :

+ LEYES GENERALES
Cbdigo de Comercio del 19 de Diciembre de 1919:

Las deudas mercantiles de sumas de dinero lquidas y exigibles devengan

de pleno derecho el inters corriente en el mercado, siempre que ste no exceda

del doce por ciento anual ( 12%). ( art. 108).

El Comisionista debe pagar intereses sobre las sumas que retuviere

indebidamente contra las rdenes del comitente. Recprocamente

tiene derecho a intereses sobre el saldo que arroje a su favor la

cuenta que rindiere desde la fecha de sta , pero los intereses sobre

las cantidades que supliere para cumplir la comisin corrern desde

la fecha del suplemento, exceptuando el tiempo en que por rendir

oportunamente la cuenta ocasionare l mismo la demora del pago.

(art 392).

En una letra de cambio pagadera a la vista o a cierto tiempo vista,

puede estipularse por el librador que el valor de la misma devengara

intereses. En las dems letras de cambio esta estipulacin se tendr

por no escrita- El tipo de los intereses se indicar en la letra , y a falta

de indicacin , se estimar el del cinco por ciento ( 5%). Los

intereses corrern desde la fecha de la letra de cambio. si otra

distinta no se ha determinado. ( art. 414)

El portador puede reclamar a aquel contra quin ejercita su accin:

+ La cantidad de letra no aceptada o no pagada, con los intereses,

si stos han sido pactados.

+ Los intereses al cinco por ciento, a partir del vencimiento.

4 Los gastos de protesto, los originados por los avisos hechos por

el portador al endosante precedente o al librador , as como los

dems gastos ocasionados.

+ Un derecho de comisin que, en defecto de pacto, ser de un

sexto por ciento del principal de la letra de cambio, sin que pueda

en ningn caso pasar de esta cantidad

+ Si las acciones se han ejercitado antes del vencimiento, deber

hacerse un descuento de el valor de la letra.

Este descuento est calculado a eleccin del portador , segn el

tipo de descuento oficial ( tipo de la banca) o el del mercado ,

que exista en la fecha del ejercicio de la accin y en el lugar del

domicilio del portador ( art. 456)

El que ha reembolsado una letra de cambio puede reclamar de sus

garantes:

+ La suma ntegra que ha pagado

+ Los intereses de la referida suma calculados al cinco por ciento, a

partir del da en que tuvo lugar el desembolso

4 Los gastos que ha hecho

+ Un derecho de comisin sobre el valor de la letra de cambio fijado

de acuerdo con el nmero cuarto del artculo anterior ( art. 457).

+ Las partes podrn capitalizar los intereses en perodos que no

bajen de seis meses, determinar la poca de los balances

parciales, la tasa de inters y la comisin y acordar todas las

dems clusulas accesorias que no sean prohibidas por la ley 8

art. 518).

En la cuenta corriente bancaria, los intereses se capitalizarn por

semestres, el 30 de Junio y el 31 de Diciembre, salvo

estipulacin expresa en contrario ( art. 524).

+ Las partes fijarn la tasa de inters, comisin y todas las dems

estipulaciones que definan las relaciones jurdicas entre el Banco

y el cliente ( art 525).

El prstamo mercantil devengan intereses salvo convencin en

contrario. Debe hacerse por escrito la estipulacin de un inters

distinto del corriente en la plaza y la que exonere de intereses al

deudor. Si la deuda consistiere en especies no amonedadas, se

estimar para el clculo de intereses, por su valor en el tiempo y

lugar en que se contrajo ( art. . 529).

+ No se deben intereses sobre intereses mientras que, hecha la

liquidacin de stos , no fueren incluidos en un nuevo contrato

como aumento de capital. Tambin se deben cuando de wmn

acuerdo , o por condenacin judicial, se fija el saldo de cuentas

incluyendo en l los intereses devengados ( art. 530).-

+ El recibo de intereses pagados, dado sin reserva , hace presumir

el pago de los devengados anteriormente ( art. 531).

+ Desde el da en que se declare la quiebra dejarn de correr

intereses, slo respecto de la masa, sobre toda acreencia no

garantizada con privilegio, prenda o hipoteca .

