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Pruebas ilcitas

]airo Parra Quijano


Profesor en la Universidad Externado (Co-
lombia). Docencia Excepcional en la Uni-
versidad Nacional de Colombia.

l. IMPORTANCIA. Es prueba ilcita la que se obtiene violando los


derechos fundamentales de las personas. La violacin
La nocin de prueba aparece unida a todas las se puede haber causado para lograr la fuente de prueba
actividades de tipo social. Puede afirmarse que es una o el medio probatorio.
necesidad que surge desde que el hombre vive en No existe uniformidad ni en la terminologa ni
sociedad. El nio, desde temprana edad, empieza a en el contenido de lo que debe entenderse por prueba
realizar experimentos que quiere hacer ver a sus padres ilcita. Por ejemplo, en la legislacin y doctrina alemana
como demostracin de sus habilidades y a fin de que se denomina <<de las prohibiciones de prueba>>.
stos den muestras de admiracin y aprobacin. Creemos suficiente para dar una pincelada so-
En todas las ciencias reconstructivas, la prueba bre la legislacin alemana, transcribir el pargrafo 136a,
tiene una importancia fundamental, pues permite co- de la ley procesal de ese pas:<< l. N o podr menoscabarse
nocer el pasado; pero en el campo del Derecho este la libertad de decisin voluntaria, ni de la actuacin de
aspecto es vital para saber quin tiene la razn. la voluntad del inculpado, por malos tratos, agotamien-
En el mundo del proceso, la prueba es funda- to y violencia corporales, administracin de frmacos,
mental; ya que estando destinada a producirle certeza por tortura, por engao o por hipnosis. Podr aplicarse
al juez, no se puede prescindir de ella sin atentar contra la coercin tan slo cuando el derecho procesal penal lo
los derechos de las personas. admita. Estarn prohibidas la amenaza como una me-
El juez reconstruye los hechos tal cual se supo- dida inadmisible segn sus disposiciones, y la promesa
ne ocurrieron, y los subsume en la norma general y de ventaja no prevista en la ley. 2. Las medidas que
abstracta prevista por el legislador. Sin esta labor, sera menoscaben la memoria o capacidad de comprensin
imposible la aplicacin de las normas. del inculpado no se permitirn. 3. La prohibicin de los
La prueba entonces tiene una funcin social, apartados (1) y (2) regirn independientemente del
una funcin humana individual (la necesidad del adul- consentimiento del inculpado. Las declaraciones que se
to de probar algo para sobresalir, del nio para que lo hubieren producido transgrediendo esta prohibicin,
tengan en cuenta, etc.) y una funcin jurdica (hacer tampoco podrn ser aprovechadas aunque el inculpa-
posible saber cmo sucedieron los hechos para aplicar do aprobara su utilizacin>>.
las normas). En la Ley Orgnica (61 1985 de 1 de julio) del
Poder Judicial para Espaa, en el artculo 11.1 se lee:
11. EL PRINCIPIO DE LA LICITUD DE LA PRUE- <<No surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o
BA. indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales>>.
2.1. Para abordar el tema. El artculo 188 del Cdigo de Procedimiento
Penal italiano regla: La libertad moral de la persona en
Podramos pensar en el artculo lo. de la Cons- la prctica de la prueba: l. No pueden ser utilizados ni
titucin Nacional Colombiana, que dice: fundada en el siquiera con el consentimiento- de la persona interesa-
respeto de la dignidad humana>>, el artculo 13 que se da, mtodos o tcnicas idneos para influir sobre su
refiere a la igualdad ante la ley, el artculo 29 que se libertad de autodeterminacin o para alterar la capaci-
refiere a la nulidad de pleno derecho de la prueba no dad de recordar y valorar los hechos>>.
slo cuando se violan las formalidades, sino los dere- Inclusive el mismo cdigo, en el artculo 189
chos fundamentales. regla: <<Cuando sea solicitada una prueba no reglamen-

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tada por la ley, el juez podr practicarla en cuanto fuere Los estados modernos no pueden argumentar
idnea para asegurar el esclarecimiento de los hechos y que el fin de la <<defensa social>>(3l justifica la bsqueda
no perjudique la libertad moral de la persona. de la verdad a cualquier precio. La bsqueda de la
verdad no puede ser una aspiracin que logre su satis-
2.2. Las pruebas prohibidas o ilcitas y la libre faccin a costa de la libertad y de los derechos de la
apreciacin de la prueba. persona. No hay nada ms precioso que la libertad.
Escribe Beccaria: <<No hay libertad donde las
Algunos autores se inclinan a pensar que el leyes consientan alguna vez, que en determinados ca-
sistema de la libre apreciacin y la prueba ilcita estn sos el hombre deje de ser persona y se convierta en
estrechamente relacionados y que se puede invocar cosa>>(4 l.
aquel sistema para lavar>> las pruebas ilcitas, porque
todo se reduce a no despreciar nada que pueda servir
de prueba; sin embargo, haciendo nuestro el pensa-
miento de Beling, en el sentido que las prohibiciones La prueba que se recauda
~~
de prueba se apoyan sobre la ponderacin superior de violando normas procesales,
ciertos intereses extraprocesales frente a los intereses
procesales encaminados a descubrir la verdad>>, se puede ser apreciada una vez se
puede afirmar que el sistema de la libre conviccin
opera y debe operar sobre pruebas aportadas en forma
subsane la irregularidad. La que
regular y sin violacin de los derechos fundamentales se practica violando normas
de la persona.
Se puede afirmar con Gerhard Walter, en tr-
sustanciales, es ilcita y se tiene
minos generales, que la libre apreciacin de las prue- como inexistente,,
bas se refiere nicamente a la apreciacin de medios de
prueba lcitos>>( 1l.
No podemos menos que pensar que cuando
cualquier sistema procesal consagra el sistema de la libre 2.4. Ubicacin del tema de la prueba ilcita.
conviccin, est consagrando la <<obligacin>> que tiene el
juez de valorar pruebas sin sujecin a valoraciones pre- El artculo 29 de la C. N. reza: <<Es nula, de pleno
fijadas por el legislador, pero slo a las que sean lcitas. derecho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso>>.
2.3. La lucha contra la criminalidad no justifica No cabe duda que la norma constitucional es
todo. de carcter sustancial y como consecuencia se est
refiriendo a todos los casos en que se violen los dere-
En efecto dice Ada Pellegrini Grinover: <<Es por chos reconocidos a los individuos independientemente
eso que la investigacin y la lucha contra la criminali- del proceso especfico.
dad deben ser conducidas de cierta manera, de acuerdo Es bien importante entender que las normas
con un rito determinado, con la observacin de reglas que se refieren a las pruebas pueden ser de dos clases:
preestablecidas. Si la finalidad del proceso no es la de unas de tendencia procesal, como aquellas que estable-
aplicar la pena al reo de cualquier modo, la verdad debe cen reglas de lgica y manera de recibir el testimonio.
ser obtenida de acuerdo con una forma moral inatacable. Por ejemplo, si se recibe el testimonio sin citacin de la
El mtodo a travs del cual se indaga debe constituir, contraparte, se puede sealar una nueva fecha y recibir-
por s solo, un valor, restringiendo el campo en que se lo o sencillamente no se apreciar en la providencia
ejerce la actuacin del juez y de las partes>>(2l. respectiva por no haberse cumplido con el derecho de

(1) WALTHER, Gerhard. Libre apreciacin de la prueba. Bogot: Temis, 1985. p.316.

(2) Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. No.10, Ao 7, septiembre, 1995. p.22.

(3) PELLEGRINI, Ada. Op. cit., p.22.

(4) Ni el grande ni el rico han de poder comprar los atentados contra el dbil y contra el pobre: de otra suerte las riquezas, que bajo la tutela de
las leyes con el premio de la industria, se convierten en sostn de la tirana. BECCARIA, Csar. Madrid, 1879. Versin vertida al castellano
de Csar Cant, XXVI. p. 148.

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contradiccin. En cambio, existen normas sustanciales Resulta importante por dems, recalcar que
que en caso de ser violadas conducen a la nulidad de conforme al artculo 173 del Cdigo de Procedimiento
pleno derecho de la prueba, como amenazar, torturar, Penal francs, el acto anulado es retirado del expedien-
violar la correspondencia, etc. te, lo cual nos parece una muy prudente medida. Pero
La prueba que se recauda violando normas adems, y esto nos confirma la importancia que el
procesales, puede ser apreciada una vez se subsane la legislador francs confiri a este tema, est prohibido
irregularidad. La que se practica violando normas sus- extraer dato alguno de los actos anulados, y la infrac-
tanciales, es ilcita y se tiene como inexistente. cin de esta prohibicin se conmina bajo la amenaza de
Con relacin a lo anterior dice Ada Pellegrini prevaricacin para los magistrados y de diligencias
Grinover: <<Por prueba ilcita, en sentido estricto, indi- disciplinarias para los defensores<6 l.
caremos por tanto la prueba recogida infringiendo
normas o principios colocados por la constitucin, fre- 2.5.2. La prueba obtenida ilcitamente debe ser vli-
cuentemente para proteccin de las libertades pblicas da y eficaz, sin perjuicio de que quienes la obtuvieron
y de los derechos de la personalidad y de su manifesta- en esa forma sean castigados, trtese del funcionario de
cin como el derecho a la intimidad<5l. polica, de la fiscala, el juez o los particulares. Debe
predominar el inters de descubrir la verdad y los
2.5. La no valoracin de las pruebas ilcitas. delincuentes.
Tomamos partido por la primera tesis. La
Debemos responder: Qu se hace con la prue- bsqueda de la verdad en el proceso penal no puede
ba ilcita? ser a costa de los derechos fundamentales de las per-
Para responder a esa pregunta, y de ninguna sonas.
manera con un criterio abarcador, puede decirse que
existen marcadamente dos criterios: 2.6. Efectos reflejos de la prueba ilcita.

