Penal I 2017

Derecho Penal I
Universidad Empresarial Siglo 21 Final 2017

Carlos LASCANO
Contiene lecturas SAM Contiene lecturas SAM
Diana Espndola
Diana Espndola
MODULO 1
UNIDAD N 1
Introduccin: nociones bsicas.

El cuadro que mostramos a continuacin nos presenta al derecho penal como una de las ramas del derecho pblico:
RAMAS DEL DERECHO PBLICO
D. Administrativo D. Penal D. Constitucional Etc.
DP. Adjetivo DP. Sustantivo
D. Procesal Penal D P. Parte General D P. Parte especial
Conceptos fundamentales de Derecho Penal:

La construccin de una idea que intente mostrar qu es el Derecho Penal, no es de fcil diagramacin, ni siquiera para los que han
dedicado su vida al estudio de la materia. La expresin Derecho Penal, aparece como una expresin multvoca, de la cual se pueden
predicar muchas significaciones.
En el tratamiento de los denominados conceptos fundamentales se estudia la definicin que involucra la expresin Derecho Penal. As
veremos que el Derecho Penal es:
La rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de castigar

determinando lo que es punible y sus consecuencias.
El poder punitivo del estado no es absoluto sino que su ejercicio est necesariamente revestido de una serie de limitaciones
contenidas en el texto de la constitucin, en las formas procesales, en la jurisdiccin supraestatal, y que gran parte de estas
limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes elaboraciones dogmticas.
Esta potestad limitada de punicin implica que -ante la lesin de un bien considerado merecedor de proteccin por
parte de la ley penal- el Estado a travs de los organismos preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas
y/o medidas de seguridad al infractor.
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DP como mecanismo formal de control social

Funciones del DP:
Proteccin de bienes jurdicos
Tutelar la vigencia de la norma
El hombre y su relacin con el DP: Fundamentacin antropolgica
DP Liberal Presupuestos
DP de Hecho
DP de Autor
Caracteres del DP:
Pblico
Exterioridad
Judicialidad
Sancionatorio
Vinculacin Constitucional
con otras Administrativo
ramas del Civil
derecho Etc.
Divisin del Derecho penal:

Comn
Derecho Penal Contravencional
Disciplinario
Concepto y El estudio del Fenmeno del Derecho Penal desde un tipo de vista cientfico:
Nociones
Introductorias
Dogmtica Penal
Poltica Criminal
Criminologa
Positivismo
Normativismo
Finalismo
Funcionalismo
Artculo 31- esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por
el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y
DP y CN las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales,
salvo para la provincia de Buenos aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de
noviembre de 1859
Principios rectores del sistema Penal:

Legalidad Proporcionalidad
Reserva Accin exterioridad
Mnima suficiencia Privacidad
Subsidiariedad Culpabilidad
Fragmentariedad Non bis in dem
resocializacin Humanidad y personalidad penas
Lesividad Prohibicin prisin por deudas
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UNIDAD N 1: Conceptos fundamentales del Derecho Penal

1.1. Derecho Penal y Control Social.
1.1.1. Diversas acepciones de Derecho Penal.
Son los distintos sentidos que podemos asignar a los trminos derecho penal
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aqu estamos haciendo

Derecho Penal como referencia a la disciplina que
interpreta y desarrolla los
Ciencia o Dogmtica preceptos legales y las
Jurdico Penal opiniones cientficas en el
mbito de la materia.
ACEPCIONES DEL aqu estamos haciendo

Derecho Penal en referencia a facultad
DERECHO PENAL Sentido Subjetivo estatal de castigar.

Derecho Penal en referencia a las normas del
derecho positivo que
Sentido Objetivo regulan aquella potestad
punitiva.

Derecho Penal como referencia a la disciplina que
interpreta y desarrolla los
Ciencia o Dogmtica preceptos legales y las
Jurdico Penal opiniones cientficas en el
mbito de la materia.
ACEPCIONES DEL aqu estamos haciendo

Derecho Penal en referencia a facultad
DERECHO PENAL Sentido Subjetivo estatal de castigar.

Derecho Penal en referencia a las normas del
derecho positivo que
Sentido Objetivo regulan aquella potestad
punitiva.
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1.1.2. Derecho Penal y control social:

Derecho Penal y control social
Por ejemplo
el sistema educativo,
el medio laboral en que el
Informales ciudadano se
Formas de desenvuelve,
control su sistema moral,
su sistema religioso,
social etc
Formales
El Derecho
Existen innumerables sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su conjunto mantener la vida en
sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este grupo como una de las formas de control social que hace posible
junto a otros- la convivencia y desarrollo social Desde este punto de vista o enfoque sociolgico, es la herramienta de control
ms potente y contundente con que cuenta el Estado
FORMALES El Derecho
Formas de control
social se dividen en
Por ejemplo Enfoque
el sistema educativo, sociolgico
INFORMALES el medio laboral en que el
ciudadano se
desenvuelve, Herramienta de
su sistema moral, control ms
su sistema religioso, potente y
etc contundente con
que cuenta el
Estado
intentan evitar o disminuir hechos que seran considerados por la sociedad como
ofensivos, irritantes o lesivos
prevn sanciones para las conductas que transgreden los lmites que intentan imponer
Ejemplo; una mala conducta en la escuela puede provocar la imposicin de amonestaciones, las que pueden tener varias finalidades,
castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e incentivar a sus compaeros para que no cometan el mismo
acto, etc.).
El derecho penal en otro nivel- intenta conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.
ZAFFARONI dice:
Llamamos sistema penal al control social punitivo que en la prctica abarca desde que se detecta o supone una sospecha de delito
hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo una actividad normalizadora que genera la ley que institucionaliza el
procedimiento, la actuacin de los funcionarios y seala los pasos y condiciones para actuar
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Zaffaroni Formas de control social explcitas: Algunas estn

institucionalizadas, como ser: polica, poder judicial,
servicio penitenciario, poder legislativo
Control Social: a travs de un control explcito y
otro implcito el estado controla la conducta de
sus integrantes, hace que no haya conductas
que afecten los bienes jurdicos esenciales.
Formas de control social implcitas: sin estar

escritas nos hacen comportar de determinada
manera. Ejemplo: manera de vestir, msica, etc.
En sntesis: El Derecho Penal es uno de los mecanismos de control social, el ms fuerte y formalizado. El control social es una condicin de la vida social,
toda comunidad asegura las normas de conducta de sus miembros para seguir existiendo como tal, pone lmites a la libertad del hombre y conduce a su
socializacin como integrante del grupo.
Derecho Penal Regula la Potestad del Estado de castigar, determinando qu es punible y sus consecuencias
Rama del Derecho Pblico, su fuente: el Estado.
Objetivo: Castigo del delincuente, agregando las penas y medidas de seguridad, cuya aplicacin presupone la comisin de un delito y
un debido proceso.
Abarca:
las normas colectivas (adecuan a ciertas reglas de conducta para la convivencia social),
las sanciones sociales (para mantener el equilibrio normativo) y
los procesos de control (medio para lograrlo).
Formas de Control Social segn el grado de formalizacin:
a) Informales: familia, educacin, trabajo, costumbres, etc.
b) Formales: representado por reglas jurdicas en general y la del derecho penal en particular.
Integrado por
las normas (definen el comportamiento desviado como delictivo),
sanciones (reaccin generada por aquella conducta) y
proceso penal (asegura su aplicacin, procedimientos, Ej.: Tribunales)
El Derecho Penal prev las sanciones ms drsticas que dispone el orden social, restringen importantes derechos individuales.
1.2. Funciones del derecho Penal:

Existen en este tema fundamental del derecho penal una especial disparidad de criterios u opiniones sobre cules son o
deberan ser- las funciones del derecho penal. A continuacin expondremos brevemente las ms relevantes.
Introduccin
El principal medio de que dispone el Estado como reaccin frente al delito es la pena en el sentido de "restriccin de
derechos del responsable". El orden jurdico prev adems las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar
situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones
penales se integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde la antigedad se discuten
acerca del fin de la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus ms variadas combinaciones continan hoy
caracterizando la discusin, as, para explicar estos remedios incluidos en la legislacin penal se ofrecen estas diversas
teoras que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de diverso
modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" (*) y la finalidad perseguida por el
Estado con la incriminacin penal.
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(*) Ius punendi: El Derecho Penal subjetivo se identifica con el ius Puniendi, que significa el derecho o facultad del Estado para
castigar. El ius puniendi es potestativo del Estado, pues es el nico con facultades para conocer y decidir sobre la existencia de un delito
y la aplicacin de la pena
El objeto de estudiar las teoras de la pena tiene relacin con lograr determinar Cul es el significado del acto al que llamamos castigo?
Qu sentido tiene para quien padece el castigo (El condenado) como para quien lo impone (La sociedad a travs de los rganos
correspondientes de justicia)?
Lo anterior nos lleva a dos preguntas Por qu se Pena? Y Para qu se Pena? Se ha tratado de responder de dos formas a estas
preguntas.
1. PUNITUR QUIA PECCATUM EST. Castigar porque se ha pecado. Las teoras absolutas, responden en este sentido
2. PUNITUR, UT NE PECCETUR. Castigar, para que no se peque. Las teoras relativas, profundizan esta mxima teniendo una sola
corriente que es la preventiva
.
La funcin depende de la concepcin de la pena que se siga, dando lugar a 3 enfoques:
Teoras absolutas: la pena se agota en s misma, retribucin por haber cometido delito PUNITUR QUIA
PECCATUM EST. Castigar porque se ha pecado
La Teora absoluta de la pena: Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificacin en s misma, sin que pueda ser
considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en sta teora el sentido de la pena es independiente de su
efecto social
Se puede presentar en dos criterios:

Teora Absoluta: Retribucionista. La pena es el mal que se irroga a quien ha cometido un delito La retribucin significa que
la pena debe ser equivalente al injusto culpable segn el principio de la justicia distributiva. Lo que no tiene que ver con
venganza, sino con medida, ya que el hecho cometido se convierte en fundamento y medida de la pena (Esto se llama
principio de proporcionalidad de la pena con el delito cometido); y esta ha de ajustarse, en su naturaleza y quantum a aquel.
El principio retribucionista descansa sobre dos principios inmanentes: El reconociendo de que existe la culpabilidad, que puede
medirse y graduarse; y el que puedan armonizarse la gravedad de la culpa y la de la pena, de suerte que esta se experimente como
algo merecido por el individuo y por la comunidad.
Formulacin Kantiana: Kant postula que el derecho de castigar es el derecho que tiene el soberano de afectar dolorosamente al
sbdito por causa de una transgresin de la ley. La pena, en este sentido, no puede aplicarse nunca como un medio de procurar
otro bien, ni aun a beneficio del culpable o de la sociedad (Desecha las teoras relativas) sino que siempre debe aplicarse la pena
contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido. La pena sera un imperativo categrico de justicia. Pase lo que pase se
debe imponer la pena a quien ha delinquido.
Formulacin Hegeliana: Hegel postula, dentro de su teora dialctica que: Tesis: Seria la norma, su vigencia y su respeto por
todos Anti-Tesis: Seria el delito, la negacin de la norma. Sntesis: Seria la pena, el nico medio para restablecer el derecho por
medio de la Negacin de la Negacin de la norma. Por ende ac la retribucin de la norma estara justificada para mantener o
preservar la vigencia del ordenamiento jurdico.
Teora Absoluta: Expiatoria Ac la imposicin de la pena tiene un carcter moral. El sujeto sufre la pena para comprender el
dao causado. Mediante la pena expa su culpabilidad. Juegan con que la pena sera una forma no de castigar sino de que el
sujeto comprendiere lo incorrecto de su actuar y que por medio de la misma lograre redimirse. De hecho expone que la pena la
debe sentir el delincuente como un sentimiento de culpa, pero pareciera obvio que con la pena esto no ocurre.
Teoras relativas: finalidad preventiva, fuera de la pena, proteger la convivencia social. PUNITUR, UT NE
PECCETUR. Castigar, para que no se peque. Para ellas la pena es un medio para obtener un fin que es la prevencin del
delito.
La Teora relativa de la pena renuncia a ofrecer fundamentos ticos a la pena, ella ser entendida como un medio para la
obtencin de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivacin, un remedio para impedir el delito. Para explicar su
utilidad, en relacin a la prevencin de la criminalidad, se busca apoyo cientfico.
Estas teoras ven la pena como un medio ejemplar para afectar a la sociedad en general, vale decir, la pena que se le impone al
sujeto infractor de la norma tiene como finalidad influir en la sociedad. Se ejemplariza al sujeto, se le utiliza como medio
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El Criterio prevencionista: En la prevencin se mira hacia el futuro ya que se centra en la peligrosidad del sujeto y la
predisposicin criminal latente de la generalidad de los sujetos. La pena sera un medio para prevenir delitos futuros. El delito
entonces no es la CAUSA sino la OCASIN, de la pena. Tampoco es la medida de la pena, porque no se castiga con arreglo a lo
que el delincuente se merece, sino segn lo que se necesite para evitar otros hechos criminales.
El principio prevencionista descansa sobre tres presupuestos inmanentes:
1. la posibilidad de enjuiciar en un juicio de pronstico mnimamente seguro respecto a la conducta futura del sujeto;
2. la de que la pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad diagnosticada que ciertamente produzca un efecto
preventivo;
3. que mediante la pena pueda lucharse eficazmente contra las inclinaciones y tendencias criminales.
El criterio de las teoras relativas prevencionistas tiene dos vertientes que a su vez se subdividen en dos posiciones cada una.
1. La prevencin general, la cual acta solo sobre la comunidad, y
2. la prevencin especial Estas teoras recaen sobre el sujeto delincuente, la pena es un medio para intervenir en la vida
del infractor de la norma. Esta intervencin se justifica como forma de prevenir futuros delitos, para tratar de reducir la
peligrosidad del sujeto. Es independiente de la sociedad.
Prevencin Especial: Positiva
Se plantea la pena como una forma, un medio, para resociabilizar al sujeto infractor. La comisin de un delito y por ende
la aplicacin de la pena justificara al estado para intervenir en la vida del sujeto con programas de escolaridad, trabajos
forzados, psicolgicos, etc. Con el fin de corregir o bien sanar al sujeto. Por ende la pena seria indeterminada hasta
el punto de que solo se otorgara la libertad cuando el sujeto estuviese corregido
Prevencin Especial: Negativa

Se plantea lisa y llanamente como la neutralizacin del delincuente. La pena debe ser un medio para sacar de
circulacin al delincuente.
Teoras mixtas o de la unin: pena retributiva, pero debe perseguir fines preventivos.
La Teora mixta o de la unin Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una fundamentacin desde las formar
puras precedentemente sealadas porque ellas ofrecen varios flancos a la crtica. Surgen as teoras pluridimensionales de la
pena que suponen una combinacin de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos
ms positivos de cada una de las concepciones puras hasta aqu analizadas.
La polmica entre teoras absolutas y relativas de la pena evidencia que existe ms de un fin de la pena ya que ninguna de las
mencionadas concepciones agota el fundamento para su explicacin. De all se derivan teoras de la unin que procuran
articular una sntesis entre las doctrinas en pugna.
Los intentos para presentar una fundamentacin coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las teoras absolutas y
las relativas, son variados. Adems, stas "teoras de la unin" son dominantes en el Derecho penal contemporneo. Algunos
autores sealan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestacin ms evidente es la ausencia de respuestas
doctrinarias y legislativas armnicas para justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de inseguridad que
de all se derivan".
Comnmente las teoras mixtas le asignan al Derecho Penal la funcin de proteccin a la sociedad, sin embargo, tal funcin no
reviste iguales caractersticas en todas las teoras. Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones:
1. Aquellas que postulan que la proteccin de la sociedad ha de basarse en la retribucin justa y que los fines de la
prevencin slo juegan un papel complementario dentro del marco de la retribucin.
2. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la retribucin corresponde nicamente la
funcin de lmite mximo de las exigencias de la prevencin, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida
por el hecho cometido.
En ambos casos, la proteccin de la sociedad es entendida en el sentido de proteccin de bienes jurdicos y las conminaciones
penales se justifican slo, y siempre, por la necesidad de proteccin de bienes jurdicos.
Las funciones estn vinculadas a las diferentes concepciones de Estado, que modernamente monopoliza la
potestad punitiva:
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Estado Teocrtico: concepcin retributiva, castigo divino (Dios reencarnado en Rey);

Monarqua Absoluta: teora de la prevencin general sin lmites (penas corporales);
Liberalismo clsico: pena concebida como instrumento represivo estatal. Surge el Estado de Derecho, el poder por
debajo del derecho, dirigido a beneficiar a la burguesa sin preocuparse por las condiciones sociales. Sus defectos, la
rigidez y la extensin de la pena en situaciones innecesarias.
Estado Social: la misin del derecho penal pasa a ser la defensa social frente a delito y a la lucha contra la
delincuencia mediante la incorporacin de instrumentos de prevencin especial como las medidas de seguridad.
1.2.1. Tutela de bienes jurdicos:

Tutela de bienes jurdicos y de Motivacin.- Estado social y democrtico de Derecho califica como bienes jurdicos a
las condiciones de la vida social, mientras afecten la participacin de individuos en el sistema social. Se ocupa de
intereses que comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social
Estado democrtico. Exige que sean los propios ciudadanos quienes decidan que objetos renen las condiciones
requeridas para construir bienes jurdico-penales.
Estado de derecho, los distintos objetos cuya lesin pueda determinar la intervencin penal se concreten en forma
de bien, diferenciada en un catlogo de bienes jurdicos especficos correspondientes a los distintos tipos de delito.
Finalidad del Derecho Penal, la proteccin supone motivacin
Funcin de Proteccin de bienes jurdicos mediante la prevencin limitada. Han de ser tuteladas aquellas
condiciones que son esenciales para la existencia y evolucin del sistema social.
Tutela de los bienes jurdicos - posturas

El concepto de bien jurdico, surgido de la profundizacin en la idea de la antijuricidad material frente a la mera
antijuricidad formal propia del ms estricto positivismo jurdico, se ha configurado en los ltimos tiempos como
un instrumento tcnico-jurdico de primordial importancia en la determinacin penal de los presupuestos
esenciales para la convivencia social. Por medio de l se dota al Derecho penal de un catlogo de bienes con
Diez REPOLLES las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervencin penal, singularmente
al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno, preceptos que describan conductas que los
lesionen o pongan en peligro.
FERRAJOLI el problema del bien jurdico no es otra cosa ms (y nada menos) que el problema de los fines del derecho penal.
Teora de proteccin de bienes jurdicos doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista"... el derecho no puede ser
disminuido ni sustrado, ello, puede suceder slo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que jurdicamente
BIRNBAUM nos pertenece" El delito no era la lesin de un derecho sino lesin de un bien jurdico que le haban sido otorgados al
hombre por la naturaleza o por la sociedad y estaran colocados en la esfera pre-jurdica de la razn o de la naturaleza de
las cosas
IHERING, MERKEL, VON Nueva tendencia que consideraba que la definicin de derecho subjetivo no era suficientemente comprensiva existen
LISZT VON HIPPEL numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se deca-, y
encuentra en el objeto el delito, y de la proteccin jurdica, en los bienes de la vida. El orden jurdico se concibe entonces con
la funcin de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos
Seala que resulta difcil no reconocer el carcter limitador de la concepcin de Birnbaum en cuanto a que el contenido de
esos bienes est ms all del derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el
BUSTOS Estado slo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos o establecerlos. Seala el autor que el de Birnbaum fue el
primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su poca, es decir limitar las facultades del estado, y es justamente por
esto que su obra pas desapercibida ya que era la hora de la Restauracin, de las monarquas (constitucionales), no era
el momento de profundizar los lmites al poder estatal La sola idea del delito como una infraccin a un bien jurdico era
limitadora de las teoras que buscaban dicha infraccin en normas ticas, morales o divinas
La teora de proteccin de bienes jurdicos (superadora de su antecesora que consideraba a los derechos
subjetivos como mbito de custodia del derecho penal) nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de
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corte iusnaturalista. Fue en su trabajo donde se diferenci la lesin de un derecho subjetivo de la lesin de un bien
jurdico (1834)1. Sostena el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello, puede suceder slo
respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que jurdicamente nos pertenece" 2. El delito no era la
lesin de un derecho sino lesin de un bien jurdico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban ms all
del Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza y el desarrollo mismo
de la sociedad, entonces el Estado lo nico que haca era protegerlos y guiarse de ellos como principios bsicos
para clasificar los delitos.
Birnbaum, Segn el autor, el objeto de proteccin del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo, sino,
objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurdica. Gonzalo Fernndez (1994) indica que la
postura de Feuerbach (consideracin material del delito, identificada con la lesin de un derecho subjetivo) gener la
rplica casi inmediata de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente bienes,
que le haban sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y estaran colocados en la esfera pre-
jurdica de la razn o de la naturaleza de las cosas.
1 Jimnez de Asa seala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann (Versch ber die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts,
Leipzig, 1798). Zaffaroni seala que Se atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum. Ver: Zaffaroni-Aliaga-Slokar . Derecho Penal Parte
General. Ed. Ediar, Bs. As. 2000. Pg. 463, nota 5.
2 Citado textualmente por Bustos Ramrez, Juan; Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General. Ed. Ariel Derecho 1984. Barcelona, pg. 51.
3 Citado por Beraun Snchez, David, pg. 646, El Bien Jurdico en el Derecho Penal Revista Peruana de Ciencias Penales N 9. Ao V. 1999
4 Fernndez Gonzalo,EnsayossobreCulpabilidad,ColeccinJurdicaySocialN 32, Sec. De Postgrado y Ss. A Terceros,FCJS,UNL,Santa Fe,1994,pg. 53.
5 Trabajo elaborado por el Dr. Jos Manuel Nez, Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo II, B-Cla, Ed. Bibliogrfica Argentina.
1.2.2. De motivacin:
Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que mantenga una conducta conforme a derecho.
En este sentido puede decirse que cumple una funcin de prevencin general positiva, esto es decir, enva un mensaje al ciudadano
que mantiene una conducta fiel al derecho hacindole saber que no ser sancionado, y para quien opte por transgredir la norma, enva
una amenaza de aplicacin de la pena o sancin que el ordenamiento prev de antemano para tal conducta. La intencin es que la
sociedad logre una conformacin uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por miedo a la amenaza de sancin (prevencin
general negativa), o mediante el refuerzo de la creencia en el sistema (prevencin general positiva).
HASSEMER otorga un concepto personal de bien jurdico, funcionaliza los bienes generales o estatales desde la persona: solamente
puede aceptarlos con la condicin de que brinden la posibilidad de servir a los intereses del hombre. La nocin de bien jurdico no tuvo
originalmente un sentido poltico-criminal, sino una significacin dogmtica como objeto de proteccin elegido por la ley penal.
BIRNBAUM consideraba que el bien jurdico era trascendente, estaba ms all del derecho.
BINDING (positivismo jurdico) el bien jurdico es inminente al propio sistema penal, es una creacin del legislador.
VON LISZT (positivista - criminolgico): el bien jurdico determinado socialmente es anterior al derecho. La norma jurdica lo encuentra,
no lo crea. Tena su origen en un inters de la vida que surge de las relaciones sociales.
En sntesis:
Funcin de Motivacin a los ciudadanos para que no delincan.
Ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurdicos.
No se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisin de voluntad, por lo que la sociedad debe
acudir a la pena para reforzar, evitar y conferir en fin a tales prohibiciones
1.2.3. Tutela de valores ticos sociales:

Conceptos claves.
El desvalor de accin est constituido por la inobservancia del cuidado objetivamente debido.
El desvalor material o de resultado comprende la lesin o peligro concreto del bien jurdico.
En los delitos imprudentes la voluntad no es objeto de valoracin.
Entre el desvalor de accin y el desvalor de resultado debe existir una relacin de causalidad.
El autor que represent esta teora (es decir que el derecho penal protege valores ticos sociales) fue Hans Welzel (1997). Este
importantsimo autor sealaba El derecho penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores
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materiales), como por ejemplo, la integridad del Estado, la vida... (Los llamados bienes jurdicos), de ah que impone consecuencias
jurdicas a su lesin (al desvalor de resultado). Esta proteccin de los bienes jurdicos la cumple en cuanto prohbe y castiga las acciones
dirigidas a la lesin de bienes jurdicos. Luego, se impide el desvalor material o de resultado mediante la punicin del desvalor de acto.
As asegura la vigencia de los valores de acto tico-sociales de carcter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud...
La misin central del Derecho Penal reside pues en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores de acto (que no se produzcan
lesiones a estos bienes, que estos deben estar asegurados y que esto se mantenga), mediante la conminacin penal y el castigo de la
inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurdico manifestados efectivamente... Al castigar el derecho la efectiva
inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos aquellos
valores de acto (es decir del cuidado debido de estos bienes).. Sin embargo, la misin primaria del derecho penal no es la proteccin
actual de bienes jurdicos, esto es, la proteccin de la persona individual, de su propiedad, etc. Pues cuando entra efectivamente en
accin, por lo general ya es demasiado tarde. Ms esencial que la proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin
de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la conciencia jurdica; ellos constituyen el fundamento ms slido
que sustenta al Estado y la sociedad. La mera proteccin de bienes jurdicos tiene slo un fin preventivo, de carcter policial y negativo.
Por el contrario la misin ms profunda del Derecho Penal es de naturaleza tico-social y de carcter positivo. Al proscribir y castigar la
inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurdica, revelan en la forma ms concluyente la disposicin del
Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio tico-social de los ciudadanos y
fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurdica .
Para Welzel asegurar el respeto por los bienes jurdicos (esto es: la vigencia de los valores de acto) era ms importante que lograr un
efecto positivo en el caso particular actual.
Ejemplificaba de esta forma: detrs de la prohibicin de matar est primariamente la idea de asegurar el respeto por la vida de los
dems, en consecuencia la proteccin de un valor de acto, y justamente por esto, tambin es asesino quien destruye arbitrariamente una
vida humana sin valor social, como la de un delincuente condenado a muerte.
Sealaba que el valor de acto es relativamente independiente del valor material (bien jurdico). Slo asegurando los elementales valores
sociales de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos realmente duradera y eficaz.
Concluye sealando que la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter
tico-social, y slo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares, no obstante en la misma pgina indica: misin del
derecho penal es la proteccin de los bienes jurdicos mediante la proteccin de los elementales valores de accin tico-sociales.
Indic que bien jurdico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones, y que la suma de los bienes no
constituye un montn atomizado, sino el orden social, y por eso, la significacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente
con relacin a l mismo, sino slo en conexin con todo el orden social, mandando o prohibiendo acciones configuradas de
determinada manera. Detrs de estas prohibiciones o mandatos se hallan los elementales deberes tico-sociales (valores de acto),
cuya vigencia asegura conminando con pena su lesin.
En consecuencia para Welzel el Derecho Penal no deba proteger bienes jurdicos, sino ms bien, valores ticos sociales. De esta
manera se protegeran indirectamente bienes jurdicos particulares (mediatizacin).
En sntesis: La moral es autnoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno. Pautas aceptadas por la sociedad que legitiman
normas.
WEZEL, la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de la conciencia, de carcter tico-social, y de
bienes jurdicos particulares.
ROXIN, se aparta del derecho penal de hecho y conduce un derecho penal de actitud interna. La proteccin de los bienes jurdicos se
cumple al prohibir y castigar las acciones dirigidas a lesionar bienes jurdicos, punicin del desvalor del acto.
El respeto a la vida se produce para evitar daos a bienes jurdicos, solo es el medio para el fin de la proteccin.
JESCHECK, procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurdico. El delito aparece como
lesin simultanea del bien jurdico y del deber.
ZAFFARONI, el Derecho es una forma de control social que tiene como funcin proveer a la seguridad jurdica mediante la tutela de
bienes jurdicos, previniendo la repeticin o realizacin de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que implica una aspiracin
tico-social
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Diana Espndola
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1.2.4. Tutela de la vigencia de la norma:

El autor de esta teora es Gnther Jakobs. En su opsculo titulado Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la
norma? reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al
derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que es la
estructura de la relacin entre personas, por lo tanto, el Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona,
encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa
de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa
garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin entre personas. La consigna ser el derecho
penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos .
Zaffaroni (2000) seala que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez fctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el
respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teoras que llevan a una minimizacin de la importancia del bien jurdico en la
teora del delito, y seala: ...llega a esta posicin como resultado de su teora de los roles, pero tambin porque admite que hay delitos
sin afectacin al bien jurdico, como seran ciertos delitos de deberes especiales, que define slo como la violacin de un rol. Se refiere a
los delitos en los que el autor incumple obligaciones funcionales por ejemplo-, donde el incumplimiento del rol significara la no
produccin del bien jurdico.... Niega de esta forma que el ncleo de todos los delitos sea la afectacin a un bien jurdico. Afirma el
autor que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que cada vez que se enuncia el concepto de bien jurdico por una
generalidad, como la validez de las normas y anlogas, se produce una reduccin de todos los bienes jurdicos a un bien nico, ensayo
que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesin a la voluntad general.
En sntesis: La funcin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. El
contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La proteccin y
confirmacin de la norma se logran a travs de la pena. El derecho penal protege la vigencia de las normas, y sta es el bien jurdico del
derecho penal
1.3. Fundamentacin antropolgica:

Si la Ley Penal quiere regularizar las acciones del hombre no puede inventarse al hombre, es por eso que se hace necesario
fundamentar la ley penal en lo antropolgico.
El Derecho Penal en nuestra cultura es para el hombre y no el hombre para el Derecho Penal, es decir, que el Derecho Penal es algo
que le sirve al hombre porque como sabemos el Derecho Penal es un conjunto de normas jurdicas que regulan las conductas humanas
y los efectos jurdicos emergentes del delito y las penas.
Asimismo, es importante reflexionar que el Derecho Penal debe ser efectivo, es decir, que ser necesario que se respete la condicin
humana, y este respeto al hombre viene a constituir la fundamentacin antropolgica del Derecho Penal El Derecho Penal para que
sea antropolgicamente fundado debe regular la conducta humana; debe valorar la conducta de la misma sin contradicciones; al valorar
la conducta humana no debe exigir lo imposible y finalmente se debe reconocer la autodeterminacin del hombre, cuando no se
cumplen estos requisitos nos encontramos frente a un simple ejercicio de poder y no a un verdadero Derecho penal.
La lectura del texto nos llama a reflexionar que el Derecho Penal antropolgicamente fundado, tiene ciertas caractersticas que revelan
su efectividad, al decir: el hombre no solo es razn sino tambin voluntad y que si bien la razn gua su voluntad, sta no nace de la
razn, por otra parte se debe aclarar que el Derecho penal no da libertad al hombre sino que ayuda a que esa libertad sea
exteriorizada, libertad que nace de su conciencia que es algo original del hombre, en forma individual y de ninguna manera colectiva,
pero, lamentablemente en nuestra realidad y en estos tiempos las nuevas tendencias del Derecho Penal no respetan el yo de las
personas y NO ayudan a que esa libertad sea exteriorizada porque de por s su libertad est reprimida al sancionar personas y no
hechos. Zaffaroni en su texto seala que el Derecho penal antropolgicamente fundado no se debe confundir con la moral, pero, todo
Derecho Penal debe ser moral y tico ya que esta ltima se origina de las exigencias del grupo social, el Derecho Penal para ser efectivo y
cumplir su funcin debe respetar la autonoma moral y tica de todos los hombres, pero eso no es lo que ocurre con las nuevas
tendencias del Moderno Derecho Penal, como el Derecho Penal del enemigo que, al considerar al hombre como un animal peligroso y
una no persona, no le interesa su conciencia ni sus principios. Y por ltimo, en el Derecho Penal antropolgicamente fundado debemos
referirnos a la coexistencia del hombre porque este vive en sociedad y a la dinamicidad por los constantes cambios del hombre en el
espacio y el tiempo, evidentemente el Derecho Penal debe amoldarse a los cambios constantes del hombre en la sociedad para servirse
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al mismo. Debe ser un Derecho Penal til al hombre, por lo que debe respetar su condicin humana con carcter prioritario y no
quedarse en un uso de fuerza y poder, es decir, ser represivo como las actuales tendencias, sino que se debe pretender en un futuro
lograr que el Derecho Penal sea verdaderamente efectivo.
En Sntesis
La ley penal implica la comprensin antropolgica que subyace a todo accionar humano. La ley penal es un instrumento para el hombre
para reconocerlo tal cual es. El orden jurdico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre El Derecho Penal
debe fundarse en el hombre considerado como sujeto libre y capaz de autodeterminacin, y es a esto a lo que se refiere la
fundamentacin antropolgica del derecho penal. Este tema de importantes connotaciones filosficas es desarrollado profusamente
entre nosotros por Zaffaroni (1987)
Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas, concibiendo al orden jurdico como un todo complejo
que siempre apoya en conjunto sobre el plano de la realidad.
La fundamentacin antropolgica del Derecho Penal implica que para tener un Derecho Penal efectivo se debe respetar la condicin
humana y que tenga capacidad para mostrarse como un Derecho Penal liberador, en cambio, ser un Derecho Penal no efectivo o
represivo el que no cumpla con las caractersticas de un Derecho Penal antropolgicamente fundado, y que se caracterice por el uso
excesivo de la fuerza, llegando a constituir un mero ejercicio de poder.
1.3.1 Presupuestos de un derecho penal antropolgicamente fundado y efectivo.

El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por finalidad introducir un orden en la vida social, para lo cual debe
indagarse simultneamente en la naturaleza de quienes la componen.
La Ley penal es produccin humana, dogmtica jurdico-penal que implica la comprensin antropolgica que subyace a todo accionar
humano. El derecho penal da una comprensin cotidiana y dinmica del hombre, es decir histrica y cultural ya que el orden jurdico
tambin se va modificando con los cambios que sufre el hombre en s mismo en sus circunstancias. An sin que se modifique el texto
del Cdigo Penal, su significacin va cambiando junto con el orden jurdico del que forma parte. Es necesaria una comprensin teolgica
del derecho penal fundada en lo antropolgico. Obviar el sostn ontolgico que el derecho penal posee, le resta efectividad, es decir, la
capacidad de cumplir con posibilitar las condiciones externas de realizacin del hombre, para asegurar los bienes jurdicos
indispensables para la libertad de cada uno, de la mejor manera posible en las circunstancias dadas.
Segn Zaffaroni el derecho penal, para ser antropolgicamente fundado y efectivo, y no un mero ejercicio de poder presupone las
siguientes condiciones mnimas:
ser un orden regulador de conductas humanas
que no haya contradiccin entre sus desvaloraciones de conductas humanas
que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo fsico
que reconozca la autodeterminacin del hombre.
1.3.2 Los principios fundamentales regulares del control penal.
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Principios rectores del Sistema Penal
Proporcionalidad
Legalidad Accin Exterioridad
Reserva Privacidad
Mnima suficiencia Culpabilidad
Subsidiariedad Non bis in dem ninguna persona
Fragmentariedad puede ser juzgada dos veces por una
Resocializacin misma causa
Lesividad Humanidad y Personalidad Penas
Prohibicin prisin por deudas
El derecho penal es una forma de control social tan significativa que ha sido monopolizada por el estado pero, al mismo tiempo, la
potestad punitiva de ste, debe ser delimitada con la mayor claridad posible como para garanta del ciudadano. De all la exigencia del
principio de legalidad en la represin que impone la regulacin de la materia penal mediante normas aprobadas por los
representantes del pueblo, que determinen con precisin las conductas constitutivas de delitos y las penas aplicables a quienes las
realicen. Por ello, los conceptos fundamentales del derecho penal son el delito, o sea, la especie de ilicitud a la que se conectan las
reacciones, y la pena (y las medidas de seguridad), en otras palabras, la especie de consecuencias jurdicas que caracterizan al derecho
penal.
En las ltimas dcadas del siglo XX se han registrado relevantes cambios que afectan al ser humano en sus mltiples dimensiones
(antropolgica, social, cultural y jurdica). En esta ltima, el derecho aparece, en ciertos casos, como un factor de importancia relativa
para solucionar los distintos tipos de conflicto, habiendo asumido dicha responsabilidad diversos sectores como la economa, la
poltica o la administracin. Ello obedeca a distintos factores, entre los cuales cabe destacar, por un lado, que junto con los controles
sociales coactivo como el derecho, se han incorporado mecanismos persuasivos a travs de los medios masivos de comunicacin y,
por otro, que el derecho se ha ido convirtiendo paulatinamente en un recurso preventivo.
PRINCIPIOS PENALES
De Legalidad: debe existir ley previa, escrita Surgen diversas garantas:
y estricta.
Criminal: el delito debe estar determinado.
Penal: la pena debe estar determinada.
Judicial: exige sentencia judicial segn proceso establecido.
De ejecucin: la ejecucin de la pena debe sujetarse a ley que la regule.
De Reserva: Se reserva a los individuos, zonas exentas de castigos para hechos no configurados y castigados por ley previa.
De Mnima Intervencin: Limita el derecho Se desprenden dos principios:
penal a lo estrictamente necesario.
De subsidiariedad: La pena o medida de seguridad es el ltimo recurso.
De fragmentariedad: Slo deben considerarse delitos los ms peligrosos.
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De proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido.

De Lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican derechos individuales o sociales.
De Accin Exterioridad: Donde no hay accin no hay delito.
De Privacidad: Se fija un mbito privado que no puede ser amenazado.
De Culpabilidad: Se castigan slo a los Se requiere que se cumplan los principio de:
culpables.
Personalidad de la pena: No puede castigarse a un tercero en reemplazo del culpable.
Responsabilidad: Solamente se castigan conductas.
Dolo o culpa: Que el hecho haya sido querido e imprudente.
Imputacin persona: Que haya sido como producto de una motivacin racional normal.
De Judicialidad: garanta de una imparcial y correcta aplicacin de la ley penal.
Non bis in idem: Los absueltos o condenados no pueden ser vueltos a juzgar por el mismo delito.
De Humanidad de la pena: Humanizar el rigor de las penas por respeto a la persona.
De Resocializacin: Deben preferirse penas que eviten separar al individuo de la sociedad
De prohibicin de prisin por deudas: Nadie ser detenido por deudas, salvo casos de deberes alimentarios.
1.4 Concepciones del Derecho Penal.

Derecho penal liberal. Derecho penal autoritario
CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL
1.4.5. DERECHO PENAL LIBERAL 1.4.6. DERECHO PENAL AUTORITARIO
Un derecho penal liberal implica adoptar la Un derecho penal autoritario implica adoptar la concepcin
concepcin DERECHO PENAL DE HECHO (1.4.1) DERECHO PENAL DE AUTOR (1.4.2). En este supuesto
Desde este punto de vista lo importante es la el hecho slo tiene un valor como sntoma de la
conducta cometida, y que ste sea subsumible a una personalidad peligrosa del autor (1.4.4). Se lo castiga por
tipo penal abstracto ser homicida ms que por haber cometido un homicidio,
por lo que el autor es, ms que lo que hizo en concreto
Implica, adems, un DERECHO PENAL DE Implica, adems un DERECHO PENAL DE

CULPABILIDAD (1.4.3). Este presupone que la PELIGROSIDAD. Esta idea representa una postura
persona es libre de elegir la conducta que terica en donde el hombre acta movido por causas que
desarrollar (autodeterminacin), y por ende puede lo determinan en ese sentido (determinismo)
reprochrsele el resultado de dicha eleccin
Excluye el castigo de ideas y sentimientos (art. 19 Permite extender el derecho penal a esos mbitos que
C.N.) en un sistema penal liberal estn vedados
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Articulo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblico, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo o reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Derecho penal de Hecho y de Autor
Derecho penal de Hecho o Acto: unir la definicin de delito a la comisin de un hecho y considerar secundarias las
caractersticas personales de su autor, que solo se podrn tomar en cuenta para la individualizacin judicial de la pena.
Derecho penal de Autor: quienes ven en el delito la expresin de un sentimiento jurdico depravado o de una forma de ser.
Personalidad peligrosa de su autor y debe ser corregido.
De culpabilidad y de peligrosidad
Derecho penal de Culpabilidad: para que a un ser humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la
posibilidad de elegir.
Derecho penal de Peligrosidad: se piensa que el hombre solo acta movido por causas que lo determinen y que no es posible
distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza.
Liberal y autoritario.
Derecho penal Liberal: representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una
funcin de garanta de los derechos de los gobernados frente a sus gobernantes.
Derecho penal Autoritario: su objeto de proteccin son los deberes de los sujetos con el Estado. En cuanto a los delitos hay las
penas pueden deducirse por analoga (sano sentimiento popular). Se le asigna fines ticos. Cita: ZAFFARONI es absurdo pretender
que los sistemas penales respetan los principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad e igualdad porque, estructuralmente,
estn armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse es que la agencia judicial ponga en juego todo su poder en forma que
haga descender hasta donde su poder se lo permita el nmero e intensidad de esas violaciones, operando como contradiccin del mismo
sistema penal, y obteniendo de este modo una constante elevacin de los niveles de realizacin operativa real de esos principios. En la
actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado constitucional de derecho, la construccin de un
derecho penal antropocntrico, respetuoso de los derechos y la digitad humanos, que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para
asegurar la convivencia democrtica, pluralista y tolerante.
El derecho penal Argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (Art. 18 de la Constitucin Nacional).
Artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado
por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar
contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en
qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzco a modificarlos ms all de lo que aqulla exija, har
responsable al juez que la autorice
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CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL esquema

conceptual-
Derecho Penal Derecho Penal

Liberal Autoritario
Derecho Penal de Autor

Derecho Penal de Hecho Garantiza los deberes del
Garantiza la libertad de ciudadano con el Estado
los ciudadanos Derecho Penal de
Derecho penal de Peligrosidad
Culpabilidad Admite analoga en
Art. 18 y 19 CN. perjuicio del municipio
UNIDAD N 2: El modelo integrado de ciencia penal.

2.1. El Derecho Penal:
Comenzamos ahora con el desarrollo de la unidad Nro. 2. En esta unidad continuaremos introducindonos paulatinamente y
en forma sencilla a los temas ms generales de nuestra materia.
2.1.1. Concepto
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y
sus consecuencias, que no se agotan en las penas, sino que tambin comprenden las medidas de seguridad .
El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva. No todas las
consecuencias son iguales. Las normas jurdicas procuran una reposicin real de las cosas al estado anterior (ej. Devolucin del objeto
robado), o una reposicin simblica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa misma), o una retribucin (ej. Disminucin de un bien
del trasgresor).
Como aporte de la escuela positiva comprende tambin las medidas de seguridad, medio jurdico utilizable por el Estado contra la
delincuencia y cuya aplicacin presupone la comisin de un delito y un debido proceso judicial.
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EL DERECHO PENAL
CONCEPTO
Rama del ordenamiento jurdico que regula la

!
potestad estatal de castigar, determinando lo que
es punible y sus consecuencias, que no se agotan
en las penas, sino que tambin comprenden las
medidas de seguridad.
ESQUEMA GENERAL
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2.1.2 Caracteres
2.1.2.1. Derecho Pblico El Estado no
deja librada a la voluntad de los individuos
la creacin de derechos, obligaciones y
Pblico responsabilidades, si no que fija normas
Exterioridad directamente destinadas a la generalidad y
Caracteres del
Judicialidad procede como poder soberanamente
Derecho Penal regulador de la conducta de los ciudadanos.
sancionatorio
Imponer una pena al trasgresor es una
actividad tpicamente pblica del Estado: es
la expresin de su mximo poder interno.
Constitucional
Vinculacin con otras ramas
Administrativo
del Derecho 2.1.2.2. Exterioridad Es un sistema
Civil regulador del comportamiento de los
Etc. hombres en sus relaciones externas. Se trata
de una caracterstica que adquiere el
Comn derecho penal que consiste en hacer
Divisin del Contravencional depender la punibilidad de la constante
Derecho Penal Disciplinario exigencia de una actuacin externa. El
derecho penal no constituye un orden
puramente moral, castiga hechos afirmados
en el mundo exterior que vulneran
objetivos importantes para la vida social, llamados bienes o intereses jurdicos. Donde no hay accin, no hay represin. Tener presente
artculo 19 C.N. Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
2.1.2.3. Judicialidad El derecho penal no puede realizarse en forma privada. El pronunciamiento sobre una situacin creada
respecto de la existencia del delito deber emanar de un rgano pblico. Los rganos encargados de conocer y resolver en las causas
por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la Constitucin Nacional, provincial y leyes reglamentarias,
forman los poderes judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). La realizacin judicial de la
ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas
sustanciales de la acusacin, defensa, prueba y sentencia.
2.1.2.4. Sancionatorio propio del derecho penal Para SOLER las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una
forma de ilicitud especficamente penal, de manera que este derecho tiene una funcin constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud
penal sera una forma autnoma de ilicitud (Autonoma sustancial). Para NUEZ el derecho penal solo tendra la funcin de sancionar
las acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida. De esta manera seria un derecho sin
sustancia, meramente sancionador, secundario o complementario.
Lo real es que el derecho penal goza de autonoma para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales
regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. La funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de accin, que
acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. La prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud.
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ESQUEMA CONCEPTUAL DE LOS CARACTERES DEL DERECHO PENAL
El estado procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los

ciudadanos, fijando normas directamente destinadas a la generalidad. La creacin de las
Derecho figuras delictivas y la amenaza de imponer pena al transgresor es una actividad
Pblico tpicamente pblica del Estado. Como todo derecho pblico, el derecho penal se
encuentra fuera del alcance de los particulares. No puede ser transigido. Es NO negociable
C
A
Este carcter consiste en hacer depender la punibilidad de la exigencia de una actuacin
R Exterioridad externa. La violacin de una norma transcurre en el mundo del ser, es la destruccin o la
A disminucin de un bien. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes
definidas que tienen por objeto la prohibicin de acciones determinadas.
C Lo interno, las ideas, los pensamientos, se encuentran amparadas por la garanta del art.
T 19 CN.
E El pronunciamiento sobre una situacin sobre una situacin creada respecto de la

R Judicialidad existencia de un delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deber emanar de un
E rgano pblico. Estos rganos son los tribunales judiciales nacionales y provinciales con
S competencia penal segn la materia, la investidura de las personas y el territorio. Ver art.
1, 5, 18, 120 seccin 4 y 123 CN
Lo que hace una ilicitud sea del derecho penal, no es una caracterstica sustancial, sino el
Sancionatorio carcter peculiar de la sancin penal que la distingue de todas las otras consecuencias
jurdicas del acto ilcito. La funcin de la ley penal es la de crear tipos de accin que
acarrearn una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. Se considera
generalmente, que el derecho penal protege bienes jurdicos que recibe derivados de
otras ramas del derecho, no obstante nada impedira a que su produccin ingrese
directamente
CDIGO PENAL
ARTICULO 1. - Este cdigo se aplicar:
1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.
ARTICULO 5. - Las penas que este cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin
ARTICULO 18. - Los condenados por tribunales provinciales a reclusin o prisin por ms de cinco aos sern admitidos en los respectivos
establecimientos nacionales. Las provincias podrn mandarlos siempre que no tuvieren establecimientos adecuados.
Constitucin Nacional
Artculo 5. - Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas
condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,
como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su
allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de
la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzco a
modificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice.
Artculo 120. El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la
actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica.
Est integrado por un procurador general de la Nacin y un defensor general de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
Artculo 123. Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el artculo 5 asegurando la autonoma municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero
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2.1.3. Fines
El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones que son indispensables para la convivencia dentro
de una sociedad. La relacin del derecho penal con un sistema social constitucional, se ve reflejada en un conflicto permanente entre los
fines que debe cumplir, lo que genera una tensin dialctica entre el inters de disminuir la violencia social extrapenal (la bsqueda de
eficacia) y el inters de reducir la propia violencia del sistema penal (la bsqueda de garanta). Lograr la vigencia equilibrada de ambos
fines es uno de los desafos del Estado de Derecho.
2.1.3.1 Eficacia: Prevenir la comisin de delitos mediante el control de la violencia
informal. La efectividad del derecho penal es su capacidad para desempear la funcin que le
incumbe en el actual estado de nuestra cultura. Un derecho penal que no tenga esa capacidad
ser no efectivo y generar tensiones sociales y conflictos que culminarn destruyendo su eficacia
F EFICACIA vigencia.
Si esta carencia es de un grado profundo, el derecho penal no ser total, sino que quedar
I reducido a un simple ejercicio de poder. Para que el derecho penal tenga efectividad ser menester
N que respete la condicin humana. Esto es fundamentacin antropolgica
E
S 2.1.3.2 Garanta: Apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los
GARANTA presupuestos formales y materiales de la intervencin del derecho penal, para asegurar
la libertad.
Es su funcin, adems, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social,
equilibrando la tensin entre reclamo de proteccin y de lucha contra la delincuencia y la
salvaguarda de los derechos del eventual delincuentes
2.1.4. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurdico

2.1.4.1 Con el derecho constitucional En la Constitucin se encuentran los principios de derecho pblico y todas las garantas cuya
tutela debe proveer el derecho penal, es la fuente de la ley penal. Consagra los principios fundamentales:
el de Legalidad (art. 18: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede
ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente) y
el de Reserva (art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin
ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.)
2.1.4.2 Con el derecho civil Coinciden en que establecen que el delito es fuente de obligaciones y extiende la reparacin a las perdidas.
Tambin establecen, ambos, el modo de indemnizar el dao causado por determinados delitos en particular. La Exigencia de la ley previa,
legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos, al momento del hecho ambos ordenamientos exigen sana
inteligencia y libre voluntad. El Cdigo Civil y Comercial establece cuestiones previas y perjudiciales que suspenden la prescripcin de la
accin penal, y la independencia de ambos fueros para los casos no contemplados en la excepcin.
2.1.4.3 Con el derecho administrativo El Cdigo Penal prev delitos contra la administracin pblica, entre los cuales figuran algunos que
solo pueden cometer los funcionarios pblicos (Abuso de autoridad, el cohecho pasivo, el peculado y el prevaricato). La justicia penal requiere
de la colaboracin policial (entidad de orden administrativo) para efectuar la investigacin de los hechos delictivos. Hay adems otras
instituciones que colaboran como el Servicio Penitenciario (en todo lo concerniente a requerimientos personales), el Patronato de Presos y
Liberados y el Consejo Provincial del Menor (en la aplicacin de medidas preventivas o represivas). Tambin existe una rama del derecho penal
llamada derecho penal administrativo.
2.1.4.4 Con el derecho comercial Son fuentes de obligaciones que el derecho penal sanciona con normas de carcter retributivo. Relacin
similar a la que tiene con el Derecho Civil.
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2.1.4.5 Con el derecho internacional Las vinculaciones surgen cuando se consideran los problemas que plantea la aplicacin de la ley
penal en el espacio, segn que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un Estado (derecho
internacional pblico).
El derecho internacional penal tiene como funcin la tipificacin internacional de delitos (represivo) en la va de tratados y el establecimiento
de la jurisdiccin penal internacional. Se lo define tambin como conjunto de normas que tienen por objeto regular situaciones de carcter
represivo en la esfera internacional. El derecho penal internacional determina el mbito de validez de la ley penal de cada Estado y la
competencia de sus tribunales penales. Se lo define tambin como el conjunto de normas que determina los lmites recprocos de la
aplicacin de la ley penal en el espacio.
Relaciones con otras ramas del derecho

Esquema conceptual
Con el Derecho Constitucional:

Es en la CN en donde se encuentran los principios de un derecho pblico y en donde aparecen consignadas todas
las garantas cuya tutela debe proveer el derecho penal. La CN es fuente de ley penal:
Consagra los principios fundamentales como son el de legalidad (art. 18) y reserva (art. 19).
Establece las garantas respecto de la aplicacin y ejecucin de las penas (arts. 17 y 18).
Define algunos delitos (art. 15, 22, 29, 119 y 127)
Con el Derecho Civil: Entre los cuerpos normativos de estas ramas del derecho, existen varias coincidencias, como
ser la obligacin de reparar los daos causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP) Asimismo,
ambos cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por el delito (art. 1081 CC y art. 31 CP).
Tambin sendos cuerpos normativas reconocen la exigencia de la ley previa (art. 1066 CC y art. 18 CN), exigen al
momento del hecho sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2 CP) entre otros
Con el Derecho Administrativo: Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy diverso orden.
El CP en la parte especial prev bajo el Ttulo XI un catlogo de delitos contra la administracin pblica (arts. 248,
256, 261 y 269 del CP). Para la realizacin del derecho penal, en la etapa denominada de instruccin penal, la
justicia requiere de la colaboracin policial, entre otras instituciones tambin de orden administrativo.
Por ltimo, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su contenido, el derecho penal
administrativo o contravencional
Con el Derecho Comercial: Estas relaciones son bsicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a
que uno y otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carcter
retributivo. As por ejemplo:
Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las declaraciones de quiebra; en tanto que el CP en
su Libro Segundo, bajo el Ttulo 6, de los Delitos contra la propiedad, contiene las figuras especficas que
comprenden las conductas de los quebrados y otros deudores punibles.
Ley 24.452 y sus mod. Establecen condiciones relativas a los cheques, mientras que el CP en su Libro Segundo,
bajo el Ttulo XII del Captulo 6, Delitos contra la fe pblica, establece las sanciones retributivas para la emisin
de cheque sin fondos o autorizacin para girar en descubierto
Con el Derecho Internacional: Esta vinculacin surge cuando se consideran los problemas que plantea la
aplicacin de la ley penal en el espacio, segn los intereses afectados sean los de un individuo (Derecho
Internacional Privado) o de un Estado (Derecho Internacional Pblico).
Como parte del derecho pblico El derecho penal internacional tiene como principal cometido el estudio de la
tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin penal internacional.
Como parte del derecho privado El derecho penal determina el mbito de validez de la ley penal de cada
Estado y la competencia de los tribunales penales
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GARANTAS APLICACIN DE PENAS (ART. 17 Y 18 CONSTITUCIAL)

Artculo 17. La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiacin por causa de utilidad pblico, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se
expresan en el artculo 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario
exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde a ley. La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo
Penal Argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie
PRINCIPIO DE LEGALIDAD C.N.- Artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu
justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de
tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaucin conduzco a modificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice.
PRINCIPIO DE RESERVA C.N. Articulo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblico, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo o reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
DEFINICIN DE ALGUNOS DELITOS EN LA CONSTITUCIN NACIONAL:
Artculo 15.- En la Nacin Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial
reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los
que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de
pisar el territorio de la Repblica.
Artculo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada
o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin.
Artculo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
Artculo 119. La traicin contra la Nacin consistir nicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y
socorro. El Congreso fijar por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se
transmitir a sus parientes de cualquier grado.
Artculo 127. Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y
dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedicin o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y
reprimir conforme a la ley.
EN EL CDIGO PENAL
ARTCULO 248.- Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, el funcionario pblico que dictare
resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes o
no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
ARTICULO 256.- Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua, el funcionario pblico que por s o por
persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo
relativo a sus funciones.
ARTICULO 261. - Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a diez aos e inhabilitacin absoluta perpetua, el funcionario pblico que sustrajere
caudales o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo. Ser reprimido con la misma pena el
funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administracin pblica
ARTCULO 269. - Sufrir multa de TRES MIL PESOS a SETENTA Y CINCO MIL PESOS e inhabilitacin absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones
contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere
condenatoria en causa criminal, la pena ser de tres a quince aos de reclusin o prisin e inhabilitacin absoluta perpetua. Lo dispuesto en el prrafo
primero de este artculo, ser aplicable, en su caso, a los rbitros y arbitradores amigables componedores.
2.2 El Derecho Penal en sentido subjetivo: La potestad punitiva del Estado.

La potestad represiva estatal es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partcipe de un delito, de un
hecho penalmente tpico, antijurdico y culpable.
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2.2.1 Fundamentos del Derecho Penal Subjetivo:
El Derecho Penal en sentido subjetivo 2.2.1.1 Material responde a la pregunta

acerca de por qu se pueden imponer sanciones
penales. La respuesta depender de la
concepcin que se tenga de la pena y, en
F Material Por qu consecuencia, la funcin que se les asigne a sta.
U se pueden imponer
N sanciones?
D 2.2.1.2 Poltico apunta a resolver el
A interrogante sobre por qu el Estado est
M Necesidad de habilitado para castigar, el cual se encuentra
E vinculado con las diferentes concepciones
intervencin
N polticas de Estado, pues la misin del derecho
T penal se relaciona con el modelo de Estado al
LMITES Exclusiva Proteccin de
O que pertenece.
bienes jurdicos
S
Humanidad
Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad:

Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus consecuencias. Supone la
exclusin del castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia del principio nullum crimen, nulla poena sine praevia
lege poenali. El derecho cumple una funcin de garanta para los gobernados frente a los gobernantes.
Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena.
Autoritaria: su objeto de proteccin penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de stos con el Estado.
Prescinde del principio de nullum crimen.
La ley no es la nica fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analoga.
El derecho penal deja de tener una funcin de garanta para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represin
conveniente para el gobernante.
El autoritarismo, le asigna a la represin un fin tico y seleccionador.
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2.2.2 Legitimacin y Lmites: Clasificacin de los lmites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene el Estado, a los fines de
evitar arbitrariedad por su parte:
Necesidad de la intervencin: dado la singular gravedad de las sanciones

penales, la intervencin penal del Estado slo es legtima cuando es
indispensable para el mantenimiento de su organizacin poltica. Slo se
permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los otros
instrumentos de control social.
Derivados del Exclusiva proteccin de bienes jurdicos: no se pueden tipificar hechos

delictivos ni amenazar con sanciones penales sin la existencia de un
fundamento determinado objeto de proteccin (principios de ofensividad o lesividad).
material:
LMITES Humanidad: debe resguardarse la autonoma tica del individuo y el respeto

a la persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan
atentar contra su dignidad.
Derivados del Consisten en una garanta poltica fundamental para proteger al ciudadano,
fundamento segn la cual, ste debe poder conocer de antemano cuales conductas que
estn tipificadas por ley como delitos y que sanciones tienen previstas
poltico: (principio de legalidad en la represin).
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Necesidad de la intervencin: dado la singular gravedad de las sanciones

penales, la intervencin penal del Estado slo es legtima cuando es
indispensable para el mantenimiento de su organizacin poltica. Slo se
permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los otros
instrumentos de control social.
Derivados del Exclusiva proteccin de bienes jurdicos: no se pueden tipificar hechos

delictivos ni amenazar con sanciones penales sin la existencia de un
fundamento determinado objeto de proteccin (principios de ofensividad o lesividad).
material:
LMITES Humanidad: debe resguardarse la autonoma tica del individuo y el respeto

a la persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan
atentar contra su dignidad.
Derivados del Consisten en una garanta poltica fundamental para proteger al ciudadano,
fundamento segn la cual, ste debe poder conocer de antemano cuales conductas que
estn tipificadas por ley como delitos y que sanciones tienen previstas
poltico: (principio de legalidad en la represin).
Dejando de lado estas cuestiones jurdico-filosficas, el principio de lesividad exige que el derecho penal slo regule aquellas
conductas humanas que sean socialmente relevantes. Por tanto, han de ser acciones que tengan un impacto social, que no se
circunscriban nicamente a la esfera privada. En este sentido, debe existir un tercer afectado por la conducta, otra persona
independiente del autor que padezca las consecuencias lesivas o peligrosas del acto; ello no quiere decir que deba ser una
persona identificada, sino que este tercero puede ser la colectividad, como en el caso de los delitos de peligro:
Delitos de peligro
Aquellos tipos penales que no requieren la lesin de un bien jurdico, sino que basta con que la conducta sea ponerlo en peligro (ej:
delitos contra la seguridad del trfico).
Como se ha dicho, quedan fuera las conductas que quedan dentro de la esfera privada; pero por mbito privado no debe entenderse
que el delito sea cometido en la intimidad, en el domicilio del autor y que, por eso, no deba regularse por el derecho penal. El delito
de violencia contra la mujer pareja (la violencia de gnero) puede cometerse en el domicilio de los cnyuges y no por ello debe
quedar fuera del mbito penal. Adems, en este caso existe un tercer afectado, que es la mujer vctima de los malos tratos. En
definitiva, el principio de lesividad exige que las consecuencias y repercusiones del hecho sean socialmente relevantes, que se
proyecten en la sociedad.
Trayendo a colacin las cuestiones filosficas sobre la moral, explicadas anteriormente, el derecho penal no debe regular todas
las conductas que la moral positiva considera reprochables: es posible que una conducta moralmente incorrecta (desde la
perspectiva de la moral convencional) no pueda ser objeto de regulacin por el derecho penal porque no existe lesin alguna de
intereses ajenos. El consumo consciente de drogas (no su trfico) es una conducta moralmente reprochable, pero que el
derecho penal no puede regular por considerarse que no existe un tercero lesionado; el suicidio o las lesiones provocadas por
uno mismo o consentidas (intervenciones quirrgicas) son otros ejemplos.
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2.3. El Derecho Penal en sentido objetivo

2.3.1 Contenido - 1.2.3.1.1 Derecho Penal Sustantivo o Material - 1.2.3.1.2 Derecho Procesal Penal
1.2.3.1.3 Derecho Penal Ejecutivo
El Derecho Penal en sentido Objetivo
Contenido del Derecho Penal
Derecho Penal
Derecho Derecho
Sustantivo o
Procesal Penal Penal
Material Ejecutivo
DP Codificado
Especies DP Complementario
Legislacin Penal Especial
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Contenido Es el Derecho Penal entendido como el conjunto de

normas dotadas de sancin retributiva, que se encuentra
Derecho Penal contenido materialmente en el Cdigo Penal, la
legislacin complementaria y especial, tanto en relacin
Sustantivo o a los delitos cuanto de las contravenciones,es una
Material potestad del Estado que presupone regular las
condiciones del castigo o de la aplicacin de una medida
de seguridad
Tiene la tarea de regular el juicio penal: Conjunto de

Derecho Procesal procedimientos para declarar que una persona es
Penal responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el
Derecho Penal en caso, aplicarle una medida de seguridad.
Sentido Objetivo
Derecho Penal Determina los modos de aplicacin de la pena o de las
medidas de seguridad. La sentencia penal es solo
Ejecutivo declarativa, no ejecutiva.
El derecho penitenciario es la parte ms importante del derecho de

ejecucin penal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la
efectiva realizacin del derecho penal (Ley 24.660).
Es el Derecho Penal entendido como el conjunto de

normas dotadas de sancin retributiva, que se encuentra
Derecho Penal contenido materialmente en el Cdigo Penal, la
legislacin complementaria y especial, tanto en relacin
Sustantivo o a los delitos cuanto de las contravenciones,es una
Material potestad del Estado que presupone regular las
condiciones del castigo o de la aplicacin de una medida
de seguridad
Tiene la tarea de regular el juicio penal: Conjunto de

Derecho Procesal procedimientos para declarar que una persona es
Penal responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el
Derecho Penal en caso, aplicarle una medida de seguridad.
Sentido Objetivo
Derecho Penal Determina los modos de aplicacin de la pena o de las
medidas de seguridad. La sentencia penal es solo
Ejecutivo declarativa, no ejecutiva.
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2.3.2 Especies del Derecho Penal sustantivo:

2.3.3
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El Congreso de la Nacin tiene la facultad de dictar el Cdigo Penal que se aplica en el

mbito de su materia propia en la Republica, dando lugar al denominado derecho penal
Derecho Penal Codificado codificado o comn.Su contenido se limita al derecho penal comn, quedando reservada
a las provincias las contravenciones o faltas.Cada una de las fuentes represivas funciona,
El Cdigo Penal, como ley en lo que atae a la Parte Especial, entendido este como el catalogo de infracciones y
nacional que es, se aplica en penas, en forma autnoma.
al mbito de su materia Con relacin a la Parte General, esto es, lo que respecta a las disposiciones generales
propia, en todo el territorio reguladoras de la imputacin delictiva y la pena, las necesidades prcticas exigen una
de la Repblica. armona general, expresada por un fondo comn legislativo, con validez en todo el pas o
en los respectivos mbitos territoriales provinciales, respecto de todas las fuentes del
mismo orden jurisdiccional de la legislacin represiva.
est configurado por la legislacin que complementa al Cdigo penal, normas

Derecho Derecho Penal penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley de
Penal Complementario armas y explosivos, la ejecucin de la pena privativa de la libertad, entre otras.
- Ley 20.429 de armas y explosivos.
Sustantivo Se refiere al conjunto de normas
que completa al Cdigo Penal - Ley 12.331 de profilaxis antivenrea.
- Ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad.
Su especialidad proviene de regular a travs de normas penales

Legislacin Penal Especial alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitucin
la materia que trata deviene de Nacional. Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial. Por
textos constitucionales. Regula a ejemplo, la ley de ciudadana y la del rgimen electoral.
travs de normas penales los puntos - Ley 8871 y sus modificatorias, sobre rgimen electoral.
especialmente regidos por la CN. - Ley 11.386 de enrolamiento.
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El Congreso de la Nacin tiene la facultad de dictar el Cdigo Penal que se aplica en el

mbito de su materia propia en la Republica, dando lugar al denominado derecho penal
Derecho Penal Codificado codificado o comn.Su contenido se limita al derecho penal comn, quedando reservada
a las provincias las contravenciones o faltas.Cada una de las fuentes represivas funciona,
El Cdigo Penal, como ley en lo que atae a la Parte Especial, entendido este como el catalogo de infracciones y
nacional que es, se aplica en penas, en forma autnoma.
al mbito de su materia Con relacin a la Parte General, esto es, lo que respecta a las disposiciones generales
propia, en todo el territorio reguladoras de la imputacin delictiva y la pena, las necesidades prcticas exigen una
de la Repblica. armona general, expresada por un fondo comn legislativo, con validez en todo el pas o
en los respectivos mbitos territoriales provinciales, respecto de todas las fuentes del
mismo orden jurisdiccional de la legislacin represiva.
est configurado por la legislacin que complementa al Cdigo penal, normas

Derecho Derecho Penal penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley de
Penal Complementario armas y explosivos, la ejecucin de la pena privativa de la libertad, entre otras.
- Ley 20.429 de armas y explosivos.
Sustantivo Se refiere al conjunto de normas
que completa al Cdigo Penal - Ley 12.331 de profilaxis antivenrea.
- Ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad.
Su especialidad proviene de regular a travs de normas penales

Legislacin Penal Especial alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitucin
la materia que trata deviene de Nacional. Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial. Por
textos constitucionales. Regula a ejemplo, la ley de ciudadana y la del rgimen electoral.
travs de normas penales los puntos - Ley 8871 y sus modificatorias, sobre rgimen electoral.
especialmente regidos por la CN. - Ley 11.386 de enrolamiento.
NUEZ dice que la atribucin del Congreso de la Nacin de dictar sanciones punitivas no tiene su fuente en una
delegacin expresa por parte de las provincias, sino que emana de un principio reconocido por la Corte Suprema, de que la
concesin de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales ciertas disposiciones legales para cuyo
cumplimiento no hay otro medio coercitivo. La materia de esos poderes de legislacin y de ejecucin represivos
reconocidos, es siempre de naturaleza contravencional porque penalmente su objetividad jurdica se concreta en una
contravencin o desobediencia a leyes que regulan relaciones entre la administracin pblica y los administrados
2.3.3 El art. 4 del Cdigo Penal y el sistema represivo

ARTICULO 4. - Las disposiciones generales del presente cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales,
en cuanto stas no dispusieran lo contrario.
El art. 4 del Cdigo Penal cumple una funcin general ordenadora del sistema jurdico, y junto con el art. 31
de la CN (La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los responsables del delito), que establece
la jerarqua de las leyes, (determina la existencia de un sistema comn de legislacin penal para todo el pas),
CN. Artculo 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas,
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no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
Cabe aclarar que, mientras no est de por medio una garanta constitucional, las provincias, en la esfera de derechos que les
corresponden, pueden sancionar principios no coincidentes con los de la parte general del Cdigo Penal, sin embargo, no pueden
ir muy lejos, porque las garantas constitucionales estn siempre muy cerca de las disposiciones penales.
El art. 4 del Cdigo Penal, debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del Congreso, sino tambin a las que dictan las
provincias en materia contravencional. Esta norma hace extensiva la aplicacin de los contenidos de la parte general del Cdigo
Penal a las leyes penales que no la poseen. Las disposiciones generales del Cdigo Penal rigen en virtud de su art. 4 como
derecho supletorio, slo respecto de las leyes del Congreso, con alcance para los territorios nacionales. Esta vigencia supletoria,
no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario. La disposicin contraria puede ser expresa o implcita
2.3.4 Divisin del Derecho Penal Sustantivo

Segn la rama de las infracciones: Comn o Delictual Contravencional Disciplinario
Derecho penal comn, conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos que implican una ofensa a los bienes de
los individuos como tales (vida, honor, propiedad, etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad poltica, salud pblica,
administracin, etc.). (Ampliado en cuadro de conceptos ms abajo)
Derecho penal contravencional o administrativo, es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza
penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administracin, tambin protege la seguridad jurdica,
reprime porque determinadas acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social.
Segn SOLER las normas de ste derecho se dirigen al hombre como miembro de una comunidad, dirigidas a seres sociales,
pero niega la autonoma de esta clase de normas.
La contravencin, segn NUEZ, es una infraccin a los deberes impuestos a los individuos por la legislacin que regula la
actividad administrativa estatal. Exige una distincin sustancial entre los delitos y las contravenciones, y debe extenderse a todo
el mbito de las transgresiones a los mandatos administrativos.
La Escuela Alemana, representada por GOLDSCHMIDT, busca la naturaleza especial de las contravenciones en la trasgresin a
una disposicin mediante la cual la administracin estatal busca lograr el bienestar pblico. Lo determinante se encuentra en la
posicin de esa accin respecto de la actividad administrativa considerada en s misma.
Derecho penal disciplinario, es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujecin
pblica. Tiene la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujecin supone para que el organismo o institucin
desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad. Ese orden puede ser transgredido mediante la diligencia, la
fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relacin de esa especie implica. Los llamados poderes de
polica y disciplina punitiva de los rganos judiciales en las audiencias, son verdaderas facultades represivas disciplinarias,
tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesario
para la actuacin material del rgano estatal.
Segn NUEZ el mbito del derecho penal disciplinario es ms reducido, corresponde a la ms restringida relacin del Estado
con las personas sometidas a un orden de sujecin pblico. Las penas disciplinarias como las advertencias, el llamado de
atencin, la suspensin, la multa, entre otras, representan coerciones tendientes a evitar esos actos. Estas sanciones pueden
concurrir con las penales y las contravencionales cuando resultan del mismo hecho, sin que se viole el principio non bis in
idem (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho). La decisin disciplinaria debe esperar la sentencia del tribunal
penal o contravencional para evitar juzgamientos contradictorios.
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Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad:

Segn la rama de las infracciones Derecho Penal de autor se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo
delictivo es una forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del
autor del hecho, y no el hecho en s.
Comn o
Derecho Penal de acto fundamenta el castigo en la peligrosidad de la
delictual conducta del autor, tomando como presupuesto esencial la exterioridad de sta
Est en CP ltima.
Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en peligro
real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando as la seguridad de
Divisin estos derechos.
del
Derecho Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento
Penal de un deber de los particulares frente a la Administracin.
Contravencional
Sustantivo Tambin protege la seguridad jurdica, reprimiendo aquellas acciones que
transgreden, al no cooperar, la actividad administrativa, cuyo objeto es la
prosperidad social o el bienestar colectivo
Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la

sujecin pblica. Potestad pblica que regula la accin disciplinaria de los
organismos del Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo est la realizacin de
Disciplinario actividades pblicas o vigiladas por la potestad pblica, como son los colegios
profesionales y los sindicatos legalmente investidos del gobierno de la matricula o
de la afiliacin respectivamente.
Se trata de la accin de los rganos judiciales y legislativos tendientes a proteger su propio
desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesario
para la actuacin material del rgano estatal.
2.3.5 Delitos comunes, polticos y conexos

Un delito es, como bien sabemos, toda aquella accin o actividad que contraviene las reglas o leyes establecidas en algn lugar.
Generalmente, se habla de un delito cuando dicho acto est sometido a las leyes jurdicas y penales de un pas o estado. Por lo tanto,
no cualquier actividad que no se ajuste a ciertas reglas es un delito, sino que nicamente todas aquellas que violan la normatividad
impuesta en leyes, constituciones o cdigos legales. De esta manera, cualquier delito tiene una consecuencia jurdica. Es decir, quien
comete un delito se ve sometido a un procedimiento judicial que tiene como finalidad establecer una pena, como castigo, dependiendo
de lo que se haya hecho. Por ejemplo, existen delitos que conllevan penas ms severas, mientras que otros simplemente implican
multas o algn otro castigo mnimo. Los delitos pueden variar entonces de un lugar a otro, tanto en su definicin como en su castigo. De
hecho, cada legislacin tiene una lista ms o menos amplia de los delitos que pueden ser castigados por la va penal. Esto quiere decir
que para determinar si una persona es culpable o no de lo que se le acusa, sta debe estar sujeta a un juicio que lo determine. En
otros casos, cuando no se trata de un delito, se habla de una falta o infraccin, ya que ello no implica una accin jurdica o penal sino
nicamente una llamada de atencin administrativa. Finalmente, los delitos se clasifican principalmente por el tipo de accin que se
lleva a cabo o por los daos que dicha actividad produce en el afectado.
Delitos comunes: son el tipo de delitos que se comenten la mayora de las veces. Son actos sin mayor trascendencia, del
fuero comn, que generalmente no implican un castigo muy severo. En este caso podemos hablar de robos.
Con respecto a los polticos y conexos, su caracterizacin ha sido encarada con criterio subjetivo y objetivo, aunque hoy prevalece una
tendencia mixta, que reconoce, sin embargo, que es el aspecto subjetivo el que con ms rigor caracteriza al delito poltico.
Delitos polticos
Para formular un concepto de delito poltico se han propuesto 2 aspectos:
primero el criterio objetivo, aquellos tipificados por el ttulo X del C.P. Delitos contra los poderes pblicos y el orden
constitucional. Y
segundo la categora de delitos poltico subjetivos, la cual vinculaba los fines mviles o intenciones de sus autores, que por
su politicidad lo absorban dentro de la ltima categora nombrada.
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Luis Jimnez de Asa (1889-1970) opositor al rgimen de Franco, que debi por ello exiliarse en Argentina, distingue los delitos
polticos de los comunes o atvicos, clasificndolos a su vez, en:
delitos polticos en sentido estricto (ejecutados para cambiar la forma de gobierno y crear otra nueva);
anarquistas (contra la organizacin estatal, destruyndola); y
sociales (con el fin de lograr una ms distribucin de la riqueza).
Los fines del delincuente poltico son generosos y propician la mejora social, a travs de contradecir lo estipulado en leyes y polticas
de gobierno que consideran inadecuadas. El hecho sigue siendo antijurdico aunque no se castigue, o se lo haga ms benvolamente,
salvo que la revolucin triunfe y entonces al adecuarse las normas a las nuevas ideas resulten las actuaciones lcitas. Son por lo tanto
los delitos polticos relativos a cada Estado y al momento histrico de que se trate.
Sobre qu se considera delito poltico existen tres teoras.
La teora objetiva tiene en cuenta el bien jurdico lesionado (el ataque a los derechos polticos de los ciudadanos o a la poltica
estatal). En este caso pueden ser considerados delitos polticos el de traicin, sedicin y rebelin .
Para la teora subjetiva, sustentada por Lombroso, Ferri y Laski un delito es poltico si tiene esa finalidad su autor, o sea que
cualquier acto contrario a la ley puede ser delito poltico si est inspirado en motivos nobles, y no con fines egostas, y para el bien
comn, segn el punto de vista de su autor.
Las teoras mixtas sustentadas entre otros por Soler combinan ambas posiciones requirindose que el delito sea objetivamente
poltico y que la finalidad del autor sea moralmente buena.
En los Estados totalitarios la sancin de los delitos polticos es ms rigurosa que en los delitos comunes, mientras que en los liberales,
sucede lo contrario.
La Constitucin de la Nacin argentina en su artculo 18, establece la abolicin de la pena de muerte por causas polticas.
El artculo 50 del Cdigo Penal argentino excluye a los delitos polticos de la reincidencia.
Quienes cometieron delitos polticos tienen el derecho al asilo poltico que les permite no ser extraditados al pas que los reclama para
su juzgamiento amparndose en la proteccin de otro Estado.
Artculo 50.- Competencia durante la investigacin. Cuando el Ministerio Pblico Fiscal investigue en forma conjunta
delitos cometidos en distintos distritos judiciales, entender el juez del distrito correspondiente al hecho ms grave o donde se
desarrolla la investigacin principal, salvo si el imputado se opusiera porque se dificultase el ejercicio de la defensa o se
produjera retardo procesal
SINTTICAMENTE:
Para el criterio objetivo, el delito poltico tiene como objeto nico y exclusivo, destruir, cambiar o perturbar el orden
pblico. Se trata de la naturaleza del acto en s misma.
El criterio subjetivo encuentra el elemento diferencial en el mvil o en el fin que inspira el acto. La posicin ms definida
piensa que, concurriendo ese elemento, cualquier delito puede tener el carcter de poltico.
El criterio mixto asocia el bien jurdico atacado y el mvil poltico. Objetivamente, el delito poltico lesiona los derechos
del estado en la esencia o en la forma. Pero es necesario, adems, que esa lesin sea realizada con un fin poltico.
Delito poltico Criterio objetivo: aquellos tipificados por el Cdigo Penal bajo el Ttulo X,
Delitos contra los Poderes Pblicos y el orden constitucional. Criterio subjetivo: se tiene en cuenta los fines,
mviles o intenciones de los autores.
Delitos conexos
No son, ya por definicin, delitos polticos, sino comunes conexos con polticos. Ocurren cuando se cometen delitos comunes
relacionados al delito poltico. En este caso deben estar estrictamente vinculados al hecho punible principal y sin que medie
entre ellos mucho lapso temporal, para ser considerados polticos. De ello resulta que es inaplicable el criterio objetivo para su
caracterizacin. Se requiere conexin y unidad de tiempo y lugar con un delito poltico, a lo que debe agregarse los mviles
elevados que caracterizan el fin poltico, "como pueden serlo los propsitos de restaurar la libertad escarnecida".
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2.4. El estudio cientfico del fenmeno penal

Existen autores que sostienen que el derecho penal rene los caracteres necesarios para ser considerado una ciencia. Este
fenmeno puede ser analizado desde distintos ngulos.
2.4.1 La dogmtica penal
El estudio dogmtico presupone la existencia de una ley, y se propone su sistematizacin, interpretacin y aplicacin correctas.
Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan, es decir un derecho positivo, y por los materiales que manejan, esto
es, un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes cuyos contenidos elaboran.
La dogmtica supone la distincin entre el derecho que es y el derecho posible, y se ocupa del primero, estudiando el sistema de
normas en su momento dinmico. La dogmtica estudia un sistema de normas no ya en su momento esttico, como fenmeno sino en
su momento dinmico, como voluntad actuante. La ley, as considerada, no es un modo de ser, sino del deber ser.
La explicacin cientfica del derecho penal, slo es posible mediante el mtodo dogmtico que consiste en tomar el conjunto de
preceptos vigentes y construir un sistema con ese material.
Este razonamiento jurdico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar un
sistema. Las normas estn compuestas por conceptos abstractos y deben ser manejadas en la tarea sistemtica
Las operaciones necesarias para alcanzar el resultado son:
la descripcin y el aislamiento de cada figura jurdica;
la comparacin, jerarquizacin y agrupamiento de ella para inducir principios generales o criterios sistemticos y distributivos.
Finalmente; la deduccin verificante de la exactitud de los principios alcanzados.
La teora dogmtica slo puede alimentarse del derecho vigente. Todas las elaboraciones que se hagan de lege lata deben extraerse de
la ley.
Para el estudio dogmtico es un dogma el principio de la plenitud del orden jurdico estatuido. Su punto de referencia son las
conductas de los hombres.
2.4.2 La poltica criminal
La poltica criminal tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito,
mediante la configuracin del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, as como el
mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad y correccin.
Para ello se vale de los datos de la criminologa y de todos aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la
experiencia carcelaria, de la poltica social, etc., considera tiles para cumplir su cometido.
2.4.3. La criminologa
La criminologa es la disciplina que aplica mtodos biolgicos para el conocimiento de los fenmenos sociales, asimilando la sociedad a
un organismo, que trata sus cuestiones con trminos mdicos, sometindola al mtodo causal explicativo y que adhiere al determinismo
de las acciones humanas.
El auxilio de la criminologa al derecho penal se manifiesta, por una parte, en el conocimiento por el legislador de realidades operantes
en el mbito de los intereses de una sociedad, y por otra, en la cooperacin para el conocimiento de las realidades ya captadas por las
normas represivas.
La victimologa. Concepto, clasificacin de las vctimas; su papel en la comisin del delito.
El derecho penal sustantivo se ocupa del estudio del delito, la criminologa del delincuente y la victimologa de la vctima y su rol en el
hecho. Es el estudio cientfico de las vctimas del delito, de la vida social y por abuso de poder. La vctima es el sujeto perjudicado, es
quien sufre el menoscabo o destruccin de sus bienes, aunque no siempre es inocente. Las diferentes tipologas dependen de las
relaciones entre el autor y su vctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el delincuente, de su ubicacin familiar
o social, etctera.
Clasificacin:
a) inocente o ideal (es la victima annima que no desencadeno la situacin);
b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por una pandilla);
c) voluntaria (suicidio por adhesin, eutanasia);
d) provocadora (homicidios pasionales);
e) por imprudencia (quien deja el auto en la va pblica con las llaves puestas);
f) infractora (agresora en la legitima defensa), etc.
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HANS VON HENTING divide a las vctimas en: resistentes y cooperadoras. Debemos considerar la relevancia del aporte de la
victimologa para elaborar polticas de prevencin.
Las vctimas resistentes lo pueden ser en forma real (se defiende de manera efectiva) o en forma presunta, (es victimizada en forma tal,
que nos indica que el criminal saba que se iba a defender.)
2.4.4. Las disciplinas auxiliares
Medicina Legal En esta disciplina se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza mdica que se hacen necesarios para aplicar la
ley, y a los cuales el derecho hace referencia. La medicina legal es importante porque va a determinar si una persona est o no
involucrada en un hecho punible que se haya cometido.
En la medicina legal intervienen los abogados, los jueces, los defensores pblicos, etc. Y, por ello hay que determinar a travs de la
medicina forense lo ocurrido.
Los jueces no saben de experticias, de peritajes, los cuales se le deben llevar y explicrselos, analizrselos, detallarle por que el experto
lleg a esa conclusin, para que el Juez pueda saber con certeza si est en presencia de un suicidio, de un homicidio o de un accidente;
para que en base a esos elementos de juicio el Juez pueda determinar o no la responsabilidad penal de una o de varias personas
involucradas en el hecho.
De igual manera la medicina legal es importante para el fiscal del Ministerio Pblico, por ser este quien lleva adelante el proceso penal,
es decir, es quien debe realizar las investigaciones para que se pueda realizar el proceso en un acto decisivo, conclusorio o decisorio
dentro del debate procesal penal, por lo tanto necesita ayudarse, auxiliarse con esa prueba pericial que le aporta la medicina legal.
Tambin, la medicina legal es importante para los abogados, porque estos necesitan apoyarse en los exmenes peritajes o probar que
los mismos desviaron el sentido de las investigaciones y si este es el caso pueden eliminar, tachar o desvirtuar el examen pericial si
existen circunstancias de duda razonable que puedan probar como tal.
La medicina legal es importante para la sociedad, porque la comunidad debidamente constituida se rige por normas y el estado debe
garantizar que las instituciones cumplan con sus funciones y que la comunidad sea protegida, por lo que aquella persona que cometa un
hecho punible debe ser sancionada; pero, si la persona es imputable total o parcialmente debe ser sometida a medidas de seguridad
especiales como sera el caso de los orates o de los locos que deben ser recluidos en sanatorios especiales.
Psiquiatra Forense Forma parte de la medicina legal y constituye una gua indispensable para determinar la imputabilidad o
inimputabilidad del autor de un hecho, y aconsejar la aplicacin de la correspondiente medida cautelar. Es una subespecialidad de la
psiquiatra. Se define como la aplicacin de la psiquiatra clnica al derecho, con el objetivo de establecer el estado de las facultades
mentales, con el propsito de delimitar el grado de responsabilidad penal y capacidad civil del individuo
Criminalstica Estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos. Se encuentra integrada por muy variados
aportes como ser las pericias qumicas, dactiloscopia, interpretacin de documentos, etc. La criminalstica es una disciplina que aplica
conocimientos, mtodos y tcnicas de investigacin cientfica de las ciencias naturales en el examen del material sensible significativo
relacionado con un presunto hecho delictuoso con el fin de determinar, en auxilio de los rganos encargados de administrar justicia, su
existencia cierta, reconstruirlo o sealar y precisar la intervencin de uno o varios sujetos en el mismo. La criminalstica se sirve de los
conocimientos cientficos para reconstruir los hechos. El conjunto de disciplinas auxiliares que la componen se denominan ciencias
forenses
UNIDAD N 3: Evolucin histrica de las ideas penales
3.1. Breve resea histrica del pensamiento penal
Este resumen pretende trazar la evolucin desde un derecho penal de carcter religioso a otro de carcter laico, desde uno
de ndole privada a otro pblico, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la individual y subjetiva. El modelo de
derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la Ilustracin y legislativamente se fue plasmando en el
proceso de codificacin posterior a la Revolucin Francesa.
3.1.1. Derecho Romano
Sus rasgos ms destacados fueron:
La afirmacin de carcter pblico del derecho penal durante el Imperio, aunque antes distingui entre los delicta privata y los crimina
publica; la diferenciacin entre hechos dolosos y culposos y entre delito consumado y tentado; el desarrollo de la impunibilidad, de la
culpabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad; la admisin de la prescripcin de la accin penal; la aceptacin de la
analoga en distintos perodos en los que se apart de la legalidad.
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Se consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antiguas (por ejemplo, el Cdigo de Man de la India o la ley
mosaica o Pentateuco de los hebreos), estaba impregnado de un fuerte contenido religioso, donde se confunda el delito y el pecado, el
derecho y la moral; al ofensor se lo castigaba por voluntad divina y como expiacin
3.1.2. Derecho Germnico
Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del derecho romano.
Segn las fuentes de la poca, inicialmente imperaba la institucin de la Faida o venganza de sangre, que determinaba que frente a
ciertos delitos no haba otra alternativa que lesionar o matar al ofensor y se extenda a toda la familia del infractor, sometida a la
potestad punitiva del pater familiae (Sippe).
La prdida de la paz consista en que se privaba al reo de la proteccin de su grupo y se lo abandonaba en poder del ofendido.
En la evolucin ulterior, para evitar la venganza, se pagaba una suma a la vctima del delito o a su grupo familiar, no slo para
compensar el dao sino tambin como castigo. Tambin rega el precio de la paz como sistema composicional consistente en el pago
por el delincuente de una pena pecuniaria a favor del Estado como retribucin por la prdida de la paz; cuando las infracciones eran de
escasa gravedad se pagaba pequeas multas. (Busse).
Dado que lo relevante era el dao causado y no la situacin subjetiva del delincuente, no se castigaba la tentativa delictual y la
responsabilidad era preponderantemente objetiva.
3.1.3. Derecho Cannico
Durante la Edad Media, debido al poder poltico que tena la Iglesia Catlica durante el Sacro Imperio Romano-germnico- el derecho
cannico no solo fue un derecho disciplinario aplicable a sus fieles y a los clrigos, sino que tambin abarc al resto de la sociedad, es
decir, los laicos; en materia penal, si bien distingua entre pecado y delito, consider que la finalidad de la pena era la enmienda del
condenado a travs de la penitencia.
Sus caractersticas fueron:
Se trat de un derecho eminentemente subjetivista, pues estableca reglas sobre la culpabilidad, en contraste con el derecho
germnico de corte objetivista; sin embargo las interdicciones por los delitos de hereja y apostasa, que recaan sobre los descendientes
del autor, la responsabilidad penal y las corporaciones, la vigencia del versari in re illicita.
1. Clasific los delitos en tres categoras:
1. los eclesisticos delicta more eclesiastica), que atentaban contra el derecho divino y slo competan a la Iglesia; y se juzgaban por el
Tribunal eclesistico aunque fueran cometidos por un laico.
2. los meramente seculares, que lesionaban el orden humano, reprimidos por el poder laico; y
3. los mixtos (delicta mixta), castigables por el poder civil y por la Iglesia (por ejemplo, adulterio, incesto)
La pena, que tuvo carcter personal, mereci amplia consideracin y diferente fundamentacin: algunos la vieron como retribucin
divina; otros, como Santo Toms de Aquino, como venganza, intimidacin y enmienda derivadas de la justicia conmutativa. Las penas
eclesisticas se dividieron en espirituales y temporales.
Introdujo algunas instituciones de carcter humanitario que atemperaron el rigor germnico: la denominada tregua de Dios evitaba o
suspenda la venganza del ofendido, propia de la Faida; el derecho de asilo en ciertos lugares, como los templos, protega a personas
fugitivas de sus perseguidores.
Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, pues todos son hijos de Dios.
Permiti las subsistencias del derecho romano
Afirmo la naturaleza pblica del derecho penal
El poder punitivo se ejerca en el nombre de Dios
Confundi lo ilcito con lo inmoral.
Desconoci el Principio de Reserva, y en consecuencia el poder de los Jueces no tuvo lmite.
Implanto la Tregua de Dios tipo de asilo que limito la venganza privada, ya que la violacin de la tregua se consideraba como
sacrilegio.
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3.2. Las Escuelas Penales