+ Los intereses de las acreencias garantizadas no podrn cobrarse

del producto de los objetos afectos al privilegio , a la prenda o a

la hipoteca. Los crditos de plazo no vencido que no ganen

intereses sufrirn un descuento a razn de seis por ciento al ao,

 por lo que falte del plazo , desde el da de la declaracin de la

quiebra ( art. 944).

Cdigo Civil del Primero de Octubre de 1942

+ Son de cargo de la comunidad los rditos cados y los intereses

Vencidos durante el matrimonio, a que estuvieren afectos , as los

bienes propios de los cnyuges como los comunes ( art 165)

Los frutos naturales y los frutos civiles pertenecen por derecho

De accesin al propietario de la cosa que los produce. Son frutos

Naturales los que provienen directamente de la cosa, con o sin

Industria del hombre, como los granos, las maderas , los partos de

los animales y los productos de las minas y canteras. Los frutos

civiles son los que se obtienen con ocasin de una cosa, tales como

los intereses de los capitales , el canon de las enfiteusis y las

pensiones de las rentas vitalicias. Las pensiones de arrendamiento

se colocan en la clase de frutos civiles. Los frutos civiles se reputan

adquiridos da por da ( art. 552).

+ A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una

cantidad de dinero, los daos y perjuicios resultantes del retardo en

el cumplimiento consisten siempre en el pago del inters legal, salvo

disposiciones especiales.. Se deben estos daos desde el da de la

mora sin que el acreedor est obligado a comprobar ninguna prdida

( art. 1277).

+ A falta de convencin especial el comprador debe intereses del

 134

precio hasta el da del pago, aun cuando no haya incurrido en mora,

si la cosa vendida y entregada produce frutos u otra renta ( art.

1529).

4 El socio que se ha obligado a aportar una cantidad de dinero y

no lo hiciere oportunamente , responder de los intereses desde

el da en que debi entregarla, y tambin de los daos y perjuicios si

hubiere lugar a ello. Esta disposicin se aplica al socio que toma para

su utilidad personal alguna cantidad perteneciente a la sociedad, a

contar del da en que la tome ( art 1655).

4 El mandatario debe intereses de las cantidades que aplic a

usos propios desde el da en que lo hizo y de las que aparezca

deber, desde que se ha constituido en mora ( art. 1696).

4 Se permite estipular intereses por el prstamo de dinero. frutos

u otras cosas muebles ( art. 1745).

4 El inters es legal o convencional . El inters legal es el tres por

ciento anual. El inters convencional no tiene ms limites que los que

fueren designados por Ley Especial, salvo que , no limitndolo la ley

exceda en una mitad al que probare haber sido inters corriente al

tiempo de la convencin , caso en el cual ser reducido por el Juez a

dicho inters corriente, si lo solicita el deudor. El inters convencional

debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de

testigos para comprobar la obligacin principal. El inters del dinero

prestado con garanta hipotecaria no podr exceder en ningn caso

del uno por ciento mensual ( art. 1746).

t Si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no

pueden repetirse ni imputarse al capital ( art. 1747).

El recibo del capital dado sin reserva de intereses, hace

presumir el pago de stos , y verifica la liberacin , salvo prueba en

contrario ( art. 1748).

t Desde el da en que se introduzca la cesin de bienes cesarn

los Intereses, slo respecto de la masa, sobre todo crdito no

garantizado con privilegio, prenda o hipoteca. Los intereses de los

crditos garantizados no podrn cobrarse sino del producto de los

bienes afectos al privilegio, a la prenda o a la hipoteca. Los crditos

de plazos no vencidos contratados sin intereses, sufrirn un

descuento a la rata legal por lo que falte del plazo, desde el mismo

dia en que se declare introducida la cesin ( art. 1939)

LEYES ESPECIALES

Decreto Nmero 247 del 9 de Abril de 1942

t Cualquiera que intencionalmente se valga de las necesidades

apremiantes de otro para obtener para si o para un tercero una

prestacin cesin, garanta o algo anlogo que implique una ventaja

o beneficio que tomando en cuenta las circunstanciasconcomitantes,

resultare notoriamente desproporcionada a la contraprestacin o

entrega que por su parte verificare, ser castigado con prisin hasta

de dos anos o con multa hasta de diez mil bolvares ( Es. 10.000,oo).
 136

Sin perjuicio de la limitacin que establece el Cdigo Civil en su

artculo 1746 se considera constitutivo del delito de usura el

prstamo de dinero en el cual se estipule o de laguna manera se

obtenga un inters que exceda de uno por ciento ( 1%) mensual

(art. 1).