2.5.1. La prueba no es admisible. Debe ser excluida Empezemos por la <<teora de los frutos del
(exclusionary rules). Existen <<lujos>> que el Estado no puede rbol envenenado>> (jruit of the poisonous tree doctrine).
darse, como lo sera el violar los derechos constitucionales Quien se plantea el problema de la prueba
de las personas, que por definicin debe proteger. ilcita como aquella que no puede ser utilizada, a la cual
Tampoco puede cobijar con el manto de la no puede darse absolutamente ningn valor, tiene ne-
impunidad la violacin de esos derechos y mucho cesariamente que tomar partido y responder qu suce-
menos llegar al colmo de estimar los frutos de esa de con la pruebas lcitas que proceden de una prueba
violacin como si nada hubiera ocurrido. Si el Estado ilcita.
asume estos criterios, el proceso tendra mcula y auto- Existen diversos supuestos como sostiene Lpez
rizara el <<juego sucio>> dentro de l desvirtuando en- Barja De Quiroga: <<Un detenido revela en un
tonces su finalidad, la cual es la de ser un mecanismo interrogatorio en el que se violan los derechos funda-
ideado por el hombre para administrar justicia en for- mentales, dnde se encuentran el arma y el botn proce-
ma inmaculada. Valorar y apreciar la prueba ilcita en dente del robo. El arma y el botn son hallados en el
el proceso es estimular y autorizar su consecucin; por escondite revelado en el interrogatorio, en el interior
el contrario, restarle todo valor, es desestimularla. del domicilio del acusado, durante una entrada y regis-
El rgano judicial, por sobre todo, cumple una tro realizado con mandamiento judicial. En el arma se
funcin pedaggica que no podemos ocultar, la senten- descubren las huellas dactilares del acusado y se acre-
cia trasciende en paz con justicia social. Cul sera esa dita pericialmente que se trata del arma utilizada para
trascendencia, cuando la prueba se consigui, por ejem- cometer el delito. Nos encontramos, pues, ante unas
plo, torturando a las personas? es se, en trminos de pruebas obtenidas lcitamente, pero que parten o tienen
inversin social, un mensaje apropiado para la comuni- su origen o fundamento en una prueba que se obtuvo
dad, para los justiciables? ilegalmente<7l,,.

(5) Op.cit., p.23.

(6) LOPEZ DE QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Madrid: Akal, 1989. p.99.

(7) PELLEGRINI, Ada. Op.cit., p.llS.

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Esta problemtica ha dado lugar a que en los opinin dominante entiende que aunque se haya pro-
Estados Unidos de Amrica se haya elaborado la teora ducido la infraccin, aunque el medio de prueba se
del fruto del rbol envenenado (jruit of the poisonous tree haya obtenido antijurdicamente, es aprovechable
doctrine), conforme a la cual, el restarle mrito a la (tambin as lo ha entendido el Tribunal Supremo
prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras Federal para asuntos civiles y causas penales, por
pruebas que, si bien son en s mismas legales, estn ejemplo en auto de 17 de marzo de 1971), porque el
basadas en datos conseguidos por aquella prueba ile- pargrafo 81a no concede ningn derecho a dejar
gal, llegndose a concluir que tampoco esas pruebas fuera del proceso medios de prueba, y tampoco debe
legales pueden ser admitidas. asegurar la cualidad del medio de prueba. La protec-
Por ejemplo: si una persona es torturada y dice cin en este caso es la tutela penal existente, pues
dnde estn las armas, no puede utilizarse la confesin quien orden, siendo incompetente para eso, la extrac-
ni tampoco endilgarle que l tena las armas, porque a cin de sangre, o e! no mdico que la practic, cometen
pesar de que la segunda prueba, la inspeccin judicial delito de privacin de la libertad y de lesiones( 9 >.
es vlida y legal, tiene como fuente un acto ilegal. Claro La corte argentina, en fallo de 10 de diciembre
que la existencia de las armas por ser objetividades no de 1981, ha dicho que: <<Otorgar valor al resultado de un
se puede negar, pero para poder condenar si es del caso delito y apoyar sobre l una sentencia judicial, no slo
a la persona, se requiere utilizar otras pruebas no con- es contradictorio con el reproche formulado, sino que
taminadas. compromete la buena administracin de justicia al pre-
En Alemania, el Tribunal Supremo Federal tender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito>>.
para asuntos civiles y causas penales (BGH) ha desarro- Con posterioridad fue puliendo este criterio hasta lle-
llado la <<teora del entorno jurdico>> -sobre la cual gar a sostener que la regla es la exclusin de cualquier
escribe Juan Luis Gmez Colomber(s)_ en cuya virtud, la medio probatorio obtenido por vas ilegtimas, pero
posibilidad de revisar violaciones de las leyes que teniendo en cuenta el concurso de factores que pueden
contienen supuestos de prohibiciones de prueba, con- atenuar los efectos derivados de su aplicacin autom-
cretamente acerca de la prctica de las mismas, depen- tica e irracional; es decir, que slo resulta posible quitar
de de si <<la violacin afecta esencialmente el entorno mrito a las pruebas que aparezcan conectadas con la
jurdico del recurrente, o si esa violacin slo ha sido ilegalidad inicial, pero no cuando media un cauce dife-
para l algo secundario o sin importancia>>. rente de investigacin que permita llegar a la prueba
Sin embargo, no se puede decir que esta tesis cuestionada>>.
sea de fcil aplicacin y que haya sido constante. Por En el derecho pblico provincial argentino di-
ejemplo: el pargrafo 81a de la Ley Procesal Penal cha doctrina alcanza consagracin en la reciente Cons-
alemana regla: <<Podr ordenarse la investigacin cor- titucin de la provincia de Crdoba de 1987, cuyo
poral del inculpado para la constatacin de los hechos artculo 10 establece: <<Los actos que vulneren garantas
que fueran de importancia para el proceso. Con esa reconocidas por esta constitucin carecen de toda efica-
finalidad, sern admisibles extracciones de sangre y cia probatoria.
otras injerencias corporales, que sern tomadas por un La ineficacia se extiende a todas aquellas prue-
mdico segn las reglas del saber mdico, sin consen- bas que con arreglo a las circunstancias del caso, no
timiento del inculpado, cuando no se temiera ninguna hubieren podido ser obtenidas sin su violacin y fueran
desventaja para su salud>>. Frente a ese artculo es de consecuencia necesaria de ella>>( 10>.
gran importancia prctica la obtencin de extraccin Sostiene Jos l. Cafferata Nores, que en la Ar-
de sangre u otros resultados de investigaciones de gentina hay casi un criterio unnime, en relacin al no
forma inadmisible, bien porque han sido ordenados uso de cualquier elemento de prueba constitutivo de la
por personas incompetentes, bien porque han sido vulneracin constitucional en s misma. Por ejemplo, la
practicados por personas que no son mdicos. La confesin contenida por apremios ilegales>>.

(8) El Proceso Penal alemn. Introduccin y normas bsicas. Barcelona: Bosch, 1985. p.l36.

(9) GOMEZ COLOMBER, Juan Luis. Op.cit., p.135.

(10) J.D. ALBORA, Francisco. Interceptaciones telefnicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal. XI Jornadas Iberoamericanas de
derecho procesal. Rio de Janeiro, mayo, 1988.

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En cambio dice el autor citado, hay divergen- la 12a. jurisdiccin federal, excluyendo la transcripcin
cias en cuanto a las pruebas que, sin configurar en s y agregacin de los autos del resultado de grabaciones
mismas el corpus del quebrantamiento a la garanta clandestinas. La 5a. Cmara Civil de TJRS, en expedien-
constitucional, se han conseguido gracias a la te No. 590.019089 (caso Lio Csar Echmitt) concedi
vulneracin de sta. orden para eliminar del proceso el resultado de graba-
El sustento de esa postura nace de una estrecha ciones hechas sin el consentimiento de las personas
interpretacin, tomando solamente las causales de nu- participantes en la conversacin>>(12l.
lidad del Cdigo de Procedimiento, <<sin tomar en
cuenta la operatividad propia de las garantas funda- 2.7. Las nuevas tendencias del derecho compa-
mentales afectadas>>. rado.
Sostiene que en base a estos criterios se han
acuado en la Argentina, si se pregunta si la ineficiencia Escribe Enrique Vscovi( 13 l: En principio de-
del acto aniquilado acarrea la invalidacin de otros bemos decir que descubrimos una tendencia regresiva
actos anteriores, concomitantes o posteriores, frases o limitativa de la prohibicin de las pruebas ilcitas que
como: a) as ocurrir slo cuando exista una dependen- venimos estudiando, al menos con referencia a ciertos
cia jurdico-procesal, b )ocurrira cuando exista una de- delitos que tienen muy preocupada a la comunidad
rivacin causal establecida por la ley, de tal modo que toda. Como pueden ser los de terrorismo y trfico de
el acto anulado sea condicin de la legtima existencia drogas y de personas (mujeres y nios).
del acto consecuente, e) no habr extensin de la nuli- As y en este sentido se ha sealado que el
dad cuando entre el acto nulo y el que es su consecuen- derecho a la intimidad, que nos preocupa cada vez ms
cia exista una mera dependencia cronolgica o en medio de las agresiones de todo tipo que sufre, es,
circunstancial o una derivacin meramente fctica( 11 l. como todos los derechos, no absoluto sino relativo y
Ms adelante profundizaremos sobre este as- limitado. Esto es, que debe verse en su relacin con los
pecto de la doctrina y jurisprudencia argentina, pero dems derechos del hombre, como el de propiedad,
debe quedar claro que las normas procesales, sin la libertad, vida, etc.
carnadura que suministra la Constitucin, resultan ra- As nace el llamado criterio de proporcionalidad,
quticas para interpretar el fenmeno de la prueba que fundamentalmente rescata la teora alemana, para
ilcita. El derecho procesal penal no es ms, como repe- considerar en cada caso concreto,la situacin. Para analizar
tidamente se ha dicho, que el derecho constitucional la relacin entre el derecho proclamado para impugnar la
aplicado. No puede sostenerse que para la permanen- prueba ilcita y el que se protege al receptar esa prueba.
cia del orden jurdico se requiera violarlo, porque eso es En todo caso nos causa cierta alarma la nueva
un verdadero contrasentido. jurisprudencia norteamericana, con una Suprema Cor-
En el Brasil, sobre todo despus de la Constitu- te de Justicia ms conservadora, que, a nuestro juicio ha
cin de 1988, se vino a consolidar la posicin del Supre- retrocedido en torno al tema de la prueba ilcita y la
mo Tribunal Federal, apartando del proceso brasileo mencin de los frutos del rbol venenoso, cuyo concep-
de cualquier naturaleza, la admisibilidad de pruebas to protector de la intimidad parece descartado.
ilcitas; artculo 5 L. VI: Son inadmisibles en el proceso Referiremos algunos casos ltimos de inters.
las pruebas obtenidas por medios ilcitos. As en el caso McLekskey S.C. Walter Zant por
Los tribunales vienen aplicando la disposicin mayora y con discordias, se acepta como prueba la
constitucional, no permitiendo el ingreso de la prueba confesin del imputado que primeramente haba nega-
ilcitamente obtenida en el proceso: Enmienda Parcial do su participacin en el delito. Esa confesin se obtiene
No. 92/90, TRF de la 3a. Regin denegando enmienda colocando en la celda contigua al acusado otro delin-
parcial impetrada por el M.P. contra el acto del juez de cuente con el cometido de conversar con aquel y obte-