3.2.1 La Escuela Clsica del Derecho Penal
Escuela Clsica del Derecho Penal
LA ESCUELA CLSICA DEL DERECHO PENAL
Precursor: Cesare Baccaria La pena tiene fines de prevencin especial negativa y

prevencin general negativa Prevencin especial: que el
delincuente no cometa nuevos delitos Prevencin
general. desincentivar a los dems de cometer delitos.
No atormentar al delincuente
Principios o Postulados Bsicos:
Eliminacin de los procesos secretos por pblicos e
Principio de legalidad de los delitos y las penas
introduccin de un sistema acusatorio
delito y castigo slo si existe ley previa.
Eliminacin de la tortura como mtodo de confesin. La
Prohibicin de interpretacin por parte del juez
confesin deja de ser la prueba ms importante
(seguridad jurdica)
Igualdad ante la ley, lo que implica la eliminacin de las
Relacin proporcional entre delito y la pena
diferencia entre ciudadanos en razn de su clase social o
El sentido de la represin era salvaguardar la
econmica
sociedad
Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia
para casos excepcionales
Precursor: Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria. El nombre de clsica de esta escuela es utilizado para abarcar a todos los autores
que precedieron al Positivismo Criminolgico, y dentro de su abanico de representantes, son mencionados tericos que muy distintas
posturas.
Obra: Tratado de los delitos y de las penas (11/1764) tesis contractualista.
ESCUELA CLSICA
Es una corriente que apareci a raz de las nuevas ideas surgidas como reaccin vigorosa a la anterior y ancestral forma de ver al
derecho penal. Los pensadores cuya obra dio origen a esta escuela son: Francisco Romagnosi, Hegel, Rossi y Carminagni.
La escuela clsica nace con el tratado con los delitos y de las penas, de Becaria y finaliza con Carrara, escuela clsica . Esta se
designa as por el mismo Carrara y, efectivamente, es cierto que el maestro de Pisa le dio tal nombre. Ferri, por su parte expres ser
l quien la llam escuela clsica, y que lo hizo con sentido de admiracin. Otros opinan que tal ttulo no fue dado por los clsicos, sino
por los contradictores de dicha Escuela, o sea por los positivistas.
Sus postulados son los siguientes:
Libre albedro este postulado establece que todos los hombres nacen con igualdad para actuar conforme a derecho, de manera que
quien lo contratara lo hace a su libre eleccin;
Niega el determinismo, el fatalismo o la predisposicin hacia el delito.
Igualdad de derechos se colige que el hombre nace en igualdad en cuanto a sus derechos, por lo cual, la ley debe de aplicarse de la
misma manera a todos los hombres, por provenir de la misma circunstancia de igualdad.
Responsabilidad moral como el hombre nace con libre albedro y puede escoger libremente entre el bien y el mal, la responsabilidad es
de tipo moral.
El delito como eje y como entidad jurdica El punto de partida de la problemtica penal, lo constituye el delito, que es una entidad
meramente jurdica; as, importa ms lo objetivo que lo subjetivo. La manifestacin externa constitutiva del delito es lo que interesa,
independientemente de circunstancias internas y, con base en el delito, debe castigarse al delincuente.
Mtodo empleado: el objeto determina el mtodo en la investigacin, de manera que esta escuela sigue el deductivo (ir de lo general
a lo particular). Tambin se conoce como mtodo especulativo, lgico abstracto, teleolgico o finalista.
Respecto al Derecho Penal. Se consider como una ciencia jurdica que deba estar incluida dentro de los lmites que marca la ley, sin
dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento deba ser la justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la tutela
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jurdica, a travs del estudio de tres temas fundamentales: el delito, la pena y el juicio penal. Fuera de Italia debe mencionarse a
Feuerbach, autor del Cdigo de Bavaria (Alemania) de 1813 quien realiz aportaciones sobre el principio de legalidad y sobre la
fundamentacin de la prevencin general y a Bentham (Inglaterra), quien realiz estudios sobre la concepcin utilitaria de la pena, pero
especialmente en el campo penitenciario.
Respecto al mtodo. Consideraron que el mtodo ms apropiado para el estudio de su construccin jurdica era el Racionalista o
Especulativo del cual sirven las ciencias jurdico-sociales.
Respecto al delito. Sostuvieron que no era un ente de hecho, sino un Ente jurdico, una infraccin a la ley del Estado; considerando
que al definir el delito como un ente jurdico, quedaba establecido, de una vez para siempre, el lmite perpetuo de lo prohibido,
distinguindolo, adems, de lo que poda ser una infraccin a la ley moral o a la ley divina, que no son delito.
Respecto a la pena. La consideraron como un mal, a travs del cual se realiza la tutela jurdica, siendo la nica consecuencia del delito.
Se consider que el delito es la infraccin de la ley del Estado pero que sta debe adaptarse a la ley natural, con lo que se evidencia que
el objeto de anlisis no es el derecho positivo sino un derecho ideal que debe ser elaborado con ayuda de la razn y del que las leyes
estatales han de extraer un contenido. (Berdugo I., y Arroyo Z. L. ob. Y pag. Cit.)
Respecto al delincuente. No profundizaron en el estudio del delincuente, ms que como autor del delito, afirmando que la
imputabilidad moral y el libre albedro son la base de su responsabilidad penal. A decir del penalista Juan P. Ramos, la Escuela Clsica no
ignoraba al delincuente sino que lo exclua porque no lo necesitaba para su construccin jurdica. Al Derecho Penal Clsico le interesa el
acto del delincuente mismo. Y ni siquiera el acto slo del delincuente, sino el acto relacionado con una violacin al Derecho, que lo
convierta en ente jurdico.
En el mbito penal se establecieron dos grandes corrientes positivas, el positivismo criminolgico, especialmente en Italia, y el
positivismo jurdico penal receptado por la ciencia alemana, cuyos ms relevantes representantes fueron Binding en cuanto al
positivismo jurdico normativista y Von Liszt en cuanto a positivismo jurdico sociolgico y cuyos efectos fueron distintos a los
producidos en la ciencia italiana, por contener el todava vigente cdigo penal, gran influencia de aquellos pensamientos.
3.2.2 La Escuela Toscana -
ESCUELA TOSCANA
Primer expositor: Giovanni Alessandro Francesco Carmignani (1768-1847).
Exponente ms representativo: Francesco Carrara (1805-1888)
Obra principal: Programa del curso de derecho criminal (1859).
ANLISIS DE SU TEORA:
Fuerza FISCA subjetiva: representa

la accin humana, acto externo del
hombre.
Fuerza FISICA objetiva: representa
la antijuridicidad, es decir, accin
contraria al ordenamiento del Estado.
Fuerza MORAL subjetiva: equivale Delito LEY

a la culpabilidad, accin moralmente
imputable a la persona que se
presume libre.
Fuerza MORAL objetiva: debe
existir una lesin, un dao, que
representa el mal ejemplo que el
delito produce en terceros (razn
poltica del castigo)
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ESCUELA TOSACANA: Sistema de anlisis de su teora

La obra de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versin fundamental. Desarrolla una teora pura del delito,
estableciendo principios de Derecho Penal vlidos en todo tiempo y lugar. Es una doctrina ontolgica jusnaturalista porque busca la
nocin de ser del delito y de la pena en algo que est ms all de la ley. Carrara sealaba que la ciencia no debe buscarse en lo que el
legislador haya dispuesto, sino que lo por l dispuesto no vaya a chocar con la razn o lesionar la justicia.
Emplea un mtodo racional-deductivo: establece axiomas generales y abstractos que se aplican a casos particulares.
Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a las leyes positivas. Reconoce el principio de
causalidad, entiende al hombre como un ser inteligente y libre.
El delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico resultante del choque o contradiccin entre el hecho del hombre -una fuerza y
la ley derecho positivo-. El delito lesionaba un derecho subjetivo de la vctima (ningn hecho puede ser delito sino ataca la ley).
El positivismo criminolgico y sus manifestaciones - Principales expositores

TERZA SCUOLA
La Tercera Escuela, Terza Scuola, escuela crtica o escuela del positivismo crtico, tiene su aplicacin precisamente por la pugna existente
entre las escuelas clsica y positiva, ha dado lugar a estimar y con razn, que la tercera escuela est formada con bases de ambas
escuelas.. Tercera escuela la principal surge en Italia (terza scuola), cuyos principales representantes son Alminea y Carnevale. En
Alemania hubo una tercera escuela, que coincide con los postulados de la italiana. La Tercera Escuela (conciliacin entre las escuelas
clsicas y positiva) determin que los principales aportes del positivismo criminolgico fueron la admisin de las medidas de seguridad
y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronstico sobre la peligrosidad del condenado, a la hora que el
juez deba individualizar la pena
La crtica dirigida a esta tercera escuela, estriba en sostener, que no contiene caractersticas propias para formar una escuela. Nos
parece que si la llamada tercera escuela puede presumir de ttulo de vida en el periodo de los orgenes, es decir, que responda a una
necesidad, hoy, dados los nuevos desarrollos, de ndole jurdica tambin, de la escuela criminal positivista, dadas las distinciones y
diferenciaciones que se han efectuado en el seno mismo de la escuela clsica, esta tendencia carece de caractersticas propias lo
bastante relevantes y distintas para formar una escuela. Por lo dems, su mismo fundador, Carnevale, repeta tambin que la escuela
surgi por una necesidad de distincin aunque fuera transitoria.
1850/1900 A travs de la escuela positiva va a adoptar el mtodo inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surgen
postulados opuestos a los de la Escuela Toscaza. En esta corriente el delito ser entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal
es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo. La intensidad de la pena
depende de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado mediante la aplicacin de medidas o sanciones. El objeto principal
de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada
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Distingue el delito como fenmeno

natural individual y social- y el delito
como ente jurdico regulado por el
TERCERA ESCUELA DEL DERECHO CRIMINAL derecho penal. Reserva el mtodo
experimental para las ciencias penales
que estudian el delito bajo el primer
aspecto, y la aplicacin del mtodo
Exponentes ms representativos
lgico jurdico para las que lo estudian
bajo el segundo. La culpabilidad del
autor como fundamento de su
Carnevale y Alimena (Italia) Von Listz, Hamel y Prins (Alemania)
responsabilidad criminal, y su
peligrosidad como criterio para
Lneas generales del pensamiento positivo criminolgico
determinar la sancin aplicable
La tercera escuela sustenta los siguientes postulados

.
Negacin del libre albedro
El delito es un hecho individual y social
Se interesa por el delincuente, ms que por el delito
Seala las ventajas del mtodo inductivo
Adopta la investigacin cientfica del delincuente
Considera la responsabilidad moral
Distingue entre imputables e inimputables
Plantea la reforma social como deber del Estado.
El nacimiento del Positivismo Criminolgico

POSITIVISMO CRIMINOLGICO dio paso a una nueva era, basada en el
mtodo cientfico. Un pensamiento
revolucionario que vino a sustituir a la
anterior Escuela Clsica, siendo sus mayores
impulsores Enrico Ferri, Raffaele Garofalo
y Cesare Lombroso. Esta nueva etapa
aunaba distintas visiones, desde lo
Posiciones
Escuela clsica Positivismo antropolgico hasta lo sociolgico, pasando
por la Psicologa, la Biologa o la Psiquiatra,
extremas
Escuela Positiva criminolgico pero todas stas formadas con un nico
propsito, crear una base rigurosa de
conocimientos basados en el mtodo
emprico y la robustez cientfica y superar la
anterior etapa carente de todos estos
procedimientos
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Positivismo criminolgico Principales expositores
Representantes ms destacados
Cesare Lombroso Enrique Ferri Raffaele Garfalo

(1835 1909) (1856 1929) (1851 1934 )
De orientacin De orientacin Moderada

antropolgica sociolgica
Lneas generales del pensamiento positivo criminolgico
Repercuten en el mundo del derecho las ciencias naturales e introducen su mtodo de anlisis, inductivo y
experimental. Estudia al delito como accin humana y no como una abstraccin jurdica. Se preocupa por las
causas (etiologa) del comportamiento criminal (se rompe el pensamiento clsico de la libre eleccin, y entran en
juego otros factores). El delito deja de ser entendido como un ente jurdico, siendo su factor causal el modo de
ser delincuente y la influencia del ambiente que lo determinan fatalmente a cometerlo (gana la teora determinista
sobre el libre albedro). La sociedad es representa como un organismo, y los delincuentes como enfermedades que
deben ser sanadas. Los delincuentes responden, no `por su culpabilidad (responsabilidad moral fundada en la libre
voluntad e inteligencia humana) sino por el principio de responsabilidad social o legal de los individuos, por el
hecho de vivir en sociedad. Deja de ser un parmetro la gravedad de la conducta y pasa a cobrar relevancia la mayor
o menor peligrosidad del delincuente (fuente de estudio: el delincuente y su personalidad anormal o desviada, no el
delito).
ESCUELA POSITIVA:
Escuela positiva Como reaccin contraria a la escuela clsica, surge esta corriente, la cual se fundamenta en bases cientficas que
corresponden a las ciencias naturales. Sus seguidores son: Enricco Ferri, Rafael Garfalo y Cesar Lombroso.
Los postulados de la escuela positiva constituyen la negacin de los sealados por la clsica y son los siguientes
Niega el libre albedro Esta escuela afirma que el hombre no escoge libremente y de manera consiente el mal sobre el bien; dado que es
un ente natural y, en algunos casos, con anormalidades que evitan su sano y libre discernimiento, no puede elegir. Al respecto, cabe
destacar la influencia de Cesar Lombroso, con sus estudios mdicos y antropolgicos que dieron origen a la teora del criminal nato.
Responsabilidad social manifiesta: que la responsabilidad, lejos de ser moral, es de tipo social. La colectividad, al tener en cuenta la
posible predisposicin hacia el delito en determinados sujeto, debe tomar las medidas necesarias para prevenirlo y, en un momento
dado, defenderse.
Delincuente, punto central El delito no es el centro de atencin, sino la persona que lo comete; a su vez, el delincuente es el objeto de
estudio, mientras que el delito es solo la consecuencia.
Mtodo empleado Los positivistas utilizaron el mtodo inductivo (ir de lo particular a lo general), conocido tambin como
experimental. A partir de estudios realizados acerca de un delincuente o sujeto antisocial concreto, llegan a sus conclusiones y
desarrollan hiptesis, con lo que crean sus tesis relacionadas con el comportamiento criminal.
Pena proporcional al estado peligroso En esta corriente se niega que la pena tenga o deba tener proporcionalidad directa con el delito,
y se asegura que debe ser proporcional al estado peligroso, independientemente del tipo y gravedad del delito.
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Prevencin De los postulados anteriores se desprende la importancia de la prevencin del delito, que debe darse en lugar de su
represin. Los positivistas creen que, al igual que la medicina, es ms conveniente prevenir que curar.
La medida de la seguridad es ms importante que la pena En vez de castigar se debe prevenir y, por tanto, aplicar las medidas de
seguridad para evitar las penas. Se hacen clasificaciones de las medidas de seguridad segn diversos criterios, y se afirma que debe
aplicarse la ms adecuada al caso, en virtud de la peligrosidad y caracterologa especificas del sujeto.
Clasificacin de delincuentes A esta escuela no le preocupa tanto la clasificacin de los delitos, como la de los delincuentes, con
fundamento en su peligrosidad y caractersticas sociales, y psicolgicas, de las cuales existen diversas clasificaciones.
Sustitutivos penales Se proponen los sustitutivos penales como medios para evitar la abundancia y crueldad de las penas. Los
positivistas consideran ineficaces a las penas y se plantean numerosos sustitutivos: religiosos, mdicos, psicolgicos, etctera.
Cesare Lombroso
Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835, sus padres Zefora Levi y Aarn Lombroso, comerciantes
israelitas, estudia medicina en Pavia, tiempo despus contina sus estudios en Padova y Viena, finalmente se
titula en Pavia en 1858; un ao despus se convierte en cirujano por la Universidad de Gnova y en el mismo
ao entra al ejrcito como mdico militar. Los aos posteriores entre la milicia, los primeros escritos y
participaciones en clnicas e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del Real Instituto
Lombrado de Ciencias y Letras. Se casa con Nia Debenedetti en 1870 ao en el que descubre el atavismo en
el crneo del ladrn Villela, en 1878 su libro Genio y locura est en la tercera edicin, y el Hombre delincuente
tiene un xito internacional, es profesor de la Universidad de Gnova. En 1880 funda con Garfalo el Archivo
de psiquiatra, antropologa criminal y ciencias penales.
En los siguientes diez aos aumenta su produccin literaria: La mujer delincuente, Grafologa, El delito poltico, Demasiado presto
(crticas al cdigo penal Zanardelli). En 1896 es nombrado profesor de psiquiatra en Turn. En el ao de 1906 se celebra el IV
Congreso de Antropologa Criminal que festeja los xitos de Lombroso. Muere el 19 de octubre de 1909 dejando escrito en su
testamento que sus restos podran ser donados a un museo. Flavio Carola cuenta como un estudio al crneo de Lombroso demostr
que ste entraba en los parmetros que l mismo haba fijado para el delincuente nato (cfr. Carola, Flavio, Storia della fisiognoamica:
arte e psicologa di Leonardo a Freud, Milano, Leonardo, 1995)12:
Tipologa elaborada por Lombroso:

propone una concepcin denominada Antropologa Criminal, fundada en el estudio orgnico y psicolgico de los seres humanos, segn
la cual existe una categora: los delincuentes natos, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es reconocible por el exterior y
corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del crneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo.
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Delito
Es la violacin de los sentimientos de piedad y

probidad en la medida media en que son
posedos por una sociedad determinada.
Los sentimientos pueden ser: Fundamentales

como: el de piedad y de probidad; Cuando se ataca
la vida o la integridad corporal se est violando el
sentimiento de piedad, y cuando se desconoce la
propiedad el de probidad. Secundarios como el
patriotismo, la religin, el honor, el pudor.
El delincuente es un anormal psquico. Es causado

por una anomala moral congnita. El medio tiene
poca influencia sobre el delincuente.
En El Hombre Delincuente, Lombroso establece una tipologa:
DELINCUENTE EPILPTICO
Individuo que sufre de epilepsia y comete a causa de esta enfermedad un delito. Generalmente cometen delitos violentos. Una
caracterstica de estos delincuentes es que siempre utilizan armas blancas para cometer delitos violentos.. Por ejemplo para
diferenciarlos de un impostor que quiere escudarse en su epilepsia en un delito violento, se debe ver si el cuchillo ingres varias veces y
en un mismo ngulo. Ya que es la caracterstica de estos delincuentes si acuchillan lo hacen en el mismo lugar y en el mismo
ngulo. Desde el punto de vista clnico y los fenmenos electroencefalogrficos, se reconoce cuatro subdivisiones, la que afecta a estos
delincuentes es la epilepsia mayor o Gran Mal. Es inimputable.
EL DELINCUENTE HABITUAL
Es la persona que observa un gnero de vida delictiva al extremo de llegar a constituir un tipo permanente de personalidad
criminal. Puede ser delincuente profesional, pero por lo menos una parte considerable de su actividad es de carcter criminoso. Es
imputable.
DELINCUENTE LOCO
Es aquel en que el delito es la manifestacin o revelacin de una anomala mental, de su individualidad psquica anormal. El delito en
stos no es ms que un episodio en su anomala mental, es considerado criminalmente inimputable. En esta clase de delincuentes se
considera al alienado, al alcohlico, al histrico (ataca ms a mujeres).
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DELINCUENTE LOCO-MORAL
Estado psicopatolgico que impide o perturba la normal valoracin de la conducta desde el punto de vista moral, pero dejando
subsistente la capacidad cognoscitiva y volitiva. Es imputable.
DELINCUENTE NATO O ATVICO
Persona que est determinada a cometer delitos por causas hereditarias. Se basa en que la constitucin biolgica de ciertas personas
les lleva inexorablemente a la delincuencia. Presenta rasgos como ser: protuberancia en la frente, pmulos y mentn salientes, labios
partidos y algunas veces microcefalia. Es imputable.
DELINCUENTE OCASIONAL
Se trata de un delincuente primario, poco o nada peligroso, generalmente exento de defectos psicolgicos, pero susceptible de
convertirse en habituales. No tiene frenos inhibitorios. Esta clase de delincuentes no puede refrenar sus impulsos, ante la ocasin
reacciona por impulso. Es imputable. El delincuente ocasional se puede -a su vez-clasificar en:
PSEUDOCRIMINAL.
Es ocasional, no es un criminal, las circunstancias hacen que cometa el delito.
CRIMINALOIDE.
Persona que est empezando a delinquir por sugestin del ambiente
DELINCUENTE PASIONAL
Aquel en que el delito prorrumpe tempestuosamente, como un huracn psquico, anulando la voluntad e impidiendo la sana y normal
recepcin de los acontecimientos. Para determinar su imputabilidad o inimputabilidad se requiere en todo caso un atento anlisis
psicolgico.
DELINCUENTE PROFESIONAL
Es el que participa regularmente y como medio normal de vida, en una cultura criminal perfeccionada y dotada de un cuerpo de
aptitudes y conocimientos especializados. Es imputable.
LA DELINCUENTE FEMENINA
Lombroso sospechaba que las mujeres destinadas a cometer crmenes desarrollaban una fuerza inusual, en tanto que las prostitutas se
dedicaban a este comercio debido a su particular belleza. Tales planteamientos resultan difciles de reconciliar con la observacin
directa, y Lombroso, tras aos de estudiar fotos de delincuentes femeninas, de medir sus crneos y cuantificar sus bceps y tatuajes, se
encontr prcticamente donde haba empezado. Los signos inequvocos de degeneracin, como deformaciones craneales o hirsutismo
simiesco, se manifestaban en muy contadas ocasiones. Con el tiempo, Lombroso cay en la cuenta de que las delincuentes femeninas
mostraban menor cantidad de signos de degeneracin por la simple razn de que eran menos evolucionadas que los hombres. Con lo
cual, las mujeres primitivas resaltaban menos entre los restantes miembros de su sexo. Dedujo que, puesto que las mujeres son, por
naturaleza, ms sumisas ante la ley que los hombres, la infrecuente criminal femenina ha de ser genticamente masculina. Por ende, las
mujeres condenadas sufran un doble ostracismo: el legal y el social. Lombroso dice: En consecuencia, esta doble excepcin hace de la
mujer criminal un verdadero monstruo.
Enrico Ferri
Nace en 1856, el discpulo ms fiel de Lombroso y menor que el maestro (21 aos). Se titula en 1877 en la
Universidad de Boloa con una tesis en derecho donde asegura que el delincuente no acta a por libre
albedro y no est obligado moralmente a su propio comportamiento pero si es imputable legalmente y debe
responder a la sociedad. En 1879 conoce a Lombroso en Turn y un ao ms tarde lo ayuda a fundar el Archivo
di psichiatra, antropologa criminale e scienze penali. Dista del maestro por su falta de sistematizacin en las
definiciones de los delincuentes por lo que se crea una escala con diferentes tipos de estatus criminales de
acuerdo con su peligrosidad, escala que influir en Lombroso, Ferri llamar a esta escala o sistema `sociologa
criminal.
En 1891 fund la revista Scuola positiva. Miembro del Partido Socialista Italiano al cual se inscribi en 1893.
Recorri Amrica Latina impartiendo conferencias en 1908 y en 1910. En 1912 fund en la Universidad de Roma la Scuola
dapplicazione giuridico-criminale. Muri algunos aos despus:
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12 Datos extrados de http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm.

13 Datos extrados de: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm.
Rafael Garfalo
Nace en Npoles, Italia, el 18 de noviembre de 1851. Desarrollo el estudio del Derecho Penal sobre nuevas bases. Antes de formar
parte de la Escuela Positiva, Garfalo, haba ya publicado algunos escritos que seran de mucha importancia para la nueva escuela, pues
daba las bases y la orientacin jurdica necesaria, adems de conceptos como: peligrosidad y prevencin especial y general. Para 1885
publica: Estudios recientes sobre la Penalidad, y en 1880 Criterio Positivo de la Penalidad. En 1885 sale su obra maestra:
"Criminologa". Dice Gmez Grillo que si Lombroso concibi la Criminologa como Antropologa Criminal y Ferri como Sociologa
Criminal, Garfalo no va a intentar ni uno ni otro fin. Su misin consistir en terminar de enhebrar con fros raciocinios ticos y
sociolgicos, con ajustada lgica jurdica, el enjambre conceptual del novsimo testimonio cientfico. La gran preocupacin de Garfalo
fue la aplicacin de la teora Criminolgica a la prctica, tanto en el aspecto legislativo como en el judicial, as, hace el primer
esquema de las penas de acuerdo no al delito, sino a la clasificacin del delincuentes. Aparte de las diferencias filosficas, su
desacuerdo con sus colegas fue en cuanto al determinismo absoluto, que no poda aceptar, y en cuanto a la pena de muerte, de la cual
Garfalo era un ferviente partidario. Garfalo particip en los Congresos Internacionales de Antropologa Criminal y de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal14.
Rostros de individuos considerados delincuentes natos por las teoras positivistas criminolgicas:
GARFALO: aporto el concepto de peligrosidad del delincuente como futuro

autor de delitos. Exigan que fuera neutralizado con medidas que vulneraban sus
derechos, aunque no hubiera cometido ningn hecho tipificado, estado
peligroso sin delito. - La falacia de estas tesis se fundamenta en que no
existen mtodos para demostrar que cierto individuo est predestinado a
cometer delitos en razn de sus caractersticas sicosomticas u otras. Sus ideas
organicistas de la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o
racistas.
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3.4. Las Escuelas Dogmticas
Positivismo Jurdico
Normativismo Penal
Escuelas
Dogmticas Sistmico o
Finalismo
Radical
Jakobs La dogmtica jurdico-penal es la disciplina se
ocupa de la interpretacin, sistematizacin,
Paradigmas elaboracin y desarrollo de las disposiciones
Moderado o legales.
Funcionalistas Valorativo Su mtodo tiene 3 fases: interpretacin,
Roxin sistematizacin y crtica.
DOGMA: es una proposicin que se asienta como principio innegable de una determinada ciencia, una verdad indiscutible.
El dogma del dogmtico es la ley penal que integra el derecho positivo.
FEURBACH plant las bases del mtodo dogmtico para el estudio del derecho penal vigente. El juez deba sujetarse a la ley, pero con
libertad para interpretarla cientficamente
Se caracteriza porque su objetivo consiste en sistematizar el derecho penal conforme al ordenamiento jurdico vigente en un pas
determinado. Permite captar el concepto como un conjunto, mediante el estudio de los elementos comunes que debe tener cualquier
comportamiento humano para ser considerado un hecho punible. Desde las elaboraciones de la dogmtica podemos captar el
concepto de delito como un conjunto de elementos comunes que debe tener cualquier comportamiento para ser considerado un
hecho punible. Esto permiti que se pudiera formular una teora autnoma y sistemtica de la parte general, con una finalidad prctica:
la aplicacin certera y racional de la ley penal a cada caso concreto. Permite aplicar en forma clara, racional la ley penal al caso
concreto. Desde el punto de vista dogmtico delito es toda conducta tpica, antijurdica y culpable. Estos caracteres constituyen el
objeto de la teora del hecho punible (Teora del delito). La teora del delito representa un concepto analtico y estratificado en distintos
niveles (accin- tipo-antijuridicidad- culpabilidad).
El vocablo dogmtica significa ciencia de los dogmas, es decir, normas jurdicas como verdades indiscutibles. La dogmtica es ciencia,
ya que posee un objeto (el derecho positivo), un mtodo (el dogmtico) y unos postulados generales (dogmas). Esta disciplina se ocupa
del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurdica,
tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente, su objetivo es integrar el derecho positivo fijando los
principios generales.
Para ROXIN la dogmtica jurdico-penal es la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin, elaboracin y desarrollo de
las disposiciones legales.
Su mtodo tiene 3 fases:
interpretacin,
sistematizacin y
crtica.
Es preciso la conjuncin de dos clases de caracteres positivos:
Uno genrico (la conducta humana) y tres especficos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
Tales caracteres especficos se encuentras conectados uno a continuacin del otro en orden secuencial:
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Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se adapta o no a una o varias de las descripciones contenidas en la ley
penal;
Si ella contradice el ordenamiento jurdico se sealara que es antijurdica. Caso contrario, si mediare una causa de justificacin, que es
conforme al derecho.
Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitir el juicio de culpabilidad. En caso contrario, si concurre
una causa de inimputabilidad o de exculpacin, se dir que la conducta es inculpable. Es una concepcin secuencial, el peso de la
imputacin va a aumentando a medida que se pasa de una categora a otra.
El positivismo jurdico
Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige su inters al delito regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda
valoracin meta jurdica, aplica un mtodo cientfico naturalista y experimental, y llev a afirmar la existencia de elementos
comunes en todos los delitos. Divisin del delito en categoras que pretendan sostener la distincin entre lo Objetivo externo
(accin, tipicidad y antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). - La accin es una conducta humana voluntaria que causa un
cambio en el mundo exterior, caracterizada por el impulso de la voluntad, sin tener en cuenta su contenido, que es analizado por
el dolo - entendido como una relacin sicolgica entre el sujeto y su conducta, querer realizar algo que se conoce como antijurdico.
La culpabilidad puede ser: Dolosa (la ms grave) o Culposa (la ms leve). La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue
entendida como presupuesto de dicha categora subjetiva, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el
interior del autor.
La antijuridicidad formal es caracterstica del positivismo jurdico.
La teora del delito media entre el caso y el derecho aplicable, permitindole al juez realizar el ejercicio de subsuncin, es decir,
comprobar si la conducta reprochada puede ser encuadrada en la norma general y abstracta contenida en la norma.
CASO TEORIA DEL DELITO DERECHO APLICABLE
El mtodo de anlisis de la Teora del delito puede ser representado de distintas formas. Podramos imaginarlo como un rectngulo
separado por distintos segmentos (accin-tipo-antijuridicidad-culpabilidad) por donde debe transitar la conducta para ser considerada
delito. Si la conducta no logra atravesar un segmento se detiene el anlisis en ese estadio. Por ende a grandes rasgos- una conducta
puede ser atpica, o tpica, y no antijurdica (justificada), o tpica y antijurdica pero inculpable, o tpica, antijurdica y culpable).
CONDUCTA
ACCIN
TIPO
ANTIJURIDIDAD DELITO
CULPABILIDAD
Escuelas
Se desarrollaron a travs de la historia del derecho penal distintas escuelas dogmticas, cada una de las cuales, si bien respetando
bsicamente los segmentos de anlisis, fueron variando paulatinamente sus contenidos.
Se destacan
POSITIVISMO JURDICO
NORMATIVISMO O NEOKANTISMO
FINALISMO
FUNCIONALISMO
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CARACTERSTICAS GENERALES DE LAS DISTINTAS TEORAS:

(El siguiente cuadro brinda informacin introductoria y bsica que ser desarrollada en unidades posteriores)
TEORIA ACCIN TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
POSITIVISMO JURDICO Accin: manifestacin causal de la Lo antijurdico Imputabilidad Dolo (dolo malo: elemento volitivo
(1.3.4.1) voluntad. Exista una relacin era entendido (era vista como querer- y conocer que lo realizado
causal hacia el resultado. Se una el en sentido un presupuesto es antijurdico saber-) y culpa eran
(situada a fines del siglo XIX, movimiento corporal y el resultado a formal como de la formas de culpabilidad (fines del
basada en un mtodo travs del nexo de causalidad. El accin tpica no culpabilidad) siglo XIX). La culpabilidad en s
cientfico naturalista y tipo era concebido objetivamente amparada por era vista como una relacin
experimental divisin como una descripcin de sus una causa de subjetiva entre el hecho y su autor.
delito en categoras elementos componentes, y era un justificacin. La culpa era definida como una
objetivo-externo y indicio de antijuridicidad. Se lo infraccin al deber de diligencia. Se
subjetivo-interno) entenda objetiva y considera en definitiva a la culpa
descriptivamente como una relacin como una forma menos grade de la
de contradiccin con el culpabilidad.
ordenamiento jurdico.
NORMATIVISMO (1.3.4.2) Accin: conducta humana Paralelamente, en la faz tpica El dolo y la culpa no son formas de
determinable por la voluntad, es analizaron las causas de culpabilidad sino tan solo elementos
(1907 Frank). Planteaba la decir, conducta valorizada de justificacin a las que llamaron de ella. Estos, junto a otros
distincin entre ciencias naturales determinada manera. Se detectaron elementos negativos del tipo. El (imputabilidad y circunstancias
cuyo objeto de anlisis era los elementos normativos y tipo qued integrado entonces como concomitantes), constituyeron el
neutro a la valoracin- y ciencias subjetivos del tipo. Se tipo de injusto o antijuridicidad objeto del juicio de reproche. Es
del espritu o culturales que mantuvieron el dolo y la culpa ya tipificada, a no ser que operaran los decir el sujeto slo era culpable
no como formas de culpabilidad, elementos negativos del tipo. cuando -actuando con dolo o culpa-
refieren su objeto a valores) sino como uno sus elementos. Se Entonces la antijuridicidad era imputable, exista normalidad de
mantiene la relacin causal para tipificada agostaba la antijuridicidad las circunstancias concomitantes
unir la conducta del sujeto con el formal, al incluir las causas de (por ej. no haya coaccin o error) y
resultado. justificacin en el tipo15. Se impuso adems, todo ello poda serle
en forma paralela una concepcin reprochado y exigida otra conducta
material de antijuridicidad, (conforme a derecho), debido a que
entendida como violacin al bien poda obrar de otro modo. Se critica
jurdico (anlisis de lesividad). la relacin psicolgica
argumentando que en la culpa
inconsciente sta no existe, y se
avanza sobre una relacin
normativa. La culpabilidad era
considerada como valorativa y no
slo descriptiva. La culpa era
definida como una infraccin al
deber de cuidado.
FINALISMO (1.3.4.3) Tipo doloso/tipo culposo (1930). La antijuridicidad es concebida en La culpabilidad se erige como un
Accin final: sobre la base de la forma unitaria para todos los concepto cuasinormativo. Se
(aproximadamente 1930, Welzel)
representacin de un fin, el hombre sectores del derecho, como una mantiene el juicio de reproche, es
selecciona los medios para contradiccin entre la realizacin del decir, la posibilidad del autor de
alcanzarlo y luego acta en tipo y las exigencias del derecho. actuar de otra forma. Se mantienen
consecuencia. El tipo es Slo es antijurdica la accin la imputabilidad y las circunstancias
concebido como un tipo de cuando es la obra de un autor concomitantes.
accin o de omisin. Es un tipo determinado (injusto personal).
complejo que tiene elementos
objetivos, normativos y
subjetivos. Se traslada el dolo y la
culpa desde la culpabilidad hacia el
tipo. La culpa sigue siendo definida
como una inobservancia al cuidado
debido que se refleja en el resultado
lesivo del bien jurdico.
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TEORIA ACCIN TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD

Roxn define la accin como INJUSTO. El tipo contiene la accin,
FUNCIONALISMO manifestacin de la y el injusto contiene a la accin y al
personalidad, creando de esta tipo: slo las acciones tpicas
(1.3.4.4.2) forma un concepto que abarca RESPONSABILIDAD. Aqu se trata
(1970) explicado desde la exitosamente todas las formas de saber si el sujeto individual es
perspectiva de Claus Roxin posibles de conducta humana. La merecedor de una pena por el
(sistema terico orientado a culpa sigue siendo para muchos injusto que ha realizado. Al
incorporar en todos los funcionalistas una infraccin al presupuesto de culpabilidad se
elementos de la teora deber de cuidado. Pero se incorpora aade la necesidad preventiva de
de la mano de Roxin la TEORIA DE punicin. La culpabilidad se
cuestiones de poltica criminal y
LA IMPUTACIN OBJETIVA como configura cuando el autor se
analizar -en su caso- el eventual criterio normativo (de valoracin) a encuentra en condiciones de ser
merecimiento de pena). los fines de analizar la conducta del motivado por la norma.
sujeto con relacin al resultado, pueden constituir un injusto penal.
dejando en un segundo plano los La ANTIJURIDICIDAD no es una
criterios de causalidad. Slo se categora especial del DP sino de
puede imputar la conducta del autor todo el ordenamiento jurdico. Las
al tipo objetivo, si esta ha creado un causas de justificacin por ende,
peligro (jurdicamente relevante) provienen de todo el ordenamiento
que supere el riesgo permitido en el jurdico. En esta categora se
marco de fin de proteccin de la enjuicia la accin tpica concreta,
norma, peligro que se concreta en incluyendo los elementos reales de
el resultado a travs de la lesin al la respectiva situacin. Desde el
bien jurdico. El tipo sigue estando punto de vista poltico criminal en el
dividido en objetivo y subjetivo, y se injusto se solucionan colisiones de
mantiene la divisin en tipos de intereses de forma relevante para la
dolosos de comisin y tipos punibilidad. Sirve -por ende- de
imprudentes. Se valora en este punto de conexin con las medidas
estado la accin del sujeto desde el de seguridad, entrelazando todo el
punto de vista de la necesidad ordenamiento jurdico e integrando
abstracta de pena y su fin sus valoraciones.
preventivo general.
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3.4.1 El funcionalismo sistmico o radical y sociolgico de Jakobs

Jakobs Este autor es ubicado entre los tericos funcionalistas del derecho penal. Fuertemente influenciado por corrientes
sociolgicas, y con profundas races filosficas, traspasa las barreras donde se haba estacionado el finalismo, proponiendo un cambio de
paradigma que trastoca no slo la ubicacin sistemtica de los elementos que tradicionalmente componen la teora del delito, sino
tambin su significacin y alcance.
Se deber tener en cuenta adems su postura sobre los fines del derecho penal, tema tratado en el punto 1.2.4 de la Unidad Nro. 1. *
* 1.2.4 de la Unidad Nro. 1. Tutela de la vigencia de la norma: El autor de esta teora es Gnther Jakobs. En su opsculo
titulado Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? reconoce que la doctrina dominante
entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que
el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre
personas, por lo tanto, el Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada en sus
bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que
no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa
garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin entre personas. La consigna ser el
derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos
En la ltima dcada se produjo una transformacin radical que ha dejado de la lado la dogmtica de signo propia del finalismo,
ingresando a una etapa de renormaticazin, como lo explica el propio Jakobs en el prlogo a la primera edicin de su Derecho penal
Parte General. En su opinin, dado que la dogmtica de base ontolgica se ha quebrado, para llenar de contenido la totalidad de
conceptos dogmticos recurre a las funciones del derecho penal; as conceptos como los de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad,
entre otros, perdern su contenido pre jurdico, surgiendo nicamente por relacin con las regulaciones jurdico-penales.
Las principales razones que explican la modificacin del paradigma imperante son:
Por un lado, la influencia de la sociologa en la dogmtica penal, en la sociedad moderna de alta complejidad y de interacciones entre
individuos, que tienen contactos annimos, para cuyos problemas son insuficientes las pautas tradicionales. Se trata de sociedades de
riesgos que sus propios creadores a veces no pueden controlar (ejemplos, el uso de la energa atmica, el trfico automotor).
Por otra parte, la crisis de la filosofa del sujeto, donde la razn prctica derivada de HARTMAN que caracteriza la accin correcta
desde el punto de vista de los valores ticos-sociales, es sustituida por la razn comunicativa del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El
derecho penal no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicacin. Sus actores son personas (tanto autor, la vctima,
como el juez) y sus condiciones no las estipula un sentimiento individual, sino la sociedad. La principal condicin para una sociedad que
es respetuosa de la libertad de actuacin es la personalizacin de los sujetos.
Esta nueva concepcin que inspira en la teora de los sistemas sociales NIKLAS LUHMAN, no tiene su punto de partida en las
percepciones del sujeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas. Ellas permiten describir determinados procesos
de comunicacin, pero no indican cmo se debe actuar en cada caso concreto.
LUHMANN entiende que las normas de un sistema jurdico tienen un sentido comunicativo. Las comunicaciones relacionadas con el
derecho tienen, en tanto operaciones del sistema jurdico, una doble funcin: como factores de produccin y como soporte de la
estructura.
En esta lnea de pensamiento, de indudable complejidad porque no todas las cuestiones han sido suficientemente explicadas, JAKOBS
sostiene que la solucin de un problema social a travs del derecho penal se produce por medio de un sistema jurdico en cuanto
sistema social parcial que tiene lugar dentro de la sociedad, razn por la cual no se puede desgajar al derecho penal de la sociedad.
Por ejemplo, que la pena mxima se imponga por brujera, por chistes sobre el Fuhrer o por asesinato, caracteriza a ambos, al derecho
penal y a la sociedad. Las funciones son prestaciones que solas o junto con otras mantienen un sistema.
La funcin del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicacin, la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un
procedimiento a causa de la infraccin de ella.
La proteccin y confirmacin de las normas que configuran la identidad social se logra a travs de la pena que sirve para ejercitar a
los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener finalidad al derecho y aceptar las consecuencia de la infraccin a sus preceptos
(prevencin general positiva)
La configuracin de la identidad social no se realiza a travs de bienes jurdicos, sino de normas. Por ello, en JAKOBS se desdibuja el
discurso del bien jurdico, calificado como metafrico de la vigencia de las normas.
La posicin extrema del funcionalismo sistmico produce hondas repercusiones en las categoras de la teora del delito. Podemos
mencionar entre las principales:
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La re normativizacin de los contenidos de las categoras, que implicara un regreso al neokantianismo. Por ejemplo, se abandona el
concepto ontolgico de accin, para vincularse a niveles de competencia.
El delito deja de ser un suceso captable cognitivamente a travs de su causalidad con la configuracin del mundo exterior, y se convierte
en una comunicacin defectuosa que realiza un agente social y consistente en un comportamiento individualmente evitable del sujeto
responsable.
Siguiendo la lnea trazada por GEHLEN (acciones son los actos del agente que implica su toma de posicin hacia el exterior)
JAKOBS sostiene que existir conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido en un esquema social de
comunicacin. Entonces, la expresin de sentido jurdico penalmente relevante implica de modo necesario la toma de posicin del
sujeto respecto de la vigencia de la norma, entendida como criterio rector de ordenamiento social: el agente no ve ninguna norma que
obstaculice su actuacin, ni constituya una regla de su comportamiento, sea porque no la conoce, sea porque pese a conocerla, se ha
propuesto violarla.
Los sucesos naturales, como los cursos causales o los hechos psquicos, no son per se integrantes de la conducta delictiva, sino en su
carcter de portadores de un smbolo. Se excluyen as los acontecimientos que, no obstante ser expresin de la voluntad humana, no
puedan ser evitados por el agente. La evitabilidad afirma la toma de posicin frente a la norma y, por ende, forma parte de la accin y
no de la culpabilidad. Son evitables las causaciones que no se producirn si concurriese una motivacin dirigida a evitar las
consecuencias.
La evitabilidad define la accin humana tanto en el delito dolosos como en el culposos, donde el actuar imprudente es una toma de
posicin que implica la falta de reflexin sobre las consecuencias del obrar, cuyos costos nos han sido tomados en cuenta; por ejemplo,
el conductor de un automotor que lesiona a otro por no haber observado que superaba el lmite legal de velocidad, est revelando con
su conducta que ese dato normativo no tiene significacin para l.
En tal teora de la accin la distincin entre comportamiento activo y omisivo pierde importancia; ya que tambin en el primero es
relevante la posicin de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido el rol que funcionalmente le corresponde como persona, es
decir, si ha tenido competencia organizada sobre determinado mbito.
Se concibe la culpabilidad como infidelidad a la norma y su vinculacin al fin de la pena, entendido como prevencin general positiva,
puesto que el fin de la pena contradecir la desobediencia de la norma para confirmar su vigencia y estabilizar as las expectativas
sociales de los ciudadanos- importa una solucin al conflicto que no puede ser resuelto de otro modo. De tal forma, el injusto que antes
era responsable cuando su autor haba podido comportarse de una manera diferente, porque representaba la alternativa posible de
accin del sujeto, ahora nicamente lo ser en funcin de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no
dispone de tal solucin habr culpabilidad; por el contrario, si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena. Advirtase las
consecuencias de los enfermos mentales que no son curables por un tratamiento siquitrico, que podrn ser declarados culpables
cuando ello resulte necesario para estabilizar la confianza en la vigencia del derecho.
3.5 Las corrientes crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionistas. El garantismo penal
En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la naturaleza repercute en la ciencia del derecho y, en
particular, en el derecho penal, que a travs de la escuela positiva va a pretender adoptar el mtodo inductivo experimental propio de
aquellas ciencias.
Surge entonces una concepcin con postulados diametralmente opuestos a los de la escuela de toscana, pues si para sta el delito era
un ente jurdico, para el positivismo criminolgico italiano se tratar de una elaboracin ineficaz para la defensa de la sociedad frente al
delito, que ser entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedro del hombre, sino el modo de ser del
delincuente y la influencia del ambiente que lo determinan fatalmente a cometerlo.
Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual sustentada en la culpabilidad, que es retribuida mediante la pena,
ser reemplazado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse como organismo,
imponiendo medidas de seguridad que reemplazan las penas.
El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la
peligrosidad del sujeto quien puede ser neutralizado mediante la aplicacin de medidas o sanciones,
En suma, el delito como ente jurdico deja de ser el centro de atencin del derecho penal, cuyo protagonista principal y objeto de
estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada.
La investigaciones del mdico de prisiones CESARE LOMBROSO, en base al mtodo de observacin y experimentacin, lo llevan a
exponer en su obra el hombre delincuente (1976), una concepcin denominada antropologa criminal, fundada en el estudio orgnico
y sicolgico de los seres humanos, segn la cual existe una categora, los delincuentes natos, que nacen tales y fatalmente, tarde o
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temprano, acabarn delinquiendo, cuando la sociedad le d las condiciones necesarias. Tal particular especie del gnero humano es
reconocible exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del crneo, en cerebro y en otras partes del cuerpo.
El biologismo organicista de LOMBROSO desemboca en la sociologa criminal de ENRIQUE FERRI, jurista para quien el delito tena
como causas, factores individuales (orgnicos y psquicos), fsicos (ambiente telrico) y sociales (familia, sociedad, educacin), que
determinaban al delincuente a cometerlo. Este era un sujeto anormal por sus condiciones congnitas o adquiridas, permanentes o
transitorias, morfolgicas, biopsquicas y sociales.
Uno de los puntos clave de la concepcin ferriana fue la clasificacin de los delincuentes, apoyada en un criterio gentico, en cinco
categoras:
Natos
Locos
Habituales
Ocasionales
Pasionales
RAFAEL GARFALO aport el concepto de peligrosidad del delincuente y su pronstico como futuro autor de delitos, exigan que
fuera neutralizado con medidas que importaban la vulneracin de sus derechos, aunque no hubiera cometido ningn hecho tipificado
como delito por la ley, dando lugar al estado peligroso sin delito. Desde un punto de vista antropolgico se ha sostenido la falacia de
estas tesis, que nunca tuvieron comprobacin cientfica, pues no existen mtodos para demostrar que cierto individuo est
predestinado a cometer delitos en razn de sus caractersticas sicosomticas o de sus condicionamientos econmicos, sociales,
familiares o culturales.
Si bien tuvo gran importancia en el pensamiento de la segunda mitad del siglo XIX y primeras dcadas del siglo XX, el xito legislativo del
positivismo criminolgico fue mnimo dado que no logr imponer el estado peligroso pre delictual que fue rechazado por los
defensores de un sistema de derecho liberal, respetuosos de la dignidad humana y del principio de legalidad. Sus ideas organicistas de
la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas.
La conciliacin de las posiciones extremas de las escuelas clsica y positiva a travs de la llamada TERCERA ESCUELA, determin que los
principales aportes del positivismo criminolgico fueron la admisin, junto a las penas, de las medidas de seguridad y la necesidad de
tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronstico sobre la peligrosidad del condenado a la hora que el juez deba individualizar
la pena. En tal sentido, VON LISZT, exponente de otra posicin eclctica, la Escuela de la Poltica Criminal, en consonancia con las
categoras de delincuentes de FERRI, postul en su famoso Programa de Marburgo la vinculacin de aquellas categoras con la finalidad
preventivo-especial de la pena, la cual deba servir para:
Correccin del delincuente capaz de corregirse
Intimidacin del delincuente que no necesita correccin
Inocuizacin del delincuente que carece de capacidad de correccin.
Adems, la Escuela Positiva contribuyo al estudio del delito y sus causas bajo el prisma de la criminologa. Esta disciplina, en la
concepcin de FERRI de la sociologa criminal terminaba absorbiendo al derecho penal, estudiando al delito, como fenmeno social, con
el mtodo inductivo. En cambio VON LISZT entenda que la Ciencia total del derecho penal no deba modificar la tradicional separacin
de la explicacin jurdica del derecho y la emprico-causal de la criminologa, debiendo utilizarse a sta para la reforma del derecho
penal.
UNIDAD N 4.
Derecho Penal y Constitucin Garantas Constitucionales
4.1 El Derecho Penal Constitucional
4.1.1 Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarqua constitucional.
Es la ley Fundamental la que marca al legislador el sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley penal, delimitndole,
adems, su mbito de actuacin.
Se mencion con anterioridad la importancia liminar que representan las normas constitucionales para todo el ordenamiento legal. En
nuestra materia esta relevancia posee un carcter especial. Implica, entre otras cosas, la inclusin obligatoria de determinados tipos
penales que derivan directamente del texto del ordenamiento madre, como as tambin, la incorporacin de determinadas garantas -
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o lmites a la potestad punitiva del Estado- que aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que con su conducta lesionan -o
tienden a provocar una lesin- a un bien que es merecedor de proteccin jurdico penal.
En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma constitucional de 1994, con incorporacin de una
importante cantidad de tratados internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento.
4.2 Principios de Derecho Penal. Anlisis y consecuencias
Principios rectores del Sistema Penal
Legalidad Proporcionalidad
Reserva Accin Exterioridad
Mnima suficiencia Privacidad
Subsidiariedad Culpabilidad
Fragmentariedad Non bis in dem
Resocializacin Humanidad y Personalidad Penas
Lesividad Prohibicin prisin por deudas
A continuacin analizaremos los principios constitucionales que impregnan el sistema penal. Los principios constitucionales que
expresamente regulan contenidos del sistema penal
Garantas penales:
Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.); Artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como
tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr
procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie
de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzco a modificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable
al juez que la autorice.
Irretroactividad de la ley penal ms severa (Art. 18 C.N.);
Retroactividad y ultractividad de la ley penal ms benigna (Art. 9, Convencin Americana sobre Derechos Humanos); Artculo
9. Principio de legalidad y de retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la
imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello
Derecho a la tutela judicial efectiva; El derecho a la tutela judicial efectiva comprende en un triple e inescindible enfoque: a) La
libertad de acceso a la justicia, eliminando los obstculos procesales que pudieran impedirlo. b) De obtener una sentencia de
fondo, es decir motivada y fundada, en un tiempo razonable, ms all del acierto de dicha decisin. c) Que esa sentencia se
cumpla, o sea a la ejecutoriedad del fallo. En el art.18 de la Constitucin Nacional se establece la inviolabilidad de la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. A su vez el art.8 de la Convencin Americana de Derechos humanos, Pacto de San Jos
de Costa Rica, con rango constitucional supremo de conformidad al art.75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, reconoce a toda
persona el derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
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contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Y el
art.25 el derecho a un recurso sencillo y rpido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente convencin,
aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Prohibicin de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N); Articulo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblico, ni perjudiquen a un tercero, estn slo o reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohbe
Prohibicin de prisin por deudas; con ello busca garantizar que las personas no sufran restriccin de su libertad locomotora
por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil y que la nica excepcin a dicha
regla es, como la propia Constitucin lo seala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que en tales
casos estn de por medio los derechos a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente
puede ordenar la restriccin de la libertad individual del obligado.
Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias;
Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable;
Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.);
Consagracin del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena;
Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.);
Derecho de defensa (Art. 18 C.N.);
Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitacin del proceso penal;
Prohibicin de detencin arbitraria (Art. 18 C.N.);
Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra s mismo (Art. 18 C.N.);
Derecho a ser indemnizado para el caso de detencin ilegal;
Derecho del procesado a estar separado de los condenados;
Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar detenidos separadamente de los adultos;
Non bis in idem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo);
Necesidad de la pena;
Restricciones a la imposicin de la pena de muerte (Art. 18 C.N.);
Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.);
Personalidad de las penas;
Readaptacin social, como fin de la ejecucin de la pena.
Normas de carcter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con gravitacin en el sistema penal.
Prohibicin de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal; - Se prohbe al presidente de la Nacin dictar normas que
regulen materia penal, a travs de decretos por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.).
Delitos constitucionales
Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.); Artculo 15.- En la Nacin Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan
libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato
de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo
autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica
Sedicin, acto subversivo (Art. 22 C.N.); Artculo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin.
Concesin de poderes tirnicos (Art. 29 C.N.); Artculo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o
supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de
esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen consientan o firmen, a la responsabilidad y
pena de los infames traidores a la patria
Atentados contra el sistema democrtico (Art. 36 C.N.); Articulo 36. - Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern
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insanablemente nulos. Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar
cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas. Tendrn las mismas sanciones quienes, como
consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de las provincias, los que
respondern civil y penalmente de sus actos las acciones respectivas sern imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de
resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo. Atentar asimismo contra el sistema democrtico
quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las
leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos. El congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la
funcin.
Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio. La Convencin contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes es uno de los principales tratados internacionales en materia de derechos humanos contra la
tortura. Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, y entr en vigor el 26 de junio de
1987 Su antecedente ms inmediato fue la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975.
Tratados con jerarqua constitucional
La ley 24.309 de necesidad de reforma de la Constitucin Nacional, temas de tratamiento: los institutos de integracin y tratados
internacionales.
El art. 75 C.N., reformada en 1994, en su inciso 22 enumera los documentos internacionales incorporados.
1 bloque: Tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarqua supralegal (rango superior a las leyes, pero inferior a la
Constitucin).
Art. 75 inciso 22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y culturales; el Pacto Internacional de
Derechos civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes; la convencin
sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera
parte de esta constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella conocidos. Slo podrn ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras podes de la totalidad de los miembros de
cada cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirn del voto de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cmara para gozar de la jerarqua constitucional
4.2.1. Principio de legalidad
Este principio se vincula a la funcin de garanta individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, y se expresa en su aspecto
formal con la mxima romana "nullum crimen, nulla poena sine lege
Este aforismo consagra a la ley penal previa como nica fuente del derecho penal.
Este principio no es slo una exigencia de seguridad jurdica sino adems una garanta poltica, limitadora de la ley penal.
El art. 18 de la CN consagra esta garanta penal cuando reza: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso...
De igual manera, el principio en cuestin se explicita en tratados internacionales con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN)
siendo estos la Declaracin Universal de Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos y Convencin
Americana de los Derechos del Nio.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Art. 18 de la CN ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...
Garantas derivadas del principio de legalidad:

De este principio surgen los siguientes aspectos:
Garanta criminal exige que el delito se encuentre determinado por una ley (nullum crimen sine lege)
Garanta penal requiere que la ley seale la pena que corresponde al hecho (nulla poena sine lege)
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Garanta jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena se determinen por medio de una
sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido
Garanta de ejecucin requiere que el cumplimiento de la pena o medida de seguridad se sujete a una disposicin legal
Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c) implica adems
Irretroactividad de la ley penal ms severa, y retroactividad y ultra actividad de la ley penal ms benigna
Exclusin de la costumbre como fuente de delitos y penas
Exclusin de la analoga en perjuicio del imputado (in malam partem)
Se hace la aclaracin que, estas mismas garantas tambin deben exigirse para la imposicin de medidas de seguridad.
Con relacin a la ley reguladora del hecho ilcito y su sancin debe cumplir los requisitos de:
Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a incurrir en un delito y, en su caso, la pena
aplicable. Este requisito consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal ms severa.
Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser delegada la funcin legislativa a los poderes
ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3 de la CN) = Indelegabilidad legislativa.
2 cuestiones:
1. Facultad reglamentaria del Poder Ejecutiv o (art. 99 inc. 2 CN).
Atribuciones del Poder Ejecutivo
Artculo 99.- El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: inciso 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias.
2. Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.
Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas punibles y sus penas,
excluyndose la analoga en perjuicio del imputado.
Este requisito se concreta en la teora del delito a travs de la exigencia de la tipicidad del hecho y, en la teora de la
determinacin de la pena, implica un lmite arbitrio judicial.
Principio consagrado por el 2 prrafo del art. 19 CN que reza: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohbe
Implica la idea poltica de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que no estn configurados y
castigados por una ley previa a su acaecer Este principio exige que la punibilidad de un hecho, slo puede ser establecida por una ley
anterior a su comisin. Se trata de una garanta individual que debe estar claramente trazada, lo que se logra mediante la enumeracin
taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas pertinentes, estableciendo de manera tal, un catlogo legal de delitos y penas
absolutamente circunscripto = numerus clausus
Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos hechos que no estn configurados y castigados por una ley
previa a su accionar. - Irretroactividad de la ley penal ms severa y la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por analoga.
4.2.3 Principio de mnima suficiencia (mnima lesin)
Este principio " supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reaccin de las instancias de control jurdico-penal,
pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento Ello se asume a cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos,
los posibles errores en las decisiones penalizadoras que se puedan y la potenciacin de una sociedad dinmica abierta a la eventual
modificacin de ciertas perspectivas valorativas" (Diez Ripolls).
En consecuencia todo programa de derecho penal mnimo debe apuntar a una reduccin de los bienes penales y de las
prohibiciones legales, como condicin de su legitimidad poltica y jurdica.
Partiendo del principio de lesividad, Ferrajoli apunta a la restriccin de numerosos tipos legales consolidados, tomando como
parmetros los siguientes:
un carcter cuantitativo que afectara a los delitos de bagatela,
un carcter cualitativo que afectara a los delitos en los que no se concretan lesiones a las personas, y
una restriccin estructural que afectara a los delitos de peligro abstracto.
Este principio halla su razn de ser en los principios de lesividad y de proporcionalidad, adems de las normas constitucionales que
los fundamentan; y se integra con los subprincipios de subsidiariedad y de fragmentacin del Derecho penal.
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4.2.4 Principio de subsidiariedad

Con el fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe, antes de acudir al Derecho Penal, agotar los medios menos lesivos.
Slo cuando ninguno de estos medios sea suficiente, estar legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.
El derecho penal debe constituir un arma subsidiaria: de ltima ratio.
Cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estar legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. - Este
principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de necesidad acerca del derecho penal, en virtud del cual, si la
proteccin de los bienes jurdicos puede lograrse a travs de medios no penales aquel dejara de ser necesario
4.2.5 Principio de fragmentariedad
El derecho penal debe limitarse, en su funcin de proteccin de los bienes jurdicos, a sancionar slo aquellas modalidades de ataque
ms peligrosas para stos.
Este principio, al igual que el de subsidiariedad, deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario.
- No todos los ataques a los bienes jurdicos deben constituir delito, sino solo las modalidades consideradas especialmente
peligrosas.
- Deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario.
4.2.6 Principio de proporcionalidad
Este principio limitar la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso concreto. La gravedad de la pena debe resultar proporcionada
a la gravedad del hecho cometido. Las valoraciones sociales han de servir como parmetro a la hora de la imposicin de medidas de
seguridad, las que debern guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho
cometido.
PENA Gravedad y
circunstancias del delito
Se est ante una diferencia cualitativa o cuantitativa cuando: La intensidad de la pena supera de manera extraordinaria la gravedad
del hecho, no as cuando aqulla tiene una entidad inferior o levemente superior a la deseable.
Se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas extraordinariamente desproporcionadas entre s.
Ejemplo de desproporcin: castigar con la misma pena un hurto simple que un homicidio agravado.
4.2.7 Principio de lesividad
En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una accin humana, si sta no perjudica o de cualquier modo ofende los
derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden pblicos.
De esta forma, slo se justifica la limitacin de la esfera de las prohibiciones penales a las acciones reprobables por sus efectos lesivos
para terceros, imponiendo la tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento que no posean esta consecuencia.
Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).
4.2.8 Principio de accinexterioridad
Este principio se encuentra consagrado en la primera parte del art. 19 de la CN, y se desprende implcitamente del principio de
legalidad. Podemos precisar que el derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la
prohibicin de acciones que puedan lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin penal. Slo mediante una accin externa, se
puede provocar lesiones a un bien jurdico Una sancin slo puede ser impuesta a una persona por algo realmente realizado,
exteriorizado, y no por algo slo pensado, deseado o propuesto Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de
autor.
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4.2.8 Principio de privacidad

Este principio consagra una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal. Esta garanta tiene su
fuente en lo preceptuado por la primer parte del art. 19 de la CN que expresa: Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados.
Tambin se desprende de:
Arts. 14, 17 in fine y 18 de la CN
Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 12),
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5),
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17).
Aspectos que encierra esta garanta:
Conforme el art. 19 de la CN, esta zona de privacidad comprende:
Fuero interno del hombre
Aquellas acciones personales que, aun con trascendencia en el exterior, no afectan el orden social, la moral pblica ni perjudican
a terceros.
La garanta se extiende a una serie de mbitos vinculados ntimamente con la vida privada del individuo.
Este principio tambin se refiere a aquellos mbitos cuya privacidad si bien no ha sido resguardada como garanta
constitucional especfica, es digna de dicho resguardo, atento el inters exhibido por el individuo. Ejemplo: Aquella persona que
tiene un casillero con candado en un club.
El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y una ley determinara en qu casos podr procederse a
su allanamiento y ocupacin.
Se ha consagrado as, una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal, e implica un
respeto a la dignidad humana.
a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y aquellas acciones personales no afectan el orden social;
b) mbitos vinculados ntimamente con la vida privada del individuo: domicilio, la correspondencia y los papeles privados;
c) El derecho a que se respeten por el Estado, aquellos mbitos privados donde sus titulares han exhibido un inters en que as
se mantenga.
4.2.10 Principio de culpabilidad
Este principio, que encuentra su fundamentacin en los arts. 1 y 33 de la CN y en el principio de legalidad, exige, como presupuesto de
la pena que pueda culparse a quien la sufra, el hecho que la motiva. Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la
capacidad de libertad del hombre.
Para ello es preciso:
Que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos: principio de personalidad de la pena.
No pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino slo conductas: principio de responsabilidad por el hecho.
No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto para que pueda hacrselo responsable penalmente,
sino que es preciso adems, que el hecho haya sido querido (dolo) o se haya debido a imprudencia (culpa).
Para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor, ha de poder atribursele normalmente a ste como producto de
una motivacin racional normal: principio de imputacin personal.
La responsabilidad personal del individuo se funda en su libre albedro en virtud del cual, es l quien elige delinquir.
4.2.11 Principio de judicialidad
Este principio representa una garanta respecto de la imparcial y correcta aplicacin de la ley penal.
Tiene su fuente constitucional en los principios de:
juez natural
divisin de poderes
juicio previo
El derecho penal no puede realizarse legtimamente frente a un conflicto en forma privada.
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En todos los casos:

el pronunciamiento con relacin a la existencia del delito Deber emanar de
Tribunales Judiciales
la responsabilidad del autor un rgano pblico
el castigo del autor
A su vez, la realizacin judicial de la ley penal, exige, de conformidad a lo prescripto por el art. 18 de la CN:
un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
este juicio debe observar las formas sustanciales de acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por jueces naturales del
imputado,
inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos.
4.2.12 Principio del non bis in dem
Este principio adquiri el rango de garanta constitucional a partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como con el
Pacto de Derechos Civiles y Polticos incorporados a la Constitucin Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN).
Adems de estos tratados, este principio, por el cual se prohbe perseguir penalmente a una persona ms de una vez por el mismo hecho,
puede ser considerada una derivacin del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).
Se prohbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recado absolucin o condena.
A los efectos procesales, esta garanta se aplica cuando hay concurrencia de las tres identidades, a saber:
persona
causa y
objeto
Principio de Personalidad
Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro.
Es fruto de una larga evolucin del derecho penal, que llevo a superar el principio de responsabilidad colectiva, que hacia responsables a
todos los miembros de la familia, grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.
El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto.
Se halla la base de este principio, en el artculo 119 de la C.N., que tipifica el delito de traicin a la Nacin, establece que la pena no
podr trascender directamente de la persona del delincuente.
4.2.13 Principio de humanidad y personalidad de las penas
Principio de humanidad:
Actualmente se observa una progresiva sustitucin de las penas privativas de la libertad, por otras menos lesivas, como la multa o el
trabajo en beneficio de la comunidad. Tambin se disminuye la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos. De igual manera se
advierte la tendencia a la despenalizacin de ciertas conductas antes punibles, como as tambin, la atenuacin, en algunos casos, de la
gravedad de la pena prevista para ciertos delitos, incluso, se busca disminuir los lmites mximos de las penas privativas de la libertad
En un primer momento, la justificacin de la humanidad de las penas, se asentaba en el principio utilitarista de necesidad,
conforme al cual la pena ha de ser la estrictamente necesaria, respecto al fin de prevencin de nuevos delitos.
En segundo trmino, y como argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas, se erige el principio moral de respeto a la
persona humana, cuyo valor impone un lmite a la calidad y cantidad de las penas.
sirve para fundar la legitimidad del Estado nicamente en las funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales;
de suerte que, conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo pierde cualquier legitimidad, sino
que contradice su razn de ser, ponindose al nivel de los mismos delincuentes.
Principio de personalidad:
Este principio, que impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro, es una consecuencia del principio de
culpabilidad. Esta garanta, excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o a
afirma la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales.
La base de este principio se halla en el art. 119 de la CN cuando al tipificar el delito de traicin a la Nacin, establece que la pena no
podr trascender directamente de la persona del delincuente.
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4.2.14 Principio de resocializacin

Este principio reclama al derecho penal que se evite toda marginacin de los condenados, en virtud de la exigencia democrtica de que
sea posible la participacin de todos los ciudadanos en la vida social.
Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen la separacin del individuo de la sociedad. Pero, cuando la
privacin de la libertad sea inevitable, habr que configurarla de tal forma que evite, en lo posible, sus efectos desocializadores,
fomentando la comunicacin con el exterior, y facilitando una adecuada reincorporacin del recluso a la vida en libertad.
La finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la libertad es la resociabilizacin.
No obstante, esta no puede estar orientada a imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones, a fin de
obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor.
Se postula la importancia de trabajar en un programa de Readaptacin Social Mnimo, que tiene como eje central el respeto a la
dignidad humana, por la cual le pertenece a todo ser humano la capacidad permite adoptar libremente sus propias decisiones sobre s
mismo y el mundo que lo rodea. - No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y convicciones del sujeto, a fin de
obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor. - Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le permita
comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer comprender al sujeto que ha
delinquido, evitando en el futuro la comisin de nuevos delitos.
4.2.15 Principio de prohibicin de prisin por deudas
En virtud de este principio, incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento
de deberes alimentarios. - Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos; y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre.
PRINCIPIOS PENALES
De Legalidad: debe existir ley previa, escrita Surgen diversas garantas:
y estricta. Criminal: el delito debe estar determinado.
Penal: la pena debe estar determinada.
Judicial: exige sentencia judicial segn proceso establecido.
De ejecucin: la ejecucin de la pena debe sujetarse a ley que la regule.
De Reserva: Se reserva a los individuos zonas exentas de castigos para hechos no configurados y castigados por ley previa.
De Mnima Intervencin: Limita el derecho Se desprenden dos principios:
penal a lo estrictamente necesario. De subsidiariedad: La pena o medida de seguridad es el ltimo recurso.
De fragmentariedad: Slo deben considerarse delitos los ms peligrosos.
De proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido.
De Lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican derechos individuales o sociales.
De Accin Exterioridad: Donde no hay accin no hay delito.
De Privacidad: Se fija un mbito privado que no puede ser amenazado.
De Culpabilidad: Se castigan slo a los Se requiere que se cumplan los principio de:
culpables. Personalidad de la pena: No puede castigarse a un tercero en reemplazo del culpable.
Responsabilidad: Solamente se castigan conductas.
Dolo o culpa: Que el hecho haya sido querido e imprudente.
Imputacin persona: Que haya sido como producto de una motivacin racional normal.
De Judicialidad: garanta de una imparcial y correcta aplicacin de la ley penal.
Non bis in idem: Los absueltos o condenados no pueden ser vueltos a juzgar por el mismo delito.
De Humanidad de la pena: Humanizar el rigor de las penas por respeto a la persona.
De Resocializacin: Deben preferirse penas que eviten separar al individuo de la sociedad
De prohibicin de prisin por deudas: Nadie ser detenido por deudas, salvo casos de deberes alimentarios.
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4.3 El proceso legislativo argentino. Orientaciones ideolgicas

En el texto obligatorio se explica cmo nuestro proceso de codificacin al igual que en los dems pases de la regin- se conforma en
gran parte por la recepcin o imitacin de legislacin extranjera.
Evolucin del Derecho Penal Argentino

Durante la poca colonial rigieron la legislacin espaola y las leyes de indias.
A partir de 1810 a las mismas se agrega la legislacin especial. La ms importante fue la Ley 49 que designaba los crmenes cuyo
juzgamiento competa a los tribunales nacionales y estableca su penalidad.
a) Proyecto Tejedor
b) Proyecto de 1881
c) Cdigo de 1886
d) Proyecto de 1891
e) Proyecto de 1906
f) Proyecto de 1917
g) Cdigo Penal de 1921.
4.3.1 El proyecto Tejedor
Proyecto Tejedor: en 1863 el PE nombra una comisin para elaborar el Proyecto de CP. Este se bas en el Cdigo Espaol y el de
Baviera. Divida las infracciones en Crmenes, Delitos y Contravenciones. Para los ms graves admita la pena de muerte. La duracin de
las penas era fija, es decir que no daba un lapso de tiempo en el que el juez pueda decidir a tal caso su duracin. Tambin legislaba
sobre reincidencia, causales de agravamiento y menores. Dejaba a la ley 49 los delitos federales y solo se ocupaba de los comunes.
Luego de presentado el proyecto, toda las provincias lo adoptaron, pero en el orden federal no fue sancionado.
4.3.2 El proyecto de 1881
Proyecto de 1881: El objeto de esta Comisin era el de realizar la revisin del Tejedor, pero en su lugar present un nuevo proyecto, que
se diferencia del anterior en:
Elimina la divisin tripartita de las infracciones
Elimina las penas fijas y establece penas elsticas y graduables
Tiene disposiciones relativas a la validez espacial de la ley penal
CP 1886: El Congreso nombra una comisin para que sanciones el Proyecto, pero como todas las pcias. Haban adoptado el Tejedor,
comienza a trabajar en el en lugar del 1881. As se sanciona el Primer Cdigo Penal Argentino que comenz a regir el 1 de Mayo de
1887.
Proyecto de 1891: Dadas las Crticas del CP el PE crea una comisin reformadora a cargo de Pieiro, Rivarola y Matienzo, que no lo
reform sino que cre un proyecto para un nuevo CP. Si bien no llego a sancionarse influyo notoriamente en la legislacin posterior. Sus
caractersticas fueron:
Sus fuentes fueron el Cdigo Holands y el Italiano de 1889, que era el ms moderno de la poca.
Divide a las infracciones en delitos y faltas
Establece las medidas de seguridad para los menores y los alienados.
Divide las penas corporales en: de muerte, penitenciaria y presidio.
Las Penas eran graduables de acuerdo al elemento subjetivo
Incorpora normas del DP Internacional relativas a la validez espacial de las leyes.
Proyecto de 1906: Si bien no se haba modificado la necesidad de reforma segua en pie, por eso en 1903 se crea la Ley de Reformas,
muy criticada entonces por lo que la Comisin presenta un nuevo proyecto, el de 1906 que sera la base del Cdigo de 1921.
Proyecto de 1917: Tomando como base el de 1906 se dispone el Congreso a modificar el CP, con algunos cambios como suprimir la pena
de muerte, disminuir el mnimo de pena para homicidio, aumentar la pena para los delitos contra la honestidad, incorporar
disposiciones sobre Trata de blancas. As se presenta el proyecto definitivo de Cdigo Penal.
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4.3.7 El Cdigo Penal de 1921

CP de 1921: Aprobado por el Congreso el Proyecto 1917 se sanciona en 1921 como ley 11.719 el actual CP que comenz a regir el 29 de
Abril de 1922. Este CP se inclina por el positivismo, pero en forma mixta acercndose a la tendencia de la poltica criminal.
Fuentes: Proyecto de 1906, Cdigo Alemn, Cdigo Italiano y Cdigo Holands.
Este CP se divide en dos Libros:
Libro I Disposiciones Generales (Parte General)
Libro II De los Delitos (Parte Especial)
Nuestro CP adopta el Sistema Bipartito, distinguiendo entre Delitos y Contravenciones.
4.3.8 Reformas y proyectos de reformas al Cdigo Penal. Breve resea

El Cdigo Penal sancionado en 1921, ha mantenido su vigencia a lo largo del siglo XX, pero se le han incorporado numerosas leyes
complementarias. Por otra parte, se han diseado gran cantidad de proyectos de reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse
Entre los proyectos de reforma parcial al Cdigo Penal, merecen destacarse los imbuidos de la doctrina estado peligros de los aos
1924, 1926, 1928, 1932, y el Senado de 19933
Entre los de reforma total se encuentran el de COO-GOMEZ, de 1936; el de Peco de 1941, el de 1951 y el redactado por Sebastin soler
(1960).
Luego de ste, vinieron el de 1963 redactado por una comisin nombrada por el Poder Ejecutivo, el Proyecto de 1973 es el Proyecto de
1960 corregido y mejorado, el Proyecto de 1974. Finalmente estn el Proyecto de 1979 de Soler, Aguirre Cabral y Rizzi, y el de 1994,
propiciado por el Poder Ejecutivo, sobre la base de las innovaciones sugeridas por Eugenio Zaffaroni.
Proyectos de 1924, 1926, 1928,1932 Y 1933 (de reforma parcial) plena poca del positivismo en el pas.
El proyecto conocido como Proyecto de 1924 propona la incorporacin al C.P. de un ttulo XII bis llamado Del estado peligroso En l
se incluan una serie de medidas para inimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos y mendigos habituales, toxicmanos y
ebrios, quienes vivan o se beneficiaban del comercio sexual y los que observaren una conducta desarreglada y viciosa. No tuvo
recepcin en el Congreso
En 1926 se insisti con un nuevo proyecto de estado peligroso, que se ocupaba de la peligrosidad post delictual. Este proyecto con
modificaciones del P. Ejecutivo, fue elevado al Congreso en 1928. No tuvo recepcin legislativa.
El profesor Sebastin Soler de la Universidad de Crdoba, cuestion duramente a estas ideas positivistas.
En 1932 el Ejecutivo insisti con el proyecto de 1928. Este obtuvo media sancin en el Senado (1933) que le incorpor modificaciones
como la introduccin de la pena de muerte por electrocucin. La Cmara de diputados no trat el proyecto.
El Proyecto de Coll-Gomez (confesos positivistas)
Gmez naci en rosario y se gradu en la Universidad de Buenos Aires.
Jorge Coll nacido en Buenos Aires se dedic a la problemtica de los menores.
A pedido del Poder ejecutivo trabajaron en un proyecto en el que no alteraron demasiado el cdigo vigente. El proyecto no fue tratado
por el Congreso
El Proyecto Peco
Jorge Pecco graduado en la Universidad de Buenos Aires, profesor de derecho Penal en Bs. As. Y la La Plata. Present en 1941 su
Proyecto definido con orientacin neo-positivista. Ni tuvo tratamiento en el Parlamento.
Proyecto de 1951
Con la reforma constitucional de 1949, se inicia un un intento de adecuacin legislativa vigente en el pas, a la nueva Ley Suprema.
Isidoro de Benedetti, profesor de Derecho Penal en la Universidad del Litoral, proyect la reforma total del cdigo penal, la que fue
remitida al Congreso de la Nacin el 1 de agosto de 1951. Este proyecto, que no tuvo recepcin legislativa, segua los lineamientos neo-
positivistas del Proyecto Pecco de 1941.
El Proyecto e 1960
Sebastin soler naci en Espaa, pero vino de nio al pas. Fue profesor en las universidades nacionales de Crdoba y Buenos aires.
En 1958 el P:E: le encomend la redaccin de un proyecto de Cdigo Penal. Se nombr una comisin asesora integrada por miembros de
la corte suprema, de las facultades de Derecho, de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados y de la sociedad Argentina de
Criminologa. En 1960 se eleva el proyecto al ejecutivo. Luego de pasar por la comisin de revisin, pasa al Congreso. Se interrumpe su
tratamiento por el golpe de estado de 1962
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Proyecto de 1963 de reforma parcial El gobierno de facto nombr en 1962 una comisin conformada por Argibay Molina, Oderigo,
Gonzlez Milln y Pea Guzmn, encargad de proyectar reformas al Cdigo Penal. El trabajo de la comisin fue arduamente cuestionado
por Ricardo Nez, profesor de la Universidad Nacional de Crdoba, quien fue integrante del Tribunal Superior de Justicia de esta
Provincia. En junio de 1963 se incorporaron al C.P. las reformas propuestas que quedaron sin efecto meses despus.
El Proyecto de 1973 En octubre de 1972 se nombr una comisin para la redaccin de un CP. Se conform por Sebastin soler, Eduardo
Aguirre Obarrio, Eduardo Marquardt y Luis Cabral. Queda en suspenso porque asumen autoridades constitucionales en 1973. Aos ms
tardes crdoba. Se trat de un proyecto mejorado de Soler.
El Proyecto de 1974
Reinstalado el Congreso Nacional en 1973 dicta la ley 20.509 que prescrib la formacin de una comisin reformadora de la legislacin
penal. Elabor en 1974 un proyecto de parte general y luego de una encuesta se redact el texto definitivo en 1975.El tratamiento del
proyecto fue suspendido por el golpe de estado de 1976
El Proyecto de 1979
Se encarg a una comisin supervisada por Soler un nuevo proyecto que fue presentado en noviembre de 1979. Contina la lnea
iniciada por el Proyecto de 1960. No tuvo mayor repercusin.
MODULO 1. Lectura 2
UNIDAD N 5: La Ley Penal
5.1 Fuentes del Derecho Penal
5.1.1 De Produccin y de Conocimiento
CLASES DE FUENTES DEL

DERECHO
De produccin (5.1.1.): indica de donde emana o De conocimiento (5.1.1.): la forma en que el derecho se
transmite a la sociedad. Es la manifestacin de esa voluntad de
surge la norma jurdica, a la voluntad que origina el donde emana la norma jurdica forma que el derecho objetivo
derecho (la autoridad que la dicta) asume en la vida social o donde se conoce el derecho.
EN NUESTRO SISTEMA LEGAL PENAL LA NICA FUENTE DE PRODUCCIN Y

CONOCIMIENTO ES LA LEY
La fuente del Derecho es aquello de donde el mismo emana, dnde y cmo se produce la norma jurdica. Entonces, la nica fuente del
Derecho penal en los sistemas en los que impera el principio de legalidad es la Ley, de la cual emana el poder para la construccin de las
dems normas y su respectiva aplicacin, por lo tanto, slo sta puede ser la creadora y fuente directa del Derecho penal .
FUENTES DEL DERECHO PENAL: de produccin y de conocimiento.
La fuente, en sentido jurdico, tiene el significado de origen, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de produccin y de
conocimiento. (Como indica el grfico supra)
El Estado es su nica fuente de produccin del derecho penal, ya que dicha facultad solo corresponde en la actualidad al
Estado, quien tiene el monopolio de la potestad punitiva. Si bien las normas se pueden conocer a travs de la ley, la costumbre, el
contrato o la jurisprudencia, aunque dicha afirmacin no es vlida en lo que respecta al derecho penal, cuya nica fuente de
conocimiento es la ley. El principio nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege restringe el poder estatal de coercin penal
al exigirle que nicamente pueden ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas
con las penas que sta conmina en abstracto.
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LA LEY Otras fuentes del derecho:

5.1.2. La costumbre
No es fuente del derecho penal argentino Los principios de legalidad y reserva exigen la existencia de una ley escrita y previa a la
comisin del supuesto hecho delictivo (arts. 18 y 19 de la CN). Sin embargo, puede utilizarse a los fines de interpretar elementos
normativos (jurdicos o culturales) de algunos tipos penales.
Los arts. 18 y 19 de la C.N. excluyen que la costumbre integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, pero no
impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o ilicitud de una conducta
Otra cosa sucede en los sistemas penales del Derecho anglosajn o en la Corte Penal Internacional. Para estos sistemas penales el
"antecedente judicial" es fuente de derecho, aunque son cada vez ms, por razones de seguridad jurdica, los estados que adoptan el
modelo del "sistema maestro" o codificacin. Inglaterra, que necesitaba un Derecho en constante evolucin por ser un pas martimo y
no poder esperar la creacin de leyes para adecuarlas a su comercio, adopt la costumbre como fuente del Derecho; en Derecho penal,
sin embargo, la costumbre no puede operar como creadora de delitos y penas.
A pesar de lo anteriormente dicho, algunos autores admiten la adecuacin social como causa de exclusin de la tipicidad. Segn este
argumento se afirma que en determinados casos, una conducta que pareciera tpica, sin embargo, por fuerza de la actividad social se
la considera "atpica" o permitida. Sin embargo, otros autores se posicionan francamente en contra, por entender que admitir la
adecuacin social es aceptar la desuetudo como fuente del derecho (DE LA CUESTA AGUADO). El caso tpico que se pretende permitir
con base en la adecuacin social es el de los pequeos regalos a los funcionarios, conductas que entran de lleno en delitos de
corrupcin, conductas gravsimas incluso en sus ms leves manifestaciones que afectan a las propias bases del sistema social y lo
convierten en injusto.
5.1.3. Los Principios generales del derecho
Tampoco son fuente de conocimiento en el mbito penal, pero al igual que la costumbre, pueden ser utilizados por el juez como
elemento de ayuda para la interpretacin de ciertos trminos. El CCC argentino, establece: Si una cuestin civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin
fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
Los principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por el rgano jurisdiccional de aplicacin de la ley penal, como
un medio de interpretacin teleolgica pero nunca como fuente de conocimiento del derecho penal.
5.1.4 La jurisprudencia
En la actualidad se abarca en este grupo a un numeroso conjunto de fallos o sentencias dictados en un mismo sentido. Se utilizan as
como modelos a seguir (precedentes) determinadas decisiones emanadas -por ejemplo- de la Corte Supera de Justicia de la Nacin o la
Cmara Nacional de Casacin Penal. No obstante ello, no puede ser considerada -bajo ningn punto de vista- como fuente del
derecho penal.
Solo es adecuado cuando hace referencia a un conjunto de sentencias numerosas o repetidas y en sentido concordante sobre cierta
materia La interpretacin de la ley penal realizada por los magistrados en sus sentencias, tiene fuerza obligatoria solo en caso concreto
sometido a juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro. En nuestro
sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la funcin legislativa que es la exclusiva fuente de la prediccin de la ley penal. El control
difuso de la C.N. reconoce a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, solo puede producir el efecto de invalidad tales
disposiciones en relacin al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser entendida como creacin de normas penales.
Frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestin jurdica, emanados de distintos tribunales, se ha propugnado la necesidad de
lograr la uniformidad de la jurisprudencia a travs de la fuerza obligatoria mediante los denominados acuerdos plenarios Un sector de la
doctrina argentina considera que la obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del principio de legalidad, implica la creacin de una
norma general que establece la interpretacin vinculante de un tipo delictivo, en relacin a conductas no comprendidas en caso
concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver situaciones fcticas semejantes. NUEZ,
hablando del acuerdo plenario, entiende que no se trata de una ley, sino de un acto del rgimen interno de las cmaras, porque se le
reconoce los efectos de la ley misma al afirmarse que obliga a todos los jueces y extiende su autoridad sobre todas las personas y
hechos jurdicos.
La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de los fallos plenarios es inconstitucional; entorpece el
desarrollo de la interpretaron de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se impone por su valor cientfico y su fuerza
moral. La Jurisprudencia es fuente clsica en el derecho anglosajn (Common law) los abogados tienden a buscar precedentes
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jurisprudenciales porque son los que le indican cmo interpretan los tribunales una determinada norma. Ahora bien, en los sistemas
penales continentales la jurisprudencia no es fuente de derecho, as como tampoco lo es la analoga.
5.1.5 La analoga
Este principio no puede tener aplicacin en el derecho penal si es utilizado en contra del imputado. Se prohbe al juez -en nuestro
sistema legal penal- llenar los vacos de punicin mediante la aplicacin de una norma creada para un caso similar, pero que no se
adecua al que tiene bajo estudio. La conducta que no est expresamente prohibida en el mbito penal, se encuentra fuera de su
alcance. En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que se le permite tanto la interpretacin extensiva
como la interpretacin analgica ordenada por la misma ley penal -Analoga legal, el art. 16 Cdigo Civil la reconoce como fuente para
solucionar las lagunas del derecho, sera suplantar la voluntad de la ley por la del juez, ya que en materia penal ste nunca puede crear
una norma copiando otra.
Analoga jurdica, importara una verdadera creacin del derecho por voluntad del sentenciante, para regir situaciones que no
han sido reguladas expresa ni implcitamente en la ley punitiva.
Analoga in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado para extender la zona de punicin definida
taxativamente por la ley penal.
Analoga in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o disminuir la pena o mejorar la situacin del interesado
5.2 Ley Penal.