+ Cualesquiera que exigiere el cumplimiento de una obligacin

usuraria contrada con anterioridad a la publicacin del presente

Decreto sin reducirla a sus justos lmites, ser castigado con la pena

establecida en el artculo 1. En consecuencia los prstamos

acordados con un inters que exceda del lmite mximo debern

reajustarse por el mismo acreedor ( art. 3) .

Ley de Proteccin al Consumidor del 2 de Septiembre de 1974

+ Constituye delito de usura todo acuerdo o convenio , cuales

Quiera que sea su naturaleza, por el cual una de las partes obtenga

para s o para un tercero directa o indirectamente una prestacin que

implique una ventaja o beneficio notoriamente desproporcionado a la

contraprestacin que por su parte verifica en atencin a las

circunstancias en que se realice la operacin.

En las operaciones de crdito o de financiamiento no podr

obtenerse a titulo de intereses, comisiones y recargos de servicios

ninguna cantidad por encima de los mximos que sean fijados por el

Ejecutivo Nacional, oda la opinin del Banco Central de Venezuela,

en atencin a las condiciones existentes en el mercado financiero

nacional. Los infractores de esta disposicin incurrirn tambin en

 137

delito de usura, En estos casos se aplicar la pena prevista en la

Legislacin respectiva para el delito de usura. ( art. 6)

La Ley del Banco Central de Venezuela del 30 de Diciembre De

1974:

+ El Directorio ejercer la suprema direccin de los negocios del

Banco y en particular, sus atribuciones sern las siguientes: fijar tipos

de descuento, redescuento o inters que han de regir para las

operaciones del Banco; fijar la diferencia mxima que pueda existir

entre la tasa de redescuento del Banco Central de Venezuela y las

tasas de inters, descuento o cualquiera comisin o recargo que

puedan cobrar los bancos por sus operaciones de crdito con el

pblico para que los documentos respectivos puedan ser

descontables o redescontables en el Banco Central de Venezuela.-

( art. 31)

+ El Banco Central de Venezuela est facultado para fijar las tasas

Mximas y mnimas de inters que los bancos e institutos de crdito

privados o pblicos, regidos por la ley General de Bancos y Otros

Institutos de Crdito y por otras leyes, podrn cobrar y pagar por las

distintas clases de operaciones activas y pasivas que realicen.

+ Queda igualmente facultado para fijar las tarifas que podrn

cobrar dichos bancos o institutos de crdito por los distintos servicios

que presten. Las modificaciones en las tasas de inters y en las

tarifas regirn nicamente para operaciones futuras.- ( art. 46)

+ Queda prohibido al Banco Central de Venezuela: Descontar o

redescontar documentos en los cuales se haya estipulado una tasa

de inters, que unida a comisiones y otras cargas exceda del

mximo fijado por el Banco, de conformidad con el ordinal 7 del

artculo 31 de esta Ley.

Ley General de Bancos y otros Institutos de Crdito:

+ El deudor tendr en todo caso, derecho de hacer amortizaciones

Extraordinarias y el de cancelar totalmente su deuda, en las

oportunidades que debern ser estipuladas en el contrato de

prstamo, las cuales no podrn estar separadas por plazos mayores

de tres ( 3) meses, ni menores de un (1) mes . En tales casos, no

estar obligado sino al pago de los intereses causados hasta la fecha

de amortizacin extraordinaria o de la cancelacin.

+ En caso de mora, los bancos hipotecarios tendrn derecho a

cobrar intereses por las cuotas de amortizacin que no hayan sido

pagadas a su vencimiento, de conformidad con lo estipulado en el

respectivo contrato ( art 41).

+ Queda prohibido a los bancos e institutos de crdito que funcio-

nen bajo el rgimen de la presente ley ; Cobrar los intereses sobre el

monto total de cada operacin de crdito que realicen sin tener en

cuenta las amortizaciones sobre capital, a tal efecto, los intereses

deben calcularse , en todo caso, sobre los saldos deudores. Los tipos

de inters y comisiones , as como las tasas de descuento aplicadas,

 159

no podrn ser superiores a los que fije el Banco Central de

Venezuela ( art. 153).