(11) CAFFERATA NORES, Jos I. Ternas de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Depalrna, 1988. p.196.

(12) PELLEGR!NI GRINOVER, Ada. Op.cit., p.25. Y adems, resulta til transcribir de ese magnfico trabajo lo siguiente: <<Las mesas de proceso
penal, actividad ligada al departamento de derecho procesal de la facultad de derecho de la Universidad de San Pablo, tornaron posicin sobre
la materia de la prueba ilcita con las siguientes conclusiones: Conclusin No.48: Denornnanse ilcitas las pruebas obtenidas en infraccin a
normas y principios de derecho material. Conclusin No. 49: Son procesalmente inadmisibles las pruebas ilcitas que infringen normas y
principios constitucionales, aun cuando fueran relevantes y pertinentes y aunque no exista conminacin procesal expresa>>.

(13) Trabajo en homenaje al maestro panameo Jorge Fabrega. Febrero, 1995.

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ner datos y su confesin que luego ratifica al verse a que dicha prueba se obtuvo sin conocimiento del juez
cercado por la prueba obtenida por ese medio. uruguayo que no autoriz la grabacin (como hubiera
En puridad la aceptacin de esta prueba deriva podido hacerlo segn nuestra ley) y que no es vlida la
del rechazo de la peticin del acusado en que basa su obtenida en Italia por grabaciones que, aunque autori-
apelacin, por razones formales (no haber invocado zadas por el juez de aquel pas, se refieren a comunica-
determinado precedente, etc.). El fallo de la Corte, ciones en Uruguay respecto de un delito cometido en
redactado por el Juez Kennedy por seis votos (tres Uruguay y al proceso penal en este pas>>.
discordias), confirma la decisin de que el recurrente
hizo abuso de su writ al introducir al recurso de manera 2.8. El principio de la proporcionalidad.
ilegal.
El otro caso que queremos citar en esta peque- Para atenuar digamos que, el rigor al aplicar sin
a referencia es an ms notorio. Se trata de una perso- ningn tipo de excusa la no admisibilidad y estudio de
na residente en Mxico que fue secuestrada en su domi- la prueba ilcita, en cierta forma ha expuesto el criterio
cilio en dicho pas y fletado en un avin particular a de la proporcionalidad. ste consiste en contrastar los
Texas donde se le juzga y condena por el secuestro y derechos fundamentales.
homicidio de un agente de la O EA. El juez de primera
instancia y el Tribunal de Apelaciones confirmando, 2.9. Prueba ilcita en Colombia.
entendieron que se haba violado el tratado de extradi-
cin entre los dos pases y ordenaron la repatriacin a 2.9.1. Se ha dicho por parte de la Corte Suprema de
Mxico del inculpado, pero la Suprema Corte de Justi- Justicia: los hechos: se formula denuncia penal contra el
cia revoc la decisin, tambin con discordias. No juez Z, por el delito de prevaricato y concusin. Se
tenemos tiempo de analizar los fundamentos, pues son presenta fundamentalmente como prueba una graba-
ajenos al tema de la prueba ilcita en s, pero en todo cin deficiente, afirmndose que en ella est la voz del
caso, demuestran una tendencia nueva que sin duda, juez y donde, a las claras, se muestra el inters de quien
restringe los derechos del debido proceso legal y las interroga, porque la persona interrogada acepte que
garantas de defensa, en forma alarmante>>. solicit plata para remover a un secuestre.
Y finalmente agrega el tratadista citado: Por La Corte dijo: Las pruebas con las que se
ltimo queremos mencionar un caso de nuestro propio pretende demostrar el posible delito de concusin no
pas que est an a resolucin de la Suprema Corte de resisten la ms mnima crtica, porque la forma como
Justicia de Uruguay. fueron producidas y el inters de quienes las prepara-
Se trata de un caso en el cual estn involucradas ron permiten declarar la ilegalidad de su creacin y las
varias personas, inclusive un abogado penalista, acusa- interesadas finalidades de quienes las sustentaron, que,
dos de enviar mujeres a Italia para ejercer la prostitu- por ese slo hecho, perdieron su capacidad probatoria.
cin (la llamada trata de blancas). En relacin a la conversacin grabada entre el
El juez toma como base principal de la prueba sindicado y el denunciante, debe destacarse que aque-
grabaciones telefnicas obtenidas por la polica italia- lla fue realizada estando el primero de los nombrados
na, con autorizacin del juez italiano, de conversacio- en estado de embriaguez y habiendo sido ste objeto de
nes mantenidas entre Italia y Uruguay. La prueba se un insidioso interrogatorio, que result a la postre
basa en los dichos de las personas que hablaban desde incoherente y contradictorio, porque de entrada y en la
Uruguay. voz con que posiblemente se identifica al sindicado,
El juez decret el procesamiento pero el Tribu- ste comienza diciendo que aunque quisiera ser venal,
nal de Apelaciones en lo penal lo revoc en base, no puede serlo, porque jams se ha vendido, insistien-
justamente, a que se consider prueba ilcita la llevada do, en el curso de la misma grabacin, en que no ha
al proceso. hecho ninguna propuesta, que le entendieron mal>>( 14>.
Se hizo hincapi en que, naturalmente, el delito Si bien en la anterior sentencia de la Corte
imputado se comete en Uruguay y la polica (Interpol) Suprema de Justicia, no hay un pronunciamiento ex-
en comunicaciones con la italiana obtiene las grabacio- preso sobre la prueba ilcita, s muestra ella desprecio
nes que luego se usan como prueba trasladada. por la trampa o la mala fe que se emplea para conseguir
La tesis del Tribunal, que representa en Uru- las pruebas cuando dice: y habiendo sido ste, objeto
guay el rechazo de la prueba ilcita, se sostiene en base de un insidioso interrogatorio>>.

(14) Sentencia del17 de septiembre de 1985. Magistrado Ponente: Dante L. Fiorillo Porras.