5.2.1 Concepto
5.2.2 Elementos de la Ley Penal
Encuadran en el concepto de ley penal las normas emanadas del rgano legislativo nico facultado constitucionalmente a tales
fines- que respecta las siguientes caractersticas: escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser desplegada o
desarrollada por el eventual infractor (o de no ser desarrollada o desplegada cuando es mandada), podr ser pasible de ser considerada
como delito, y posiblemente- susceptible de ser sancionada.
El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva, no todas las
consecuencias son iguales. Las normas jurdicas procuran una reposicin real de las cosas al estado anterior (ej. Devolucin del objeto
robado), o una reposicin simblica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa misma), o una retribucin (ej. Disminucin de un bien
del trasgresor). El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias. Como
aporte de la escuela positiva comprende tambin las medidas de seguridad, medio jurdico utilizable por el Estado contra la
delincuencia y cuya aplicacin presupone la comisin de un delito y un debido proceso judicial.
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CONCEPTO
Es aquella disposicin escrita y general, emanada del rgano del Estado,
que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el derecho
Ley penal penal, definir como delitos determinados hechos ilcitos y exigir las
respectivas penas o las medidas de seguridad para los partcipes de stos
Caractersticas:
Escrita
General
Abstracta
Estricta: - precisa -
Exclusiva: slo mediante ella se pueden crear tipos penales y sus consecuencias
jurdicas.
rgano Ley Obligatoria
Penal Irrefregable no pierde vigencia x desuso La deroga/modifica otra ley de igual jerarqua
Legislativo Igualitaria su aplicacin es diferente a persona del destinatario
Constitucional debe respetar los principios y directrices emanadas de la CN
Descriptiva de tipos no comunicables entre s No pueden integrarse tipos penales con
otros preceptos de la ley penal (analoga legal)
nico facultado (Identificado con el tipo penal): el que destruyere, inutilizare,
constitucionalmente Supuesto de hecho
precepto o antecedente hiciere desaparecer o de cualquier modo daara una cosa mueble
Elementos o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno. Se asocia
una determinada consecuencia jurdica o sancin.
Consecuencia Jurdica
o sancin (Identificada con la pena o medida de seguridad):
ser reprimido con prisin de quince das a un ao.
La ley penal indica en cada tipo qu conducta est prohibida u ordenada y amenazada su
realizacin u omisin con una determinada consecuencia jurdica negativa para su autor. Para
poder conocer el contenido total de la norma jurdico-penal, es preciso relacionar artculos
ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Cdigo Penal
5.2.3 Caracteres
Caracteres de la ley penal:
ESCRITA;
ESTRICTA (precisa) (5.2.3.1). Debe tener precisin tanto para la descripcin del delito, como respecto de la determinacin de la pena
EXCLUSIVA: slo mediante ella se pueden crear tipos penales y sus consecuencias jurdicas (5.2.3.2).
OBLIGATORIA (5.2.3.3). Todos deben acatarla, los particulares que deben abstenerse y los jueces que deben aplicar la sancin a quienes
han delinquido;
IRREFREGABLE: no pierde vigencia por el desuso, slo otra ley de igual jerarqua puede derogarla o modificarla es decir que mientras
dure su vigencia ser ineludible su aplicacin a todos los casos concretos que se produzcan, ya que solo otra ley posterior de igual
jerarqua podr derogarla o modificarla, expresa o implcitamente; (5.2.3.4).
IGUALITARIA: su aplicacin es indiferente a la persona del destinatario. En virtud del principio de igualdad ante la ley, sta no puede
individualizar a sus destinatarios, como as tampoco se admiten fueros personales o prerrogativas por los que algunos puedan quedar
excluidos de su alcance, que abarca a todos los que se encuentren en las mismas circunstancias; (5.2.3.5).
CONSTITUCIONAL: debe respetar los principios y directrices emanadas de la CN (5.2.3.6).
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DESCRIPTIVA DE TIPOS NO COMUNICABLES ENTRE SI: no pueden integrarse tipos penales con otros preceptos de la ley penal (analoga
legal) Es decir, no existen lagunas del derecho que puedan ser integradas mediante la analoga con otros preceptos de la ley penal.
(5.2.3.7).
a) Derecho Pblico El Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creacin de derechos, obligaciones y responsabilidades,
si no que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los
ciudadanos. Imponer una pena al trasgresor es una actividad tpicamente pblica del Estado: es la expresin de su mximo poder
interno.
b) Exterioridad Es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas. Se trata de una caracterstica
que adquiere el derecho penal que consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuacin externa. El
derecho penal no constituye un orden puramente moral, castiga hechos afirmados en el mundo exterior que vulneran objetivos
importantes para la vida social, llamados bienes o intereses jurdicos. Donde no hay accin, no hay represin. Las acciones privadas de
los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19 C.N.).
c) Judicialidad El derecho penal no puede realizarse en forma privada. El pronunciamiento sobre una situacin creada respecto de la
existencia del delito deber emanar de un rgano pblico. Los rganos encargados de conocer y resolver en las causas por
responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la Constitucin Nacional, provincial y leyes reglamentarias, forman
los poderes judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). La realizacin judicial de la ley penal
no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas sustanciales de la
acusacin, defensa, prueba y sentencia.
d) Sancionatorio propio del derecho penal Para SOLER las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una forma de
ilicitud especficamente penal, de manera que este derecho tiene una funcin constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud penal sera
una forma autnoma de ilicitud. Autonoma sustancial. Para NUEZ el derecho penal solo tendra la funcin de sancionar las acciones
que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida. De esta manera seria un derecho sin sustancia, meramente
sancionador, secundario o complementario. Lo real es que el derecho penal goza de autonoma para configurar y castigar delitos sin
necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho.
La funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de accin, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. La
prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud.
5.3 El federalismo y la ley penal
La Constitucin Nacional de 1853-1860 adopta en su art. 1 la forma federal de Estado. En el reparto de competencias entre la Nacin
y las provincias, en el art.121 las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal.
CN Artculo 1.- La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segn la establece la
presente Constitucin.
CN Artculo 5. - Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin
primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
CN Artculo 121. Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se
haya reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
Segn su fuente de produccin las leyes penales pueden ser clasificadas en:
A- Emanadas del Congreso de la Nacin:
Leyes penales comunes (art. 75 inc. 12 de la CN), tales como el cdigo penal y sus leyes complementarias.
Art. 75 inc. 12. Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o
separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o
provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales
para toda la Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcin en
beneficio de la argentina: as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin de la moneda corriente y documentos pblicos del
Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
Leyes penales especiales (federales o nacionales) art. 75 inc. 1, 2, 10, 14, 18 y 32 CN-: leyes dictadas por el Congreso de
acuerdo a sus facultades constitucionales. Ej. Ley de Estupefacientes (N 23.737), Ley Penal Tributaria (N 24.769), etc.
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Artculo 75.- Corresponde al Congreso:

1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre las que
recaigan, sern uniformes en toda la Nacin.
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. Las
contribuciones previstas en este inciso, con excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin especfica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones,
garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos.
La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias,
servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un
grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, no podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignacin de recursos, aprobada por ley del Congreso
cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determina la
ley, la que deber asegurar la representacin de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composicin.
10. Reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas.
14. Arreglar y establecer los correos generales de la Nacin.
18. Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustra cin, dictando
planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables,
la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales
extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y
recompensas de estmulo.
32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos
por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina.
B- Legislacin dictada por las Legislaturas Provinciales:
Leyes provinciales de imprenta (facultad no delegada por las provincias a la nacin, art. 32 CN).
Leyes contravencionales provinciales (art. 121 y 122 CN), emanadas de los poderes locales, ej. cdigo de faltas, etc.
Ordenanzas dictadas por los rganos legislativos municipales (ej. Ordenanza espectculos pblicos, cdigos de trnsito, etc.).
5.4 Ley Penal en blanco
De los principios de legalidad y reserva penal derivan como consecuencia la exigencia de la predeterminacin legal del delito y la pena,
que impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las sanciones penales sean
formulados en forma tan amplia que su aplicacin dependa de una decisin libre y arbitraria del juez. Pero las situaciones en las
cuales es inevitable para el legislador remitir a otras normas para la configuracin de las acciones u omisiones punibles.
Es decir, que en ciertas situaciones resulta inevitable para el legislador remitir a otras normas con el objeto de completar la
configuracin del tipo penal. Algunos tipos penales incluyen elementos o materias de tipo fluctuante que requieren una regulacin
flexible, esto justifica la remisin a los fines de la complementacin.
Las leyes penales en blanco, fueron as denominadas por el penalista alemn Karl Binding (1841-1920) refirindose a aquellas que
imponen una sancin, pero la descripcin de la figura delictiva a la que se refieren, est contenida en otra norma jurdica, pudiendo
remitirse a otra ley penal o de otro sector del orden jurdico, o a alguna norma reglamentaria, jerrquicamente inferior, que
necesariamente las debe complementar. La razn de que se dicten estas clases de leyes penales en blanco es que se trata de prescribir
sobre conductas que varan a lo largo del tiempo o que requieren ir adaptndose a las circunstancias.
Muchas veces un artculo remite a otro contenido en la misma ley. Esto ocurre con el artculo 92 del Cdigo Penal argentino que
establece una penalidad remitindose a otros artculos del mismo cdigo para configurar la conducta delictiva.
En cambio el artculo 205 del Cdigo Penal argentino, sanciona con una pena de prisin de seis meses a dos aos, a quien violare las
medidas que las autoridades competentes adoptaran, para no permitir que se introduzca o propague una epidemia.
El artculo 206 del mismo Cdigo, remite para la aplicacin de su pena (prisin de uno a seis meses) a la violacin de las reglas
impuestas por las leyes de polica sanitaria animal. Lo que sera contrario al principio de garanta y legalidad en materia penal, sera
que las normas de rango inferior impusieran las sanciones en lugar de describir los tipos penales.
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Con respecto a la delegacin de atribuciones que son competencia exclusiva del Poder Legislativo como es la dictar las leyes penales,
segn Nez, no habra problema en la remisin, siempre y cuando la ley remitente describa aunque sea en forma genrica la
conducta sancionable.
NUEZ hace las siguientes distinciones:
En sentido propio: estructurada mediante dos actos de legislacin, uno de determinacin genrica y otro de creacin
especfica da la conducta punible por la instancia legal complementaria;
En sentido impropio: castiga especficamente determinadas conductas violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley,
sin posibilidad creadora a favor de estas disposiciones.
Mezger distingua dos formas de ley penal en blanco:
1. en sentido amplio, cuando el tipo recurre a otra ley emanada de la misma instancia legislativa. Ejemplo: El art. 206 del CP
seala Ser reprimido con prisin de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria
animal.
Para poder encuadrar la conducta del supuesto autor, el juez debe recurrir a la ley de polica sanitaria animal, y slo as
podr afirmar que esas reglas fueron violadas. La conducta prohibida es violar las reglas, pero las reglas estn
especificadas en otra norma de igual jerarqua.
2. en sentido estricto, cuando el tipo recurre a otra norma jurdica emanada de distinta instancia legislativa, es decir, de una
autoridad diferente. El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes) seala que Ser reprimido con prisin de uno a seis
aos el que tuviere en su poder estupefacientes. El art. 77 del CP seala que el trmino estupefaciente comprende los
estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las
listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del PEN. La conducta prohibida es tener estupefacientes,
pero las sustancias que son consideradas estupefacientes son las que el PEN mediante decreto consigna como tales.
Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias:
1. La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible;
2. Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un organismo administrativo, la ley penal debe fijarle con
precisin los contornos. Las leyes penales en blanco al revs, solo cuando el supuesto de hecho esta determinado, mientras que
solo existe un reenvo a otra ley en lo relativo a la pena.
5.5 Tipos penales abiertos
Existen ciertos tipos en los cuales algunas de sus partes estn expresamente descriptas, y otras que no. Estas partes deben ser
completadas por el juez. Su tarea en estos casos es, en consecuencia, de complementacin del tipo penal.
Ejemplo:
El art. 84 del CP establece Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial, en su caso, por cinco a diez
aos, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo,
causare a otro la muerte.
La conducta sancionable o punible es causar la muerte, pero esta
TIPOS PENALES ABIERTOS debe ser causada por imprudencia, negligencia, impericia en su
arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su
cargo. Ser en consecuencia el juez que resuelva en definitiva quien
determinar en cada caso en particular si el supuesto responsable
del hecho obr con negligencia, impericia, etc.
WELZEL, sostiene que una considerable restriccin surge el
principio de la determinabilidad legal de la punibilidad de los tipos
abiertos,, en ellos solo una parte del tipo est legalmente
descrito, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez
mediante complementacin del tipo. En los tipos abiertos la tarea
complementaria es realizada mediante la jurisprudencia, que
segn ya se ha visto, no es fuente de cognicin del derecho penal.
Los tipos abiertos son aquellos en los que el contenido propio
tiene que ser llenado por apreciaciones.
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Ejemplo: los delitos culposos donde la ley penal se limita a la forma genrica a la imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, sin describir especficamente la conducta prohibida, razn
por la cual, el juez deber determinar en cada caso particular si el comportamiento de imputado infringi o no el deber objetivo de
cuidado. Existen ciertos tipos en los cules algunas de sus partes estn expresamente descriptas, y otras, que no. Estas partes deben ser
completadas por el juez. Su tarea en estos casos es en consecuencia- de complementacin del tipo penal.
5.6 Delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo

La Constitucin Nacional prohbe expresamente la delegacin legislativa a favor del Poder Ejecutivo y la emisin por ste de
disposiciones de carcter legislativo. Se vulnera el principio de legalidad, por ello resultan inconstitucionales los decretos del Poder
Ejecutivo en materia penal. El Poder Legislativo no puede vlidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni en sus reparticiones
administrativas el establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurdicas, porque ello importara atribuirles
facultades que por su naturaleza son indelegables.
Delegacin legislativa en el PE: PROHIBIDA (art. 76 y 99 inc. 3 y 2 prrafo de la CN)
Artculo 76.-C.N. Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de
emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas
al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa.
Artculo 99.-C.N. Inciso 3. Participa de la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la
sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de rgimen de los partidos polticos, podr
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral
Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar
su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las
Cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmite y los
alcances de la intervencin del Congreso.
5.7 Los decretos de necesidad y urgencia

Decretos de necesidad y urgencia: PROHIBIDOS EN MATERIA PENAL (art. 99 inc. 3 3er. prrafo de la CN)
NUEZ se refera a esto cuando el decreto-ley era una verdadera ley emanada del Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos
excepcionales o urgentes, pero que en nuestro rgimen carece de validez como ley, salvo que su aprobacin ulterior por el Poder
Legislativo le d ese carcter. En la Constitucin de 1994 circunscribi la atribucin presidencial con el siguiente texto: Solamente
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir con los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin
de las leyes, (y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos), podr
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
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5.8 La ley y la norma penal

5.8.1 Contenido
LEY Y NORMA PENAL
LA NORMA PENAL LA LEY PENAL
Es anterior a la ley Es posterior a la norma

penal Describe la accin u
Ordena o prohbe una omisin violatoria de la
conducta norma
El delincuente viola la norma penal y cumple la ley

penal
5.8.2 Naturaleza Jurdica de la norma jurdico penal. Teoras.

A continuacin, en la bibliografa obligatoria, se exponen las distintas teoras que explican la naturaleza jurdica de la norma penal.
5.8.2.1 Teora de las normas de Binding
Se debe distinguir la norma (ordena o prohbe determinada conducta) de la ley penal (describe en su precepto la accin o la omisin y
establece en su sancin la pena).
El delincuente cumple la ley, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto.
Sostiene que lo transgredido por l es la norma, y pertenece al derecho pblico general.
Bsicamente para Binding la norma ordena o prohbe una accin o conducta (est prohibido matar, lesionar, robar, etc.). Por otro
lado la ley describe esa conducta o accin que en definitiva viola la norma y establece una pena (sancin) para el autor. El autor cuando
desarrolla la conducta en realidad lo que hace es cumplir con la ley. Ejemplo: Se aplicar reclusin o prisin de 8 a 25 aos al que
matare a otro. La ley no dice est prohibido matar, simplemente seala que a quien matare (persona que desarrolla esa conducta)
se le impondr luego de un anlisis sistemtico- determinada sancin (prisin o reclusin).
5.8.2.2 Teora monista de los imperativos
Considera a las disposiciones penales como normas subjetivas de determinacin, la norma es un imperativo que expresa la voluntad
estatal, dirigida a todos los individuos, que estn obligados a cumplirlo.
Conforme a este punto de vista, originariamente expuesto por A.H.VON FERNEK, A.THON, E.R.BIERLING y J. AUSTIN, que
consideran a las disposiciones penales como normas subjetivas de determinacin, la norma es un imperativo mandato o prohibicin-
que expresa la voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que estn obligados a cumplirlo.
VELAZQUEZ realiza las siguientes crticas a las que adherimos:
que subyace un enfoque absolutista del Estado
que no es exacto que el vnculo obligacional sea lo esencial en la norma, pues ella vincula a todos los sujetos, as no se sienten
compelidos, como sucede con los inimputables, pues no hacen distingos segn la edad, la salud mental o a capacidad de
comprensin del destinatarios de la norma.
Que de acogerse en plenitud esta teora se llegara a una concepcin puramente subjetiva del injusto penal (entendido como
desobediencia al derecho), para lo cual no puede afirmarse que la lesin de bienes jurdicos es la tarea prioritaria del derecho
penal, sin olvidar que puede tomar inoficiosa la distincin entre antijuridicidad y culpabilidad; agregamos que la norma jurdica
no slo es norma de valoracin respecto al desvalor de la accin, sino tambin en cuanto al desvalor del resultado
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5.8.2.3 Teora dualista

Tiene su punto de partida en la rplica de FRAN VON LISZT a la teora de los imperativos, que aparejaba desconocer que la pena est al
servicio de la proteccin de los bienes jurdicos. Sostiene que la seleccin de los intereses dignos de tutela penal implica un juicio de
valor, razn por el cual el derecho penal est compuesto por normas objetivas de valoracin: la antijuridicidad contiene un juicio de
desvalor sobre el hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor.
Pero quien formul la teora fue MEZGER, quien distingui una norma objetiva de valoracin del derecho que materializa esa
ordenacin objetiva de la vida y una norma subjetiva de determinacin que se deduce de aquella norma y que se dirigir al individuo y le
dice y le quiere decir que lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoracin. Lo que contradice la norma objetiva de
valoracin es antijuruducudad objetiva, o como se acostumbra decir en la actualidad injusto.
La norma subjetiva de determinacin o de motivacin incide sobre el elemento de culpabilidad.
Esta posicin basada en una teora mixta de la pena retribucin y prevencin al mismo tiempo - fue prevaleciente en el causalismo, y
luego de la etapa finalista donde se impuso la teora monista de raz bindigniana, parece haberse consolidado en la actualidad en la
orientacin de la teora de la unin, pues ni los partidarios de la norma penal como norma de valoracin niegan que ella sea, adems,
norma de determinacin, ni estos ltimos niegan que la idea de valoracin es una especie de prius lgico de sta
5.8.2.4 Teora pura del derecho de Kelsen
Est en contra de la teora de las normas, sostiene que todas las normas jurdicas tienen la misma estructura y que su esencia es la
imposicin de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distincin entre
norma y ley penal postulada por BINDING. KELSEN introduce la coaccin o sancin como elemento decisivo de la norma como juicio
hipottico. Distingue entre: - Norma primaria: que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin; - Norma secundaria: que
prescribe la conducta que permite evitar la sancin. La crtica a esta concepcin indica que su entendimiento de la pena como
prevencin general puede conducir a un derecho penal autoritario. La adhesin a alguna de las concepciones sobre la norma jurdico-
penal depende de la orientacin que se adopte en materia de teora de la pena.
Este autor realiz una aguda crtica a la teora de las normas de BINDING, afirmando que ella importaba la aceptacin de normas
jurdicas sin sanciones, con lo que se producira su indiferenciacin con las normas y su aceptacin de un derecho supra legal la haca
incurrir en jusnaturalismo.
Sostiene KELSEN que todas las normas jurdicas, sin particulizar en las de derecho penal, tienen una misma estructura y que su esencia
es la imposicin de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distincin
entre norma y ley penal postulada por BILDING..
Kelsen se diferencia de la teora monista y dualista, al introducir la coaccin o sancin como elemento decisivo de la norma como juicio
hipottico (Si A es, debe ser B): si se realiza cierto comportamiento indebido (condicin), debe ser determinada consecuencia
(sancin). Distingue entre norma primaria, que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin y norma secundaria, que
prescribe la conducta que permite evitar la sancin. Se elimina as la cuestin de los destinatarios de las normas, que permite evitar la
sancin.
Dice tambin que mientras el juicio constituye una funcin del intelecto, el imperativo es la expresin directa de una voluntad dirigida al
comportamiento del otro.
Crtica ms importante: su entendimiento de la pena como prevencin general cuya esencia es la actividad coaccionada o intimidante
del estado, puede conducir a un derecho penal autoritario.
Compartimos la conclusin de BCIGALUPO, para quien la adhesin a alguna de las concepciones sobre la norma jurdico-penal depende
de la orientacin que se adopte en materia de teora de la pena. La opcin por la prevencin especial o la teora de la unin pareciera
conducir a la teora dualista, mientras que la concepcin retribucionista se inclinara por el monismo imperativista.
5.9 Estructura de las leyes penales

Las leyes penales pueden ser completas o perfectas, e incompletas o imperfectas.
5.9.1 Leyes penales completas

Son las que contienen ambos elementos constitutivos, es decir, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurdica (sancin),
ej. el que se apoderare de una cosa mueble total o parcialmente ajena) y consecuencia jurdica (sancin, ej. prisin, multa, etc.).
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5.9.2 Leyes penales incompletas

Son las que contienen slo uno de estos elementos (precepto o sancin).
Para algunos pueden tener dos clases:
Meramente sancionatorias: cuando contienen la sancin, pero la descripcin de la conducta esta enunciada remitiendo a otra
ley;
Meramente preceptivas: contienen nicamente el precepto, cuya sancin se encuentra en otra ley. Contiene solo una parte de
la norma, el precepto penal se completa reuniendo diversas disposiciones de leyes.
Otros autores, como LARENZ, catalogan a las leyes penales incompletas en:
Aclaratorias: sirven para determinar ms concretamente el supuesto de hecho;
Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurdica, al exceptuar de su aplicacin cierto grupo de casos;
Remisivas: envan en relacin a un elemento del supuesto de hecho o en relacin con la consecuencia jurdica, a otra norma.
5.10 Los contenidos de la ley penal

Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones que debe cumplir el derecho penal como instrumento de control
social:
establecimiento de los principios generales que sistemticamente son necesarios para su represin justa y racionalmente
adecuada: mbitos de validez espacial, temporal, teora de las consecuencias jurdicas del injusto (pena y medida de seguridad).
Definicin de los distintos tipos delictivos en su individualidad, a partir de determinadas conductas que el ordenamiento
jurdico general ya considera antijurdicas y sanciona de diferentes maneras, a las que por su grave lesividad de los bienes
jurdicos que la sociedad protege por constituir condiciones bsicas de convivencia entre sus miembros, se les adiciona la pena
como castigo especfico del derecho penal.
Previsin de las medidas de seguridad, que modernamente representan otra consecuencia del injusto sustititutiva de la pena
algunos caso, complementaria en otros, y tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo
5.10.1 Funciones del derecho como instrumento de control social
5.11 Destinatarios de la ley y la norma penal

Son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del Estado quienes deben ajustar sus conductos a los mandatos y prohibiciones
del derecho, como los rganos estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y de la aplicacin de las penas o medidas de
seguridad.
La cuestin de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un doble interrogante:

1. A quines se dirigen?
Primera respuesta:
BINDING: las normas, implcitas en el precepto de la ley penal, a la que preceden cronolgicamente, se dirigen a los individuos
que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos; la ley penal, a travs de la sancin, se orienta a los magistrados que
deben aplicarla toda vez que algn individuo realice una infraccin de aquellos mandatos normativos, mediante una conducta
que implica el cumplimiento del precepto.
A partir de all, las soluciones a este interrogante se han dividido en dos lneas:
Una de ellas, derivada de la tesis monista o imperativista, prxima al esquema bindingniano, sostiene que el precepto
se dirige a todos los miembros de la comunidad, mientras que la sancin va destinada al juez que debe aplicarla. MIR
PUIG, aclarando que no coincide exactamente con la teora de las normas de BINDING, al explicar el concepto de
norma jurdico-penal, sostiene que el enunciado legal que castiga un hecho con pena ha de interpretarse como
forma de comunicacin de dos normas jurdico-penales distintas: de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, a
la que denominan norma primaria, y de una norma que obliga a castigar dirigida al juez, a la que se designa como
norma secundaria. No debe confundirse esta clasificacin con la de VELSEN.
La otra posicin entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a todos los alcanzados por la amenaza de la pena,
es decir, a los individuos que componen la sociedad que la sufrirn si delinquen y a los rganos estatales que deben
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imponerla en cada caso concreto. Bien seala CREUS, la cuestin no es abstracta, porque de ella dependera la
exigencia o no del conocimiento de la punibilidad; si la ley pena, no slo la norma, tiene como destinatario al individuo,
ste tiene que conocer la punibilidad para ser penalmente responsable, lo cual no acepta, en general, la doctrina,
aunque veremos que una regla absoluta en este sentido no puede ser aplicada sin graves consecuencias.
2. A los miembros de la comunidad y a los rganos estatales encargados de su aplicacin o nicamente a algunos de esos
extremos de la relacin jurdica? Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o slo a un sector de ellos?
La segunda pregunta, vinculada a la anterior, tambin ha sido respondida de dos maneras:
Solo son destinatarios de las normas penales los sujetos capaces de comprender sus mandatos y prohibiciones,
quienes estn sometidos a sus imperativos, quedando excluidos los inimputables (BINDING)
La corriente mayoritaria entiende correctamente que no existe razn para la exclusin de los inimputables, que
podrn por ello no ser sometidos a una pena, pero s a una medida de seguridad pos delictual. Por ello, el derecho
penal se dirige a todos los miembros de la comunidad, sean o no capaces o incapaces de culpabilidad.
En sntesis, ambas preguntas pueden contestarse diciendo que son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes de un
Estado, todos en los tipos delictivos comunes o tan slo los que tienen la calidad funcional, profesional o el vnculo de parentesco
exigidos para ser sujetos activos en los tipos especiales, quienes deben ajustar sus conductas a los mandatos y prohibiciones del
derecho, cuando una vez cometido el hecho ilcito penal los rganos estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y la
aplicacin de las penas o medidas de seguridad.
5.12 Norma primaria y secundaria. De valoracin y determinacin

El derecho penal cumple sus fines merced a la mediacin de las normas jurdico-penales, existiendo en la actualidad consenso
doctrinatorio en distinguir dos clases de normas:
MIR PUIG, para quien la norma jurdico-penal cumple funcin de enlace entre el delito y la pena, entiende que un enunciado legal
puede servir de base a ms de una norma jurdica. Tal sucede en los preceptos de la Parte Especial del Cdigo Penal, cada uno de los
cuales contiene las dos clases de normas: primaria y secundaria.
Las normas primarias, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohben la realizacin de ciertas conductas. Su
existencia no deriva del texto legal, que slo se refiere a la norma secundaria, pero es admitida por la doctrina como
un presupuesto de la teora del delito concebido como infraccin de una norma dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la
disposicin que conmina abstractamente la pena del homicidio, literalmente slo expresa la norma que obliga al juez a
castigar al homicida (secundaria), pero al mismo tiempo contiene otra norma (primaria) que pretende prohibir a los
ciudadanos que maten a otro, salvo que concurra una causa justificada.
Las normas secundarias, dirigidas a los jueces ordenndoles la imposicin de sanciones penales en el caso de que se
cometan delitos.
PUIG sostiene que las normas secundarias tienen carcter imperativo pues ordena al juez la imposicin de una pena PUIG sostiene que
conviene distinguir entre valoraciones y normas y que el derecho penal est integrado por ambas, adems de constar de principios,
englobndolos dentro del trmino genrico prescripciones. Entiende que las normas primarias y secundarias, aunque presuponen
determinadas valoraciones, siempre tienen carcter imperativo, que es lo que permite distinguir entre una norma vigente y una
valoracin jurdica. Las normas primarias estn destinadas a apelar a la motivacin del ciudadano, prohibindole delinquir. Las normas
secundarias refuerzan esta motivacin de amenaza de la pena.
Siguiendo a ROXIN, entendemos que las norma primarias, constituidas por las prohibiciones y los mandatos cuya violacin determina la
antijuridicidad de la conducta, junto al carcter imperativo propio de la norma de determinacin, que se rige a la voluntad del ser
humano, sea capaz o incapaz de culpabilidad, y le dice lo que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de
valoracin, en cuanto que la realizacin antijurdica del tipo se desaprueba por el derecho como norma de determinacin fundamenta el
desvalor de la accin y se agota en el mismo, la norma de valoracin tambin abarca adicionalmente el resultado, de tal modo que el
delito consumado supone un injusto ms grave que la mera tentativa.
Se ver ms adelante la doble naturaleza valorativa y determinativa de las normas jurdico penales primarias, que constituyen el primer
estrato de la teora analtica del delito antijuridicidad y el carcter imperativo de las normas secundarias que confluyen en el
segundo estrato de la estructura bipartita, es decir, la responsabilidad pena.
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5.13 Interpretacin de la ley penal

5.13.5 Concepto de interpretacin penal: buscar el sentido o alcance de la ley al momento de su aplicacin al caso
particular.
Interpretacin de la
ley penal segn el
sujeto que la realiza
Autntica: la efecta el P.L. Ej.: el Doctrinal: la que formulan autores y

mencionado art. 77 del CP donde el Judicial: la que lleva adelante el
estudiosos del derecho para rgano jurisdiccional en el caso
mismo legislador establece el alcance
de ciertos trminos ya sea dentro de la desentraar el contenido de la ley concreto descubriendo la voluntad
misma ley (interpretacin contextual) penal. Tiene influencia en la contenida en ella. (5.13.3)
o por medio de otra ley interpretacin judicial cuando sus
(interpretacin posterior). - Se trata de argumentos son convincentes o
una norma que tiene fuerza quienes la realizan gozan de prestigio
obligatoria a partir de la vigencia de la
intelectual. (5.13.2)
ley. (5.133.1)
5.13.4 La CN como parmetro de interpretacin: cualquiera que sea el sujeto que realice la
interpretacin debe hacerlo siguiendo los parmetros que fija la CONSTITUCIN NACIONAL
La interpretacin de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, para aplicarla a un caso concreto de la vida real.
Se trata de una operacin lgico-jurdica de carcter sistemtico.
a) Operacin lgica: porque se deben aplicar muchas reglas de dicha disciplina filosfica.
b) Operacin jurdica: sobre la base de la lgica, se buscan conceptos jurdicos.
c) Carcter sistemtico: tal operacin debe encuadrarse dentro del sistema normativo que implica todo el ordenamiento jurdico.
La interpretacin judicial abarca dos momentos:

a) La inteleccin, su sentido, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la disposicin legal;
b) La subsuncin, determina su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.
Necesidad Un importante fundamento del principio de legalidad: la divisin de poderes, donde se prohbe al juez la creacin del
derecho, limitndolo a la funcin de aplicarlo para evitar arbitrariedades.
La constitucin como parmetro interpretativo La constitucin de 1994, determina una concepcin poltica y social que se debe
traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos lmites a su interpretacin. La exigencia de respeto a la dignidad de la persona
humana es consustancial con la idea del Estado democrtico de derecho y de ella surgen los primeros lmites para el derecho penal. Una
vez producida la constitucionalizacin de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y natural y entre
positivismo jurdico y iusnaturalismo, pierde su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que
debe ser se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es (normatividad) y lo que el derecho debe ser en el interior
de un mismo ordenamiento jurdico (efectividad).
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5.13.6 Necesidad de interpretacin de la penal:

La actividad de aplicar la ley penal al caso concreto implica necesariamente un ejercicio de interpretacin. Esta tarea del juez es esencial
debido a que mediante ella da las razones del porqu castiga una determinada conducta en el caso concreto.
5.13.7 Objeto de la interpretacin penal:
La interpretacin judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del legislador. Cuando se trata de interpretarla
para aplicarla al caso concreto, el objetivo es determinar el sentido actual de la ley.
Las normas deben interpretase progresivamente teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presentan en la vida real, pues no
existe una interpretacin definitiva y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el derecho legislado tal como este rige en el
momento de su aplicacin
5.13.8 Mtodos de interpretacin de la ley penal
Interpretacin Gramatical: es el punto de partida de toda interpretacin, se intenta desentraar el sentido de los trminos o
vocablos empleados al momento de redactar la norma;
Luego, una vez que aplicado este mtodo, se lo complementa buscando la concepcin del legislador histrica y el contexto
sistemtico-legal, segn el fin de la ley penal;
El legislador crea con el tenor literal de un precepto un marco de regulacin que es rellenado y concretado por el juez. El juez
efecta dentro de ese marco la interpretacin, considerando el significado literal ms prximo, la concepcin del legislador
histrico y el contexto sistemtico-legal, y segn el fin de la ley. Segn ROXIN, la labor dogmtico-penal es la concrecin del
marco de la regulacin legal, y en la elaboracin creadora de las finalidades legislativas ella misma es poltica criminal revestida
del manto de la dogmtica. El derecho como es y el derecho como debera ser no son aspectos contrapuestos en la medida en
que lo que hay que elaborar interpretativamente como derecho vigente, supone el resultado de la ulterior reflexin que hay que
efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador
El dogmtico (cientfico o juez) debe argumentar poltico-criminalmente como el legislador; tiene que acabar de dibujar en
todos sus detalles la imagen o modelo del derecho vigente que el legislador solo puede trazar a grandes rasgos. Se presentan
problemas derivados del uso del lenguaje en muchas hiptesis textuales, el texto nos plantea la posibilidad de distintas
significaciones (ambigedad), o la dificultad de determinar con precisin el alcance de ciertos trminos. En diferentes
oportunidades el legislador emplea terminologa tcnica atendiendo a representaciones que no son las mismas empleadas en
otros sectores del derecho (como el bien jurdico de propiedad tutelado contra el hurto o el robo en nuestro C.P., con una
concepcin distinta que en el C.C.)
Otros mtodos: en los casos en donde la necesidad de determinar el sentido o alcance de la ley penal no se satisface
completamente con los mecanismos que antecede, se recurre a criterios teleolgicos, lgico-formales, sistemticos, histricos,
etc.
5.13.9 Lmites de la interpretacin judicial
Los lmites a la interpretacin estn impuestos por la normativa constitucional, especficamente los arts. 18 y 19. De los principios de
legalidad y de reserva ya tratados- se desprende adems el de prohibicin de analoga contra el imputado. Por otra parte el principio
in dubio pro reo (5.14.10) en caso de duda a favor del imputado utilizado al momento de realizar la valoracin de los elementos de
prueba colectados durante la tramitacin del proceso penal (es decir, en caso de que estos elementos no alcancen a conformar el grado
de conviccin suficiente duda- en el juez para tener por acreditado el hecho y la autora, se debe estar a favor del imputado), puede ser
utilizado al momento de valoracin o interpretacin de la ley penal1
Los principios de legalidad y reserva penal imponen lmites infranqueables a la interpretacin judicial en materia penal, el ms
significativo es la prohibicin de recurrir a la analoga en perjuicio del imputado. Segn ROXIN, el intrprete debe argumentar poltico-
criminalmente como el legislador, pero eso no significa que tengan las mismas competencias. La dogmtica tiene que ejercer poltica
criminal dentro de los lmites de la interpretacin. Por ello choca en la interpretacin del derecho vigente en dos barreras:
No puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas;
No puede procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello. El principio in dubio pro reo. NUEZ
concluye sosteniendo que la restriccin interpretativa por duda no solo opera para evitar la interpretacin analgica de la ley
penal o su extensin interpretativa ms all del marco real del hecho, sino, tambin, en la situacin de incertidumbre del nimo
sobre la pena referible a l. Para no condenar a alguien sin tener la certeza de que ha cometido el delito.
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UNIDAD N 6: Validez Temporal de la Ley Penal

Analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen excepciones que extiendan la vigencia de la ley ms all
de su vida legislativa.
PRINCIPIO GENERAL Y DE EXCEPCIN

6.1 Principio general
Principio general: aplicacin de la ley vigente al momento de
comisin del delito.
Principio Principio de Irretroactividad El principio general que gobierna la validez temporal de la ley
General penal es el tempus regit actus, es decir rige la ley que estaba
vigente al momento de la comisin del hecho delictivo. ste
principio se deriva del principio de legalidad, que exige por
imposicin de una sancin penal, la existencia de una ley previa
Principio de que determina el hecho punible, la sancin y las consecuencias
Principio de
accesorias del delito, ello en virtud de que solo si una conducta
Retroactividad Ultraactividad
Excepciones esta previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la
realiza incurre en responsabilidad.
El principio general de aplicar a ley vigente al momento en que el delincuente hizo la materializacin de su voluntad delictiva, tiene
excepciones de raigambre constitucional fundadas en la aplicacin de la ley penal ms benigna, retroactividad y ultraactividad.
6.1.2 Aplicacin de la ley vigente en el momento de la comisin del delito:

El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.
Principio de Irretroactividad:
En virtud de este principio, que deriva del de legalidad, rige la ley que estaba vigente al momento de la comisin del hecho
delictivo.
Las leyes penales slo alcanzan a los hechos cometidos despus de su entrada en vigor y hasta el momento de su
derogacin.
Esta exigencia no slo se refiere a la tipificacin del
Principio de Retroactividad
hecho punible, sino que tambin incluye la amenaza de
pena, las medidas de seguridad y las consecuencias
accesorias del delito.
Delito LEY
Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de
la ley penal tiene carcter constitucional, de modo que
la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos
que tengan lugar slo despus de su puesta en Principio de Ultraactividad
vigencia.
Delito
LEY
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6.1.3 El momento de comisin del delito:

La validez temporal exige determinar cul es el momento de comisin del delito, a los fines de establecer cul era la ley vigente en ese
momento y la aplicable al caso. Conforme manifiesta BACIGALUPO, la doctrina dominante sostiene que debern tenerse en cuenta:
En el caso de tipos de comisin (accin), el momento de ejecucin de la accin;
En el caso de tipos de omisin, el momento en que deba realizarse la accin omitida.
La determinacin del momento de comisin del delito, plantea una problemtica:

Delito continuado, un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idnticos o similares que se extienden en el
tiempo;
Delito permanente, un delito que se mantiene tanto tiempo como subsiste en el estado antijurdico creado por l.
En estos supuestos, determinar cul es el momento de comisin del delito adquiere especial relevancia en el caso de que mientras se
estn cometiendo los hechos se presente una sucesin de leyes penales. Segn ROXIN, se aplicar la ley vigente en el momento de
terminacin del hecho. Diferentes posturas:
La doctrina nacional sostiene que se debe aplicar la ley vigente, existente al momento de finalizar su actividad delictiva.
FIERRO, manifiesta que se debe aplicar la le nueva ms desfavorable, si el sujeto persisti en su conducta punible;
La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley ms benigna. BALESTRA, afirma que la aplicacin de la ley ms benigna
cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la accin hasta el de la consumacin, y aun en los delitos
permanentes y continuos.
Consecuencias
El autor mediato que utiliza a un tercero como un elemento para cometer un delito realiza la accin en el mismo
momento en que comienza a valerse del instrumento.
El coautor y el cmplice, en el momento de hacer su primer aporte.
En los delitos continuados: la accin se realiza desde el primero hasta el ltimo hecho Ejemplo: hurto de un collar de
perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo da a da cada una de las perlas.
En el caso de los delitos permanentes: Desde el momento en que se crea el estado tpico constitutivo del delito, hasta su
conclusin.
El delito no est concluido con la realizacin del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo
como subsiste el estado antijurdico creado por el mismo.
Hiptesis: puede suceder que en el lapso en que se est desarrollando una privacin ilegtima de la libertad (delito permanente
ya que sus efectos se prolongan mientras el autor persista en su accin), por ejemplo, se dicte una ley que agrave la figura bsica
en los casos en donde sta se prolonga por ms de 20 das.
No existe una regulacin expresa en nuestro ordenamiento para esta hiptesis.
Veamos las posiciones de algunos autores:
Roxin: sostiene que en tal supuesto se aplicar la ley vigente en el momento de terminacin del hecho.
Zaffaroni: refiere que en el caso de agravacin de la pena durante la comisin del delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en
que el artculo 2 del Cdigo Penal no obliga a aplicar la ley ms benigna cuando dos o ms leyes rijan sucesivamente durante el
tiempo que perdure la comisin del hecho, sino que obliga a aplicar la ley ms benigna de las que tengan vigencia en el tiempo
intermedio entre el de comisin y el de extincin de los efectos de la condena.
ARTICULO 2.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar
a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
6.2 Principio de Excepcin:

El principio general de la aplicacin de la ley vigente al momento de la comisin del hecho delictivo no es absoluto, reconoce la
extraactividad de la ley penal, que es la aplicacin de la ley fuera de su perodo normal de vida legislativa.
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Principio de retroactividad: Al fallar, se aplica la ley vigente en ese momento procesal, la cual es distinta a la que rega en
el momento de la comisin del hecho, autoriza la aplicacin de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada
en vigencia, siempre que beneficie al acusado.
Se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a la que rega
en el momento de la comisin del hecho.
Principio de ultraactividad: permite que la ley vigente al tiempo de la comisin del delito o en el tiempo comprendido
entre el hecho y el fallo, posteriormente sustituida por otra ms gravosa, siga rigiendo para la regulacin del hecho, an
despus de su derogacin.
La extra actividad de la ley penal, es decir la aplicacin de la ley fuera de su perodo normal de vida legislativa, se encuentra
regulada en el art. 2 del Cdigo Penal, reconociendo en la actualidad, fundamento constitucional.
Estas excepciones tienen fundamento poltico-social, dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecucin de penas por
hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas aparece como desproporcionada. En la reforma
constitucional de 1994, por la cual se incorporan distintos documentos internacionales con jerarqua constitucional, los que
consagran la garanta de la retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna.
6.3 Sucesin de leyes penales en el tiempo. Hiptesis.

El problema de la sucesin de leyes penales en el tiempo, abarca el perodo comprendido entre la comisin del hecho delictivo y
el momento en que se extingue la pena.
Esta situacin se plantea siempre que entre el momento de la comisin de un hecho punible y la extincin de la pena impuesta,
han regido sucesivamente en relacin a l dos o ms leyes penales.
Comisin del Extincin de la condena

hecho
A partir de ello, se pueden dar distintas hiptesis:

Que la nueva ley:
Cree una figura delictiva que antes no exista.
Desincrimine una conducta que era considerada delito.
Agrave o disminuya la especie o escala penal de la figura ya existente.
Exija ms o menos requisitos de la ley derogada a los fines de la configuracin de la figura delictiva.
Exija ms o menos condiciones de aplicabilidad de la sancin.
6.4 La ley penal ms benigna:

6.4.1 Determinacin.
No existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que deber ser el juez
quien determine qu ley aplicar en cada caso en particular, quien deber tener en cuenta:
las penas principales,
las consecuencias accesorias,
las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, como la prescripcin,
la causas de justificacin,
las causas de inculpabilidad, etc.
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Existen casos en los cuales no es tan simple determinar cul es la ley ms benigna, puede suceder que una ley sea parcialmente
ms grave que la otra y ms benigna en otro aspecto. Sin embargo, el juez no puede efectuar una combinacin entre los
aspectos favorables de las dos leyes, sino que tiene que aplicar una sola ley; de otra manera, estara construyendo una nueva
ley, lo cual est prohibido por tratarse de una facultad reservada al legislador.
La nica excepcin que tiene este principio que prohbe la combinacin de leyes penales, est establecida en el art. 3 del C.P.: l
computo de la prisin preventiva, donde si le es permitido al juez combinar dos leyes porque la ley expresamente lo est
autorizando.
ARTICULO 3.- En el cmputo de la prisin preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al procesado.
El concepto de benignidad que goza de rango constitucional solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las
causas de justificacin, ni a las de inculpabilidad, ni a la prescripcin de la accin penal y de la pena.
La ley posterior ms benigna es tal por otros aspectos penales diferentes de la sancin y del tipo, el principio de aplicacin
retroactiva no queda impuesto por los Patos, y depende exclusivamente de nuestra ley interna.
Concepto de la expresin ley en el Cdigo Penal, en el Pacto de San Jos de Costa Rica y en el Pacto
internacional de Derechos Civiles y Polticos
La doctrina y la jurisprudencia se plantean interrogantes sobre si la expresin ley utilizada en las normas bajo el anlisis se
refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, o tambin se debern tener en cuenta aquellas modificaciones que inciden
sobre una ley penal pero devienen de otras reas del derecho.
Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura tpica de una ley penal anterior, se debe tener o no por
incorporada esta ley dentro de ley penal ms benigna. Lo anterior ha conducido a expresar que una modificacin de una ley extra
penal (leyes civiles, administrativas o comerciales), aun cuando tenga incidencia sobre una norma penal, no queda comprendida
en el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna.
En principio la variacin de una norma de carcter extrapenal que incide sobre la estructura de un tipo penal de manera tal que
altera la figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro del concepto de ley penal ms benigna; caso contrario, si se
trata de una mera circunstancia que deja subsistente el motivo de la incriminacin, no debe aplicarse.
La Corte Suprema ha expedido en lo concerniente a la influencia y alcance que tienen estas modificaciones de normas extra
penales, sosteniendo que constituye una hiptesis de ley ms benigna, cuando revela una nueva orientacin en la materia, con el
consiguiente cambio de criterio en cuanto a la incriminacin de los hechos considerados punibles. En cambio, rechaz la
aplicacin de este criterio, cuando no se produce modificacin alguna en la norma penal implicada.
En sntesis:
A los fines de la aplicacin de una ley, frente a una sucesin de leyes penales en el tiempo, resulta imprescindible determinar cul
de las leyes en juego es la ms benigna, lo que implica un sistema de cotejo entre las normas intervinientes.
Algunas hiptesis pueden presentarse simples o sencillas, como por ejemplo, si un delito que estaba castigado con una escala
penal de 4 meses a 6 aos de prisin, luego es sustituido por una ley que mantiene la misma figura penal pero conminada con una
pena de prisin de 3 meses a 2 aos, se aplica la ley que beneficia al imputado con una escala penal menor.
No obstante, pueden darse casos en los cuales no es tan simple determinar qu es ms beneficioso para el imputado. Puede
suceder que una ley sea parcialmente ms grave que la otra y ms benigna en algn aspecto.
En primer lugar, resulta necesario advertir que no existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de
una ley sobre otra, sino que, deber ser, en cada caso particular, el juez quien determine qu ley aplicar, debiendo tomar en
cuenta las penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general,
etc.
Cabe sealar que el juez no puede realizar una combinacin entre los aspectos ms favorables de las dos leyes, sino que debe
aplicar una sola ley, porque de otra forma estara construyendo una nueva ley, lo que est prohibido
.
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Excepcin art. 3 del Cdigo Penal que hace referencia al cmputo de prisin preventiva, en donde le est permitido al juez
combinar dos leyes, porque la ley expresamente lo autoriza.
El concepto de benignidad solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las causas de justificacin, ni a las de
inculpabilidad, ni a las de prescripcin de la accin penal y de la pena
.6.4.2 La cosa juzgada:

Las excepciones al principio general (retroactividad y ultractividad) se dan en el perodo entre la comisin del hecho y la extincin
de la condena. Ello implica la posibilidad que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior ms benigna. La
sentencia firme es aquella resolucin, que por haberse agotado las vas recursivas previstas por la ley procesal, no puede ser
objeto de impugnacin pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada.
La sentencia firme, pasa a ser lo que se denomina cosa juzgada.
6.4.2. La cosa juzgada
La retroactividad y la ultraactividad de la ley penal posibilitan a que una sentencia firme

pueda ser modificada por una ley posterior ms benigna
La sentencia firme, pasa a ser lo que se Aquella resolucin que, por haberse
denomina cosa juzgada agotado o no utilizado las vas
recursivas, no pueden ser objeto de
impugnacin
Posiciones:
Algunos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a la posible modificacin de una sentencia
firme. Ej: El Proyecto Tejedor en su art. 7 no estableca la posible retroactividad de la ley penal ms benigna frente a una
conducta.
Otros mantienen la posicin contraria, y afirman que la retroactividad de la ley penal ms benigna debe primar sobre la cosa
juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta que se extingan todos los efectos de sta. Este criterio es el sostenido
por nuestro ordenamiento, como as tambin por el Cdigo Penal Espaol.
Esta prevalecencia de la ley ms benigna, opera de pleno derecho (art. 2 del Cdigo Penal), sin que resulte necesario la peticin
del condenado para que su aplicacin.
3 Nez, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte General, T.I, p. 132. Ed. Bibliogrfica. Buenos Aires. 1978
6.4.3 Las leyes intermedias

Puede suceder que entre la ley vigente al momento del hecho y la ley vigente al momento de la sentencia, exista otra ley que tuvo
vigencia en el tiempo intermedio entre la comisin del hecho y su juzgamiento.
Se aplica el art. 2, prrafo 1 del Cdigo Penal: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Estamos frente a lo que se denomina la ultra actividad de la ley penal ms benigna. Pues cuando no es la ley vigente al momento
de la comisin, ni la vigente al momento del fallo, pues est derogada por otra ley, al ser la intermedia ms benigna, se permite
que acte ultraactivamente.
Esta solucin es la nica que permite evitar la desigualdad de trato que se producira en caso de lentitud de un proceso frente a
otras causas que tramitaron con mayor celeridad, y que permitieron una sentencia estando an vigente la ley anterior.
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6.4.4 Las leyes transitorias:

Leyes
Temporales: aquellas que establecen sus propios perodos de vigencia.
Excepcionales: aquellas en las cuales su vigencia est supeditada, mientras persista la situacin especial por la cual fue
dictada.
La cuestin: si estas leyes son de aplicacin o no luego de su derogacin, para los hechos cometidos durante su vigencia.
La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones excepcionales y que al ser transitorias tengan un periodo de
vigencia, plantea la cuestin de si luego de su derogacin ellas son o no aplicables a los hechos cometidos durante su vigencia.
Posteriormente a la reforma de 1994, donde se incorporan los tratados internacionales (Pacto de San Jos de Costa Rica,
Convencin de Derechos Civiles y Polticos, etc.), rige con carcter de garanta constitucional el principio de la retroactividad de la
ley penal ms benigna, sea esta permanente o transitoria.
Antes de la reforma constitucional 1994 Posterior a la reforma constitucional 1994
La mayora de los autores y la jurisprudencia Conforme el art. 75 inc. 22 de la CN que

sostena que una excepcin al principio de la incorpora los pactos de san Jos de Costa Rica y
retroactividad de la ley penal ms benigna estaba la convencin de los Derechos Civiles y Polticos,
dada por estas leyes especiales y temporales, en rige por medio de la garanta constitucional el
las cuales no rega dicho principio principio de la retroactividad de la ley penal ms
benigna sea permanente o transitoria
6.4.5 Las leyes interpretativas

Son aquellas que, aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas
interpretaciones.
En el caso de estas leyes, tambin rige el principio general de irretroactividad de la ley penal y sus excepciones, la ultra actividad
y retroactividad de la ley penal ms benigna: siempre que se trate de una interpretacin autntica (la realizada por el propio
legislador)
No constituye una ley interpretativa aquella que modifica el alcance posible del contenido de la otra ley.
Ejemplos: Artculos 67, 77 y 78 del Cdigo Penal.
ARTICULO 66.- La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia
firme o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiese empezado a cumplirse.
ARTCULO 77.- Para la inteligencia del texto de este cdigo se tendrn presente las siguientes reglas:
Los plazos a que este cdigo se refiere sern contados con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil. Sin embargo, la liberacin de
los condenados a penas privativas de libertad se efectuar al medioda del da correspondiente.
La expresin reglamentos u ordenanzas, comprende todas las disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad
competente en la materia de que traten.
Por los trminos funcionario pblico y empleado pblico, usados en este cdigo, se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.
Por el trmino militar se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme la ley orgnica para
el personal militar.
Los funcionarios pblicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relacin a los
delitos que cometan en su carcter de tales, cuando produzcan actos o impartan rdenes o instrucciones como integrantes de la
cadena de mando si las mismas implican comisin de delito o participacin en el mismo.
Con la palabra mercadera, se designa toda clase de efectos susceptibles de expendio.
El trmino capitn comprende a todo comandante de embarcacin o al que le sustituye.
El trmino tripulacin comprende a todos los que se hallan abordo como oficiales o marineros.
El trmino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir
dependencia fsica o psquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del Poder
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Ejecutivo nacional.
El trmino establecimiento rural comprende todo inmueble que se destine a la cra, mejora o engorde del ganado, actividades de
tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante.
El trmino documento comprende toda representacin de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su
fijacin, almacenamiento, archivo o transmisin.
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significativa influencia en el mercado de valores.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 26.733 B.O. 28/12/2011)
ARTICULO 78.- Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnticos o narcticos.
6.4.6 Las medidas de seguridad

Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal ms benigna La doctrina mayoritaria sostienen que es necesario
diferenciar los fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria. Es decir objetivos que
persiguen en cada caso:
El art. 5 del CP establece las consecuencias del delito: ARTICULO 5.- Las penas que este Cdigo establece son las siguientes:
reclusin, prisin, multa e inhabilitacin
Penas
Medidas de seguridad
Curativas. Si con posterioridad a la comisin de un hecho el legislador establece una nueva medida de esta clase, esta medida
Educativas. se aplica retroactivamente, aun cuando sea ms perjudicial para el reo.
Eliminatorias: es una medida puesta en defensa de la sociedad frente a un sujeto peligroso, en tal caso rige la retroactividad de la ley
penal ms benigna.
aun cuando sea ms perjudicial para el imputado
Fundamento: si bien es una medida correctiva, se parte de la hiptesis que la nueva ley recepta los ltimos y ms adecuados medios
para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su recuperacin o educacin.
Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, en estos casos se sostiene que rige el principio de la retroactividad
de la ley penal ms benigna.
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UNIDAD N 7: Validez personal y espacial de la ley penal

Limitaciones funcionales provenientes del Derecho
interno
No toda excepcin a la validez

general de la Ley Penal
importa una restriccin al
Principio Igualdad
Prohbe que los Miembros del
Congreso sean:
Art. 68 CN: inviolabilidad o Acusados Interrogados

Indemnidad Parlamentaria Molestados por sus opiniones
en ejercicio de su cargo
7.1 Validez Personal de la ley penal:

Conceptualizacin: El principio de igualdad de los hombres ante la ley, sostiene la eliminacin de toda discriminacin arbitraria, a
partir del reconocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre los seres humanos, que implica el imperio de la norma
penal para todas las personas por igual.
El art. 68 de la C.N., que consagra a la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, Ninguno de los miembros del
Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador. Es una excepcin al postulado de validez general del derecho penal con
relacin a las personas, que no lo es al de igualdad ante la ley, porque se asienta en la funcin que desempea.
- Procedencia: Solo procede frente a opiniones o discursos. Quedan incluidos todos aquellos pensamientos, juicios o
calificaciones emitidos por los legisladores a travs de sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes y toda otra
forma de expresarse, durante la actividad funcional de los mismos
7.1.1 Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno.

Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria (art. 68 CN) e igualdad ante la ley. Ninguno de los miembros del Congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador
Es una excepcin al postulado de validez general del derecho penal con relacin a las personas, que no lo es al de igualdad ante la ley,
porque se asienta en la funcin que desempea.
Principio de igualdad sostiene la eliminacin de toda discriminacin arbitraria, a partir del reconocimiento de una
correspondencia de status entre los seres humanos, que extrae de su idntica condicin de personas dotadas de libertad
(7.1.1.1).
La mxima validez general de la ley penal con relacin a las personas, constituye un derivado del postulado de igualdad, e
implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual.
No obstante ello, no toda excepcin personal a la validez general de la ley penal importar, necesariamente, una restriccin al
principio de igualdad.
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Excepcin al postulado de validez general del derecho penal con relacin a las personas (7.1.2.1):
El artculo 68 de la Constitucin Nacional: Nuestra Carta Magna, en su art. 68, consagra la inviolabilidad o indemnidad
parlamentaria, prohibiendo que miembros del Congreso sean:
acusados,
interrogados judicialmente o
molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeando su mandato de legislador.
Como se advierte, no afecta el principio de igualdad, puesto que la inaplicabilidad de la norma penal no se asienta en la calidad
personal o su investidura, sino en la funcin que desempea.
Procedencia:
Esta inviolabilidad parlamentaria slo procede frente a Opiniones
Discursos: Incluidos:
pensamientos.
juicios
calificaciones
actitudes
toda forma de expresarse
(Emitidos por el legislador a travs de sus votos)
Es necesario adems que dichas opiniones sean vertidas como parte de la actividad funcional del legislador.
7.1.2.2 Naturaleza jurdica de la excepcin:
Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que beneficia slo al autor del delito y no a los cmplices e instigadores.
Razn poltica: radica en la libertad de opinin. La libertad de opinin es la base misma del rgimen democrtico
7.1.2.3 Caractersticas:
La indemnidad parlamentaria es:
Absoluta: no puede ser renunciado por el legislador y tampoco puede ser restringido por la Cmara respectiva Para
proteger la funcin y no a la persona del legislador. Excepto en los casos de traicin a la patria del art. 29 C.N.
Permanente: si bien slo protege las conductas realizadas durante el mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia
el futuro.
7.1.2.4 Alcances:
Inicialmente, esta garanta constitucional se diriga slo a los legisladores.
Actualmente, su campo de accin se ha ampliado y comprende:
Diputados y Senadores nacionales y provinciales.
Candidatos a legisladores de Crdoba.
Convencionales constituyentes nacionales y provinciales.
Defensores del Pueblo de la Nacin.
Gobernador y Vicegobernador de la provincia de Crdoba y los candidatos a esos cargos.
Ministros de la provincia de Crdoba
7.1.3 Limitaciones funcionales provenientes del derecho internacional: Inmunidades diplomticas.

Las inmunidades diplomticas no importan privilegios de irresponsabilidad penal, por lo tanto no constituyen verdaderas
excepciones a la validez general de la ley penal.
Se trata de excepciones personales pero a otro principio, el de territorialidad de validez espacial de la ley penal, que operan como
inmunidades de jurisdiccin de naturaleza procesal internacional, dependiendo su alcance de lo dispuesto por los tratados y
convenciones internacionales. stas no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal con relacin a las
personas.
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Si el Estado acreditante renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus
tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del pas de origen. Las inmunidades diplomticas pueden ser renunciadas por el Estado
acreditante, siendo la causa, en este caso, competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, conforme lo establecido por
los arts. 116 y 117 de la CN.
Beneficiarios: aquellas personas que gozan de status diplomtico
a los jefes y mximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y dems integrantes que lo
acompaan,
al personal diplomtico de diferente jerarqua (embajadores, ministros, cnsules, extranjeros, agentes diplomticos,
personas que componen la legacin).
Su justificacin se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua consideracin entre los Estados, asegurando las
mximas garantas para el ms eficaz cumplimiento de sus funciones.
7.1.4 Inmunidades de ndole procesal:

Inmunidades de ndole Procesal
Inmunidad de Arresto (art. 69 CN)

Desafuero (art. 70 CN)
Juicio Poltico (art. 53, 59, y 60 CN)
Obstculos
Jurado de enjuiciamiento de
miembros del Poder Judicial (art.
115 CN)
Se trata de obstculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador,
miembro del Poder Ejecutivo o Judicial, entre otros, para proteger el funcionamiento, independencia y jerarqua de los tres
poderes, frente a eventuales injerencias judiciales infundadas, no para el beneficio particular de sus integrantes.
No constituye una verdadera excepcin al imperio general de la ley penal con relacin a las personas.
Obstculos:
Inmunidad de arresto: art. 69 CN. Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser
arrestado; excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte,
infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho.
Desafuero: art. 70 CN. Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado,
examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podr cada cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al
acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento.
Juicio Poltico: arts. 53, 59 y 60 CN.
Artculo 53.- Slo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a
los ministros y a los miembros de la corte suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal
desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes, despus de hacer conocido de e los y declarado
haber lugar a la formacin de causa por la mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes.
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Artculo 59.- Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros
prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nacin, el Senado ser presidido por el presidente de
la corte suprema. Ninguno ser declarado culpable sino a mayora de los dos tercios de los miembros presentes
Artculo 60.- Su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor,
de confianza o a sueldo en la Nacin.
Pero la parte condena a quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios.
Jurado de enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: art. 115 CN.

Artculo 115. Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern removidos por las causales expresadas en el artculo 53, por
un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal.
Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedar no obstante sujeto
a acusaciones, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta das contados
desde lo decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el artculo 114, se determinar la integracin y procedimiento de este jurado
7.2 Validez espacial de la ley penal:

Validez espacial de la ley penal
Concepto
Bajo este ttulo se estudia al conjunto de

! disposiciones legales dictadas por los estados
con el objeto de determinar el mbito
territorial - espacial de imperio de sus leyes
penales.
7.2.1 Concepto:
Bajo este ttulo se estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas por los estados con el objeto de determinar el mbito
territorial - espacial de imperio de sus leyes penales.
Son normas secundarias o integradoras del derecho penal, porque no se refieren a la potestad estatal misma de castigar, sino al
mbito de validez de las normas que s lo hacen. Se tratan de normas de derecho interno, porque constituyen manifestaciones
unilaterales de la soberana de los Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales. Pero pueden operar como
normas de colisin, al referir el derecho valido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro Estado.
Derecho penal internacional:
Para aludir a las normas que regulan la validez espacial quienes se pronuncian por el carecer internacional de estos. Prescripciones
establecidas por convenios celebrados entre dos o ms Estados. Ej.: tratados de extradicin.
Derecho internacional penal: para denominar aquellas infracciones que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han
sido objeto de elaboracin internacional a travs de convenciones. Aquellas cuya validez espacial se rige por el principio universal.
Derecho internacional pblico: se refiere a las infracciones cometidas por un Estado y son sancionadas por las diferentes organizaciones
internacionales (ONU, OEA, etc.). Por ejemplo: crmenes contra la paz.
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7.2.2 Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino:

7.2.2.1 La regla: es la territorialidad de la ley penal argentina.
Principios reguladores en el Derecho Penal Argentino
Criterios a fin de establecer el alcance espacial del derecho penal:
(Art 1 CP) Principio territorial Estos puntos suelen

Principio real o de defensa combinarse para
Principio de personalidad posibilitar una lucha
Principio universal eficaz contra el Delito
La regla es el principio de territorialidad en el derecho penal

argentino
Principio territorial:
Segn este principio, que constituye la columna vertebral de nuestro sistema positivo vigente, es vlida la ley penal del lugar
donde se comete el delito.
No interesa:
Donde deba producir sus efectos.
La nacionalidad del autor o del sujeto pasivo.
Fundamento: radica en que siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestacin de la soberana estatal, tambin
es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad poltica.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 1 del Cdigo Penal prescribe la validez de la ley penal para los delitos
cometidos en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
ARTICULO 1.- Este cdigo se aplicar:
1.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin;
2.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.
Territorio:
Este concepto abarca tanto el territorio fsico de nuestro pas como as tambin, los lugares sometidos a la jurisdiccin nacional.
El territorio argentino propiamente dicho comprende:
Superficie de la tierra.
Aguas interiores.
Mar territorial.
Zona contigua argentina.
Zona econmica exclusiva.
Subsuelo del territorio.
Plataforma continental.
Espacio areo.
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7.2.2.2 Lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin Argentina:

Son aquellos que aun estando fuera del territorio propiamente dicho, se encuentran amparados por el pabelln nacional.
Estos son:
Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero.
Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempos de guerra.
Las naves y aeronaves pblicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero.
Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmsferas libres o neutras.
Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas, hubiesen
lesionado un inters legtimo del Estado argentino, de personas domiciliadas en l, o se hubiese realizado en el pas el
primer aterrizaje posterior al delito.
7.2.2.3 Lugar de comisin del delito: Teoras.

Cuando el comportamiento y el resultado material, en aquellos delitos que lo exigen, ocurren en el mismo lugar: no hay mayor
inconveniente en determinar el lugar de comisin.
Sin embargo, en ocasiones, el comportamiento y el resultado acontecen en territorios distintos conformando los denominados
delitos a distancia.
A los fines de determinar si lo relevante es el lugar del comportamiento o el del resultado delictivo, la doctrina elabor tres
teoras:
De la accin: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo, siendo irrelevante el
lugar en donde se produce el resultado.
Del resultado: slo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda
consideracin del comportamiento.
Mixta o de la ubicuidad: advierte que tanto el comportamiento como el resultado del delito, cuando la figura lo exige,
integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria, y como consecuencia, ambos tienen la misma relevancia
jurdica y resultan suficientes para determinar la ley penal aplicable.
ADOPTADA POR EL ORDENAMIENTO ARGENTINO

Otra cuestin que genera problemas es la de los delitos de trnsito que son aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre
ms de una jurisdiccin, por ejemplo, el caso de un secuestro en donde la vctima es trasladad por distintas jurisdicciones.
Si una parte del estado consumativo se concret en nuestro pas, resultar aplicable la ley penal argentina en virtud del principio
de territorialidad.
7.2.2.4 Principio real o de defensa:

Este principio propone la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando stos deban afectar
bienes jurdicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad como tal.
Este criterio slo opera en forma subsidiaria, frente a la regla general que es el principio de territorialidad.
Fundamento: radica en la obligacin que tiene todo Estado de defender su integridad a travs de la proteccin de sus bienes.
Frente a la importancia de estos bienes para la soberana estatal, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos
cometidos en el propio territorio o en el extranjero.
Este principio se encuentra consagrado en el arts. 1 inc. 1 y 2 del Cdigo Penal.
ARTICULO 1.- Este cdigo se aplicar:
1.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin;
2.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.
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7.3 Principio de la personalidad o nacionalidad:

Principio de la personalidad activa (7.3.1):
Postula como criterio de validez: la nacionalidad del sujeto activo del delito.
Rige en forma indirecta en el derecho penal argentino en el art.12 de la ley de extradicin, que autoriza al nacional que ha
delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales segn la argentina.
Fundamento: la ley penal del pas debe seguir al sbdito donde quiera vaya atento las implicancias que se asignan al vnculo de
nacionalidad que une al autor del delito con su Estado.
Este principio no rige en forma directa en el derecho penal argentino, sino que se encuentra indirectamente recogido por el art.
12 de la Ley 24.767 Extradicin.
Ley 24.767 ARTICULO 12.-Si el requerido para la realizacin de un proceso fuese nacional argentino, podr optar por ser juzgado
por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradicin de nacionales.
La calidad de nacional argentino deber haber existido al momento de la comisin del hecho, y deber subsistir al momento de la
opcin.
Si el nacional ejerciere esta opcin, la extraccin ser denegada. El nacional ser entonces juzgado en el pas, segn la ley penal
argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin, y remita todos los
antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento.
Si fuere aplicable al caso un tratado que falta la extradicin de nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el artculo
36, resolver si se hace o no lugar a la opcin.
Principio de la personalidad pasiva (7.3.2):

Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, an en el extranjero.
No importa el lugar de comisin o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo de ste.
Principio no acogido por nuestro derecho positivo su aplicacin terminara por violar el principio de prohibicin de abuso del
derecho internacional, al interferirse en la rbita de otro Estado.
Principio universal (7.3.3):

Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos, sin importar el lugar de comisin o en el que deba producir
sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo de ste. Su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes
naciones para que no se traduzca en intervenciones jurdicamente infundadas de un Estado sobre las cuestiones interiores de
otro. Solo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, aquellos elaborados a travs de convenciones
internacionales, con el objeto de proteger bienes jurdicos supranacionales.
Este principio resulta prctica y cientficamente insostenible como regla general. Se trata del resultado del fenmeno de
globalizacin, que ha llevado a la internacionalizacin de ciertos bienes tutelados por el derecho penal, en desmedro de las
fronteras nacionales y del concepto de soberana, para el pronto y adecuado juzgamiento y sancin de los delitos que
corresponden a sus respectivas jurisdicciones.
Como consecuencia: rige solamente para los llamados delitos contra el derecho de gentes.
Entro ellos actualmente se enumeran los siguientes:
Trfico de drogas.
Comercio de esclavos.
Trata de blancas.
Comercio con publicaciones pornogrficas.
Lucha contra la falsificacin de moneda.
Defensa de los cables submarinos.
Lucha contra la piratera area.
Toma de rehenes.
Tortura.
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Trfico internacional de menores.

Terrorismo.
Fundamento: estriba en el principio de solidaridad internacional que autoriza la persecucin mundial de aquellos delitos que
atentan contra los intereses jurdicos comunes a las naciones civilizadas.
Este principio encuentra acogida en art. 118 de la CN que hace alusin a delitos cometidos fuera de los lmites de la Nacin contra
el derecho de gentes.
C.N. Artculo 118. Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusacin concedido en la cmara de
Diputados se determinarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta Institucin. La actuacin de estos juicios se harn en
la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho
de Gentes, el congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
7.3.4 Derecho penal por representacin:

Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando por algn motivo no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en
cuyo poder se encuentre, podr juzgarlo aplicando la ley de su pas en representacin de la del Estado requirente.
Este principio est receptado en el art. 12 de la Ley de Extradicin, que regula el supuesto de opcin del nacional a ser juzgado
por la ley argentina por hechos cometidos en el extranjero.
La validez de la ley penal argentina slo se explica, en estos casos, en cuanto representa a la extranjera que rige en el lugar de
comisin del hecho punible.
Ley 24.767 ARTICULO 12.-Si el requerido para la realizacin de un proceso fuese nacional argentino, podr optar por ser juzgado por
los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradicin de nacionales.
La calidad de nacional argentino deber haber existido al momento de la comisin del hecho, y deber subsistir al momento de la
opcin.
Si el nacional ejerciere esta opcin, la extraccin ser denegada. El nacional ser entonces juzgado en el pas, segn la ley penal
argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin, y remita todos los antecedentes
y pruebas que permitan el juzgamiento.
Si fuere aplicable al caso un tratado que falta la extradicin de nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el artculo
36, resolver si se hace o no lugar a la opcin.
7.4 La extradicin:
7.4.1 Concepto
La extradicin es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama para s, con el objeto de
someterlo a juicio penal o a la ejecucin de una pena, conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional.
Clases de extradicin
Activa: procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional de un delincuente que se encuentra en un
extranjero.
Cuando refiere al Estado que demanda al delincuente.
Pasiva: procedimiento que debe observarse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se
encuentra en el Estado Nacional.
Cuando refiere al Estado que tiene al delincuente y lo entrega.
La primera fuente legal relativa a la extradicin est constituida por los tratados internacionales y en segundo lugar, de manera
subsidiaria, rige la Ley 24.767 de Extradicin.
7.4.2 Condiciones relativas:

La Ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradicin pasiva:
Las condiciones respecto al delito (7.4.2.1):

El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible de
extradicin: principio de legalidad.
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Debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos estados y de cierta magnitud: se exige que la infraccin constituya un delito
propiamente dicho en ambos estados, que est previsto con una sancin a pena privativa de la libertad y que la semisuma del
mnimo y del mximo sea de por lo menos un ao de encierro (art. 6).
Ley 24.767 ARTICULO 6-para que proceda la extradicin de una persona, el hecho materia del proceso deber constituir un delito que
tanto en la ley argentina cuanto en la del Estado requirente tenga prevista una pena privativa de libertad con mnimo y mximo tales
que su semisuma sea al menos de un ao.
Si un Estado requiriese una extradicin por varios delitos, bastar que uno de ellos cumpla con esta condicin para que la extradicin
pueda ser concedida respecto de los restantes.
En caso que la extradicin se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerir, adems. que la pena que faltare cumplir fuese no
menor de un ao de privacin de libertad en el momento en que se presente la solicitud.
No habr extradicin:
En razn de delitos polticos.
En razn de delitos previstos exclusivamente por la ley militar (art. 8).
Ley 24.767 ARTICULO 8-La extradicin no proceder cuando:
a) El delito que la motiva fuese un delito poltico;
b) El delito que motiva la extradicin fuese un delito previsto exclusivamente por la ley penal militar;
c) El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisin especial de las prohibidas por el artculo 18 de la Constitucin Nacional:
d) El proceso que motiva la extradicin evidencie propsitos persecutorios por razn de las opiniones polticas, la nacionalidad, la raza, el
o la religin de las personas involucradas o hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del
derecho de defensa en juicio:
e) Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes:
f) El delito por el que se solicita la extradicin tuviere pena de muerte en el Estado requirente y ste no diere seguridades de que no ser
aplicable.
Aun cuando el delito cayere bajo la jurisdiccin argentina, el Poder Ejecutivo podr autorizar la extradicin si este integra una
conducta punible significativa ms grave, ajena a la jurisdiccin argentina o en el que sea competente el Estado requirente (art.
23 inc.a).
Ley 24.767 ARTICULO 23.-En el caso previsto en el artculo 5, ltimo prrafo, el Poder Ejecutivo resolver si le da o no curso al pedido.
Podr darle curso cuando:
a) El delito por el que se requiere la extradicin integre una conducta punible significativamente mas grave, que fuese de la
competencia del estado requirente y ajena a la jurisdiccin argentina:
b) Cuando el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la Repblica Argentina para conseguir las pruebas del delito.
En caso que le diera curso y la extradicin fuese finalmente concedida, se archivar el expediente que pudiera estar en trmite ante la justicia
argentina.
Si el Estado requirente lo solicitare, le sern enviadas copias del expediente y las pruebas que se hubiesen colectado .
Las condiciones relativas al delincuente (7.4.2.2):

Resulta necesario que al momento de la comisin del ilcito, el autor del hecho haya contado con la e Cuando la persona
requerida sea de nacionalidad argentina, tanto en:
el momento de la solicitud de extradicin, como
en el de comisin del delito por el que se lo solicita
(Podr optar por ser juzgado por nuestros tribunales, mientras no medie tratado que obligue su extradicin (art. 12))
Ley 24.767 ARTICULO 12.-Si el requerido para la realizacin de un proceso fuese nacional argentino, podr optar por ser juzgado por los
tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradicin de nacionales.
La calidad de nacional argentino deber haber existido al momento de la comisin del hecho, y deber subsistir al momento de la opcin.
Si el nacional ejerciere esta opcin, la extraccin ser denegada. El nacional ser entonces juzgado en el pas, segn la ley penal argentina,
siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin, y remita todos los antecedentes y pruebas que
permitan el juzgamiento. Si fuere aplicable al caso un tratado que falta la extradicin de nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad
prevista en el artculo 36, resolver si se hace o no lugar a la opcin.
Las condiciones relativas a la punibilidad y a la pena (7.4.2.3):

No deben haberse extinguido la accin penal o la pena, segn lo disponga la legislacin del Estado extranjero (art. 11 inc. a).
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No proceder la extradicin cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes o que tuviesen pena de muerte en el Estado requirente y ste no diera la seguridad de que no sern
aplicables.
Ley 24.767 ARTICULO 11.-La extradicin no ser concedida:
a) Si la accin penal o la pena se hubiesen extinguido segn la ley del Estado requirente:
b) Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro pas, por el hecho que motiva el pedido:
c) Cuando la persona reclamada habra sido considerada por la ley argentina como inimputable por razn de la edad si hubiese cometido
el delito en la Argentina:
d) Cuando la condena se hubiese dictado en rebelda y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabrira para or al
condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia:
e) Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computar el tiempo de privacin de libertad que demande el trmite de
extradicin, como si el extraditado lo hubiese sufrido el curso del proceso que motiv el requerimiento.
Las condiciones relativas al proceso (7.4.2.4):

Deben cumplirse una serie de requisitos previstos en los arts. 13, 14, 11 inc. d y consecuentes.
No proceder extradicin si se advierte que el delincuente solicitado:
va a ser juzgado por una comisin especial (art. 8).
va a ser sometido a torturas u otros tratos o penal crueles degradantes o inhumanas (art.8).
ha sido juzgado por el mismo hecho en la Argentina o en otro pas (art. 11 inc. b): principio del non bis in idem.
es reclamado por razones persecutorias o que den motivos fundados que podrn perjudicar el ejercicio del derecho de
defensa en juicio (art. 8).
fue condenado en rebelda y el Estado requirente no da seguridades que se reabrir el caso para que el condenado ejerza
su derecho de defensa antes de dictar una nueva sentencia.
no cuenta con garantas de que se le computar el tiempo de permanencia en encierro durante el trmite extraditorio y
el proceso que motiv el requerimiento.
Cabe sealar que, aun cuando el delito cayera bajo la jurisdiccin argentina, el PE, exista o no tratado, podr dar curso a la
extradicin si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que nuestro pas para conseguir las pruebas (art. 23
inc. b).
Ley 24.767 ARTCULO 11.-La extradicin no ser concedida:
b) Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro pas, por el hecho que motiva el
pedido:
c) Cuando la persona reclamada habra sido considerada por la ley argentina como inimputable por razn de la edad si hubiese
cometido el delito en la Argentina:
d) Cuando la condena se hubiese dictado en rebelda y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabrira para
or al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia:
e) Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computar el tiempo de privacin de libertad que demande el trmite de
extradicin, como si el extraditado lo hubiese sufrido el curso del proceso que motiv el requerimiento.
Ley 24.767 ARTCULO 13.-La solicitud de extradicin de un imputado debe contener:
a) Una descripcin clara del hecho delictivo, con referencias precisas acerca de la fecha, el lugar y circunstancias en que se
cometi y sobre la identificacin de la vctima;
b) La tipificacin legal que corresponde al hecho:
c) Una explicacin acerca del fundamento de la competencia de los tribunales del Estado requirente para juzgar el caso, as como
de las razones por las cuales la accin penal no se encuentra extinguida:
d) Testimonio o fotocopia autenticada de la resolucin judicial que dispuso la detencin del procesado, con explicacin de los
motivos por los que se sospecha que la persona requerida habra tomado parte en el delito, y de la que orden el libramiento de la
solicitud de extradicin:
e) Texto de las normas penales y procesales aplicables al caso, en cuanto estn vinculados con los prrafos anteriores:
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f) Todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado, tales como nombre y apellido, sobrenombres, nacionalidad, fecha de
nacimiento, estado civil, profesin u ocupacin, seas particulares, fotografas e impresiones digitales, y la informacin que se
tenga acerca de su domicilio o paradero en el territorio argentino.
Ley 24.767 ARTCULO 14.-La solicitud de extradicin de un condenado se ajustar a lo dispuesto en el articulo anterior, con las
siguientes particularidades:
a) Testimonio o fotocopia autenticada de la sentencia judicial que impuso la condena:
b) Atestacin de que dicha sentencia no se dict en rebelda y se encuentra firme. Si la sentencia se hubiese dictado en rebelda
debern darse las seguridades previstas en el artculo 11, inciso d):
e) Informacin acerca del cmputo de la pena que resta ser cumplida:
d) Explicacin de las razones por las cuales la pena no se encuentra extinguida.
Las condiciones relativas a la conveniencia poltica (7.4.2.5):

Cuando se declara procedente una extradicin solicitada, ser el Poder Ejecutivo quien tenga la ltima palabra, la decisin final.
El Poder Ejecutivo, como encargado de relaciones exteriores del Estado, puede revocar la decisin atendiendo a los siguientes
criterios de conveniencia poltica:
que no exista ofrecimiento de reciprocidad (art. 3)
que existan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblico, y otros intereses nacionales esenciales que lo
tornen inconveniente (art. 10).dad exigida por la ley argentina para ser imputable (art. 11. inc.c).
Ley 24.767 ARTCULO 3-En ausencia de tratado que la prescriba, la ayuda estar subordinada a la existencia u ofrecimiento de
reciprocidad.
Ley 24.767 ARTCULO 10.-Tampoco proceder la extradicin cuando existan especiales razones de soberana nacional,
seguridad u orden pblicos otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido.
Ley 24.767 ARTCULO 11.-La extradicin no ser concedida:
b) Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro pas, por el hecho que motiva el
pedido:
c) Cuando la persona reclamada habra sido considerada por la ley argentina como inimputable por razn de la edad si
hubiese cometido el delito en la Argentina:
d) Cuando la condena se hubiese dictado en rebelda y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabrira para
or al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia:
e) Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computar el tiempo de privacin de libertad que demande el trmite
de extradicin, como si el extraditado lo hubiese sufrido el curso del proceso que motiv el requerimiento.
CONCEPTOS CLAVES MDULO 1 CONCEPTOS CLAVES MDULO 1
Derecho penal de culpabilidad y de

La delegacin legislativa.
peligrosidad
El principio de irretroactividad y su
Derecho penal comn, contravencional
excepcin
y disciplinario
El principio de territorialidad y el real
Principio de legalidad, de reserva y de
o defensa
privacidad
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MODULO 2. Lectura 3
Unidad N 8: Introduccin a la teora del delito
ESQUEMA CONCEPTUAL MDULO 2
TEORA DEL DELITO: SU

ESTRUCTURA
ACCIN U OMISIN El derecho penal castiga conductas, no ideas
Para que una conducta sea injusta tenemos que estar rente a un hecho
EL INJUSTO PENAL tpico y antijurdico
TIPICIDAD DOLOSOSA O CULPOSA Si el acto fue con o sin intencin de causar dao
ANTIJURIDICIDAD
TEORA DEL DELITO
INJUSTO
Accin Tipo es la Antijuridicidad Culpabilidad

Positivismo descripcin del
hecho
Jurdico
Normativas Mecnica Dolo
Culpa
Dolo
Finalismo Final
Funcionalismo Culpa
DELITO
Injusto + culpabilidad = delito

Tiene que existir una accin (conducta humana, porque el CP no castiga pensamientos o ideas). El hecho, la accin, debe ser humano y
voluntario. Pero adems debe ser TPICO. El tipo penal lo que hace es describir formalmente cuando una conducta est prohibida.
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Un hecho voluntario, por ejemplo MATAR, puede ser antijurdico o no. Por ejemplo si mato en legtima defensa NO ES ANTIJURDICO
La legtima defensa excluye la antijuridicidad no el tipo porque el tipo es la descripcin del hecho
La ANTIJURIDICIDAD se puede comenzar a analizar cuando el hecho humano voluntario es TPICO.
Y esto es as porque el tipo es la descripcin del hecho
Caminar, hablar, etc. son hechos voluntarios pero ATPICO
Si adems hay culpa estamos frente a un delito
Introduccin:
Esta unidad realiza una introduccin de orden histrico a la teora del delito, ya que se explica cmo se fueron modificando e
incorporando los distintos elementos a cada uno de los segmentos que la componen (accin-tipo-antijuridicidad-culpabilidad),
en el positivismo, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Si bien fue suprimida en el texto obligatorio edicin 2004, se decidi
mantenerla por su utilidad para el alumno de grado que se inicia en la materia. El texto -en original- se encuentra a su disposicin
en las unidades de estudio correspondientes.
8.1. La teora del delito en cuanto modelo de comprensin.
8.1.1. Concepto analtico.