Reglamento del Rgimen Comn de Tratamiento de los

Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y

Regalas:

+ En los contratos de crdito externo, la tasa mxima de inters

efectiva anual ser determinada por la Superintendencia de

Inversiones Extranjeras, con carcter general , oda previamente la

opinin del Banco Central de Venezuela. Se entiende por tasa de

inters efectiva, el costo total del dinero incluyendo las comisiones y

recargos de todo orden que el otorgante del crdito cargue por los

servicios que proporciona , relacionados en cualquier forma con la

operacin de credito, as como tambin el inters fijado por el

mercado correspondiente a cualquier cantidad que el prestatario

tuviere la obligacin de mantener indisponible con motivo del

otorgamiento del crdito y durante la vigencia del mismo ( art. 57).

En los contratos de crdito externo celebrados entre una casa

matriz y sus filiales o subsidiarias de una misma empresa extranjera,

la tasa del inters anual no podr exceder de tres puntos al de los

valores de primera clase vigentes en el mercado financiero del pas

de origen de la moneda en que se haya registrado la operacin ( art.

58)
 3.2.3.- JURISPRUDENCIA

En la Economa Venezolana. se hizo necesario fracturar la limitacin del

doce por ciento ( 12%) anual y encontraron la formula mgica de las "

comisiones" , Esta situacin artificial y engaitosa tena que ser sincerada el algn

momento, mediante alguna interpretacin razonable de la legislacin existente en

Venezuela sobre las limitaciones a las tasas de intereses. como consecuencia de

ello, la antigua Corte Suprema de Justicia en la Sala Politico- Administrativa el da

18 de Febrero de 1981, en la cual se solicit la nulidad por ilegalidad de seis

Resoluciones del Banco Central de Venezuela,

El profesor Jose Melich Orsini, citado por Luis Felipe Urbaneja ( 1988), hace

mencin a dicha Sentencia:

"La sentencia que comentaremos se

pronunci a favor de esta segunda opinin,
ya que el Banco Central de Venezuela
acogiendo la tesis de sus asesores haba
dictado una serie de resoluciones
autorizando tasas de inter6s superiores al 12
% anual, lo que movi el recurso de nulidad
contra dichas resoluciones, apreciadas como
actos administrativos por el abogado
recurrente doctor Henry Pereira. Es muy
posible que la Corte haya sido impulsada
para dictar esta sentencia por un motivo
meta- jurdico, tal y como era la necesidad de
corregir la desidia de nuestras Cmaras
Legislativas, que a pesar de las altas tasas de
inters ofrecidas por la banca internacional y
que generaban una alamante fuga de
caiiitales. no haban sido caiiaces de
promulgar instrumentos legales que dotaran
al Ejecutivo Nacional de medios idneos para
enfrentar la crisis monetaria intemacionai. Se
trata, sin embargo, aqu de enjuiciar tan slo
los aspectos puramente juridicos de esta
sentencia que ha tenido unos efectos
prcticos susceptibles de desbordar de sus
restringidos dispositivos, por cuanto en ella
 se hicieron entre otras, las siguientes
declaraciones:
a) Que la prohibicin de estipular intereses
superiores al 12 % anual en materia de
prestamos con garanta hipotecaria que trae
el ltimo aparte del artculo 1.746 del Cdigo
Civil se aplica exclusivamente a los
prstamos de naturaleza civil garantizados
con hipoteca.
b) Que el ltimo prrafo del artculo 1 del
Decreto- Ley nmero 247 sobre represin de
la usura dictado el 9 de abril de 1947, al
extender la prohibicin de estipular intereses
superiores al 12% ms all de los prstamos
civiles con garanta hlpotecaria, excluy de
su mbito a los intereses que pudieran
derivarse de actos de naturaleza comercial.
c) Que el artculo 6 de la Ley de Protecci6n al
Consumidor publicada el 2 de septiembre de
1974 abrog el primer prrafo del artculo 1
del Decreto nmero 247 sobre represin de la
usura, salvo en lo que se refiere a la sancin
del delito ( prisin hasta dos aiios o multa
hasta de dos mil bolvares), al definir
netamente lo que constituye " usura" en las
operaciones de crdito o financlamiento
(esto es: percibir a titulo de intereses,
comisiones y recargos de servicio alguna
cantidad por encima de los mximos que
sean fijados por el Ejecutivo Nacional, oda la
opinin del Banco Central). La sentencia no
es explcita acerca de los efectos que tuvo
esta Ley de Proteccin al Consumidor sobre
el ltimo prrafo del artculo 1del Decreto N.
247, que establece la prohibicin de estipular
o de obtener '' de alguna manera" un Inters
que exceda del 1 % mensual, pero al
sostenerse en ella que lo nico que subsiste
del primer prrafo del artculo 1del Decreto N
247 es la sancin del delito de usura y que
con posterioridad dicha Ley de Proteccin al
Consumidor la configuracin del delito de
usura en '' operaciones de crdito o de
financiamlento" slo puede darse " cuando el
Ejecutivo Nacional, oda la opinin del Banco
Central de Venezuela cumpla con su deber de
fijar tasas mximas de interbs para
operaciones de crdito o financiamiento
realizadas por particulares o entidades no
 regidas por la Ley General de Bancos y otros
topes establecidos en las respectivas
decisiones" , implcitamente afirm la
abrogacin del aludido ltimo prrafo del
articulo 1 del Decreto N. 247 en lo atinente a
intereses derivados de " operaciones de
crdito o financiamiento".
d) Que la doble limitacin ( esto es: no exceder
del inters comente en el mercado y
tampoco del 12% anual) a que estn sujetos
los intereses ( incluido el supuesto de los
intereses moratonos) a devengar por
cualquier clase de obligaciones mercantiles
lquidas y exigibles de naturaleza pecuniaria
segn el artculo 108 del Cdigo de
Comercio, se aplica solo al inters legal; y
ello nicamente en el supuesto de que no
exista respecto de tal inters legal alguna
norma especial en el Cdigo de Comercio (
por ej: el 5 % que, a falta de fijacin
convencional , establece el artculo 414
ejusdem para las obligaciones derivadas de
una letra de cambio a la vista o a crdito
plazo visto).
e)Que en lo que respecta al inters
convencional aplicable a obligaciones
derivadas de acto de naturaleza comercial, el
principio general continua siendo de la
libertad de las partes para estipular la tasa
aplicable, principio slo derogado hasta
ahora en lo que se refiere a las operaciones
bancarias por la Ley del Banco Central de
Venezuela ( art. 469 y la Ley General de
Bancos y otros Institutos de Crdito ( art.
153).
f) Que fuera de estos lmites especialsimos la
libertad en la fijacin de tasas de inters
convencional por concepto de deudas o
obligaciones mercantiles slo podra
limitarse por la va del artculo 8 del Cdigo
de Comercio para aplicar as el tercer prrafo
del artculo 1.746 del Cdigo Civil ( que
establece para las obligaciones civiles que
las tasas del inters convencional no pueden
exceder del inters comente en el mercado
mBs una cantidad que represente la mitad del
mismo), en cuanto que el aludido artculo 8
del Cdigo de Comercio permite aplicar
subsidiariamente para " los casos que no
 estn especialmente resueltos por este
Cdigo" ( por lo cual debe entenderse la
legislacin mercantil en su sentido amplio)
las disposiciones del Cdigo Civil, y en
cuanto que , repudiando el orden pblico y
las buenas costumbres la usura y no
existiendo en el Cdigo de Comercio norma
especial en lo que se refiere a definir 6sta
materia de estipulacin de intereses, seria
necesario aplicar por analoga, conforme a la
pauta del articulo 4 del C6digo Civil, el
criterio de lo que es la usura respecto de la
fijacibn convencional de intereses en un
prstamo civil no garantizado con hipoteca, o
sea, estipular un inters que exceda en la
mitad del comente en el mercado" ( p 122)

El profesor Jos Muci Abraham en su Estudio Jurdico Limites Cuantitativos

de los Intereses, citado por Luis Felipe Urbaneja ( 1988) hace un anlisis de la

Sentencia:

t Los intereses son legales o convencionales

+ Los intereses son civiles o mercantiles
+ El inters legal es el tres por ciento anual
+ El inters legal mercantil es el corriente en el mercado, siempre
que ste no exceda del doce por ciento anual
+ El inters convencional en materia civil tiene como lmite los que
establezcan las leyes especiales; si la ley no los limita, no pueden
exceder en una mitad al que se probare haber sido inters
corriente al tiempo de la convencin y en los casos de dinero
prestado con garanta hipotecaria , el inters no puede exceder
del uno por ciento mensual.
t El inters convencional en materia mercantil tiene una sola
limitacin, contemplada en el artculo 1746 del Cdigo Civil,
aplicable a la materia comercial con base en la disposicin del
articulo 8 del Cdigo de Comercio, el cual ordena aplicar
preceptos del Cdigo Civil en los casos no resueltos por l
expresamente . Esta limitacin consiste en que el inters no
puede exceder en una mitad al que se probare haber sido inters
corriente al tiempo de la convencin.
Aunque la limitacin antes mencionada del artculo 1746 del
Cdigo Civil se refiere especficamente al contrato de prstamo , "
debe extenderse por analoga a cualquier otra convencin en la
Que se
 4 El Decreto-Ley Nmero 247 sobre "Represin de la Usura", slo
es aplicable en materia civil.
+ La definicin del delito de usura no es ya ms la que figura en el
Decreto- Ley Nmero 247, sino la que apareci posteriormente en
el articulo 6 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
+ An sobrevive la pena para el delito de usura , contemplada en el
Decreto- Ley Nmero 247.

Incurren el delito de usura: quienes en materia civil presten dinero

a un inters excedente del uno por ciento mensual y quienes en
las operaciones del crdito o de financiamiento obtengan a ttulo
de intereses, comisiones y recargos de servicio , cantidades que
sobrepasen las mximas que sean fijadas por el Ejecutivo
Nacional oida la opinin del Banco Central de Venezuela.
+ Aunque la materia bancaria es mercantil en ella no rigen las
limitaciones generales sobre intereses que imperan en los
dominios de lo comercial sino nicamente lo que disponga el
Banco Central de Venezuela en ejercicio de las facultades que le
est atribuidas para fijar las tasas activas y pasivas de intereses.
En materia bancaria no rigen ni la limitacin del doce por ciento
anual, ni limitacin alguna diferente a las que pueda establecer el
Banco Central de Venezuela. ( p 225)

Esta Jurisprudencia sirvi ms tarde de soporte a la Resolucin Nmero

81.08-01 del Banco Central de Venezuela, de fecha 25 de Agosto de 1981, que

dej en libertad a los Bancos para determinar las tasas de inters, tanto activas

como pasivas, de las operaciones que realicen. ( p 241)

Sentencia de la Corte Suprema en Pleno de fecha 13 de Noviembre de

1997. Oscar Pierre Tapia ( 1997). Esta sentencia explica que debe entenderse por

cartera hipotecaria protegida, diferencial de intereses y cantidades no percibidas

+ Por cartera hipotecaria protegida debe entenderse el conjunto

De todos aquellos crditos con garanta hipotecaria que hayan sido
formalmente protocolizados y que estn dentro de la calificacin
para ser otorgados de acuerdo con la Ley de Proteccin al Deudor
Hipotecario por las Instituciones Financieras.
+ Por diferencial de intereses debe entenderse la diferencia que
Existe entre la tasa de inters de mercado que cobran o pueden
cobrar las Entidades Financieras en un periodo determinado y las
que en realidad cobran o han cobrado en ese mismo periodo por
aquellos crditos con garanta hipotecaria, otorgados de acuerdo
con la ley de Proteccin al Deudor Hipotecario.
+ Por cantidades no recibidas debe entenderse aquellas canti-
dades de dinero que como consecuencia del otorgamiento de
crditos con garanta hipotecaria sometidos a la ley de Proteccin al
Deudor Hipotecario, han dejado de percibir las Instituciones
Financieras por el diferencial de intereses cobrados por las
InstitucionesFinanciera en un perodo determinado.
De haberse dado cumplimiento a lo pautado en el artculo 6 de la
Ley de Proteccin al Deudor Hipotecario , la presunta prdida que
refleja la experticia evacuada, no la soportaran los Bancos
Hipotecarios, ni las Entidades de Ahorro y Prstamo sino el Ejecutivo
Nacional
+ La Corte ha considerado que la prdida en referencia es presunta
porque la Ley obliga al Ejecutivo Nacional a adquirir la cartera de
crditos hipotecarios protegidos. De esa manera la repblica asume
para s el diferencial negativo de intereses que dicha cartera le haya
acarreado o le acaree a las lnstituciones Financieras evitndoles
prdidas por tal concepto . Si el Ejecutivo Nacional no ha hecho
hasta ahora los aportes correspondientes , se es asunto distinto que
no compromete la constitucionalidad de las normas cuya nulidad fue
invocada. Por esta razn , estima esta Corte Suprema de Justicia en
Pleno que no existe en propiedad una prdida cierta , pues para
compensarla las Instituciones Financieras tienen una acreencia
contra la Repblica ( p 277)
CONCLUSIONES Y PROPUESTA

 CONCLUSIONES Y PROPUESTA

1.-CONCLUSIONES.