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2.9.2. Una juez fue condenada por concuswn. Un acciones pertinentes. ste por cuanto quien graba es el
oficial de la Polica Nacional cont que la funcionaria le destinatario de la llamada>>.
haba solicitado $ 500,000.00 por no investigarlo por e) Finalmente la Corte se basa para tener y poder
supuestos delitos cometidos por ste. apreciar como prueba la grabacin, en aspectos emi-
El oficial la llam por telfono, le grab el nentemente procesales, y razona contando que la prue-
dilogo y la juez se mantuvo en la suma de quinientos ba fue admitida. Que se orden tomar <<muestras de la
mil pesos ($500,000.00) para dejar callada la situacin. voz del denunciante y denunciada con destino al Insti-
La Corte conoce de la sentencia por va de tuto de Medicina Legal. Y que la propia juez acept que
consulta. En el trmite del <<recurso>>, el Ministerio fue real la conversacin grabada si bien pretendi jus-
Pblico razona as: <<Es imperativo que se advierta por tificar su proceder aduciendo querer constituir prueba
esta delegada en lo penal, en primer lugar, la no viabi- incriminatoria contra el oficial para iniciar investiga-
lidad plena de la principal prueba de cargo que se aduce cin criminal en su contra por conductas contrarias a
contra la procesada funcionaria, esto es, la cinta magne- sus obligaciones oficiales< 15l>>.
tofnica obtenida como producto de la subrepticia gra-
bacin que se hiciera de una conversacin telefnica en 2.9.3. La Corte en sentencia de noviembre 13 de 1990,
que el denunciante indujo intencionalmente a la juez, dijo< 16l: <<La Sala, conforme a su tradicional e invariable
pieza procesal sta que no procede elevarse a la catego- criterio, no deja de reprochar, de exigir y de imponer
ra de prueba cubierta de pleno mrito probatorio ni sancin a todos aquellos actos de autoridad que no se
legal, como se pretende, toda vez que se trata de un ajusten a la normatividad jurdica, especialmente los
medio procedimental ilcito en su origen, en su produc- relacionados con los derechos civiles y las garantas
cin y hasta en su aduccin a las diligencias sociales, esquemas vitales de los derechos humanos.
investigativas>>. Considera improcedente, es obvio, prcticas de fuerza
La Corte considera que la prueba no es ilcita (material y moral) y desconoce toda validez a lo realiza-
con base en las siguientes consideraciones: do en tan censurables circunstancias, demandando o
a) Hay que distinguir cuando esa aparente viola- aplicando, adems, el condigno castigo para sus auto-
cin proviene de los que intervinieron en la conversa- res, tanto en la rbita penal como en la disciplinaria.
cin o comunicacin o si proviene de un tercero. Censu- Pero tambin se muestra alerta para no calificar, de
rable esta ltima, mas no cuando proviene de emitente buenas a primeras, como formas inaceptables de tortu-
y destinatario. En el caso que nos ocupa, la grabacin ra, aprehensiones que buscan disminuir los riesgos de
fue entregada por el oficial, emiten te y a la vez destina- reaccin (vgr. imposicin de esposas) o interrogatorios
tario. severos. Adems, resulta obvio en el proceso de exclu-
b) La Corte sostiene, que cuando una persona es sin de resultados investigativos que estos evidencien
vctima de un delito, puede hacer las grabaciones. En nexo causal con la prctica ilegal que los genera. Igual-
efecto dice: <<Pero, cuando una persona, como en el caso mente conviene insistir, en este estudio especfico a que
concreto, es vctima de un hecho punible y valindose est constantemente abocado el juzgador, en lo que
de los adelantos cientficos, procede a preconstituir la suele ser regla de experiencia, o sea, que los procesados,
prueba del delito, para ello de modo alguno necesita de a ms avezamiento en el delito, a mayor gravedad del
autorizacin de autoridad competente, precisamente mismo o protuberancia de la prueba de cargo, acuden
porque con base en ese documento puede promover las a dramticos relatos de coaccin, que deben estudiarse

(15} Sentencia de la C. S. de J. Sala de Casacin Penal. Marzo 16 de 1988. M. P. Lisandro Martnez Ziga. En: Leyes y Jurisprudencia. N o.6. Bogot.
p.52.

(16) Los hechos son: algunos miembros de la Dijin conocieron, por una llamada telefnica, que en la casa de K ste guardaba material explosivo
y armas de fuego. Solicitaron la correspondiente orden de allanamiento, pero horas antes de que sta fuera expedida por el Juzgado Cuarto
de orden pblico, al observar que el procesado sala de su casa, le detuvieron e interrogaron, volviendo al sitio y penetrando all luego que
aqul, por cierta presin ejercida por sus capturadores, accediera a franquear su residencia, pues dijo no estar comprometido en ningn
hecho delictuoso. En la revisin se hall mltiples armas. En un segundo registro, se le encontr una barra de explosivo ssmico y una mina
antivehicular, posesin sobre la cual brind tres explicaciones (esos elementos los recibi de terceros creyendo que eran unos repuestos. Los
agentes de la Dijin fueron quienes dolosamente colocaron ese material comprometedor en su casa; todo esto fue llevado por stos para
ganarse una recompensa). Tambin se hall en casa de K numerosas cdulas de ciudadana y variada documentacin perteneciente a Pedro
Prez.

ITJS ETVERITAS N 14 43
con escrpulo y serenidad, a fin de no cerrar el enten- autnomamente la entrada y apenas aplicasen a este
dimiento ante violaciones impasables, ni abrirlo inge- fin la que serva a la reja del antejardn; que hay un
nuamente, con toda amplitud y efecto, a esta clase de juego sucesivo de coacciones y asentimientos, para
maliciosas alegaciones(17l>>. nuevamente volver a unos y otras, llegndose a un
Las manifestaciones del sentenciado, con todo final en donde se deja traslucir que el ingreso se
y buscar la conformacin de abrumadoras intimi- produjo porque el sentenciado consinti al conocer
daciones, no consiguen ese objetivo. Debe pensarse, que todo se deba a la tenencia de unas armas de fuego
para concluir en la ninguna tendencia de los agentes sobre las cuales poda acreditar su legtima proceden-
que realizaron el procedimiento en cuanto al ejercicio cia y dominio. En sntesis, la composicin prevenida e
de presiones, amenazas y fsicas violencias, que stos interesada que hace K, auspicia una apreciacin de
procuraron la intervencin del juez, la cual por el actividad ajena a la insufrible violencia, a la amenaza
comportamiento del sentenciado, que intent aban- irresistible, a la insuperable intimidacin y que, en
donar su casa de habitacin, se produjo tardamente; cuanto a la penetracin a su residencia, sta no fue
que todo ocurri en inmediaciones de su residencia y extraa a un atendible asentimiento suyo.
nadie pudo escuchar una voz de protesta o de auxilio; Pero hay otra faceta que no es del todo
que la aprehensin, en tal lugar y antes de presentarse desechable y que merece ser tenida en cuenta. Trtase
el hecho de la entrada al hogar de K, fue de escaso de que los agentes que realizaron el procedimiento
tiempo; que su familia no demostr alarma, o inquie- tildado de ilegal, recibieron informacin sobre la pose-
tud o afn de recurrir a las autoridades o a los vecinos; sin de explosivos y armas de fuego y municiones por
que los rastros fsicos sealados como efectos de la parte de K. Las pesquisas les llevaron a vigilar su casa,
fuerza ejercida, no guardan correspondencia con lo sabindose que estaba all. Las circunstancias permiten
que al respecto se quiso establecer (se le captura el21 entender, en buena lgica jurdica, que se evidenciaba
de octubre/ 88, en horas de la tarde; la remisin al un fenmeno de flagrancia, que trat de romperse
juzgado se efecta al da siguiente, horas de la maa- totalmente cuando aqul intent salir de su habitacin
na); en la indagatoria -octubre 24- se anota su y alejarse de all, momento en el cual los agentes de la
incolumidad corporal y mental (Fls. 28-30 y 42 lo que Dijin decidieron no esperar ms la orden del juez y
intenta explicarse por haber sido rudamente golpea- actuaron. Realmente se encontraron all los indicados
do, pero con la proteccin de una cobija); que el elementos, confirmndose por tanto la situacin de
procesado es una persona de formacin militar y que flagrancia, la misma que por la seriedad y gravedad de
nunca cedi a suministrar la ms mnima informacin las informaciones recibidas y las pesquisas anteceden-
sobre las noticias que los miembros de la Dijin decan tes, auspiciaban esa penetracin, aun contra la volun-
poseer y que a l fue revelada; que aparece como tad de su dueo.
fenmeno extrao el que tales agentes, poseyendo As entendida la cuestin, el proceder resulta
todas las llaves, no usaran stas para franquear vlido>>.

(17) El sentenciado K, a los folios 28 y 29, relata su captura y la intimidacin, a la cual le sometieron los mencionados agentes por espacio de una
hora, pasado lo cual <<supuse que sera tal vez por esas carabinas que tena en la casa y les coment que si eso era lo que buscaban, que yo
se los entregaba y listo, pero me decan e insistan que yo tena algo que iba a vender y que los autorizara a una requisa en mi casa, a lo que
les dije que no tena nada que ocultar y que los llevaba si era lo que queran. Luego llevaron o me llevaron en el carro y me pararon en otro
sitio y uno de ellos sac una pistola, me la puso en la sien y me dijo: aqu acabaron sus das, perro H.P. o nos dejas entrar a tu casa o que
decids? Entonces yo les dije que estaba bien, que entrramos, pero ya antes me haban sacado las llaves, mis papeles y a pesar de haber visto
que era oficial retirado, me dijeron que esos eran papeles chimbos y que era mejor que cantara. Luego me dijeron: est bien, te vamos a dejar
sentar y hablemos para entrar a la casa. Yo, levantndome del piso, me sent y v que estaba como a ochenta metros de mi casa, entonces
esposado me bajaron del carro y me llevaron hacia la casa de donde ya sala uno de los agentes de mi casa con el candado de las rejas abiertas
y con mis llaves. Me dijo: vamos a entrar. Cuando llegu a la reja de mi casa, que ya estaba abierta, entr y me dijo el ms alto de ellos, a manera
de pantomima, abra la puerta, aclaro, la segunda puerta, para entrar a su casa y supongo que est bien claro que es por voluntad propia.
Entonces yo le dije, que ante estas circunstancias qu ms poda hacer. Entramos derecho al segundo piso, al cuarto donde tena las dos
carabinas y el ms alto me dijo: dnde duerme? y lo llev a mi pieza donde se hizo abrir mi armario y revis y no encontr nada, entonces
me sacaron al tallercito y ah me qued con un agente revisando una cantidad de cajas que yo tena, una por una por espacio de una media
hora donde no encontraron nada, pero en ese lapso el ms alto se subi el segundo piso y se puso a manipular a mis hijas, que no supe qu
fue. Al rato baj y me hizo subir de nuevo a mi pieza y me dijo qu era eso, a lo que yo le dije que haca unos tres das un amigo haba ido
a visitarme para un trabajo de calcomanas y que cuando ya salan ellos, les dije que para dnde iban, que si me podan llevar hacia los
laboratorios Siemens en la 68 con las Amricas y me dijeron que claro que con mucho gusto, pero que si poda hacer el favor de guardarles
unos repuestos para carro que era que pesaban mucho y yo les dije que claro y me entregaron una bolsa la que cog, sin ver, corr a mi pieza
y la guard y baj rpidamente para aprovechar la carrerita en el carro. Me pareci extrao que estos amigos Arturo Giraldo y otro, el que
me llev ese da de apellido Becerra o Montoya, no recuerdo bien, empezaron a hablarme de fantasas de volar la embajada americana, de
un avin de laDEA y yo les segu la corriente porque la mayora de los casos de los militares retirados tienen y tejen fantasas con el mando
y poder que ya no tienen>>