La teora del delito representa un concepto analtico que proporciona un mtodo sistematizado en niveles, a los fines de
determinar si una conducta constituye un delito (accin-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).
8.1.2. Las teoras totalizadoras.

Las teoras denominadas totalizadoras intentan sintetizar en un concepto o idea lo que se entiende por delito. Remitimos al
texto de la unidad originaria, pgina 246.
8.2. La construccin lgica mediante subdivisin de categoras.

Este tema fue tratado en unidades anteriores, especialmente en el punto 1.12.4.1 (La dogmtica penal), y en el repaso general
realizado en la unidad 12. Asimismo, corresponde que nos remitamos al texto originario de la unidad, pginas 246/248.
8.3. El injusto causal (positivismo y normativismo).

Para la concepcin causal, lo ilcito de una conducta consiste en la lesin a un bien jurdico causado por un movimiento corporal
(similar a la definicin de accin en el positivismo jurdico), sin considerar elementos de carcter subjetivo, los cuales son
analizados en el segmento de la culpabilidad. Por ello, el injusto es slo desvalor de resultado. En este segmento analtico slo
importa lo que hice. No importa lo que quise, esto ltimo ser analizado en el segmento de la culpabilidad. (ver pgina 249/50
del texto obligatorio).
La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto
Se llama injusto penal (o ilcito penal) a la accin la accin tpica y antijurdica. Configurado un injusto penal, no estamos an en
presencia, de un delito sino que, para que este se concrete ser necesario que ese injusto le sea jurdicamente reprochable a su autor, o
sea que su autor sea culpable.
En el desarrollo de la dogmtica, han confrontado dos posiciones en relacin a la forma de entender el injusto:
concepcin causal
concepcin personal del injusto
Una primera posicin, hoy superada, parta de la divisin objetivo - subjetivo en la consideracin de los elementos del delito. Mientras
que al injusto pertenecan los caracteres externos objetivos del delito, los elementos anmicos subjetivos deban constituir la
culpabilidad; de este modo se incluy todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad.
El fundamento doctrinal de esa concepcin era suministrado por la teora de la accin causal, que como ya vimos, conceba a la accin
en forma meramente mecnica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el contenido de esa voluntad que desplazaba
hacia la culpabilidad. En esta concepcin, el tipo era un concepto objetivo, que tena por funcin la descripcin formal de la conducta
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humana punible. Tambin la antijuridicidad era concebida en forma objetiva, como oposicin formal de la accin al derecho no
amparaba por causas de justificacin.
Si, conforme a esta concepcin, lo ilcito se refera al proceso causal externo, sin importar en este momento los factores internos del
autor, la doctrina dominante tena que concebir lo injusto como lesin o peligro de un bien jurdico (disvalor del resultado).
El desarrollo de teora normativa de la culpabilidad y el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaban esta
concepcin del injusto, dando paso a una nueva sistemtica en teora del delito, la llama teora finalista de la accin, cuyo inspirador
(WELZEL) formul la concepcin personal del injusto.
Observaba WELZEL que al examinar los tipos penales en busca de los elementos subjetivos de lo injusto, se advirti adems que en la
tentativa el dolo es uno de ellosla consecuencia lgica de ello deba serque si el dolo pertenece al tipo y no slo a la culpabilidad en
tentativa, tiene que conservar la misma funcin cuando la tentativa pase al estado de consumacinLo injusto no se agota en la
causacin del resultado (lesin del bien jurdico), desligaba en su contenido de la persona del autor, sino que la accin es antijurdica slo
como obra de un autor determinado La antijuridicidad es siempre la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo
injusto es injusto de la accin referida al autor, es injusto personal.
Es decir la materia de lo ilcito requiere que se tomen en consideracin elementos que pertenecen a la persona que realiza la accin.
Para la teora de la accin finalista esos elementos son la direccin de la accin a un fin prohibido (el dolo) en los delitos dolosos y la
infraccin del deber de cuidado en los delitos culposos. Otros puntos de vista no se conforman con ello y reclaman para el concepto
personal de lo ilcito algo ms que el dolo (conciencia de la antijuridicidad, conciencia de la significacin social, conciencia de la
antijuridicidad material, etc.)
Estos dos puntos de vista se diferencian en lo que exigen que el juez compruebe para determinar la tipicidad y la justificacin:
con el concepto causal de lo ilcito, la tipicidad de la accin depender de que haya causado la lesin del bien jurdico. A su vez
la antijuridicidad depender de si la lesin del bien est o no autorizada.
Por el contrario, con el concepto personal de lo ilcito, la tipicidad requerir comprobar no slo la lesin del bien jurdico, sino
tambin que el autos quiso realizar la accin; la justificacin requiere, paralelamente, no slo la autorizacin de la lesin del
bien jurdico, sino tambin que el autor haya conocido la circunstancias que determinan la justificacin.
Por lo tanto:
la teora causal de lo ilcito agota este concepto en la comprobacin de un disvalor del resultado de la accin (importa lo que
el autor hizo y no lo que quiso hacer);
la teora personal de lo ilcito, por su parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de accin, lo que el autor quiso
hacer importa como lo que hizo.
Si bien el concepto personal de lo ilcito naci como un concepto bidimensional: junto a la lesin del bien jurdico (disvalor del
resultado) incluy los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de accin);
en la actualidad hay una fuerte corriente que estima que, en verdad, el concepto personal de lo ilcito debera agotarse en el disvalor de
accin y que el disvalor del resultado nada agrega a ste ( KAUFMANN, ZIELINSKI, entre nosotros SANCINETTI)
En ese sentido se pronuncia SANCINETTI quien dice: el ilcito est constituido exclusivamente y siempre, por la voluntad de
realizacin, el dolo; no por la realizacin de la voluntadImputable al autor es slo su decisin de accin, su acto de voluntad; lo que
exceda de esto constituir un elemento causal respecto del autor imputadoque el resultado se produzca efectivamente o nono agrega
nada a la tendencia de la accin hacia ese resultado, del mismo modo que el fracaso de la accin no le quita a sta un pice de voluntad.
La decisin de voluntad permanece invariada
Se ha dicho que la principal consecuencia de este punto de vista extremo, sera que la distincin entre delito consumado y delito
frustrado carece de toda significacin: el delito frustrado contienen ya todo el ilcito y por lo tanto no debe ser necesariamente menos
punible que el consumado.
A partir del concepto personal de lo injusto, se deja atrs la antigua concepcin bipartita del delito. Conforme a esta nueva postura, el
injusto penal se conforma de una naturaleza mixta (objetiva y subjetiva), puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la accin e
integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo.
Las estructuras lgico-objetivas

Esta teora se halla encuadrada dentro del movimiento que en la posguerra tendi a buscar limitaciones a la actividad del
legislador, basndose en la naturaleza de las cosas, es decir, la naturaleza del objeto con el que legislador se vincula. Se trata de
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una reaccin anti-positivista jurdica que responde a la problemtica que dejaba planteada la guerra y sus precedentes ms
inmediatos, esto es, los regmenes autoritarios. Dentro de este movimiento cabe mencionar, entre otros, a RADBRUCH,
MAIHOFER, STRANTENWERTH, LARENZ Y, lgicamente, al propio WELZEL.
Para WELZEL el mundo emprico est ordenado previamente al conocimiento humano, en estructuras lgico-objetivas.
Lgicas, porque desde el punto de vista del derecho, su inobservancia trae aparejada contradiccin interna y falta de
unidad en el ordenamiento jurdico.
Objetivas, porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptacin o rechazo posterior.
La teora de las estructuras lgico-objetivas puede sintetizarse as:

Partiendo de que ni el conocimiento ni el mtodo crean el objeto, tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo modifica.
La valoracin debe respetar la estructura del ser del objeto que valora, pues el desconocimiento de esta estructura har que la
valoracin recaiga sobre un objeto distinto o en el vaco.
Conforme a ello se llaman estructuras lgico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvaloran: la relacin no
puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de lo contrario se relacionar con otro objeto.
Una de las estructuras lgico-objetivas es la accin, la cual tiene por esencia la finalidad del autor, concepcin que no puede ser
modificada por el legislador.
El desconocimiento por el legislador de la estructura lgico-objetiva, har imperfecta la legislacin, pero no por ello dejar de ser
vlida.
Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidar la norma: esto sucede cuando el legislador desconoce la estructura que
lo vincula a persona humana, es decir, el concepto de hombre como persona, o sea, como ente responsable y capaz de
autodeterminacin.
De esta manera, la teora de las estructuras lgico-objetivas no puede hacer ms que sentar algunas premisas generales
limitativas del poder del legislador. De all que se haya hablado de un derecho neutral negativo, concepto que rechaza WELZEL
8.4. El injusto personal (finalismo y funcionalismo)

Lo injusto no se agota en la causacin de resultado (lesin del bien jurdico), desligado en su contenido de la persona del autor,
sino que la accin es antijurdica slo como obra de un autor determinado. Sin duda que en la mayor parte de los delitos es
esencial una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, pero slo como momento parcial de la accin personal antijurdica,
pero nunca en el sentido de que la lesin del bien jurdico caracterice suficientemente lo injusto del hecho.
La lesin del bien jurdico (desvalor de resultado) tiene relevancia en el derecho penal slo dentro de una accin personalmente
antijurdica (desvalor de accin) -no as en derecho civil-.
El fin que el autor le asign al hecho, la actitud en que lo cometi, los deberes que lo obligaban a este respecto; todo esto
determina lo injusto del hecho junto a la eventual lesin del bien jurdico.
La antijuridicidad es siempre desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto, es injusto de la accin
referida al autor, constitutivo del "injusto personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para
los diferentes concurrentes (relacionado con la participacin).
Teora del injusto personal (Welzel):
El injusto es injusto personal: Desvalor de accin y desvalor de resultado.
La causacin del resultado (lesin del bien jurdico) desvinculada en su contenido de la persona de autor, no agota el injusto, sino
que la accin slo es antijurdica en tanto sea obra de un determinado autor. En este segmento analtico ya no slo importa lo
que hice, sino que tambin importa lo que quise. Por ello, desvalor de accin y desvalor de resultado son componentes del injusto
personal.
De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter objetivo, pues la exclusin de la antijuridicidad, no
dependa ya slo de la concurrencia de elementos objetivos de las causas de justificacin (valor de resultado), sino tambin, de la
concurrencia del elemento subjetivo de la justificacin (valor de accin).
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8.5. El estado actual de la cuestin.

Inmunidades de ndole procesal:
Constituyen obstculos constitucionales que han sido impuestos al inicio del proceso penal, contra n legislador, miembro del Poder
Ejecutivo o Poder Judicial (entre otros). Su objetivo es la proteccin del funcionamiento, independencia y jerarqua de tales poderes
frente a eventuales injerencias judiciales infundadas; y no el beneficio particular de sus integrantes.
Dichos obstculos son:
Inmunidad de arresto: prevista en art. 69 CN y 94 de la Constitucin de Crdoba establece que ningn senador o diputado, desde el da
de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen
que merezca pena de muerte, infamante,' u otra aflictiva, de 10.que se dar cuenta a la Cmara respectiva.
Desafuero: regulado por el art. 70 CN., consiste en el procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de
posibilitar que se inicie un' proceso penal en su contra.
Juicio poltico: lo contemplan los arts. 53, 59 Y 60 CN. y 119 de la Constitucin cordobesa y consiste en el procedimiento previsto para
destituir a los miembros del Poder Ejecutivo, sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a
proceso judicial
Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial .regulado por los arts. 115 CN. y 159 de la Constitucin de
Crdoba, consiste en el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los
jueces de los tribunales inferiores de la Nacin y de los dems funcionarios designados con acuerdo del Senado.
Validez espacial de la ley penal
Concepto
Bajo el ttulo de validez espacial de la ley penal se describe al conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados con el objeto de
determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes penales Se trata de normas secundarias o integradoras del derecho penal porque no se
refieren a la potestad estatal misma de castigar, sino al mbito de validez de las normas que s lo hacen. Se trata de normas de derecho interno
porque constituyen manifestaciones unilaterales de la soberana de los Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales. Pero
pueden operar como normas de colisin al referir el derecho vlido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro estado.
Derecho penal internacional la denominacin que se emplea para aludir a las normas que regulan la validez espacial de la ley penal
quienes se pronuncian por el carcter internacional de stos. Prescripciones establecidas por convenios celebrados entre dos o ms estados.
Ejemplo: tratados de extradicin.
Como para nosotros constituyen disposiciones de derecho interno en esta categora slo consideraremos las prescripciones establecidas
por convenios celebrados entre dos o ms Estados
Derecho internacional penal: se emplea para denominar aquellas infracciones que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto
han sido objeto de elaboracin internacional a travs de convenciones. Es decir, aquellas cuya validez espacial se rige por el principio
universal
Derecho internacional pblico:
Se refiere a las infracciones cometidas por un Estado y son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA,
etc.). Por ejemplo: crmenes contra la paz. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino:
a) Principio territorial Es vlida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No interesa donde deba producir sus efectos, ni la
nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo.
El fundamento de este postulado descansa en que, siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestacin de la soberana
de un Estado, tambin lo es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad poltica.
- El territorio argentino comprende:
1- La superficie de la tierra, ubicada entre los lmites establecidos con los pases colindantes;
2- Las aguas interiores de la Republica;
3- El mar territorial, entre las citadas lneas de base y las 12 millas marinas, el Estado argentino goza de plena soberana;
4- La zona contigua argentina, desde las 12 hasta las 24 millas marinas, La Nacin ejerce todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales,
preventivos y represivos;
5- La zona econmica exclusiva, entre las 24 y las 200 millas marinas;
6- El subsuelo del territorio, bajo la capa de la tierra;
7- La plataforma continental;
8- El espacio areo, entre los 100 y 110 kilmetros de altura.
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Lugares sometidos a la jurisdiccin: Son aquellos lugares que se encuentra amparados por el pabelln nacional, aun estando fuera del
territorio propiamente dicho:
1- Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero;
2- Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra.
3- Las naves y aeronaves pblicas argentinas que estn en territorio extranjero.
4- Las naves privadas argentinas en aguas o atmsferas libres o neutras.
5- Las aeronaves privadas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesionado un inters legtimo
del Estado argentino.
Lugar de comisin del delito. Delitos a distancia y delitos de trnsito
El resultado o efecto jurdico consiste en el peligro o dao sufrido por el bien jurdico que se intenta proteger a travs de la respectiva
figura penal. Este no debe confundirse con el resultado material consumativo, que depende de las exigencias de la respectiva figura
delictiva, pudiendo o no ocurrir.
Delitos a distancia, En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos, ej.: el disparo
efectuado desde un lado de la frontera, que alcanza a la vctima que se encuentra en el otro pas y viceversa. La doctrina ha elaborado
tres teoras, a los fines de determinar si en estos casos la ley penal aplicable le interesa el comportamiento o el resultado delictivo:
1. Teora de la accin: El delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo. Solo interesa el
lugar de actuacin de la voluntad del sujeto activo
2. Teora del resultado: tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda
consideracin del comportamiento. Apuntan a que el hombre recin ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea han
alcanzado su meta.
3. Teora mixta o de la ubicuidad: adoptada por el ordenamiento argentino, tanto el comportamiento como el resultado del
delito integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria o que ambos tienen la misma relevancia jurdica.
Delitos de trnsito, aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre ms de una jurisdiccin (debe tratarse de delitos permanentes),
ej.: el caso de un secuestro, en el que la vctima es trasladada por distintas jurisdicciones. Si una parte del estado consumativo se
concret en nuestro pas, resultara aplicable la ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad.
b) Principio real, de defensa o de proteccin del Estado La validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el
extranjero, cuando estos deban afectar bienes jurdicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional, solo opera en forma subsidiaria frente a
la regla de su territorialidad. Su justificacin radica en la obligacin que tiene todo Estado de defender su integridad, a travs de la
proteccin de los bienes que constituyen los pilares de toda sociedad organizada. Los efectos de un delito consisten en la puesta en peligro
del bien jurdico que el legislador ha pretendido proteger a travs de la respectiva figura delictiva. Ej.: falsificacin de la moneda nacional
en pas extranjero.
c) Principio de personalidad o nacionalidad Principio personal o de la personalidad activa:
Postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto activo del delito. No le importa el lugar de comisin, ni la nacionalidad del
sujeto pasivo. Rige en forma indirecta en el derecho penal argentino en el art.12 de la ley de extradicin, que autoriza al nacional que ha
delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales segn la argentina.
- Principio de la personalidad pasiva o de proteccin individual:
Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero. No ha sido
receptado por nuestro derecho positivo vigente, su aplicacin terminara por violar el principio de prohibicin de abuso del derecho
internacional, al interferirse en la rbita de otro Estado.
d) Principio universal Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos. Su imperio requiere de un acuerdo previo
entre las diferentes naciones para que no se traduzca en intervenciones jurdicamente infundadas de un Estado sobre las cuestiones
interiores de otro. Solo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, aquellos elaborados a travs de convenciones
internacionales, con el objeto de proteger bienes jurdicos supranacionales. Su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad
internacional, que autoriza la persecucin mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurdicos comunes a las naciones
civilizadas.
Se trata del resultado del fenmeno de globalizacin, que ha llevado a la internacionalizacin de ciertos bienes tutelados por el derecho
penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del concepto de soberana, para el pronto y adecuado juzgamiento y sancin de los delitos
que corresponden a sus respectivas jurisdicciones. Se sostiene que constituyen delitos contra el derecho de gentes: - trfico de drogas, el
comercio de esclavos, la trata de blancas, el comercio con publicaciones pornogrficas, la lucha contra la falsificacin de moneda, la
defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratera area, la toma de rehenes, la tortura, el trfico internacional de menores y el
terrorismo.
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La extradicin
Concepto Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la
ejecucin de una pena conforme a normas preexistentes de validez interna
Hay dos clases de extradicin: ACTIVA y PASIVA
a. Extradicin activa, consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional, de un delincuente que se
encuentra en un pas extranjero.
b. Extradicin pasiva, regula el trmite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se
encuentra en Estado nacional. En nuestro pas, la primera fuente legal relativa a la extradicin est constituida por los tratados
internacionales. En segundo lugar administrada por ellos, rige la ley de extradicin 24.767.
Condiciones respecto al delito
El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, como susceptible de extradicin; - Debe tratarse de un ilcito
incriminado en ambos estados, principio de doble incriminacin, que la infraccin constituya un delito propiamente dicho en ambos
Estados. Que este previsto con una sancin a pena privativa de la libertad y que sea de por lo menos un ao de encierro. No habr
extradicin por delitos polticos, aquellos cometidos por gobernadores que lesionan el orden poltico vigente o los poderes de gobierno.
No lo son:
a. Los crmenes de guerra y los de lesa humanidad, como el genocidio;
b. Los atentados contra la vida de un jefe de Estado, o de gobierno;
c. Similares ataques a personal diplomtico; d) Hechos anlogos contra la poblacin o el personal civil inocente;
d. Los delitos contra la seguridad de la aviacin o la navegacin civil o comercial;
e. Los actos de terrorismo;
f. Los delitos por los que la Nacin hubiera asumido internacionalmente una obligacin convencional de extraditar o enjuiciar.
La persona extraditada no podr ser encausada, perseguida ni molestada sin previa autorizacin de la Nacin, por hechos anteriores y
distintos de aqullos por los que se concedi la extradicin.
Condiciones respecto al delincuente
Es necesario que, al momento de la comisin del delito, el autor del hecho haya contado con la edad exigida por la ley argentina
para ser imputable. Cuando el requerido sea de nacionalidad argentina podr optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en
tanto no medie tratado internacional que obligue la extradicin de nacionales.
Condiciones relativas a la punibilidad y a la pena No deben haberse extinguido la accin penal o la pena, segn lo que
disponga la legislacin del Estado extranjero. No proceder cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u
otros tratos o penas crueles, inhumanas, degradantes o que tuviesen pena de muerte.
Condiciones relativas al proceso
La extradicin no se conceder si se advierte que el delincuente solicitado:
Va a ser juzgado por una comisin especial;
Va a ser sometido a torturas u otros tratos inhumanos;
Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro pas (non bis in idem);
Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones polticas, nacionalidad, raza, sexo o religin o que estas den
motivos fundados que podrn perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio;
Fue condenado en rebelda y el Estado requeriente no da seguridades de que reabrir el caso para or al condenado y permitirle
ejercer el derecho de defensa.
No cuenta con garantas de que se le computara el tiempo de encierro durante el trmite extraditorio y el proceso que motivo el
requerimiento. Debe sealarse que aun cuando el delito cayere bajo la jurisdiccin argentina, exista o no tratado, el Poder
Ejecutivo podr dar curso a la extradicin si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la Nacin para
conseguir pruebas. Condiciones relativas a la conveniencia poltica Es el Poder Judicial quien actuara ante un requerimiento
extranjero y su decisin denegatoria obligara al Poder Ejecutivo.
Si se declara procedente la extradicin pasiva, ser el Poder Ejecutivo quien podr imponer su criterio. Para revocar la decisin judicial
que conceda la extradicin solicitada, deber atender a los siguientes criterios de conveniencia poltica:
a. que no exista ofrecimiento de reciprocidad;
b. que existan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblico, y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen
inconveniente.
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8.6. Las categoras de la estructura del delito.

8.6.1. La accin: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 9.
8.6.2. La tipicidad: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 10, punto 10.1.
8.6.3. La antijuridicidad: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 14
8.6.4. La culpabilidad: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 16.
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8.7. Teora del bien jurdico.

Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en la unidad 1 y 13 del presente trabajo. Remitimos para su entendimiento
a la lectura de dicho texto.
MODULO 2. Lectura 4 Unidad N 9: La accin
CONCEPCIONES SOBRE LA CONDUCTA
ELEMENTOS
COMUNES
Sujetos que Formas de la

Exterioridad pueden conducta:
accionar Accin
omisin
Personas fsicas
9.1. La accin. Caracterizacin de su contenido.

Introduccin:
Sostiene Bacigalupo que [] Hasta ahora es posible considerar dominante como idea central del sistema a aqulla segn la cual el
punto de partida es la distincin entre el comportamiento de un sujeto, es decir, la accin u omisin, por un lado, y las reglas jurdicas
aplicables al caso por otro lado. Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de la valoracin y valoracin del objeto2 la aplicacin
de la norma depende de la comprobacin de un hecho, una accin o una omisin y luego de su valoracin como tpica, antijurdica y
culpable [].
Seala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la accin, y que esta [] premisa ha sido compartida tanto por
el sistema causal (v. Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schnemann). Est
apoyada en la suposicin de que accin y omisin son especies de un mismo gnero. Lo que vara en estos tres sistemas es el mtodo
con el que se establece la relacin entre la norma y el objeto3. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista diferentes, hicieron
depender la configuracin de las categoras normativas de consideraciones prenormativas: la causalidad o la lgica del objeto de las
normas. La diferencia fundamental consisti en la nocin del hecho constitutivo del delito: las teoras causales partan de un hecho
natural y la teora final parta de un hecho personal humano 4 [].
El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien sealaba que no existe un elemento bsico comn del sistema de la teora del
delito5, el sistema de la accin y el sistema de la omisin deban tener diversos fundamentos. Sealaba esto al Indica Bacigalupo que a
esta misma conclusin arribo Armin Kaufmann6, al sealar que: la capacidad de accin () como toda capacidades una propiedad
del ser humano7. La base real de estas teoras del delito, en suma, tendra que ser doble: por un lado capacidad del autor, manifestada
en la realizacin de una accin, y por otro lado la capacidad del autor de haber realizado una accin omitida8.
Ahora bien, a continuacin aclara que [] en verdad, estas teoras no partan de la distincin fctica entre accin y omisin, sino que se
vean obligadas a ello a partir de la comprobacin de que el sistema normativo contena prohibiciones y mandatos. Si el sistema
normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos9, los conceptos de accin y omisin careceran totalmente de sentido.
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La determinacin del objeto de las prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el sistema
normativo. La afirmacin de Armin Kaufmann de que los mandatos y las prohibiciones se diferencian por su objeto10 es una prueba de
lo antedicho. Lo problemtico es que los mandatos y la prohibiciones son slo formas idiomticas para expresar una misma funcin:
mandar y prohibir deca H. Kelsen11- no son dos funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen
la misma naturaleza; la prohibicin puede ser formulada como mandato y el mandato como prohibicin () una accin mandada es una
omisin prohibida y el mandato de omitir es una prohibicin de accin [].
Seala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de accin es un elemento comn a los comportamientos activos y
omisivos tendra repercusiones posiblemente inesperadas, y agrega [] La relativizacin del concepto de accin y de omisin permiti
la formulacin de un concepto negativo de accin, de acuerdo con el cual la accin no sera sino la evitable omisin de evitar en
posicin de garante12.
Lo decisivo sera el deber de garante y la evitabilidad, lo que significa que tambin el autor activo debe ser contemplado como
garante, porque es indiferente producir un dao o no impedirlo, lo importante es si el autor tena el deber de evitarlo y si ello era
posible13. Con tales premisas sera posible pensar que el concepto bsico de la teora del delito debera ser la omisin. Sobre todo
cuando se admite que todas las acciones pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones puedan
serlo como acciones)14 []. estar convencido que la accin y la omisin no podan ser resumidas en un concepto comn que las
abarcara. Indica Bacigalupo que si bien esta teora fue rechazada dej huellas que se perciben especialmente en tres momentos: en la
definicin de la accin como comportamiento evitable, en la moderna teora del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de
infraccin de deber15. Textual [] Desde el punto de vista de la definicin de la accin como comportamiento evitable es indiferente si
el sujeto poda evitar causar activamente la muerte de otro (es decir, poda omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la
muerte16. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso [].
Terminada esta necesaria introduccin, esquematizaremos las concepciones de la accin de acuerdo a las teoras del delito que
pretenden definirla:
Concepciones sobre la
accin
Concepto social de la accin

Que se explican a travs del
Accin social: posibilidad de vnculo de causalidad
accionar de las personas
jurdicas
Positivismo Normativismo
Finalista: Welzel
(Concepcin final de la accin)
FUNCIONALISTA
Moderado: Roxin Externo: Jackobs
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Elementos comunes
Sujetos que pueden Formas de

accionar: personas conducta: accin
Exterioridad fsicas Supuesto propiamente dicha
discutido por quienes omisin propia
sostienen que las e impropia
personas jurdicas
pueden realizar
acciones en el sentido
penal
9.1.1. Concepcin causal de la accin

Positivismo jurdico (9.1.1.2) y Normativismo o Neokantismo (9.1.1.3).
Los fundadores de este concepto natural o causal de la accin son Von Liszt y Beling, y a su sistema analtico se lo denomina como
sistema clsico del delito. Para Von Liszt accin es la produccin, reconducible a una voluntad humana, de una modificacin del
mundo exterior. Accin era una conducta humana que modificaba el mundo exterior. Los elementos de esta teora eran por un lado-
la manifestacin de voluntad -y por otro- el resultado. El resultado es -en esencia- el que causa una modificacin en mundo exterior , y
este a su vez es causado o proviene de la esa manifestacin del sujeto. La vinculacin entre el resultado y la manifestacin del sujeto se
explica a travs del nexo de causalidad (a modo de causa-efecto). La teora ms representativa de este anlisis relacional es la Teora
de la equivalencia de las condiciones, para la que cualquier condicin productora de ese resultado es causa del mismo.
Esta concepcin se empantanaba cuando deba explicar la accin en los delitos de omisin en donde es justamente- la falta de
realizacin de esa conducta que el sujeto debera haber realizado la que causaba el resultado, es decir, que en esos casos, la conducta
en s no era causal.
En virtud de ello Von Liszt modific su definicin y seal que

Concepcin causal de la ACCIN
movimiento corporal voluntario desprovista de finalidad. Slo tiene voluntad accin era conducta voluntaria hacia el mundo exterior, o
de movimiento. Analizar al final, sino lo que ocurri en la culpabilidad ms exactamente: modificacin, es decir, causacin o no-
evitacin de una modificacin (de un resultado) del mundo
Precursores del concepto causal o natural de accin: Von exterior mediante una conducta voluntaria. Con ello, la
Listz y Belling voluntariedad quedaba como supra concepto.
Por su parte, para Beling la accin debe afirmarse siempre
Es la produccin, reconducible a una que concurra una conducta humana llevada por la voluntad,
Accin con independencia en que consista esa conducta.
voluntad humana, de una modificacin
Existe accin, si objetivamente alguien ha emprendido
del mundo exterior cualquier movimiento o no-movimiento, a lo que
subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese
Conducta humana que modifica el mundo exterior movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba
una voluntad. En la omisin, vea esa voluntad en la contencin
de los nervios motores. RESULTA FUNDAMENTAL QUE QUEDE
Elementos Manifestacin de la voluntad CLARO LO SIGUIENTE: los mal llamados causalistas, es decir
los positivistas y normativistas, dividan para decirlo
Resultado coloquialmente- el anlisis de la conducta en dos grandes
secciones.
Una eminentemente formal-objetiva y otra eminentemente subjetiva. La accin era analizada en su aspecto externo, sin consideracin
sobre lo que el sujeto quiso realizar, su intencin, sus pensamientos, sus planes, es decir, sin considerar el contenido de esa voluntad si
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bien afirmaban que la accin era voluntaria-. El contenido voluntario de esa accin era analizado en el segmento o estadio de la
culpabilidad, como lo veremos ms adelante.
Es aceptado que estos conceptos de accin cumplen acabadamente la funcin de delimitacin, excluyendo de antemano cualquier
actividad que no provenga de un ser humano, as como los pensamientos y las consecuencias de meras excitaciones sensoriales.
Por su parte, los normativistas si bien definen la accin como conducta humana valorizada de determinada manera (Mezger), e
incorporan elementos de valoracin en todas las categoras de la teora del delito, optan por mantener el anlisis del contenido de esa
voluntad en el segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que accin era hacer o dejar de hacer querido. Sin embargo, el contenido de
lo querido se determina en el segmento de la culpabilidad. La accin deja de concebirse de manera naturalstica, aunque no dej de ser
causal. Este nuevo concepto valorativo concibi a la accin como un comportamiento humano, sin embargo, al igual que en el
causalismo, lo esencial de la accin radica en la causacin precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el contenido de la misma.
Crticas: estas estaban dirigidas esencialmente- con respecto a la delimitacin de la omisin. Se argumentaba que era imposible probar
la tensin muscular necesaria para ello, pues, como los nervios motores no se ponen en movimiento por s mismos, normalmente no es
precisa su contencin. Tampoco daba una respuesta adecuada tomar como base "una conducta humana dominable por la voluntad",
bsicamente porque una voluntad podra haber controlado el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se intentaba brindar un
concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las omisivas, y el propuesto por estos autores no cumpla con ese postulado.
9.1.2 Concepcin finalista de la accin.

CONCEPTO GENERAL: ACCIN ES ACCIN FINAL Y EL HOMBRE TIENE LIBRE ALBEDRO PARA PODER ELEGIR CMO VA A USAR SU
ACCIN FINAL. LA FINALIDAD SE ANALIZA A PARTIR DE LA PROPIA ACCIN
El sistema finalista de la accin es creacin de

Hans Welzel, autor fundamental en el estudio de
la evolucin de la teora del delito, quien logr
cambios sustanciales en su sistema analtico, CONCEPCIN FINALISTA DE LA ACCIN
modificaciones que se mantienen hasta la
actualidad, aun cuando sus postulados bsicos
como la concepcin final de la accin- hayan sido Fundador del concepto final de accin: HANS WELZEL
luego rechazados. Welzel, fruto del particular
basamento iusfilosfico que dio a su teora, supo
aprovechar los avances del normativismo, y los Ejercicio de la actividad final (concepto ontolgico
llev a su mxima expresin. Accin de la realidad)
Para Welzel accin humana era el ejercicio de
humana
la actividad final (concepto ontolgico de la
realidad). Este concepto ontolgico de accin es
preexistente a la valoracin jurdica (concepto Este concepto ontolgico de accin es preexistente
pre jurdico). Lo que da su carcter final a la a la valoracin jurdica (concepto pre jurdico)
accin es que el hombre, gracias a su saber
causal, puede -en cierta medida- prever las Accin El hombre, gracias a su saber causal, puede prever las
posibles consecuencias de su accin, y por ello, posibles consecuencias de su accin, y por ello, fijarse
fijarse diversos objetivos (proyectar) y dirigir final
diversos objetivos, planificando su actuacin a la
planificadamente su actuacin a la consecucin consecucin de esos objetivos
de esos objetivos.
Welzel deduca de ello que el legislador no poda prohibir causaciones de resultados, sino, acciones finales, esto es, dirigidas por la
voluntad, porque ninguna norma (ni moral ni jurdica), puede regular eventos causales-naturales (ej. que las mujeres den a luz a los seis
meses en lugar de a los nueve). Las normas slo pueden referirse a actos, los cuales son distintos de los meros proceso causales
naturales, distinguindose de estos por el momento de la direccin consciente hacia un objetivo, es decir, por el momento de la
finalidad. Resulta evidente que en su estructura de la accin est incluido el contenido de esa voluntad que los positivistas-
normativistas postergaban en su anlisis para el estadio de la culpabilidad.
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El concepto de accin final de Welzel fue duramente criticado, y una de las observaciones que le formulaban sus opositores era que el
omitente no dirige ningn curso causal. Welzel tambin intenta crear un supra concepto abarcativo de la accin y la omisin: la
conducta. Tambin fue criticado con relacin a la accin imprudente, principalmente porque en ese forma delictiva el sujeto no
dirige su accin voluntaria y planificadamente hacia el resultado del bien jurdico que en definitiva culmina lesionando. En definitiva, su
concepto de accin final era slo compatible con los delitos de comisitos de dolo directo. Welzel fue variando su concepcin de la accin
a medida que reciba certeras crticas.
9.1.3 Concepciones funcionalistas de la accin:

1) 9.1.3.1 Funcionalismo moderado: Claus Roxin.
Roxin seala que actualmente se requiere que el concepto de accin responda a determinados requerimientos. Entre ellos podemos
mencionar el de suministrar un supra-concepto para todas las formas de manifestacin de la conducta punible. De acuerdo con esto,
la accin debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos dolosos e imprudentes como en los delitos de omisin, y que suponga
el elemento comn al que se pueden reconducir todas las manifestaciones especiales de conducta punible. Ese "significado lgico" del
concepto, atiende a la accin como elemento bsico del Derecho Penal. La accin debe servir de elementos de enlace o vnculo a los
fines de unir a todas las categoras del delito, volviendo a introducirse en cada elemento de la estructura del delito. As, en primer lugar
la accin se determina como tal, y despus se dota de predicados valorativos cada vez ms ricos en contenidos como accin tpica,
antijurdica y culpable. El concepto de accin entonces atraviesa todos los segmentos de la teora del delito, funcionado como su
columna vertebral. A tales fines de enlace o vinculo- se deben respetar determinados requisitos: neutralidad frente al tipo, la
antijuridicidad y la culpabilidad; poseer contenido, debe tener suficiente fuerza expresiva como para poder soportar los predicados de
los siguientes elementos valorativos; debe excluir todo lo que no se considera como accin para un enjuiciamiento jurdico-penal (ideas,
pensamientos, convulsiones, etc.).
Roxin propone un concepto normativo de
Concepciones funcionalistas de la accin accin, accin definida como manifestacin
de la personalidad, es decir accin es todo
lo que se puede atribuir a un ser humano
como centro anmico espiritual de accin.
Funcionalismo moderado: Claus Roxin
Puede apreciarse que su concepto responde a
todos los requerimientos que antes enumera y
que en definitiva sta debe reunir. Casi todo lo
Concepto Todo lo que se puede atribuir a un que el ser humano realiza, mediante un acto o
Normativo de ser humano como centro anmico no, en forma dolosa o culposa, puede ser
Accin espiritual de accin reconducido como una manifestacin de su
personalidad, siempre y cuando sea
exteriorizada. Los pensamientos y quizs
como ninguna otra cosa en el ser humano- son
manifestaciones de la personalidad, no
ACCIN COMO MANIFESTACIN DE LA PERSONALIDAD obstante hasta que stos no son
exteriorizados, no pueden ser ni siquiera
objeto de anlisis por el derecho penal.
Ello sucede tambin en la omisin, la que slo llega a ser manifestacin de la personalidad a travs de una expectativa de accin. No
hacer algo, no es manifestacin de la voluntad, mientras alguien no espere algo semejante (accin impuesta por el derecho ante
determinadas circunstancias).
2) 9.1.3.2 Funcionalismo sistmico radical y sociolgico: Gnther Jakobs.
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En esta concepcin ACCIN es EXPRESIN DE SENTIDO

Funcionalismo sistmico radical: Gnther Jacobs Y QUE LO MS IMPORTANTE EN LA SOCIEDAD ES LA
COMUNICACIN. Esto es debido a que hay grandes
contactos annimos existentes. Es decir cuando me
contacto con la sociedad, con otras persona, esos
contactos son annimos. No s quin es la otra persona,
Concepto Causacin evitable del de ah que lo importante es el rol que cumple esa
Negativo de resultado persona, porque cuando esa persona cumple un rol, yo
Accin estoy esperando de ella un comportamiento
determinado. Por ejemplo: si yo estoy por cruzar la calle
lo voy a hacer con un semforo en verde, no lo hago
porque me est dando paso el verde, sino porque
tengo expectativas sociales del rol de buen conducto de
Accin como EXPRESIN DE SENTIDO aquella persona que est en semforo en rojo. Si yo
supiera que esa persona no va a cumplir su rol de buen
conductor, yo no cruzara tan confiado mi semforo en
verde. Por lo tanto cuando la persona acta, lo que hace
es una EXPRESIN DE SENTIDO ANTE LA NORMA
Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la accin. Para el autor accin es expresin de sentido. Para los delitos de
resultado, define a la conducta como provocacin evitable del resultado, evitabilidad individual. As, lo que ofrece el concepto
negativo de accin es ms bien una caracterizacin del actuar tpico, donde el concepto de no-evitacin slo tiene sentido si se
presupone un deber de evitar, que en derecho penal se deriva del tipo. En base a ello, la "no evitacin evitable" designa lo que podra
denominarse "contravencin prohibida" o "infraccin de la norma". Para el autor, la causacin evitable del resultado (accin), es slo
un supra-concepto del actuar doloso e imprudente. Como se dijo, la no-evitacin del resultado define los delitos de omisin.
La evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teoras, cuya primera formulacin se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un
resultado si no lo ha evitado aunque poda evitarlo y el derecho se lo exiga).
En la clase terica de este mdulo el profesor dice:

SI NO HAY ACCIN NO SE ANALIZA SI HAY DELITO
Dentro de lo que es la accin, existen situaciones las que se va a excluir la accin y es lo que se conoce como fas negativa
de la accin. Situaciones en las que se excluye la accin:
por un lado tendremos factores externos. Uno de ellos lo encontramos en el artculo 34 CP en su inciso 2.
Fundamentalmente en donde se refiere a NO SON PUNIBLES
IMPUTABILIDAD
ARTCULO 34.- No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin
judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo
se dae a s mismo o a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso;
2. El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
5. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
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c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de
los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao
ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aqul que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior
y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
Hay causas que excluyen la accin, causas que excluyen el tipo penal, causas que excluyen la antijuridicidad y
causas que excluyen la culpabilidad. Ej el que obrare por fuerza fsica irresistible Dentro de lo que es
fuerza fsica irresistible, o violencia el art. 78 del CP incluye los medios hipnticos y los medios narcticos.
ARTICULO 78.- Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnticos o narcticos.
Los movimientos reflejos o involuntarios, es decir no slo hay finalidad como sostiene el finalismo, ni voluntario
como sostiene el positivismo jurdico.
Los comportamientos automatizados: son los adquiridos con cierta habilidad por ser reiterados por mucho tiempo.
Ejemplo, caminar, conducir un vehculo, etc, y no me obligan a reflexionar sobre los mismos. En estos caso S HAY
ACCIN porque no incluye fuerza fsica irresistible. Como dira Roxin es una manifestacin de la personalidad
Factores internos que excluyen la accin:
El ESTADO DE INCONCIENCIA que encontramos en el CP Inciso 1 del ARTICULO 34.- 1. El que no haya podido en el
momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
El estado de inconciencia debe ser total para que excluya la accin. No es una profunda perturbacin de la
conciencia Por ejemplo una persona alcoholizada que camina y se cae pero se levanta y sigue caminando, tiene
voluntad de caminar por lo tanto no excluye la accin
S excluye la accin en el caso una persona que se desmaya, en cambio, porque pierde su estado total de
inconciencia
El estado de hipnosis
Concepcin causal de la accin.

En el caso existe accin debido a que se puede constatar una modificacin del mundo exterior (resultado de muerte), producto
reconducible a la voluntad del autor. Este resultado es causado o proveniente de la esa manifestacin del sujeto. Existe entre resultado
y accin un nexo de causalidad evidente (la muerte de la desafortunada testigo es producto de la accin de disparo de Boggie). A la
teora no le preocupa ni se pregunta- en este estadio, el porqu de la accin de Boggie, si fue planificada, si fue intencional o
voluntaria, etc. Existe accin, ms all de todo ello, ya que objetivamente ha emprendido cualquier el movimiento corporal animado por
su voluntad. El contenido esa voluntad subjetivo- ser analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad. Para un normativista
tambin existira accin ya que Boggie habra realizado algo querido, sin embargo, el contenido de lo querido al igual que en el
positivismo- se determinar en el segmento de la culpabilidad. Se podra decir que para ambas teoras lo fundamental para determinar
si hubo o no accin en este nivel de anlisis y en este caso- sera la observacin de las imgenes objetivamente, sin leer el contenido de
las vietas lo que podra ser fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni interpretar lo que pasaba por la cabeza del
autor al momento del hecho.
Concepcin final de la accin.
Los tericos del finalismo tambin sealaran que en el ejemplo existe accin, pero de manera distinta. Se podra decir que, gracias a su
saber causal Boggie previ las consecuencias de su accin, y por ello, se fij el objetivo y dirigi planificadamente aunque no de forma
muy elaborada- su actuacin hacia la consecucin de esos objetivos. En este sistema el anlisis la accin est incluido el contenido de
esa voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su anlisis para el estadio de la culpabilidad (por ello su tipo es complejo
objetivo-subjetivo). En este esquema si es relevante lo que Boggie quiso hacer al momento de disparar su arma contra la vctima, as
como que conoca perfectamente lo que estaba haciendo.
Concepciones funcionalistas de la accin: Tambin habra accin para Roxin ya que la conducta de Boggie es
evidentemente una manifestacin de su personalidad. Para Jakobs la accin de Boggie tambin sera una expresin de sentido
111
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(evitabilidad individual-causacin evitable del resultado), expresin de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia
de la norma que prohibe matar.
9.2. La voluntad en un esquema causal de lo injusto.
Remitimos en este acpite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, pgina 246 a 248. (ya desarrollado en el punto 8)
9.3. La voluntad en un esquema personal de lo injusto.
Remitimos en este acpite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, pgina 246 a 248. (desarrollado en punto 8)
9.4 Concepto social de accin.
Para los autores que se enrolan en estas teoras todas las conductas delictivas se caracterizan como fenmenos sociales. Por ejemplo
para Jescheck accin es todo comportamiento humano socialmente relevante, definicin que abarcara la comisin, la omisin, los
delitos dolosos y los culposos. Por comportamiento el autor refiere a toda respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una
situacin, mediante la realizacin de una posibilidad de reaccin de la que el hombre puede disponer libremente (libre albedro). Este
comportamiento debe ser socialmente relevante, es decir debe afectar la relacin del individuo con su mundo circundante.
La crtica fundamental a esta concepcin est dada en la amplitud de concepto, es decir, no es til a los fines de imponer un lmite
interno, en el anlisis propio de la teora del delito (lmite entre accin-tipo), as como lmite externo, ya que, casi todo el
comportamiento humano puede ser en algn sentido relevante.
9.5 Responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Tema arduamente discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, ms aceptado en sistemas legislativos del Common Law, que
en sistemas como el nuestro.
Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teoras del delito estudiadas, no brindan los elementos suficientes
a los fines de analizar sistemticamente el actuar de una persona jurdica en el mbito penal. Esto fundamentalmente- porque se parte
de un concepto de accin propio de la teora general del hecho ilcito o del delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede ser
distinta de la subjetiva.
En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o indirectamente se hace referencia a la
responsabilidad penal de los entes ideales.
El ejemplo ms claro est previsto en la Ley nro. 22415 (el llamado Cdigo Aduanero), pero tambin pueden citarse en el devenir
legislativo las siguientes leyes:
12.906 (represin de monopolios);
12.830 (ley de Abastecimiento);
14.878 (ley de vinos);
15.885 (ley de fondos comunes de inversin);
18.425 (ley de promocin comercial y desarrollo de los supermercados);
18.829 (agentes de viaje);
19.359 (Rgimen Penal Cambiario);
19.511 (metrologa);
20.680 (abastecimiento);
20.974 (identificacin del potencial humano de la Nacin);
24.051 (residuos peligrosos);
24.192 (prevencin y represin en espectculos deportivos);
24.527 (riesgos del trabajo); entre otras.
La mayora rechaza la responsabilidad penal de las personas jurdicas, basada en la vieja mxima proveniente del derecho romano
societas delinquere non potest, que les niega capacidad de accin y consiguiente culpabilidad, exponiendo tambin sobre la
problemtica de la violacin de principios bsicos en nuestra materia, tal como lo es el conocido principio de la personalidad de la pena.
Se sostiene que la persona jurdica no posee capacidad de accionar sino que lo hace a travs de sus rganos o representantes, que no
posee subjetividad, y por ende no podra actuar con dolo o culpa, y que de imponrsele una sancin, se la estara condenado por el
actuar de un tercero. Todos estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo.
A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos tericos superadores. A los fines de su entendimiento conviene
no perder de vista que la teora del delito es una herramienta de anlisis que no se encuentra reflejada en la legislacin vigente, y por
ende, por ms que dogmticamente se discuta la posibilidad o imposibilidad de dicha persona jurdica en el mbito penal-, de surgir
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una norma con la claridad suficiente en el sentido de la imputacin, se debera corregir el mecanismo de anlisis a tales fines. No
obstante ello, veremos ms adelante que la jurisprudencia no sigui ese camino.
En nuestro pas Baign ide un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El autor seala que Toda teora del delito
contribuye a la aplicacin de la ley en un caso concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la funcin social del derecho
que, en el campo de las personas jurdicas, se enlaza directamente con la necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus
comportamientos y neutralizar el dao social que provoca 17. Promueve la utilizacin de un nuevo (teora del delito), especialmente
formulado para las personas jurdicas.
17 Baign David, La Responsabilidad de las Personas Jurdicas; Depalma, Bs. As., 2000, pg. 33).
Nuestros autores clsicos histricamente se han manifestado contra dicha posibilidad.
Nez les neg la capacidad de conducta (Tratado de Derecho Penal, T. I pg.216),
Soler entenda que las sociedades no podan ser sujeto de delito (Tratado, T. I pg. 250), y
Fontn Balestra no les reconoca capacidad de culpabilidad (Tratado de Derecho Penal, T. I, pg. 365).
Baign disea un perfecto prototipo de sistema analtico, trazando un paralelo entre el concepto de accin clsico y el de accin
institucional, de modo tal que la accin llevada a cabo por la sociedad estar determinada por su modelo organizativo vertical u
horizontal- y el mbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y adaptando el concepto de accin al sujeto del cul
emana, seala que las decisiones institucionales podran tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia fuera -
representacin del ente-, ambas eventuales objeto de la imputacin. Las actuaciones del rgano que producen la accin de la persona
jurdica, seran aqullas que responden al inters social, que no es slo el que surge de su estatuto -el objeto social-, sino tambin a su
inters econmico (ganancia-beneficio).
Seala el autor que la persona jurdica no tiene otro modo de actuar sino a travs de sus rganos, siendo las personas fsicas o sus
representantes slo son brazos de un mismo cuerpo, modos de aparicin de la accin institucional. Delinea de esta forma un
concepto de accin institucional, en donde la voluntad dolosa es denominada voluntad social dolosa. El proceso de formacin de la
decisin no es psicolgico como en la persona fsica, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el
rgano, sino que la gnesis de la decisin es estructural y normativa.
En ese camino, la decisin institucional es la -que mediante acuerdo o votacin- resuelve lesionar un bien jurdico de nuestro repertorio
penal. El tipo penal se mantiene casi intacto en el sistema propuesto, as como el anlisis de causas de justificacin (segmento de la
antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad. Entendida esta como responsabilidad, el autor la denomina
responsabilidad social, elaborando una categora compleja, siendo la consecuencia jurdica de la accin institucional confrontada con
el tipo y la antijuricidad. En este esquema la accin institucional es la base sobre la que se asienta la responsabilidad social y el tipo de
injusto de que se trate. Las consecuencias del obrar delictivo traern aparejada la posibilidad jurdica de la aplicacin al ente de
determinadas penas y medidas de seguridad, lgicamente de acuerdo a su especial naturaleza de la persona que se habr de sancionar,
excluyndose, las penas privativas de la libertad que quedarn reservadas en su caso- para las personas que hubiesen participado en el
hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la corporacin est determinada por el elemento econmico, dado que lo que
podra perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelacin de su personera, suspensin de sus actividades, o prestaciones
obligatorias, etc. (todas ellas previstas en nuestro ordenamiento aduanero).
Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal stricto sensu las personas jurdicas no tienen capacidad de
conducta, desde que el delito que surge de nuestra ley es una manifestacin individual humana: Si bien hay leyes penales stricto sensu
que sancionan a personas jurdicas, entendemos que tales leyes no hacen ms que conceder facultades administrativas al juez penal, o
sea que las sanciones no son penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de los rganos de las
personas jurdicas18
9.6 Faz negativa de la accin.
La accin puede ser excluida por distintos motivos o factores. Estos factores se dividen comnmente entre externos e internos. Al no haber
accin jurdica penalmente relevante, se excluye obviamente la posibilidad que exista.
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FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN
FACTORES EXTERNOS
Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) Uso de medios hipnticos o narcticos

art. 34 inc. 2 1 parte del CP. (art.78, 34 inc. 2, 1 parte CP
Movimientos reflejos o involuntarios Comportamientos automatizados

Ej.: ataque de epilepsia (caminar, conducir un vehculo, etc)
FACTORES INTERNOS
Estado de inconsciencia,
desmayo, estado de coma, etc.
Unidad N 10: El tipo doloso de comisin

El tipo doloso de comisin que en trminos generales el tipo penal (primer elemento de la teora penal del delito), es la
descripcin formal del hecho. Cules son las conductas que estn prohibidas.
Concepcin Positivista del Tipo

Para el positivismo jurdico es
Concepcin Normativa del Tipo
Concebido objetivamente
TIPO como: descripcin formal
del hecho (de una Se detectaron elementos
conducta) Normativos y Subjetivos por lo
TIPO que el mismo no poda ser ms
puramente objetivo y
valorativamente neutro
Voluntariamente neutro
Los normativistas pensaban que el TIPO PENAL no poda ser tan

Todo lo objetivo era injusto y todo lo subjetivo avalorado (como la teora anterior). Las leyes sociales son violables y
era culpabilidad. pueden tener una consecuencia. Tambin comienzan a razonar que
existan el tipo penal y que no poda ser analizados en el estrato de la
culpabilidad sino que deban ser analizados en el TIPO
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Tipo complejo donde est el dolo y la culpa

Concepcin Finalista del Tipo La accin es accin final que debe entrar en
el tipo penal, por lo tanto el dolo (querer que
suceda algo) tiene que pasar a ser analizado
en el tipo penal
Elementos Porque se tiene en cuenta los que el sujeto

Descriptivos De carcter
quiere. Hans Welzel estableci que el delito
jurdico parte de una accin pero tiene una finalidad
Tipo
o un fin, es decir el delito basa su creacin en
Objetivo
una relacin tico-social en donde en primer
Elementos Cultural plano se encuentra la culpabilidad como
Tipo Normativos elemento del delito, debindose medir y
tomar en cuenta la peligrosidad del individuo
Complejo
Cientfico en relacin a su culpabilidad de ah que la
teora finalista hace un anlisis de la
culpabilidad del delincuente tomando en
cuenta el fin o fines de la accin del
Tipo Dolo delincuente; sta ideologa recibe el nombre
Subjetivo Culpa de finalista por que atiende principalmente
al estudio tcnico jurdico sobre la finalidad
del delincuente para cometer el delito
En base a sta teora saca de la culpabilidad el elemento de la forma (2 elemento) que representa al dolo y la culpa,
trasladndolo a la accin como consecuencia natural y, toda vez que en sta teora la accin pertenece al tipo, tanto el dolo y
la culpa se debern tomar en cuenta al estudiar la conducta y el tipo, no obstante que el causalismo consideraba al dolo como
elemento de la culpabilidad. Esta escuela bas su ideologa principalmente en la psicologa y la fenomenologa como
elementos preponderantes en el actuar humano para que un individuo pueda ser castigado en base a su demostrada
culpabilidad deben de tomarse en cuenta diversos aspectos tanto internos como externos de la conducta del individuo. Para
la teora finalista es esencial el estudio minucioso de cada uno de los elementos integrantes del tipo como lo son:
a) Los elementos Objetivos.
b) Los elementos Subjetivos.
c) Los elementos normativos
10.1 El tipo penal o delictivo

EL TIPO Es la descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma que efecta el legislador. Equivale a aquello en que el hecho
consiste, el supuesto de hecho. Segn NUEZ, el tipo se limita a la determinacin conceptual de la figura formal de hecho punible. La
frmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: El que haga esto o El que no haga esto
10.1.1 Concepto
Tipo Penal: Descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma.
Esta descripcin es efectuada por el legislador.

El Tipo Penal equivale al Tatbestand aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho.
Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP. ARTICULO 79. - Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que
matare a otro siempre que en este cdigo no se estableciere otra pena.
El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende:
el hecho como soporte real del delito y,
todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la pena.
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No debe confundirse
Disposicin
Tipo Con
legal
Puede vincular uno o

varios tipos a una pena
La Tipicidad:
Es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el intrprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto
de examen coincide con la descripcin abstracta contenida en la ley penal.
La Atipicidad:
Si realizada dicha operacin surge que el comportamiento en cuestin no se adecua al respectivo tipo delictivo.
Tpica
Segn se subsuma o no en
Conducta la descripcin abstracta del
tipo penal
Atpica
10.1.2 Breve resea histrica de la teora del tipo

Esta categora sistemtica fue introducida por Beling en 1906, con una funcin exclusivamente descriptiva y totalmente independiente
de la antijuridicidad y culpabilidad.
Para este autor el tipo era:
Objetivo: su sentido se agotaba en la descripcin de la imagen externa de una conducta.
Valorativamente neutro: no contena ninguna valoracin legal que aludiera a la antijuridicidad de la conducta descripta en la ley.
Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la ilicitud del hecho depende de
la direccin de la voluntad del autor.
Es decir, de momentos subjetivos.
Con Hegler qued sentado que no se poda prescindir de elementos subjetivos para el tipo penal, los cuales, en el ao 1930 se
impusieron.
Mayer admite la separacin de los elementos del delito pero sin negar la relacin entre ellos.
Pues el tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las dems categoras.
La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es el humo del fuego)
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Binding sostuvo, avalando la funcin indiciaria del tipo que:

La tipicidad se refera a la ley; Presuncin
La antijuridicidad se refera a la norma Juris tantum
Mezger, con su teora del tipo de injusto dio el paso decisivo para consolidar el injusto como categora independiente y hacer
desaparecer las diferencias entre tipicidad y antijuridicidad.
Beling, en 1930 concepcin del Delito-Tipo
Replante su concepto de tipo
Pretendi coordinar el tipo con la antijuridicidad
culpabilidad Tipo ilicitud
+
El tipo de ilicitud es la especfica conducta valorada como antijurdica. Tipo Culpabilidad
El tipo de culpabilidad es el dolo o la culpa especficamente requeridos en cada delito
. Delito
La perspectiva finalista iniciada por Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo, Zaffaroni, Bustos Ramrez y otros, elabora un tipo
con componentes:
Objetivos.
Subjetivos
valorativamente neutro.
El concepto ontolgico de accin como ejercicio de una actividad final, determina que en la descripcin tpica se incluyan tanto los
componentes:
Objetivos los del mundo exterior
Tipo Mixto Complejo
Subjetivos abarca el dolo y los elementos subjetivos del injusto

El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la actitud anmica de desobediencia a la prohibicin
o al mandato contenido en la norma de determinacin generando el sistema de injusto personal que comprende tanto:
Disvalor de accin Y conduce a admitir los componentes

subjetivos de las causas de justificacin
Disvalor de resultado
La concepcin de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida en la actualidad por quienes admiten los
elementos subjetivos dentro del tipo complejo y adems comparten la teora de los elementos negativos del tipo, formulada por
Merkel, modernamente retomada por Roxin, y seguida por Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo.
Para esta tesis:
No existen diferencias valorativas entre la comprobacin de la tipicidad y la culpabilidad, pues la primera implica siempre la segunda y
viceversa.
Por ello, el tipo consta de dos partes:
1. Positiva: equivalente al tipo tradicional, con los elementos que fundamentan el injusto.
2. Negativa: consistente en la exigencia de no mediar causas de justificacin.
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culpabilidad
Injusto delito
10.1.3 Tipo de garanta y tipo sistemtico (10.1.4).

Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:
Tipo Garanta
Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicacin de una pena.
Esta funcin del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que asegura que slo los comportamientos descriptos
previamente en la ley penal sern sometidos a castigo.
Este postulado exige al legislador:
Precisin y uso adecuado del lenguaje en la redaccin de la ley penal;
Incriminacin de conductas especficas.
Afectacin de bienes jurdicos.
Tipo Sistemtico:
Es el que describe la conducta prohibida por la norma.
Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitacin de sus elementos respecto de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de
antijuridicidad no excluye la tipicidad, siendo la tipicidad un indicio de esta ltima.
Esta posicin se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la teora de los elementos negativos del tipo.
El tipo sistemtico se obtiene mediante una delimitacin de sus objetos respecto de los de la antijuridicidad: por ello la falta de
antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relacin entre ambas se expresa en que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad.
10.2. Funciones del tipo
Dentro del tipo sistemtico se han encontrado diferentes funciones:
10.2.1 Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el positivismo jurdico, el finalismo y
algunos autores funcionalistas.
Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas tpicas que no son antijurdicas porque
concurre una causa de justificacin.
a quienes defienden la teora de los elementos negativos del tipo
La tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que la exigencia de la tipicidad no baste para la antijuridicidad, ya que
requiere adems la ausencia de causas de justificacin.
La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal.
Del mismo modo que no todo hecho antijurdico es penalmente tpico, no todo hecho penalmente tpico es antijurdico.
10.2.2 Vinculante: el delito - tipo al que haca referencia Beling para las figuras autnomas de delito de que se trata en cada caso,
tena el significado de un esquema regulador. En cada caso concreto deba advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino la que
corresponda precisamente a ese delito tipo. Lo mismo suceda con la culpabilidad.
Tambin es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la participacin, en las cuales resulta imposible
prescindir del concepto tipificante.
10.2.3 Didctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer previamente
a ejecutar una determinada conducta, si la misma est o no prohibida y amenazada con una pena.
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Esta funcin junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran la comunidad a abstenerse de realizar el
comportamiento prohibido.
(Prevencin general)
3.10.2.4 Limitadora: al momento de la sancin de la ley penal, el legislador selecciona de entre un conjunto de comportamientos
antijurdicos aquellas conductas que atentan ms gravemente contra los bienes jurdicos con mayor trascendencia y las sanciona con
pena.
Los hechos tpicos no son valorativamente neutros sino que configuran comportamientos penalmente relevantes, con significado
valorativo propio, ya que suponen:
Desvalor de resultado: una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico valioso para el derecho penal,
Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento desvalorado ex ante.
10.3. El tipo complejo

La construccin del tipo complejo se efecta mediante la descripcin
objetiva
subjetiva
de la conducta
La realizacin del tipo es querida por el autor, de modo
Tipo Doloso tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo
integran:
Tipo objetivo
Tipo subjetivo
Tipo culposo No existe correspondencia entre lo ocurrido y lo

conocido o querido por el sujeto
10.3.1. El tipo objetivo

Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma que abarca no slo su descripcin abstracta,
sino tambin valoraciones de distinta ndole.
Queda excluido lo que se encuentra situado dentro de la esfera anmica del autor.
Ello corresponde al tipo subjetivo.
10.3.1.2. Elementos objetivos del tipo.

El ncleo del tipo objetivo est constituido por la conducta o la accin descripta por el verbo.
Ejemplo: matar, defraudar, hurtar, falsificar, etctera.
Adems encontramos diferentes circunstancias como:
Su relacin con personas o cosas.
Su vinculacin con el tiempo y espacio.
Forma y modo de ejecucin.
Nexos con otras acciones.
10.3.1.3 Clasificaciones del tipo objetivo

10.3.1.3.1 Tipos de Pura Actividad
Son aquellos que slo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado separable de aqul. Ejemplo: violacin de domicilio
prevista y penada por l art. 150 del Cdigo Penal. ARTICULO 150. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, si no resultare otro delito
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ms severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad
expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo .
10.3.1.3.2 Tipos de Resultado

Aquellos en donde la modificacin sensible del mundo exterior, est separada espacial y temporalmente de la accin del sujeto.
Ejemplo: para que se configure el homicidio el tipo exige como resultado la muerte de la vctima, no bastando la conducta del autor
tendiente a privar de la vida a otra persona.
El resultado puede consistir en:
Lesin
Puesta en peligro del bien jurdico.
10.3.1.3.2.1. Tipos de Lesin

Son aquellos en que la conducta debe haber producido una lesin del bien jurdico mediante el dao o la modificacin del objeto
material sobre el cual recae.
Ejemplo: el aborto requiere como resultado la muerte del feto.
10.3.1.3.2.2 Tipos de Peligro

Resulta suficiente que el bien jurdicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesin que se quiere evitar.
El peligro puede ser:
Concreto: se produce la posibilidad real y efectiva de lesin al bien jurdico.
Ejemplo: disparo de arma de fuego.
Abstracto; el tipo se limita a describir un comportamiento que generalmente representa en s mismo un peligro para el bien
jurdico.
Ejemplo: envenenar o adulterar aguas potables.
10.3.1.4. Elementos normativos del tipo.

Elementos Normativos
En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos descriptivos, con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por
medio de los sentidos y slo se pueden captar por un acto de valoracin.
Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego.

Clasificacin segn la naturaleza de la valoracin:
Valoraciones de ndole jurdica que adelantan sistemticamente la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su
tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de las causas de justificacin (10.3.1.4.2).
Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho, motivo por el cual es
factible la subsistencia de la tipicidad a pesar de la concurrencia de una causa de justificacin (10.3.1.4.2).
Valoraciones culturales. se refiere a elementos con significacin cultural, ejemplo: la determinacin de trminos tales como
pornogrfico.
Valoraciones cientficas. por ejemplo la determinacin del grado de deterioro que produce una lesin fsica o psicolgica
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TEORIAS SOBRE LA CAUSALIDAD trabaja con el tipo penal
LA CAUSALIDAD: TEORAS
De la causalidad
De la equivalencia de las condiciones
De la causalidad adecuada
De la relevancia tpica de la
causalidad
De la imputacin objetiva del
resultado
Adecuacin tpica en los delitos de lesin
Esquema bsico del delito de lesin
Accin
Elemento problemtico.
La respuesta a este
Accin resultado problema ha variado en
los ltimos aos
Resultado
10.3.1.5 La causalidad. Principales teoras.

Los tipos de lesin requieren que la accin y el resultado se encuentren en una relacin que permita afirmar que:
El resultado es producto de la accin.
Punto de vista clsico un resultado era el producto de una accin cuando ambos estaban unidos por una relacin de causalidad en
sentido natural.
Interrogante: cuando una modificacin en el mundo exterior, relevante desde el punto de vista penal, puede serle atribuida a una
persona, endilgndole a su accionar el mote de causa.
Respuestas:
Teora de la equivalencia de condiciones.
Teora de la causalidad adecuada.
Teora de la relevancia tpica.
Teora de la imputacin objetiva.
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10.3.1. 5.1 Teora de la equivalencia de condiciones.

Todas las condiciones que determinan el resultado tienen idntica y equivalente calidad de causa
Se hace uso de la doctrina de la conditio sine qua non para verificar si la condicin que se ha enumerado como causa efectivamente ha
contribuido a la produccin del resultado.
Ejemplo: A hiere a B el que es trasladado en una ambulancia hacia el hospital. En este trayecto, se produce un accidente en el cual B
fallece.
Si a ttulo de hiptesis se suprime mentalmente el comportamiento de A, se elimina la muerte de B, lo que significa que la conducta
desarrollada por A es causa del resultado letal.
Esta teora no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotticos o de doble causalidad, toda vez que la
supresin mental de una condicin no hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra condicin que ha cooperado
simultneamente y con la misma eficacia en su produccin.
Ejemplo: un camin se adelanta a un ciclista ebrio sin respetar la distancia reglamentaria. En ese momento el ciclista gira su bicicleta en
direccin del camin y muere a causa del impacto sufrido.
Aqu, el resultado mortal, tambin se hubiera producido aunque el conductor hubiera respetado la distancia reglamentaria exigida.
10.3.1. 5.2 Teora de la causalidad adecuada.
Otros autores consideraron que no todas las condiciones son causas del resultado, sino solamente aquellas que, de acuerdo con la
experiencia general, habitualmente producen el resultado.
Ejemplo: normalmente, el disparo de un arma de fuego produce la muerte o lesiones a otra persona.
Por lo que siendo adecuada a tales resultados, es causa de ellos.

La aplicacin de esta teora, presenta dos fases:
1 fase debe comprobarse una relacin de causalidad.
2 fase debe examinarse si esta relacin es tpicamente relevante.
Esta teora es una complementacin de la teora de la equivalencia.
Crtica que no pudo ser superada segn la experiencia general, tambin los comportamientos inadecuados producen resultados no
habituales20.
10.3.1.5.3 Teora de la relevancia tpica (Teora de la equivalencia de las condiciones).
A travs de esta teora, se pretende limitar la desmesurada extensin de la teora de la equivalencia de condiciones mediante la
comprobacin de la relevancia tpica del nexo causal, segn una correcta interpretacin del tipo.
Ejemplo: la relacin causal importante para el tipo del homicidio previsto y penado por el art. 79 del Cdigo Penal, no es la existente
entre la muerte y otros hechos que de algn modo posibilitaron que la vctima muriera en tales circunstancias, como puede ser la cita de
un tercero. ARTICULO 79. - Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro siempre que en este cdigo no se
estableciere otra pena.
Por el contrario, la relacin causal captada por el tipo de homicidio es la que demanda el concepto de matar socialmente aceptado
como atentado criminal contra la vida de otro.
Al igual que la teora de la adecuacin, esta teora es clasificada como precursora de una concepcin integral de la imputacin.
3.10.3.1.5.4 La imputacin objetiva del resultado.
Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la relacin causal que resulta relevante para lo ilcito de
acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurdicos.
Conforme esta teora que expuso Roxin, se intenta establecer ciertos criterios valorativos que permitan esclarecer cundo una
causacin se puede calificar como accin tpica desde el punto de vista objetivo imputacin objetiva.
Para esta concepcin existen dos categoras sucesivas e independientes en el tipo penal:
Causalidad La causalidad es condicin necesaria pero no suficiente para la tipicidad
Imputacin Puede haber causalidad sin imputacin pero no imputacin sin causalidad
Esta teora establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o escalones:
Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado.
Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro, ambos deducidos del fin de proteccin de la norma.
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Ejemplos: conducir un automvil constituye una conducta peligrosa. No obstante, si el conductor produce lesiones corporales a otra
persona sin haber infringido los reglamentos de trnsito, mantenindose dentro de los lmites del peligro permitido, el resultado no le
ser objetivamente imputable.
Otro ejemplo conocido es el del sobrino que, con el deseo de heredar a su to lo induce a viajar en avin con la esperanza que ste se
estrelle.
Nos encontramos frente a un curso causal irregular donde el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado.
Cabe agregar que tampoco lo est en la llamada prohibicin de regreso.
Ejemplo: caso del comerciante que, cumpliendo los recaudos legales, vende un revlver a un comprador que aparenta ser normal y que
luego comete un homicidio con el arma adquirida.
Aqu, no le es imputable al comerciante el homicidio que el comprador cometi.
Criterios o pautas elaboradas:
No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que disminuye el riesgo.
No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin cuando sta no cree el riesgo para el bien jurdico.
Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo.
Si el resultado era probable es imputable si se aumenta el riesgo.
Si el resultado era seguro e inevitable habr imputacin objetiva si se adelanta su produccin.
Las normas jurdicas no prohben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad, jurdicamente admitida,
de consentirlas.
No hay imputacin objetiva en los supuestos en que el propio titular del bien jurdico lo ha puesto en peligro con su conducta
intencional.
No hay imputacin objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de proteccin de la norma.
El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurdico es aquel en que el autor ha obrado, pues en ese
momento ex ante- deben tomarse en consideraron los conocimientos de que dispona el agente.
10.3.2. El tipo subjetivo

Tipo Subjetivo Cules son los elementos del dolo?
Conocimiento
Elemento El autor debe saber que
cognitivo realiza el hecho, qu hecho
Elementos que realiza y las circunstancias
que lo rodean
transcurren en la
conciencia del autor
Intencin o voluntad de
realizacin del tipo penal.
Elemento El sujeto debe querer
DOLO
Elemento ms importante volitivo realizar el hecho descripto
Segn la actitud subjetiva del autor con relacin al bien jurdico y la direccin de voluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de
conductas lesivas para los bienes protegidos legalmente.
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El sujeto es plenamente consciente que su

actuar lesiona el bien jurdico y quiere afectarlo.
Tipo doloso
El acontecimiento debe haber sido conocido y
querido por el autor
El sujeto no pretende lesionar el bien

Tipo culposo jurdico, pero su conducta descuidada
produce su afectacin
Como se observa, ambas conductas son estructuralmente distintas pues:

Las dolosas son dirigidas por a voluntad contra la norma que le prohbe daar el bien jurdico en cuestin.
Las culposas se limitan a infringir una norma de cuidado.
Tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la intensidad de la pena que se les va a aplicar en
consecuencia, la que es generalmente inferior cuando se trata de un tipo culposo.
El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, motivo por el cual nos encontramos que la mayora de los delitos previstos en
la Parte Especial del Cdigo Penal son tipos dolosos.
Los tipos culposos constituyen la excepcin. Ello se advierte en la Parte Especial del ordenamiento citado, en donde las
conductas que contienen esa exigencia subjetiva son menos.
10.3.2.1 El Dolo. Concepto

10.3.2.2 Teoras tradicionales sobre su ubicacin sistemtica
Hasta la llegada del Finalismo la doctrina era pacfica, y situaba al dolo en la culpabilidad, ya sea como forma o especie de ella
(psicologismo) o como elemento (normativismo).
La teora Finalista traslad el dolo, a travs de la accin, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, reduciendo de esta
forma la culpabilidad a una forma pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de
comprensin de lo injusto.
El sistema causalista haba adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba compuesto por dos elementos:
1. intencin de realizar el hecho.
2. conocimiento de su carcter ilcito. (Querer algo que se sabe malo o ilcito)
A partir de Frank se produjo en la dogmtica alemana el desmembramiento conceptual del dolo.
Este enfoque concibe al dolo como vorsatz = intencin.
Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de necesidad que no obstante exigir dolo, se excluye la
culpabilidad.
Entonces, si el dolo no contena el conocimiento de la ilicitud y si, adems, existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda
seguir teniendo una posicin dominante en la culpabilidad como una de sus especies, y de ah en ms ser un elemento de sta al lado
de otros.
Lo decisivo ser la reprochabilidad (Juicio sinttico de Valoracin) que recaer sobre diversos elementos, uno de los cuales, era el dolo.
El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando se dio cuenta de la dificultad sistemtica de colocar en un mismo plano la
valoracin y el objeto valorado.
Se llega a un concepto de dolo natural, carente de valor que consista en:
Conocer
Querer la realizacin del hecho tpico.
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Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intent la construccin de un derecho penal orientado a los fines y
valoraciones poltico criminales, que implicaban un retorno al neokantismo y una renormativizacin de las categoras del delito.
En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funcin de motivacin de la conducta humana que se asigna a la norma jurdico-
penal.
El carcter doloso o culposo de la infraccin va a depender de cul sea la norma infringida por el sujeto, es decir:
Si la norma es prohibitiva el tipo ser doloso.
Si la norma es de cuidado el tipo ser culposos.
El funcionalismo radical o sistmico de Jakobs redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, siendo lo decisivo la
representacin y no la voluntad, salvo el dolo directo en donde sigue teniendo relevancia este elemento volitivo.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya obrado con conciencia de peligrosidad de la
accin en s misma, aunque no acepte sus consecuencias, prescindiendo de esta forma del elementos volitivo.
Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo eventual, quedando la culpa reducida a la
inconsciente, es decir, sin representacin, y slo se da en caso de error evitable.
10.3.2.3 Elementos: cognitivo y volitivo.
Conocimiento
Cognoscitivo El autor debe saber que realiza el hecho,
qu hecho realiza y las circunstancias que lo
rodean
Dolo
Intencin o Voluntad de realizacin del tipo
Volitivo penal. El sujeto debe querer realizar el
hecho
10.3.2.4 Clases de dolo.
I
N
T
Los elementos cognoscitivos y
Directo E
volitivos del dolo se pueden dar N
con distintas intensidades. La S
combinacin de sus variantes, I
DOLO Indirecto
permiten diferenciar tres clases D
de dolo A
D
Eventual D
Dolo Directo:
Cuando la accin o el resultado tpico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto.
Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro y mata.
Dolo Indirecto
Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e
ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto.
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Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avin para matar a un pasajero determinado. La muerte del resto de los pasajeros de
la aeronave es una consecuencia no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
Dolo Eventual
Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado tpico, y no deja de actuar por ello.
Este es el umbral mnimo de dolo.
La representacin de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo.
Teoras segn se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o en la de su voluntad:
Teora de la voluntad o del consentimiento:
Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido.
Crtica la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto.
Teora de la probabilidad o representacin:
Esta teora intenta objetivar la configuracin del dolo eventual.
La definicin del dolo depender del grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que
dispone de la situacin.
Mayer Se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente probable que se produjere el resultado y pese a ello no desisti de
proseguir su comportamiento.
Welzel Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa consciente y no frente al dolo, atento a que en tal caso el
autor no tena necesariamente que contar con el resultado.
No importa la actitud interna del autor, sino su intencin de seguir actuando a pesar de conocer el grave peligro de realizacin del
resultado como consecuencia de su obrar.
Esta teora resulta preferible.
10.3.2.5 Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

Varios tipos delictivos de la Parte Especial de nuestro Cdigo Penal contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos especiales de
ndole subjetiva diferentes del dolo.
Elementos subjetivos del tipo o del injusto

Velsquez: Los llama especiales elementos subjetivos que suponen en el autor un determinado propsito o intencin, una
motivacin o un impulso, que se suman al conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo.
Dolo
Bacigalupo: los denomina especiales elementos de la autora son aquellos que requieren que el autor, adems de haber querido la
realizacin del tipo, haya perseguido una finalidad ulterior.
Nuez: es ms abarcativo, pues afirma que representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situacin
anmica del autor del delito, cualquiera que sea su naturaleza.
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MODULO 2. Lectura 5
UNIDAD 11: El tipo doloso de omisin
ESQUEMA INTRODUCTORIO
EL DERECHO PENAL DISTINGUE LOS TIPOS PENALES SEGN:
Violacin de una prohibicin de hacer / PROHIBICIN = Delitos de comisin

Violacin de una obligacin de hacer / MANDATO = Delitos de omisin
LOS CDIGOS PENALES CONTIENEN DELITOS QUE SLO SE PUEDEN COMETER OMITIENDO LA
REALIZACIN DE LA CONDUCTA INDICADA POR LA NORMA (OMISIN DE AUXILIO ART. 108 CP) Y A
VECES CONTIENEN NORMAS QUE EQUIPARAN LA REALIZACIN DE UN HECHO CON LA OMISIN DE
OTRO (COLAB EN EL QUEB DE CONDENA ART. 281 CP)
FUERA DE ESTOS CASOS LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA RECONOCIERON COMO OMISIONES LA
NO EVITACIN DE UNA LESIN DE UN BIEN JURDICO CUYA VULNERACIN SLO ESTABA PROTEGIDA
FRENTE A ACCIONES POSITICAS= OMISIN IMPROPIA O COMISIN POR OMISIN
La Omisin Propia La Omisin Impropia
ELEMENTOS LA POSICIN
DE GARANTE
Situacin No realizacin Capacidad La Conducta

La Ley El Contrato
generadora del de la accin de Obrar Precedente
deber obrar ordenada
CONTIENEN UN MANDATO DE ACCIN SIN TOMAR EN

CUENTA A LOS FINES DE LA TIPICIDAD SI LA ACCIN LA REALIZACIN DEL TIPO REQUIERE LA NO EVITACIN
EJECUTADA (OMITIENDO LA REQUERIDA) EVIT O NO LA DEL RESULTADO LESIVO/ EL MANDATO DE ACCIN
LESIN DEL BIEN JURDICO/SU PUNIBILIDAD NO DEPENDE DE REQUIERE EVITAR UN RESULTADO Y POR TANTO SON
LA EXISTENCIA DE UN DELITO ACTIVO PUESTO QUE SLO EQUIVALENTES A LOS DELITOS DE COMISIN
REQUIEREN LA REALIZACIN DE UNA ACCIN
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11.1 Criterios distintivos entre accin y omisin.

El concepto de accin desarrollado en la Unidad 9, haca referencia a la accin en sentido amplio, resultado extensivo a las dos
modalidades con las que puede manifestarse:
Accin en sentido estricto, que se expresa positivamente con un hacer.
Omisin se manifiesta negativamente como un no hacer
Accin HACER
NO HACER
Omisin
11.1.1. Concepto natural y normativo de omisin (11.1.2).

La distincin entre las formas que puede revestir la accin en sentido amplio, ha dado lugar a diferentes conceptos.
Concepto natural de omisin. Esta tesis que sostiene que la accin es en s misma, ajena a toda valoracin, es congruente con la
concepcin natural de la accin adoptada inicialmente por el positivismo jurdico o cientfico, y pretendi encontrar un sustrato fctico a
una y otra modalidad, lo que implicaba la necesidad de distinguirlas.
Este criterio naturalista, tambin fue impulsado por la vinculacin que se hizo de esta cuestin con el presupuesto de un derecho penal
fundado en el hecho cometido y no en el autor, lo que llev a rechazar la idea de que la omisin pudiera constituir una simple creacin
del derecho.
Kaufmann El acento valorativo no hace un Algo de una Nada . 2 |

nicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado.
Accin Actividad
Parte de la doctrina identifica
Omisin Inactividad
La accin es propia del autor cuando su comportamiento ha sido impulsado causalmente por su voluntad, lo que no ocurre
siempre con la omisin, pues en un caso de olvido, una inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario.
Coincidimos en que la omisin supone necesariamente un comportamiento humano voluntario, respondiendo a una voluntad
semejante a la que se expresa en la accin comisiva.
Esta visin naturalista, que prescinde de toda valoracin, no parece contundente, toda vez que, segn este concepto, tanto en la accin
como en la omisin existe una manifestacin de voluntad equivalente, no siendo posible de esta manera diferenciarlas a partir de ello.
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Concepto normativo:
Mezger omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y exiga que hiciese.
La doctrina dominante entiende que tanto la accin cuanto la omisin no pueden captarse sino a travs de la instancia valorativa, y
que solo es factible distinguir una de otra mediante la regulacin de la norma rectora del caso.
Las acciones, al ser contempladas desde perspectivas normativas pueden manifestarse como comisiones o como omisiones.
La forma en que se puede concebir la omisin consiste en la confrontacin entre:
comportamiento desarrollado realmente y
una conducta posible.
Y en cuanto a omisin jurdicamente relevante, confrontacin entre:

comportamiento desarrollado y
conducta debida.
Ello solo puede hacerse excediendo el mbito de lo natural, siendo imprescindible acudir a una instancia normativa que permita definir
ese algo que el autor deba hacer y que, pese a que poda, no lo hizo.
A partir de esta premisa, La distincin entre accin y omisin habr de extraerse de la norma que se trate.
Atento a que la voluntad de la norma slo puede expresarse ordenando no hacer esto, o hacer aquello, necesariamente habr de
adoptar la forma de mandatos o prohibiciones.
La norma siempre tendr un sentido inverso al del texto legal:
si la ley sanciona un hacer algo es porque la norma es prohibitiva.
Ejemplo: Matar a otro no matars a otro.
Si la ley castiga un no hacer algo es porque la norma mandaba a hacerlos.
Ejemplo: omitir auxilio prestars auxilio
Con este mecanismo es posible diferenciar los tipos de omisin de los de comisin.
La distincin entre tipos de accin y tipos de omisin, se extrae del sentido prohibitivo o prescriptivo de la norma, siendo de esta
forma, una distincin normativa.
En los tipos de omisin la norma ordena algo.