En el desarrollo de este Trabajo de Investigacin, se estudi en forma

general el Derecho de las Obligaciones, como base fundamental para los

Contratos.

Las Fuentes de las Obligaciones formadas por una diversidad de figuras

en las cuales destaca por su importancia el Contrato, analizando los elementos

fundamentales del mismo. Consentimiento , Objeto y Causa; los cuales deben

coexistir en las diversas modalidades que se realizan dependiendo de las parte

intervinientes ,de su fin y de sus consecuencias.

Como aspecto importante para el estudio de la figura del Anatocismo, se

consider necesario referirse a la Clasificacin de los Contratos en General, las

caractersticas de los Contratos Mercantiles, entre las cuales destaca, el cobro de

intereses, la falta de formalidad y la celeridad; luego se indican los Contratos ms

utilizados en el Derechgo Mercantil y especificamente en el Derecho Bancario,

como el Crdito en sus diferentes figuras, Los Fondos Mutuales y Fiduciarios.

La Figura del Anatocismo, desarrollada desde su significado etimolgico

hasta su regulacin jurdica en el Derecho Comparado, as como las normas que

o regulan en el Ordenamiento Jurdico Venezolano y la Figura de la Usura como

una sancin a los delitos cometidos en el prstamo con intereses.

Se destacan los distintos aspectos de la figura del Anatocismo, que

cabalgan lcitamente por las entrafias de los Ordenamientos Jurdicos, tanto

 118

Nacionales como Internacionales, dejando una estela malfica para la Paz de las

Sociedades.

Del anlisis o estudio del Anatocismo en el Ordenamiento Jurdico

Venezolano especficamente en el articulado ya analizado se puede apreciar

como " Justa la Ley Injusta". No se cumple una de las funciones primordiales de

todo Orden Jurdico como es garantizar la convivencia pacfica, con normas

jurdicas que atentan contra ese objetivo supremo de la Ley. optando en contra de

los intereses generales, y ponen en peligro la Paz Social , porque carecen por

ende de una legtima razn de ser.

Usura y Anatocismo ( cobro indebido de intereses sobre intereses) deben

ser prohibidas y sancionadas penalmente. El Anatocismo es una prctica

monoplica de las Instituciones Financiera Nacionales e Internacionales, as como

de los Gobiernos del primer mundo, an cuando tiene una justificacin legal , tanto

la negociacin de la libre asociacin de Paises endeudados y de los particulares

dentro de su regin.

El Anatocismo desde una perspectiva propia es una CORRUPCION

LEGALIZADA. La fuga de capital y los parasos fiscales forman parte integral de

los problemas jurdicos en cuanto a Deuda Externa.

En el inicio del Tercer Milenio, las condiciones insoportables de la Sociedad

Venezolana y las enseanzas Bblicas del Jubileo, que busca establecer la

Justicia entre Acreedores y Deudores, exige la anulacin de las deudas de los

pases Empobrecidos del Mundo.

Conforme al Libro de Eric Tylor " Personal Finance For Dummies", citado

por el profesor Ignacio Vlez Pareja ( 1999) , seala que la gente debe adquirir lo

que puede y no lo que le inducen a comprar, los esquemas de pago con saldos
 149

crecientes y cuotas crecientes son fatales. Se considera que Tylor exalta el ser y

no el tener extrao en una Sociedad Consumista como la americana.

El criterio Universal de la figura del Anatocismo, sin duda alguna va en

detrimento del bienestar de la paz social nacional y mundial; por lo que se hace

necesario proyectar la negacin a esta temeraria Figura del Anatocismo, que se

dibuja en el ordenamiento jurdico venezolano con el marco de la LICITUD,

cuando la verdadera esencia es la ILlClTUD MISMA.