44
Finalmente la Corte dice en la sentencia. <<La Por eso, si un allanamiento efectuado en
tesis de la delegada, en cuanto pretende distinguir contrava de lo que al respecto, en sus aspectos bsicos
entre el allanamiento como tal y las pruebas recogidas e imprescindibles, constituye la nica manera de acre-
durante el mismo, al punto que stas pueden ser vli- ditar las manifestaciones de la persona que tena dere-
das. Pese a la invalidez de aqul; o ellas pueden ser cho a la guarda domiciliaria, obviamente que el defecto
invlidas, pese a la validez del registro, exigindose por tan sustancial dar al traste con esa comprobacin.
tanto el anlisis separado y autnomo de uno y otros, Pero si el procesado, en diligencia vlida pos-
pues es manifiesta su independencia y la imposibilidad terior, decide reconocer la posesin de esas armas, la
de censura por la va del error de derecho, resulta situacin cambia fundamentalmente pues el valor de
exagerada, por lo indiscriminada y extraa a la valora- esa probanza ya no depende del allanamiento sino de la
cin jurdica que debe presidirla. indagatoria misma.
Para la Sala la cuestin merece ser discrimina- Y tambin puede llegarse a igual resultado por
da y tratada en forma diferente, dando lugar a conse- complementos testimoniales, periciales, documenta-
cuencias mltiples y distintas. De ah que se pueda les, etc.
decir, de entrada, que la actividad procedimental que
busca producir un medio probatorio llega a tener usual-
mente tanta entrelazada importancia, que, con frecuen-
cia devienen en aspectos inescindibles, al punto que,
atacado con xito uno de los extremos, el otro desapa-
rece; en otros trminos, la prdida de valor de lo actua-
do, que debe estimarse unitariamente, se da a expensas
de la destruccin de uno u otro aspecto, o de la integra-
da formulacin de la censura.
De ah, por ejemplo, que si una confesin
extrajuicio (indicio) se da durante un allanamiento rea-
lizado de manera arbitraria, o en interrogacin indebida,
no es dable decir que son diferentes y autrquicos el
allanamiento, la toma de versin y el indicio que de all
resulta, pues obviamente, si ste slo se obtuvo por tal
medio, la validez tiene que mirarse por esos primeros
planos. Otro tanto podra decirse de la recepcin de la
indagatoria, contravinindose a las formalidades sus-
tanciales de la misma, y la confesin que en ella se
produzca; o la designacin arbitraria de personas que no Conviene tambin dejar a salvo demostracio-
son auxiliares de la justicia o la confeccin totalmente nes innegables, incontrovertibles, como situaciones de
ilegal de un cuestionario, y la prueba conocida como hecho, las cuales no pueden uncirse al desprestigio o
dictamen o pericia. Vale tanto, cuando el aspecto es carencia de validez de procedimientos que los antece-
nico, afirmar que la confesin fue recepcionada sin que den, rodean o subsiguen. As el allanamiento exhiba
en ella interviniera el juez, como afirmar que la diligencia irregularidades, hay acontecimientos que surgen en su
de injurada, por este mismo vicio, se torna en inexistente, desarrollo que no pueden desconocerse, como sera
desapareciendo el elemento probatorio. De igual modo v.gr., el descubrimiento de un cadver, de dinero, o
puede decirse que si lo nico que permite considerar la documentos falsificados de un laboratorio para la pro-
existencia de un elemento probatorio que provenga del duccin de estupefacientes, de un depsito de armas o
procesado es la diligencia de allanamiento, y sta se explosivos, o de una persona secuestrada.
cumpli contrariando su regulacin legal o constitucio- Se tiene, entonces, que en el caso sub-exmine el
nal, vale tanto llegar al desconocimiento de esta diligen- allanamiento fue vlido bien por la aquiescencia del
cia para que lo que de ella dependa, en forma exclusiva, procesado, pues no logra convencimiento la forzada
corra igual destino, como censurar la existencia del explicacin de haber accedido a la penetracin por la
documento del elemento delictivo o producto del delito, coaccin o violencia sobre l ejercida, bien por que se
por haberse obtenido por procedimiento vedado. daba un fenmeno de flagrancia. Y de otro lado K
Nadie negar que un interrogatorio bajo tortu- reconoci a lo largo del proceso que tales armas (las
ra vicia la confesin y vicia igualmente los descubri- armas de fuego con sus municiones), as como los
mientos que slo dependan en su fuerza demostrativa varios documentos decomisados, eran suyas y tenan
de ese medio. una procedencia legtima. Esto le ha dado a esta situa-

IUS ET VERITAS N 14 45
cin una caracterizacin diferente y de ah la validez de Esta sentencia fue dictada antes de la vigencia
todos los experticios efectuados sobre las mismas( 18). de la actual Constitucin Nacional, y por sobre todo de
La sentencia anterior nos permite resaltar los la existencia del aparte final del artculo 29 de la C.N.
siguientes aspectos:
a) Se maneja el criterio de la insufrible violencia 2.9.4. Ocurrieron los siguientes hechos: Un da del
(que no se puede sufrir -muy difcil de sufrir-. Sufrir: mes de marzo de 1992, cuatro agentes de la polica
sentir fsicamente un dao, dolor, enfermedad o casti- hacan el seguimiento de unos electrodomsticos hur-
go. Sostener, resistir, aguantar, tolerar, soportar, per- tados y parece que tenan noticia de hallarse aquellos en
mitir, consentir). Es decir, que puede existir una violen- la casa deL, a donde solan llevarse esta clase de objetos
cia sufrible o amenaza resistible, superable intimidacin, a cambio de estupefacientes. Tocaron a su puerta, ob-
etc., para realizar una determinada actividad. servaron por la ventana el paso de una persona y ante
b) Que se puede caer en el error de manejar el la tardanza a atender ese llamado, uno de los agentes
instituto de la flagrancia para inmacular procedimien- mir por debajo de la puerta y observ un desplaza-
tos ilegales cuando el resultado es positivo, como en el miento de la procesada con algo entre las manos pare-
caso que nos ocupa, encontrar las armas. Ese resultado cido a una bolsa, morral o tula. Le solicitaron permiso
pareciera justificar la no orden de allanamiento. Pero, para ingresar y encontraron droga. L fue condenada a
qu hubiera sucedido si las armas no hubieran esta- 60 meses de prisin.
do? En casacin se aleg fundamentalmente, que
e) Permite manejar grados de <<ilegalidad. Tan interese para el tema que nos ocupa: a) que se lleg a la
cierto resulta lo anterior que la sentencia afirma: es lo casa deL con un motivo preconcebido de la polica que
cierto que las caractersticas de la conducta no afirman, all haba droga. Llegar, dice el defensor, con un encu-
en el grado que exige la ley, una apreciacin de abierta bierto motivo (bsqueda de unos electrodomsticos
ilegalidad, y obsrvese esta graduacin en lo estudia- hurtados) y dejar por fuera lo que verdaderamente les
do por la Corte: y por tanto el procedimiento est ms impulsaba (bsqueda de droga) es arbitrario y abusivo;
del lado de la ley que en contra de sus postulados y b) la prueba conformada por los testimonios de la
dictados. polica viol el derecho fundamental a la intimidad
d) Se da paso a una posible inmaculacin de lo personal y familiar consagrado en el artculo 15 de la
que no lo era, cuando refirindose a un allanamiento C.N. al mirar por debajo del quicio de la puerta hacia el
ilegal la Corte termina diciendo: Pero si el procesado, interior del hogar, atacando en cierta forma la
en diligencia vlida posterior, decide reconocer la pose- inviolabilidad de habitacin ajena. La Corte, uniendo
sin de las armas, la situacin cambia fundamental- sus apreciaciones a las del procurador primero delega-
mente pues el valor de esa probanza ya no depende del do para lo penal, afirma: De otro lado, el punto, de
allanamiento sino de la indagatoria y tambin puede cierta manera, ya lo ha definido la jurisprudencia( ... ) al
llegarse a igual resultado por complementos testimo- estimar que una orden judicial de allanamiento expedi-
niales, periciales, documentales, etc. da con todas las de la ley, para un determinado efecto,
e) Se da una aplicacin bien importante a la teora no priva a la autoridad que lo realiza de descubrir
de los frutos del rbol envenenado o del rbol prohibi- actuaciones ilcitas propias de ese inicial cometido,
do. Cuando la Corte afirma: Nadie negar que un afines al mismo o completamente extraas a ese prop-
interrogatorio bajo tortura vicia la confesin y vicia sito, surgiendo como diligencia plenamente vlida todo
igualmente los descubrimientos que slo dependan en lo que al respecto se haga y los logros en ese plano al
su fuerza demostrativa de este medio>>. descubrir una accin ilcita. Y esto se dice no slo
f) Tambin, en una aplicacin muy especial de la porque el asentimiento a ese acceso no puede darse con
teora de los frutos del rbol envenenado, sostiene la condicionamientos, v.gr., la restriccin de no revisar
Corte: As el allanamiento exhiba irregularidades, hay sino algunas zonas de la habitacin, no interrogar a
acontecimientos que surgen en su desarrollo que no nadie, revisar slo cosas pero no personas, etc., pues la
pueden desconocerse, como sera v.gr., el descubri- autoridad no puede tener esta veda cuando la actuacin
miento de un cadver, de dinero o documentos falsifi- se cie a los dictados de la ley pertinente reguladora de
cados, de un laboratorio para la produccin de estupe- la misma, disciplinamiento jurdico que se muestra
facientes, de un depsito de armas o explosivos, o de ajeno a lo que se pretende imaginar el demandante con
una persona secuestrada>>. su mnimo enunciado>>

(18) Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. No. 13 de 1990. M. P. Gustavo Gmez Velsquez.