En los tipos de comisin la norma lo prohbe.
La omisin se refiere nicamente a la conducta que el derecho le exiga desarrollar, por lo que, refiere pasividad fsica del autor.
Por lo expuesto, se deducen las siguientes premisas:

La accin y la omisin no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad o inactividad.
Los tipos de comisin se distinguen de los de omisin segn que la norma prohba desarrollar determinada conducta (comisin)
o que ordene cumplirla (omisin).
El carcter prohibitivo o prescriptivo se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas en los tipos delictivos.
Clases de Omisin: PROPIA IMPROPIA O COMISIN POR OMISIN
11.2.1 Propia: La norma se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta. Los delitos de omisin cuentan con un aspecto
objetivo y otro subjetivo.
Aspecto Objetivo:
A diferencia de lo que sucede con los delitos de comisin, en los delitos de omisin, habitualmente se hace preciso:
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Calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisin a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o bien definir la
situacin tpica en que se impone cumplir una determinada conducta o bien ambas cosas.
La descripcin apropiada de cul es la conducta ordenada.
La atribucin de la omisin que configura el delito, exige que el sujeto haya podido realizarla.
11.2.1.2 Elementos que configura el tipo de omisin:

La situacin tpica generadora del deber de obrar (11.2.1.2.1. ver desarrollo pgina 310 a 318 del Manual).
La no realizacin de la accin ordenada (11.2.1.2.2. ver desarrollo pgina 310 a 318 del Manual).
Poder fctico para realizar lo ordenado capacidad de obrar (11.2.1.2.3. ver desarrollo pgina 310 a 318 del Manual).
Ejemplo: art. 108 del Cdigo Penal omisin de auxilio.
Desarrollo : pag. 310 a 318: Las denominadas "fuentes del deber de actuar" (La situacin tpica generadora del deber de obrar)
(posicin de "garante")
En algunos casos, como en el de la madre que, no alimento a su nio pequeo hasta que muri -desnutrido- por deshidratacin, o de la
que al cabo del alumbramiento- dej que el recin nacido se desangrara por el cordn umbilical previamente cortado, la jurisprudencia
admiti pacficamente la imputacin del resultado a quien deba evitarlo; empero, era necesario precisar los criterios para definir bajo
qu condiciones, y respecto de quines se patentizaba el deber de evitacin. Ello dio lugar a un proceso que termin consagrando
doctrinariamente tres fuentes en que puede encontrar su origen la obligacin de resguardo, tambin llamada posicin de garante: la
ley, el contrato y la conducta precedente.
La primera de ellas (la ley) se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relacin o situacin que vincula a una
persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone individualizadamente. Constituyen vnculos de este tipo los
que se derivan de la patria potestad y dems relaciones de familia entre ascendiente, descendientes y cnyuges entre s, tutela,
curatela e, igualmente las referidas a los deberes de quienes ocupan cargos pblicos para con los bienes que les son confiados
en el marco de sus respectivas funciones. Es importante tener presente esta nocin, porque si se aludiera a cualquier fuente
legal que impusiera el deber de obrar en resguardo de otro, podra terminarse refutando a quien slo incurri en un delito de
omisin simple, como autor de la muerte o lesiones sufridas por el necesitado; posibilidad que ha sido rechazada
invariablemente. Por consiguiente, las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en las
normas penales, sino en las otras ramas del derecho.
El contrato (as como el cuasi delito), responde a las mismas pautas referidas precedentemente: debe tratarse de una relacin
contractual que depende la preservacin del bien jurdico. Es clsico el ejemplo de la enfermera diplomada que omite
suministrar la medicacin que requiere vitalmente el enfermo grave. Aqu tambin el resultado parece provenir de un proceso
causal que no ha sido iniciado por ella (cul es la enfermedad), pero cuyo curso natural el agente deba impedir mediante
acciones conducentes (aplicar la droga que lo mantena con vida).
Con la expresin contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tcito y, ms all de cualquier formalidad, pues lo
que importa es que el sujeto inequvocamente haya despertado en otros la expectativa de que procurara conjurar
determinado peligro, y que de su incumplimiento se haya derivado, directamente, la materializacin del dao.
Finalmente, la conducta precedente, como tercera fuente de este gnero de obligacin, supone que, por un acto inocente o
culposo, el agente ha creado la situacin de riesgo para el bien jurdico. Suele ejemplificarse con el caso de quien culposamente
embiste a un peatn con su vehculo, pues de este hecho (conducta precedente) se deriva la misma obligacin de resguardo
que opera en las anteriores.
En estos casos se puede apreciar claramente la diferencia con la omisin simple, porque el agente ha sido el creador del peligro
que, una vez generado, deber conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputarn, a ttulo doloso, las
consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta de ese modo.
Advirtase de qu manera se diferencia esta situacin de la que se presenta respecto de quien solamente ha encontrado una
persona necesitada, sin haber contribuido en modo alguno a la concurrencia de sus tribulaciones. Mientras en este ltimo caso
el resultado mortal o lesivo que el necesitado pueda sufrir no podr ser atribuido a quien omiti prestar auxilio (slo puede
incurrir en la omisin simple del art. 108 CP), en aqul, en la medida en que el agente gener del riego de dao, asume la
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posicin de garante y, por lo tanto (si omite prestar asistencia), se le imputar haber puesto en peligro la vida o salud de otro
por abandonarlo a su suerte (art. 106 CP) y, tambin conforme se dijo-, se le har extensiva la responsabilidad por los
resultados (el delito se agrava por el resultado mortal o gravemente lesivo). Esta hiptesis est expresamente prevista en la ley,
pero idntico mecanismo opera respecto de quien se da cuenta que, inadvertidamente, ha encerrado a una persona en un
habitculo que carece de la ventilacin suficiente. Este hecho, que de suyo es penalmente atpico (porque la privacin ilegal de
la libertad exige un obrar doloso (art. 141CP), sin la privacin ilegal de la libertad exige un obrar dolosos art. 141 CP, sin
embargo tiene virtualidad para generar la obligacin de resguardo, de tal manera, si una vez conocida la situacin que no
intencionalmente ha provocado, el autor no hace lo conducente para liberarlo, cometer aquella privacin por omisin, e
igualmente responder, bajo idntica forma de culpabilidad (dolo), por el delito contra las personas que pueda resultar con
motivo de las condiciones del encierro (homicidio o lesiones).
Abandono de personas
ARTICULO 106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte
a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin de 2
a 6 aos.
La pena ser de reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si a consecuencia del abandono resultare grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima.
Si ocurriere la muerte, la pena ser de 5 a 15 aos de reclusin o prisin.
ARTICULO 108. - Ser reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o
desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio
necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad
Delitos contra la libertad individual
ARTICULO 141. - Ser reprimido con prisin o reclusin de seis meses a tres aos; el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.
La denominada fuente del deber actuar, sigue la orientacin de la llamada teora formal del deber jurdico, y que sin perjuicio de su
consagracin doctrinaria y jurisprudencial. Posteriormente ella fue reputada insuficiente porque slo atiende a las fuentes del deber
obrar, de modo que se propici su sustitucin por la teora de las funciones procedente de KAUFFMANN. Sus seguidores procuran
exponer los requisitos sustanciales que hacen a la posicin de garante y, precisamente atendiendo al carcter formal de la simple
remisin a las fuentes del deber de resguardo, criticaron la clusula de equivalencia sancionada en el Cdigo Penal espaol de 1995,
desde que se limit reproducirlas,
Sin perjuicio de que, a partir de tales objeciones, se han efectuado provechosos anlisis tendientes a delimitar conceptualmente los
casos en que (ms all de que medie un dispositivo legal, una relacin convencional o una conducta anterior generadora del peligro),
realmente corresponda ubicar a alguien en la posicin de garante del bien respectivo, conviene subrayar que las nociones apuntadas (y
recogidas en las clusulas de equiparacin) brindaban el punto de partida para desarrollar esa labor.
Pero, pese a todo, y al desencanto parcial de sus propios autores, la visin funcional ha proporcionado notas valiosas para profundizar
las pautas enunciadas tradicionalmente. As, MIR PUIG propone dos nociones centrales:
La creacin o aumento, en un momento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor y

Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situacin de dependencia personal del bien jurdico respecto del
causante.
Para no dejar fuera los caos en que la obligacin de resguardo tiene su fuente directa en la ley o en la induccin a otros a afrontar
riesgos, este autor incluye en la primera nocin (creacin o aumento , anterior, de un peligro atribuible a su autor), adems de la
creacin material del peligro, los casos de determinacin a otras personas a correr riegos o a no socorrer, vale decir que tambin es
crear un riego la accin de generar en los dems expectativas de confianza que les lleve a correr riesgos que de otro modo no
asumiran (supuestos de comunidad de peligro o de ciertas relaciones familiares o cuasi familiares), no socorrer a quien est en peligro
por creer que ya se le atender (as en los casos de asuncin voluntaria de un riesgo y en relaciones familiares prximas). De tal
manera, MIR PUIG distingue las hiptesis de posicin garante segn medie un deber de proteccin del bien jurdico (sea por relaciones
familiares estrechas, o porque voluntariamente y convencionalmente se lo asumi), o del control de una fuente de peligro.
El aporte de la teora de las funciones es valioso porque proporciona una orientacin sustancial para deslindar los casos en que cabe
atribuir un hecho a quien no lo evit. Por ejemplo, al aludir a la responsabilidad por los hechos de otras personas, destaca la
insuficiencia de la norma que impone el deber de cuidado sobre los hijos menores (265 CC), porque ello formalmente permitira el
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exceso de reputar a los padres autores de los delitos cometidos por sus descendientes, as fueren menores adultos. Al contrario, es
preciso que el deber de vigilancia abarque la obligacin de controlar una especfica peligrosidad que encierre el vigilado, lo que s
ocurre cuando los sujetos a vigilar sean menores irresponsables o enfermos mentales peligroso, con independencia de quines sean los
encargados de su vigilancia (padres, tutores, maestros, enfermeros, mdicos).
Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas
ARTICULO 265. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua, el funcionario pblico que,
directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u
operacin en que intervenga en razn de su cargo.
Esta disposicin ser aplicable a los rbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, sndicos y
liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carcter de tales .
En nuestra opinin, la posicin garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular,
a la verificacin del hecho. En realidad, la mayor parte de los casos permite vislumbrar esta relacin. En efecto, cuando la conducta
precedente ha constituido en embestir culposamente al peatn que resulta herido de gravedad, la relacin causal por llamarla as-
aparece evidente. Lo mismo ocurre, frente a una colisin vehicular lesiva ocasionada por animales en la ruta, respecto del propietario
de los vacunos que, deliberadamente, dejo que pastaran sueltos a su vera; igualmente con el encargado del taller de mantenimiento
que omite reparar el sistema de frenos del camin, si fuera la causa de la colisin.
Cabe pensar que si no hubieran asumido el desarrollo de ciertas funciones, la situacin de riesgo no se hubiera afrontado.
Existe en lo expuesto hasta aqu un denominador comn: de manera ms o menos inmediata, el agente ha incidido en el curso de los
sucesos, sea porque haya generado autnomamente una situacin de riego, sea porque aumentara su intensidad, sea porque, de modo
ms o menos formal, se comprometiera a conjurarlo.
Desde luego que esta nocin, por s sola, no hace ms que atribuir posicin de garante respecto de la preservacin de un bien jurdico,
de modo que ella debe complementarse con los conceptos aportados por la doctrina desenvuelta a partir de la teora formal del deber
jurdico y enfatizada por la teora de las funciones, cuando a la importancia de que la obligacin de reguardo se refiera directa y
especficamente a la evitacin del dao de que se trate, que la situacin de absoluta dependencia personal que caracteriza la posicin
de garante se produzca en el caso concreto, y tener presente que, en caso de duda, es preferible negar la presencia de condicin de
garante
Aspecto Subjetivo:
Mir Puig rechaza las posiciones que sostienen la peculiaridad en el dolo en esta clase de delitos, argumentando:
Tampoco los delitos de accin requieren invariablemente el dolo directo, atento a que el tipo subjetivo frecuentemente se satisface con
aceptar o asentir el resultado.
Tanto en los delitos de accin como en los de omisin es necesario decidir realizar una conducta, motivo por el cual, el dolo no registra
ninguna alteracin.
11.2.2 La omisin impropia o comisin por omisin.

La norma ordena el desarrollo de una determinada conducta y que mediante el desarrollo de la misma se evite un resultado lesivo
para el bien jurdico protegido.
El tipo comisivo se constituye de modo tal que la lesin al bien jurdico protegido provenga de la omisin del autor de hacer lo
conducente para preservarlo.
Ejemplo: art. 143 incs. 1 y 6 del Cdigo Penal.
ARTICULO 143. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial por doble tiempo:
1. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar;
2. El funcionario que prolongare indebidamente la detencin de una persona, sin ponerla a disposicin del juez competente;
3. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;
4. El jefe de prisin u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algn reo sin testimonio de la
sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los sealados
al efecto;
5. El alcaide o empleado de las crceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad competente,
salvo el caso de flagrante delito;
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6. El funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o
dar cuenta a la autoridad que deba resolver.
En todos estos casos la atribucin del resultado a la omisin de impedirlo proviene de la propia ley penal que expresamente incrimina el
incumplimiento del deber de resguardo
Se trata de tipos de comisin por omisin.

En todos los delitos de comisin y de resultado se genera igualmente la posibilidad de que alguien afectado por la obligacin de
resguardar el bien jurdico, haya omitido, pudiendo hacerlo, evitar la lesin respectiva.
La omisin impropia est considerada como una modalidad o subespecie de la omisin propia o simple, debiendo reunir las mismas
condiciones del gnero al que pertenece, que son:
La situacin tpica generadora del deber de obrar.
La no realizacin de la accin ordenada.
Poder fctico para realizar lo ordenado capacidad de obrar.
Adems, el funcionamiento de esta modalidad requiere que se trate de un delito de comisin y de resultado, lo que repercute
directamente en el tipo objetivo, pues se pasa a incluir las condiciones que deben concurrir para que el resultado sea atribuible a quien
omiti evitarlo.
Tales exigencias consisten en lo que se denomina POSICION DE GARANTE y LA CAPACIDAD PARA EVITAR
11.2.2.1 Objeciones provenientes del principio de legalidad.
Clusula de equivalencia (11.2.2.2).

La omisin impropia en aquellos casos no previstos expresamente por la ley, trajo aparejado reparos de la doctrina, argumentndose
que, mientras los delitos de omisin propia han encontrado su regulacin en la ley, los delitos de comisin por va de la omisin de
evitarlo han sido creados al margen de la misma, por la jurisprudencia y doctrina,
para sustituir la causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipottica de la omisin Lo que implicara el uso
con compromiso del principio de legalidad de la represin. de la analoga, prohibido
en materia penal
La doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, no consideraron que la omisin impropia no regulada legalmente fuera en
desmedro del principio de legalidad, no obstante, varias legislaciones europeas incorporaron clusulas de equivalencia.
Estas clusulas establecen cuando una comisin por omisin equivale a una accin, determinando las condiciones necesarias a tales
efectos.
En nuestra legislacin no hay una disposicin genrica de equivalencia, sin perjuicio que existan algunas normas que la establezcan para
ciertos casos.
11.2.2.3 Las fuentes del deber de actuar La posicin de Garante

A lo largo de la historia, la jurisprudencia admiti en algunos casos la imputacin del resultado a quien deba evitarlo. Sin embargo era
necesario precisar los criterios para definir:
bajo qu condiciones y
respecto de quienes Se patentizaba el deber de evitacin
Ello dio origen a tres fuentes en que puede encontrar su origen la posicin de garante o tambin llamada la obligacin de resguardo,
las cuales siguen la orientacin de la llamada teora formal del deber jurdico:
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Por otra parte, la visin funcional ha realizado un gran aporte. As, Mir Puig, propuso dos nociones fundamentales:
La creacin o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor.
Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situacin de dependencia personal del bien jurdico respecto de su causante.
Asimismo, el citado autor, distingue las hiptesis de posicin de garante segn medie un deber de proteccin del bien jurdico o de
control de una fuente de peligro.
Otros autores, consideran que la posicin de garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato
y particular, a la verificacin del hecho (manual del Dr. Carlos Lascano).
Bacigalupo estima que la omisin de impedir un resultado es tpica en la forma de un delito impropio de omisin si el omitente era
garante, ostentando esta posicin quien se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurdicos.
Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de bienes jurdicos frente a peligros que puedan amenazarlo.
11.2.3 La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva.

Aqu se presenta el problema de la relacin que debe existir entre:
Omisin de garante Resultado
Omisin del Garante

Resultado
La omisin impropia, a diferencia de lo que sucede con la omisin propia, no se contentan solamente en la omisin de desarrollar una
conducta en particular, sino que, exige al agente que efectivamente impida el resultado lesivo.
La capacidad de obrar adquiere aqu una especial relevancia, pues requerir:
Que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, y adems,
Que deber afirmarse razonablemente la posibilidad de evitar el resultado lesivo.
Este poder de evitacin no existe si la proteccin realizable por el garante no hubiera evitado el resultado.
Por otra parte, se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisin una certeza absoluta respecto de su causalidad, ya que
no se refiere a un suceso real sino meramente posible. Lo que importa es la causalidad potencial no la causalidad real.
Tradicionalmente se exigi que la proyeccin imaginaria de la accin debida permitiera concluir, con una probabilidad cercana a la
seguridad que hubiera evitado el resultado.
La doctrina dominante Europea se vale de la imputacin objetiva, aplicando un mecanismo inverso al que aplica en los delitos de
comisin, tras admitir que se trata de un juicio hipottico expuesto a un inevitable margen de error.
En los delitos de comisin por omisin se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo
de dao.
Para algunos funcionalistas es suficiente que medie una segura disminucin del riego, mientras que otros requieren que se compruebe
al menos con prctica seguridad que el resultado se habra evitado mediante la intervencin omitida.
La posibilidad de evitacin se excluir cuando las demandas del caso excedan lo que el garante pudo hacer materialmente.
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Unidad N 12: Tipo Culposo

ESQUEMAS CONCEPTUALES INTRODUTORIOS
La Estructura Tpica del delito imprudente El Delito Preterintencional
Infraccin del deber de cuidado

ESTRUCTURA
La Creacin del riesgo no

permitido
Imputacin Objetiva
Del Resultado La realizacin del riesgo no
permitido en el resultado Delito doloso Delito Culposo
Introduccin:
Introduccin y breve repaso de conceptos fundamentales a los fines de facilitar que el alumno se ubique metodolgica y
conceptualmente.
Concepto de culpa o imprudencia. Con ese objeto, se diferenciar esto con el concepto de dolo, se realizar una contraposicin
entre ambos mediante ejemplos simples y claros a los fines de zanjar las diferencias de conceptos.
Ubicacin sistemtica en el positivismo jurdico, en el finalismo, y en el funcionalismo: se realizar un esquema en donde se explicar
bsicamente la estructura de anlisis de cada una de las teoras del delito, haciendo hincapi en un elemental desarrollo histrico que
muestre el cambio de la ubicacin de la culpa, y sus consecuencias prcticas.
Sistema del Cdigo Penal Argentino respecto del delito imprudente.
Clases de imprudencia:
Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Distincin entre dolo eventual e imprudencia
(distincin entre dolo y culpa).
Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa insignificante.
Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos.
12.1 Concepto de culpa o imprudencia.

De la nocin al concepto. Vamos a iniciar el estudio del tipo culposo con una distincin bsica y de sentido comn a la cual luego
iremos agregando elementos tcnicos jurdicos hasta llegar al concepto que es lo que nos interesa. Luego haremos una breve
introduccin y un mnimo repaso de conceptos bsicos para conformar una plataforma donde podamos asentar firmemente los nuevos
conceptos que vamos a ver en esta clase.
Comencemos con un simple ejemplo:
JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO
Ya hemos visto que JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una accin o mediante una omisin. Adems de esto podemos
decir que la muerte de PEDRO - ocasionada por JUAN- puede ser querida o no querida por l.
Ejemplo de muerte querida: JUAN dispara con un arma de fuego mecnicamente apta contra PEDRO y lo mata.
Ejemplo de muerte no querida: JUAN conduce su vehculo por Av. Coln a una hora pico y a 100 km. por hora. En esas
circunstancias, y cruzando un semforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata.
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En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rpido a algn lugar, o no perder la onda verde, o
sobrepasar un colectivo que lo vena molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) Cmo se define su
conducta desde el punto de vista del DP?
Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual pone en peligro un bien
jurdico, superando con su conducta el riesgo permitido, causando as un resultado (muerte de PEDRO) que podra haber previsto y
evitado.
JUAN provoca la lesin del bien jurdico vida por desarrollar un actuar descuidado o negligente.
La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como culposa.
Repaso: retrocedamos un poco y recordemos algunas cuestiones bsicas pero muy importantes que vimos en las
primeras clases.
En la introduccin a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del derecho pblico, y que estaba a su vez integrado
por dos grandes vertientes: una sustantiva y otra adjetiva.
La segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal, material que vern prximamente.
La primera -a su vez- estaba dividida en grandes segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte
especial.
La parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino prohbe desarrollar, amenazando
con la aplicacin de una sancin penal al eventual infractor. Como sabemos nuestro ordenamiento prev un sistema de
clausura basado en la previsin del art. 18 de la CN, es decir, que las conductas que no estn expresamente prohibidas, estn
permitidas. En consecuencia la parte especial est conformada por todos los tipos penales que conforman lo que se denomina
el ncleo duro del CP (robo, hurto, defraudacin, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se agregan a
su continuacin.
La parte general que estamos llevando adelante este ao, consta, desde nuestro punto de vista, de dos pilares fundamentales:
la teora del delito y la teora de la pena.
Recordemos que la teora del delito tiene que ser vista por nosotros, por los operadores judiciales (jueces, fiscales y defensores) como
una herramienta que media entre el caso (ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegtima del celular de MARIELA) y el texto
legal (delito de hurto art. 162 del CP).
Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisin posible si una conducta (una accin o una omisin) encuadra en alguno
de los tipos previstos en la parte especial. Esto es lo que hace a este tema, dentro del programa, uno de los ms importantes,
principalmente porque podemos utilizar esta teora como una frmula aplicable que funciona- con relacin a todos los tipos que
conforman la parte especial.
Es por esto tambin que dijimos que este tema resulta fundamental para poder comprender acabadamente la materia Derecho Penal II
que vern tambin el prximo ao.
Entonces, retomemos y es importante que retengan sta idea- la teora del delito es una herramienta.
La podemos representar como una mquina de forma rectangular, dividida en distintos segmentos, cada uno de ellos separado por un
tamiz. En el extremo que forma el inicio de la mquina imaginaria podemos introducir una conducta, y hacerla recorrer todos los
segmentos que la conforman.
1. El primer segmento es el de la tipicidad,
2. el segundo es el de la antijuridicidad y
3. el tercero el de la culpabilidad.
Si esta conducta que nosotros introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos de la mquina tendremos
como resultado una conducta delictiva. Caso contrario podremos tener una conducta atpica, una conducta tpica pero justificada (no
antijurdica), o una conducta tpica y antijurdica, pero inculpable.
Otra misin importante de la teora del delito es la de servir como lmite al poder punitivo del Estado. El Estado a travs de sus
distintos organismos va reconociendo determinados bienes que son considerados de valor por la sociedad. Estos bienes merecedores
de una proteccin especial- ingresan al sistema jurdico, generalmente a travs de otras ramas del derecho, debido su carcter
subsidiario.
Cuando el Estado considera que ese bien ya reconocido legal y jurdicamente merece una proteccin an mayor ms fuerte- redacta o
crea a travs del Poder Legislativo- una frmula en donde se amenaza con sancionar mediante algn tipo de penala conducta que
intente lesionarlo.
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Este examen de lesividad forma parte de uno de los pasos que debe recorrer esa conducta que habamos introducido en nuestra
mquina a los fines de determinar si reuna todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el juez a travs
de este elemento teora del delito- cuando se encuentra ante una conducta que en apariencia podra constituir un delito dice: previo
a arribar a esa conclusin voy a someter la conducta a una serie de anlisis y recin despus voy a poder determinar si esta conducta que
la administracin (polica, aduana, DGI, gendarmera, o cualquier fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideracin
conforma un delito.
Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teoras que hemos visto y sus segmentos, as como elementos que componan
cada una de las categoras.
Especificamos cules eran estas teoras: positivismo jurdico, normativismo, finalismo, y funcionalismo.
Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas teoras y sus componentes, enfocndonos esta vez en la culpa, y vamos a
repetir esta especie de ejercicio en todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir como un mapa en
donde nos podremos ubicar histrica, terica y metodolgicamente. Debemos sealar adems que el concepto de culpa va depender de
la teora del delito en la que nos situemos. Comencemos:
12.2 Su ubicacin sistemtica en el positivismo jurdico, en el finalismo, y en el
funcionalismo. Consecuencias.
Positivismo jurdico: teora muy criticada en la actualidad, y que an cuenta con muchos adeptos, tanto en doctrina como en el
mbito del anlisis jurisprudencial, y a decir verdad, mucho ms en este ltimo. Debe destacarse que nuestra ciudad era considerada no
hasta hace mucho tiempo como uno de los ltimos bastiones del positivismo. A decir verdad esta teora se le achacan varios vicios -o si
se quiere defectos- que conllevan todas las teoras que inician lo que se considera una materia novedosa. Por supuesto, ahora a la
distancia, las crticas que pueden hacerse son muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el anlisis que se realizaba sobre las
conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemtico y no respetaba una ilacin coherente y estructurada.
En el positivismo jurdico todos los elementos objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos
subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad eran estudiadas como una especie de paso
intermedio entre lo antijurdico y lo culpable.
El dolo y la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las
formas subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, representaba la relacin psicolgica entre el hombre y su conducta.
El positivismo jurdico fotografiaba el hecho, lo congelaba, y seccionaba y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas,
es decir sin entrar a valoras aspectos subjetivos de la accin. Utilizaba para ello un mtodo copiado de las ciencias naturales, con
pretensin de perfeccin e infalibilidad.
Normativismo jurdico: corrientes filosficas inspiradas en ideas kantianas invaden el derecho penal. Estas nuevas corrientes
observaron que la conceptualizacin cientfico natural poda describir la naturaleza a la perfeccin (ej. teora de la gravedad), pero que
era incapaz de captar el producto cultural como expresin espiritual exclusiva del ser humano, haciendo referencia directamente a los
valores. Se propona una divisin en las ciencias, ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu o de la cultura, cada una con su objeto y
mtodo propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el derecho, cuyo objeto era la norma, que estaba impregnada de
valor. Esta concepcin le asign pleno valor a la norma y de all el nombre normativismo.
El normativismo seal que un concepto puramente psicolgico de culpabilidad no poda explicar por ejemplo el fenmeno de la culpa
inconsciente, justamente porque no existe una relacin psicolgica entre la conducta y su autor. Se abre as por primera vez el camino a
un concepto normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la relacin psquica. Esto sumado al descubrimiento de que
muchos tipos contenan elementos subjetivos (adems de los normativos), llev a que no pudiera sostenerse por mucho ms tiempo la
tajante divisin objetivo-subjetiva.
Finalismo: preparado el campo por el normativismo, es decir comprobado que del lado del ilcito (tipo y antijuridicidad) existan
elementos subjetivos normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo, aparece la teora
finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch) en donde se advierte que la inobservancia del cuidado
debido, caracterstica fundamental de los delitos culposos, deba ser considerada como un elemento del tipo, pues nunca una conducta
conforme a la norma de cuidado poda ser ilcita.
Para Welzel autor de la teora final- nunca la pura causacin del resultado poda ser penalmente relevante. Segn este autor lo
fundamental en orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de accin y no el de resultado. La presencia del dolo o la culpa en
la accin del sujeto es lo que determina que la conducta en s, ms all del resultado, sea jurdico-penalmente desvalorado. Entonces, si
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el dolo y la culpa cumplen un valor tan determinante en la constitucin del desvalor de accin, es claro que deban ser trasladados del
mbito de la culpabilidad al del ilcito (1940). La culpa entonces constituye un especial tipo delictivo, el tipo culposo.
Funcionalismo: nuevas corrientes surgidas despus del finalismo -1960- aceptaron que la culpa tiene su lugar sistemtico en el tipo,
pero justificaron esta conclusin con fundamente completamente diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el ttulo de
funcionalistas se agrupan autores con pensamientos tan dismiles como Roxn y Jakobs.
El primero de los autores citados es el fundador de una corriente moderada de funcionalismo que todava mantiene casi todos los
elementos de la teora del delito intactos, no solo en su nombre sino tambin en su contenido.
Por el contrario, Jakobs, y la mayora de sus discpulos no slo varan la mayora de las denominaciones utilizadas para los elementos
analticos de la teora, sino que tambin varan su contenido. Es por ello que resulta ms difcil seguir sus conceptos, esto sumado a un
lenguaje nuevo importado de teoras funcionalistas sociolgicas.
Estos fundamentos tienen su base en la teora de la imputacin objetiva. Para esta teora slo es culposa la conducta que crea un riesgo
no permitido que a su vez se realiza en el resultado. Por ende, lo que est amparado por el riesgo permitido no es culposo. El actuar
dentro del riesgo permitido no slo disculpa al autor sino que adems saca su conducta del margen de la tipicidad. La conducta por ende
constituye un problema de tipo.
Observemos -tomando como ejemplo la teora positivista, normativista y finalista-, cmo fue evolucionando la concepcin del delito
culposo:
TEORIAS TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
Dolo y culpa eran formas de culpabilidad (fines del siglo
POSITIVISMO XIX). La culpabilidad en s era vista como una relacin
subjetiva entre el hecho y su autor, y sus formas, el dolo o
JURDICO la culpa. La imputabilidad del autor sera un presupuesto
de la culpabilidad.
El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad, sino tan
solo elementos de ella que juntos a otros (imputabilidad y
circunstancias concomitantes) constituan el objeto del
juicio de reproche. Es decir el sujeto slo ser culpable
NORMATIVISMO cuando actuando con dolo o culpa sea imputable y exista
normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej.
no haya coaccin o error) y cuando adems, todo ello le
pueda ser reprochado o exigible otra conducta, porque
aqul pudo obrar de otro modo.
Tipo doloso/tipo culposo Queda un concepto cuasi normativo. Se mantiene el juicio
(1930). Accin final: sobre la de reproche, es decir, la posibilidad del autor de actuar de
base de la representacin de un otra forma. Se mantienen la imputabilidad y las
circunstancias concomitantes.
fin, el hombre selecciona los
medios para alcanzarlo y luego
acta en su consecuencia. El tipo
FINALISMO
es concebido como un tipo de
accin o de omisin.
Es un tipo complejo que tiene
elementos objetivos y subjetivos,
Se traslada el dolo y la culpa de la
culpabilidad.
12.3. Sistema del Cdigo Penal Argentino respecto del delito
Imprudente: numerus clausus
Se han ideado bsicamente dos sistemas reguladores de los delitos culposos.
El primer sistema es el que prev una clusula genrica que se incluye en la parte general, es decir, que influye o tiene incidencia en
toda la parte especial, en donde se establece que cada delito doloso puede a su vez ser cometido en forma culposa (sistema abierto).
Este sistema fue el seguido por ejemplo por el cdigo penal espaol y que fue abandonado aproximadamente en 1995 debido
principalmente a que atentaba contra principios de legalidad. En efecto, quedaba un poder amplsimo en manos de jueces o fiscales que
deban decidir en cada caso concreto si una conducta poda o no ser cometida en forma culposa. Esto presentaba en la prctica graves
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contradicciones e inconvenientes y de hecho podra ocurrir que existieran diferencias entre la interpretacin de distintos magistrados,
resultando -por ejemplo- posible que una parte -o uno de ellos considerara una conducta como delictiva y otros la consideraran atpica.
El otro sistema que es el seguido en nuestro pases de nmero cerrado. Aqu se establecen ya en la parte especial los tipos culposos
especialmente determinados.
Es decir que en nuestro derecho los delitos culposos estn especficamente determinados en la parte especial del CP, y si bien no
contamos con una clusula que seale que slo se castigar una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (como
s lo tienen Espaa y Alemania), es a travs del art. 18 de la CN en donde encontramos el principio de legalidad y la limitacin necesaria
para no expandir el margen de punibilidad, es decir que como dijimos- lo que no est expresamente prohibido, est permitido.
12.4. Clases de imprudencia

12.4.1 Por su representacin por parte del autor
Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una
clasificacin terica que no importa una consecuencia prctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar culposo
tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que
veremos a continuacin.
En la culpa inconsciente el autor acta sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico. Ejemplo: el conductor
que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturn de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de llegar
al semforo que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD que se le haba cado mientras lo colocaba en el
estreo. En ese instante el semforo cambi y dio paso a los de la mano contraria, producindose un grave accidente con lesiones para
varias personas. El autor saba lo que estaba haciendo, pero nunca se represent una lesin al bien jurdico, y por ende, tampoco el
resultado tpico.
Por otra parte el que acta representndose la posible lesin al bien jurdico pero confiando que por X circunstancia que ella no ocurrir,
acta con culpa consciente.
Ejemplo: otro conductor, pero sta vez uno ms intrpido, conduce por una Av. a 120 km. por hora cuando el lmite de velocidad es de
30. En ese curso atraviesa un semforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automviles que
tenan paso haban comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehculos produciendo la muerte instantnea de tres
personas. En este caso, podemos observar que el conductor previ la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo que bien
podra ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los dems autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que sea- crey que ste
no se producira. El conductor no quera causar la muerte de nadie, en realidad, quera llegar velozmente a algn lugar, no obstante el
hecho ocurri por su responsabilidad.
Tengamos en cuenta por ltimo que un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser ms grave que uno cometido
en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distrado podra haber ocasionado de todas
formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el intrpido, podra haber solo chocado con otro vehculo, produciendo as
solamente un dao. Y si tenemos en cuenta que el dao como delito penal requiere para su tipificacin de una conducta dolosa, es decir
cometida con conocimiento e intencin, estaramos en esta variante del ejemplo- en el campo del derecho civil (indemnizacin
patrimonial por dao).
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12.4.1.2 Distincin entre dolo eventual e imprudencia (distincin entre dolo y culpa)
FORMAS SUBJETIVAS DEL OBRAR HUMANO
Directo
Dolo Indirecto
Distincin Eventual
entre dolo y
culpa Consciente
Culpa
Inconsciente
Directo
Dolo Indirecto
Distincin Eventual
entre dolo y
culpa Consciente
Culpa
Inconsciente
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A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se
analiza en el segmento del tipo subjetivo. Esta actitud puede variar desde su grado mximo dolo directo- hasta la culpa inconsciente
su grado mnimo-. En el nterin el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente.
Vamos a sealar las caractersticas de cada uno de ellos para marcar de forma ms precisa las diferencias.
Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen unidos de modo necesario
e ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas
para matar una de ellas, sabiendo que matar al resto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producir el resultado tpico, y no se detiene por ello.
Es el umbral mnimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representacin de la eventualidad del resultado. Se
resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana.
Esta indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo.
Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representacin del hecho en cuanto a la comprensin de la
criminalidad del acto es ms o menos semejante.
Lo que vara es la aptitud anmica : en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia l, quiere el hecho
representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculacin necesaria con el hecho
principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad del acto, y ante la eventualidad
asume una actitud de menosprecio, desdn o indiferencia respecto del eventual resultado lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un
grupo de cazadores se organizan para ir de campaa. En un atardecer se encuentra diseminados por el bosque a la caza de alces. Uno de
ellos divisa entre la maleza una forma que aparenta ser un alce, pero tambin por momentos parece tener alguna forma humana.
Ante ese hecho el cazador decide disparar, matando as a su compaero de hazaa).
En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada produce su afectacin. Aqu la
conducta no est dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohbe daar el bien jurdico, y muy por el contrario, se
limita a infringir una norma de cuidado.
Estos comportamientos los culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad
de la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos.
Ejemplo: la figura bsica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8 a 25 aos de prisin o reclusin; por su
lado, la figura bsica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 aos de prisin o reclusin.
Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrir. La imprudencia consciente (con
representacin del posible resultado lesivo) tambin requiere una voluntad; peo es una voluntad negativa porque el sujeto no
quiere la lesin del bien jurdico y confa en que no se producir. Es decir que la diferencia entre culpa consciente y dolo
eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo sean iguales.
Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede ocasionar la lesin o la muerte de
unos transentes que estn cruzando la calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese
resultado, pero est convencido por ejemplo- de que stos advertirn su paso y se abstendrn de continuar caminando. Los peatones
no advierten el paso del automvil y son atropellados.
Culpa inconsciente: no se representa el resultado.
12.4.2 Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa insignificante.

Hasta el ao 2000 nuestro CP no distingua entre culpa grave y culpa leve. No obstante con la modificacin sufrida por el art. 278 CP la
distincin fue incorporada, para este supuesto especialmente. Ahora bien, aun cuando esta distincin no exista en ninguna norma del
ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines de graduar el monto de pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se
enfrentaban. Es decir esta distincin sirve para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al eventual
imputado.
Respecto a la culpa insignificante o levsima, existe consenso doctrinario a favor de su impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan
claramente en la jurisprudencia en donde debemos atenernos al criterio del juez y al anlisis de cada caso en particular, la culpa levsima
o insignificante sigue siendo culpa, y por ende podra entenderse que justamente para eso se cuenta con mnimos y mximos en la
escala penal establecida para cada figura.
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Qu criterios se deben tener en cuenta para determinar cundo estamos ante una culpa grave o una culpa leve? Se seala
generalmente que debe prevalecer la valoracin sobre el desvalor de accin y no sobre el desvalor de resultado. Concretamente una
parte de la doctrina seala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la cuanta del dao causado) por la conducta sino a las
caractersticas de la conducta en s. A su vez se dice que, con respecto al desvalor de accin lo que debe tomarse en cuenta no es la
actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la accin.
12.4.3 Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos.

Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciacin es meramente terminolgica. Sin embargo, parte de la doctrina ha
considerado de relativa importancia su distincin. Tratando de ensayar una diferenciacin entre negligencia e imprudencia podemos
decir que en la primera consistira en un comportamiento omisivo y descuidado con relacin a la norma (ejemplo: no controlar a un
beb que se lesion estando al cuidado de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgira de un actuar
comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semforo en rojo causando lesiones).
Por su parte las frmulas violacin de reglamentos o deberes a su cargo sealan comportamientos que deben interpretarse como
especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempean.
Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presin de una caldera cuyo estallido hiere a varias
personas.
La impericia (en el arte o la profesin) est referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios reconocidos pblicamente.
Es imperito el mdico que a consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la prctica de sus respectivas actividades,
causaren resultados lesivos a terceros.
Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados.
Por ejemplo: un mdico cirujano pero no especializado en cardiociruga, decide realizar una operacin vascular. Esta persona obra con
impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa
su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos especficos.
TIPOS DEFINICIN CASO

Es negligente el Ej. niera que olvida la
Negligencia comportamiento plancha conectada,
descuidado. armero que entrega un
Se identifica ms con un arma cargada a un
comportamiento omisivo. cliente, etc.
Es imprudente el Conducir a alta
comportamiento riesgoso, velocidad muy cerca
Imprudencia atrevido, o peligroso para las de la vereda atestada
personas o bienes ajenos. Se de peatones, conducir
TIPOS identifica ms con una estando ebrio, etc.
DE accin.
CULPA Es la culpa profesional. Es El mdico que a
una forma de imprudencia o consecuencias de
Impericia negligencia en el ejercicio falencias en su
del propio arte o profesin, conocimiento causa
es decir, sin el saber, lesiones a terceros.
experiencia Oculista que trata de
o habilidad mnima exigible. coser una herida
grave.
Inobservancia Es una forma de culpa en trat la herida del
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Diana Espndola
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De donde la precaucin exigible paciente sin tener la

reglamentos, est predeterminada por las pericia suficiente viol
ordenanzas o normas de una actividad o un reglamento
deberes del cargo. especfico de su
Profesin (lex artis).
cargo
12.5. El delito imprudente de comisin. Su estructura tpica.

La estructura tpica del delito culposo o imprudente responde a las caractersticas generales ya desarrolladas, es decir, posee una
conformacin compleja, objetivo subjetiva.
El papel del resultado en el ilcito culposo
Este problema es de gran importancia en la discusin dogmtica actual. Si en los delitos culposos la cuestin de la causalidad cumple
algn papel es porque en algunos de ellos, los que ahora se analizan, tiene lugar un resultado material, de lesin o de puesta en peligro
de un bien jurdico. La pregunta a realizarse en este momento es si ese resultado, tal como viene descripto en abstracto por la ley,
cumple o no una funcin en la conformacin del ilcito en general, sea el doloso o el culposo. Con otras palabras: para afirmar que ha
tenido lugar una conducta tpica y antijurdica es necesario tomar de alguna manera en cuenta el resultado descripto en el tipo o no? O
ms an: Contribuye en algo el resultado a constituir el ilcito?
Dos posiciones fundamentales se disputan en la doctrina el tener la respuesta correcta para este interrogante:
de un lado la posicin subjetivista, representada por una vertiente radicalizada del finalismo (ZIELINSKI, 1990 , SANCINETTI 1991), que
niega terminantemente que el resultado cumpla algn papel en la constitucin (conformacin) del ilcito;
y del otro lado la posicin objetiva por llamarla de algn modo -, que le asigna al resultado algn papel constitutivo en el ilcito.
Debe mencionarse, sin embargo una tercera posicin, que cada vez adquiere ms peso y que, sin ser parte de l (FRISCH 1995:92 SS;
MIR PUIG 1996-280 SS; CORCOY BIDASOLO 1989:37SS. 434SS; SILVA SANCHEZ 1992; 415SS.)
La posicin subjetivista defendida por un sector minoritario de la doctrina- sostiene que la norma jurdico-penal es un imperativo y
tiene por destinatarios a las personas, y lo que persigue es determinar que stas obren de determinada manera, abstenindose de
realizar acciones prohibidas o realizando las mandadas. Por eso es que la norma es de determinacin, y en tal sentido no puede prohibir
o mandar resultados, sino acciones. De all que, segn esta concepcin, el solo desvalor de accin esto es, la accin dolosa o culposa-
constituye y agota el ilcito, siendo el resultado nada ms que una condicin objetiva de punibilidad y quedando como tal, fuera del
mbito del ilcito. Para que una conducta sea considerada penalmente ilcita; en resumen, no es necesario que en el mundo fsico tenga
lugar el resultado, lo cual muchas veces depende del azar, sino que basta con que el autor se comporte de una manera desvalorada (con
dolo o con culpa). La concepcin prctica ms importante de esta postura es que considera a la tentativa acabada como modelo bsico
de lo ilcito y por lo tanto postula que su amenaza de pena debe ser la misma que la del delito consumado (ZIELINKI, 1990: 160 ss.)
12.5.1. Infraccin del deber de cuidado. La concepcin normativa de culpa (mayoritaria) sostiene que sta consiste
esencialmente- en la violacin de un deber de cuidado. Esta situacin se da cuando alguna norma que regula la vida en sociedad es
vulnerada por la conducta del autor.
La doctrina dominante acepta que lo fundamental para la configuracin de lo ilcito pasa por el desvalor de accin y no por el
resultado, pero entiende que este ltimo forma parte del ilcito, respecto del cual tiene una funcin constitutiva. Fundamenta ese punto
de vista, bsicamente, con dos argumentos, que son a su vez rplica de las tesis centrales de la concepcin subjetivista.
En primer lugar, esta posicin mayoritaria sostiene que la norma jurdico-penal no es slo norma de determinacin sino tambin de
valoracin. Es decir, persigue determinar el comportamiento de las personas en un determinado sentido, pero ese determinado sentido
surge de la valoracin negativa que ha hecho el ordenamiento jurdico del comportamiento que prohbe (delitos de comisin), o de la
valoracin positiva del que manda (delitos de omisin). Si la norma jurdico-penal persigue, por ejemplo, determinar a los ciudadanos a
no matar, es porque ha valorado negativamente el resultado de la muerte. Para el derecho penal puede que no sea relevante toda
accin desvaliosa (todo desvalor de accin) sino nicamente, aquella que repercute en un resultado socialmente desvaliosos. Las
normas jurdico-penales son pues, normas de valoracin entendidas imperativamente (STRATENWERTH, MARTINEZ ESCAMILLA).
En segundo lugar, la concepcin mayoritaria enfatiza que el resultado no puede ser considerado nada ms que un mero componente
de azar, puesto que precisamente los criterios de imputacin objetiva, lo que procuran demostrar que el resultado no ha sido puro azar
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en el caso concreto, no ha sido pura casualidad, sino que, por las caractersticas de la accin, corresponde imputrselo al autor como
obra suyo. Para decirlo con terminologa ms tradicional: si el resultado, al momento de la accin era previsible, su produccin
efectiva no puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvaliosa por dolosa o por culposa- del autor (GIMBERNAT ORDEIG,
ZAFFARONI)
Aqu se comparte el punto de vista dominante. Ello implica aceptar que el desvalor de la accin reside el fundamento principal del ilcito,
pero tambin concederle un lugar, en cuanto a su constitucin, al desvalor de resultado. Una aplicacin coherente de la posicin
subjetivista ha de conducir a negar que sea necesario un nexo determinado entre accin y resultado, y con ello el requisito de la
realizacin del riesgo en el resultado para la imputacin objetiva. Ello implicara aceptar que pueden imputarse al autor consecuencias
puramente casuales de su conducta (principio del versari in re illicita), que es justamente lo que toda la teora elaborada en torno al
ilcito quiere evitar (PEREZ BARBER)
Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputacin objetiva?
Dentro de las concepciones normativas de culpa puede decirse que hay tres que se han destacado o se destacan especialmente:
La ms tradicional que sostiene que la culpa consiste, esencialmente en la previsibilidad objetiva del resultado (BURGSTALLER; NUEZ);
la ya citada de ENGISCH, seguida luego mayoritariamente por la doctrina, segn la cual la culpa consiste esencialmente en la violacin
de un deber objetivo de cuidado (JESCHECK); y la ms reciente, que afirma que la existencia de culpa debe determinarse en funcin de
los criterios desarrollados por la teora de la imputacin objetiva (ROXIN)
Para la primera concepcin que trabaja exclusivamente en base al denominado juicio de adecuacin de la teora de la
causalidad adecuada, una conducta ser culposa si el resultado, al momento de tener lugar la accin (criterio ex ante), se
presenta como previsible para un observador razonable y objetivo, dotado de los conocimientos y caractersticas propias del
hombre medio, ms los conocimientos que eventualmente posea el autor concreto.
Para la segunda concepcin, una conducta es culposa si viola un deber objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna
norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor. Tales normas pueden ser reglas del trnsito
viario, o las de la lex artis en el ejercicio profesional, o la construccin de inmuebles, etc. Se trata, segn la teora dominante,
de una violacin al deber objetivo de cuidado, lo que quiere decir que no se toman en cuenta las incapacidades individuales
del autor. Si ste por alguna incapacidad determinada, fsica o mental, no poda observar el deber de cuidado, realiza
igualmente el tipo culposos, porque el deber ha sido objetivamente violado. Su incapacidad ha de tenerse en cuenta, pero
recin en el nivel de la culpabilidad.
Para la ltima concepcin, ni la idea de previsibilidad objetiva ni la de violacin del deber objetivo de cuidado son adecuadas,
por s solas, para explicar la tipicidad culposa. De acuerdo con la teora de imputacin objetiva, es necesario acudir a otros
criterios (tambin normativos) para determinar si un suceso es imputable al tipo objetivo culposos, criterios stos que segn
esta posicin- son ms precisos que las nociones de previsibilidad o de violacin del cuidado debido.
Aqu se sigue esta ltima concepcin: La teora de la imputacin objetiva no niega que para que haya tipicidad objetiva culposa sea
necesario que el resultado sea previsible, o que viole una determinada norma o deber de cuidado, pero demuestra que esos elementos
que una conducta adecua objetivamente a un tipo culposos, o bien por demasiado extensos (desde cierto punto de vista todo resultado
es previsible MUOZ CONDE) o bien por demasiado limitados (la sola violacin de una norma de cuidado no implica necesariamente
que la conducta sea penalmente tpica: MALAMUD GOTI
La verdad es que ni los partidarios de la previsibilidad objetiva ni los de la violacin del deber objetivo de cuidado sostienen que en la
sola ocurrencia de esos elementos se agota la tipicidad del delito culposo, y es as que los complementan con una serie de criterios
normativos que terminan por dar razonabilidad a la concepcin respectiva. Muchos de esos criterios son los asumidos por la teora de la
imputacin objetiva, de all que se haya sostenido que, en rigor, esta teora no aporta nada nuevo a la dogmtica de la culpa (HIRSCH)
Lo nuevo que aporta la teora de la imputacin objetiva en el campo del delito culposos es, por lo menos, una exposicin mejor y
ms ordenada de los requisitos necesarios pata la tipicidad objetiva, evitando colocar el nfasis en conceptos en s mismos inadecuados
o insuficientes para explicar el fenmeno, o que, por su propia ambigedad, se prestan a ser utilizados de cualquier manera tanto por
partidarios de teora normativistas como naturalsticas del delito (los conceptos de previsibilidad y deber de cuidado son de hecho
12.5.2.1. La creacin objetiva

12.5.2. Imputacin del riesgodel
noresultado.
permitido.
Existen en la de
La teora sociedad actual distintas
la imputacin objetivaclases de actividades
fue tratada riesgosas.
en unidades Alguna
anteriores deende
y por ellas,corresponde,
estn permitidas y hasta
extender fomentadas
a este por144
acpite los el
Estado. Existen otras actividades que, por el contrario, se encuentran prohibidas. Las conductas que se encuentran dentro
contenidos referidos. Bsicamente la finalidad de la teora de la imputacin objetiva es evitar la atribucin o imputacin al autor las del
margen permitido
consecuencias no revisten
puramente importancia
causales para nuestro
de su conducta. anlisis.
A tales Dicho
fines se de otra
elaboran unaforma,
serie para que unaque
de criterios conducta sea relevante
deben darse a los
para poder
fines del anlisis de imputacin objetiva, debe haber superado el umbral
asignar autor de un hecho determinadas consecuencias o derivaciones. permitido
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utilizados sin ninguna coherencia intransistemtica hasta por autores causalistas como por ejemplo NUEZ)
12.5.2.1.1. Criterios para la determinacin de la creacin del riesgo .
El papel de la previsibilidad objetiva y de las normas de cuidado, en especial el de las llamadas "reglas tcnicas". Determinar sin embargo
con precisin cundo se ha sobrepasado la barrera del riesgo permitido no es siempre sencillo. Para ello la teora de la imputacin
objetiva viene desarrollando varios criterios que todava estn en proceso de elaboracin y por lo tanto existe mucha discusin al
respecto: La base del juicio ex ante elaborada por la teora de la causalidad adecuada (que como se dijo es en realidad una teora de la
imputacin y no de la causalidad) y utilizada establecer la previsibilidad objetiva del resultado es tenida en cuenta aqu: para determinar
si una conducta ha creado un riesgo no permitido se debe enjuiciar esa conducta al momento de su produccin. Esto es, teniendo en
cuenta nicamente los datos cognoscibles en ese momento y no los conocidos despus dela produccin de resultado- ms los
conocimientos y capacidades' especiales que posea el autor en el caso concreto.
Por conocimientos o capacidades especiales, se entienden aquellos conocimientos o capacidades que un observador objetivo con las
caractersticas del "hombre medio' no tendra, pero que el autor s posea en el caso concreto, sea por su mejor formacin intelectual o
su mayor experiencia prctica, sea porque lleg a esos conocimientos de manera casual. Se trata, por consiguiente, de conocimientos o
capacidades superiores a la media.
Ejemplo: A mantiene una pc1~a con B, un hemoflico de apariencia completamente normal. A, en el momento de la pelea, sabe que B
es hemoflico, y no obstante le produce una leve herida Cortante en un brazo.
B se desangra y muere a los pocos minutos. Un observador objetivo no podra conocer la enfermedad de B, imperceptible a los sentidos.
Para un observador objetivo la muerte de B sera completamente imprevisible y, por lo tanto, no considerara que la accin de A ha
creado un riesgo no permitido; pero concluira de otra manera si conociera lo que A, el autor, conoca: la enfermedad que sufra B. Estos
conocimientos especiales del autor en el caso concreto deben -incluirse; pues, en juicio sobre la creacin de un riesgo no permitido.
Otro punto de vista sostiene sin embargo JAKOBS (1997 b: 21,[ ss.), quien da el siguiente ejemplo: un estudiante de biologa trabaja
eventualmente como camarero y reconoce en la ensalada que est por servir una planta venenosa. No obstante, la sirve al comensal,
quien la ingiere y muere. JAKOBS no imputara homicidio al estudiante, con el argumento de que un rol general corresponden tan slo
conocimientos generales, no especiales; nadie tiene la expectativa de que los camareros conozcan sobre plantas venenosas. El camarero
del ejemplo se ha comportado conforme a su rol y no corresponde por lo tanto que se le impute homicidio A lo que sera responsable
de una omisin de socorro
Tambin es relevante la violacin de ciertos deberes o normas de cuidado, pues ellas delimitan normalmente el mbito del riesgo
permitido. Este concepto se visualiza mejor cuando la conducta del autor es violatoria de alguna normativa especficamente reglada,
como las llamadas reglas tcnicas, constituidas por las normas de trfico (reglas que regulan el trnsito viario, la construccin, la higiene,
la elaboracin y utilizacin de ciertos productos riesgosos, etc. Y las reglas lex artis (normas que regulan las distintas actividades
profesionales de la medicina, abogaca, arquitectura, etc.)
Pero lo cierto es que todo actuar humano est regido implcitamente por normas de cuidado (normas de cuidado hay en todas partes), y
que estas normas son las que muchas veces determinan el carcter permitido de un riesgo. En uno de los ejemplos anteriores, el autor
habra violado una norma de cuidado que rezara: "no debes aplicar una .herida cortante a quien sufre una patologa hemorrgica", y
por ello creo un riesgo no permitido.
Por eso es que muchas veces se identifican la problemtica de la previsibilidad objetiva, la de la violacin del deber de cuidado y la de la
Creacin pe un riesgo no permitido, indicndose que son todas equivalentes '(MARTfNEzEscAMILLA,1992: 88,121).
Sin embargo, cabe destacar que, si la lesin del bien jurdico es objetivamente previsible o si se viola una norma o deber objetivo de
cuidado, es slo probable que la conducta del autor cree un riesgo no permitido, pero no necesario. Normalmente tanto la previsibilidad
objetiva como las normas de cuidado cumplen un papel slo indiciario respecto de la determinacin acerca de la creacin de un riesgo
no permitido. Esta afirmacin debe tenerse especialmente en cuenta cuando se est ante la violacin de una regla tcnica (norma del
trfico de la lex artis), pues, pese a su violacin, puede ocurrir que la regla en cuestin aparezca como irrazonable frente al caso
concreto
12.5.2.2. La realizacin del riesgo no permitido en el resultado .

Como final del anlisis corresponde sealar que esta conducta que ha superado el riesgo permitido debe verse realizada en el resultado,
ya que, puede haber conductas riesgosas que no provoquen un resultado perjudicial, o que de provocarlo, no puedan ser vinculadas con
ella.
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3.12.5.2.3. Los lmites de la imputacin objetiva.
3.12.5.2.3.1. La disminucin del riesgo .
a) La exclusin de la imputacin en caso de disminucin del riesgo.

Se excluye la imputacin por falta de creacin del riesgo, si el autor modifica un curso causal de tal manera que disminuye un peligro ya
existente para la vctima. Estos casos no pueden solucionarse con la teora de la adecuacin, pues el curso causal que modifica el
resultado es generalmente previsible y a menudo pretendido por l. Sin embargo, debe excluirse la imputacin del resultado. Si bien es
cierto que estos caso podran solucionarse en la antijuridicidad por medio del estado de necesidad justificante, ello supondra considera
a la aminoracin del riesgo con lesin del bien jurdico, cuando es justamente eso lo que falta.
Diferente es el caso cuando alguien no disminuye el riesgo, sino que lo sustituye por otro, cuya realizacin es menos daosa para el
sujeto que lo que hubiera sido el peligro inicial.
Ejemplo: Se tira a un nio por una ventana de una casa que sufre un incendio. En este caso, el autor realiza acciones tpicas que son
imputables como realizacin del tipo, pero se encuentra justificado por consentimiento presunto o por estado de necesidad.
No hay verdadero estado de necesidad ni, en consecuencia, causa de justificacin o inculpabilidad cuando concurren bienes
desiguales y el que acta es el titular o el defensor del bien menor.
b) La exclusin de la imputacin si falta la creacin del peligro.

El autor no ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico, pero tampoco lo ha aumentado de modo considerable. Es el caso de la
tormenta, y cualquier otro en que se incite a realizar actividades normales y jurdicamente irrelevantes. El derecho no toma en cuenta
los mnimos riesgos socialmente adecuados, por lo que no es imputable una causacin del resultado producida por esa clase de
acciones.
Lo mismo sucede si un peligro ya existente no es incrementado de modo mensurable.
Ejemplo de quien vierte un barril de agua en una represa que se encuentra a punto de reventar. Ello no se puede imputar como
provocacin de una inundacin.
Este tipo de conductas slo podrn acarrear por casualidad el resultado.
c) Creacin de peligro y cursos causales hipotticos (12.5.2.4. El problema de los cursos causales hipotticos).
Para la causalidad los cursos causales hipotticos son irrelevantes por regla general, no obstante, ello no impedira atribuirles efectos
excluyentes de la imputacin. Sin embargo, existe unanimidad en la idea de que la imputacin del tipo no puede excluirse porque
estuviera dispuesto un autor sustituto, que en caso de fallar el agente hubiera asumido el hecho: principio de asuncin.
Ejemplo: los casos de fusilamientos.
Fundamento: El ordenamiento jurdico no puede retirar sus prohibiciones porque hubiera otro que tambin estuviera dispuesto a
infringirlas. El resultado es la realizacin de un peligro creado exclusivamente por el autor.
Todo ello tambin es vlido para el caso de que el autor sustituto hubiera actuado jurdicamente. Ello es as, puesto que el legislador
slo le permite una accin tpica a determinadas personas o funcionarios, por lo que la prohibicin se mantiene inclume frente los
dems.
En cambio, la imputacin se excluye cuando el autor modifica una causalidad natural, sin empeorar la situacin de la vctima.
Ejemplo: "A" se va a estrellar con su locomotora de forma irremediable sobre unas rocas producto de un desprendimiento; si "B" realiza
un cambio de vas de manera que la locomotora se estrellar en la otra va por el mismo desprendimiento que tambin la bloquea. Parte
de la doctrina no comparte esta postura, razonando que en el caso planteado B lleva adelante una conducta que supera el riesgo
permitido y que ello se ve reflejado en el resultado. A ello le suman cuestiones de orden netamente naturalsticas, ya que B tiene el
manejo del curso causal del nuevo acontecimiento.
En otro orden, no se duda respecto a que se debe imputar la modificacin de las causalidades naturales, cuando con estas
modificaciones se aumenta el dao o se anticipa en el tiempo, es decir, si se intensifica: principio de intensificacin.
Existen reparos en excluir la imputacin en aquellos casos en que alguien no slo modifique la causalidad natural, sino que la sustituya
por una accin autnoma.
Ejemplo: En el caso del choque de la montaa, se mata a la vctima de un disparo en el momento del choque mortal. Se suele sostener
que la situacin de la vctima no ha empeorado, por lo que se excluira la imputacin. Sin embargo, la sustitucin de la causalidad
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natural por una actuacin humana (a diferencia de la mera modificacin), aparece como una accin lesiva autnoma que no se
encuentra ampara por una causa de justificacin expresa.
d) La exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido.

Aunque el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante, el mismo se excluye si se trata de un riesgo permitido.
Roxin entiende por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que de modo general
(independientemente del caso concreto) se encuentra permitida. Por ello, y a diferencia de las causas de justificacin, se excluye la
imputacin al tipo objetivo. Prototipo del riesgo permitido es la conduccin automovilstica observando todas las reglas del trfico. No
se puede negar que el trfico constituye un riesgo relevante para la vida, la salud y los bienes, sin embargo, el legislador permite el
trfico viario (en el marco de determinadas reglas de cuidado), porque lo exigen intereses preponderantes del bien comn. Si alguien
mata a otro pese a observar el cuidado necesario en el trfico, ciertamente habr causado la muerte, pero no lo ha matado, porque no
ha contravenido la norma. No es que haya matado sin dolo ni culpabilidad, sino, que no ha matado en el sentido del tipo objetivo, ya
que el tipo no prohbe conducir conforme a las reglas de trfico, y ello, con independencia de cul sea la representacin psquica del
autor. Slo el hecho de rebasar el riesgo permitido crea un peligro cuya realizacin hace imputable el resultado como accin tpica.
Se debe tener presente que la regulacin normativa de precauciones de seguridad dentro del mbito de que se trate, es prueba de la
existencia de un riesgo jurdicamente relevante.
Tambin es atpica la provocacin de cursos causales dentro del marco del riesgo permitido.
Ejemplo de quien persuade a otro para que realice un viaje en avin con la esperanza que se estrelle, algo que luego efectivamente se
cumple. Lo mismo sucede en el caso de quien persuade a otro para que realice deportes de alto riesgo. Por mucho que se tengan malas
intenciones, ello no es jurdicamente abarcable.
12.5.2.3.2. La imprudencia por asuncin.

Si el autor se encuentra frente a la posibilidad de llevar a cabo una accin cuya realizacin sabe que puede significar la creacin de un
riesgo no permitido, y no est seguro de poder ejecutarla de forma tal de no crear tal riesgo, debe, o bien informarse adecuadamente
acerca de las caractersticas y exigencias de la accin, y decidir luego actuar o no en .funcin de comparacin entre esas exigencias y sus
propias capacidades o bien, si no puede informarse correctamente, abstenerse de llevar a cabo la accin (omitirla). Si el autor (por
ejemplo un mdico practicante que "no est seguro de poder ~afrontar con idoneidad una operacin de cierta complejidad) ejecuta la
accin dudosa sin cumplir con este deber, general de informacin o de omisin y crea un riesgo no permitido, pues su incapacidad le
impidi concretar con xito la empresa emprendida, no podr escudarse diciendo que al momento de realizar la accin era incapaz" y
por lo tanto,, sostener que actu inculpablemente (tesis do la generalizacin) o que ni siquiera actu culposamente (tesis de la
individualizacin).
Tanto la tesis generalizadora como la individualizadora coinciden en afirmar que en tales casos el autor obra con culpa por asuncin que
quiere decir que la culpa del autor ha consistido y se ha concretado ya en el hecho de asumir una empresa, una accin, sin estar
suficientemente capacitado para ella. Por cierto que ello requiere que la posibilidad de su incapacidad le sea cognoscible al autor al
momento de decidirse a actuar.
Ejemplo: Si una persona de sesenta aos, que hasta ese momento no ha tenido ningn inconveniente para conducir vehculos, de
pronto constate una significativa disminucin de sus reflejos porque justamente a causa de ello ha provocado un accidente
automovilstico, no ha sido imprudente al asumir la empresa de conducir su vehculo ese" da, pues su incapacidad no le era
cognoscible; y coma al momento del infortunio su capacidad era de hecho inferior a la media, puede que o bien se considere que obr,
sin culpa (tesis individualizadora), o bien que se sostenga que obr culposamente, pero sin culpabilidad (tesis generalizadora), La culpa
por asuncin obra, pues, como lmite a la exoneracin de responsabilidad penal por incapacidad del autor.
12.5.2.3.3. El principio de confianza.

En el trnsito viario es bien conocida la regla segn la cual quien conduce correctamente su vehculo puede confiar en que los dems
tambin se comportarn prudentemente (ley nacional de trnsito 24.449, art. 64, segundo prrafo; ley de trnsito de la Provincia de
Crdoba 8560, art. 70 incs, 2 y 3), Esta regla es fundamental pues, si rigiera el principio contrario, el trnsito no tendra la fluidez que lo
caracteriza. ,Si, por ejemplo, para quien transita por una arteria con prioridad de paso fuera obligatorio igualmente detenerse o
disminuir sustancialmente la velocidad en cada bocacalle, el trnsito general sera, tan lento y pesado que se neutralizaran muchas de
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sus principales ventajas. El principio tiene sin embargo una limitacin muy importante: la confianza en el actuar prudente del otro debe
ceder si existen indicios claros de que el tercero est a punto de cometer un hecho culposo. Se trata siempre, de evitar en lo posible la
lesin de bienes Jurdicos. Si quien tiene la prioridad de paso advierte que otro automovilista culposamente est a punto de cruzar la
bocacalle, debe por cierto disminuir la velocidad de su vehculo 'todo lo que sea necesario para evitar la colisin, por ms que tenga el
derecho a su favor. Si no hace esto y por ello tiene lugar una colisin entre ambos automviles, sus consecuencias penales le sern
tambin a l imputables; y no slo a quien cruz sin respetar la prioridad de paso. Este principio es entendible a todos los mbitos de la
vida social regidos por la idea de divisin del trabajo (GORASKY, 1999: 129 ss,): el cirujano puede confiar en que su asistente se
comportar prudentemente durante la operacin y le entregar el instrumental correcto; en una empresa privada o en una oficina
pblica el director de un rea puede confiar en que 'sus dependientes se comportarn correctamente, El principio siempre cede ante
indicios claros de comportamiento culposo.
Por otra parte, este principio permite confiar a quines tienen deberes de vigilancia en mbitos regidos por la divisin del trabajo en
que los dems no cometern hechos dolosos, Aqu el principio rige con ms fuerza, pues quien acta dolosamente normalmente busca
la oportunidad para sortear la vigilancia y en consecuencia, es muy difcil advertir que alguien est a punto de cometer un delito de
esta clase, De' all que en estos casos el principio slo cede cuando es extremadamente evidente que la otra persona se dispone a
cometer un hecho doloso.
3.12.5.2.3.4. La prohibicin de regreso.

El instituto de la prohibicin de regreso tiene una larga tradicin, Por primera vez habl de l FRANK en 1931, pero esa formulacin
originaria, concebida dentro del mbito ele la causalidad es hoy completamente obsoleta, y lo que en la actualidad se entiende por
prohibicin de regreso tiene poco que ver con aquel originario punto de vista, Hoy est claro que la prohibicin de regreso es un
criterio de imputacin y no una teora causal.
Los nuevos desarrollos alrededor de la idea de prohibicin de regreso -como todo lo relacionado con la teora de la imputacin objetiva
son sin embargo muy recientes. y su contenido y lmites estn todava necesitados de mayor precisin (FERRANTE; 1997: 235 ss',), As,
muchos de los problemas, que algunos autores incluyen en el mbito de la prohibicin de regreso son tratados por otros en diferentes
institutos, como por ejemplo en el principio de confianza (de hecho existe una estrecha vinculacin, entre ambos criterios), o en el
llamado fin de proteccin' de la norma, o reciben un tratamiento independiente y con expreso rechazo de la idea de prohibicin de
regreso, etctera, Aqu debe retenerse que el objetivo de la prohibicin de regreso es impedir que un comportamiento inicial correcto -
o incluso culposo y hasta doloso (JAKOBS, 1997 b: 262 s,)- sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que causalmente, ha
contribuido o favorecido.
Ejemplos:
Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestndole que matarn a una persona si lleva adelante un proceso penal en contra de un
miembro del grupo, El juez da curso al proceso y los terroristas ~cumplen su amenaza (Tribunal Supremo Federal alemn, Sala Penal, t.
7, p, 268 ss:),
El vendedor de un negocio de herramientas vende un destornillador a una persona, que luego lo utiliza para abrir una caja fuerte y
cometer un robo (modificacin de uno de los ejemplos de JAKOBS, 1997 b: 243),
Un fantico quema la bandera de un partido opositor, un miembro d ese partido sufre graves quemaduras al intentar salvar pao de las
llamas (Tribunal Supremo Federal. alemn, Sala Penal, t. 17, p. 359 ss,),
Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado luego por otro
comensal y con l mata al dueo de la taberna (ROX. IN, 1998, 180). .
Dos personas mantienen una dura ria a golpes de puo; una de ellas le pide a un tercero que observa la pelea que le alcance un
cuchillo, cosa que el tercero hace; el peleador que recibe el cuchillo le provoca con l una grave herida cortante a su rival (ROXIN,
1998: 174).
Una mujer entrega a su amante un veneno con el cual ste mata das despus a su esposa (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, 64,
p. 370). "Mediante la expresin prohibicin de regreso quiere enfatizarse que en ciertos casos la imputacin de un resultado
desvalioso no puede ir tan atrs (temporalmente), de forma tal de alcanzar a sujetos que si bien han causado el resultado, de ninguna
manera pueden considerarse autores del hecho, en sentido tcnico.
Segn parte de la doctrina, debe sostenerse que existe una prohibicin de regreso cuando el sentido de la conducta ocurrida primero
en el tiempo no tiene un significado unvocamente delictivo; a contrario, corresponder la imputacin cuando esa conducta slo
tenga sentido si se la refiere al hecho delictivo que favoreci (JAKOBS, 1997 b; 241 ss:). .
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Contra ello, se aduce que es muy difcil que una conducta tenga nicamente un sentido delictivo, pues "incluso el veneno ms venenoso
puede ser utilizado con fines no delictivos" y se propone por lo tanto un criterio de imputacin independiente: el "favorecimiento de
una reconocible propensin al hecho" (ROXIN, 1998, 173 ss,), segn el cual corresponde la imputacin si en el caso concreto la
propensin a cometer el hecho delictivo era objetivamente reconocible, y en tales circunstancias se llev a cabo la conducta
favorecedora (entregar el cuchillo, o el veneno, dejar un arma cargad a al alcance de cualquiera, provocar la reaccin de un tercero por
cuestiones ideolgicas, etctera).
El ejemplo b) introduce al interesante tema de las llamadas acciones cotidianas" o acciones objetivamente neutrales". (Sobre el punto
v. AMBOS, 2000). Pero debe tenerse presente que si en tales casos la imputacin no corresponde no es por el carcter cotidiano de la
accin, sino porque o bien la conducta tena y poda tener objetivamente un sentido no delictivo (JAKOBS) o bien no era reconocible la
propensin al hecho del autor doloso (ROXIN).
Por ltimo, el ejemplo. a) se resuelve normalmente acudiendo a otros criterios, que en general enfatizan que nadie puede ser obligado
integrar planes comunes de accin, y mucho menos si con ellos se favorecen intereses contrarios al orden jurdico.
3.12.5.2.4.1. El comportamiento alternativo conforme a derecho.
3.12.5.2.4.3. La teora del incremento del riesgo.
d) Conducta alternativa conforme a derecho y teora del incremento del riesgo.

Falta tambin la conducta jurdicamente desaprobada, cuando el resultado se hubiera producido igualmente en caso de una conducta
alternativa conforme a derecho, pues ello muestra que la produccin real del resultado no es la consecuencia especfica de la conducta
antijurdica.
El problema se refiere a la cuestin de si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a derecho
el mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino slo probablemente. Ejemplo del ciclista ebrio y el camin en donde se
comprueba que probablemente el accidente tambin se habra producido aunque se hubiera guardado la distancia reglamentaria. Si la
conducta alternativa conforme a derecho hubiera conducido con seguridad al mismo resultado, la imputacin se excluye por no haberse
superado el riesgo permitido.
En el caso del ejemplo, Roxin mantiene la imputacin porque una conduccin correcta probablemente habra salvado la vida del
ciclista, y por ello, la superacin del riesgo permitido por no guardar la distancia de separacin lateral, ha incrementado de modo
jurdicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal.
Se critica esta posicin de Roxin, porque como no es seguro que con la conducta alternativa conforme a derecho se hubiera evitado el
resultado, se estara violando el principio in dubio pro reo.
Roxin replica: Si el autor rebasa el riesgo permitido, y con ello incrementa el riesgo tolerable, crea un riesgo en conjunto prohibido, y
ese riesgo prohibido en su totalidad tambin se realiza si se produce el resultado, por lo que no hay campo de aplicacin del principio in
dubio pro reo.
La segunda crtica que se realiza a esta teora, es que se transforman a los delitos de resultado (en contra de la ley), en delitos de peligro.
Roxin replica: La imputacin de un resultado al tipo objetivo siempre se produce solamente mediante una puesta en peligro creada por
el autor. La diferencia entre delitos de lesin y delitos de peligro, radica en que en los delitos de lesin el peligro no permitido se realiza
en un resultado lesivo tpico, mientras que en los delitos de peligro, el peligro slo se realiza en un resultado de puesta en peligro. As,
en los casos de conducta alternativa conforme a derecho, concurriendo un incremento del riesgo se ha plasmado un riesgo prohibido en
un resultado lesivo tpico.
La cuestin de si concurre un incremento del riesgo debe juzgarse ex post, considerando todas las circunstancias que posteriormente
resulten conocidas (la embriaguez el ciclista, la distancia de separacin, la velocidad del camin).
A continuacin hay que examinar si la observancia del riesgo permitido habra disminuido el peligro para el ciclista, o sea, si habra
incrementado sus posibilidades de salvar la vida. Para ello se debe juzgar el incremento del riesgo conforme a criterios normativos, es
decir, se debe examinar si a norma formulada ex ante (operando sobre la base del conocimiento ex post), puede seguir siendo
reconocida como una prohibicin con sentido que reduce el riesgo del resultado (y en ese caso, imputacin del resultado), o si la misma
parece in concreto inidnea (y en tal caso, no habr imputacin del resultado). Lo que realmente hubiera sucedido de facto, es
irrelevante. Las reglas de cuidado exigen su observancia incluso cuando su incumplimiento posiblemente aumenta los peligros para la
vctima.
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Otro caso analizado por Roxin, es el del automovilista que atropella a un motociclista. El automovilista conduca ebrio a una velocidad
an permitida. El BGH conden por homicidio imprudente, argumentando que en su estado, el automovilista debera haber ido a una
velocidad tal, que le permitiese cumplir sus obligaciones del trfico. Roxin critica esta solucin porque si el automovilista se encuentra
inhbil para conducir, ya no existe una velocidad adecuada para l, y que lo que ocurra, era que un conductor sobrio, debido a su mejor
capacidad de reaccin, habra tenido una posibilidad mucho mayor de dominar la difcil situacin de trfico. Por ello, el autor ha
incrementado considerablemente el riesgo (an permitido), y por eso se le debe imputar el resultado.
12.5.2.4.2. La teora del nexo o de la evitabilidad.

Un importante sector de la doctrina considera que en tales casos no puede considerarse aI resultado una realizacin del peligro creado,
pues aqul era en rigor inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente cualquiera fuera la conducta del autor. Esta opinin entiende que
debe otorgarse relevancia al curso causal hipottico constituido por el comportamiento correcto, y que slo se puede imputar el
resultado del curso causal real cuando sea seguro, o por lo menos probable con una probabilidad rayana en la certeza, que el mismo
resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente (conforme a derecho). Esta es la denominada "teora del
nexo "o de la evitabilidad" (la sostienen, entre otros, BAUMANNI WEBER, 1985: 279 ss.; ZAFFARONI, 1982: 368; RUSCONI, 1996: 10 I
ss.).
12.5.2.4.4. Teora del fin de la norma.
e) Sobre la combinacin de la teora del incremento del riesgo y la del fin de proteccin.
Se trata de una teora que atiende a la imputacin en virtud de la correspondencia normativa entre el deber y la pretensin de
proteccin del lesionado. Se atiende al fin de proteccin del mandato de cuidado. As, en el caso del ciclista, la distancia de separacin
prescripta para el adelantamiento sirve para compensar las reacciones equivocadas de los ciclistas, pero no est destinada a las
necesidades de proteccin de los ciclistas que vayan bebidos de modo no reconocible. Si el resultado es subsumible en aquel riesgo que
el conductor del camin tena que evitar en inters de los ciclistas sobrios, entonces debe imputarse el resultado producido.
Roxin sostiene que el fin de proteccin de la norma (en el caso del ciclista), es guardar una cierta distancia que pretende minimizar el
riesgo de choque para todos los ciclistas, jvenes y viejos, sobrios y alcoholizados, serenos y asustadizos. Que ello se consiga en mayor
medida con los buenos ciclistas, no cambia el hecho de que la distancia de separacin debe brindar proteccin a todos. Por ello, si es
infringida, las reacciones de la vctima condicionadas por su embriaguez tambin estn abarcadas por el fin de proteccin de la
regulacin.
El alcance del tipo

Con la realizacin de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da, por regla general, la imputacin al tipo objetivo.
Sin embargo, en el caso concreto puede faltar la imputacin debido a que el fin de proteccin de la norma (o sea, la prohibicin de
matar, lesionar, daar, etc.) no abarca la clase de resultados producidos, puesto que el tipo no est destinado a impedir tales sucesos.
Esta problemtica tiene importancia en los delitos imprudentes, puesto que si alguien provoca dolosamente la lesin de un bien jurdico
mediante un peligro creado por l, normalmente el resultado le ser imputado. Pero ello no siempre es as.
En los hechos dolosos son importantes tres grupos de casos en los que rige algo distinto: la cooperacin en una auto-puesta en peligro
dolosa; la puesta en peligro de un tercero consentida por ste; y la imputacin del resultado a un mbito de responsabilidad ajeno.
(12.5.2.5. La contribucin de la vctima a la lesin del bien jurdico)
a) la cooperacin en una auto-puesta en peligro dolosa (12.5.2.5.1. La auto-puesta en peligro por parte de la vctima).
Alguien puede incitar o cooperar en acciones de otro que son mucho ms peligrosas de la medida normal. Ejemplo: "A" aconseja a "B"
que atraviese un lago con hielo quebradizo. Si "B" emprende la accin conociendo el peligro, a "A" no se le puede imputar el resultado.
El fin de proteccin de la norma que prohbe el homicidio no cubre este caso; el alcance del tipo no se extiende a tales resultados.
Dice el BGH: Las auto-puestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad no son subsumibles en el tipo de un delito de
lesiones o de homicidio si se realiza e riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro Quien meramente incita, posibilita o
facilita tal auto-puesta en peligro, no es punible por un delito de lesiones o de homicidio". Siempre debe estar presente la capacidad de
decisin, puesto que si la persona a quien se incita es inimputable, no puede tomar una decisin responsable.
Ms recientemente se ha dicho que el sujeto debe ser consciente de del riesgo en la misma medida que el cooperador, y si el promotor
se da cuenta que la vctima no es consciente del alcance de su decisin, crea un riesgo que ya no est cubierto por la voluntad de la
vctima, y cuya realizacin debe imputrsele al cooperador.
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Tambin se debe rechazar la imputacin del resultado, cuando la vctima de una lesin se niega a recibir auxilio que an era posible, con
plena conciencia del riesgo.
Ejemplo: Luego de haber sufrido un accidente, la persona lesionada rechaza una transfusin por razones religiosas, si muere, el autor
slo ser castigado por lesiones.
b) La puesta en peligro de un tercero aceptada por ste (3.12.5.2.5.2. Puesta en peligro aceptada por la vctima).
La persona no se coloca dolosamente en peligro a s misma, sino que se deja poner en peligro por otro con conciencia del riesgo.
Ejemplo 1: Quien quiere que el barquero lo lleve en medio de una tempestad, a pesar que el barquero lo desaconseja.
Ejemplo 2: El acompaante conmina al conductor a que vaya a velocidad excesiva y prohibida para poder llegar ms rpido.
Ejemplo 3: Un automovilista ebrio que no estaba en condiciones de conducir, admite que alguien lo acompae por peticin expresa del
acompaante.
La opinin dominante intenta solucionar estos casos con la figura del consentimiento del posteriormente lesionado, y se sostiene que el
consentimiento no se refiere al resultado, sino a la puesta en peligro. Roxin critica esta postura porque considera que nadie consentir
el resultado, ya que quien se expone al riesgo confa en un final feliz.
La jurisprudencia ha dicho que concurre una vulneracin al deber de cuidado, si la empresa arriesgada infringa una expresa prohibicin
jurdica. Ello dara lugar a la imputacin en los ejemplos 2 y 3, puesto que ambos modos de conduccin contravienen prohibiciones
jurdicas expresas. Roxin critica la solucin porque en los ejemplos de referencia es el propio lesionado el que origina el accidente que le
ha afectado.
Roxin sostiene que la tesis correcta es la siguiente: Si bien la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste equivale en sus
aspectos relevantes a una auto-puesta en peligro, tal equiparacin no es posible con carcter general, puesto que aquel que se deja
poner en peligro se encuentra ms expuesto que quien se pone a s mismo en peligro, ya que ste ltimo puede intentar dominar los
peligros con sus propias fuerzas.
Sin embargo, parece adecuada la equiparacin bajo tres presupuestos:
El dao debe ser consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales.
El sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuacin comn que quien le pone en peligro.
El sujeto puesto en peligro (al igual que ocurre con la auto-puesta en peligro), debe ser consciente del riesgo en la misma medida que
quien le pone en peligro.
En este campo de la puesta en peligro por parte de un tercero aceptada por ste, habr que encuadrar tambin el caso de quien tenga
contactos sexuales con riesgo de sida.
c) La atribucin a la esfera de responsabilidad ajena.
Por ltimo, el fin de proteccin del tipo tampoco abarca aquel resultado cuya evitacin cae dentro de la esfera de responsabilidad de
otro. Ejemplo: Camionero sin luces traseras es detenido en la ruta y la patrulla coloca una baliza a efectos de seguridad. Posteriormente,
la polica le indica que siga su marcha hasta la prxima gasolinera para lo cual la patrulla marchar detrs del camin para evitar
accidentes. Pero antes que el camionero arrancara, el polica retira la baliza de la calzada y el camin sin alumbrado es embestido por
otro camin.
Una vez que la polica asumi la seguridad del trfico, el suceso ulterior entraba dentro de su esfera de responsabilidad, y ya por esa
razn no se puede imputar al camionero. El alcance del tipo ya no abarca el suceso posterior.
La razn de la exclusin de la imputacin en estos casos, estriba en que determinados profesionales (dentro del marco de su
competencia), son competentes de tal modo que los extraos no deben entrometerse.
Esto tiene importancia prctica para las actividades que sirven para combatir peligros, como son las ejercidas por los bomberos, el
servicio de vigilancia de montaa o acutica, por policas, o en su caso por soldados.
El caso en que la vctima solamente lesionada por el autor inicial muere a causa de una fallo mdico, se deber considerar en primer
lugar, si la conducta mdica desplaza el peligro creado por el autor, pues si la vctima muere por un peligro aadido por el fallo mdico,
entonces, el mdico habr sustituido (desplazado) el riesgo originario por otro que entra exclusivamente en su esfera de
responsabilidad.
Pero incluso si la vctima muere de la lesin infligida porque el mdico no la trata suficientemente, en contra de lo que opina Jakobs,
Schnemann y Frisch, hay que decir que no se puede imputar el resultado sin ms al primer causante, si existe una actuacin temeraria
del mdico. Pero si la conducta del mdico, se mueve muy cerca del dintel de la temeridad, concurren dos conductas (la del primer
causante y la del mdico) aproximadamente del mismo peso, por lo que se debera castigar a ambos por el resultado.
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12.5.3. El resultado en el delito culposo.

El papel del resultado en ilcito culposo.
Por incapacidades se entiende aqu aquellas deficiencias, fsicas o intelectuales, que aquejan al autor en el momento del hecho. Por eso
puede denominrselas incapacidades individuales, pues ataen al autor concreto No es necesario que se trate de deficiencias tales que
coloquen al sujeto en situacin de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad). Se trata simplemente de que las capacidades o los
conocimientos del autor sean, en el momento del hecho, inferiores a la media.
Ha quedado claro que la doctrina dominante considera que los conocimientos y las capacidades especiales esto es, superiores a la
media, deben ser considerados en el nivel del tipo para la realizacin del juicio sobre la previsibilidad objetiva del resultado, el cual es
de importancia para la determinacin de si la conducta ha creado o no un riesgo permitido. Esa misma doctrina dominante considera,
sin embargo, que las incapacidades individuales no deben ser tomadas en cuenta en el tipo al momento de decidirse sobre la existencia
de culpa, pues tal existencia ha de regirse por parmetros estrictamente objetivos (en el sentido de generales). Dichas incapacidades
deben analizarse -segn esta concepcin, recin en la culpabilidad, que es donde tienen su sede los problemas individuales del autor
concreto (JEsCHECK, ,'1981: 777 ss.). A esta concepcin se la denomina "generalizadora"; porque sostiene que para la determinacin de
la existencia de culpa (en el nivel del tipo) deben tomarse en cuenta solamente parmetros generales, relegando el tratamiento de los
problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad.
Frente a ello, una posicin minoritaria sostiene que las incapacidades individuales deben ser tenidas en cuenta ya en el tipo para decidir
la existencia o no de la culpa, y no recin en la culpabilidad, argumentando que la norma slo puede exigir realizar aquello que es
individualmente posible (STRATENWERT~, 1982: 323 ss.; en igual sentido pero con otros argumentos JAKOBS, 1997 a: 385 ss.). A esta
concepcin se la denomina "individualizadora", pues exige que la problemtica individual del autor sea considerada ya para la
determinacin de la existencia de culpa (en el tipo).
En contra de esta ltima posicin se ha sostenido que, en verdad, la norma no se dirige nicamente a los capaces sino a todos siendo
ello as precisamente porque debe dejar en claro a quienes detentan una capacidad dudosa lo mnimo que se espera de ellos (ROXIN,
1997:1015)" Pero el principal argumento en contra de la posicin individualizadora sera que ella borra en cierta medida la frontera
entre ilcito y culpabilidad, regresando a tiempos superados de la dogmtica.
Por su parte el argumento en contra de la tesis generalizadora radicara en lo inexplicable que resulta que las capacidades y
conocimientos individuales (las llamadas "capacidades y conocimientos ~especiales") se consideren ya en el ttulo y no suceda lo mismo
Con las incapacidades individuales que son remitidas a la culpabilidad, tal como 10 postula) la conocida frmula de ROXIN:
"generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba" (1997: 1015)"
La discusin no puede zanjarse en este lugar. Quiz no sea ocioso advertir que las consecuencias prcticas de una y otra concepcin
apenas se diferencian. El inters terico de la discusin es, con todo, de gran importancia, pues de asumir una u otra posicin no slo se
derivan consecuencias sistemticas dentro del problema de la culpa, sino tambin en otros mbitos de la teora del delito, como en el
delito de omisin, especialmente el de omisin impropia.
12.6. El delito preterintencional. Su estructura tpica.