La resolucin que defiende la capitalizacin e Intereses provoca un

problema que se puede analizar bajo tres aspectos:

+ La forma en como afecta a la vida econmica y financiera del

Pas, el hecho de que los Bancos pueden seguir ejerciendo esa

poltica voraz en contra de quienes por alguna circunstancia , han

contrado un emprstito, ya sea de carcter hipotecario o de

carcter productivo que en trminos generales , era positivo para

la Nacin.. El cobro de intereses sobre intereses , puede ser

explicable en un sistema como el venezolano, toda vez que para

los grandes proyectos o empresas no hay otras posibilidades

financieras directas que la de los Bancos; pero a mediano plazo,

el hecho de que los deudores tengan que irse alejando

paulatinamente de este Sistema Bancario , va a provocar que

esta deje de ser una opcin para los Empresarios Potenciales.

+ El camino ms fcil para el Banco es establecer el cobro con

capitalizacin de intereses, aprovechndose de la necesidad de

los deudores, pero esta aparente facilidad slo podrn

 aprovecharla a corte plazo y nicamente en algunos casos ,

porque al limitarse a cobrar intereses sobre intereses impedirn la

motivacin tanto para pagar las deudas como para impulsar el

desarrollo econmico del Pas. Los Bancos no hacen negocios

que no los beneficien, precisamente por la voracidad en la

capitalizacin de intereses.

t Una vez que el Ordenamiento Jurdico Venezolano ha plasmado

su criterio en los mismos , indica que an existen mecanismos

que puedan presentar la supresin , los cambios y adecuaciones

para reformar . anular y hacer un nuevo Ordenamiento Jurdico

sobre la figura del Anatocismo.

2.- PROPUESTA

Debe darse todo un proceso de construccin dentro del ordenamiento

jurdico venezolano, las normativas vigentes son complacientes, es necesario

reformarlas, debe existir la equidad y la justicia en todo proceso contractual

concreto:

t Tiene que emerger un articulado que suprima la figura del Anatocismo

Financiero, que cree un nuevo contrato , fracturar el corte de cuentas

mutuamente acordado por las partes y convierta los intereses

t compuestos en intereses simples.

t Deben crearse organismos que vigilen los procesos crediticios en

Venezuela
 151

+ Se deben aplicar sanciones de carcter penal para las Instituciones

bancarias que incurran en el Anatocismo Financiero.

+ Igualmente se deben crear normas que permitan el cobro ejecutivo por

parte de la Institucin Financiera para el incumplimiento del deudor

culposo de las obligaciones contractuales, donde se incluya el capital y

los intereses calculados debidamente a la tasa variable que se acuerde

por las partes en el contrato.

Maduro Luyando, Eloy

Planiol

Borgia Soriano, Manuel

Pothier

Giorgi

Ripert et, Boulanger

Colin et, Capitant

Larez

Ruggiero

Mazeaud

Chistian, Larroiimet

Glielman, Rafael

Brosetta Port, Maniiel

Jimenez Salas, Simn

Garrigues, Joaqun

Rocoe, Turner

Femandez, Octavio

Cabanellas, Guillermo

Gert, Kummerow

Otis Rodner, Jarnes

Castan Tobeiias 49

Mendoza, Jos Rafael 121

Manzini 121.

Girard 121.

Shom, Rodolfo 123.

Landrove Diaz, Gerardo 124.

Borjas, Leopoldo 126

Miici Abraham, Jos 127,143

Anatocismo

Acreedor

Banco

Contrato

Crdito

Deudor

Intereses
Obligacin

Obligaciones

Usura

Cuenta Corriente
1.- LIBROS

ACEDO M, Carlos y Otro. ( 1998). Instituciones Financieras . Tomo I

MeGrawhill Sptima Edicibn. Venezuela

ARCAYA, Mariano ( 1968). C6digo Civil. Empresa del Cojo. Argentina

BORJA SORIANO, Manuel. (1958) Teora General de las Obligaciones

Editorial P o m a S. A. Mxico

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Editorial Tecnos. Madrid

BARBERO, Domenico. ( 1976). Sistema del Derecho Privado. Tomo III,

Obligaciones . Ediciones Europa- Amrica. Argentina

CABANELLAS, Guillermo ( 1979). Diccionario de Derecho Casual

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