46
Vuelve la Corte igualmente a plantear la dos inodoros, stos con sus respectivas puertas, sin que
flagrancia, cuyo criterio qued plasmado en la senten- conste en la causa que sean unos servicios especfica-
cia anterior, y reitera: <<situacin en la cual la autoridad mente destinados a hombres o mujeres, aunque s est
puede prescindir del requisito de la autorizacin del claro que se trata de servicios pblicos y abiertos al
morador o de la orden escrita del funcionario judicial. pblico.
Adems, sera recortar de manera aberrante el radio de Dice la providencia: <<Ahora bien, el que sean
accin de la autoridad, en desmedro de las garantas unos servicios pblicos para uso de cualquier ciudada-
constitucionales que cuestan para la sociedad, a la vez no no quiere decir que estemos ante un espacio despro-
que se dispensara inslito e indebido tratamiento de visto de toda privacidad. Por contra, y debido precisa-
privilegio a la delincuencia, la cual no se niega, goza de mente al destino que tiene asignado ese lugar pblico-
protecciones jurdicas pero en espacio propio y con una el que los ciudadanos puedan satisfacer sus necesida-
reglamentacin muy conocida y bien evaluada en su des fisiolgicas personales- aparece revestido de unas
contenido y alcance. connotaciones de privacidad que le dan un carcter
Y con relacin a la vulneracin de la intimidad especial y singular. Desde esta perspectiva, puede ha-
personal agreg: <<La violacin de la intimidad personal blarse de un lugar pblico pero no expuesto al pblico.
diversa del domicilio -al mirar por debajo de la puerta En efecto, estamos ante un lugar pblico en
hacia adentro y el entrar con engaos so pretexto de cuanto que cualquier ciudadano puede entrar en l y
buscar una cosa para encontrar otra-, encuentra la misma utilizarlo para sus necesidades higinicas y fisiolgicas,
respuesta ya dada aqu y en el cargo anterior. Es el propio pero, dada su funcin, es un espacio cerrado cuyo
sujeto amparado por la proteccin constitucional y legal interior no puede ser visto desde la va pblica. Y no
el que admite la intromisin en el mbito personal y estn expuestos al pblico ni la zona concreta asignada
reservado de su domiciliaria, cuando consiente la entra- a los lavabos ni, por supuesto, los espacios cerrados en
da de los agentes de la autoridad. En relacin con la que se ubican los inodoros.
mirada hacia el interior, por un hueco bajo la puerta, ser La videocmara enfocaba a la zona de lavabos,
obvio pensar en que ese evento no constituye una viola- de tal modo que los inodoros quedaban en un ngulo
cin de la intimidad de la morada, en cuanto se deja un ciego al que la cmara de filmacin no poda acceder
espacio vaco que permite la vista sin penetracin, lo que con su objetivo. Por tanto, es importante dilucidar cul
ciertamente no viola la intimidad que no est resguarda- es la naturaleza del espacio realmente filmado y, sobre
da de la intromisin ajena. As, si alguien construye una todo, si las personas que lo utilizaban gozaban de una
ventana que da a la calle y no coloca cortinas que impidan privacidad tutelable por la norma constitucional>>.
la vista, o no las corre si las tiene, no podr aducir Obsrvese la distincin que se hace con gran
vulneracin de su intimidad personal si realiza actos sutileza entre la zona de los inodoros propiamente
personales que por all pueden ser vistos. Es una especie dicha y la zona inmediata donde se encuentran los
de permisin tcita a la intromisin ajena en el mbito lavabos (la filmacin se hizo captando solamente la
domiciliario o personal, lo que no resultar ilcito sancio- zona de los lavabos, como ya se dijo): <<A este respecto,
nable, aunque eventualmente devenga en reprochable parece claro que en esa zona de los servicios higinicos
acto de indebida cortesa>>< 19 l. se realizan acciones que gozan de cierta privacidad. Y
Rompiendo un poco el orden, pero con miras a as, es lo normal que, una vez utilizado el inodoro, las
la bsqueda de mayor utilidad a las explicaciones que personas se arreglen y se acicalen en el lavabo. Y no
posteriormente haremos, resulta importante referirnos resulta nada extrao que, dada la incomodidad del
a la sentencia de fecha 12-4-94 de la Audiencia Provin- espacio destinado a las necesidades fisiolgicas, los
cial de Madrid (Espaa, seccin dcimo quinta): usuarios se reajusten la ropa interior en el espacio
Hechos: se realizaron unas grabaciones destinado a la antesala del wter. Es cierto que en l no
audiovisuales de la conducta de los acusados. Una de concurre la misma privacidad que en el espacio del
las grabaciones se logr dentro de los servicios higini- inodoro, pero se trata tambin de una zona cerrada
cos y otra fue lograda en zona al aire libre (nos estamos donde el usuario se encuentra solo en muchas ocasio-
refiriendo a un parque). nes, lo que le crea una situacin de confianza y de
En lo que atae a los servicios higinicos, se privacidad que le llevan a realizar actos de cierta intimi-
trata de una dependencia en la que hay dos lavabos y dad corporal. Pues, en modo alguno pueden conside-

(19) Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. M. P. Carlos E. Meja Escobar. Noviembre 17 de 1994. No. de radicacin 8527. En:
Autos y sentencias. Jos M. Forero B. Bogot: Ediciones J. U. LTDA., 1995, septiembre-diciembre de 1994. p.25.

IUS ETVERITAS N 14 47
rarse incompatibles los espacios pblicos con las situa- ocurra sin que se llegara a vulnerar ningn derecho
ciones de privacidad; as lo han reconocido en la prc- fundamental. Ello es cierto, de modo que al tratarse de
tica algunas resoluciones del Tribunal Supremo de un lugar pblico utilizable por cualquier ciudadano los
Estados Unidos (Katz vs. U ni tes States (1967), Terry vs. policas podan entrar cuando quisieran y registrar la
Ohio (1968) y United States vs. Chadwick (1977))>>. zona en que se hallaban los inculpados, dado que no se
Contina la providencia diciendo: Ese mbi- trataba de un domicilio privado.
to de privacidad fue el que buscaron los acusados y sus Precisamente por tal motivo debe quedar bien
compaeros para consumir la herona accediendo a claro que la violacin de derechos fundamentales se
un lugar cerrado donde no pudieran ser vistos con la produce debido al procedimiento invasivo que utiliza-
facilidad para poder satisfacer su adiccin, y en ese ron los agentes para obtener la prueba: un artificio
lugar, por supuesto, hablaron de temas relacionados tcnico audiovisual que, en virtud de su carcter insi-
con la droga y conversaron tambin sobre otros asun- dioso y clandestino, impeda a los inculpados controlar
tos de su vida privada, pues, al fin y al cabo, integran el mbito de su intimidad personal y tomar precaucio-
un grupo de personas unidas por ciertos vnculos de nes ante la presencia de un tercero dentro de un recinto
amistad. cerrado y destinado a actos higinicos de no poca
As las cosas, al instalar subrepticiamente una intimidad>>.
cmara de video y grabar las imgenes y conversacio- Con relacin a la toma de la zona del parque
nes de los imputados y de sus compaeros y amigos, no situada al aire libre se dijo: <<no cabe, en cambio, sentar
cabe duda que se violent su derecho a la intimidad la misma conclusin en lo que atae a la grabacin
personal, tanto desde una perspectiva formal (derecho videogrfica tomada en la zona del parque situada al
al secreto de las comunicaciones art. 18.3 de C. E.) como aire libre, pues en este segundo supuesto se ha filmado
desde una perspectiva material (18.1 de la C.E.)>>(20 ). un lugar pblico, abierto al pblico y expuesto al pbli-
Cita la providencia el caso <<Malone>>( 21 ) y se co: las zonas del parque donde hay bancos, rboles y
refiere a que en el caso que nos ocupa se grab toda la vas de paso. No puede argirse, pues, que sean lugares
conversacin de las personas en el lavabo. pblicos que generan una expectativa de intimidad,
Agrega la providencia: <<Y si esos razonamien- sino todo lo contrario.
tos sirven para fundamentar que se ha infringido el Los viandantes al tratarse de lugares abiertos y
derecho al secreto de las comunicaciones, otro tanto expuestos al pblico, saben que pueden ser observados
puede decirse en lo atinente al derecho a la intimidad en todo momento tanto por personas que deambulan
desde una visin sustantiva y material. Pues no slo se por el mismo parque como incluso desde los edificios
ha filmado durante varias horas en un espacio donde prximos.
suelen realizarse actos de intimidad corporal, sino que Con ello no pretende defenderse como adecua-
se ha grabado conversaciones e imgenes relativas a la da y proporcionada la filmacin de grandes espacios de
vida privada de los inculpados. No de otra forma las ciudades al efecto de controlar y visualizar cual-
pueden calificarse las conversaciones y las imgenes quier hiptesis lejana e inespecfica de actividades
referentes al consumo de sustancias estupefacientes>>. delictivas. Una medida de esta ndole convertira los
Y la sentencia repudia lo clande3tino y lo insi- centros urbanos en grandes panpticos y generara
dioso y afirma: <<En contra de lo que se ha venido probablemente ms desasosiego que el que pudiera
esgrimiendo, podra argumentarse que los agentes siem- crear la propia actividad delictiva.
pre tendran la posibilidad de entrar personalmente en Pero lo que s parece razonable y ponderado es
los servicios higinicos y observar directamente lo que filmar puntos concretos sobre los que constan indicios

(20) La Constitucin espaola establece en su artculo 18: <<18.1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen>>. <<18.2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial,
salvo en caso de flagrante delito.
<<Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial.
<<4. La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio
de sus derechos.