Debemos aclarar que este tema ser desarrollado principalmente en la materia Derecho Penal II, en donde se conjugar con las figuras
tpicas que responden a su estructura (por ejemplo homicidio preterintencional, art. 81.1 inc. b del CP).
Para que se configure por ejemplo- un homicidio preterintencional se deben dar dos condiciones que hacen a la estructura tpica:
Que se haya producido la muerte de una persona;
Que el homicidio haya hecho ocurrido fruto del propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar). La muerte de
la vctima tiene que derivar fsicamente de la conducta del autor, sin interferencia de otra fuerte causal autnoma y preponderante. El
criterio para establecer la intencin que requiere la figura es la frase final del texto normativo cuando el medio (en el sentido de
procedimiento) empleado no deba razonablemente.
Lectura complementaria:
Notas sobre la teora normativa de la culpabilidad
Fras Caballero, Jorge
Autor: Fras Caballero, Jorge
Publicado en: PAGINAS DE AYER 2005-1, 26
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SUMARIO:
Primera parte:
Colocacin sistemtica de la culpabilidad en la teora general del delito.
La teora general de la culpabilidad. Problemas.
El problema:
El concepto tradicional de la culpabilidad;
La concepcin normativa;
El problema en nuestro derecho;
Los problemas del normativismo;
Consecuencias dogmticas del normativismo:
Estructura de la culpabilidad;
Funcin de la culpabilidad;
Causas excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad).
Segunda parte: AIncongruencias e inconsecuencias de los psicologistas;
B- El problema dogmtico. Las objeciones en el cdigo: a) Nufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idntica jerarqua valorativa; b)
Hiptesis que caen fuera del art. 34, inc. 2 (coaccin moral); c) El ocultamiento de prximos parientes. C- Las causas de no culpabilidad.
Nuevas inconsecuencias.
PRIMERA PARTE
I. - COLOCACION SISTEMATICA DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORIA GENERAL DEL DELITO
La culpabilidad, conforme a la concepcin general de este problema cuyas races se remontan ya al pensamiento clsico, es concepto
que hace referencia esencial a todos aquellos presupuestos de la pena, elementos o aspectos del delito (como quiera llamrseles),
situados en el alma del autor. Por tanto son, en primer trmino, presupuestos de la pena de carcter psicolgico, es decir, subjetivo, que
aluden no slo a la participacin sino -y advirtase esto con claridad- a la actitud anmica del autor frente a su propio acto. Esto
distingue ya, sin dificultad, la culpabilidad del tipo y de la antijuridicidad. Una accin es tpica cuando realiza externa, objetivamente, la
accin descripta por la ley penal. Lo es, as, frente al art. 79 del cd. Penal, la de quien externamente ha realizado la accin de matar a
un hombre. A su vez una accin es antijurdica con arreglo a criterios igualmente objetivos. El carcter antijurdico de una conducta
supone el contraste exterior entre esta conducta -objetivamente examinada- y algo igualmente objetivo: norma, valor, etc.
Lo tpico y lo antijurdico son, por tanto, eminentemente objetivos; la culpabilidad es, ante todo, psicolgica y, por tanto, subjetiva.
Sobre esto no hay dificultad. La hay, en cambio, frente al concepto de imputabilidad que, como es sabido, es tambin un conjunto de
presupuestos de la pena situados en la persona del autor. La vieja teora penal, por razones que no hacen al caso, no se sinti urgida por
la necesidad de distinguir entre imputabilidad y culpabilidad. As, la teora de Francisco Carrara, el criminalista ms grande de todos los
tiempos, relativa a las fuerzas del delito (fuerza fsica y fuerza moral) engloba ambos conceptos dentro del de fuerza moral. La distincin
se debe, fundamentalmente, a una larga y cuidadosa elaboracin de la dogmtica alemana que en esto, como en muchsimas otras
cosas, ha marcado el rumbo del pensamiento penal contemporneo. Y bien, la diferencia consiste, esencialmente, en que mientras la
imputabilidad es un estado bio-psicolgico -recalco la palabra estado que da una idea de cierta permanencia- que supone determinada
calidad o aptitud de dicha ndole en la persona responsable: se es imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la
personalidad bio-psquica se tiene la aptitud de comprender la criminalidad de la accin y de dirigir la propia conducta conforme a esa
comprensin; en cambio la culpabilidad consiste en una actitud psicolgica, en una posicin actual -y, por tanto, momentnea- que
adopta el autor respecto de la accin delictiva que comete.
La culpabilidad no es, pues, una aptitud o calidad de la persona penalmente responsable.
Por esto se es imputable en general, frente a cualquier especie de delito; pero slo se es culpable en concepto, es decir, con referencia a
un determinado delito y no a otro que puede cometerse, incluso contemporneamente, en forma no culpable.
La diferencia se percibir con mayor claridad cuando tratemos de las causas de no culpabilidad, por oposicin a las de inimputabilidad:
stas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en estado de inimputabilidad; aqullas, como el error, slo por el delito
concreto a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros delitos culpables.
Una distincin ms es necesaria. El Profesor Peco, cuando estructur el programa de la materia coloc como ttulo de la Bolilla las
palabras "imputabilidad, culpabilidad, responsabilidad". Y no lo hizo inadvertidamente. Hay una gradacin sucesiva entre esos
conceptos, dos de los cuales acabamos de diferenciar. Dos palabras ms para distinguir culpabilidad y responsabilidad. Algunas veces en
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tratados de tcnica ms o menos deficientes se usan de un modo indistinto las palabras "culpabilidad", "responsabilidad", para referirse
a una misma cosa. Ello ocurre tambin en ciertas leyes. Si se abre el cdigo de procedimiento penal de la provincia obsrvase que un
artculo dispone que la acusacin est obligada a probar la "culpabilidad" del procesado y, en otra parte, se dice que para decretar la
prisin preventiva es necesario que exista al menos semiplena prueba de esa "culpabilidad". El trmino no se usa aqu con rigor tcnico
y significa lisa y llanamente "responsabilidad". La responsabilidad es, en sntesis, y basta esto por ahora, un concepto que hace alusin a
las consecuencias jurdicas resultantes de la comisin de un delito preexistente. Por tanto es la consecuencia del delito a la cual se
vincula la aplicacin de la pena; est, pues, fuera del delito mismo. Ya hemos visto, en cambio, que la culpabilidad es un presupuesto de
la pena y, por tanto, es el delito mismo en uno de sus aspectos.
II. - LA TEORA GENERAL DE
LA CULPABILIDAD. PROBLEMAS
Como es obvio no hemos usado la palabra "culpabilidad" en sentido de culpa por oposicin a dolo, sino como concepto amplio
comprensivo tanto del dolo como de la culpa (formas, especies o elementos de la culpabilidad segn las distintas concepciones que al
respecto se han elaborado). Ahora bien, este concepto amplio de culpabilidad est cuajado de problemas que afectan igualmente y de la
misma manera a la conducta dolosa y a la culposa. La discusin de tales cuestiones corresponde, por tanto, a una teora general de la
culpabilidad. Un punto troncal de esa teora general es el de la naturaleza de la culpabilidad jurdico penal. De l vamos a ocuparnos.
Otros problemas, harto seductores de esa teora general, como el de la responsabilidad por la culpabilidad y no por el resultado; el de si
existe una culpabilidad del carcter; si la peligrosidad puede substituir alguna vez a la culpabilidad, etc., etc., nos son, por ahora,
totalmente indiferentes.
El problema concreto que hemos de tratar es el siguiente: se ha dicho ya que la culpabilidad es, en primer trmino, un conjunto de
presupuestos de la pena situados en el alma del autor, es decir, un conjunto de presupuestos de ndole psicolgica. Ahora bien, este
conjunto de presupuestos psicolgicos, agota el concepto de la culpabilidad o la culpabilidad es algo ms de ndole no psicolgica? He
aqu el problema sobre el cual voy a intentar ofrecer una informacin tan elemental y clara como me sea posible.
En realidad el debate sobre este punto es cosa recentsima en nuestro pas. Aunque en Europa nace ya a comienzos de siglo, en la
Argentina se plantea despus de la venida de Jimnez de Asa, el sabio maestro espaol de quien me declaro, con orgullo, su ms
modesto discpulo. Asa, en efecto, pone la cuestin sobre el tapete por la primera vez en un artculo publicado el ao 1941, aunque, en
rigor, Ricardo C. Nez haba ya hecho referencias a l -ms o menos incidentales- en un trabajo del ao 1938.
Veamos, pues, en qu consiste la apasionante cuestin que ha mantenido y mantiene entre nosotros viva la llama de una polmica
cuyos trminos inconciliables tienen en nuestro pas representantes muy ilustres.
III. - EL PROBLEMA
El concepto tradicional de la culpabilidad
Tradicionalmente la culpabilidad ha sido concebida como un "hecho de naturaleza puramente psicolgica". Advirtase que digo
"puramente psicolgica" utilizando textualmente expresiones de uno de los defensores de este punto de vista a quien me he de referir a
menudo, porque en esto est el meollo de esta concepcin. La dicotoma carrariana que conceba el delito como la resultante de dos
fuerzas (fuerza moral y fuerza fsica), y que, dentro de la fuerza moral no distingue entre imputabilidad y culpabilidad, ya conceba esta
ltima de un modo puramente psicolgico. Posteriormente cuando esa dicotoma fue substituida por la tricotoma, por obra de la
tcnica alemana, el concepto de culpabilidad no sufri modificacin substancial ninguna y el criterio psicolgico lleg a ser, hasta
nuestros das, preponderante en la doctrina.
Segn este punto de vista la culpabilidad se agota totalmente con la consideracin de los presupuestos psicolgicos de la pena
comprendidos en el dolo o en la culpa que son meras formas del actuar culpable. Por tanto, ser un hombre culpable significa
simplemente haber obrado con dolo o por culpa: la culpabilidad es un mero hecho psicolgico cuyo teatro de accin es el alma del autor
en el momento del delito.
Por esto Ricardo C. Nez, el notable discpulo de Soler define a la culpabilidad como "el comportamiento psquico que la ley penal
exige en el autor material de un delito para que responda de l". Concepto que, en esencia, es el de cualquier psicologista. Como es
natural, la doctrina argentina, desde Tejedor hasta los autores citados en ltimo trmino han adoptado esta postura como la nica
compatible con el sistema positivo de nuestro derecho.
En cierto modo el psicologismo participa de un presupuesto filosfico hoy superado y que afect, con su secuela de errores ontolgicos
y metodolgicos, durante el siglo XIX y comienzos del presente, todo el horizonte del pensamiento humano: el positivismo. Es ms aun,
la concepcin psicologista supone una especie particularmente perjudicial de ese positivismo: el positivismo naturalista. Es en virtud de
l, en efecto, que se ha concebido a la accin humana como un mero hecho de la naturaleza. Por ello el delito, que es accin humana, se
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ha escindido en dos hechos que vienen a componer el hecho delictivo: un hecho externo y material que produce la lesin prevista y
castigada en la ley; otro hecho interno y psicolgico que constituye la culpabilidad. Dualismo naturalista que recuerda la escisin
cartesiana entre cuerpo y alma y que lo recuerda tan de cerca que hay quien ha hablado de la culpabilidad como del "alma" del delito y
de la conducta externa como del "corpus delicti". Pero esta concepcin de la conducta del hombre ha sido ya abandonada por el
pensamiento contemporneo, no obstante lo cual se sigue creyendo por algunos -y aun por quienes abominan del positivismo
naturalista en el mbito del derecho, como Soler y Nez- que la culpabilidad se agota en un hecho de ndole psicolgica.
La concepcin normativa
Frente a esta teora la conceptuacin normativa, denominada tambin "teora normativa de la culpabilidad", sostiene que sta no se
agota con los elementos psicolgicos contenidos en el dolo o en la culpa y que la culpabilidad no es un hecho de ninguna especie sino un
juicio normativo, un juicio de valor sobre una situacin de hecho, "ordinariamente" psicolgica. La culpabilidad, segn ello, es el
conjunto de aquellos presupuestos de la pena que fundamentan, frente al autor, la reprochabilidad de la conducta antijurdica. La accin
aparece, as, como expresin jurdicamente desaprobada de la personalidad del agente (Edmundo Mezger). No basta para que un ser
humano sea penalmente culpable con investigar si ha realizado su accin con los elementos psicolgicos que constituyen el contenido
del dolo o de la culpa; es necesario que sobre esos elementos psicolgicos y sobre otros que ya veremos, el juez realice un juicio de
valor. Este juicio de valor consiste, en esencia, en lo siguiente: una accin antijurdica es reprochable, es decir culpable, cuando el autor
imputable -o sea con capacidad biopsicolgica de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones- ha obrado con dolo o por
culpa y adems -obsrvese esto cuidadosamente- el derecho poda exigirle otra conducta conforme al derecho y por tanto distinta de la
realizada. En esto de "poder exigirle", o sea, en el concepto de exigibilidad radica la esencia del concepto de la culpabilidad normativa.
La exigibilidad es fundamento del juicio de reproche o reprochabilidad: el acto doloso de un hombre imputable es reprochable cuando
le era exigible otra conducta conforme al derecho.
Como se ve el concepto de exigibilidad est en el ncleo de la teora y no es de ndole psicolgica sino que da pie al juicio de valor en
que consiste la culpabilidad. Los elementos psicolgicos siguen siendo, ahora como en la teora tradicional, el dolo y la culpa.
Ahora bien, cundo existir la exigibilidad? Haciendo un esfuerzo por expresar con claridad el concepto pudiera decirse que la
exigibilidad existe, dando fundamento al juicio de reproche, cuando el imputable que ha obrado dolosamente o por culpa, lo ha hecho
en circunstancias tales que le han permitido al autor una motivacin normal (he aqu una de las razones para adjetivar de "normativa" a
la teora). Dicho en otras palabras: esas circunstancias no han de impedir el normal juego de los motivos que impulsan de una parte a
actuar, de otra a abstenerse: por un lado la representacin del resultado (querido en el dolo), por otro la representacin de que lo
querido es delictuoso y por tanto prohibido por la ley. Existen, en efecto, circunstancias externas, independientes del autor, que al
convertir en anormal el proceso de motivacin que ha conducido al autor a realizar dolosa o culposamente el acto antijurdico, no le han
permitido otra conducta en que prevaleciera el motivo de obediencia a la ley. En estos casos no se le puede exigir otra conducta
conforme al derecho y, por consiguiente, el juicio de reproche no tiene lugar; entonces la culpabilidad no existe a pesar de que el autor
ha obrado con los elementos psicolgicos constitutivos del dolo o de la culpa en los cuales para el psicologismo se agota la culpabilidad.
En suma, para el normativismo existe una norma de deber derivada de la ley en cuya virtud el autor debi detenerse por la
representacin de que lo que iba a realizar era punible. Cuando no obstante no se detiene, es decir, cuando no convierte la prohibicin
en motivo o mejor, en contramotivo de su conducta, aqul es culpable siempre que el juego de motivos haya sido normal, porque le era
exigible otra conducta conforme al derecho. El homicidio presupone la norma "no matars"; esta norma, en la faz objetiva, da lugar a
que objetivamente se juzgue como desvaliosa la conducta de quien mata, juicio que origina la antijuridicidad; pero esa misma norma, en
su faz subjetiva, exige convertirse para el autor en deber: debe ser motivo para abstenerse de matar; si a pesar de ello no se ha
convertido en tal motivo da pie al juicio de culpabilidad, es decir, a la reprochabilidad, cuando las circunstancias permitan exigir al autor
que hiciera prevalecer en la intimidad de su conciencia el motivo de la ley al motivo que le impela a delinquir.
La exigibilidad de otra conducta conforme al derecho, ncleo de la teora normativa parte, pues, del concepto de que el autor debi
obrar de otra manera; debi optar por un comportamiento distinto al que realiz. Pero es obvio que el concepto de deber presupone el
concepto de poder. Ordinariamente la exigibilidad existe y por tanto la reprochabilidad, cuando el sujeto pudo y por ello debi obrar de
otra manera. Cuando ese poder no existi la culpabilidad desaparece.
Mas ese poder o no poder puede ser de distintas especies. He aqu tres ejemplos que ilustrarn mejor que los meros conceptos:
Si un demente precoz realiza un delito, no cabe hablar de autor culpable de ninguna especie. La demencia, sndrome de alienacin
mental, quita al sujeto la posibilidad decomprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones; carece de aptitud parahacer de la
prohibicin legal motivo o contramotivo de su conducta. No puede obrar de otra manera y por tanto no es reprochable. Mas, obsrvese
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que aqu el "no poder" es de orden bio-psquico, deriva de condiciones naturales, exactamente como el ciego de nacimiento no ve los
colores porque carece del sentido de la vista.
Pero tampoco puede obrar de otra manera quien realiza un delito en la firme creencia de que ejecuta un acto inocente y lcito (error de
hecho no imputable). Quien ignora, de un modo insuperable, que lo que ejecuta es ilcito no puede hacer un deber de una
representacin de que carece. Trtase de una imposibilidad transitoria de orden puramente psquico.
Ms, a veces, el no poder obrar de otra manera no deriva de una tosca circunstancia natural, o de una imposibilidad radical de
motivacin contraria. Por excepcin ese "no poder" puede ser la resultante de una valoracin consciente en cuya virtud el sujeto no
pudo humanamente obrar de otra manera, porque debieron prevalecer en su conciencia motivos que para l eran necesariamente
superiores al deber de motivarse por la representacin del contenido de la norma. Si a mi me dicen que ser sancionado con la pena de
muerte si es que no entrego a mi hijo al verdugo que le ha de arrebatar la vida en cumplimiento de la ley, yo no puedo hacer de la
representacin de la norma que a ello me obliga un motivo preponderante al motivo de salvar la vida de mi hijo, aun a costa de la ma.
En tal hiptesis el derecho no puede exigirme la conducta conforme al derecho, es decir, la entrega de mi hijo, y, si no lo entrego, no
puede jurdicamente reprocharme mi conducta.
En los tres ejemplos que anteceden no existe el poder de obrar conforme a la norma de deber; pero es en el tercero en que la teora
normativa cobra un inters superlativo. En efecto, en tal hiptesis, una pura construccin psicologista de la culpabilidad se hallara sin
salida puesto que el agente es imputable (posee la aptitud de motivarse por la representacin del contenido de la norma) y la relacin
de ndole psicolgica con su propio acto (actitud psquica) rene todos los requisitos psicolgicos del dolo.
La teora normativa, en cambio, excluye la culpabilidad en base al juicio de valor: no existe la exigibilidad de otra conducta conforme a
derecho y est ausente, por tanto, la reprochabilidad (culpabilidad) del acto realizado.
Cuanto acaba de decirse es un esquema elemental, y por ello muy imperfecto, del concepto de la culpabilidad normativa que tiende a
demostrar que la culpabilidad no se agota con la consideracin de los presupuestos psicolgicos de la pena contenidos en el dolo y en la
culpa. Pero no es ms que un esquema elemental, que prescinde, por ello, de todos los detalles, sumamente complejos, de dicha teora.
Se dijo ya que, en el fondo, la teora psicolgica resulta tributaria del positivismo naturalista para el cual el delito, como conducta
humana, participa de los caracteres de los objetos naturales. La teora normativa, por el contrario, cae bajo el influjo de las ideas
provenientes de la filosofa de los valores que con Windelband y Rickert, sobre todo, han escindido el mundo de la realidad en
naturaleza y cultura (para nosotros, aqu, naturaleza y conducta). Para tal punto de vista, la conducta humana tiene un sustrato natural,
fctico, de hecho (los elementos psicolgicos son un aspecto de ese sustrato), mas, la esencia de la conducta humana consiste en que
ese sustrato es portador de un sentido valioso o disvalioso. Por esto la situacin de hecho psicolgica de la culpabilidad slo se convierte
en culpabilidad a travs de un juicio de valor en virtud del cual la conducta aparece como expresin jurdicamente desaprobada de la
persona del autor.
Bastan estas nociones para lo que aqu nos proponemos. La claridad, difcil de lograr sobre tema tan arduo se ha de ver grandemente
favorecida cuando ms adelante tratemos de las causas que excluyen la culpabilidad ya que ellas son, precisamente, las circunstancias
que al convertir en anormal la motivacin del autor excluyen la exigibilidad y, por consiguiente, el reproche y la culpabilidad.
La necesidad de la sntesis y acaso tambin la falta de utilidad han reducido la cita de autores al mnimo, tanto ms cuanto que la
doctrina tiene muchos matices en cada uno de sus partidarios y lo que queda dicho es una especie de resumen de lo que es comn o
ms o menos comn en todos. Sin embargo, no puede dejar de sealarse que el primer autor que emprende una revisin en este
sentido es Reinhard Frank, un notable tcnico alemn, en 1907, al que le siguen luego James Goldschmidt, Freudenthal, Mezger, etc., y,
luego, en Italia, Bettiol, en su reciente "Parte Generale" (1945), Musotto y, entre nosotros, Jimnez de Asa.
El problema en nuestro derecho
Un problema fundamental para nosotros es saber si -como sostienen los que como Nez se han opuesto a la recepcin de la doctrina-
en nuestro derecho existen obstculos legales insuperables para concebir normativamente la culpabilidad la que, por otra parte,
obedecera a insuficiencias del derecho alemn inexistentes en el nuestro.
En la segunda parte nos ocuparemos extensamente de ese problema hacindonos cargo de los argumentos y exponiendo los que a
nosotros nos parecen decisivos en refutacin de esa tesis.
Por ahora recordemos que la doctrina normativa, aceptada por el Tribunal del Reich en sentencias hoy clsicas -a las cuales retorna hoy
la jurisprudencia germnica despus del episodio nazi- tambin ha tenido cabida, si bien parca, en tribunales argentinos. En Alemania
fueron notables los casos conocidos por el de "La cigea ante los jurados" y el del "Leinenfnger" o caballo que no obedece a la rienda.
En el primero una empresa minera haba resuelto que el da en que la mujer de un obrero tuviese un hijo, el padre quedara eximido de
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la obligacin de trabajar sin prdida del sueldo respectivo. Los obreros para aprovechar esta circunstancia obligaron a la partera que all
atenda a sus mujeres a declarar como nacidos en da hbil los nios que nacieran en domingo, amenazndola en caso de que as no lo
hiciera con no contratar ms sus servicios. La partera, temerosa de verse sin trabajo, se hizo, as, responsable del delito de inscripciones
falsas en el Registro. En el caso del "Leinenfnger" el dueo de un caballo indcil y peligroso haba ordenado al cochero que lo
enganchase para prestar servicio. El cochero justamente alarmado y previendo un accidente se resisti, pero el dueo le amenaz con
despedirle. El cochero obedeci entonces y el animal, que se desboc, produjo lesiones a un transente. El Reichgericht resolvi, en
ambos casos, que no poda exigrseles a los acusados otra conducta conforme al derecho. No poda exigrseles que por hacer de la
norma de deber una motivacin preponderante de su conducta perdieran sus medios de vida, es decir, "su colocacin y su pan". Entre
nosotros Jimnez de Asa, en el artculo ya aludido sobre la no exigibilidad de otra conducta seala varios casos de recepcin de la
doctrina en la Argentina. Pero acaso ms interesante aun resulta una sentencia muy anterior a la poca en que en nuestro pas se
debaten estos temas y que por eso demuestra el contenido de verdad que tiene la concepcin normativa. En dicho fallo, fechado en
Paran, el 19 de junio de 1939, confirmado por el Supremo Tribunal de Entre Ros, el juez absuelve sin texto expreso de ninguna clase
que prevea el caso, aparentemente por analoga del art. 278 del cd. penal que se refiere al ocultamiento de prximos parientes. Pero,
en realidad, por no exigibilidad de otra conducta conforme al derecho. El fallo est estractado por Garca Quiroga en su obra sobre el
cdigo de procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires.
Dejando por ahora el problema dogmtico, sobre el que nos ocuparemos ms adelante, y las inconsecuencias e incongruencias del
psicologismo, incluso cuando l se expone por maestros de la talla de Sebastin Soler o de su discpulo Ricardo C. Nez, es preciso,
aqu, completar, en breve esbozo, las nociones ya dadas sobre la teora normativa.
Los problemas del normativismo
Una de las objeciones que suelen hacerse al normativismo consiste en que sus partidarios no han llegado a un perfecto acuerdo sobre
puntos fundamentales de la teora. Esto es cierto. As, y para no referirnos sino a lo ms importante:
a) algunos sostienen que la culpabilidad normativa presupone la existencia de una norma de deber o "norma de motivacin", autnoma
e independiente de la norma de valoracin que dara base al juicio de antijuridicidad: Goldschmidt; otros, en cambio, como Mezger
sostienen que se trata de una nica norma y no de dos. Dicha norma, en su aspecto objetivo es norma de valuacin y origina el juicio de
antijuridicidad; en su faz subjetiva es "norma de determinacin" y se vincula a la culpabilidad;
b) tampoco hay acuerdo en cuanto a la estructura misma de la culpabilidad. Es pura reprochabilidad como sostiene Goldschmidt, y el
dolo y la culpa, la imputabilidad y las causas de no culpabilidad son meros presupuestos de hecho de la culpabilidad, o bien, como creen
Frank-Mezger, todos estos son elementos del juicio de culpabilidad? La consideracin de estos problemas nos llevara muy lejos y
complicaran en extremo estos conceptos elementales. Algo de ello veremos, sin embargo, en seguida, al referirnos a las consecuencias
dogmticas del normativismo.
E- Consecuencias dogmticas del normativismo
Tres son los aspectos fundamentales en que, como consecuencia de su respectivo planteo inicial, discrepan el naturalismo psicologista y
la teora normativa: a) estructura de la culpabilidad; b) funcin de la misma; c) causas excluyentes de la culpabilidad.
a) Estructura de la culpabilidad: como hemos visto el psicologismo sostiene que la culpabilidad se agota en sus formas: dolo y culpa,
cuyo contenido es "puramente" psicolgico. De ah que la imputabilidad, estado biopsquico al que ya hemos aludido es, simplemente,
presupuesto subjetivo de la culpabilidad, as como la antijuridicidad es su presupuesto objetivo. Imputabilidad y antijuridicidad yacen,
como sus presupuestos, fuera de la culpabilidad. A su vez, las causas de inculpabilidad constituyen la faz negativa de la culpabilidad; por
tanto son tambin de ndole psicolgica (Nez dice que se trata de "estados psicolgicos". Prescindiendo de que la palabra "estados"
se ajusta ms a la esencia de la imputabilidad, usndola en singular, he aqu el reconocimiento expreso de la ndole de dichas causas
conforme a la concepcin psicologista). Frente a esto, para la teora normativa, en general, forman parte de la culpabilidad, como sus
elementos, todos aquellos presupuestos de la pena que hacen posible el juicio de reproche. Por tanto es elemento -y no presupuesto de
la culpabilidad-, la imputabilidad, al lado del dolo o de la culpa y de las circunstancias que excluyen la culpabilidad, es decir, aquellas
circunstancias que al convertir en anormal el proceso motivador hacen que no hubiera podido exigirse al autor otra conducta conforme
al derecho. En la enumeracin de esos elementos estas circunstancias excluyentes de culpabilidad suelen formularse aludiendo, al lado
de la imputabilidad, del dolo y de la culpa, a la ausencia de motivos de inculpabilidad. La sistemtica de la materia vara, pues,
fundamentalmente, segn sea la posicin adoptada, como bien lo ha sealado Nez comparando los Tratados de Mezger y Soler.
b) Funcin de la culpabilidad: tambin divergen aqu las dos concepciones. Para el psicologismo, en el cual, repito, la culpabilidad
supone la simple verificacin de la existencia o inexistencia del nexo psicolgico entre acto y autor, la culpabilidad no es susceptible de
medida, de un ms o un menos; es un hecho, y, como tal, o existe o no existe. Para el normativismo -sobre todo en base a los motivos y
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otros elementos- la culpabilidad es susceptible de grados y esa gradacin influye en la medida de la pena: mayor o menor deber, mayor
o menor exigibilidad y reprochabilidad: mayor o menor pena.
c) Causas excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad): Es aqu donde se aprecian con mayor claridad las diferencias as
como la fecundidad de la concepcin normativa frente a la teora psicolgica.
Para la teora psicolgica estas causas constituyen un catlogo cerrado expresamente previsto en los cdigos. En nuestro caso dichas
causas no son, ni pueden ser ms de dos o tres: error de hecho no imputable, coaccin moral y, en ciertos casos, obediencia
debida.
En cambio para el normativismo no se trata de un catlogo cerrado y, por consiguiente, rgido, formal e inflexible, sino de una mera
enumeracin no exhaustiva.
Las causas legalmente formuladas son, por esencia, simples ejemplificaciones particulares del principio de la no exigibilidad de otra
conducta conforme al derecho. Al margen de ellas, es decir, ms all de la ley, suprajurdica, pero no ms all del derecho, metajurdica,
existe la causa supralegal de no exigibilidad. Esta har posible el juicio de valor individualizado en cada caso, en virtud del cual la
culpabilidad se excluye y, por tanto, la pena, cuando la valoracin hubiere demostrado que no poda, en el caso concreto, exigrsele al
autor otra conducta conforme al derecho. De este modo el derecho penal, a semejanza de lo que ocurre en materia de antijuridicidad,
con la admisin de causas supralegales de justificacin, pierde la rigidez desvitalizada del formalismo jurdico, para convertirse en algo
vital y elstico, permitiendo la individualizacin de la responsabilidad criminal en contacto con la palpitante realidad de la vida.
Preguntmonos, en efecto, qu hara el psicologismo frente al clsico nufrago de la tabla de Carneades que para salvar su vida en
peligro se apodera, en medio del mar, del madero en que otro infeliz pugna dramticamente por arrebatar su existencia a una muerte
segura e inmediata y que slo puede contener el peso de una persona. En rigor tendramos que castigarle porque ninguna norma del
cdigo argentino contempla expresamente el caso. No existe, en efecto, como se afirma con inconsecuencia, un estado de necesidad del
art. 34, inc. 3, pues ambos bienes son de igual jerarqua objetiva para el derecho y ese artculo exige la preeminencia valorativa del bien
que se salvaguarda sacrificando el bien inferior. Qu otra eximente aplicaramos, pues? Ninguna. Y sin embargo no podemos castigarle.
Creer aqu que la ley quiere castigar a quien no se resuelve a morir en aras de la vida de su prjimo y que esto le es exigible
jurdicamente, es tan absurdo como creer que la ley podra disponer, de un modo eficaz y vigente, que las aguas de un ro remonten su
curso en sentido inverso. En ambos casos la norma que lo pretendiese se limitara a una validez puramente formal, sin contenido vital y,
por tanto, jams sera, en realidad, norma vigente. La moral puede exigirme el sacrificio y el herosmo, nunca el derecho. Este es una
norma prctica de vida y no puede trasmutar el rigor de las leyes fsicas que gobiernan el mundo natural ni los impulsos entraables de
la humana naturaleza. El hombre no se ha de decidir al herosmo porque as se lo mande la ley, o lo suponga. El derecho no se formula
para hroes ni para santos, sino para seres humanos comunes, con todas sus debilidades y pasiones, con todos sus impulsos,
sentimientos y esperanzas.
Supongamos, no obstante, que el derecho me exige el mximo sacrificio bajo amenaza de pena seversima. Sern alguna vez
satisfechas sus exigencias? Y si esto no ocurrir nunca, a qu queda reducida la vigencia de la norma? Supongamos ms an, que la
pena se ha de descargar tan irracionalmente que se ha de prescindir de verificar si el autor concreto poda humanamente plegarse a su
mandato o, por el contrario, haba de preferir, en todo y de hecho, someterse a la pena antes que doblegarse a la norma. A qu se
habra reducido, entonces, el fin de prevencin general y especial de la pena?
Es que el legislador no es omnipotente. No puede exigir, ni suponer, que el hombre haga cosas extraordinarias para plegarse a sus
designios. Cada vez que pretenda dirigirse a santos o hroes se encontrar burlado por seres de carne y hueso, que han preferido la
pena a la santidad o al herosmo que pretende exigirles en nombre de los intereses generales representados por la ley que son, en el
caso concreto, contrarias a la ley de su naturaleza.
El derecho penal no puede, en consecuencia, castigar al nufrago que se salva a costa de la muerte de su desdichado compaero.
Noventa y nueve de cada cien preferiran sufrir la pena, incluso la de muerte, que en el momento de la accin es, al fin y al cabo, una
amenaza remota y eventual, para salvar, aunque fuese para perderla despus, su propia vida. La teora normativa de la culpabilidad nos
da la solucin para este y para otros casos semejantes que la vida nos presenta con su dramatismo multiforme y cotidiano, como lo
veremos a continuacin.
SEGUNDA PARTE
Expuesto, as, de un modo elemental, el concepto de la culpabilidad psicolgica y el de la teora normativa, veamos ahora la posicin
crtica de ambas teoras y, especialmente, las inconsecuencias y contradicciones de la teora psicologista, as como la fecundidad
dogmtica que encierra el normativismo. Planteemos el problema con referencia al derecho vigente y situmoslo, finalmente, en el
mbito de las causas que excluyen la culpabilidad, principalmente en el de la coaccin moral para demostrar que sta no es la faz
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negativa de ndole tambin psicolgica del dolo o de la culpa -aspecto psicolgico positivo en que para el psicologismo consistira la
culpabilidad-, sino que dicha causa de no culpabilidad, legislada en el inc. 2 del art. 34, implica la recepcin legal de la teora normativa.
A- Incongruencias e inconsecuencias de los psicologistas
La postura psicologista nos muestra, de entrada, notables contradicciones consigo misma, es decir, con su pretensin de que la
culpabilidad es un hecho de naturaleza puramente psicolgica. Veamos.
Los propios psicologistas, al construir la teora del dolo y de la culpa superan, con contradiccin, el fundamento naturalista que han
comenzado por asignar a la culpabilidad. En efecto. Si la culpabilidad se agotase con los presupuestos psicolgicos contenidos en el dolo
o en la culpa, no habra inconveniente en afirmar que el que se defiende legtimamente de la agresin de un tercero, causndole la
muerte, ha obrado con dolo. El sujeto activo de la legtima defensa obra, en efecto, poniendo en su accin todos los ingredientes
psicolgicos que integran el dolo. Pero esto es absurdo puesto que quien se defiende obra secundum jus y el juicio de culpabilidad
presupone un acto antijurdico. Por esto ningn psicologista afirma que hay dolo en quien se defiende. Pero esto demuestra ya, abinitio,
que la culpabilidad no es un mero hecho psicolgico hecho natural- sino algo fctico pero referido a una valoracin, es decir, a una
norma. Los mismos psicologistas se apresuran a ensearnos que los conceptos de dolo y culpa no son puramente psicolgicos sino
jurdicos y por tanto normativos.
La inconsecuencia de la posicin psicologista se denuncia a s misma en la terminologa empleada habitualmente. Siempre que se alude
al dolo o a la culpabilidad con trminos semejantes a voluntad culpable, voluntad viciada, o se hace referencia a una voluntad libre o
espontnea, por oposicin a la voluntad constreida, etc., etc., se est adosando al concepto algo que no es ya puramente psicolgico,
sino, muchas veces, normativo. As, el trmino "culpable" denuncia de inmediato la valoracin, la referencia normativa (al derecho, a la
moral, etc.), y no una mera situacin de hecho, psicolgica. Quienes emplean el adjetivo no se percatan que su lxico es normativo por
antonomasia; el vocablo "culpable" no puede tener jams un puro sentido naturalista: en la naturaleza pura no hay valor, no existe ni lo
bueno ni lo malo, lo justo ni lo injusto, lo culpable ni lo inocente. Igual cosa sucede con los trminos: consentimiento viciado (derecho
civil) o voluntad viciada (derecho penal) con los que suele aludirse a los efectos que sobre la voluntad en el delito o sobre el
consentimiento en el contrato ejerce la amenaza, el engao, etc., de un tercero. La palabra "viciado" implica referencia a una norma: la
voluntad para ser vlida (he aqu el valor) debi ser de otra manera.
Pero las inconsecuencias son ms graves y trascienden los problemas de lxico. En una concepcin "puramente" psicologista no cabe en
absoluto aceptar como causa de no culpabilidad ninguna especie de "no exigibilidad". El concepto es incongruente con la estructura
puramente psicolgica de la culpabilidad. Sin embargo caen en l los ms conspicuos y autorizados psicologistas. As Soler, partidario
declarado del psicologismo acepta para excluir la culpabilidad del agente el principio de la no exigibilidad en situaciones en que el
psicologismo debiera postular la pena si es consecuente consigo mismo. Por esto ha podido reprocharle Nez, discpulo ilustre del
maestro de Crdoba, inconsecuencia con las premisas de su propio pensamiento.
Cuando el psicologismo acude a circunstancias o criterios totalmente extraos al nexo psicolgico entre la mente del autor y su acto y
hace de ellos indicios de culpabilidad "una concepcin psicolgica, volenti o nolenti, est ya superada" (2). Tal ocurre con Nez cuando
ste afirma que la esencia de la culpa no radica en la posibilidad de prever el resultado o en el de haberlo previsto pero no consentido
(concepcin tradicional) sino en la violacin de una norma de deber o precaucin. Esto es reconocer que la culpabilidad culposa no
radica en alguna de naturaleza slo psicolgica sino -primordialmente- en el contraste con una norma de deber y, por tanto, en algo
eminentemente normativo. La construccin de Nez es paradojal. Ms la contradiccin est igualmente latente en cualquier otra
concepcin de la culpa, porque esta forma de la culpabilidad -y esto no lo han podido destruir jams los psicologistas- es concepto de
esencia normativa. En efecto, si, con la posicin tradicional, decimos que la culpa consiste en la posibilidad de prever el resultado que
sin embargo no se ha previsto, se nos est diciendo que la pena se descarga porque pudiendo prever, se debi prever (elemento
normativo) y de hecho la previsin ha faltado. La normatividad es, por consiguiente, de la esencia de la culpa. Implica violacin de una
norma de deber; una exigibilidad de orden jurdico. Si yo manejo imprudentemente mi automvil a gran velocidad en lugar muy poblado
y como consecuencia mato a un transente, por qu me castiga el derecho? Porque pude prever que poda matar y sin embargo no
tuve previsin (el derecho me exige tenerla) o porque, teniendo previsin, deb detenerme o manejar ms despacio. En suma, se me
castiga porque el derecho me exige prever que voy a matar o, si preveo, me exige detenerme. En definitiva porque violo una norma de
deber. No es posible negar, frente a esto, que la culpa implica un momento normativo y que no se agota en una pura conceptuacin
psicolgica.
B- El problema dogmtico. Las objeciones en el Cdigo
Los opositores del normativismo en nuestro pas afirman que su recepcin encuentra trabas legales irreductibles. Dice Ricardo C. Nez
que el carcter retributivo de la pena que presupone un destinatario consciente que acte como tal al cometer el delito que aquella
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retribuye, fundamenta polticamente que la responsabilidad se base en la culpabilidad y que el fundamento de la culpabilidad sea la
autora moral que se satisface con que el autor obre voluntaria o culposamente sin condicin ninguna de ndole normativa.
Pero aqu se olvida que la pena no tiene un carcter puramente retributivo; le inspira, igualmente, una finalidad de prevencin
(prevencin especial en cuanto se refiere al propio sujeto que delinque). Pero a su vez esta prevencin especial presupone que el autor
ha podido -y debido- obrar de otra manera. Si as no fuese esa prevencin especial no tendra sentido. Es de toda evidencia que el
derecho, cuando aplica la pena, supone que el autor, en las concretas circunstancias en que ha actuado, ha podido obrar en el fondo de
su conciencia de otra manera, y el derecho ha esperado -y exigido- que obre de ese modo. Si al derecho le fuese indiferente este
momento normativo y castigara siempre, aunque el autor, en un futuro cercano o remoto, puesto en circunstancias idnticas volvera a
delinquir porque, como ahora, no poda obrar de otra manera, se habra aniquilado el fin de prevencin especial, nsito a la pena...
simplemente porque el autor volvera a delinquir, a pesar de la sancin.
Y que nuestro derecho no es puramente retributivo, lo que implicara descargar la pena todas las veces que existe un actuar voluntario,
tpicamente antijurdico, se demuestra por el hecho de que excluye la pena, como veremos ms adelante, aunque se den aquellos
requisitos, cuando el sujeto no hubiese podido humanamente actuar de otra manera.
Es que en realidad est latente en el sistema -a veces de un modo explcito- la idea de que ser culpable supone el poder obrar conforme
a la norma y en virtud de ello el derecho puede exigir que se obre de ese modo y no se cometa el delito.
He aqu los fundamentos de esta afirmacin:
a) Nufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idntica jerarqua valorativa: Aludimos ya anteriormente al conflicto posible entre dos
bienes objetivamente de igual jerarqua y en el cual necesariamente se ha de destruir uno para salvar el otro. La hiptesis procede de la
ms remota antigedad (Cicern y el filsofo griego Carneades).
Soler resuelve el problema lisa y llanamente aplicando el estado de necesidad del art. 34, inc. 3.
Discrepamos con el parecer del maestro de Crdoba, pues tal solucin parcenos triplemente inconsecuente.
Quien como l ha construido con elegancia y correccin dignas de su jerarqua cientfica, la teora de la antijuridicidad, concibindola de
un modo eminentemente objetivo, hace aqu una inadmisible concesin al subjetivismo que hace saltar, hecha aicos, su propia
elaboracin doctrinaria. Si lo antijurdico es un juicio que recae sobre la faz objetiva, externa, de la conducta, en virtud del cual se
contrasta esta conducta con la norma, que es igualmente externa al alma del autor, no se comprende porque en este caso la juridicidad
o antijuridicidad de una conducta tpica se ha de resolver conforme al punto de vista del autor, es decir, subjetivamente, ya que una
valoracin objetiva nos muestra inmediatamente la idntica jerarqua de los bienes en conflicto: una vida humana frente a otra vida
humana. Conforme a cual criterio vendra a resultar para el derecho superior a posteriori- la vida que se salva a costa de la vida del
otro nufrago inocente?
La solucin es tanto ms sorprendente cuanto que la propia ley se inspira, aqu, en el principio del inters preponderante; nos habla del
"mal mayor a que ha sido extrao".
Segn este artculo slo est legitimado por el estado de necesidad, la salvaguarda del bien de mayor entidad a costa del bien de rango
inferior, conforme a una escala de valor que nada tiene que ver con la subjetividad de ninguno de los dos protagonistas.
Mas la cosa no para aqu. La causa de justificacin convierte el hecho en legtimo. Pero, es que podemos creer, con justicia, que hay
derecho a matar a un nufrago inocente y que su muerte es considerada como legtima? Basta pensar en las consecuencias civiles: de un
hecho legtimo, conforme al derecho, no cabe deducir ninguna especie de responsabilidad, ni siquiera la indemnizacin del dao ex
delicto. La solucin resulta, as, de paladina injusticia y sus resultados vienen a exaltar al rango de derecho las veleidades del azar,
cuando no el brutal hecho de la fuerza.
Ms an, si estuvisemos frente a un genuino estado de necesidad la intervencin de terceros sera igualmente legtima (como en toda
justificante). Y preguntmonos, entonces, con Alimena: "no es profundamente repugnante que un transente que ve dos hombres
sobre una tabla que no puede sostener a ambos y que van a caer en el abismo, saque su revlver y tranquilamente, como si tirase al
blanco, asesine a uno de ellos? No sera mejor que estos desgraciados siguieran su suerte antes que dar el espectculo de semejante
crueldad?". No obstante ello, si consideramos aplicable el inc. 3 no podemos evitar este resultado: siempre que el agente obre
legtimamente cualquiera puede, con idntico derecho, ayudarle.
Pero no es esto todo. Pinsese en lo siguiente: imaginemos un estado de necesidad en que colisionan, igualmente, dos vidas humanas,
con la diferencia de que ese estado proviene de la amenaza de un tercero. Como Soler nos ensea que no podemos aplicar el inc. 3
aludido, porque slo se refiere a hechos ajenos a la accin humana (un naufragio, por ejemplo), nos vemos forzados a aplicar el inc. 2,
que regula la coaccin moral. Pero advirtase que la coaccin moral no legitima el acto que permanece contrario al derecho, es decir,
antijurdico, puesto que slo excluye la culpabilidad (el agente no es culpable), a diferencia del inc. 3 en que su conducta es legtima.
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Pues bien, en ambos supuestos existe un estado de necesidad que pone en conflicto dos vidas humanas igualmente inocentes; sin
embargo, sacrificadas stas, el agente obr en un caso contra el derecho, en otro conforme al derecho. Una circunstancia puramente
fortuita: que el estado de necesidad provenga de la amenaza de un tercero decide sobre la antijuridicidad o legitimidad de la accin.
Ahora bien, es absurdo pensar que el derecho resuelve de un modo tan distinto dos situaciones substancialmente idnticas desde el
punto de vista del valor. O ambos casos son legtimos o los dos son antijurdicos. El derecho argentino resuelve congruentemente ambas
hiptesis, al menos desde el punto de vista del art. 34, inc. 3: la muerte necesaria de un inocente para salvaguardar la vida de otro
inocente es antijurdica. Trtase de casos de mera inculpabilidad y no de justificacin.
Pero ahora preguntmonos, si no podemos aplicar el art. 34, inc. 3 al caso de los dos nufragos qu otro aplicamos para absolverle?
Evidentemente, ninguno. Esto demuestra que, o se castiga al infeliz que salv su vida en alta mar a costa de la vida del otro, tan
inocente como l, o se recurre a la no exigibilidad de otra conducta. El derecho no puede exigir el herosmo. Esto, por de pronto, nos
demuestra dos cosas: el derecho argentino no es tan perfecto como sostienen los psicologistas; el derecho argentino exige la recepcin
de la teora normativa de la culpabilidad.
Si resumimos lo dicho respecto de la tesis de Soler tenemos:
a) resolver la situacin conforme al inc. 3 (estado de necesidad) no guarda congruencia con una construccin objetiva de la
antijuridicidad como la que correctamente postula Soler;
b) desde un punto de vista dogmtico vulnera dicho inciso en cuanto exige que el bien salvaguardado sea, objetivamente, de mayor
jerarqua valorativa; c) la solucin es injusta;
d) es cruel y repugnante en cuanto no es posible evitar la legtima intervencin de terceros;
e) es inconsecuente porque si el mismo estado necesario proviene de un tercero y no de un hecho de la naturaleza, la misma situacin
no es legtima sino meramente inculpable;
f) consagra, en definitiva, la legitimidad del azar, cuando no el derecho brutal de la fuerza.
b) Hiptesis que caen fuera del art. 34, inc. 2 (coaccin moral): Todo cuanto acaba de decirse cobra nueva fuerza frente a otras
hiptesis que, conforme a la propia construccin dogmtica de Soler y de Nez, escapan al inc. 2 del art. 34 y que, por tanto, exigen
una concepcin normativa de la culpabilidad, en base a que no hay para ellas solucin en el cdigo.
He aqu como construyen -probablemente con toda correccin- tanto Soler como Nez, la causa de no culpabilidad de dicho inciso: no
es punible el que ha obrado "por amenaza de sufrir un mal grave e inminente". Segn ambos la amenaza de dicho artculo alude a la que
hace una persona a otra con el fin especfico de que sta realice un delito y exime de culpabilidad por este delito, cometido bajo el
imperio de la amenaza. He aqu la hiptesis exacta: un asesino quiere vengarse de su enemigo y quiere, a su vez, que un sujeto
determinado ejecute su muerte; para ello amenaza a ste en forma grave e inminente con quitarle la vida o hacerle sufrir un dao
semejante si no obedece a sus exigencias (advirtase que por hiptesis el caso excede a la legtima defensa: no hay agresin sino
amenaza actual de un mal grave e inminente). Si en esta hiptesis el amenazado realiza el delito exigido bajo amenaza, y mata, a su vez,
al tercero inocente, la pena se excluye, no es culpable por aplicacin del inc. 2. No se olvide que el caso, conforme a las enseanzas de
Soler cae fuera del mbito del inc. 3 (genuino estado de necesidad) porque es producto de la amenaza de un tercero (ello da lugar a la
inconsecuencia sealada en el nmero anterior). Ahora deformemos un poco la hiptesis y supongamos que el amenazado en vez de
dar muerte al tercero inocente se da maa, favorecido por las circunstancias excepcionales, y mata al delincuente. Absolvemos a este
sujeto? Cmo le absolvemos? El caso no es una imaginaria construccin de laboratorio: errneamente lo resolvi no hace mucho
tiempo -aunque hubo de absolver- la Cmara Tercera de Apelaciones de La Plata. Aplicamos el inc. 3? No, por cierto, porque el estado
necesario proviene de un tercero. El inc. 2, entonces? Menos, porque la coaccin moral libera por la comisin del delito exigido y no
por el delito cometido, como reaccin, sobre el que amenaza. Buscaremos la solucin en el inc. 6? Tampoco, pues hemos dicho que no
hay agresin. Y si no podemos servirnos del genuino estado de necesidad, de la coaccin moral ni de la legtima defensa, estaremos
constreidos a castigar, aunque sea atenuadamente? Soler y Nez debieran responder afirmativamente.
Pero la injusticia y la incongruencia seran tremendas. Cmo absolveramos e incluso legitimaramos la muerte de un nufrago inocente
por obra de otro nufrago inocente (as lo quiere Soler: inc. 3 del art. 34), y eximiramos igualmente de pena -aunque esta vez no
legitimemos- la muerte dada en virtud de una orden bajo amenaza hecha por un delincuente, a un tercero tan inocente como los
nufragos, y en cambio debamos castigar cuando el estado necesario se resuelve dando muerte al verdadero asesino? En idnticos
conflictos, en que colisionan dos vidas humanas, cmo puede el derecho absolver cuando el estado necesario se resuelve sacrificando
la vida de un inocente y castigar cuando se conjura dando muerte al genuino delincuente?
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Pero no hay otra alternativa. Si aceptamos la construccin de Soler sobre el estado de necesidad, y la que postula -esta vez acompaado
por Nez-, respecto de la coaccin, al mismo tiempo que la concepcin psicologista en que militan ambos, estamos constreidos a
castigar. He aqu las consecuencias de un psicologismo intransigente.
Nosotros no podemos aceptar esta consecuencia. Si el derecho renuncia a la pena cuando en idntico conflicto se sacrifica al inocente,
con mayor razn ha de absolver si el sacrificado es un vil asesino, mientras es inocente, en todos los casos, quien ejecuta la muerte. Esto
no es posible si el elenco de las eximentes es cerrado y exhaustivo como lo postula el psicologismo; si lo es si la culpabilidad es
normativa: en todos los casos no se le puede exigir a quien mata otra conducta conforme al derecho.
He aqu, por segunda vez, un caso no resuelto expresamente en el cdigo penal argentino. Es que este cdigo, como el alemn, o
cualquier otro, ser siempre imperfecto para atrapar en sus mallas la inmensa riqueza de la vida, obligndonos a romper el formalismo
para construir la culpabilidad sobre bases normativas.
c) El ocultamiento de prximos parientes: Hasta aqu hemos debido recurrir a hiptesis ms o menos complicadas para demostrar que
su solucin correcta exige una concepcin normativa de la culpabilidad. Pero hemos dicho que la idea normativa est explcitamente
consagrada en el cdigo. Esto es lo que ocurre en el art. 278 ya aludido anteriormente: si un hijo mo comete un delito y yo le oculto
para que no le castiguen, cometo encubrimiento; no obstante, el artculo citado me exime de pena. La naturaleza de esta eximente ha
sido revelada entre nosotros por Jimnez de Asa; hasta entonces era concebida como una simple excusa absolutoria, o sea, como una
causa de no punibilidad. Algunas frases de Francisco Carrara apuntaban ya, accidentalmente, hacia este camino. Ahora bien, no cabe
duda que el padre est aqu exento de pena por el acto tpicamente antijurdico (encubrimiento) porque humanamente no se le puede
exigir la entrega del hijo: no se le puede exigir que en su conciencia el motivo de obediencia a la ley sea preponderante al motivo de
liberar a su hijo de un mal inevitable -acaso la pena de muerte-. Y esta motivacin debe ser respetable para el derecho si no se quiere
instaurar el ms crudo despotismo. Quien pone a su hijo en las manos del verdugo, porque as se lo manda el derecho, o se dispone a
ejecutar la orden por s mismo, como en el bblico mandato, podr ser un campen deshumanizado y monstruoso del fanatismo de la
ley; pero, por fortuna para la humanidad, estos sujetos slo existen en la frontera gris de la locura o en el mundo fabuloso del mito.
Con esta recepcin expresa de la idea inspiradora del normativismo "caen todas aquellas objeciones" (Bettiol), fundadas en que la ley no
acepta el principio normativo, puesto que nos demuestran que es inmanente al sistema del derecho positivo, con una inmanencia
explcita y categrica.
C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas inconsecuencias
Si examinamos ahora las causas de no culpabilidad legisladas en el cdigo, singularmente el error no imputable y la coaccin moral (art.
34, incs. 1 y 2), hallaremos aun nuevas inconsecuencias del psicologismo.
Ya sabemos que para la teora psicolgica tales causas constituyen la faz negativa del dolo y de la culpa. Evidentemente esto exige
construirlas tambin de un modo puramente psicolgico como la propia culpabilidad que se agota en el actuar doloso o culposo.
La tesis no hallara mayores obstculos si slo se tratase del error de hecho no imputable. Este podra, hasta cierto punto, construirse
de un modo puramente psicolgico y como aspecto negativo del dolo y aun de la culpa. En efecto, el contenido psicolgico de ambas
"formas" de la culpabilidad comprende elementos intelectuales y elementos volitivos o emocionales. Los elementos intelectuales
consisten, en esencia, en la representacin mental de que aquello que se realiza es, efectivamente, una conducta que se corresponde
con la accin delictiva: quien mata debe saber que mata a un hombre.
Pues bien, el error destruye el elemento psicolgico de la representacin; el sujeto obra, en tal hiptesis, bajo la errnea e insalvable
creencia de que su accin no es delictiva: el que da muerte a otro propinndole arsnico cree, por error insalvable, que ha suministrado
agua con azcar. Evidentemente esta situacin psicolgica de error podra considerarse como el reverso, la negacin de la culpabilidad
tambin psicolgica: cuando hay error sobre una cosa no existe representacin sobre la ndole real de la cosa.
Pero la teora falla al aplicarse a la coaccin moral del inc. 2. En efecto, si la coaccin fuese en verdad algo puramente psicolgico,
negativo del contenido psicolgico del dolo o de la culpa cul sera ese elemento psquico que vendra a negar o excluir de antemano?
No, por cierto, el elemento intelectual o representativo. Ser, pues, el volitivo? No tal. Ya los romanos decan coactus voluit y lo siguen
diciendo los psicologistas. El que comete el delito por coaccin moral no carece de volicin. Muy al contrario: en la coaccin moral la
voluntad del agente toma posicin consciente respecto del resultado punible; el autor quiere, con un querer de primera fila que es lo
propio del dolo directo: el resultado tpicamente antijurdico. Frente al conflicto que le plantea la amenaza opta voluntariamente por
salvaguardarse de ella cometiendo el delito; esto es tan evidente que si se tratase de un hombre excepcional preferira el sacrificio
voluntario a incurrir en el delito. Hay, pues, un querer, una voluntad; si se quiere una mala voluntad, una voluntad sin deseo (el dolo es
representacin y voluntad; no representacin y deseo), pero querer y voluntad al fin, suficientes para considerar psicolgicamente
integrados los elementos intelectivos y volitivos del dolo.
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No podemos, pues, afirmar, que la coaccin es la faz psicolgica negativa de la culpabilidad, concebida tambin de un modo puramente
psicolgico. Pero si la coaccin moral deja intactos los elementos psicolgicos del dolo, por qu es una causa de no culpabilidad? Esto,
para el psicologismo, carece de respuesta, al menos de respuesta satisfactoria.
Por esto nos permitimos creer que no est en lo cierto Nez cuando afirma que el inc. 2 no exige el abandono de la teora psicolgica
de la culpabilidad, reprochndonos el haber sostenido lo contrario en un artculo sobre la teora del delito. Es de toda evidencia, aqu,
un cierto afn de mantener a toda costa el psicologismo y sus consecuencias, entre ellas la de querer construir las causas de no
culpabilidad como la faz negativa -de ndole psicolgica- de la culpabilidad.
Y advirtase que la objecin no se salva sino que se la escamotea diciendo que los "estados psicolgicos" de no culpabilidad no
destruyen un estado preexistente de culpabilidad sino que en vez de uno positivo se presenta un estado negativo que, en realidad,
"descarta de antemano la posibilidad de existencia de aqul". Tampoco se nos dice nada decisivo afirmando que el coacto no es
responsable porque "no ha sido la causa moral del delito, porque le ha faltado la libre determinacin de su voluntad". En un plano
puramente psicolgico qu sentido tiene eso de "causa moral" del delito y de "libre determinacin" de la voluntad? La pura psicologa
nos aclara estos conceptos? La voluntad, puramente psicolgica, deja, por ello, de ser autntica voluntad?
Es que, en verdad, lo que en tal supuesto acontece es que el derecho admite, por segunda vez de un modo expreso, la idea de la no
exigibilidad: no se le puede exigir al amenazado el sacrificio personal grave e inminente para no cometer el delito que se le exige bajo
amenaza; no se le puede exigir jurdicamente al cajero que se deje matar para no entregar el depsito que se le ha entregado; no se le
puede exigir la ofrenda de su vida en holocausto del patrimonio de su patrn. He aqu, pues, en el propio cdigo, una vez ms -y ya son
varias!- la idea de la culpabilidad normativa.
Sealemos, para terminar, una ltima incongruencia. Recordamos ya que Nez reprocha a Soler -con sobrada razn, puesto que ste
tambin es psicologista- echar mano de la no exigibilidad para la solucin de algunos casos. Trtase de supuestos muy semejantes a los
del Leinenfnger resuelto por el Reichgericht. Por razones accidentales el motorman de un tranva es obligado a seguir trabajando no
obstante su evidente fatiga, bajo amenaza de expulsin. En esta situacin se produce el accidente con resultados daosos para terceras
personas. A su vez Nez refiere el caso del maquinista de un vapor, igualmente fatigado por el exceso de trabajo, obligado a trabajar
por su patrn bajo amenaza de despido y no obstante haberle advertido del consiguiente peligro. Soler recurre a la no exigibilidad y, en
verdad, de no exigibilidad se trata.
Mas, qu hace Nez? Caer, una vez ms, en inconsecuencia semejante a la que reprocha, pues resuelve tales hiptesis aplicando el
inc. 2 del art. 34. Pero advirtase que l nos ha enseado insistentemente que el inc. 2 aludido (coaccin moral) alude al caso del
sujeto que quiere la comisin de un delito y lo exige por medio de la amenaza a un tercero (el agente de la amenaza "quiere el delito"; el
delito es "exigido"; el fin de la amenaza es lograr que la vctima "cometa un delito", se la hace "para que delinca", se pone
"especialmente en juego para lograr de l una actividad delictuosa", para "inducirlo a la ejecucin de un delito", etc., etc.). Ahora yo me
pregunto si el patrn del motorman o del maquinista quieren el accidente y exigen que se realice, bajo amenaza de despido, o, por el
contrario, slo quieren la prestacin del servicio, esperando que el accidente no se realice. En verdad nadie quiere y persigue, con la
amenaza, la comisin del delito que, por hiptesis, es culposo. Lo que se busca es la prestacin del servicio en situaciones de peligro
imprudente y no -por cierto!- los daos o el accidente culposos que de ello resulta. Quiere decir, pues, que la forma en que Nez
construye machacona, aunque correctamente, esta causa de no culpabilidad, impide su aplicacin a las hiptesis de delitos culposos
como los que se seala. No nos queda, pues, aqu tambin, otra salida que la no exigibilidad de otra conducta, como lo postula Soler, en
tcito reconocimiento de la verdad de la teora normativa.
Por todo lo dicho nos parece que es preciso concluir, a pesar de la autoridad de Soler y de su discpulo Ricardo Nez, por quienes
sentimos el mximo respeto, que el psicologismo no tiene razn en su oposicin a la teora normativa, exigida y consagrada por el
propio cdigo penal.
Los argumentos de tipo dogmtico que hemos sealado no slo destruyen el psicologismo au trance de muchos escritores sino que
reducen a la nada segn creemos- las objeciones hechas al normativismo.
Soler dice que todo esto es un "equvoco verbal"; que sostener que la culpabilidad es reprochabilidad es como afirmar que la virtud es
aprobacin. Pero esto es no decir nada.
Detrs de este "equvoco verbal" est, no obstante, la solucin correcta de las hiptesis que l resuelve al margen del sentido de la
propia ley y poniendo en jaque su propia dogmtica; estn aquellas que l no resuelve de ninguna manera y est la aceptacin de la no
exigibilidad que se cuela en su sistema de un modo ciertamente asistemtico.
Menos vale an la objecin de De Benedetti, el Profesor del Litoral, que sostiene que la teora normativa implica el triunfo del egosmo
sobre el altruismo (?). Quin ha dicho que la pena es el cancerbero de la pureza interior? Es que con tan "tosco instrumento" hemos
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de ensear a los hombres a ser mejores? No es tambin el egosmo el que triunfa y se legitima en un genuino estado de necesidad o se
exime de pena en la coaccin moral? No menos inconsistente, aunque ms espectacular porque se adorna de ribetes jusfilosficos, es la
afirmacin de que el normativismo, con su secuela: la no exigibilidad de otra conducta, vulnera el principio, valioso para el derecho, de
la seguridad jurdica.
Bettiol ha respondido a esto con xito diciendo que cuando la certeza jurdica es obstculo a la libre irrupcin de una exigencia
psicolgica y tica en el sector de las excusantes, cuando viene a interponerse entre el acusado y su libertad, es un principio
embarazoso. Yo me atrevera a aadir algo ms: nadie puede negar el valor jurdico de la seguridad cuando fundamenta la justicia; no
cuando la destruye. La seguridad no es ms que un rtulo vaco, un principio fantasmal, que debe rechazarse con violencia, cuando
deshumaniza al hombre al extremo de exigir su castigo por no haber podido comportarse como un hroe o como un santo.
En definitiva, la concepcin normativa de la culpabilidad har ms flexible nuestro derecho; lo convertir en algo ms vital y menos
formalista, es decir, ms humano y ms justo. Y no olvidemos que la Justicia es, quirase o no, la estrella polar del derecho aunque a
veces, en pocas de crisis, estemos tentados de ponerlo en duda.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) LA LEY, t. 60, p. 845, Sec. doctrina, ao 1950.
(1) Las lneas que a continuacin se publican son meras notas, preparadas para servir de base a unas clases dictadas por el autor en la
Universidad de La Plata (curso de verano del ao 1950). No se han hecho en ellas ms modificaciones que las imprescindibles para
publicarlas en forma de artculo. Esto explica, asimismo, la ausencia de citas bibliogrficas. No obstante, conviene sealar que en ellas se
alude fundamentalmente al Tratado de Derecho Penal, de SEBASTIAN SOLER y al volumen que sobre "La culpabilidad en el cdigo penal"
tiene publicado RICARDO C. NUEZ, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1946.
(2) Las objeciones sealadas en este nmero y las expuestas en primer y segundo lugar (nms. 1 y 2), se inspiran en lo expuesto por
GIUSEPPE BETTIOL, en su "Diritto penale", Palermo, Priulla, ps. 239 y 240.
________________________________________
La Ley S.A. 2008
MODULO 2. Lectura 7
Unidad N 13: El bien jurdico1
1Unidad desarrollada en base a la tesina final presentada para la Carrera de Especializacin en Derecho Penal, titulada
Bien jurdico protegido vs vigencia de la norma?, Maximiliano Davies (Carrera de postgrado, acreditada por CONEAU, Res. 469/99), dirigida por los Dres. Enrique U.
Garca Vitor y Carlos J. Lascano (h) Titulacin conjunta: Universidad Nacional de Crdoba y Universidad Nacional del Litoral (2004), resolucin decanal nro. 701/06.
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FUNCIONES DEL BIEN JURDICO
Limitadora
Sistmica
De gua de interpretacin
De criterio de la pena
La adecuacin social y el
principio de insignificancia
13.1 El bien jurdico como inters jurdicamente tutelado.

13.1.1 La evolucin del concepto de bien jurdico y su utilizacin en la doctrina.
La evolucin del concepto de bien jurdico puede analizarse en las siguientes etapas:
La doctrina de los derechos subjetivos, propuso la teora iusnaturalista-racionalista, al proponer la teora contractualista del Estado,
colocara en un primer plano a los derechos naturales del hombre y el ente poltico slo tena como razn de ser su proteccin.
Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurdico, pues ates que al derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que
recaa la denominacin.
Como consecuencia de las codificaciones, se fue reivindicando el derecho objetivo en el sentido de darle prevalencia frente al derecho
subjetivo. Se impuso la razn de Estado sobre la razn del individuo.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, se apel al derecho natural para fundar la dignidad de la persona como derecho esencial y
fundante. Se dot al bien jurdico de un contenido dinmico.
La nueva doctrina se denomina positivismo valorativo o crtico. El Estado social y democrtico de derecho y la generalizacin de los
derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a un concepto universal de valores objetivos.
El concepto de bien jurdico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos diferentes:
En el sentido poltico criminal, de lo nico que merece ser protegido por la norma penal vulnerada de que se trata.
En el sentido dogmtico, se hace referencia a un concepto formal metodolgico de bien jurdico, un etiquetamiento de la interpretacin
teleolgica. Todo delito presupone la lesin de un bien jurdico, deriva en que todo bien jurdico lesionado por el delito est tutelado, lo
que instiga a la penalizacin de lagunas. Los bienes jurdicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal otorga su
proteccin. El bien jurdico es un esquema de interpretacin constitutivo de una sntesis concreta de una relacin social dinmica, con
lo cual se comprende la posicin de los sujetos, sus formas de vinculacin entre ellos y los objetos, sus interacciones y su transcurso
dentro del desarrollo histrico del contexto social.
Repasaremos algunas de los temas que vimos en el la unidad uno del mdulo uno, especficamente el tema Funciones del derecho
Penal.
Evolucin del concepto de bien jurdico
Doctrina de los derechos subjetivos. Propuso la teora iusnaturalista-racionalista, al proponer la teora contactualista del Estado,
colocara en un primer plano a los derechos naturales del hombre y el ente poltico slo tena como razn de ser su proteccin
Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista (Birnbaum).
Concepcin inmanente jurdico-positiva (Binding).
Concepcin trascendentalista poltico-criminal (Franz v. List).
La espiritualizacin del concepto. El neokantismo.
Negacin del bien jurdico.
Resurgimiento del concepto trascendente.
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Teoras jurdico-constitucionales (o valorativas).

Teoras Sociolgicas
Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de la norma (Jakobs).
13.1.2 Funciones del bien jurdico. (pag. 395 a 401)

13.1.2.1. Funcin Limitadora: el bien jurdico tiene como objetivo limitar ex ante la actividad del legislador, que no puede expedir leyes
penales que no protejan un verdadero bien jurdico o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario.
13.1.2.2. Funcin sistemtica: el C.P. parte de los distintos bienes jurdicos protegidos por las distintas figuras delictivas.
13.1.2.3. Funcin de gua de interpretacin: permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan o ponen en peligro.
13.1.21. De criterio de medicin de la pena. La mayor o menor lesin al bien jurdico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque,
influyen decisivamente en la gravedad del hecho. Que una conducta encuadre en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es condicin
necesaria pero no suficiente de antijuridicidad (general).
DESARROLLO:
Cul es la importancia de considerar que el derecho penal protege bienes jurdicos?
Juan Bustos Ramrez2, tratando de evacuar el interrogante, considera que es as porque el principio de la necesidad de la pena correra
serio peligro de tornarse demasiado vago y abstracto sino se seala qu es lo protegido. A esto puede sumarse que, ubicado y
delimitado el bien que justifique la sancin de la norma penal 3, es indispensable establecer ante una concreta agresin, su magnitud,
para as poder lograr en la medida de lo posible y teniendo en cuenta el criterio de medida de la pena en razn de la culpabilidad-
imponer una sancin ajustada al hecho concreto.
13.2 La adecuacin social.

Esta teora sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situados por completo en el marco del orden de la vida en
comunidad conformado histricamente, no pueden incluirse en ningn tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes
protegidos jurdico penalmente.
Los tipos deben interpretarse de tal modo que slo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada. Creemos que el lugar adecuado
es despus del anlisis del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el tipo normativo. Se analiza la superacin del riesgo tolerado como
exigencia de la norma primaria. No superado el riesgo tolerado la conducta es irrelevante. La adecuacin social excluye la antijuridicidad
general.
La adecuacin social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurdicos protegidos por la
figura.
Seala Bacigalupo que [] Tambin el tipo penal ha experimentado una fuerte transformacin respecto al estado que haba alcanzado
con el finalismo. En realidad, la teora finalista no modific sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por las teoras
positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo complet mediante el tipo subjetivo, que operaba como se vio- como un
elemento limitador de la extensin de la causalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitacin del aspecto causal de
la infraccin del deber de cuidado se logr mediante reglas incipientes de imputacin objetiva 52. Pero, la innovacin fue ms profunda.
Welzel introdujo, adems, un elemento comn a ambas especies de tipos: la adecuacin social53. De esta manera, no obstante la
aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del imprudente, ambos tenan una funcin comn: alcanzar slo las
conductas incompatibles con el orden jurdico. Socialmente adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los lmites del riesgo
permitido, con palabras de Welzel: una conducta que se desarrolla en el marco de la libertad de accin 54 []. Indica que desde ese
momento Welzel se plantea la necesidad dogmtica de distinguir entre la autorizacin de acciones peligrosas excluyentes de la tipicidad
y las autorizaciones de acciones tpicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizaciones que excluyen la tipicidad
y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de justificacin) 55.
Algunos autores consideran que la adecuacin social ms que una teora, es un criterio general de interpretacin que le permita al
autor resolver casos que planteaban un significativo grado de complicacin o bien que -sin ser complicados- presentaban en su solucin
un resultado poco ajustado a derecho.
En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicacin de su teora. En un primer momento sealaba que era de aplicacin en el tipo
penal, ya que los tipos eran descripciones de comportamientos antijurdicos, y por ello, las acciones socialmente adecuadas no podan
resultar tpicas. Su teora le permita extraer del mbito del derecho penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el
tipo, no podan ser consideradas socialmente inadecuadas. En un segundo momento histrico, y tras duras crticas, el autor consider
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que la teora de la adecuacin social poda funcionar como una causa de justificacin, para luego volver a su primera postura,
considerando la adecuacin social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no deba ser vista como la interpretacin de
sentido de los tipos sino como el estado "normal" de libertad de actuacin social que los tipos tcitamente presuponen. En definitiva era
un principio terico que de interpretacin del tipo. Ejemplo clsico de conducta socialmente adecuada aunque subsumible pirma facie
en el tipo penal era el presente simblico recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o
recogedores de basura en poca de navidad.
13.3 Principio de insignificancia.

Se manifiesta en la elevacin del riesgo de manera nfima para dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como ilcita pero no al
punto de merecer la pena. El principio de insignificancia excluye la antijuridicidad especfica. Es necesario poner en contacto el criterio
de exclusin del entuerto penal (ilcito o injusto) con el principio de subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del
Estado ltima o extrema ratio del ordenamiento jurdico slo aplicable en caso de grave afectacin de los bienes jurdicos, el principio de
insignificancia no es ms que su recepcin dogmtica a nivel de teora del delito en el estrato analtico de la antijuridicidad especifica
Como desprendimiento evolutivo doctrinario de la teora de la adecuacin social el principio enunciado (Gerinfugirketsprinzip o
Bagatellprinzip) considera atpicas aquellas conductas que importan una afectacin insignificante del bien jurdico. Permite en la
mayora de los casos, excluir desde un principio daos de poca importancia. El principio parte de un concepto de bien jurdico que para
transformarse en bien jurdico penal es menester que tenga suficiente importancia social y necesidad de proteccin por el derecho
penal.
"Las penas por las bagatelas, seran en verdad un medio irracional, desproporcionado en relacin a los hechos a los que se aplica, que
provocara males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena procura evitarse
-expone VITALE- .... lejos de ser una respuesta institucional necesaria, seran en verdad un medio irracional, [violatorio del art. 10 de la
C.N. que establece el principio republicano, el cual, entre otros principios, recepta el de la racionalidad] desproporcionado en relacin
a los hechos a los que se aplica, que provocara males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena procura evitarse.
Tanto la adecuacin social como el principio de insignificancia provienen de la insuperable apertura de todas las figuras penales, las
cuales comprenden en su seno ms" casos de los que, en' definitiva, afectan de manera intolerable' el orden y la moral pblica o
perjudican a un tercero.
Pero, mientras la adecuacin social hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurdicos
protegidos por la figura, la insignificancia se manifiesta en la elevacin del riesgo de manera nfima para dicho bien de tal modo que la
conducta aparece como ilcita (antijuridicidad general) pero no al punto de merecer pena (antijuridicidad especfica).
Aun cuando la distincin a la que hacemos referencia no exista de manera explcita, creemos que no existen diferencias sustanciales con
el planteo que sobre el tema realiza GARCA VICTOR cuando concluye: Por mi parte sostengo que la cuestin puede centrarse sin
complicaciones a nivel del tipo, si para ello hemos tomado debida cuenta de la funcin predominante selectiva del tipo penal en orden a
la antijuridicidad. Es indudable que los ataques insignificantes no pudieron ser jams sindicados por el tipo como merecedores de pena,
independientemente de que, intrnsecamente, puedan habilitar un juicio negativo del ordenamiento jurdico general que propicie la va
reparatoria especfica.
La doctrina de la insignificancia, duramente criticada por los sectores del positivismo jurdico ms radiales, al igual que la adecuacin
social, son hoy criterios interpretativos destinados a desentraar el contenido sustancial del tipo. La Jurisprudencia de nuestro pas
hace bastante tiempo que la ha aceptado.
Algunos doctrinarios entienden que en el deseo e evitar una dictadura legislativa a travs de la aplicacin de este tipo de principio,
terminara fomentndose una dictadura de los jueces. Ni una cosa, ni otra cosa. En un Estado de derecho, aun el legislador se encuentra
vinculado por lo estatuido en la Constitucin. Incluso, a pesar suyo, las conductas que de ningn modo ofendan el orden y la moral
pblica, ni perjudiquen a terceros, deben quedar excluidas de la legislacin represiva. En cuanto a la dictadura de los jueces, si por ello
se entiende el uso de algunas herramientas discrecionales en la interpretacin, ella ha existido desde que lamentablemente se
comprob que aqullos no pueden ser boca de ley. Es, a la vez, ingenuo y peligroso creer que los jueces se atienen a las palabras de
la ley. Es por esto que la explicacin de los mencionados criterios (utilizados muchas veces sin menor posibilidad de control) permiten
analizarlos y restringirlos de tal manera que la dictadura no sea tan grave. Por otro lado, es cierto que el legislador comn le
corresponde la seleccin y valoracin de los intereses dignos de proteccin penal, pero es el juez a quien le incumbe, atento a la
vaguedad y textura abierta (porosidad) del lenguaje comn utilizado para legislar, y siempre dentro del mbito semntico de la regla,
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elaborar el supuesto de hecho abstracto. Es cierto que no todos los bienes jurdicos permiten el funcionamiento de la insignificancia,
pues, algunos poseen una relevancia tal, que cualquiera sea la afectacin, ella se torna intolerable; sin embargo no todos tienen esta
caracterstica y por ende, de su esencia surge la disponibilidad del mismo.
Reafirmando, resulta imprescindible poner en contacto este criterio de exclusin del entuerto (ilcito o injusto) penal con el principio de
subsidiariedad del derecho penal del cual, evidentemente, es manifestacin primaria. Siendo la potestad represiva del estado ltima o
extrema ratio del ordenamiento jurdico slo aplicable en caso de grave afectacin de los bienes jurdicos, el principio de insignificancia
no es ms que su recepcin dogmtica a nivel de la teora del delito en el estrato analtico de la antijuridicidad especfica. A riesgo de
ser repetitivo, el principio de insignificancia excluye la antijuridicidad especfica.
mbitos de la normatividad
Facultad (permiso en sentido dbil)
Prohibicin Obligacin Permiso (en sentido fuerte)
Plano de irrelevancia Normatividad Plano de relevancia
Actuar y omitir
Actuar u omitir
Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones Modificacin del mundo exterior Conocimiento de la modificacin Lesin del bien jurdico
Contradiccin con el ordenamiento jurdico Objetiva Genrica (Unidad del ordenamiento jurdico) -tipo como ratio essendi-
Naturaleza
Subjetiva Material
Hombre Sociedad
Antijuridicidad
Formal Especfica (derecho penal como ultima ratio) -tipo como ratio cognoscendi-
Ley Lesin penalmente significativa de un bien jurdico
Inexistencia de norma penal excepcional que autorice la conducta
MODULO 2. Lectura 8
La antijuridicidad
Hemos visto que la teora del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal que slo cuando comprobamos que una
categora se encuentra presente pasamos a analizar la prxima.
Tambin hicimos referencia a tres preguntas bsicas que debemos hacernos para saber si nos encontramos frente a un delito:
El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la tipicidad.
Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realiz, Estaba autorizado por algn precepto legal?.
A ello lo responde la categora antijuridicidad.
Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto legal, el autor, Es responsable de ese hecho?
A ello lo responde la culpabilidad.
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De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que se ha violado la norma primaria deducida del tipo. Sin
embargo, la violacin de esa norma primaria (que implica la realizacin del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del
comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realizacin del tipo no se encuentre jurdicamente autorizada.
Ello es as, porque el ordenamiento jurdico no slo contiene normas prohibitivas, sino que tambin existen permisos otorgados por el
legislador para realizar un hecho tpico. Estos permisos se conocen como causas de justificacin y sern tratados en la unidad 15.
Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser antijurdica si no est justificada por una causa de
justificacin.
Entonces, y como una primera aproximacin, diremos que una conducta es antijurdica si no existe una causa de justificacin que
excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin embargo, la admisin de una causa de justificacin no implica afirmar que la conducta
deba valorarse positivamente, sino slo que la conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurdico y que es aceptada por ste,
pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. As, matar en legtima defensa justifica el
hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo
valioso.
Por ltimo, y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido de la antijuridicidad, la verdadera importancia de
sta categora radica en verificar, o no, la existencia de una causa de justificacin que la excluya.
14.1 Concepto
No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construccin del mismo depender de la escuela dogmtica a la que
adscribamos.
En este sentido, el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposicin con el
derecho.
Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al hecho tpico se le asigna una cualidad o caracterstica
especial: su oposicin con el derecho, y ello es la antijuridicidad misma.
De esta forma, la calidad de antijurdico de un hecho no existe porque el hecho sea simplemente tpico. Ejemplo: Quien mata en
legtima defensa realiza un hecho tpico. Sin embargo, ese comportamiento no es antijurdico porque en esas circunstancias el hecho se
encuentra justificado. Es decir, la justificacin quit esa calidad del hecho que determina su oposicin con el derecho: la
antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que concurra una causa de justificacin obrar antijurdicamente porque la calidad de
antijurdico del hecho no fue suprimido por una causa de justificacin.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como
infraccin a la "norma de valoracin" del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorg contenidos materiales a cada una de
las categoras de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un
criterio general: el orden jurdico. En este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es tpico (recordemos el tipo
complejo con que trabaja el finalismo), el mismo ser antijurdico salvo que opere una norma permisiva.
Por ltimo, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el mbito de las soluciones sociales de los conflictos, el campo
en el que chocan los intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre de la
regulacin de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los intereses de los individuos entre s, o de los individuos y la
sociedad.
14.2 Unidad de la antijuridicidad

La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio unitario que hace referencia a todo el orden jurdico. Ello
significa que cuando una conducta es considerada lcita en un mbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede ser
considerada ilcita en otro. Para quienes sostienen que la antijuridicidad es una oposicin del hecho con todo el ordenamiento jurdico
no existe una especial antijuridicidad penal.
Se razona que la determinacin de la antijuridicidad mediante el principio regla-excepcin (la regla es la antijuridicidad y la excepcin es
la concurrencia de una causa de justificacin), no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal diversa de la
antijuridicidad que integra todo el orden jurdico, ya que si bien el tipo penal es una 3 | seleccin de hechos que por su daosidad social
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el legislador declara dignos de pena, esa seleccin no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden jurdico positivo
(unidad de la antijuridicidad).
Se postula que sta unidad resulta necesaria en aras de la armona del orden jurdico a los fines de excluir toda posible contradiccin;
contradiccin que podra presentarse si una conducta es considerada lcita por una rama del derecho, e ilcita por otra.
sta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe deducir que lo ilcito en algn sector del derecho lo ser
para todo el mbito del derecho. De este modo, la ilicitud surgida en cualquier rea del derecho (civil, penal, comercial, etc.), trasciende
a todos los restantes. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilcito sea castigado por todas las ramas del ordenamiento jurdico.
As, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de
la esfera penal a la civil exige mayores precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un dao como consecuencia de un choque entre dos
vehculos, generalmente la colisin es el resultado de una conduccin imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos
encontramos frente a un hecho antijurdico.
Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevara a concluir que la ilicitud del hecho se extiende a todo el orden jurdico. Sin
embargo, ese hecho, que como dijimos es un hecho antijurdico, no genera consecuencias penales. Ello es as, porque en el derecho
penal se exige la tipicidad, y el delito de daos no se encuentra tipificado en forma culposa en nuestro cdigo penal, que slo lo prev
en forma dolosa (art. 183).
Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehculo en forma imprudente, estaramos violando el principio de legalidad
previsto en el art. 18 de la Constitucin Nacional. De todos modos, la calidad de ilcito del hecho subsiste aunque el derecho penal no
imponga sus graves sanciones.
Concluyendo: El derecho penal tiene la caracterstica de construirse sobre la antijuridicidad que proviene de los dems sectores del
orden jurdico, son conductas que son ilcitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es presupuesto necesario
pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable que el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una
cuestin que se encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de antijuridicidad.
La categora de la antijuridicidad penal exige una ilicitud tpica, es decir que el hecho, adems de ser ilcito, debe encontrarse receptado
en el cdigo penal. No todo lo ilcito es delictivo, pero todo lo delictivo es ilcito.
Todo ello conduce a sta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y
puede existir tipo sin antijuridicidad (cuando concurre una causa de justificacin).
14.2.1 La postura divergente. (Antijuridicidad general vs. antijuridicidad penal)

Si bien la doctrina mayoritaria sostiene la unidad de la antijuridicidad, desde hace unos aos asoma con fuerza una postura que,
incorporando postulados teleolgicos y preventivos, sostiene que esa unidad no puede estimarse en toda la extensin que pretenden
sus partidarios.
Se razona que el principio de unidad del orden jurdico no debe hacer olvidar que cada uno de los sectores de ste, adems de atender a
una finalidad general que garantice las condiciones de existencia de la comunidad, ha de satisfacer fines derivados de la materia que
regulan. En este sentido, el derecho penal posee referencias teleolgicas especficas y no le corresponde una funcin configuradora del
orden social, sino una ms limitada centrada en la proteccin de determinados bienes jurdicos, aplicando a las conductas que los
lesionan las consecuencias ms graves de las que dispone el ordenamiento jurdico. La crtica de esta corriente doctrinaria a la
concepcin unitaria de la antijuridicidad, se centra en poner de relieve que un concepto unitario privara a la categora de la
antijuridicidad penal de su propia referencia teleolgica dentro del hecho punible.
Se seala que lo que en realidad sucede es que de la antijuridicidad general se seleccionan las conductas tpicas, interviniendo luego la
antijuridicidad penal como correctora de los resultados obtenidos en el tipo; por lo que la antijuridicidad penal sera un predicado
valorativo del tipo. Es decir, el tipo contiene una antijuridicidad general que deber atravesar el estrato de la antijuridicidad penal para
convertirse en injusto. Tal proceder creara una relacin de especialidad entre la antijuridicidad general y la penal, lo que posibilitara un
tratamiento diferenciador de conductas sin incurrir en contradicciones valorativas.
Este juicio de antijuridicidad penal pretende sealar el paso de lo injusto a lo injusto merecedor de pena, siendo ste ltimo elemento el
que lo diferencia de la antijuridicidad general.
La postura divergente conlleva diversas consecuencias: La antijuridicidad penal, a diferencia de la general, no se refiere a toda conducta
humana, sino slo a aquella que previamente ha sido calificada como tpica. Si a ello se suma que la antijuridicidad penal tiene la misin
de verificar si cabe excluir el contenido de injusto que el tipo ha establecido inicialmente, resulta obligado que los criterios de referencia
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de la antijuridicidad se desarrollan en el mismo plano valorativo que los del tipo. As, mientras en el tipo tienden a predominar los
intereses de la vctima, en la antijuridicidad predominan los intereses del autor.
Como sntesis de lo expuesto, la exclusin de la antijuridicidad penal no exigir que la conducta haya pasado a ser lcita para cualquier sector del
ordenamiento jurdico o para ste en su conjunto, sino que ser suficiente con que se haya eliminado el componente merecedor de pena, y por ende, su
desaprobacin especfica penal, aun cuando no haya alcanzado el nivel de la aprobacin jurdica. Se cita como ejemplo de causa que excluye la
antijuridicidad penal como consecuencia de la disminucin del injusto, la superacin de los lmites temporales de la legtima defensa debido a que no
concurre la actualidad del ataque. Tambin se alude a casos en que se superan los lmites del derecho de correccin de padres y educadores, sin que
pueda hablarse en estos casos de conducta merecedora de pena.
Con ello se pretende graduar el injusto en el mbito de la antijuridicidad a travs de la concurrencia parcial de causas de justificacin, razonando que la
concurrencia de la mayora de los requisitos establecidos tiene el efecto de reducir la antijuridicidad del injusto hasta tal punto que, sin llegar a la licitud
general de la conducta, no existira obstculo para hablar de un desmerecimiento de pena, y por consiguiente, de la exclusin de ella.
Se dice que el modelo de referencia para realizar sta ecuacin jurdica ha de ser el tipo: Del mismo modo que la concurrencia de determinados
elementos en el tipo lo gradan aumentndolo, la presencia parcial de causas de justificacin disminuyen el injusto, por lo que deberan conducir a la
exclusin de la antijuridicidad penal.
As, se considera que la concurrencia parcial de una causa de justificacin permite transformar un tipo de homicidio agravado en un tipo bsico de
homicidio.
Frente a ello, la doctrina que pregona la unidad de la antijuridicidad considera que las disminuciones referidas al injusto slo pueden tenerse en cuenta
al margen de la estructura del delito, ya sea en la medicin de la pena, ya sea mediante el uso de principios como el de intervencin mnima, el de
mnima suficiencia, y el de proporcionalidad, entre otros.
14.3 Criterios clasificadores

En un intento por establecer cul es el contenido de la antijuridicidad, la doctrina elabor una serie de criterios clasificadores
determinando que la antijuridicidad puede ser: Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se refiere al derecho),
criterios que pueden combinarse entre s.
OBJETIVA NATURALEZA Modificacin del mundo

exterior
Genrica
(Unidad del Conocimiento de la
ordenamiento jurdico) HOMBRE modificacin
ANTIJURIDICDAD
SUBJETIVA
-tipo como ratio essendi
Lesin del bien jurdico
MATERIAL SOCIEDAD
Contradiccin con el
FORMAL LEY ordenamiento jurdico
Especfica Lesin penalmente significativa de un bien jurdico

(derecho penal como ltima
ratio tipo como ratio
cognoscendi Inexistencia de norma penal excepcional que autorice la conducta
14.3.1 Antijuridicidad objetiva
Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo elemento subjetivo como seran las intenciones del
sujeto. Es una concepcin positivista.
Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor, la cual ser analizada en la culpabilidad. As, se seala
que el juicio de antijuridicidad es objetivo porque se refiere al hecho con independencia de la persona que lo ha ejecutado.
14.3.2 Antijuridicidad subjetiva
sta postura parte de la concepcin finalista, y sostiene que como el hecho est dirigido por la conducta del autor, y el ncleo de esa
conducta es la accin (que es una accin final), en el actuar del sujeto existe una intencin. 6 | A partir de ello, se razona que la ilicitud
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es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello la antijuridicidad subjetiva es intencin contraria a la norma primaria (no matars)
dirigida al individuo. Esa intencin es manifestada a travs del hecho externo.
14.3.3 Antijuridicidad formal
Este criterio sostiene que slo el derecho positivo mediante la formulacin de los tipos y las reglas de las causas de justificacin
constituye la fuente de la antijuridicidad. Es decir, existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido contrariando la norma del
tipo (sea comisin u omisin), sin que concurra una causa de justificacin.
14.3.4 Antijuridicidad material

sta posicin es elaborada por el normativismo, que como sealamos en la unidad n 3, plantea que el derecho penal posee un
contenido material ya que por medio de l se expresan valoraciones del hecho.
A partir de este pensamiento se rechaza la concepcin formalista de la antijuridicidad (oposicin formal del hecho con el derecho), y se
la hace residir a la en la falta de adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias.
As, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una accin es antijurdica si no se presenta como el medio
adecuado para lograr el fin reconocido como legtimo por el legislador.
Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apel a principios como el de no constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt);
aquel obrar que procura a la comunidad ms dao que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como contenido de la norma
jurdica (Maier).
Cuando sta posicin define a la antijuridicidad como conducta socialmente daosa, se est sealando que las normas protegen
intereses vitales de la comunidad que se elevan a la categora de bienes jurdicos. De all resulta que la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico es antijurdica cuando contradice los fines de la vida en comn regulada por el orden jurdico, por lo que la accin ser
materialmente adecuada a derecho (aunque afecte intereses jurdicos), si se corresponde con los fines de la vida en comn.
A partir de esas premisas es fcil advertir que estas tesis encuentran la materia de la antijuridicidad en criterios ajenos al derecho
positivo, en franca violacin al art. 19 de la C.N., el cual reconoce la autonoma del individuo frente a lo que no est prohibido o
mandado por las leyes.
De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves peligros en un estado de derecho donde funcione el principio de reserva,
debido a que se comienza aceptando causas supralegales de justificacin, y de all no hay ms que un paso para admitir injustos
supralegales en los casos en que la antijuridicidad abarque conductas que no sean formalmente antijurdicas, pero que agreden los fines
de la vida en comn regulada por el orden jurdico. Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el contenido
que las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la antijuridicidad:
Positivismo Jurdico: La antijuridicidad es formal y objetiva.
Normativismo: La antijuridicidad es material y objetiva.
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.
14.4 Las relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad

La opinin dominante considera que la tipicidad y la antijuridicidad son dos planos de anlisis diferentes que no deben mezclarse, ya que
constituyen dos momentos valorativos distintos.
Se razona que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad porque la comprobacin de la tipicidad no implica todava la
antijuridicidad del hecho, el cual puede encontrarse justificado, en cuyo caso, el hecho ser tpico pero no ser antijurdico debido a que
la tipicidad se determina con independencia de la antijuridicidad.
Es ste uno de los pocos aspectos de la teora del delito en que positivistas y finalistas estn de acuerdo. As, el positivismo sostiene un
tipo valorativamente neutro con relacin a la antijuridicidad, concluyendo que aqul tiene un carcter puramente descriptivo y es slo
indicio de la antijuridicidad; mientras que el finalismo argumenta que si el autor realiz en forma objetiva y subjetiva el hecho tpico, ha
actuado en forma antinormativa. Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de antijuridicidad del hecho.
Sin embargo, y a pesar de la independencia existente entre tipo y antijuridicidad, su relacin es muy estrecha porque excepcionalmente
un hecho tpico no es antijurdico, y es por ello que se afirma que el tipo es indicio de antijuridicidad.
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14.3.1 La tipicidad como indicio de la antijuridicidad.