(21) Para reforzar lo argumentado, no est de ms citar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del2 de agosto de 1984: <<Caso
Malone, en la que se consideraba infraccin del artculo 8 del Convenio Europeo de derechos humanos el mero uso de un artificio tcnico
denominado <<comptage o <<recuento, que slo permite controlar el nmero telefnico al que se llama, pero no el contenido de una
conversacin. Esta doctrina ha sido acogida por el T .C. Espaol en su sentencia de 1141 1994 (rtc, 1994, 113) que tambin ha considerado ilcito
tal procedimiento.

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suficientes de que en ellos suelen desarrollarse activi- especialmente que de todas formas el contenido de la
dades delictivas. Y esto es lo que sucedi en el presente grabacin haba podido figurar en el expediente, bien
caso, habida cuenta de que la polica municipal haba sea porque el juez de instruccin hubiese puesto bajo
recibido denuncias acerca de acciones delictivas reali- vigilancia el aparato de Pauty (el contratado para ma-
zadas de forma reiterada en el parque pblico, y haba tar), bien sea simplemente porque bastara or a Pauty
podido tambin comprobar personalmente movimien- como testigo>>. Y que entrar en los puntos de vista del
tos que apuntaban en tal sentido. acusado comportara suprimir una buena parte de las
Con semejantes antecedentes, parece razona- pruebas de los expedientes penales>>.
ble que filmara la zona donde esta actividad tena lugar, 3. El Tribunal de Casacin Penal del Tribunal
para lo cual el tratarse de un lugar abierto y expuesto al Cantonal de Vaudois ha destacado que: En s misma la
pblico y en el que no constaba reserva de intimidad grabacin impugnada no incida en la interdiccin de la
alguna, no precisaban autorizacn judicial. De ah que prueba>>, que si se quera recurrir a la balanza de los
se estime lcito el material videogrfico obtenido en ese intereses y derechos en presencia, la violacin de la
mbito y que, en consecuencia, se valore como prueba esfera privada no deba prevalecer sobre el inters
al fijar los hechos probados< 22 >. general en el descubrimiento del culpable de un crimen
grave y que el medio utilizado quedaba en el caso
2.10. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos. concreto en los lmites de lo tolerable que impone la
lucha contra el crimen.
El caso ocurre en Suiza y se dice que el seor En cuanto al Tribunal Federal (Suiza), ste ha
Pierre Schenk contrat al seor Pauty para que diera estimado que el inters pblico en que la verdad fuese
muerte a su esposa, la seora Joseff Schenk. establecida respecto de un delito en que est implicada
El seor Pierre Schenk es acusado y condenado la muerta violenta de una persona, prevaleca frente al
por tentativa de induccin al asesinato y una de las inters del Sr. Schenk al secreto de una conversacin
pruebas que sirvi para la condena fue una escucha telefnica que no conllevaba de ninguna manera un
ilegal telefnica donde se utiliz como agente ataque a su esfera ntima>>.
provocador al mismo Pauty (quien supuestamente fue- En resumen, el Tribunal Europeo de Derechos
ra contratado por Pierre Schenk). Humamos sostiene que no hubo violacin del artculo
En el Derecho suizo se requiere la autoriza- 6.1 del Convenio (por trece votos contra cuatro)<23>.
cin judicial, para que sea legal la interceptacin tele- Con base en ese artculo el seor Pierre Schenk
fnica, la cual no se consigui (la polica actu sin esa haba sostenido que el proceso no era equitativo por el
autorizacin). uso de esa grabacin. Hubo salvamento de votos, don-
Las posturas del gobierno suizo y los tribuna- de prcticamente se sostiene que s existi violacin no
les del mismo pas, fueron as: slo al artculo 6.1 del Convenio, sino tambin al artcu-
l. El gobierno suizo plantea la necesidad de pon- lo 8 del mismo< 24 >.
derar los intereses en debate y que adems la grabacin Con sustento en las muestras anteriores, se
no constitua el nico elemento de prueba. Y reconoce puede llegar fcilmente a la conclusin que el tema de
la ilegalidad de la grabacin. la prueba ilcita no ha sido abordado uniformemente y
2. El Tribunal Criminal de Rolle ha considerado ni siquiera bajo una sola denominacin.

(22) En un voto particular se dice: <<En los hechos enjuiciados en la presente causa, la medida adoptada para investigar el trfico de drogas que
se realizaba en el parque pblico, y en los servicios pblicos del mismo, ha de calificarse de proporcional, ya que dado el lugar donde
fundamentalmente se produca el trfico de drogas, era difcil acreditar lo que realmente suceda con otros medios probatorios y atendida
la gravedad del ilcito trfico de drogas investigado, la intranquilidad que exista en la poblacin y las molestias que producan, se recurri
por la polica a grabar lo que ocurra en los servicios pblicos>>.

(23) El artculo 6.1 del Convenio reza: <<Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo
razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de
carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella.
Todo lo referente al caso Schenk lo he elaborado con base en el libro ya citado de Lopez Barja de Quiroga. pp. 101 y ss.

(24) El artculo 8 del C<mvenio reza: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia.
<<2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho, sino en cuanto esta injerencia est prevista por la ley
y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar
econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos
y las libertades de los dems.

IUS ETVERITAS N 14 49
Por otra parte, se puede arribar a las siguientes tambin se llama delito experimental. Es distinto del
conclusiones en la poca actual: agente encubierto, que es aquel infiltrado en organiza-
l. Se nota una inclinacin a tolerar cierta viola- dones criminales pero que no incita a cometer un delito.
cin de los llamados derechos fundamentales sobre 6. Se aterran en algunas latitudes del empleo de
todo cuando se dice que stos no se pueden interpretar narcticos para averiguar la verdad en el proceso penal,
sin tener en cuenta que deben estar inscritos en la pero en cambio son permeables y justifican la insidia, la
sociedad. Violacin que se minimiza con el argumento clandestinidad y la fuerza para conseguir las pruebas.
que se hace en beneficio de la bsqueda de la prueba y Sin embargo, en algunas partes estos procedi-
por consiguiente pretendiendo eficacia en la persecu- mientos atentatorios de la tica han merecido repudio
cin de la criminalidad. como en el caso citado y resuelto por algn tribunal
2. Cuando aparece dentro del tema de la prueba espaol.
ilcita el problema de la violencia que se ejerce para
conseguirla, no es para repudiarla de plano, sino para
estudiar su gravedad y para clasificarla, defendiendo
virtualmente alguna que es sufrible (por oposicin a
insufrible).
3. Se justifica vedadamente o por lo menos se
remata para inmacular: la violacin de ciertas formali-
dades (ejemplo: en los allanamientos o en las
interceptaciones telefnicas), tomando el resultado con-
seguido (ejemplo: encontrar las armas) como flagrancia.
En efecto, si se realiza por ejemplo un allana-
miento en contrava de las disposiciones constitucio-
nales y legales, pero se encuentra lo que pudiera
llamarse el objeto ilcito, se justifica todo con la
flagrancia. En caso contrario nada ocurre y las inves-
tigaciones pierden colorido y se encontrarn siempre
---....
--- -
justificaciones.
4. La manifiesta preferencia por favorecer la bs-
queda de la prueba, aun con la vulneracin de los
derechos fundamentales, se manifiesta en forma tan
rotunda que inclusive como se hizo referencia atrs, ya
se hacen escalpeos como decir que el procedimento
empleado est ms del lado de la ley que en contra de
sus postulados y dictados o, <<el medio utilizado (la
grabacin insidiosa y clandestina) quedaba en el caso
concreto en los lmites de lo tolerable que impone la 7. En forma franca se viene defendiendo el crite-
lucha contra el crimen. rio de proporcionalidad (doctrina de los tribunales de
5. La prueba, su bsqueda, su captura, debe obe- Alemania Federal) para admitir la prueba ilcita. Se
decer a un rito, que en s mismo tiene exigencias de tipo confrontan los derechos en conflicto y se busca un
tico. Sin embargo, se encuentran, como hemos visto, equilibrio entre ellos. Recurdese el caso de Pierre
justificaciones al empleo de mtodos clandestinos e Schenk. Elaboremos un ejemplo: el seor A, intuyendo
insidiosos, como las grabaciones, el agente encubierto, que su cnyuge tiene relaciones sexuales extrama-
el agente provocador, el motivo encubierto, como for- trimoniales y con el fin de poder demandar el divorcio
mas vlidas (sin reproche tico) para demostrar deter- con sustento en esa causal, procede a colocar un video
minados hechos(25 >. en la alcoba matrimonial y efectivamente logra la gra-
El agente provocador es aquel polica (autori- bacin. Al ser utilizada la grabacin, la seora B argu-
dad) que incita a que se cometa un delito. Es lo que menta que la prueba viola el artculo 29 de la C. N. ya

(25) Se ha dicho: <<El criterio aplicable para decidir si una prueba es admisible estriba en si es relevante para el caso en cuestin. Si lo es, resultar
admsible y al Tribunal le importa poco como se obtuvo la prueba>> (Tribunal de Apelacin para Africa Oriental y el Comit Judicial de Privy
Council. 1955. Dicho por Lord Goddard. Tomado de la Ponencia Presentada por Jesus Femandez Entralco. Universidad Hispanoamericana
Santa Mara de Rbida (Huelva) 1989.