Lmites del efecto indiciario de la tipicidad
Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, existen bsicamente
dos situaciones en las que la conducta atrapada por un tipo penal no es todava indicio de que la misma sea antijurdica.
La primera de estas situaciones es la aplicacin del criterio de la adecuacin social. Se afirma que un hecho atrapado formalmente por
un tipo penal no es tpico si el comportamiento es socialmente adecuado. El fundamento de sta postura radica en que para que un
comportamiento sea tpico debe caer fuera del orden social debido a que esa conducta constituye un peligro jurdicamente
desaprobado. As, la tipicidad no es slo formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social.
Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuacin social, es aquel en que una persona enva a su to en un viaje en
avin con la esperanza que se produzca un accidente para de ste modo heredar su fortuna. Respecto a ste ejemplo, se dice que enviar
a una persona en un viaje en avin es una conducta socialmente adecuada que no puede ser atrapada por el tipo del homicidio.
Modernamente, la doctrina considera que ste tipo de comportamientos no supera el anlisis de la imputacin objetiva, porque el
hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos especiales, como por ejemplo, saber que en el avin se coloc
una bomba. 8 | El otro supuesto en que se percibe un lmite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los tipos abiertos. Recordemos
que los tipos abiertos son aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida, debiendo ser completados para su
aplicacin por el juez. El clsico ejemplo lo brinda el delito de coaccin descripto por el segundo prrafo del art. 149 bis del C.P.
Amenazar a alguien para que haga algo no es por s solo un comportamiento que caiga fuera del orden social. As, quien amenaza a sus
compaeros con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora ms tarde de lo programado, no coacciona a pesar de su
adecuacin formal a la conducta descripta por el tipo. Ello es as, porque falta la reprochabilidad de la amenaza con relacin al fin
perseguido. Distinta sera la situacin si quien quiere retrasar la partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso que no se
acepte su pretensin, porque en este caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un dao de carcter ilegtimo, idneo y futuro,
mientras que en el primer caso no se dan esas caractersticas. 2
2 Ejemplo utilizado por Bacigalupo.
3.14.4.2 El tipo total de injusto -La teora de los elementos negativos del tipo-
Como contrapartida a la postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad naci la teora de los elementos negativos
del tipo. Esta teora afirma que la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, y por ello, tampoco
dos diversos planos de anlisis, por lo que resultara lgico reunirlos en una misma categora, incluyendo en el tipo los presupuestos de
las causas de justificacin.
En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de justificacin forman parte del tipo penal como elemento
negativo del tipo. As, el tipo penal est compuesto por elementos positivos (la accin de matar a otro, el resultado muerte, y la
imputacin objetiva del resultado) y elementos negativos (circunstancias de la legtima defensa).
Como consecuencia de ste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad tipificada, cuya comprobacin requiere que se verifique la
concurrencia de los elementos positivos, y la ausencia de los elementos negativos. De esta forma, una conducta justificada no es tpica, y
de all su nombre de tipo total de injusto.
Mientras la doctrina tradicional construye la teora del delito a partir de tres categoras estratificas secuencialmente: tipo, antijuridicidad
y culpabilidad; la teora de los elementos negativos del tipo estima que la teora consta de dos partes: Un tipo total de injusto y
culpabilidad.
El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos diferentes, sino todo lo contrario. El primer momento
corresponde a la parte positiva: Concurrencia de los elementos que configuran la conducta tpica (la accin de matar a otro en el
homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.); mientras que el segundo momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas
de justificacin. En nuestro ejemplo, que no se haya matado en legtima defensa, ni se haya hurtado en estado de necesidad.
Corolario de la teora de los elementos negativos del tipo sera el siguiente: Si bien las causas de justificacin se encuentran en la parte
general por razones de tcnica legislativa, al tipo del homicidio previsto por el art. 79 del C.P. habra que leerlo del siguiente modo: Se
aplicar prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro, salvo que obre en legtima defensa.
Ante ste anlisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una persona, y que la legtima defensa no anula la
prohibicin sino la antijuridicidad de la conducta tpica. Si como producto de una causa de justificacin anulamos la tipicidad,
desapareceran las diferencias esenciales de valor entre lo permitido (matar a una persona en legtima defensa) y lo jurdicamente
irrelevante (matar a un mosquito).
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sta es la crtica ms fuerte que se le realiza a la teora, porque si la misma es consecuente con sus postulados, sera lo mismo matar a
un mosquito que a un hombre en legtima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sera atpica.
Sin embargo, la verdadera distincin radicara en que matar a un mosquito es una facultad otorgada por la segunda parte del art. 19
de la C.N.; facultad que puede utilizarse en cualquier circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un mosquito se encuentra
excluida del mbito de la tipicidad, y dentro de lo que se denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legtima
defensa es un permiso que puede utilizarse en situaciones especficas, por lo que nos encontraramos frente a un obrar lcito.
14.4.3 La teora del injusto personal

Partiendo de las crticas que el finalismo realiz al concepto causal de accin, comenz a distinguirse entre lesin o puesta en peligro de
un bien jurdico (desvalor de resultado) y la accin desaprobada por el orden jurdico (desvalor de accin). En este orden, se razona que
lo injusto no se agota en la causacin de resultado -lesin del bien jurdico-, desligado en su contenido de la persona del autor (como
sostenan los positivistas), sino que la accin es antijurdica slo como obra de un autor determinado.
Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, sin embargo ello slo
constituye un momento parcial de la accin antijurdica, pero nunca en el sentido de que la lesin del bien jurdico caracterice
suficientemente lo injusto del hecho. La lesin del bien jurdico (desvalor de resultado) tiene relevancia en el derecho penal slo dentro
de una accin personalmente antijurdica (desvalor de accin).
Y ello es as, porque el desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de accin. (Ejemplo:
tentativa inidnea o delito imposible previsto en el art. 44 ltima parte C.P.).
El fin que el autor le asign al hecho, la actitud con que lo cometi, y los deberes que lo obligaban a respetar el bien jurdico, determinan
lo injusto del hecho junto a la eventual lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre desaprobacin de un hecho referido a un
autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido al autor, es "injusto personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho
puede tener diversa gravedad para los diferentes concurrentes, como ocurre en la participacin criminal.
Como corolario de sta postura se elabor el concepto personal de lo injusto: La accin es antijurdica como obra de un autor
determinado. Ese autor le asign una finalidad a su hecho, y esa finalidad es ilcita, por ello, lo injusto es injusto personal.
As, la tipicidad de un hurto no se agotar en el desapoderamiento de una cosa ajena como sostiene el positivismo, sino que se deber
establecer que el autor quiso realizar la accin (desvalor de resultado y desvalor de accin). Asimismo, la justificacin requiere no slo la
autorizacin legal para lesionar un bien jurdico, sino tambin, que el autor haya conocido esas circunstancias. Ejemplo: Si una persona
mata a otra sin saber que sta ltima la estaba agrediendo antijurdicamente, la teora causal de lo ilcito admitir un accin en legtima
defensa porque el resultado estaba objetivamente autorizado (valor de resultado); mientras que la teora personal del injusto no
apreciar la concurrencia de una causa de justificacin porque el autor desconoca las circunstancias que excluyen la antijuridicidad.
De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter objetivo, porque su exclusin no dependa ya slo de la
concurrencia de elementos objetivos de las causas de justificacin (valor de resultado), sino tambin, de la concurrencia del elemento
subjetivo de la justificacin (valor de accin).
14.5 Breves consideraciones de las normas jurdico-penales. Su naturaleza valorativa o

determinativa
Slo realizaremos un breve repaso de sta temtica, atento a que la misma fue abordada en la unidad cinco.
En este sentido, vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas:
Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la que se establece la forma en que deben comportarse.
(No matar, no robar).
Norma secundaria (norma de sancin): Dirigida a los jueces, establece como decidir los diferentes casos y como castigar (8 a 25 aos a
quien viole la norma primaria que prohbe matar).
Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa porque le ordena al juez lo que debe hacer. La discusin
se plantea respecto a la norma primaria. Es una norma de determinacin o una norma de valoracin?
Una norma es slo de valoracin cuando se limita a expresar un juicio de valor sin imponer ningn imperativo a su destinatario (es
buena la vida, es malo matar). No pretende determinar la conducta de sus destinatarios.
Una norma es slo de determinacin si es la expresin de un mandato o prohibicin que intenta determinar la conducta de su
destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son normas que se imponen de modo imperativo o directivo.
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Diana Espndola
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Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos, respetando a todos sus componentes. Por ello, se
considera que la funcin de la norma primaria es de determinacin. Sin embargo, y al mismo tiempo, el derecho juzga como
objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma primaria, por lo que realiza una valoracin de esa conducta.
Conclusin: la norma primaria es una norma de determinacin y de valoracin. En este sentido, el derecho penal intenta influir sobre la
conducta humana con la finalidad de asegurar la paz social y garantizar a todos la participacin en los bienes creados por la sociedad.
As, podemos realizar el siguiente anlisis:
Norma primaria: Desarticulada en norma de determinacin y de valoracin. Ejemplo: No matars porque es buena la vida o es malo
matar.
Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar
la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que acta conforme a ella, porque para ser castigado debe
realizar algo que se ajuste a la descripcin. La descripcin del tipo (el que matare a otro) no es una norma, pues sta expresa: "no
matars". Conclusin: Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino la norma jurdico penal, norma que se diferencia de las
restantes normas que componen el orden jurdico porque posee la caracterstica de amenazar con pena a quien la viole. Por ello, no es
la violacin de la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho su carcter de ilcito.
Consideraciones finales:
A lo largo del presente trabajo no he adherido a una determinada postura sobre el tema tratado, lo que no significa que no tenga
posicin tomada. Mi aparente imparcialidad es adrede (a propsito), porque mi intencin es que cada uno escoja su propia posicin,
luego de conocer como trata cada teora a la categora de la antijuridicidad. No creo en aquellos postulados que rezan: la postura
correcta En derecho penal no existe postura correcta, alguna ser preferible, y ello depender de la ideologa que cada uno tenga,
cercenar esa ideologa procurando que el alumno suscriba a una determinada posicin, es cercenar el espritu crtico con que debe
formarse un profesional universitario.
Lo verdaderamente importante es conocer todas las posturas doctrinarias, para de este modo adscribir a aquella que uno mismo
considere la postura correcta.
Por ltimo, si bien he utilizado algunos prrafos textuales de algunos autores, he preferido no insertar notas al final de cada uno de ellos
por considerar que a un alumno de primer ao puede hacerle an ms tediosa la lectura del presente trabajo.
MODULO 3. Lectura 9
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Unidad N 15: Causas de Justificacin:

ESQUEMA CONCEPTUAL
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN: SU NATURALEZA JURDICA Y

UBICACIN SISTMICA. CLASES
LA CULPABILIDAD: SU CONTENIDO SEGN LAS DIFERES ESCUELAS.

CAUSAS QUE LA EXCLUYEN
LA TEORIA DEL ERROR Y SUS EFECTOS EN LA TEORIA DEL DELITO
LA TENTATIVA Y EL DELITO IMPOSIBLE. SUS CONSECUENCIAS
AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL
EL CONCURSO DE DELITOS
15.1 Causas de justificacin en general. 15.1.1 Nociones Generales

Verificada la existencia de un hecho tpico, es necesario
CAUSAS DE JUSTIFICACIN analizar si esa conducta se contrapone al derecho. Para ello
debe considerase si existe un permiso legal que autorice
dicho comportamiento, es decir, si nos encontramos ante una
causa de justificacin.
Junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en la teora
Permisos concedidos por el jurdica del Derecho Penal, autorizaciones o permisos para
legislador para cometer un realizar la accin prohibida por la norma o para omitir el
Concepto hecho tpico en determinadas comportamiento que esta impone.
circunstancia Estas excepciones legales autorizan conductas que
generalmente seran punibles al afectar bienes jurdicos
protegidos. Estas autorizaciones o permisos constituyen la
base de las causas de justificacin legisladas en las leyes
penales.
Consecuencia Se trata de proposiciones que son independientes de las
Excluir la antijuridicidad de un normas. Las autorizaciones o permisos que dan el fundamento a
hecho tpico las causas de justificacin, neutralizan la prohibicin o el
mandato de accin en circunstancias concretas.
La comprobacin de lo ilcito requerira entonces, de dos operaciones de subsuncin:
Ilcita es la accin que se subsume bajo el tipo de lo ilcito y no se subsume bajo el tipo de una causa de justificacin.
Los Cdigo Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica cuando un comportamiento tpico no debe
sancionarse con una pena.
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Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el mismo carcter. Mientras unas dejan la accin tpica impune, porque excluyen lo
ilcito, otras, provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad y otras por determinar una renuncia a la pena, como es el
desistimiento de la tentativa
CONSECUENCIA: ESTOY ANTE UN HECHO TPICO Y EXCLUYE LA ANTIJURIDICAD. NO HAY INJUSTO
15.1.2 Concepto.
Las causas de justificacin son: situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de un hecho tpico.
Tambin pueden definirse como: permisos concedidos por la ley para cometer en determinadas circunstancias, un hecho penalmente
tpico.
Las causas de justificacin son permisos concedidos por la ley para cometer en determinadas circunstancias un hecho
penalmente tpico; segn JAKOBS son motivos jurdicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en s prohibido.
Verificada la existencia de un hecho adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se contrapone al
derecho. Se debe considerar si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento. Estos permisos o excepciones legales
autorizan conductas que generalmente seran punibles al afectar bienes jurdicos protegidos. Al entender al derecho como una
unidad, no se pueden admitir dos normas contradictorias que a la vez exijan o prohban la misma accin.
El tipo permisivo
Presupone una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta est justificada cuando no
se ha comprobado an su tipicidad.
Los Cdigo Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica cuando un comportamiento tpico no debe
sancionarse con una pena. Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el mismo carcter. Mientras unas dejan la accin
tpica impune, porque excluyen lo ilcito, otras, provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad y otras por determinar
una renuncia a la pena, como es el desistimiento de la tentativa.
Las fuentes de las causas de justificacin son dos:
la ley porque slo ella puede declarar lcitas ciertas acciones tpicas
la necesidad. porque es una determinada situacin episdica reconocida por el derecho la que hace obrar al agente.
La necesidad en s misma, es el fundamento de la justificacin peto sta debe nacer, reiteramos, de la ley -derecho de necesidad, sea
que resulte de una disposicin expresa o de la valoracin extrada de la totalidad del ordenamiento vigente.
Caracteres generales de las causas de justificacin.
REQUISITOS Provienen de todo el ordenamiento jurdico.

Contiene una autorizacin o permiso para la realizacin de la accin
tpica.
Sus efectos alcanzan al autor y a los dems participes.
Agresin Reaccin Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa,
etc.
La creacin intencional de la situacin en la que procede el amparo
de una causa de justificacin, no da lugar a la misma.
Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las
Reaccin necesaria contra una agresin: circunstancias que fundamentan la justificacin (elemento subjetivo
Injusta: agresin ilegtima de la justificacin). No hay legtima defensa, sin voluntad de
Actual: Para impedirla o repelerla defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un inters
No provocada: falta de provocacin suficiente por jurdico.
parte de quien se defiende
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C.P. ART. 34 INCISO 6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Al exigirse un elemento subjetivo de la justificacin puede plantearse la cuestin de cmo debe tratarse los casos que renen todas las
caractersticas objetivas de la justificacin, pero en lo que el autor obr sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo:
Ejemplo: A mata a B en el momento en que ste va a matar a C y la vida de ste no puede salvare sino con la muerte de B. A ignora, al
momento de realizarse la accin, que B va a matar a C.
Las soluciones ms rigurosas se inclinan por negar completamente la justificacin y aplicar la pena al delito consumado.
Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilcito (desvalor de accin y de resultado), solo se da, en
este supuesto, el desvalor de accin, faltando completamente el de resultado.
Aqu se presentara una situacin similar a la tentativa.
La doctrina ms actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos slo un caso de tentativa inidnea, pues la accin
se dirigi sobre un objeto que no permiti la consumacin. Este punto de vista es correcto.
15.1.3 El sistema regla excepcin.
Una conducta podr ser considerada como delito si rene ciertos requisitos, entre ellos, ser tpica y antijurdica, es decir que no
concurra una causa que justifique el comportamiento del autor.
Si recordamos los conceptos de dos elementos del delito: tipicidad (descripcin formal del eventual hecho punible), y antijuridicidad
(contradiccin del hecho con el derecho mientras no concurra una causa de justificacin), llegamos a entender el funcionamiento de
esta regla.
Las reglas estn contenidas en las figuras delictivas y tambin sus excepciones, pero no slo en leyes penales sino y, en virtud de la
unidad del derecho y de la unidad de lo ilcito, en todo el ordenamiento positivo es indiferente que la rama sea: civil, administrativa o
comercial- ya que lo justo y lo injusto resultan de la integridad del sistema.
La tipicidad de un hecho no implica, en todos los casos, su antijuridicidad, ya que si est justificado desde el punto de vista del
positivismo jurdico objetivamente no ser delito borrndose su valor indiciario. En esta posicin tradicional, se habla de "conducta
tpica justificada". Pero, desde otro punto de vista, en la teora de los elementos negativos del tipo, se considera que las causas de
justificacin eliminan la tipicidad.
La segunda tesis parte de la identificacin entre tipicidad y antijuridicidad; resultando la teora del delito compuesta por injusto
(conducta tpicamente antijurdica) y culpabilidad.
Las reglas estn contenidas en las figuras delictivas y en sus excepciones en todo el ordenamiento positivo, ya que lo justo y lo
injusto resultan de la integridad del sistema. Desde una posicin tradicional, la tipicidad de un hecho no implica su antijuridicidad,
ya que si est justificado no ser delito borrndose su valor indiciario. En la teora de los elementos negativos del tipo, se
considera que las causas de justificacin eliminan la tipicidad. (Art. 34 C.P. Imputabilidad)
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su
estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con
audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los
dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso;
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Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes
o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber
precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor
15.1.4 Naturaleza.
Determinar la naturaleza de la justificacin depende, en cierta manera, de la posicin tomada respecto a la naturaleza de la
antijuridicidad
Si se parte de la Idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo que el ordenamiento jurdico proyecta sobre una conducta
que lesiona o pone en peligro el bien jurdicamente protegido; la justificacin al ser el reverso de la antijuridicidad- deber concebirse
tambin objetivamente pero de naturaleza positiva.
Segn algunos autores, esta forma de ver la causa de justificacin estara en pugna con la admisin de los llamados elementos subjetivos
de justificacin en la que se apreciara no slo el criterio ex post (por el resultado) sino que en la justificacin se admitira la
potencialidad positiva del criterio ex ante (el momento de la conducta) donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo,
aunque no se admiten los puros elementos subjetivos.
Consecuentemente, el anlisis no debe realizarse solamente con un criterio ex post, el atendiendo a la efectiva produccin del resultado
valiosos, coherente en materia de justificacin con una concepcin objetiva de la antijuridicidad sino, con un criterio ex ante y ello no
implica el abandono de un criterio objetico en la ponderacin de intereses.
En sntesis:
Si se parte de la idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo que el ordenamiento jurdico proyecta sobre
una conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurdicamente protegido; la justificacin deber concebirse
objetivamente pero de naturaleza positiva. El anlisis debe realizarse con un criterio ex ante (el momento de la conducta)
donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se admitan los puros elementos subjetivos
15.1.5 Fundamento.
El fundamento bsico de una causa de justificacin es ante una situacin de conflicto o colisin- la preponderancia del inters
jurdicamente ms relevante para el derecho positivo.
Determinar la naturaleza de la justificacin depende, en cierta manera, de la posicin tomada respecto a la naturaleza de la
antijuridicidad.
En caso de conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo, conforme al orden
jerrquico de las leyes establecido en nuestra C.N. en su art. 31 y la especial composicin de los tipos en cuanto a su valor
relativo. Las causas de exclusin del injusto, no hacen desaparecer la agresin al bien jurdico, aunque la ley deje de desvalorar
globalmente dicha agresin. Cuando la suposicin errnea de los presupuestos tpicos de una causa de justificacin no es
objetivamente invencible, pero si personalmente invencible, subsistir la antijuridicidad, pero faltar la infraccin personal de la
norma primaria.
Artculo 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
15.1.6 Efectos.
Pueden mencionarse efectos penales (impunidad del hecho) y civiles (exclusin de la responsabilidad civil salvo casos de
enriquecimiento ilcito).
Las causas de justificacin tienen como efecto:
En el mbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de ste y
En lo civil: excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa y el resarcimiento por razones de equidad (art.
907 C.C.).
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Diferencias con otras causas de exclusin de la pella

inimputabilidad e inculpabilidad. Son causales estrictamente personales e intransitivas, excluyendo la imputabilidad o la
culpabilidad slo del sujeto cubierto por ellas.
Ausencia de tipo, Si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es ilcito penal pero puede ser un ilcito civil; en cambio, si la
accin est justificada, no constituye ilcito ni penal ni civil ya que es conforme a derecho.'
15.1.7 Algunas reflexiones sobre las justificantes.

De lo dicho puede deducirse que:
Quien obra conforme a una norma jurdica acta legtimamente en virtud de la no contradiccin del orden jurdico;
Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud;
El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de que se trata;
El medio utilizado debe ser el nico posible para evitar la lesin
No pueden existir legitimidades contrapuestas.
El acto justificado no irroga responsabilidad penal ni civil.
La justificacin debe compartir la naturaleza del delito que excluye.
La creacin intencional de la situacin que da lugar a la permisin, excluye el efecto justificante.
La justificacin se limita a la accin necesaria para salvar el bien jurdico.
Los hechos imprudentes tambin pueden justificarse
El medio utilizado ,debe ser el nico posible para ,evitar la lesin, aunque fracase en su accin protectora
15.1.8 Los elementos de las causas de justificacin.

Actualmente se exige la concurrencia de:
Elementos objetivos (real situacin en la que el mal slo puede ser evitado por el sacrificio de un bien de
menor valor).
Elementos subjetivos (conocimiento del autor de esa situacin de necesidad).
Se sostiene mayoritariamente que deben concurrir en la justificante elementos objetivos (relacionados con el hecho concreto) y
subjetivos (que el autor conozca la situacin justificante).
Se ha discutido si la existencia de una 'causa de justificaci6n depende de elementos objetivos solamente, concurrencia de los
elementos objetivos y del conocimiento de ellos por parle del autor o, slo de la creencia del autor en la existencia de las circunstancias
objetivas de una causa de justificacin.
Actualmente es mayoritaria la postura que exige la concurrencia de elementos objetivos (real situacin episdica en la que el mal slo
puede ser evitado por el sacrificio de un bien de menor valor) con elementos subjetivos (conocimiento por parte del autor e esa
situacin de necesidad)
Este punto de vista que combina el aspecto objetivo con el subjetivo adems de captar que en un acto casual no se justifica el hecho, se
reconoce, para BACIGALUPO, un disvalor del resultado junto a un disvalor de accin .
Lo desvalorado es la conducta humana y el resultado jurdico (lesin o puesta en peligro) estar dado siempre que una conducta no
opere encuadrada en un tipo permisivo, y ste tiene, al igual que el tipo prohibitivo, un aspecto objetivo y otro subjetivo.
Adems, aceptar el punto de vista puramente subjetivo nos llevara a hacer depender el permiso solamente de la representacin que de
aqul tiene quien acta.
15.1.9 La justificacin legal y supra legal.

Analizar la procedencia del precepto permisivo nos conduce a tratar si su fuente es la ley o puede surgir de criterios ajenos a ella, sean
contenidos sociolgicos, pre jurdico o meta jurdicos.
La justificacin supra legal, propugnada por los normativistas que trataron de establecer el concepto material de la antijuridicidad, tuvo
su razn de ser en el exiguo catlogo de justificantes del Cdigo Penal alemn de 1871 que slo reconoca la legtima defensa y el estado
de necesidad.
Nuestro derecho no necesita recurrir a ella, ya que contiene un repertorio los suficientemente amplios que permite establecer la fuente
de la justificacin en la ley. Sea especficamente en la parte general del Cdigo Penal, en su parle especial, o 'en la conexin del inc,.4,
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del art 34 con otras ramas jurdicas y, como si esto fuera poco, su inc, 3 provee al intrprete de una justificante genrica que cubrira,
dentro del ordenamiento legal, otras situaciones que no se adecuen exactamente a las descriptas.
El mencionado alcance del inc. 4 del art, 34 c.P. integrado al sistema, al establecer el lmite entre lo conforme y lo contrario a derecho,
se origina en principio de libertad contenido en el art, 19 de la Constitucin Nacional " ... Ningn habitante de la Nacin ser obligado' a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe", '
Para SOLER" ... es forzoso reconocer que obra jure el sujeto que en una determinada situacin de apremio, es decir, ante un estado de
necesidad toma la opcin que la ley misma tomara frente al mismo conflicto".
Y esa necesidad no la considera una fuente extrajurdica sino nsita en la naturaleza misma del derecho y derivada de ste.
naturaleza misma del derecho y derivada de ste"
A la no exigibilidad de otra conducta, MEZGER,FRANK y GOLDSCHMIDT la tratan como una causa general de exclusin de la
culpabilidad, pero MEZGUER le reconoce, tambin, el carcter de justificante (ya que 100 se le puede exigir al autor un comportamiento
diferente AL realizad. , La doctrina alemana, ante la ambigedad del Tribunal supremo de Alemania, que no se ha pronunciado sobre si
su resolucin se basa en la falta de antijuridicidad o de culpabilidad, lo ha interpretado como causa de justificacin.
Las normas de cultura y el fin reconocido por el estado, son para algunos autores, causas supra legales de justificacin, posicin no
compartida por FONTN BALESTRA que no las considera fuera del orden jurdico sino elementos de juicio para resolver casos
excepcionales de conflicto de bienes sin darles valor independiente.
En sntesis
La justificacin supralegal puede surgir de criterios ajenos a la ley, sean contenidos sociolgicos, prejurdicos o metajurdicos,
propugnada por los normativistas.
Nuestro derecho contiene la fuente de justificacin en la ley. El art. 34, inc. 4 del C.P., establece el lmite entre lo conforme y
lo contrario al derecho, se origina en el principio de libertad contenido en el art. 19 de la C.N.
CP ARTCULO 34.- No son punibles:
.
CN Artculo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn
slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe.
Sistemtica de las causas de justificacin
En la sistematizacin de las causas de justificacin de la doctrina ha seguido distintos caminos: algunos autores renuncian a todo
principio sistematizante, otros, adaptan una sistemtica monista y otros, una sistemtica dualista.
Entre las sistemticas monistas de las llamadas fuentes de justificacin- la justificacin proviene de una fuente (la ley, la necesidad)
y se trata de formular un concepto general de justificacin construidas sobre principios totalmente abstractos- que comprenda a todas
las causas. Se pueden mencionar la llamada teora del fin en la cual la realizacin de una accin tpica no es antijurdica si se
representa el medio justo para alcanzar el fin justo. Se le reprocha la generalidad de principio que termina constituyendo una regla sin
contenido. Otras se apoyan en el principio de la ponderacin de bienes, pero a sta se le critica que no resuelve la concurrencia del
consentimiento en el cual no se puede decirse que existe un conflicto de intereses.
En las dualista o pluralistas, la exclusin del injusto se debe a una diversidad de pensamiento jurdicos, basndose, especialmente, en la
idea del inters preponderantemente, considerando el nico elemento sobre el cual se debe apoyar la justificacin, llevando un hecho
tpico a uno justificado. Afirman que las justificantes se determinan automticamente a travs de cada una de las fuentes unitarias
propuestas por los criterios anteriores, sin que las unas absorban a las otras.
Para CREUS, el recordar que la antijuridicidad es un juicio de valor que se formula sobre la accin, termina con este debate que revivi
slo inters acadmico y no tuvo objeto prctico.
Lo antijurdico es lo jurdicamente prohibido y lo que el derecho prohbe es siempre el ataque a los bienes jurdicos; en principio, pues,
antijurdica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una conducta antijurdica cuando ella no realiza lo
prohibido sea porque no constituye un ataque al bien jurdico, sea porque el ataque que constituye est permitido.
En sntesis:
- En la doctrina se han seguido diferentes caminos:
Los que adoptan una sistemtica monista, dicen que la justificacin proviene de una nica fuente, la ley, y trata de formular
un concepto general de justificacin que comprenda a todas las causas.
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Los que adoptan una sistemtica dualista o pluralista, dicen que la exclusin del injusto se debe a una diversidad de
pensamientos jurdicos, basndose en la idea del inters preponderante, llevando un hecho tpico a uno justificado. Lo
antijurdico es lo jurdicamente prohibido y lo que el derecho prohbe es siempre el ataque a los bienes jurdicos;
antijurdica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una conducta antijurdica cuando ella no realiza
lo prohibido sea porque no constituye un ataque al bien jurdico, sea porque el ataque que constituye est permitido
Causas de justificacin por el riesgo permitido
Si bien suelen mencionarse como actividades que ponen en riesgo permitido los bienes jurdicos. El trfico areo, la fabricacin de
explosivos, la explotacin de canteras, etc.. se puede concluir que la generalidad de conductas desenvueltas por los hombres, ocasionan
un riego, sea creando o aumentado el peligro de vivir en sociedad. Esta teora naci en el mbito de la culpabilidad; sin embargo, como
causa de exclusin el delito ha sido considerada para descartar alguno de los diferentes elementos que lo componen. Ha sido discutido
el contenido y la ubicacin dogmtica de esta categora llamada: del riego permitido. En algunos casos excluye el tipo delictivo y con ello
la imputacin al tipo objetivo; ya que acciones con riesgo como el trfico automotor o la instalacin de industrias, si cumplen con los
dispositivos legales, estas autorizadas de una forma general., En otros, hay causas de justificacin en las que se autoriza la concrecin de
un tipo penal corriendo un riesgo. Bajo este ttulo de causas de justificacin derivadas del riego permitido, se agrupan el
consentimiento presunto y la salvaguarda de inters legtimos, tambin se reconocen los caos de actuacin oficial, cuando el
funcionario tuvo por acreditadas las condiciones objetivas de la intervencin, pero stas, en realidad, faltaron. Respecto del
consentimiento presunto, pueden afectarse bienes jurdicos de otro en la creencia presunta de su conocimiento, aunque ello no siempre
sea la voluntad del que sufre el menoscabo. Y para salvaguardia de interese legtimos, como en la diferencia, pr ejemplo, se pueden
difundir hechos deshonroso pese a que no est excluida la posibilidad de que sean ciertos. Pero tambin existen elementos de riesgo en
otras causas de justificacin. Para JESCHECK, el riesgo permitido no es ninguna causa de justificacin autnoma, sino que se trata de un
principio estructural comn para diversas causas de justificacin. En estos casos el auto consigue un permiso para la actuacin.
Si bien en la esfera penal como en la civil, estos casis se traducen en una falta de responsabilidad, en el mbito civil puede surgir una
responsabilidad reparatoria de carcter objetivo, la teora del riesgo obliga a reparar a pesar de que la actividad peligros fuere realizada
dentro de sus lmites.
En sntesis:
Bajo el ttulo de causas de justificacin derivadas del riesgo permitido:
El consentimiento presunto, pueden afectarse bienes jurdicos de otro en la creencia presunta de su consentimiento;
La salvaguarda de intereses legtimos, se pueden difundir hechos deshonrosos pese a que no est excluida la posibilidad
de que sean ciertos
Causas de justificacin en particular.
Las ms frecuentes en la prctica:
legtima defensa.
Estado de necesidad por colisin de intereses.
Estado de necesidad por colisin de deberes.
El consentimiento.
Ejercicio de un derecho, autoridad o cargo
3.15.2.1 Legitima defensa.

Fundamento.
Tiene su fundamento en la mxima: el derecho no necesita ceder ante lo ilcito.
Esta causa de justificacin implica la accin y efecto de defender o defenderse, como consecuencia de una agresin ilegitima previa.
Concepto: Es la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada. Es la ms antigua causa de impunidad
conocida.
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15.2.2 Bienes defendibles.

Todos los bienes jurdicos que son objeto de derechos subjetivos, pueden
ser defendidos cuando son ilegtimamente atacados, y la repulsa violenta
Legtima Defensa aparece necesaria y proporcionada, y todo el bien jurdico puede ser
legtimamente defendido, si esa defensa se ejerce con moderacin que
haga razonable el medio empleado, con relacin al ataque y a la calidad
del bien defendido.
Propia Cualquier bien jurdico puede ser defendido incluso con la muerte del
agresor si no hay otro medio para salvarlo. La defensa de los bienes del
Estado est excluida de la defensa necesaria prevista por los cdigos
penales, salvo que se trate de bienes individuales.
En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad de legtima defensa
en los casos en que sta conducira a la lesin de bienes del agresor de
mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de extrema
De un desproporcin, y cuando el ataque procede de sujetos a quienes no puede
tercero atribuirse personalmente el hecho por ser inimputables. En estos casos
debera el agredido limitarse a rehuir la agresin.
IMPUTABILIDAD Legtima defensa PROPIA E IMPROPIA

ARTCULO 34.- No son punibles (PROPIA) 6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura d e los cercados,
paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
(IMPROPIA) 7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) de l inciso anterior y
caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defen sor.
15.2.3 Clases de legtima defensa.

Clases:
Legtima defensa
a) De la propia persona o de sus derechos: Art. 34 inc. 6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
b)-De un tercero o de sus derechos: Art. 34 inc. 7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el
tercero defensor
c)-Defensa Propia (15.2.1.3.1): Existe legtima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un
medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresin. Ilegitima y sin que medie provocacin suficiente de su parte, le
ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor.
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3.15.2.1.3.1 Requisitos:
Art. 34 del Cdigo Penal:
IMPUTABILIDAD
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas
o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dae a s mismo o a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo
en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso;
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los
cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al
agresor.
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso
de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
No son punibles.... inc. 6.) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las siguientes
circunstancias: * Agresin ilegtima. *Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; *Falta de provocacin
suficiente por parte del que se defiende.
a) Agresin ilegtima:
La agresin: Es un ataque contra la persona o cosas que puede consistir en hechos, palabras o advertencias de repetir un dao ya
comenzado La amenaza procede de un ser humano. La consumacin de la lesin impedira la defensa. Slo la agresin antijurdica de
una persona a los bienes de otra, posibilitan la legtima defensa, la cual est excluida cuando la agresin se mantiene dentro del riesgo
permitido. Excepcin, cuando el ataque est justificado, equivale a una agresin sin derecho que el agredido no est obligado a
soportar, llevndolo a una defensa necesaria
Debe partir de un ser humano.
No es necesario que el agresor embista o que la accin sea violenta por lo tanto, puede ser activa o incluso omisiva.
Puede ser intencional o negligente y provenir de un inimputable o un inculpable, pues tiene naturaleza objetiva.
La agresin debe ser ilegtima, es decir que el agredido no debe estar obligado a soportarla.
Solo la agresin antijurdica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legitima defensa, la cual est excluida cuando la agresin
se mantuvo dentro del riesgo permitido.
La calificacin de ilegitima dada a la agresin convierte en legtima la reaccin del agredido.
La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto para la persona o sus derechos, y la ley autoriza siempre
que se racional
El medio defensivo: la ley establece un criterio amplio, debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la contextura fsica, y dems
caractersticas de las que se pueda inferir la racionalidad de la conducta defensiva. Faltara la necesidad de la defensa concreta, cuando
el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo.
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El aspecto subjetivo: se debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de una agresin ilegtima. Debe existir ese
conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan la accin y la intencin de defenderse.
b). Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:
El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada no slo al concreto instrumento utilizado.
Es fundamental la proporcin y su racionalidad, caso contrario la defensa se vuelve irracional.
Faltar la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo, aunque no deba decidirse la
cuestin con la simple comparacin de los medios de ataque y los de defensa. La huida para alejarse del peligro como medio menos
gravoso no es exigida por el derecho.
El medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la agresin, por lo tanto debe ser oportuno, es decir, que se emplea para
repeler una agresin inminente o actual.
Defensa
que se anticipa: es agresin.
tarda: es venganza.
El aspecto subjetivo lo encontramos en la palabra para ser debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de una agresin
ilegtima. Deben conocerse las circunstancias objetivas que fundamentan la accin y la intencin de defenderse.
c. Falta de provocacin suficiente.

Consiste en que el agredido no cause conscientemente la agresin. Segn la opinin dominante, este requisito no tiene carcter
fundamental.
Los autores sostienen que la provocacin dolosa lleva a la responsabilidad plena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad
minorada Legtima defensa privilegiada
La ley prev casos en los cuales por razones de tiempo y lugar existe una agresin ilegtima. Constituye una presuncin iuris tantum ya
que si el escalamiento, fractura o la resistencia no presentaron la situacin de peligro personal para el morador no concurre la
justificante. El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto habitado en hogares en horas nocturnas. Constituye
una agresin ilegtima aunque no se haya concretado en un acometimiento.
Encontrar a un extrao en su hogar, requiere sorprender a un sujeto en la propia casa, puede ser de da o de noche, pero la
prerrogativa existe siempre que haya resistencia por parte del intruso.
Legitima defensa privilegiada.
Art. 34, inc. 6 ltima parte, del Cdigo Penal.
La ley prev en este artculo del ordenamiento citado, casos en los cuales por razones de tiempo o lugar existe una agresin ilegtima y la
reaccin de quien se defiende es considerada necesaria y racional, cualquiera sea el dao ocasionado al agresor.
Legtima defensa de terceros (15.2.1.3.2).
Esta clase de legtima defensa esta prevista en el Art. 34 inc. 7 del Cdigo Penal, que establece que, concurre esta causas de justificacin
cuando, la persona o derechos de otro, sean parientes o extraos, es objeto de una agresin ilegitima y el autor emplea un medio
racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficientemente la agresin o, en caso
contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor.
Es una justificacin para intervenir en defensa de otra persona o de sus derechos, aunque sta haya provocado suficientemente.
Importa que el tercero quiera ser defendido. Si no hay datos para suponer una voluntad contraria, se supone que el agredido quiere ser
defendido dentro de los lmites de lo necesario.
En sntesis: Hay legtima defensa de la persona o de derechos de otro, si ste es objeto de una agresin ilegtima y el autor
emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficiente la
agresin, o que no haya participado en ella el tercero defensor.
JAKOBS considera el auxilio necesario relacionado a la defensa de terceros en los casos en que est excluida la justificacin
contra la voluntad del agredido. Ej.: cuando el agredido no quiere la muerte del agresor en un simple ataque a bienes
patrimoniales, cuando quiere realizar la defensa de propia mano, etc. Es una justificacin para el actuar de una persona que
interviene en defensa de otra, aunque esta haya provocado suficientemente, la exigencia es que el defensor no haya intervenido
en ella ni como coautor, cmplice o instigador. Si no hay datos para suponer una voluntad contraria se supone que el agredido
quiere ser defendido dentro de los lmites de lo necesario.
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Legtima defensa putativa

sta existe cuando el sujeto cree errneamente que concurren los presupuestos de la legtima defensa. Cuando el error versa, en
modo inculpable de la falsa apreciacin de una agresin injusta tambin excluira la punibilidad pero por una causa de
inculpabilidad.
Defensa putativa, el error recae sobre todos los elementos de la defensa;
Exceso putativo en la legtima defensa, el error recae sobre la necesidad de la defensa. Al ser un error se lo trata
al estudiar la responsabilidad.
15.2.2 Estado de Necesidad. 15.2.2.1 Fundamentos.
Estado de necesidad justificante

El estado de necesidad es un estado o situacin de peligro actual
para intereses legtimos que slo puede ser conjurado mediante
Situacin de peligro actual para la lesin de los intereses legtimos de otra persona. Esta causas
intereses legtimos que slo puede ser de justificacin ampara a quien lesiona bienes jurdicos ajenos
conjurado mediante la lesin de los para salvar un bien propio o ajeno que se encuentra amenazado.
intereses de otra persona. Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.
CONCEPTO Para JESCKECK, es un estado de peligro actual para intereses
Esta causa de justificacin ampara a legtimos que slo puede ser conjurado mediante la lesin de
quien lesiona bienes jurdico ajenos los intereses legtimos de otro.
para salvar un bien propio o ajeno que Segn SOLER, el estado de necesidad es una situacin de
se encuentra amenazado peligro para un bien jurdico, que slo puede salvarse
mediante la violacin de otro bien jurdico. Este bien debe ser
de mayor valor que el sacrificado.
Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado
Clases de estado de necesidad:

Estado de Necesidad:
GOLDSCHMIDT, desarrolla una idea diferenciada
Clases de Estado de Necesidad
admitida hoy con base a la contraposicin existente entre:
a. Estado de necesidad justificante, cuando se afecta
un inters objetivamente menor al que se salva;
Cuando se afecta un inters
b. Estado de necesidad exculpante, si el valor relativo
Justificante objetivamente menor al que se
de los bienes es igual o, el que se afecta es de mayor
salva
valor, ser disculpada si no le es exigible al agente
que soporte esa lesin. Este estado de necesidad
nace de la idea de la anormal motivacin subjetiva
Cuando el valor relativo de los del agente, cuando el autor se encuentra en un
bienes es igual, o cuando el bien peligro para un bien personalsimo suyo o de un
Exculpante que se afecta es de mayor valor allegado, con prescindencia de la ponderacin
cuantitativa de los bienes en conflicto.
Conducta NO justificada, sino
Teora de la equidad, el autor en caso de coaccin
desculpada
irresistible no puede ser determinado legalmente a
actuar conforme al derecho.
El hecho realizado en estado de necesidad no deba ser castigado por razones de equidad;
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Teora de la exencin, el ordenamiento jurdico retira en cierto modo sus mandatos y prohibiciones y deja la decisin a la
conciencia de cada uno.
Teora de la colisin, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurdicos.
ZAFFARONI, a partir de nuestro C.P. fija su posicin:
La fuerza fsica irresistible slo puede ser vis absoluta (art.34, inc.2 del C.P.); ARTICULO 34.- No son punibles:
el tercero defensor.
a) No se limita a la amenaza humana, all puede haber vis compulsiva, coaccin, estado de necesidad exculpante
(art.34, inc.2 2 parte, del C.P.);
b) No observa ningn obstculo para que la coaccin constituya un supuesto de necesidad justificante cuando el mal
amenazado sea ingerir al causado;
d) Rechaza la inculpabilidad supralegal, dado que la necesidad exculpante est reconocida en el inc. 2 del art. 34 del
C.P.
SOLER, ante el ejemplo clsico del conflicto entre dos vidas, subjetiviza la solucin considerando que este es el punto que
permitir resolver si nos hallamos o no ante una justificante, adoptando el criterio del hombre medio (ni hroe ni
perseguido); establece que la vida propia es un bien mayor que la ajena y slo desde el enfoque de terceros ellas pueden
ser iguales.
15.2.2.2 Requisitos:
Estado de necesidad exculpante
El C.P. en su art. 34 inc.3 dispone: No son punibles: El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.
CP ARTICULO 34.- No son punibles:3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
De all surgen los requisitos:
a) Inminencia del mal para el que obra o para un tercero;
b) Imposibilidad de evitar el mal por otros medios;
c) Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar;
d) Que el autor sea extrao al mal mayor inminente;
e) Que el autor no est obligado a soportarlo.
Sujeto activo: el que se encuentra en esa situacin de necesidad;
Mal: es el dao o lesin a un inters individual o social de otro, es el hecho descrito en la figura delictiva. Se requiere que sea actual,
prximo a suceder El mal que evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes, debe partirse de las escalas
penales de la Parte Especial del Cdigo Penal.
El mal debe ser inminente, es decir actual, que est prximo a suceder.
La valoracin de los bienes debe provenir del derecho y no de criterios individuales. Debe existir la imposibilidad de evitar el mal por
otros medios. El sujeto debe haber tenido la posibilidad de elegir entre dos o ms medios para alejar el peligro y su decisin debe recaer
sobre el menos gravoso. El sujeto que obra necesitado debe haber sido extrao a la amenaza de dao, no lo debe haber provocado. El
que obra no debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurdicamente (ej.:
policas, bomberos, etc.), o nacer de un contrato (ej.: baeros, tripulantes de barcos o aviones, etc.).
15.2.2.3 El conflicto de bienes iguales.

Cuando de la ponderacin de los intereses en conflicto, se observa la igualdad del valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se
hace imposible determinar cul es el de mayor valor.
ROXIN: cuando est en juego el bien jurdico de la vida humana, son inadmisibles las cuantificaciones. Ante el derecho toda vida
humana tiene el mismo rango; y no existe un diferente valor vida.
Tampoco considera admisible la ponderacin de acuerdo al nmero de vidas. Analiza los supuestos de la comunidad en peligro, como el
caso de los montaeros que unimos por una cuerda, para no precipitarse tambin o el caso de la eutanasia: en la poca de Hitler hubo
mdicos que operaron para que se matara a algunos enfermos mentales de sus clnicas, caso contrario ellos hibieran sido reemplazados
por cmplices del rgimen que haban matado a todos los pacientes.
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El Art. 34. del Cdigo Penal, que reza No son punibles..., establece en su inc. 3: El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a
que ha sido extrao.
3.15.2.3 El cumplimiento de un deber y la colisin de deberes.

Esta causas de justificacin, es un caso particular del estado de necesidad.
La colisin de deberes justificante se da cuando alguien slo puede
El cumplimiento de un deber y la colisin de cumplir un deber jurdico de su incumbencia a costa de otro que le
deberes corresponde igualmente, siendo as que la vulneracin del deber que
infringe constituye una accin y omisin conminada con pena.
Es decir, el estado de necesidad por colisin de deberes, puede darse
La colisin de deberes se presenta cuando un cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a la
sujeto al cumplir un deber jurdico, vez, que le imponen la obligacin de realizar comportamientos que son
inexorablemente viola otro de igual jerarqua excluyentes.
Ejemplo: como testigo en un proceso el Dr. Juan tiene la obligacin de
De este modo, cualquiera sea la conducta que declarar lo que sabe, mientras que como mdico, tiene tambin la
se desarrolle, inexorablemente se cumplir con obligacin de guardar secreto. Mientras que en el estado de necesidad
son una deber jurdico y se violar otro, atento por colisin de intereses, la justificacin depende de que entre los
a que una sola conducta produce ambos intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del
resultados
inters que se salva, en el estado de necesidad por colisin de deberes
habr justificacin cuando ante un conflicto de deberes de igual jerarqua
se cumpla con uno de ellos incumpliendo con el restante.
El fundamento reside en que el que cumple con uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos modos con el derecho, y cumplir
con el derecho no puede ser antijurdico.
Autorizaciones especiales.
Nuestro Cdigo Penal, en su Art. 34 inc. 4, hace referencia a: El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo;
El ejercicio de una profesin, oficio o cargo slo entran en consideracin en la medida en que tal ejercicio impone un deber o acuerda un
derecho especial.
El cumplimiento de un deber entrar en consideracin como causas de justificacin slo cuando colisione con otro deber. Esta colisin
de deberes no se diferencia del estado de necesidad por colisin de deberes, motivo por el cual debe regirse por las reglas de ste.
JESCHECK distingue tres grupos:
1. Cuando un deber de accin puede entrar en colisin con un deber de omisin. Ejemplo: el mdico que rompe
el secreto profesional (deber de omisin), para prevenir a otros del peligro de contagio (deber de accin);
2. Cuando existen dos deberes de accin de modo que solo se puede cumplir uno. Ejemplo: el mdico, en
relacin con dos heridos graves ingresados simultneamente en la clnica, solo puede conectar a uno de ellos a la
nica maquina existente y dejar que el otro muera;
3. Cuando varios deberes de omisin colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna posibilidad de actuar. Ejemplo:
un conductor que circula por la autopista en sentido opuesto al que corresponde al carril, el cual no puede
realizar ninguna maniobra, se permite dar vuelta con cuidado.
Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal est cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que
el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. No basta que una ley imponga el deber
para que el hecho quede justificado sino que debe tener fuerza revocatoria respecto de la que castiga el acto.
El conflicto existe entre dos obligaciones legales:
1. Una ley prohibitiva general (tipo delictivo);
2. Una ley imperativa especial de igual o superior jerarqua constitucional (art. 31 C.N.). Artculo 31.- Esta
Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella,
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no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
Casos de cumplimiento de un deber jurdico:

La obligacin del testigo de decir la verdad aunque desacredita a otro;
La obligacin de denunciar ciertas enfermedades a los que ejercen el arte de curar;
La obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la abstencin de prestar declaracin, etc.
15.2.4 El ejercicio legtimo de un derecho.

Otras causas de justificacin
Bsicamente, consiste en realizar las acciones que se
encuentran autorizadas por el ordenamiento legal
Ello surge del principio general de no contradiccin del El ejercicio legtimo de un derecho: debe tratarse de un ejercicio
derecho. Nuestra Constitucin Nacional en su art. 19 regular
Ningn habitante de la Nacin, ser obligado a hacer lo que El ejercicio legtimo de una autoridad: Funciona en el mbito
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. familiar
Otro ejemplo: profesar libremente su culto, no declarar El ejercicio legtimo de un cargo: implica el ejercicio de un poder de
contra s mismo y los derivados de los tratados incorporados decisin proveniente de un cargo pblico
en la reforma constitucional de 1994. La obediencia debida: slo la jerarqua administrativa genera un
El que un hecho considerado lcito por otra rama del deber de obedecer
derecho no pueda castigarse en principio, por el derecho
penal, "es por algo ms que la unidad del ordenamiento La orden que se imparte al inferior puede ser
jurdico: es por la funcin de ultima ratio del derecho penal
dentro del conjunto unitario del ordenamiento jurdico".
Pero puede suceder que lo lcito llegue a constituirse en Materialmente legtima Formalmente legtima o
delito por el legislador, al querer castigas conductas o ilegtima ilegtima
permitidas por otras normas.
MIR PuIG, considera que debe resolverse por la norma no penal en favor del deber o derecho y, cuando se desee "derogar algn
deber o derecho previamente establecido por otra norma, habr que manifestarlo expresamente entre las disposiciones
derogatorias". . .
En esta justificante "se acta en el mbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurdico"
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
De la legitimidad del ejercicio, resulta una doble limitacin: de contenido y de forma. Superando esos lmites nos encontramos en un:
Exceso: por razn del contenido, cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de realizar actos que van ms all
de lo autorizado de acuerdo al caso concreto;
Abuso del derecho: en razn del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del autorizado por el derecho o cuando se usan
medios distintos a las autorizados por la ley.
Existen las defensas mecnicas como ejercicio legtimo de un derecho, consisten en la colocacin de dispositivos mecnicos o elctricos
(ej.: alambres electrificados).
Esta conducta no puede incluirse dentro de la justificante ya que llegara a una defensa mayor en ausencia del titular que encontrndose
ste presente, constituyendo un abuso.
Si las defensas cumplen los requisitos de ser notorias e inertes (ej.: trozos de vidrios, alambre de pas, etc.). Ha sido considerado como
ejercicio de un derecho por la jurisprudencia: los poderes de correccin paterna y las lesiones o muerte en materia de deportes y en
tratamiento mdico - quirrgico. Como regla general, este justificante solo alcanza al acto formalmente punible cuya ejecucin va
nsita en ese ejercicio. Esta justificacin no es incompatible con la punibilidad de otros hechos resultantes del acto de ejercicio del
derecho.
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15.2.5 El ejercicio legtimo de una autoridad.

Es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposicin legal. Se desenvuelve en el mbito privado de las
relaciones familiares, implicando la facultad de educacin y correccin de ambos padres, tutores o curadores, respecto de sus hijos
menores no emancipados. El educar e instituir a los hijos, va ms all que el mnimo que sera exigible por la ley, siempre dentro
de los lmites: la moderacin (objetivos) y el animus corrigendi (subjetivo). Los maestros o profesores no poseen una facultad
correctiva, pero dentro del derecho disciplinario propio de su institucin podrn restringir en cierta medida la libertad del alumno
15.2.6 El ejercicio legtimo de un cargo.

Se encuentra implcito en el poder de decisin que conlleva el cargo que el sujeto en cuestin detenta.
El C.P. no distingue su naturaleza, por lo que se habla de cualquier tipo de cargo con tal que la actuacin se encuentre dentro del marco
de su competencia.
Es opinin dominante que el cargo cuyo ejercicio legtimo es justificante, debe ser pblico.
Es legtimo cuando el agente obra dentro y segn las formalidades prescriptas por la ley, y se realiza conforme al deber. Los magistrados,
los funcionarios, los policas, ejercen un cargo y los hechos tpicos que realizan resultan justificados por el ejercicio legtimo de aqul
15.2.7 Obediencia debida.

Se resume en el cumplimiento de una orden que se da en el marco de las relaciones de sujecin pblica (carcter discutido), siempre
dentro del marco legal o de derecho.
El C.P. en su art. 34 inc.5 dispone: No son punibles:El que obrare en virtud de obediencia de vida. Es el cumplimiento de una orden
dada de acuerdo al derecho, dentro de una relacin de sujecin pblica. Consiste en la funcin de posibilitar que, el superior jerrquico
pueda delegar en su inferior la ejecucin de rdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido
de la orden cuya ejecucin ha puesto a su cargo. Su tratamiento difiere si se trata de una orden legtima o de una ilegtima por ser de
carcter delictuoso. Los requisitos son:
Su tratamiento difiere si se trata de una orden legtima o de una ilegtima por ser de carcter delictuoso. Los requisitos son:
a) Debe existir una relacin jerrquica de naturaleza pblica;
b) La obediencia debe provenir de una orden formalmente legtima;
c) Esa orden debe ser substancialmente ilegtima;
d) El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente ilegtima;
e) No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido. Esa legitimidad exige que el orden satisfaga las siguientes
condiciones:
Que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculacin jurdica de naturaleza pblica que autorice al primero a
expedirla;
Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata. Si el subordinado ejecuta una orden que
es substancialmente ilegal pero formalmente legal, y no tiene derecho de examinar su contenido intrnseco, solamente el
mandante ser sujeto de la imputacin. La doctrina alemana propone una distincin entre competencia: concreta, el derecho no
le concede a nadie la competencia para dictar una orden antijurdica, y abstracta, es suficiente que el acto ordenado pertenezca a
los que comnmente puede dictar el superiora) Debe existir una relacin jerrquica de naturaleza pblica;
Naturaleza jurdica
Se han formulado diversas posturas, mencionndolas brevemente tenemos:
a) Si la orden es legtima, se considera una especie de justificacin, por ejercicio legtimo del cargo. Si es de cometer un hecho
delictuoso, no obligado, no se justifica el hecho, pero se puede excluir la culpabilidad por error;
b) Si la orden es ilegtima y el subordinado no tiene la facultad de inspeccin, justifica su hecho por cumplimiento de la ley. Si
tiene derecho de examinarla, y cree que es legtima, es inculpable por error;
c) Si lo ordenado es legtimo se considera una causa de justificacin, sea cumplimiento de un deber o legtimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo y, si es ilegtima en s misma, es un error invencible del subordinado excluyendo la culpabilidad;
d) Cuando el subordinado debe cumplir la orden sin examen, y la accin se desplaza hacia el superior que imparti la orden;
e) Si la obediencia es debida, quien cumple la orden, cumple con un deber derivado de su cargo. El superior jerrquico es un autor
medito de la lesin que produce la orden.
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Los efectos:
Si se considera una causa de justificacin, no hay delito ni para el superior que ordena ni para el subordinado que
ejecuta;
Si se excluye la culpabilidad, el anlisis de la responsabilidad debe realizarse a cada sujeto de la relacin en particular.
15.2.8 El Consentimiento.
El consentimiento del ofendido - Los tipos penales redactan conductas que se llevan a cabo contra la voluntad de quien las padece,
pero, si ste admite los efectos que sobre sus derechos se producen, no se configurara el tipo.
Si no hay inters por parte del sujeto pasivo, no hay conflicto de intereses, motivo principal de las causas de justificacin. Se dice que
aparece como causa de exclusin de la tipicidad, all donde su presencia enerva o hace irrelevante la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico, y como causa de justificacin all, donde subsistiendo dicha lesin, recae, sin embargo, sobre un bien del que el titular
puede disponer y dispone efectivamente a favor del autor.
El consentimiento de la vctima se presenta cuando, el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que de otra manera
constituiran delitos. La doctrina alemana distingue dos grupos:
Si desaparece toda lesividad de la conducta, acuerdo, se excluye la tipicidad;
Si la lesividad no desaparece, consentimiento, se discute si se excluye al tipo o si se trata de una causa de justificacin.
Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, teniendo la capacidad natural de discernimiento, sin vicios de la
voluntad (engao, error, amenaza, violencia); pudiendo ser expreso o presunto. Y que ste sea anterior o coincida con el tiempo de la
accin.
El consentimiento debe ser reconocible externamente, el autor debe haber actuado con conocimiento del consentimiento y apoyado en
ste. El consentimiento presunto, si la accin del facultativo fuere precisa para salvar el bien, consideramos que concurre un estado
de necesidad. Se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente, hubiere consentido. Ej.: un mdico debe practicar una
operacin a un paciente que se encuentra inconsciente, no pudiendo ste consentirlo. El consentimiento slo tiene relevancia all,
donde la lesin recae sobre un bien jurdico sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposicin.
Ejemplo: nadie tiene derecho a disponer de su propia vida.
Motivo por el cual, cuando se trata de bienes disponibles, como ser la propiedad, la realizacin del tipo requerir siempre una lesin de
la autodeterminacin del sujeto pasivo o de su mbito de dominio autnomo.
En consecuencia, donde el consentimiento ser relevante excluir en todos los casos la tipicidad por eliminacin de la imputacin
objetiva.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situacin.
El consentimiento debe ser anterior a la accin.
El consentimiento no debe provenir de un error, ni haber sido obtenido mediante engao o amenaza.
Parte de la doctrina acepta la figura del consentimiento presunto naturalmente deben concurrir todas las condiciones del
consentimiento que sean trasladables a la situacin, no obstante, el autor debe haber obrado en inters del sujeto pasivo.
Ejemplo: el mdico que practica una intervencin quirrgica indicada a un paciente en estado de inconciencia provocado por un
accidente.
15.2.9 El tratamiento mdico quirrgico.

15.2.10 La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas.
En el tratamiento mdico quirrgico, el fin debe ser el mejoramiento de la salud del que consiente o de un tercero sea que este
propsito se logre o no. En los casos de intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del mdico
excluir el dolo directo, pero en las intervenciones de alto riesgo, no siempre podr descartarse el dolo eventual o la culpa. Si las
intervenciones no son necesarias, como las intervenciones estticas, es indispensable el consentimiento del afectado y justifican el
hecho aunque sus resultados no sean los pretendidos.
La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas, pueden ser impunes si se realizan en la prctica de un deporte autorizado,
dentro de los reglamentos respectivos, con el consentimiento del interesado y en oportunidad de la justa deportiva. Los resultados
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lesivos a consecuencia de deportes autorizados que llevan en s mismos un riesgo considerable como: boxeo, rugby, automovilismo;
quitan el carcter delictuoso del hecho.
En caso de muerte o lesiones ocasionadas durante estos encuentros en violacin de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no
surge nicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados de la
vigilancia.
El delito deportivo es un grupo de infracciones especficas que tutelan el deporte mismo como: Ley 20.655/74 de Fomento y
desarrollo del deporte, considera delito al soborno, al suministro de estupefacientes o estimulantes, etc. que intervengan en pruebas
deportivas; Ley 24.192/93 de Violencia en espectculos deportivos; Ley 24.819/97 sobre antidoping.
15.3 Otras causas de justificacin.
Entre otras, en el aborto profesional impune, se admite como causa de justificacin la necesidad y la eugenesia.
El aborto profesional impune admite como causas: la necesidad, la eugenesia y el sentimiento de afecto de la mujer. Nuestro C.P.
contiene los requisitos tpicos para justificar la conducta en el art. 86, prr. 2, inc. 1 y 2.
ARTICULO 86. - Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la
condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de
su representante legal deber ser requerido para el aborto .
Delitos contra el honor, encontramos el art.111, en el cual el acusado de injurias slo podr probar la verdad de la imputacin en los
casos siguientes: inc.1, si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual.
ARTICULO 111. - El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningn modo estn vinculadas con asuntos de inters pblico, no
podr probar la verdad de la imputacin salvo en los casos siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.
2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputacin dirigida contra l.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedar exento de pena.
Sobre el inters acusador protegido por el art.110.
ARTICULO 110. - El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona fsica determinada ser reprimido con multa de pesos mil
quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningn caso configurarn delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de inters pblico
o las que no sean asertivas. Tampoco configurarn delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relacin con un asunto de
inters pblico
La intimidad del domicilio, cede ante la situacin del que penetra en un domicilio ajeno para evitar un mal grave a s mismo, a los
moradores o a un tercero, ni al que lo hiciera para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia (art.152 del C.P.).
Violacin de domicilio ARTICULO 152. - Las disposiciones de los artculos anteriores no se aplicarn al que entrare en los sitios expresados, para evitar
un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia .
15.4 El exceso en las causas de justificacin.

15.5 Las causas de justificacin en el delito imprudente.
Al realizar una conducta justificada, puede suceder que el autor traspase los lmites permitidos por la ley y la necesidad (art.35 C.P.).
ARTCULO 35.- El que hubiere excedido los lmites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el
delito por culpa o imprudencia.
El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reaccin, impidiendo la injusticia de una accin desmedida por parte del
afectado. Subjetivamente el exceso tiene un contenido culposo. Simultneamente la doctrina considera que posee igualmente un
contenido doloso.
Debe diferenciarse: Exceso (como un delito culposo) y Abuso (como un delito doloso).
192
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El exceso presupone que el autor obre dentro de la

Excesos de las causas de justificacin justificante respectiva y su conducta vaya ms all de lo
permitido.
El autor no tendr pena por ausencia de culpabilidad,
cuando la culpa provenga del error esencial e inculpable
(caso de las eximentes putativas) o cuando la
Artculo 35
perturbacin del nimo se origine en la amenaza de sufrir
C.P. un mal grave inminente.
El exceso en el estado de necesidad resulta de la
produccin de un mal que no es el menor entre los
posibles, para evitar el mal mayor.
En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legtimo de un
derecho, autoridad o cargo, el exceso surge de haber
Su conducta El hecho debe sobrepasado los lmites fijados por la ley.
El autor debe
debe exceder lo estar previsto En la legtima defensa, nos encontramos en exceso
obrar dentro de
permitido por el en forma cuando persiste la accin de defensa a pesar de que el
una justificante
justificante culposa peligro ya ha pasado; cuando los medios no son
racionales respecto a la agresin o cuando ha mediado
provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Llamados estos dos ltimos excesos en los medios y exceso en la causa respectivamente.
ARTCULO 35.- El que hubiere excedido los lmites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la
pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
MODULO 3 Lectura 10
Unidad 16: Culpabilidad.
16.1. Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad. 16.1.1 Concepto.
Concepto1
[] imputabilidad es un estado bio-psicolgico -recalco la
Imputabilidad palabra estado que da una idea de cierta permanencia- que
supone determinada calidad o aptitud de dicha ndole en la
persona responsable: se es imputable cuando en virtud de un
Capacidad para ser penalmente responsable estado de equilibrio de la personalidad biopsquica se tiene la
aptitud de comprender la criminalidad de la accin y de dirigir
Madurez mental (a partir de 16 la propia conducta conforme a esa comprensin se es
Presupuestos aos) imputable en general, frente a cualquier especie de delito;
biolgicos Salud mental pero slo se es culpable en concepto, es decir, con referencia
Consciencia a un determinado delito y no a otro que puede cometerse,
incluso contemporneamente, en forma no culpable []
Segn el Dr. Fras Caballero la diferencia entre
Comprender la criminalidad del imputabilidad y culpabilidad se percibe con mayor claridad
Presupuestos
acto (conocimiento) al tratar las causas de no culpabilidad, por oposicin a las de
psicolgicos Dirigir sus acciones (voluntad inimputabilidad:
estas excluyen la responsabilidad por cualquier delito
cometido en estado de inimputabilidad; aqullas, como el
La ausencia de un presupuesto psicolgico debe ser error, slo por el delito concreto a que la inculpabilidad se
consecuencia de la falta de un presupuesto biolgico refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo
tiempo, otros delitos culpables.
Segn Nez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa capacidad presupone madurez, salud mental y
conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
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En la actualidad el vocablo culpabilidad admite dos acepciones:

Con el significado de una garanta individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro de un
conjunto de postulados que se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribucin de responsabilidad penal como para la
imposicin de la pena. El principio nulla poena sine culpa, que presupone que el hombre goza de libre albedro y de la conciencia
que le permiten elegir valorativamente, ha adquirido categora constitucional en el art.19 C.N.
CN Artculo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante
de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Esto introduce al delincuente en la categora de persona, cuya responsabilidad jurdica no descansa en la sola naturaleza lesiva
de su comportamiento (responsabilidad por el resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera
(responsabilidad por la culpabilidad). Las ms importantes consecuencias de este principio son:
La responsabilidad por el hecho propio, nunca por conductas de terceros;
La responsabilidad penal de acto;
La responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea imputable y tenga la posibilidad y la aptitud
de conocer que con su comportamiento contraria la norma.
En otra acepcin se referida a la culpabilidad como categora o elemento del delito, concebida como la actitud
anmica jurdicamente reprochable del autor respecto de la consumacin de un hecho penalmente tpico y antijurdico (concepcin
normativa), o bien como un puro juicio de reproche al autor (concepcin finalista).
Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad

Se habla de culpabilidad material, que en este sentido, culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivacin
normal del autor frente a las normas, determina social e histricamente lo exigible al hombre normal atendiendo a sus
circunstancias psquicas o situacionales.
La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad
Se ha considerado como fundamento de la atribucin de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que
ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedro individual.
Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo
Desde una concepcin preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de la pena, que existe ante los
sujetos normales. Es ms garantista ubicar el fundamento en una decisin mixta, en la que inciden consideraciones reventivas, de
intervencin mnima y garantsticas. Una sntesis entre estas consideraciones explicara la progresiva ampliacin de las ximentes en los
casos de inimputabilidad e inexigibilidad
16.1.2 Frmula del cdigo penal argentino

Nuestro cdigo adopta el mtodo mixto: biolgico-psicolgico (Art. 34 inc. 1 del CP).
Cdigo Penal Artculo 34 Argentina
No son punibles:
El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia
del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.
El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
El que obrare en virtud de obediencia debida;
El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
Agresin ilegtima;
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
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Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes
o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber
precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
16.1.2.1 Presupuestos biolgicos.

1) Madurez mental (16.1.2.1.1): es el desenvolmiento intelectual y volitivo suficiente para comprender la criminalidad del acto
ejecutado y dirigir las propias acciones3. Esta establecida en la Ley 22.278 (Art. 1ero). Establece distintas categoras:
Menor de diecisis aos, es considerado -sin admitir prueba en contrario- inimputable.
Menor de entre 16 y 18 aos: es considerado imputable con relacin a delitos de accin privada o reprimidos con pena
privativa de la libertad que no exceda de dos aos, con multa o con inhabilitacin.
Mayor de 18 aos: es considerado imputable.
Estos han de ser objeto de medidas educativas no penales, sino preventivas. El fundamento es doble: se basa en la suposicin de que
antes de cierta edad no concurre la imputabilidad. Se funda en la idea poltico criminal de que es ms adecuado un tratamiento
educativo especifico que el puro castigo. Segn la ley 22.803 art. 1, la madurez mental se alcanza a los diecisis aos de edad.
2) Salud mental (16.1.2.1.2): el autor goza de salud mental si no est afectado de una insuficiencia de sus facultades mentales o una
alteracin morbosa de las mismas, y comprende la criminalidad del acto y posibilidad de direccin de las acciones, es decir cuando no
se encuentra afectado por ninguno de los estados mencionados en los a, b y c del presupuesto biolgico. Esta falta de salud mental le
impide al sujeto comprender la criminalidad del acto y la posibilidad de dirigir sus acciones.
Supuestos:
Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como una deficiencia mental u oligofrenia que impide el desarrollo de
esas facultades (imbecilidad, debilidad mental, etc.). Nez la explica como la detencin, preferentemente intelectual, del
desarrollo psquico del individuo.
Alteracin morbosa de las facultades: se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las facultades ya
desarrolladas. Abarca todo tipo de perturbaciones patolgicas de la vida mental. Es preciso que la alteracin en s misma sea
patolgica. Lo ser cuando consista en una enfermedad, afeccin o dolencia mental que importe un deterioro mental
sumamente marcado y una desintegracin de la personalidad del sujeto. Puede tratarse de un trastorno mental transitorio.
Consideracin de las personalidades psicopticas El trastorno psicoptico viene clasificado como un patrn general de
desprecio y violacin de los derechos de los dems, que se presenta desde la edad de quince aos:
Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal; en lo que respecta al
comportamiento legal; Deshonestidad, mentir repetidamente;
Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro. Irresponsabilidad;
Irritabilidad y agresividad. Falta de remordimientos, indiferencia;
Despreocupacin imprudente por su seguridad o la de los dems. Para que se pueda establecer este diagnstico el sujeto debe
tener al menos dieciocho aos. Es susceptible de subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal de alteracin
morbosa de las facultades mentales y constituir un potencial causa de inimputabilidad, cuando al incidir sobre el efecto
psicolgico de inimputabilidad, impida comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones.
3) Conciencia (16.1.2.1.3): El C.P. contempla como eximente de responsabilidad penal al estado de inconciencia, que puede funcionar
como causa excluyente de la accin (requiere privacin total de la conciencia) o como causa de inimputabilidad (se requiere una intensa
perturbacin de ella). La conciencia, consiste en el claro o ntido conocimiento de los acontecimientos internos y externos de nuestra
vida psquica. La afectacin de la conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o fortuita, porque el
sujeto llega a ese estado sin intencin ni culpa.
Las hiptesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carcter transitorio, son: -
Patolgicas,
embriaguez patolgica (siempre que sea total e involuntaria);
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intoxicaron patolgica;
los estados crepusculares con base histrica,
epilptica o esquizofrnica. seala
Nez que la conciencia, como caracterstica de la capacidad delictiva, es la cualidad psicolgica que tiene el individuo de conocer y
valorar sus propios estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior. Segn este autor el estado de inconciencia constituye
una causa de inimputabilidad, si alcanza el efecto psicolgico a que se refiere el inciso 1 del Art. 34, y no se refiere a la exclusin de la
conciencia por enfermedad mental, sino a la producida por una causa fisiolgica (Ej. sueo, estado hipntico, estados afectivos
profundos, etc.). Seala que el estado de inconsciencia no debe ser imputable al autor que lo padece.
Si el autor lleg al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se analiza en los lmites de la actio libera in causa.
- Fisiolgicas,
intoxicacin total y no patolgica por ingestin de bebidas alcohlicas o drogas;
mandato pos-hipntico; estado de somnolencia, en que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados afectivos en
su grado ms profundo.
El estado de inconciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto activo, pues quien maliciosamente se autoincapacita para
lesionar a otro ser humano, podra argumentar, as las cosas, que no debe responder, pues en el
momento del hecho no era imputable.
16.1.2.2 Presupuestos psicolgicos.

1) Capacidad de comprensin de la criminalidad (16.1.2.2.1).
Segn Nez la imputabilidad no solo presupone que el autor del delito goza de salud mental y de conciencia, sino que adems requiere
que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones (presupuesto mixto biopsicolgico).
La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto slo concurre cuando el autor que sufre alteracin morbosa de sus facultades
mentales o estado de inconsciencia, an tiene posibilidad de contactar con la norma. Este contacto no ser causa suficiente para
motivar al autor en la norma (carece de eficiencia a tal efecto), debido justamente- a falta de normalidad en sus capacidades psquicas
que provocan una deficiente comprensin de la ilicitud del hecho.
2) Posibilidad de direccin de la conducta (16.1.2.2.2).
La presencia de las alteraciones morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia, provoca la imposibilidad del sujeto de
dirigir sus acciones. El autor en circunstancias normales podra haber sido motivado a los fines de no infringir la norma, pero cuando
concurren estos supuestos los procesos de motivacin impactan en l de forma anormal, distorsionando o deformando su voluntad.
INIMPUTABILIDAD:
Para que pueda decirse que el sujeto es inimputable (es decir, que carece de capacidad para ser penalmente responsable) se exige:
1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biolgico:
Insuficiencia de sus facultades mentales o
Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
Estado de inconciencia (que la conciencia est de alguna forma alterada, pero que no sea eliminada debido a que si esto ocurre no
puede decirse que hubo accin).
Pero ello no es suficiente, sino que adems se requiere que la ausencia del presupuesto biolgico incida sobre el presupuesto
psicolgico, de manera que, que le impida al sujeto, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones.
196
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16.2 El momento en que debe realizarse el anlisis de imputabilidad.
Teoras.
Positivismo jurdico Normativismo
INJUSTO CAUSAL INJUSTO
Culpabilidad: Culpabilidad:
Antijuridicidad
Reaccin Juicio de reproche
Psicolgica
Imputabilidad, dolo y
Forma en que culpa son elementos
el sujeto se de la culpabilidad,
relaciona con el cuya esencia radica
hecho en el juicio de
Especies: Dolo
reproche
y culpa
DELITO DELITO
FINALISMO FUNCIONALISMO MODERADO
Accin final y libre albedro son la fuente del poder actuar de otro
INJUSTO
modo
INJUSTO PERSONAL
Acci Tipo Antijuri Responsabilidad: incluyen
n dicidad criterios de necesidad de
Culpabilidad: juicio de pena
Antijuridici
reproche por no
dad Abordabilidad normativa.
haberse motivado en
la norma Posibilidad de conocer la
Dolo
antijuridicidad del hecho
Elementos: Normalidad de la
y
Imputabilidad Culpa
situacin en que se acta
Conocimiento de
antijuridicidad Necesidad preventiva de
Inexigibilidad de pena
otra conducta
DELITO DELITO
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Funcionalismo sistmico radical
INJUSTO
Culpabilidad
El sujeto se hace culpable

por ser desleal a la norma.
Fruto de su falta de
organizacin, defrauda las
expectativas sociales de
acuerdo al rol que la
sociedad le adscribe
DELITO
La frmula del Art. 34 inc. 1 hace referencia a que el momento de valoracin debe ser el del desarrollo del hecho (conducta tpica).
Remitimos al texto obligatorio (unidad 13, pgina 473 y cc).
En la actualidad desde elpunto de vista jurdico penal, el vocablo culpabilidad, admite dios acepciones:
Admite dos acepciones:
a) Con el significado de una garanta individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro de un conjunto de postulados
esenciales a todo estado de derecho, que operan como lmites de la potestad punitiva y que se traducen en condiciones necesarias
tanto para la atribucin de responsabilidad penal como para la imposicin de la pena. El principio nulla poena sine culpa, que
presupone que el hombre goza de libre albedro y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente, ha adquirido
categora constitucional en el art.19 C.N. Esto introduce al delincuente en la categora de persona, cuya responsabilidad jurdica no
descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el resultado), sino en su actitud espiritual al
portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). Las ms importantes consecuencias de este principio son:
La responsabilidad por el hecho propio , nunca por conductas de terceros;
La responsabilidad penal de acto ; -
Tanto la obligacin como la responsabilidad penal objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente. Con ello se est
refiriendo a un concepto antropolgico, psicolgico y filosfico de persona con autodeterminacin, es decir con capacidad para
internalizar el mandato o la prohibicin de la norma. A partir de 1994 el principio de culpabilidad asumi jerarqua constitucional, de
manera expresa, en virtud del artculo 75 inciso 22 CN que incorpora ciertos tratados sobre derechos humanos donde se reconoce la
dignidad de la persona, comprensivo de la capacidad de autodeterminacin del hombre para obrar conforme o contra la norma. (1
Declaracin Universal de Derechos Humanos y de los artculos 8 y 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica. A travs de la admisin de
culpabilidad como presupuesto de la pena, el derecho penal le reconoce al delincuente la categora de persona capaz de conducirse
racionalmente, cuya responsabilidad jurdica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el
resultado), sino en su actitud espiritual al portase de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). Las ms importantes
consecuencias del principio de culpabilidad son la responsabilidad siempre por el hecho propio, la responsabilidad penal por el acto
(no por una peligrosidad criminal derivada de una vida mal orientada, tomando como parmetros las calidades personales, el carcter,
las ideologas, el estado patrimonial, etc. de las personas) y la responsabilidad pena subjetiva, que exige que el sujeto sea imputable y
tenga la posibilidad y aptitud de conocer que con su comportamiento contrara la norma.
b) En otra acepcin se referida a la culpabilidad como categora o elemento del delito, concebida como la actitud anmica
jurdicamente reprochable del autor respecto de la consumacin de un hecho penalmente tpico y antijurdico (concepcin
normativa), o bien como un puro juicio de reproche al autor (concepcin finalista).
Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad
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Se habla de culpabilidad material, que en este sentido, culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivacin normal
del autor frente a las normas, determina social e histricamente lo exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psquicas
o situacionales. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad Se ha considerado como fundamento de la atribucin de la
culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como
el libre albedro individual.
Propuestas superadoras.
Preventivismo. Funcionalismo Desde una concepcin preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de
la pena, que existe ante los sujetos normales. Es ms garantista ubicar el fundamento en una decisin mixta, en la que inciden
consideraciones preventivas, de intervencin mnima y garantsticas. Una sntesis entre estas consideraciones explicara la progresiva
ampliacin de las eximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad.
CONSIDERACIN DE LA CATEGORA INTERMEDIA responsabilidad por el hecho MAURACH propuso desdoblar la base general de
valoracin del autor en dos grados:
a) Responsabilidad por el hecho, que formula un juicio de desvalor al sujeto, en cuanto miembro de la comunidad, y a la que se
reconducen las causas de exculpacin que operan cuando la conducta es perdonable a todos.
b) Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibicin.
ROXIN considera que la culpabilidad no puede legitimar una retribucin, no es suficiente para fundamentar la imposicin de
una pena, pues slo se castiga una culpabilidad cuando por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer
responsable al autor culpable. BACIGALUPO distingue dos subcategoras en el tema de la responsabilidad:
a) Responsabilidad por el hecho, que es la categora intermedia entre ilcito y culpabilidad, a la que se reconducen los supuestos
de estado de necesidad disculpante, miedo insuperable y exceso en una causa de justificacin para excluir la desaprobacin
jurdico-penal.
b) Culpabilidad, que es la categora a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad de motivacin) y el error de prohibicin.
Teoras.
Para precisar el momento de la comisin del delito, se han sugerido las siguientes soluciones:
Teora de la actividad (el momento es el de la accin u omisin);
Teora del resultado (el momento es el de la produccin del resultado);
Teora mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la accin hasta que se produzca el resultado);
Teora de la valoracin jurdica o diferenciadora (decidir conforme al sentido, fin y funcin de cada institucin). Parece ms
adecuado en funcin de su sentido y finalidad, fijar como tiempo de la accin, aquel momento que resulte ms justo en virtud
de la finalidad material del principio de culpabilidad segn los supuestos que se puedan plantear.
Actio libera in causa Se excluir la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado intencional o
imprudentemente una perturbacin mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera
previsto o debido prever su comisin.
La frmula del Art. 34 inc. 1 hace referencia a que el momento de valoracin debe ser el del desarrollo del hecho (conducta tpica).
ARTICULO 34.- No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su
estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Momento de la estimacin Cuando el C.P. en el art. 34, hace referencia a la expresin en el momento del hecho, hace
referencia al momento en que considera realizada la conducta tpica.
En el caso ilcito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo, desde que comienza la ejecucin hasta que se
produce el resultado consumativo. Ej.: desde que se dispara un arma hasta que muere la victima semanas despus;
Supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo. Ej.: delitos compuestos de varios actos, complejos,
permanentes, de mera actividad, tentados, continuados. El tiempo de la comisin del ilcito penal tiene trascendencia en el
caso de sucesin de leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad.
199
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.3 Actio libera in causa.

Esta teora seala que el autor que se provoca voluntariamente un estado que normalmente sera considerado de inculpabilidad. Esta
provocacin intencional de inimputabilidad excluye justamente esa consideracin de inimputabilidad. Ejemplo: el sujeto que ingiere
alcohol o estupefacientes a los fines de darse el valor para cometer un delito que en estado de normalidad no cometera, es juzgado
como imputable a los efectos de la ley penal.
Actio libera in causa - Se excluir la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado intencional o
imprudentemente una perturbacin mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o
debido prever su comisin.
Actio libera in causa o actio libera in sua causa es una locucin latina empleada en el derecho penal que puede traducirse como acto
libre en su causa. Mejor traduccin como "acto libre por su propia causa", lo cual supone el anlisis ex ante del injusto. Es utilizada
dentro de la teora del delito al momento del anlisis de culpabilidad. La imputabilidad exige el anlisis del hecho en el momento en que
este se produjo y no en sus causas anteriores. Sin embargo con la ALIC es punible la conducta criminal inimputable (por ejemplo el
homicidio en estado de ebriedad) por una conducta anterior que fue determinada libremente por el agente (por ejemplo el beber
alcohol a sabiendas de su conducta homicida en la ebriedad), de all que se denominde a la ALIC imputabilidad extraordinaria o
excepcional.
Segn la actio libera in causa se puede imputar a quien comete un acto tpico y antijurdico en un estado de inconsciencia provocado
por alcohol o estupefacientes, en el cual l mismo se introdujo, que en principio le hara irresponsable por falta del requisito de la
culpabilidad, pero el anlisis de ste es llevado al momento en que se causa el estado de ebriedad, momento en el cual el sujeto pudo
haber actuado con culpa o dolo. Tambin por medio de esta doctrina se puede llegar a la conclusin de que el sujeto activo del presunto
delito carece de responsabilidad, por haber sido introducido en estado de inconsciencia por un tercero que, por error, dolo o violencia,
quebrant o vici su voluntad.
Ejemplo: una persona bebe dos litros de tequila y bajo los efectos del alcohol mata a otra. La actio libera in causa reconoce que el sujeto
no era consciente al momento del injusto (accin tpica y antijurdica), pero marca que ese estado fue creado por el propio agente y
analiza su culpabilidad en el momento anterior al estado de inconsciencia. Aqu el resultado sera homicidio culposo. En cambio, si una
persona se introduce a s misma en un estado de ebriedad con la intencin de asesinar a otro sujeto estando en ese estado de
inconsciencia y lo logra, el delito imputado ser homicidio doloso.
Los detractores de la acto libera in causa sealan que no se puede construir un delito (accin tpica, antijurdica y culpable) sumando la
tipicidad y antijuricidad de una accin no culpable, y la culpabilidad de una accin atpica.
EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD
Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre:
Causas que al excluir la culpabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por lo tanto la aplicacin de medidas de seguridad;
Causas que solo excluyen la culpabilidad. El hecho exculpado slo es eximido de castigo por no ser reprochable, pero al no resultar
excluida su ilicitud, subsiste el derecho de la vctima al resarcimiento del dao
Error de prohibicin.
Clases Quien acta tpicamente debe conocer la situacin tpica y saber que est prohibida, es decir, que el sujeto tenga la posibilidad de
conocimiento de la antijuridicidad del hecho.
Cuando falta tal posibilidad se habla de un error de prohibicin, que ser vencible o invencible segn haya podido o no evitarse con
mayor cuidado.
Existe el error de prohibicin:
Directo, que recae sobre la propia existencia de la prohibicin;
Indirecto, que recae sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin;
Invencible, que impide la infraccin de la norma primaria penal, y con ello, se excluye la primera condicin de la culpabilidad,
determinndose la impunidad; -
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Vencible, falta de cuidado del sujeto al no haber advertido la antijuridicidad, determinndose una atenuacin de la
responsabilidad criminal.
Teora del dolo y de la culpabilidad.