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que se le viol el derecho a la intimidad protegido por Dentro de este criterio de la proporcionalidad
el artculo 15 de la C. N. se ha abierto sendero a la utilizacin de la prueba ilcita
Acerqumonos al caso para observarlo mejor: pro reo>>, sea sta conseguida por l o por un tercero,
el marido tiene derecho a la prueba (artculo 29 de la C. no importa que se haya afectado derechos del propio
N.). Adems es regla de la experiencia lo difcil que inculpado o de terceros.
resulta probar esa causal. Puede invocar el derecho y la 8. Hay una tendencia, que pudiramos llamar
dificultad para conseguir la prueba como justificacio- mundial, a tolerar cierta violacin de los derechos fun-
nes para utilizar el video y la seora B su derecho a la damentales para conseguir las pruebas. La lucha que
intimidad (tendr derecho a alegar tal derecho, cuan- los estados han emprendido contra bandas organiza-
do ella fue la que introdujo un extrao?). das dedicadas al terrorismo, el narcotrfico, al secues-
Si se resuelve aceptarla, se da preponderancia tro, les ha exigido quiz este comportamiento.
al derecho a la prueba y se bendice el mtodo de Este comportamiento ha resultado bien mira-
buscarla por lo difcil que resulta probarla. Si se niega su do por las personas del comn, pero viene acostum-
aceptacin y valoracin se da preponderancia a ese brando a los rganos del Estado a violar esos derechos
derecho a la intimidad>>. Qu dir la sociedad que y de pasada al rgano jurisdiccional a justificarlos y
sabe que efectivamente s hubo relaciones sexuales encontrarles una inmaculacin frente al temor de que la
extramatrimoniales, pero la sentencia dir que no se criminalidad seoree.
probaron?< 26l Los estados invocan una supuesta legtima

(26) Transcribamos estas reflexiones de un gran jurista:


<<En efecto, la proteccin debida a la intimidad personal y familiar, no desprestigia ni anula toda observacin que se proyecte en ese mbito.
El cerrado individualismo que algunos intrpretes nacionales quieren adjudicarle a la constitucin poltica, no soado ni siquiera por los
epgonos ms acrrimos de esta ideologa, no puede prosperar porque lejos de ser un instrumento racional de valoracin de la carta, la
aniquila y convierte no en instrumento de convivencia, solidaridad e independencia, sino en factor de disolucin y en verdadera nusea de
anarqua y abuso. Cuando alguien intenta personalizar de tan extrao y repelente modo los derechos que acompaan al ser humano, tiene
que entender a ste no como lo que es, ser social, sino imaginarlo aislado, solitario nico, notas que le deben acompaar siempre vaya donde
vaya, realice lo que realice y est como est, pues slo as es dable comprender que el ejercicio absoluto, omnmodo e ilimitado de sus derechos
no se toca con los otros individuos o colectividades. Por eso resulta absurda, anacrnica e incomprensible la interpretacin que haga un juez
de un derecho proyectando ste en su mximo desarrollo y plenitud, sin entrar en juego el entrecruzamiento que, obligadamente, se presenta
con otras prerrogativas y protecciones jurdicas.
El buen juez no es el que produce la decisin necia, explicable slo desde el punto de vista de un individuo, sino el que asume la decisin
que concilia el constante conflicto de intereses y la oposicin de derechos que la vida ofrece. Lo primero es un juicio arbitrario, lo segundo
es justicia. Aquello slo produce pasmo por el desorden que produce, esto llama al elogio y causa respeto por el equilibrio social que impone.
La tesis inicial trata de legitimar, con el ropaje de la toga, el abuso, la violencia; la segunda reconoce los necesarios lmites que establece el
vivir en un estado de derecho, en un ente social, en una bsica urdimbre de derechos, obligaciones y deberes, que procura perfeccin y no
destruccin, mejoramiento y no retroceso. El mbito de la intimidad tiene que responder, para ser atendido, a un gobierno legtimo de ese
espacio. Esto se explica del siguiente modo, as los ejemplos salgan del estricto campo de lo penal. Tmese el caso del hogar, en donde la
pareja, marido y mujer, tienen una igualdad de derechos y de compromisos. Hay zonas de intimidad personal, dentro de este escenario
domstico, que no pueden ser avasalladas por el otro, por la sola razn de convivir. Lo que no quebrante ese modo de vida compartida y
fortalezca valores tan esenciales como la dignidad y libertad legtima, propia del desarrollo individual y conjunto, tendr que mirarse como
espacio merecedor de severa e infranqueable tutela. Pero cuando ese mbito conyugal, al cual tienen participacin y acceso por igual los
cnyuges se desconoce y uno de ellos trata de introducir un distinto y contradictorio esquema de desarrollo, imponiendo su exclusiva
voluntad, para consumacin de actos ilcitos o incompatibles con ese escenario, el otro est autorizado para reclamar y apoyar ese
requerimiento con medios usualmente no utilizables si se respetan las caractersticas propias de esa morada familiar. Para ilustrar este
discurso basta considerar la situacin del consorte que se considera, fundadamente, burlado en su propia residencia y decide comprobacin
mediante una oculta filmacin. Los individualistas a ultranza, aquellos que slo consideran el derecho sexual de cada uno aisladamente,
impedirn la instalacin de este medio de control y verificacin, y ms todava se mecern los cabellos y rasgaran sus vestidos porque a un
proceso de divorcio o separacin se trata de incorporar prueba de esta ndole. Pero, bien miradas las cosas, sta sera una conducta vlida
y una prueba procedente, porque all no hay violacin de la intimidad individual o familiar, porque precisamente se est empezando por
desconocer la naturaleza y condicionamientos de esta intimidad, con la intromisin de un extrao. O es que acaso el hogar debe considerarse
como sinnimo de burdel o lugar pblico al cual pueda introducirse el amante con superior derecho al del cnyuge burlado? Ser barrera
infranqueable a todo control el asentimiento que preste uno de los esposos? El derecho en este caso, es de dos y no de uno, por cierto del
ms insensato y que no ha sabido preservarlo. Porque si ya stos quieren conjuntamente la desvirtuacin del lugar, pues no hay ms remedio
que aceptar tan lamentable estado de cosas, porque los titulares de los derechos, todos, han dispuesto de los mismos en forma que tolera
la ley. Los que niegan esta interpretacin (validez de la prueba as obtenida) tendran que imponer, como pauta de valoracin igualmente
idnea y eficaz, el que el cnyuge afrentado, no puede, al momento de producirse tamaa agresin, ni siquiera penetrar a su casa y observar
lo que all sucede, porque estara violando la intimidad de los amantes que realizaban sus faenas en sitios inadecuados. Y vale tanto
posibilitar esa irrupcin, para que por directa retina se produzca la comprobacin, como la de dejar un documento de comprobacin del
suceso, para hacerlo valer posteriormente ante la ley. O de otro lado, tendra que hacerse otro improcedente distingo: permitir esa sbita
irrupcin, pero de manera insular, sin hacerse acompaar de nadie que realizara idntica observacin y le testificase luego o que se obtuviera
una placa fotogrfica o se tomase un video. Esta clase de singulares exgetas nicamente toleraran la personal y resignada visualizacin,
sin poderse historiar o documentar por cualquier medio el aflictivo y trascendente suceso>> (Dr. Gustavo Gmez Velsquez- Tratadista
colombiano).

IUS ETVERITAS N 14 51
defensa en pro de la legalidad y la constitucionalidad, contra el rgano jurisdiccional. La justicia secreta en el
pero se desbordan y de contera obligan al rgano aspecto probatorio va en contrava de las reglas de la
jurisdiccional a ser tolerante con esas violaciones>>. tica. Del secreto de la justicia se pasa fcilmente a la
Las justicias secretas que los estados han consi- violacin de los derechos humanos para conseguir la
derado necesarias para perseguir cierto tipo de crimi- prueba. Aquella es una tentacin muy grande para no
nalidad, han venido abriendo, y continuarn hacindo- aceptar la consecuencia. La justicia secreta no es el
lo, una gran brecha por donde se deslizar, si no se tiene escenario natural de las pruebas. Se puede decir que la
cuidado, el desconocimiento de los derechos humanos. ansiedad del Estado por perseguir estas bandas, aco-
Perseguir la criminalidad echando por la borda la tica moda una dialctica bien clara: amigo enemigo y se
es un precio muy alto que tarde o temprano se cobra en hace realidad el proceso que Beccaria calificaba como
perjuicio del hombre y su grandeza. ofensivo, en que el juzgador ms que de obtener infor-
Debe ensayarse otro tipo de proteccin a los macin se ha de preocupar de encontrar, a cualquier
funcionaras y a los testigos, pero en nuestra Amrica a precio la pruebaC27l.
menudo violenta y con grandes masas de poblacin, Esa ansiedad le tiende claramente una trampa
ignorante y pobre, ese secreto lejos de permitir una al Estado de Derecho, sobretodo cuando hay presin
buena justicia, es otro motivo generador de zozobra y externa y por ello los cuerpos secretos, policiales, etc.,
de violencia. La prueba secreta, el misterio en su mane- resultan siendo protagonistas de la actividad probato-
jo, es lo que ms daa al ser humano encartado. Obligar ria. Esta actividad resulta estigmatizada por una mani-
al ser humano a intuir qu pruebas se tienen en su fiesta parcialidad que niega el sendero natural de la
contra, supone un desgaste que genera resentimiento prueba que es la imparcialidad. ~

(27) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Op.cit., p.815.

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