Consecuencias sistemticas
Teora del dolo: concibe al dolo como dolos malus en la culpabilidad. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y el
conocimiento de la antijuridicidad. Se produce una solucin idntica cuando se trata de un error de tipo o de un error de prohibicin.
Plantea una diferencia entre el error vencible y el error invencible, en ambos se excluye el dolo, pero en el supuesto del error
invencible, queda totalmente excluida la responsabilidad criminal.
Teora de la culpabilidad: diferencia claramente el dolo del conocimiento de la antijuridicidad. Distincin entre el error de
tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo subjetivo, y el error de prohibicin, asentado en la culpabilidad.
Teora estricta de la culpabilidad, seguida por el finalismo. Si se trata de un error de prohibicin invencible no hay
culpabilidad; si se trata de un error de prohibicin vencible, se sanciona el delito doloso atenuado.
Teora restringida de la culpabilidad, al error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin, lo considera
como un error de tipo, que no afecta a la culpabilidad.
Coaccin y miedo insuperable
La admisibilidad de la coaccin generada en situaciones naturales, permite incluir en aquella categora el conflicto de bienes de
igual valor (vida por vida). El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado (grave e inminente) y no tratarse de un peligro que
aqul tenga obligacin legal de soportar.
Miedo insuperable, prev la situacin de quien sufre la incidencia de un factor externo que le provoca temor, basado en un mal
real o imaginario, que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra posibilidad de actuar. El criterio del supuesto de miedo
insuperable se basa en lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias.
Coaccin (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2 2do. supuesto del CP. Se requiere -para que una persona
pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma penal en condiciones de normalidad motivacional.
Los de anormalidad motivacional deben considerarse en forma particular, dndose la posibilidad de excluir la
culpabilidad por causa de inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho. El
mencionado artculo menciona la posibilidad de excluir a los sujetos que obraren violentados por amenazas de sufrir un
mal grave e inminente.
El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurdicamente, no es objeto de reproche debido a que no se le
poda exigir una conducta alternativa.
El trmino amenazas ha sido interpretado de diversas formas: a) se sostiene que hace referencia al anuncio verbal o
escrito de provocacin de un mal, proveniente de otros sujetos; b) se sostiene tambin que queda incluido el uso de
violencia fsica actual que vence la resistencia (aunque sin ser fsicamente irresistible); c) se sostiene que pueden
incluirse las amenazas de sufrir males que no provengan de una persona, siempre y cuando no encuadren en estado de
necesidad. Esta ltima postura permite incluir la colisin de bienes de igual jerarqua (el tpico ejemplo de los
nufragos que pugnan por apoderarse de la tabla que les permitir slo a uno de ellos conservar su vida y evitar morir
ahogado, causando la muerte del otro Tabla de Carneades-). El sujeto no debe tener la obligacin de soportar el mal,
que debe ser grave e inminente y ajeno a su persona.
16.3. La culpabilidad como categora del delito

(Este acpite y hasta el numerado como 16.3.5.2- es un repaso de lo visto en el punto 12.2 Su ubicacin
sistemtica en el positivismo jurdico, en el finalismo, y en el funcionalismo. Consecuencias, de la unidad 12).
1. LA PUNIBILIDAD
Concepto y naturaleza
Punibilidad en un sentido amplio, se refiere a todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender el
castigo penal.
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Punibilidad en un sentido restringido, comprende slo el estudio de aquellas condiciones las que la ley hace
depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes en un hecho, que por ser tpico, antijurdico y
culpable, ya es delito.
a) Revisten carcter subjetivo, sanciona a determinados intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia
jurdico-penal;
b) No afecta la existencia del delito, aunque no se pueda aplicar la sancin merecida, no deja de haber una accin
tpica, antijurdica y culpable;
Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teora de la imputacin jurdicodelictiva

La sancin penal del autor depende de la existencia de un delito y de la concurrencia de otras circunstancias que conforman
la categora independiente de punibilidad. La doctrina no es pacifica en cuanto a la ubicacin sistemtica de esta
nocin:
Se trata de un presupuesto que debe situarse antes de la teora de las consecuencias del delito, de modo que al
anlisis de la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad. Se da paso a la
teora de la imputacin jurdico-delictiva, que en vez de referirse exclusivamente al delito, comprende el estudio de
todos los que son presupuestos de la pena.
El tratamiento de las circunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teora de las consecuencias del
delito, tornando innecesaria aquella distincin entre teora del delito y teora de la imputacin jurdico-delictiva. Ello
se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos enlaces que puede revestir la punibilidad, segn
hemos visto:
a) Como consecuencia del delito, conducta digna o merecedora de castigo;
b) Como categora dogmtica independiente, posibilidad jurdica de aplicar esa sancin.
Condiciones de operatividad de la coercin
a. Condiciones de operatividad de carcter penal Son las que tienen efecto de hacer depender el poder penal
estatal de castigar en s mismo. Puede manifestarse de dos maneras:
- Causas personales de exclusin de la pena;
- Causas personales de levantamiento de la pena: se trata de condiciones que cancelan una penalidad que
inicialmente goz de operatividad.
b. Condiciones de operatividad de carcter procesal
Son aquellas que impiden el castigo porque su cometido esencial, es el de impedir el inicio o prosecucin de un
proceso penal. Es lo que sucede con:
Obstculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen que se cumplan con ciertos
recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso penal.
Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales.
La ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como en los caso de extincin de la accin penal.
Las llamadas condiciones objetivas de la punibilidad
Son circunstancias tpicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible, descriptas en la figura respectiva, que
solo representan modalidades de ejecucin, calidades del autor, ocasin o condiciones del supuesto tpico.
En cuanto a la ubicacin sistemtica, nosotros entendemos que integran la tipicidad, porque si el tipo penal sirve para
seleccionar los hechos penalmente relevantes.
En cuanto a sus efectos, operan restringiendo la punibilidad, porque la infraccin a la norma primaria hubiera sido
merecedora de castigo penal.
LA ACCIN PENAL COMO PRETENSIN PUNITIVA
Concepto
Las acciones penales son las normas jurdicas mediante las cuales se excita el deber del Estado de aplicar la sancin
al partcipe de un hecho tpico.
Los sustantivistas distinguen entre
accin en sentido material (contenido sustancial y esttico del concepto) y
accin en sentido formal (alude a quien lo ejerce y al modo, aspecto dinmico);
Los procesalistas las designan como pretensin y accin.
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Distintas clases de acciones

La accin penal, por su naturaleza, es siempre pblica. No obstante lo apuntado, las acciones penales se
distinguen por su disposicin, en pblicas (Ministerio Pblico; arts. 70 y 71 C.P.) y privadas (ofendido, el titular
del ejercicio; art. 73 C.P.).
ARTCULO 70.- Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrn hacerse efectivas sobre
los bienes propios del condenado, aun despus de muerto.
ARTICULO 71.- Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la accin penal previstas en la legislacin
procesal, debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes:
1) Las que dependieren de instancia privada;
2) Las acciones privadas.(Artculo sustituido por art. 2 de la Ley N 27.147 B.O. 18/06/2015)
ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1) Calumnias e injurias;
2) Violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y 157;
3) Concurrencia desleal, prevista en el artculo 159;
4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes,
surgen de la conversin de la accin pblica en privada o de la prosecucin de la accin penal por parte de la vctima.
La accin por calumnia e injuria, podr ser ejercitada slo por el ofendido y despus de su muerte por el cnyuge, hijos,
nietos o padres sobrevivientes.
En los dems casos, se proceder nicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
La regla es la accin de ejercicio pblico promovible de oficio;

Las excepciones son la accin de ejercicio pblico promovible a instancia de parte y la accin de ejercicio privado.
a. Accin de ejercicio pblico promovible de oficio - El art. 120 de la C.N. otorga al Ministerio Pblico la
funcin de promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad.
Del ministerio pblico

CN Artculo 120.- El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera
que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la
sociedad en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica.
Est integrado por un procurador general de la Nacin y un defensor general de la Nacin y los dems miembros que la
ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
Tiene tres caractersticas:

Oficiosidad, exige que la promocin de la accin sea el oficio por el rgano del Estado habilitado a tal fin;
Legalidad, torna necesaria la promocin de la accin, no pudiendo el rgano habilitado, una vez iniciada,
retractarla;
Indivisibilidad, de haber varios partcipes no puede ejercerse la accin contra algunos y reservarse la posibilidad
respecto de otros.
b. Accin de ejercicio pblico promovible a instancia de parte - El ofendido tiene el ejercicio de un derecho
preprocesal y la facultad de provocar la promocin. La instancia a travs de la cual se puede realizar este derecho es
la denuncia o acusacin del agraviado por el delito. Estas remueven el obstculo al ejercicio de la accin siempre que la
persona que lo realiza conozca la consecuencia de su accionar.
Es irretractable y una vez ejercida, es indivisible subjetivamente. De acuerdo al art. 72 C.P. son:
Los actos de reserva sexual (arts. 119,120 y 130 C.P.), cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o
lesiones de las mencionadas en el art. 91;
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Lesiones leves, se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o inters pblico;
Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes, se procede de oficio cuando el
delito fuera cometido contra un menor que no tenga padres o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador.
ARTICULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1) Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida
o lesiones de las mencionadas en el artculo 91.
2) Lesiones leves, sean dolosas o culposas.
Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico.
3) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor,
guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor
que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio
cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul.
c. Accin de ejercicio privado - Segn ZAFARONNI, se ajusta al inters del ofendido, el cual lo ejerce en forma
sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir un actor penal pblico existe un actor penal
privado.
Son aquellos para cuya persecucin no basta que la vctima manifieste su inters instando la accin sino que
requieren que la vctima la lleve adelante por s misma (delitos de calumnias, injurias, violacin de secretos,
concurrencia desleal y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la vctima sea el cnyuge).
Para estas acciones rige el principio de divisibilidad real y personal, de modo tal que se entiende que la
formulacin de la pretensin del titular del derecho, a travs de la querella, se asimila a una acusacin del Ministerio
Fiscal y queda objetiva y subjetivamente limitada al hecho imputado y a la persona acusada.
En todos los supuestos del artculo 73 C.P. debe procederse mediante la promocin de una querella contra el autor o
autores del delito, de cuya regulacin se ocupan los tipos penales indicados ms arriba y tambin los cdigos
procesales de cada provincia. Esto significa que ni el Fiscal o Juez de Instruccin, donde corresponda, tienen
ninguna actividad instructoria.
De la suspensin del juicio a prueba
CP ARTICULO 76.- La suspensin del juicio a prueba se regir de conformidad con lo previsto en las leyes procesales
correspondientes. Ante la falta de regulacin total o parcial, se aplicarn las disposiciones de este Ttulo.
El artculo 76 del Cdigo Penal dispone que las acciones privadas son absolutamente intransferibles, con la
excepcin que la misma ley consagra en su artculo 75 con relacin a la accin que nace de los delitos de
calumnias e injurias.
Son acciones privadas (art. 73 C.P.) las que nacen de los siguientes delitos:
Calumnias o injurias, art. 75 C.P.; ARTICULO 75.- (Artculo derogado por art. 5 de la Ley N 27.147
B.O. 18/06/2015)
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Violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157 C.P.;
ARTICULO 154. - Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el empleado de correos o telgrafos que,
abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de
correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario,
la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.
ARTICULO 157. - Ser reprimido con prisin de un (1) mes a dos (2) aos e inhabilitacin especial de un (1) a cuatro
(4) aos, el funcionario pblico que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.
(Artculo sustituido por art. 7 de la Ley N 26.388, B.O. 25/6/2008)
Concurrencia desleal, art. 159 C.P.;
ARTICULO 159. - Ser reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil, el que, por
maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de
desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial .
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuera cnyuge.
Esta accin carece del carcter de oficiosidad, tambin del de legalidad, pues el agraviado dispone la posibilidad de
ejercer o no la accin y ella es retractable. En los delitos de accin de ejercicio privado, la pena impuesta por sentencia
firme puede extinguirse por el perdn (art. 69 C.P.).
ARTCULO 69.- El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de los enumerados en
el artculo 73. Si hubiere varios partcipes, el perdn en favor de uno de ellos aprovechar a los dems.
Promovible de oficio (art. 71 C.P.) De ejercicio Clasificacin por su Promovible a pblico promocin instancia de parte (art.
72 C.P.) De ejercicio privado (art.73 C.P.)
DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES
ARTICULO 71.- Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la accin penal previstas en la legislacin procesal,
debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes:
2) Las acciones privadas.
1) Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida
o lesiones de las mencionadas en el artculo 91.
En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor,
guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor
que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio
cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul.
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16.3.1 Concepcin psicolgica.

Positivismo jurdico: teora muy criticada en la actualidad, y que an cuenta con muchos adeptos, tanto en doctrina como en el mbito
del anlisis jurisprudencial, y a decir verdad, mucho ms en este ltimo. Debe destacarse que nuestra ciudad era considerada no hasta
hace mucho tiempo como uno de los ltimos bastiones del positivismo.
A decir verdad esta teora se le achacan varios vicios -o si se quiere defectos- que conllevan todas las teoras que inician lo que se
considera una materia novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las crticas que pueden hacerse son muchas. Lo cierto es que antes
del positivismo el anlisis que se realizaba sobre las conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemtico y no
respetaba una ilacin coherente y estructurada.
En el positivismo jurdico todos los elementos objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos
subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad eran estudiadas como una especie de paso
intermedio entre lo antijurdico y lo culpable.
El dolo y la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las
formas subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, representaba la relacin psicolgica entre el hombre y su conducta. El
positivismo jurdico fotografiaba el hecho, lo congelaba, y seccionaba y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es
decir sin entrar a valoras aspectos subjetivos de la accin. Utilizaba para ello un mtodo copiado de las ciencias naturales, con
pretensin de perfeccin e infalibilidad.
16.3.2 Concepcin normativa:

Corrientes filosficas inspiradas en ideas kantianas invaden el derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la
conceptualizacin cientfico natural poda describir la naturaleza a la perfeccin (Ej. teora de la gravedad), pero que era incapaz de
captar el producto cultural como expresin espiritual exclusiva del ser humano, haciendo referencia directamente a los valores. Se
propona una divisin en las ciencias, ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu o de la cultura, cada una con su objeto y mtodo
propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el derecho, cuyo objeto era la norma, que estaba impregnada de valor. Esta
concepcin le asign pleno valor a la norma y de all el nombre normativismo.
El normativismo seal que un concepto puramente psicolgico de culpabilidad no poda explicar por ejemplo el fenmeno de la culpa
inconsciente, justamente porque no existe una relacin psicolgica entre la conducta y su autor.
Se abre as por primera vez el camino a un concepto normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la relacin psquica.
Esto sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenan elementos subjetivos (adems de los normativos), llev a que no
pudiera sostenerse por mucho ms tiempo la tajante divisin objetivo-subjetiva.
16.3.3 Concepcin finalista:

Preparado el campo por el normativismo, es decir comprobado que del lado del ilcito (tipo y antijuridicidad) existan elementos
subjetivos normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo, aparece la teora finalista. Esta
precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch) en donde se advierte que la inobservancia del cuidado debido,
caracterstica fundamental de los delitos culposos, deba ser considerada como un elemento del tipo, pues nunca una conducta
conforme a la norma de cuidado poda ser ilcita. Para Welzel autor de la teora final- nunca la pura causacin del resultado poda ser
penalmente relevante. Segn este autor lo fundamental en orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de accin y no el de
resultado. La presencia del dolo o la culpa en la accin del sujeto es lo que determina que la conducta en s, ms all del resultado, sea
jurdico-penalmente desvalorado.
Entonces, si el dolo y la culpa cumplen un valor tan determinante en la constitucin del desvalor de accin, es claro que deban ser
trasladados del mbito de la culpabilidad al del ilcito (1940). La culpa entonces constituye un especial tipo delictivo, el tipo culposo.
16.3.4 La crisis del libre albedro.

Se ha considerado como fundamento de la atribucin de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido
reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedro individual. el poder individual de actuar de otro modo;
lo que ha sido reprochado por bastarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedro individual. Resulta llamativo que el
propio WELZEL haya advertido aquella dificultad, al manifestar que la cuestin de si el autor, de acuerdo con su naturaleza, tal como
manifestaba en la situacin correcta, hubiera podido hacer uso de una mayor fuerza de voluntad o de una mayor diligencia, no puede
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ser contestada decido a la dificultad de comprobar a posteriori, circunstancias o fenmenos internos, y a la peculiaridad del objeto (la
subjetividad del sujeto), que en el fondo no es un objeto comprobable.
En la actualidad el vocablo culpabilidad admite dos acepciones:
Con el significado de una garanta individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro de un conjunto de postulados que se
traducen en condiciones necesarias tanto para la atribucin de responsabilidad penal como para la imposicin de la pena. El principio
nulla poena sine culpa, que presupone que el hombre goza de libre albedro y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente,
ha adquirido categora constitucional en el art.19 C.N. Esto introduce al delincuente en la categora de persona, cuya responsabilidad
jurdica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el resultado), sino en su actitud espiritual al
portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad).
Las ms importantes consecuencias de este principio son:
La responsabilidad por el hecho propio, nunca por conductas de terceros;
La responsabilidad penal de acto;
La responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea imputable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que
con su comportamiento contraria la norma.
En otra acepcin se referida a la culpabilidad como categora o elemento del delito, concebida como la actitud anmica jurdicamente
reprochable del autor respecto de la consumacin de un hecho penalmente tpico y antijurdico (concepcin normativa), o bien como un
puro juicio de reproche al autor (concepcin finalista). Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad
Se habla de culpabilidad material, que en este sentido, culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivacin normal del
autor frente a las normas, determina social e histricamente lo exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psquicas o
situacionales. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad Se ha considerado como fundamento de la atribucin de la culpabilidad,
el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre
albedro individual.
Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo - Desde una concepcin preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad
se basa en la necesidad de la pena, que existe ante los sujetos normales. Es ms garantista ubicar el fundamento en una decisin mixta,
en la que inciden consideraciones preventivas, de intervencin mnima y garantsticas. Una sntesis entre estas consideraciones
explicara la progresiva ampliacin de las eximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad.
16.3.5 Concepciones funcionalistas.

Se abarcan distintas variantes o teoras que responden o representan a distintos autores relevantes del derecho penal. Entre
ellos, se mencionan como exponentes mximos del funcionalismo por diferentes motivos- a Roxn y a Jakobs.
16.3.5.1 El funcionalismo moderado o valorativo de Roxn.
16.3.5.2 El funcionalismo sistmico o radical y sociolgico de Jakobs.
Desde una concepcin preventiva (sea general o especial), el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de pena. La norma
se dirige a los ciudadanos, pero segn la concepcin preventista que se tenga, la misma tendr como destinatarios a la sociedad en
general, o slo tendr como destinatario a los autores o potenciales autores de hechos delictivos.
Estas nuevas corrientes surgidas despus del finalismo -1960- aceptaron que la culpa tiene su lugar sistemtico en el tipo, pero
justificaron esta conclusin con fundamente completamente diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el ttulo de funcionalistas se
agrupan autores con pensamientos tan dismiles como Roxn y Jakobs.
16.3.5.1 Roxn es el fundador de una corriente moderada de funcionalismo que todava mantiene casi todos los elementos de la
teora del delito intactos, no solo en su nombre sino tambin en su contenido.
Con su obra "Derecho Penal y Poltica Criminal", Roxin produce un resurgimiento de la prevencin especial positiva como una
perspectiva resocializadora que tiene como principales destinatarios a quienes no saben convivir en un Estado de Bienestar. Roxin
denomina a la categora sistemtica de la Culpabilidad como "Abordabilidad normativa", aludiendo a que el sujeto, teniendo capacidad
y conocimiento para con la norma, no reacciona en virtud de ello.
En este sentido, Roxin remplaza el concepto de culpabilidad por el de responsabilidad, y establece que los elementos de la
responsabilidad penal son la culpabilidad del sujeto y la necesidad preventiva de pena.
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1) Culpabilidad del sujeto

sta comprende:
a) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto pese a que poda ser alcanzado por el llamado de la
norma.
b) La normalidad de la situacin en la que se acta: Ello supone que el sujeto posee capacidad de autocontrol que le hace que fuera
asequible una alternativa de conducta conforme a derecho (no actan en esta situacin los inimputables, ni las actuaciones en estados
pasionales, ni quien acta coaccionado o con miedo insuperable -art. 34 inc. 2-). Ello no significa que el sujeto pudiese efectivamente
actuar de otro modo, sino que existiendo capacidad de control y asequibilidad normativa se lo trata como libre. Esta suposicin de
libertad es una asercin normativa, una regla del juego social. As, la culpabilidad no depende de necesidades preventivas, sino de la
capacidad de control del sujeto.
2) Necesidad preventiva de la sancin penal

Una actuacin culpable precisa de sancin penal tambin por razones preventivas. La necesidad preventiva no necesita de una
fundamentacin especial. Sin embargo, en casos como los del estado de necesidad exculpante, el legislador parte de la idea de que el
peligro podra ser soportado y sin embargo, no le aplica pena porque ello no le es normativamente exigible. No slo los casos de estado
de necesidad exculpante, sino en todos aquellos casos en que el sujeto, a pesar, de ser culpable, no se lo castiga porque no existen
razones de prevencin para aplicarle una pena (pena naturales). La diferencia de esta categora con la analizada en el l b) la
normalidad de la situacin en la que se acta-, es que en la necesidad preventiva, el sujeto posee capacidad de autocontrol que hace
que fuera asequible una alternativa de conducta conforme a derecho, y sin embargo, no se lo castiga.
Por el contrario, Jakobs, y la mayora de sus discpulos no slo varan la mayora de las denominaciones utilizadas para los elementos
analticos de la teora, sino que tambin varan su contenido. Es por ello que resulta ms difcil seguir sus conceptos, esto sumado a un
lenguaje nuevo importado de teoras funcionalistas sociolgicas.
16.4 Algunas causas de exclusin de la culpabilidad.

16.4.1 Coaccin y miedo insuperable.
Coaccin (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2 2do. supuesto del CP. 2. El que obrare violentado por fuerza fsica
irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
Se requiere -para que una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma penal en condiciones de
normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional deben considerarse en forma particular, dndose la posibilidad de excluir la
culpabilidad por causa de inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho. El mencionado artculo
menciona la posibilidad de excluir a los sujetos que obraren violentados por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurdicamente, no es objeto de reproche debido a que no se le poda exigir una
conducta alternativa.
El trmino amenazas ha sido interpretado de diversas formas:
se sostiene que hace referencia al anuncio verbal o escrito de provocacin de un mal, proveniente de otros sujetos;
se sostiene tambin que queda incluido el uso de violencia fsica actual que vence la resistencia (aunque sin ser fsicamente irresistible);
se sostiene que pueden incluirse las amenazas de sufrir males que no provengan de una persona, siempre y cuando no encuadren en
estado de necesidad.
Esta ltima postura permite incluir la colisin de bienes de igual jerarqua (el tpico ejemplo de los nufragos que pugnan por apoderarse
de la tabla que les permitir slo a uno de ellos conservar su vida y evitar morir ahogado, causando la muerte del otro Tabla de
Carneades-). El sujeto no debe tener la obligacin de soportar el mal, que debe ser grave e inminente y ajeno a su persona.
16.4.2 Estado de necesidad exculpante.

Por ser un tema tratado en la unidad anterior, a su desarrollo nos remitimos.
El estado de necesidad exculpante busca salvar un determinado bien sacrificando otro bien de igual valor. En este caso, la accin no se
considera positiva por parte del Derecho. No obstante, tampoco se cree razonable la existencia de responsabilidad penal (principio de
no exigibilidad de un comportamiento distinto) del sujeto, con lo que la conducta estar meramente disculpada (excluyendo la
culpabilidad pero no la antijuridicidad del hecho), pese al desvalor existente por el dao de bienes iguales en importancia.
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Los requisitos del estado de necesidad exculpante coinciden con los del estado de necesidad justificante, aunque con la excepcin,
evidentemente, de que en el exulpante no existe una diferencia esencial de jerarqua entre el inters jurdico que se salva y el que se
sacrifica.
Su existencia se establece por las circunstancias que se requieren para su configuracin. Ensayamos la siguiente definicin: Es la
reaccin a un estado de peligro y que consiste en la lesin de un bien jurdico de un tercero ajeno a la causa de la situacin peligrosa y
que hace necesario lesionar dicho bien jurdico en proteccin de bienes propios o de terceros.
Eximentes.
Hecho justificativo que excluye la responsabilidad penal de aquel que se encontr ante la obligacin de realizar un acto catalogado como
delictivo para neutralizar un peligro.
Fundamento y clases
Teora de la equidad, el autor en caso de coaccin irresistible no puede ser determinado legalmente a actuar conforme al
derecho. El hecho realizado en estado de necesidad no deba ser castigado por razones de equidad
Teora de la exencin, el ordenamiento jurdico retira en cierto modo sus mandatos y prohibiciones y deja la decisin a la
conciencia de cada uno.
Teora de la colisin, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurdicos.
En cuanto a su fundamento, y transcendiendo el estado de necesidad del mbito puramente penal, no es de extraar que se hayan
formulado numerosas teoras. As las que hablan de decaimiento de la Ley Positiva ante la Natural, la que la basan en el instinto de
conservacin etc
Su diferencia de la legtima defensa, que es otra situacin que responde a un principio general y genrico de necesidad, es clara: en ella
existe una agresin ilegtima determinante de la pugna de intereses, mientras que en el estado de necesidad la colisin de intereses
proviene de una situacin de hecho sin que exista ilicitud inicial.
El Derecho moderno sigue la Teora Objetiva de la Colisin de Bienes o Derechos de BERNER que permite asentar jurdicamente, de
modo correcto, el estado de necesidad. As, y siguiendo el principio del inters preponderante, en que se basa esta eximente, se afirma
que, cuando exista colisin entre bienes o derechos desiguales el Estado debe proteger el derecho superior o ms valioso; por tanto, el
que sacrifica un derecho inferior para salvar otro de mayor importancia, no ser castigado. Si los derechos en conflicto son iguales no
puede hablarse de justificacin, sino slo de inculpabilidad ya que lo que fundamenta aqu la irresponsabilidad del agente es la
inexigibilidad de conducta distinta.
GOLDSCHMIDT, desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con base a la contraposicin existente entre:
As, existen dos clases de estado de necesidad:
Estado de Necesidad Justificante cuando se afecta un inters objetivamente menor al que se salva Se produce cuando estn en
conflicto bienes desiguales. se trata de una causa de justificacin y ello trae los efectos propios de estas eximentes
Estado de Necesidad Exculpante. si el valor relativo de los bienes es igual o, el que se afecta es de mayor valor, ser disculpada
si no le es exigible al agente que soporte esa lesin. Se produce cuando entran en conflicto bienes de igual valor. se da una
inmediata responsabilidad civil, legtima defensa etc.
La nica especialidad es que en el caso de estado de necesidad justificante se produce tambin responsabilidad civil, que no
queda excluida junto a la responsabilidad criminal para todos los partcipes en el hecho
ZAFFARONI, a partir de nuestro C.P. fija su posicin:
La fuerza fsica irresistible slo puede ser vis absoluta (art.34, inc.2 del C.P.);
No se limita a la amenaza humana, all puede haber vis compulsiva, coaccin, estado de necesidad exculpante (art.34, inc.2 2 parte,
del C.P.);
No observa ningn obstculo para que la coaccin constituya un supuesto de necesidad justificante cuando el mal amenazado sea
ingerir al causado;
Rechaza la inculpabilidad supralegal, dado que la necesidad exculpante est reconocida en el inc. 2 del art. 34 del C.P.
SOLER, ante el ejemplo clsico del conflicto entre dos vidas, subjetiviza la solucin considerando que este es el punto que permitir
resolver si nos hallamos o no ante una justificante, adoptando el criterio del hombre medio (ni hroe ni perseguido); establece que la
vida propia es un bien mayor que la ajena y slo desde el enfoque de terceros ellas pueden ser iguales.
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16.4.3 Consideraciones de la categora intermedia: La responsabilidad por el hecho.

MAURACH propuso desdoblar la base general de valoracin del autor en dos grados:
Responsabilidad por el hecho, que formula un juicio de desvalor al sujeto, en cuanto miembro de la comunidad, y a la que se
reconducen las causas de exculpacin que operan cuando la conducta es perdonable a todos.
Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibicin.
ROXIN considera que la culpabilidad no puede legitimar una retribucin, no es suficiente para fundamentar la imposicin de una pena,
pues slo se castiga una culpabilidad cuando por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer responsable al autor
culpable.
BACIGALUPO distingue dos subcategoras en el tema de la responsabilidad:
Responsabilidad por el hecho, que es la categora intermedia entre ilcito y culpabilidad, a la que se reconducen los supuestos de estado
de necesidad disculpante, miedo insuperable y exceso en una causa de justificacin para excluir la desaprobacin jurdico-penal.
Culpabilidad, que es la categora a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad de motivacin) y el error de prohibicin.
1 Definicin extrada del artculo Notas sobre la teora normativa de la culpabilidad, del Dr. Fras Caballero, Jorge, publicado en LL Pginas del ayer 2005-1, 26
( La Ley S.A. 2008).
2 Nuez Ricardo, Manual de Derecho Penal Parte General, 4ta. Edicin actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, 1999, Ed. Marcos Lerner, pg. 181
y ss.
3 NUEZ, Ricardo C.; Manual de Derecho Penal Parte General, 4 edicin actualizada por Roberto Spinka y Felix Gonzalez; Marcos Lerner Editora Crdoba;
Crdoba; ao 1999., pg. 183.
4 Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa ARTCULOS ISSN 1695-0194 RECPC 05-01 (2003) RECPC 05-01 (2003) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN
1695-0194, EVOLUCIN DEL CONCEPTO JURDICO
PENAL DE CULPABILIDAD EN ALEMANIA Y AUSTRIA, Hans-Heinrich Jescheck Catedrtico emrito de Derecho penal Director emrito del Instituto Max-Planck
de Derecho Penal Extranjero e Internacional. Freiburg im Breisgau Traduccin de Patricia Esquinas Valverde
MODULO 3
Unidad N 17: La teora del error.
EL ERROR EN DERECHO PENAL
EL ERROR DE TIPO
EL ERROR DE PROHIBICIN
Existe UN error sobre algn
elemento objetivo, Existe un error sobre la
existencia de la prohibicin
El sujeto no sabe lo que
hace, pero sabe que una El sujeto sabe lo que hace,
conducta con esas pero no sabe que su
caractersticas se conducta se encuentra
encuentra prohibida prohibida
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17.1 Evolucin de la teora del error (grfico que muestra la evolucin histrica).
Primer momento
histrico en la teora
del error
Divida el error en
Error de hecho Error de derecho
Excusaba No excusaba
Segundo momento
histrico en la teora del
Divida el error
en
Error de hecho Error de derecho
EXCUSABA NO EXCUSABA
Error de derecho
extrapenal
EXCUSABA
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Tercer momento en la
teora del error
(momento actual)
Se divide al error en:
Error de tipo Error de prohibicin
EXCLUYE EL
Elimina la culpabilidad
DOLO
(recae sobre la
conciencia de la
antijuridicidad)
Error vencible y error invencible

Teniendo claro el concepto de la antijuridicidad el cual es necesario para poder determinar la culpabilidad y por tanto, imponer una
pena o sancin se hace necesario estudiar el error de prohibicin que se encuentra consagrado en la ley 599 de 2000 en su artculo 32
numeral 11 y 12, nos muestra cual es la causal para que se d ausencia de responsabilidad penal que en caso de ser invencible, la cual
da lugar a la exclusin total de la culpabilidad haciendo que se d la imposicin de una pena y en el caso de manifestarse vencible la
pena se rebajara a la mitad.
Es as como el error de prohibicin en el aludido cdigo se refiere al error sobre la existencia de una norma justificativa, al error sobre
los lmites y alcances de un motivo de justificacin, al error sobre la existencia, vigencia de la norma prohibitiva. (GMEZ, 2003)
El error de prohibicin recae sobre el carcter ilcito del acto, es decir, sobre la conciencia de la antijuridicidad, el cual parte de
considerar si el conocimiento de la ilicitud no es considerado como dolo sino como elemento de la culpabilidad. De tal manera
excluyndose la conciencia de la ilicitud y demostrando que se presenta inculpabilidad si el error es invencible, pero para el error
vencible de prohibicin se presenta el dolo, sin embargo la culpabilidad se rebaja.
ERROR VENCIBLE: Entonces, el error vencible es aquel que procede de las mismas fuentes que la culpa: es decir, la
imprudencia y la negligencia. En consecuencia, el error vencible o culpable, lo que hace es eliminar el dolo dejando subsistente
la responsabilidad culposa o bien disminuye la reprochabilidad del autor, reflejndose esta en la cuanta de la pena. En aquellos
supuestos en que el sujeto no habra podido evitarlo de ninguna manera (se usa como baremo la perspectiva de un observador
imparcial, colocado en la misma situacin y con la misma informacin). En estos casos no hay dolo ni imprudencia, de modo
que, conforme a lo dispuesto el art. 14.1 CP, se excluye la responsabilidad penal
ERROR INVENCIBLE O CULPABLE: En tanto que respecto del error invencible o inculpable, lo que se elimina es la culpabilidad,
es decir, no hay reprochabilidad del injusto. (CALVO, 2008) en aquellos supuestos en que el sujeto, aplicando la diligencia media
que le era exigible (atendiendo a las circunstancias del hecho y las personales del autor), podra haber evitado el error. En estos
casos no hay dolo (el sujeto cuando dispar no saba que se trataba de una persona) pero s hay imprudencia, porque su
comportamiento fue descuidado (infringi las normas de cuidado que le eran exigibles). Por ello, el art. 14.1 CP dispone en
estos casos que dicho comportamiento sea castigado, en su caso, como imprudente (lo que ser posible slo en aquellos
supuestos en que el Cdigo Penal un tipo culposo que resulte aplicable as por ejemplo, en el caso del homicidio, art. 142 CP).
Nuestro ordenamiento penal nos muestra que para que el error excluya la culpabilidad este debe ser invencible y recaer sobre la
antijuridicidad del acto.
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De esta manera, el error ser invencible cuando el autor no tuvo posibilidad exigible, atendidos su conocimiento, las circunstancias
fcticas y modales que rodearon el hecho, para conocer la ilicitud de su actuar. Si el autor tuvo a mano medios expeditos qu lo
hubiesen llevado a no caer en el error, si atendidas sus posibilidades el error no dependi de descuido, desidia o inactividad de su parte,
ser invencible y por lo tanto excluir el juicio de culpabilidad. La existencia de un grado de informacin o instruccin en materia
jurdica, si se refiere al tema concreto, hace inaceptable el error; mas lo anterior no significa que un abogado no pueda incurrir en error,
pero tratndose de situaciones de derecho su conformacin y aceptacin ser mucho ms exigente, pues un jurista puede equivocarse
en materia de situaciones de hecho como cualquiera persona, pero en materia de derecho le ser exigible un mayor grado de esfuerzo
en la comprensin del valor jurdico del acto. (GMEZ, 2003).
Existen 2 clases de error este puede ser directo e Indirecto.

Ser directo el error cuando la ilicitud sea si el sujeto desconoce el contenido de la norma penal. Puede suceder, que este,
tenga un conocimiento completo de la norma pero que, por razones no la crea vigente o imputabilidad.
Indirecto el cual recae sobre una causa que justifica la actuacin. En este el agente se puede equivocar si existe un justificante.
Es necesario tener en cuenta las consecuencias jurdicas del error de prohibicin tanto directo como indirecto, vencible o
invencible.
Pues, los errores directos vencibles, tienen como consecuencia que se disminuya la culpabilidad y por ende, la pena que debe
imponerse, dejando por completo el dolo.
Los errores indirectos vencibles, reciben igual procedimiento. Cuando el error es directo e invencible, se anula la culpabilidad y
como consecuencia, queda libre de pena que fuere comete la accin.
Los errores indirectos vencibles, tienen iguales efectos e igualmente permanece intacto el dolo.
Este tema esta debatido entre la culpabilidad y el dolo
17.2 El error de tipo.
El error de tipo es en Derecho penal el desconocimiento de la concurrencia de algn elemento objetivo del tipo (p. ej., el sujeto que
dispara a una persona creyendo que lo hace a un animal acta con error de tipo sobre el elemento matare a otro del homicidio). En
estos casos, existe una divergencia entre lo que quiere hacer el sujeto (plano subjetivo) y lo que realmente hace (plano fctico). Por ello,
todo error de tipo excluye siempre el dolo respecto del hecho objetivo que se desconoce. En funcin del elemento del tipo objetivo
sobre el que recaiga el error, ste podr ser:
Error sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal
Se trata de un error que recae sobre un elemento esencial del tipo bsico (p. ej., cazador que mata a una persona creyendo que es un
animal). Este error puede ser:
Error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante
Se trata de un error que recae sobre un elemento accidental, que cualifica o agrava el tipo bsico convirtindolo en un tipo cualificado
o tipo agravado (p. ej., el traficante ignora que la droga que vende est adulterada arts. 368 y 369.1.6o CP). En estos supuestos, el
art. 14.2 CP dispone que la concurrencia de error (vencible o invencible) impide la apreciacin de la circunstancia cualificadora o
agravante, de modo que el sujeto responder slo por la comisin del tipo bsico. Al margen de los anteriores, hay otras modalidades
especficas de error que suelen analizarse en la Parte Especial (asignatura Derecho Penal II), a propsito del homicidio:
7.2.1 El error sobre las circunstancias del tipo objetivo
- Error sobre los elementos descriptivos del tipo (17.2.1.1):
El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemtico. Constatada tal circunstancia podemos afirmar que el sujeto actu en
forma dolosa. La otra cara de la moneda es el desconocimiento o el falso conocimiento (ignorancia), es decir tcnicamente- el error o
ignorancia de hecho no imputable segn nuestro art. 34 inc. 1 del CP-.
No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de la s mismas o por su estado
de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
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Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber
precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obr en error, es decir sin comprender la criminalidad del acto (hecho y
elementos constitutivos). El conocimiento que se requiere para poder afirmar que el sujeto obr dolosamente debe ser efectiva, real,
verdadero, y debe abarcar los elementos descriptivos, normativos o valorativos del tipo. Ejemplo: Juan tom un celular del escritorio de
Marta, creyendo verdaderamente que era el suyo y se lo guardo en el bolsillo del pantaln. Marta observ que este sujeto haba tomado
su celular y se lo haba llevado. Ante este hecho hizo dio aviso a la polica del lugar, y Juan fue detenido con el celular mientras sala del
estacionamiento con su auto. Juan saba lo que estaba haciendo, es ms sabe que hurtar es un delito conminado con pena de prisin,
pero actu en el convencimiento de que era su celular el que llevaba en su bolsillo y no el de Marta. El anlisis de vencibilidad o
invencibilidad del error debe formularse en cada caso.
17.2.1.1.1 Error in objeto y error in persona (17.2.1.1.2):
Este tipo de error recae sobre elementos accidentales del tipo, y por ende, carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente
para suprimir el dolo. Es decir, que un sujeto haya querido estafar a Hctor, logrando en realidad estafar a Miguel o que haya querido
robar la billetera de Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece de relevancia a los fines de analizar si obr
dolosamente. Si Miguel al intentar matar a Mirta, mata a Josefina, confundiendo la vctima, ello no constituye un elemento de eficacia a
los fines de excluir el tipo subjetivo, ya que la norma prohbe matar a otro, y tanto Josefina como Mirta son otro. Miguel quiso matar a
otro y mato a otro, razn por la cual, la estructura dolosa de la conducta se mantiene intacta.
Se produce cuando el autor se equivoca sobre la identidad de la persona (p. ej., cree que dispara a su hermano, pero en realidad es otra
persona). Este error puede recaer tambin sobre el objeto material (p. ej., cree que el cuadro que sustrae es de Picasso, cuando en
realidad es de Gauguin).
17.2.1.1.3. Error sobre el nexo causal:
Al igual que los anteriores supuestos, los errores sobre el nexo causal carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para
suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de clculo del autor, y por ende, puros accidentes o fallas en la planificacin o puesta
en marcha de la conducta dolosa.
17.2.1.1.4 Aberratio ictus (error en el golpe):
En este supuesto el autor prev un determinado curso causal que en su desarrollo vara. En el derecho penal se denomina as a un error
de carcter accidental (que se opone al excusable) mediante el cual, debido a circunstancias fortuitas, pero que no afectan el propsito
delictivo del agente, se altera el sujeto pasivo del delito. Ejemplo tpico de esta figura es el de un hombre que dispara contra otro con
nimo de causarle la muerte, pero que mata a un tercero contra quien el disparo no estaba dirigido.
Algunos autores equiparan a la precedente figura la que se produce cuando el error del agente se concreta en la persona contra la cual
dirige su accin; es decir, cuando queriendo matar a mata a b, a quien errneamente identifica con A. Estiman que no existe razn
valedera para distinguir ambos casos, que deben ser sometidos a un mismo rgimen ya que constituyen un solo acto doloso.
17.2.1.1.5 Dolus generalis:
En este tipo de casos el autor se propone lograr un resultado, que en definitiva logra por un acto que no era el previsto a tales fines. Por
ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efecta un disparo que impacta en una zona vital de su cuerpo. Juan creyendo
haber logrado as la muerte de Pedro, entierra su cuerpo. Luego, los resultados periciales demuestran que Pedro haba muerto por asfixia
y no producto del disparo de Juan. En estos casos, se razona que existe un dolo general de matar que estuvo presente en todo
momento, razn por la cual, no interesa si Pedro muri por el disparo o por asfixia.
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El error de tipo y sus modalidades:

Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo), y que el dolo es uno de los elementos del tipo subjetivo, el
nico error que elimina el dolo es el error de tipo. El dolo tambin puede ser excluido por un conocimiento deficiente o una deficiencia
en el conocimiento, ya sea que sta recaiga sobre los elementos fcticos, descriptivos o normativos del tipo objetivo. Esto desdibuja la
antigua tradicin que sealaba que el error tipo no puede tener una raz de derecho (en efecto no necesariamente el llamado error de
derecho coincide con el error de prohibicin, y el error de tipo con el error de hecho).
Modalidades.
Puede recaer sobre una elemento bsico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo prrafos de un autor sin citarlo
correspondientemente -violacin a la ley de propiedad intelectual-, sin advertir que la publicacin de la cual extraigo los conceptos de
mi autora) o sobre una circunstancia agravante o atenuante (17.2.1.1.6) (2). En este ltimo caso: Juan mata a Carla, sin conocer
que esta persona es en realidad su hija. En este caso slo se excluira -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto para
estos supuestos, no as la figura bsica, en este caso el homicidio (error accidental).
17.2.1.3. Caractersticas del error
Consecuencias (17.2.1.4.).
Consecuencias del error de tipo Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el
dolo y la culpa ste debe ser esencial e invencible.
El error esencial pero vencible, tiene como efecto
eliminar el dolo, no obstante, deja subsistente la culpa,
cuando la conducta se encuentra prevista de manera
Cuando el error de tipo e invencible, excluye el culposa.
dolo y la culpa
Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el error
se utilizan parmetros de medicin objetivos de
Cuando el error de tipo esencial y vencible, conducta, por ejemplo, el de una persona cuidadosa y
excluye el dolo pero deja subsistente la culpa diligente puesta en las mismas circunstancias que
si la conducta se encuentra tipificada en forma rodearon al autor. El anlisis es realizado en cada caso
particular por el juez que debe valorar la conducta y las
culposa
circunstancias del hecho concreto.
17.2.1.2. Error sobre elementos normativos (valoraciones jurdicas, culturales o cientficas) y normas penales en
blanco:
Estos tambin son considerados errores de tipo. Pueden ser considerados tambin error de tipo los que recaen sobre elementos
normativos jurdicos -que no adelantan una valoracin sobre la antijuridicidad- y que remiten a normas extrapenales (ley penal en
blanco). Recordemos que en estos casos en donde por una cuestin necesaria de tcnica legislativa el tipo recurre o remite a otras
normas para lograr completitud. Esta complementacin poda darse con leyes del mismo nivel o con otra norma jurdica emanada de
distinta instancias legislativa, por ejemplo un decreto del Poder Ejecutivo (ley penal en blanco en sentido estricto). Este tema est
relacionado con el tratado anteriormente sobre el concepto "error de derecho", en donde se distingua entre ste (error de derecho) y
error de derecho extrapenal, no excusando el primero, y s el segundo (equivalente a un error de hecho).
Por error de derecho extrapenal se entendi a aqul que recaa sobre una ley de cuyo conocimiento dependa la conciencia de lesionar
el derecho ajeno. Ms claramente, el que incida sobre una ley, reglamento o precepto jurdico de cualquier naturaleza pero no penal,
cuando nicamente mediante su conocimiento puede el autor comprender el acto objeto de la imputacin y actuar dolosamente. Este
tipo de error se plantea generalmente con leyes que reglamentan los denominados delitos de ndole penal econmico. Un ejemplo
local es dado por la Ley 24.769 que trata los denominados delitos tributarios. En ella se incluyen los tipos de evasin de tributos
nacionales y provinciales. Para determinar qu tipos de tributos si estamos frentes a tributos nacionales o provinciales debemos recurrir
a otra ley, y a su vez para conocer cmo se tributan esos impuestos, a otra ley o reglamento, etc., y as sucesivamente.
215
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Consecuencias sistmicas
INJUSTO
Teora del Accin Tipo Antijuridicidad Culpabilidad

dolo
Positivismo Mecnica Dolo
Teora de la
Culpabilidad Final Dolo
Finalismo
DELITO
17.4. Error de prohibicin. Nocin:
Ejemplo: Mnica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos de marihuana, a los fines de autoabastecerse en su estada,
debido a que realmente disfrutaba fumando esa hierba. En su pas esa conducta se encuentra permitida. Mnica fue detenida dos das
despus de su llegada a nuestro pas- en un restaurante mientras disfrutaba fumando marihuana en la sobremesa. Mnica saba
perfectamente lo que estaba haciendo, y se podra decir que era experta en el armado del cigarrillo de marihuana, pero no estaba al
tanto de la prohibicin local. Mnica no saba que el consumo de estupefacientes era considerado un delito en nuestro pas. Al igual que
en el error de tipo, la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en particular.
El error de prohibicin se define entonces como el saber o poder saber que la conducta se encuentra prohibida (conocimiento o
posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad)
Consecuencias del error de prohibicin Consecuencias en orden al error de prohibicin
Cuando nos encontramos frente a un error de prohibicin

TEORA DEL DOLO: Se trata unificadamente el vencible, la solucin difiere segn la teora a la que
conocimiento del hecho y de la antijuridicidad. As, las adscribamos
consecuencias de haber incurrido en un error de tipo o
de prohibicin vencible o invencible es la misma, TEORA DEL DOLO TEORA DE LA CULPABILIDAD
porque en ambos casos se afecta el dolo El dolo qued establecido en
Elimina el dolo y deja la
TEORIA DE LA CULPABILIDAD: El dolo forma parte culpa si el hecho se el tipo, por lo que la
del tipo subjetivo, mientras que el conocimiento de encuentra previsto en conducta ser dolosa aunque
antijuridicidad se encuentra en la culpabilidad. Por forma culposa. Caso con culpabilidad disminuida,
ello, en el error de prohibicin seguir existiendo un contrario: IMPUNE por lo que NUNCA la
injusto doloso conducta queda IMPUNE
.
216
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17.4.2.1. Teora del dolo - Teora de la culpabilidad (17.4.2.1).
Teora del Dolo (Compatible con el Positivismo y con el Normativismo)
Culpabilidad
DOLO complejo
Voluntad e
intencin
Conocimiento de
la prohibicin
ERROR DE TIPO Insubsanable o Elimina el dolo

Inevitable
Y DE
PROHIBICIN Subsanable o Elimina el dolo y deja subsistente la culpa si est previsto el
Evitable delito culposo en el ordenamiento de que se trate
Teora de la Culpabilidad (Compatible con el Finalismo y teoras posteriores)
Accin Tipo complejo Antijuricidad Culpabilidad

Subjetivo: Dolo: DOLO
conocimiento de los conocimiento de
Objetivo
elementos del tipo la prohibicin
objetivo, voluntad, (antijuridicidad)
intencin.
Insubsanable o Elimina el dolo Insubsanable o Elimina la culpabilidad

Inevitable
ERROR
ERROR Inevitable
DE
DE TIPO Elimina el dolo y deja
PROHIBI
Subsanable subsistente la culpa si est Subsanable o Atena los efectos del
previsto el tipo culposo en el CIN
o Evitable Evitable dolo
ordenamiento de que se trate
Tanto la teora del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cmo incide el error ya sea de tipo como de prohibicin- en el
anlisis que se realiza de la conducta del autor mediante la sistemtica que proporciona la teora del delito.
La teora del dolo coincide histrica y sistemticamente con las teoras que ubican el dolo (dolo malo: saber y querer, y adems,
conocer que lo querido y sabido se encuentra prohibido -conocimiento de la antijuridicidad-), en el segmento de la culpabilidad. En
consecuencia los casos de error eran analizados exclusivamente en ese segmento, y de existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de
prohibicin, se eliminaba ese elemento subjetivo -dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsista la culpa,
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bsicamente porque el autor poda salir de su error, y en consecuencia haba sido descuidado o negligente. Por supuesto, deba existir el
respectivo tipo culposo que abarcara esa conducta, caso contrario, el autor era inculpable.
En un segundo momento histrico surge la teora de la culpabilidad. Seala Fernando Jorge Crdoba [] La llamada teora de la
culpabilidad defendida en su momento enrgicamente por HANS WELZEL, permiti salir de este dilema. Mediante su teora final de la
accin l radic el dolo en el ilcito, y, a su vez, erradic de l (es decir, del dolo) el conocimiento de la antijuridicidad, constituyendo
ste slo un componente de la culpabilidad. As fue posible que el error de prohibicin no impidiera la punibilidad - especialmente en
caso de ausencia de tipo imprudente- y que, al mismo tiempo, permitiera la exclusin de la pena, en caso de que el error fuera
absolutamente invencible (inevitable). La respuesta final de si el autor debe ser penado o no, depende an de la calificacin del error
como evitable o inevitable. Si el error es evitable (imputable al autor) subsiste la punibilidad (segn una medida en cualquier caso a
discutir); si es inevitable elimina la culpabilidad y, con ello, la pena []. En consecuencia al encontrarse separados el dolo del
conocimiento de la antijuridicidad (divisin del dolo malo), deba darse un tratamiento distinto a las distintas situaciones de error.
Cuando exista error de prohibicin inevitable o invencible (que se analizaba en el segmento de la culpabilidad), la conducta no dejaba
de ser dolosa debido a que el dolo ya haba sido analizado en el segmento correspondiente el tipo (subjetivo), pero se exclua la
culpabilidad, es decir el autor era inculpable. En ese caso de ser evitable se atenuaba la culpabilidad (era menor el reproche que se
formulaba al agente), ya fuese un tipo culposo o doloso. Es decir, la conducta mantiene su carcter doloso o culposo (que fue analizado
en el tipo complejo), pero en forma atenuada o disminuida.
17.5. El error sobre las causas de justificacin:

Teniendo en cuenta que este tema fue elaborado por un docente de la UES21, el Dr. Jos Lago, titular de la Ctedra A de
Derecho Penal, y que a travs de su trabajo logr presentar al alumno un tema de tamaa complejidad de forma sumamente
accesible, consideramos apropiado adosar el trabajo de mencin, en forma nomenclada a los fines de un mejor aprovechamiento
para el estudiante. Por estas consideraciones continuamos con el texto citado (El error en las causas de justificacin: Un
tratamiento diferenciado).
17.5. El error en las causas de justificacin: Un tratamiento diferenciado

Advertencia previa
Antes de abordar la lectura del presente trabajo, es conveniente comprender acabadamente el funcionamiento y consecuencias del
error de tipo y el error de prohibicin, atento a que la disputa doctrinaria en orden al error sobre las causas de justificacin, gira en
torno a la postura asumida respecto al error sobre los presupuestos
1 Trabajo titulado La evit de tipo, o como error de prohibicin.
En otro orden, y a los fines que cada uno asuma la postura que considere ms conveniente, he intentado ser lo ms objetivo posible en
la exposicin, y para ello seleccion los trabajos de dos doctrinarios que asumen posiciones contrapuestas:
MUOZ CONDE, Francisco, en "El error en Derecho Penal", Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004; quien concluye que los errores
sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin son errores de prohibicin (teora estricta de la culpabilidad).
ALVAREZ, Ricardo C. M., en "Error y Teora del delito", Secretara de Postgrado FCJS, UNL., 1993, quien concluye que los errores sobre
los presupuestos objetivos de una causa de justificacin son errores de tipo (teora limitada de la culpabilidad). Finalmente, la temtica
ser abordada desde aquellas posturas que sostienen que el dolo es un elemento que pertenece al tipo (teoras de la culpabilidad),
atento a que es en ellas en las que se advierte la discrepancia sobre el tratamiento que se debe otorgar a los errores sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificacin, y no as en aquellas que entienden que el dolo es un elemento de la culpabilidad.
Ello es as, porque las teoras de dolo conciben que el dolo (ubicado sistemticamente en el mbito de la culpabilidad), deber
comprender y querer todos los elementos que componen los estratos sistemticos del tipo y de la antijuridicidad, y ello nos conduce a
idnticas consecuencias cualquiera sea el error de que se trate: Los errores esenciales e invencibles excluyen la culpabilidad por ser sa
la posicin sistemtica del dolo, en tanto, los errores vencibles conducen al respectivo tipo imprudente, si la conducta se encuentra
prevista de esa forma en la ley, caso contrario, la conducta es impune.
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Anlisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teora del delito (17.5.3.1 Consecuencias):
La distincin entre error de tipo y de prohibicin no es puramente sistemtica, sino que tiene gran trascendencia para resolver el
problema del tratamiento que merece el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, es decir, las causas de
justificacin putativas.
En estos casos, el sujeto cree que concurre algn presupuesto fctico justificante; cree saber de la agresin ilegtima a que lo estara
sometiendo otro sujeto, cuando en realidad nadie lo est atacando.
De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben slo a esta hiptesis. Puede que el agente acte tpicamente en
la ilusin (bajo influencia de un error) de valorar su obrar como:
Una causa de justificacin que el derecho no reconoce. El autor conoce la realidad, pero su dficit radica en la existencia de la norma
permisiva. Cree permitido lo prohibido (Cree que la muerte a solicitud de la vctima est autorizada; o que se puede quedar con la
cortadora de csped que le prest el vecino porque ste ltimo le debe $ 500). Es el error sobre la existencia de una causa de
justificacin (17.5.1 El error sobre la existencia de una causa de justificacin).
Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en los lmites- (lesiona creyendo que su accin forma parte del
derecho de detencin). Se trata del supuesto de error que padece quien se excede respecto de los lmites en los que est legitimado
para actuar tpicamente. El agente cree estar actuando lcitamente cuando en verdad va ms all de lo permitido, excediendo los lmites
de la necesidad (17.5.2 El error sobre los lmites de una causa de justificacin).
Respuesta a un contexto objetivo que, de haber concurrido efectivamente, lo hubiese justificado. Ejemplo: lesiona en defensa putativa
a un supuesto agresor, o sacrifica un bien juzgando equivocadamente la existencia de un mal grave e inminente (17.5.1 El error sobre
los presupuestos fcticos de una causa de justificacin).
17.5.3.2 La teora estricta de la culpabilidad.

El error sobre los presupuestos objetivos de la justificacin fue el centro de debate entre la teora estricta y limitada de la
culpabilidad. Si como lo entenda el finalismo, el contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo objetivo, un error sobre
cualquier elemento que corresponda a una causa de justificacin tena que conducir a los efectos del error de prohibicin. El autor ya no
tendra aqu un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace est prohibido o no.
La suposicin errnea de que concurre una causal de justificacin constituye un error de prohibicin. Quien lesiona a otro porque se
imagina agredido por l (legtima defensa putativa), o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los lmites del
derecho de detencin), o porque piensa que se puede corregir corporalmente al que injuria (suposicin errnea de una causal de
justificacin no reconocida por el orden jurdico), comete en todos los casos una lesin corporal dolosa (sabe que est lesionando), en la
creencia de estar autorizado a ello. No obra en desconocimiento del tipo, sino, en error de prohibicin.
Esta teora sostiene que deben tratarse como error de prohibicin, tanto aquellas hiptesis en que el sujeto admite errneamente la
existencia de una causa de justificacin que la ley realmente no admite, o va ms all de los lmites permitidos por sta, como
aquellas en las que el sujeto cree equivocadamente que se dan los presupuestos objetivos de una causa de justificacin.
As, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin en ningn caso afecta el dolo tpico,
dejando intacto el tipo de injusto del delito en cuestin, cabra reaccionar en legtima defensa; el partcipe respondera por complicidad
del hecho doloso de quien se defiende putativamente; y en caso de que no se consumara el propsito de matar o lesionar, cabra
apreciar tentativa del respectivo tipo doloso.
Resumiendo, sta teora razona del siguiente modo: Si las causas de justificacin son permisos otorgados por el legislador para realizar
hechos tpicos, el error sobre cualquier aspecto de la existencia del permiso debera ser tratado del mismo modo que los errores sobre la
existencia de la prohibicin
Consecuencias sistemticas de la teora estricta de la culpabilidad: Cualquier error sobre una causa de justificacin (al ser error de
prohibicin), si es invencible excluye la culpabilidad, mientras si es vencible, la conducta seguir siendo dolosa (el dolo qued fijado en
el tipo), en tanto existir un menor reproche culpabilstico que ser merituado al momento de imponer la pena. Recordemos que el
conocimiento de la prohibicin es un elemento de la culpabilidad.
17.5.3.2 La teora limitada de la culpabilidad.

Esta teora se denomina limitada porque limita los errores sobre las causas de justificacin que deben ser tratados como errores de
prohibicin.
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Para sta concepcin, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o lmites de las causas de justificacin de aquellos que
se refieren a los presupuestos objetivos de las mismas, y otorgarles un tratamiento diferenciado.
El error sobre la existencia o lmites de una causa de justificacin debe ser tratado como error de prohibicin (coincidiendo con la
teora estricta de la culpabilidad), por lo que sus consecuencias coinciden en su totalidad con la teora estricta de la culpabilidad.
Explica lvarez que, as como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin desconocidos para el agente
compensa o excluye el desvalor de resultado (quiero matar a otro sin voluntad de defenderme, desconociendo que me est agrediendo
ilegtimamente, lo que otorga un derecho a reaccionar en legtima defensa), la sola voluntad justificante, sin contencin objetiva
(ausencia de presupuestos objetivos) suprime, o al menos disminuye, el desvalor de accin, originando una respuesta culposa si sta se
encuentra prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme, desconociendo que no me est agrediendo ilegtimamente, lo que
no me otorga un derecho a reaccionar en legtima defensa).
De no existir el correspondiente tipo culposo correspondera la impunidad, y la consecuencia de que se juzgue insoportable esa
consecuencia respecto al que mata a otro sin que en la realidad concurra una causa de justificacin, no sera mayor que la que resultara
de sancionar al autor que acta con fidelidad a los principios del derecho con la pena del delito doloso. En estos casos se quiere
matar en legtima defensa, algo que el derecho permite, y no simplemente matar; y por ello se razona que subjetivamente el autor
acta con fidelidad al derecho.
As se expresa la teora limitada de la culpabilidad, la que anloga el tratamiento entre los errores de tipo y de tipo de permisin, pues,
quien reacciona impulsivamente frente a lo que supone una agresin ilegtima y lesiona o mata, ha examinado con descuido la situacin,
como quien obra ignorando las exigencias del tipo de forma evitable.
lvarez sostiene que sta solucin es la poltico criminalmente correcta, pues es injusto condenar a alguien como infractor doloso
cuando sus representaciones se corresponden con las normas jurdicas. Cuando alguien realiza una accin de defensa porque
errneamente se cree atacado, no se le puede increpar una falsa actitud de respeto del derecho, sino a lo sumo, un descuido; y por ello,
no merece ms que una pena por culpa, an cuando la defensa errnea sea una lesin corporal o una muerte dolosa.
Resumiendo, sta teora razona del siguiente modo: Si en los delitos dolosos de comisin el autor conoce y quiere los
elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algn elemento del tipo objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de
justificacin el autor debe conocer y querer los elementos estructurales de las mismas (sus presupuestos objetivos), por lo que
un error sobre ellos debe ser tratado como un error de tipo.
Consecuencias sistemticas de la teora limitada de la culpabilidad: El error sobre los presupuestos objetivos de la causa de
justificacin (agresin ilegtima en la legtima defensa, situacin de necesidad en el estado de necesidad), debe ser tratado
como error de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad conduce al respectivo tipo imprudente si el mismo se encuentra
previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos), la conducta es impune.
Argumentos a favor de esta teora:
En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin el sujeto quiere algo que la ley permite (aunque objetivamente
la situacin no exista), y por ello es fiel al derecho; algo que no sucede cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los lmites de una
causa de justificacin, porque en este caso quiere algo que la ley prohbe, aunque l cree que est permitido.
Se produce una analoga entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de tipo, pues en ambos casos el error se debe a
una apreciacin errnea de la situacin fctica. En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien
que lo cree agresor, comete el mismo error que el cazador que dispara contra una persona creyndola una presa.
El argumento sobre la consecuencia jurdica:
Aunque en el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin el hecho sigue siendo doloso, conviene que sea tratado
con la pena del delito imprudente, basndose en consideraciones de justicia material que permite una correccin a la rgida
concepcin de la teora estricta de la culpabilidad.
Muoz Conde advierte que contra la teora limitada de la culpabilidad que remite a la consecuencia jurdica del error de tipo
(cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de las causas de justificacin), se pueden tambin formular objeciones que se centran en
que se castiga un hecho doloso con la pena de delito imprudente. Es decir, presenta los mismos problemas que la teora del dolo. La
persona que dispara en la oscuridad contra quien considera errneamente su agresor acta dolosamente, sabe que puede matarla y
quiere matarla, y en ste sentido, acta dolosamente. Castigarla con la pena prevista para el delito imprudente (en caso de que el error
sea vencible), es negar que en este caso exista dolo.
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Pero lo ms grave no es esto, sostiene Muoz Conde, sino que se niega la posibilidad de legtima defensa (esta s real) a las vctimas de
las acciones realizadas en situacin de justificacin putativa, con lo que se produce una indeseable desproteccin de personas que no
tienen por qu soportar los errores ajenos por fundados que sean. As, si la invencibilidad del error convierte a la legtima defensa
putativa en legtima defensa real y, por tanto, en causa de justificacin, se est negando a la vctima de la accin realizada en situacin
de justificacin putativa la posibilidad de defenderse legtimamente. De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las
causas de justificacin puede convertir en lcitas esas actuaciones. La nica forma de impedirlo, enfatiza Muoz Conde, es considerar
que el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin no puede tratarse sistemticamente en el mbito del tipo de injusto,
como error de tipo, sino, en el mbito de la culpabilidad, como error de prohibicin.
Ello adems posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las causas de justificacin, bien sea sobre sus lmites,
su existencia, o sobre sus presupuestos, y ello es as, puesto que en todos los casos existe una creencia errnea de estar obrando
lcitamente.
Finalmente, se seala que tipicidad y antijuridicidad desempean funciones dogmtica y poltico criminal distintas:
La tipicidad cumple una funcin selectiva de los comportamientos penalmente relevantes, ejerciendo al mismo tiempo una funcin
motivadora y de garanta para los ciudadanos.
La antijuridicidad, en cambio, sirve para comprobar si el comportamiento calificado de tpico puede ser excepcionalmente autorizado
ante la presencia de normas permisivas (causas de justificacin).
La tipicidad selecciona y delimita los comportamientos penalmente relevantes que luego sern valorados en el plano de la antijuridicidad
desde el punto de vista de su contrariedad o conformidad con el ordenamiento jurdico.
La teora de los elementos negativos del tipo.

A los mismos resultados que la teora limitada de la culpabilidad conduce la teora de los elementos negativos del tipo y su
consecuencia: El tipo total de injusto. Ello es as, atento a que el dolo no slo se integrara con datos positivos que fundamenten el
injusto, sino tambin con pautas negativas, y por ello, se exige del autor el conocimiento de los presupuestos objetivos de una causa de
justificacin. La suposicin errnea de una causa de justificacin permanece como hecho doloso, mantenindose la funcin de llamada
del tipo.
De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que contiene elementos positivos y elementos
negativos: una conducta ser tpica, si se adecua a la descripcin realizada por la ley penal, y si no se encuentra comprendida en una
causa de justificacin.
Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debera leerse del siguiente modo: Se aplicar reclusin o prisin de 8 a 25 aos, al
que matare a otro; salvo que se obrare en defensa propia o amenazado de sufrir un mal grave e inminente.
17.6 El delito putativo (-y el error de prohibicin al revs-)
DELITO PUTATIVO Y DELITO EXPERIMENTAL

Delito putativo Cuando el autor errneamente supone la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. El autor cuenta con la
existencia de una norma inexistente en la realidad. El sujeto comete un hecho lcito. La intencin de un autor de delito putativo est
dirigida hacia un comportamiento no tpico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningn delito. Se trata en general de lesiones a
bienes que no estn protegidos por una norma penal. La falta total de relevancia jurdica del comportamiento del autor de un delito
putativo determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad. Como para el Derecho Penal, no hay delito sin ley que lo condene
(principio de legalidad) por ms que el autor crea que su conducta es altamente reprobable, solo ser castigado, en su caso, por su
propia conciencia, pero no por las leyes penales.
No se trata de un acto imaginario, la conducta es real y tal vez moralmente incorrecta, pero la ley no la tipific como delito.
Ejemplos: cometer un aborto, adulterio, o consumir drogas, en pases que esos actos no constituyen delito. Se trata de cometer un error
de derecho, creyendo que las normas lo condenan cuando en realidad no lo hacen.
Solo se ocupan del delito putativo el cdigo italiano de 1930, en su artculo 49 que aclara que quien comete un hecho en la supuesta
conviccin de que es delito y no lo es, no resulta punible; y el cdigo uruguayo de 1933, en su artculo 8, que lo describe como un hecho
licito jurdicamente, pero realizado con la conviccin de ser un delito, declarando tambin que carece de castigo.
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El delito putativo se diferencia del delito imposible, en que en este ltimo, quien lo comete, est realizando un acto jurdicamente
punible, pero usa un medio no idneo (por ejemplo usa para matar un arma de juguete) o el objeto sobre el que el delito recae no
resulta adecuado (por ejemplo se intenta matar a alguien ya muerto).
Delito experimental Dentro del anlisis de los casos de imposibilidad de consumacin por inidoneidad, tiene la intervencin de un
agente provocador que a los fines de atrapar a un delincuente in fraganti y/o probar su tentativa, toma parte en los hechos, provocando
lo que se da en llamar un delito experimental. El autor cree que podr consumar el delito, pero este no ocurre, porque la vctima esta
advertida o acudi a la autoridad y sta impulsara el hecho para sorprender al delincuente. Aunque para los ojos del autor, el delito se
ha consumado, ste debe haber quedado en grado de tentativa. La inidoneidad se presenta como una circunstancia imprevista, que
ajena a la voluntad del sujeto impide la consumacin. El agente no debe haber utilizado como medio de provocacin la instigacin al
delito o a la tentativa, porque el agente provocador se convertira en un participe delictivo. Si slo se instiga a la tentativa, el hecho es
impune.
Con casos en el autor considera su hacer (correctamente reconocido en sus caractersticas materiales), errneamente como antijurdico.
El autor cree errneamente que un hecho permitido est prohibido. Ejemplo: Una mujer estima antijurdicas las acciones homosexuales
entre mujeres.
Naturalmente, la creencia no puede generar la antijuridicidad requerida objetivamente ya que si as fuese, se estaran violando
principios constitucionales como el de legalidad (Art. 18), y el de reserva (Art. 19).
El delito putativo no es solamente la realizacin de una conducta no prevista en un tipo penal (creyendo lo contrario), sino tambin la
conducta tpica justificada (no obstante la creencia del autor de que su conducta es ilcita), coincidente con la justificacin prevista por el
orden jurdico. As, quien quiere defenderse creyendo que el orden jurdico no justifica en esos casos, acta en una causa de justificacin
putativa que no puede ser castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificacin existe) nos
encontramos frente a una justificante
Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los presupuestos objetivos de la causa de justificacin, ya
que en estos casos existe un error en el aspecto subjetivo de la justificacin: no quiere defenderse, sino agredir.
Resumiendo: Un delito putativo o delito imaginario tiene lugar cuando alguien efecta una accin en el convencimiento de que es una
conducta prohibida por la ley, no sindolo. En el delito putativo se da un error de prohibicin: la persona cree que algo est prohibido
pero no lo est, y por lo tanto, en virtud del principio de legalidad, el delito putativo no est penado. El acto contrario al delito putativo es
cuando una persona comete un delito desconociendo su ilegalidad. En ese caso, si bien el principio general es que no es excusa el
desconocimiento de la ley para su cumplimiento, se admite en ciertos casos extremos de error insalvable que sea una causa de exencin
de la responsabilidad penal
RESUMIENDO EL ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIN
Puede decirse, en trminos simples, que acta con error de tipo quien no es consciente de lo que hace y con error de
prohibicin quien s es consciente de lo que hace pero no sabe que est prohibido.
Unidad N 18: Etapas de realizacin del delito

18.1 El iter criminis.
LAS ETAPAS DEL "ITER CRIMINIS"
Para llegar a la consumacin del delito, es necesario seguir un "camino", realizar todo un proceso que va, desde la idea o propsito de
cometerlo que surge en la mente del sujeto, hasta la consumacin misma del delito. Ese camino, ese conjunto de actos para llegar
al delito, se denomina "iter criminis", o sea: "camino del crimen" o "camino del delito".
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Dentro del "iter criminis" (o sea: en el camino que va desde la idea, hasta la consumacin del delito), es posible distinguir cuatro etapas:
los actos internos;
los actos preparatorios;
los actos de ejecucin;
la consumacin del delito.
La importancia de esta distincin, reside en que algunos de estos actos punibles, en tanto que otros no lo son.
TENTATIVA
ITER CRIMINIS
R
IDEA CONDUCTA E
S
Actos Principio ejecucin U
L
preparatorios T
A
D
O
Impune Punible
Los actos internos. Constituyen el punto de partida del "iter criminis" y comprenden la idea misma de cometer el delito, la
deliberacin interna acerca de aquella idea, la decisin, la eleccin de la forma de llevarlo a cabo; en fin: todo lo relacionado con el
delito que permanece en el fuero interno del individuo.
Los actos internos, no son punibles, por dos razones:
Porque sin accin, no hay delito; y para que haya accin, no bastan los actos internos (elemento psquico de la accin), sino que se
requiere tambin la exteriorizacin (elemento fsico de la accin).
Porque lo anterior est apoyado por la Constitucin Nacional, en el art. 8: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados".
Los actos preparatorios. Constituyen el primer paso extremo del "iter criminis", la primera manifestacin o exteriorizacin de la
accin. Son actos que, si bien no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito, tienden a prepararlo.
Sobre los actos preparatorios, Soler dice: "Antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario, realizar otras acciones n ejecutorias, sino
preparatorias. As, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un
documento, ensaya antes la imitacin de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aqu actos preparatorios. Ninguno de
ellos importa comenzar la ejecucin del delito; tienen con la consumacin de ste solamente una relacin remota, subjetiva y equvoca"
(Soler, T. II, pg. 208, Ed. 1970).
A raz de que estos actos guardan, con la consumacin del delito, una relacin muy remota, y slo de carcter subjetivo ya que slo el
autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo general, no los considera punibles.
A veces, por excepcin, la ley castiga actos preparatorios. As sucede, por ejemplo, en el art. 299, en el cual se castiga la mera tenencia
de elementos o instrumentos destinados a cometer falsificaciones o en el caso del art. 210, en el cual se reprime el slo hecho de formar
parte de una asociacin ilcita, o sea, destinada a cometer delitos.
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En estos casos, la razn por la cual se castiga el acto preparatorio, es que, entre l y el delito, hay una relacin evidente, o sea, una
relacin inequvoca. As, por ejemplo, en el caso del art. 299, si el individuo tena mquinas destinadas a la falsificacin, resulta
inequvoco que pensaba ejecutar la falsificacin.
Los actos de ejecucin. Son aquellos por los cuales el sujeto "comienza la ejecucin" del delito que se ha propuesto consumar; son
actos por los cuales el sujeto dice Soler inicia la accin principal en que el delito consiste. As, por ejemplo, si en el homicidio, la accin
principal consiste en "matar", el acto de ejecucin consistir en "comenzar a matar".
En nuestro Derecho Penal, no slo se aplica pena cuando el sujeto consum el delito, sino tambin cuando a pesar de no haberlo
consumado ya ha "comenzado a ejecutarlo". Esto ltimo, es lo que se conoce como "tentativa".
El hecho de que la tentativa se caracterice por el "comienzo de ejecucin" del delito, hace que sea de una importancia fundamental,
establecer una distincin entre los actos preparatorios y los actos de ejecucin; ya que, mientras los primeros, por lo general, no son
punibles, los segundos dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son punibles.
La consumacin del delito. Es la ltima etapa del "iter criminis". Soler dice que un delito est consumado, cuando se han reunido
todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trate (algunos autores, denominan "delito perfecto" o "delito
agotado", al delito consumado).
1.8.1.1 Concepto.
El iter criminis es la senda que transita una persona a los fines de cometer una conducta delictiva
18.1.2 Etapas internas y externas.

Este camino consta de dos etapas: y
Internas. La faz interna comienza generalmente con una idea, un pensamiento, una planificacin o proyeccin, etc. Todos estos
elementos que pasan por la cabeza del sujeto son impunes si no trascienden esta su esfera interna.
Externas Cuando esos elementos trascienden su mente nos encontrarnos con las etapas externas, y aqu se analizan los actos que
indiscutiblemente demuestran que el sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta concretar el hecho que
luego ser punible, descartndose los actos que no expresen o representen claramente esa voluntad criminal a desplegarse.
A contrario sensu no habra tentativa si la consumacin no se ha producido por desistimiento voluntario del mismo 1
1 Nez Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Cap. XI Tentativa -Imputacin Delictiva Imperfecta-, pag. 315 y s.s.).
En sntesis: se denomina iter criminis al camino que recorre un sujeto para la realizacin de un delito. Comienza en una faz interna
(propia del individuo); y culmina con el agotamiento de su pretensin delictiva. Se torna imprescindible su anlisis a fin de establecer
cules de estas etapas pueden caer en la rbita del ius puniendi.
Existen dos perspectivas:
Teoras subjetivas, cuando se manifieste de alguna manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propsito de cometer
un delito;
Teoras objetivas, slo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido un dao efectivo o haya existido un peligro real e
inminente de dao para el bien jurdico.
Entre estos extremos se ubica, la teora de la impresin, considera peligrosa la conducta que produce la impresin en la comunidad de
una agresin al derecho. La doctrina escinde al iter criminis en dos partes:
Parte impune, comprende: -Fases internas del sujeto (ideacin, deliberacin o reflexin sobre la idea y decisin); -Fases externas,
los llamados actos preparatorios del delito.
Parte punible, comprende los actos demostrativos de intencin criminosa o productores de peligro. Tambin comprende los actos de
consumacin delictiva, y el agotamiento del delito Es en el lmite de ambos tramos del iter crimis donde surgen las diferencias y donde
tiene gravitacin la perspectiva de la que se parta.
18.2 La tentativa punible.

18.2.1 Fundamento de su punicin.
Fundamento de su punicin Para establecer el fundamento poltico de la punibilidad ser necesario partir del criterio legal que determina el
lmite jurdico de lo punible ubicado en el art. 19 de la C.N. Son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las que causan
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perjuicio. Ser necesario que la accin importe un verdadero y prximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones
constituyen los actos de tentativa. En adhesin a la tesis objetiva, el art. 42 del C.P. conceptualiza la tentativa.
Punir con una escala penal en abstracto menor los actos que no llegan a consumarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor
(tentativa) es una decisin o eleccin de poltica criminal.
Si se tiene en cuenta que la no consumacin del delito ocurre por cuestiones que no guardan ninguna relacin con lo que el autor
quiso, puede imaginarse perfectamente un sistema en donde este autor descuidado, inoperante, inexperto, etc.- no sea premiado con
una eventual pena menor. Se podra decir que la vctima corri con suerte al no verse afectada al menos con la intensidad
planificada por el sujeto que despleg la conducta en su contra- y que este sujeto aprovecha esa suerte.
Nuestro propio sistema legal contiene una excepcin al principio establecido en el art. 42 del CP. En el llamado Cdigo Aduanero (Ley
22.415) se seala: La tentativa de contrabando ser reprimido con las mismas penas que corresponden al delito consumado (art. 872).
En este caso las reglas de los artculos 42 y 44 del Cdigo Penal (tentativa) se encuentran desplazadas de conformidad con lo dispuesto
en los artculos 4 del mismo cuerpo legal, 861 y 872 del Cdigo Aduanero. Recordemos que el referido artculo 4 del Cdigo de Fondo
claramente establece que las disposiciones generales de dicho ordenamiento ... se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes
especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario... ; mientras que el artculo 861 de la ley 22.415 dispone que siempre que no
fueran expresa o tcitamente excluidas, son aplicables a esta Seccin las disposiciones generales del Cdigo Penal (los resaltados son
nuestros). Por ello, al regular el Cdigo Aduanero en forma especfica los supuestos de tentativa de contrabando (ver Seccin XII, ttulo I,
Captulo tercero de dicho cuerpo), pierden vocacin prctica para el supuesto en estudio las disposiciones cuya aplicacin se reclama2.
En nuestro sistema legal se punen conductas que lesionan bienes jurdicos considerados merecedores de proteccin, y que causan un
perjuicio. En efecto, la lesin o el perjuicio de este bien jurdico puede ser causada por un delito consumado, pero tambin por uno
tentado.
Estos actos que no son perfectos no constituyen la consumacin de un delito- son abarcados aun cuando no se hayan completado
ntegramente los elementos del tipo objetivo.
PREVISIN LEGAL ART. 42 CP
El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinada en el art.44
ART. 44 CP
La pena que corresponda al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad
18.2.2.1 Elementos constitutivos

SUBJETIVOS: fin del autor
OBJETIVOS: comienzo de ejecucin
FALTA DE CONSUMACIN POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL AUTOR
18.2.2.1.1 Aspecto objetivo. 18.2.2.1.1.1 El comienzo de ejecucin y su distincin de los actos preparatorios
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El elemento objetivo denominado comienzo de ejecucin es el que marca el lmite entre lo que es punible y lo que no. Es el que
impone la diferencia entre los actos preparatorios y los de tentativa.
Este anlisis que debe ser realizado en cada caso concreto- puede resultar sumamente complejo, y a veces innecesario, debido a que
existen tipos penales que no admiten actos de tentativa (ej. delitos de pura actividad).
Teoras que explican la divisin.

Teora de la univocidad (18.2.2.1.1.1.1): desarrollada por Francesco Carrara para quien constitua tentativa cualquier acto externo
desarrollado por el autor (con voluntad) que por su naturaleza conduca indiscutiblemente a la comisin de un delito, aunque este
desenlace luego fracasara. Era el acto analizado objetivamente el que revelaba la intencin del sujeto
Teora formal objetiva (18.2.2.1.1.1.2): slo existe comienzo de ejecucin cuando se comienza a desarrollarse el ncleo tpico. La
conducta debe poder ser subsumida en el tipo, aunque no sea en forma ntegra. Ejemplo. Hay tentativa cuando el sujeto posa su mano
sobre un elemento mueble (vg. reloj, billetera, celular, etc.) ajeno -contra la voluntad del propietario o dueo- a los fines de guardarlo
en su bolsillo, aunque sea descubierto inmediatamente y no pueda concretar el desapoderamiento. La conducta es constitutiva de una
puesta en marcha del verbo ncleo del tipo.
Teora subjetiva-objetiva (18.2.2.1.1.1.3): Nez3 seala que esta teora atiende al significado de los actos, y considera que hay
comienzo de ejecucin si el autor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva. Seala el autor [] El
comienzo de ejecucin no comprende slo los comportamientos que careciendo en s mismos de esa capacidad, por su inmediata
conexin con la conducta tpica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito [].
Ejemplifica la teora con un caso de tentativa de violacin en donde no se requerira que el autor logre contactar sus rganos genitales
con los de vctima, sino que bastara con analizar los elementos que rodean el suceso, vg. que el sujeto haya desnudado a la vctima y
luego arrojado al suelo disponindose a hacer lo mismo.
Teora individual objetiva (18.2.2.1.1.1.4): teora propia de autores que hacen primar la subjetividad, sostiene que lo que determina
el comienzo de ejecucin est determinado por la representacin del autor, de acuerdo a su planificacin. El anlisis se realiza desde el
momento en que comienza a ejecutarse la conducta y se grada de acuerdo a su cercana con la lesin del bien jurdico que se intentaba
proteger. La ponderacin de la proximidad entre la conducta y la posibilidad de lesin se realiza en forma objetiva y de acuerdo a
parmetros preestablecidos.
18.2.2.1.2 Elemento subjetivo: la finalidad del autor (18.2.2.1.2.1).
El aspecto subjetivo se deriva directamente del texto del art. 42 del CP el que con la finalidad de cometer un delito determinado.
Es por esto que se descarta la posibilidad de una tentativa en los delitos culposos en el mismo sentido los preterintencionales-,
obviamente, porque en ellos el autor no obra con la finalidad de cometer el delito que en definitiva se termina desarrollando. Tambin
es sumamente discutida la posibilidad de tentativa en delitos cometidos con dolo eventual, principalmente por sus caractersticas
definitorias.
18.2.2.1.3 Falta de consumacin.
Esta es la nota caracterstica de la tentativa, es decir, la falta de consumacin del delito por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
Son estos elementos extraos o distintos al autor los que evitan que se produzca la lesin a ese bien jurdico, bien que de otra forma
habra sufrido las consecuencias de esa conducta.
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SNTENSIS: El comienzo de ejecucin es el elemento objetivo que seala la frontera entre lo que es punible y lo que no puede serlo. Se han
elaborado algunas teoras y generalizaciones respecto de lograr una frmula precisa de delimitacin en la actualidad sin olvidar la dependencia objetiva
de la tentativa con las figuras perfectas que obligan a referir su anlisis en cada caso en particular. Entre ellas se destacan las siguientes: a) Teora de la
univocidad, de FRANCESCO CARRARA, defini a la tentativa como cualquier acto externo unvocamente conducente, por su naturaleza, a un evento
criminoso y dirigido al mismo por el agente con explcita voluntad. La intencin del autor debe quedar revelada por el significado del acto
objetivamente analizado. b) Teora formal objetiva, entiende que slo puede hablarse de un comienzo de ejecucin cuando se empieza a ejecutar el
ncleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como parte de la accin. c) Teora subjetiva
objetiva, entiende que hay comienzo de la accin cuando el autor realice actos que por su conexin y sentido demuestren de una manera unvoca que el
autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. d) Teora individual objetiva, determina el comienzo de ejecucin segn la representacin del autor,
segn su plan, y la cercana de la accin con la lesin del bien jurdico.
Aspecto subjetivo La frmula empleada por el art. 42 del C.P. El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44, requiere por parte del au tor el fin de cometer un
delito determinado, descartando la posibilidad de tentativa culposa. Se descarta la tentativa por dolo eventual.
Slo el dolo directo tiene cabida en la frmula empleada en el C.P.
Falta de consumacin La interrupcin involuntaria del proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumacin. Toda causa o
circunstancia ajena a la voluntad del autor, que se le presente a ste como obstculo impeditivo del logro de su finalidad criminal. Son ajenas a la
voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen a abandonar la ejecucin, sean estas objetivas (ser descubierto, disparo de alarma,
resistencia de la vctima), o subjetivas (error de clculo, la impotencia). La circunstancia impeditiva debe ser sobrevenida. De manera que el bien haya
sido puesto en un peligro real.
18.3 La pena de la tentativa.
CDIGO PENAL: TITULO VI
TENTATIVA
ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas
a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44.
ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
ARTICULO 44.- La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de la tentativa ser reclusin de quince a veinte aos. Si la pena fuese de prisin
perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a quince aos.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.
18.3.1 El art. 44 del cdigo penal: Interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales.

Como se seal la escala penal en el caso de tentativa se reduce significativamente, bajo el argumento de no haberse concretado el
resultado lesivo para el bien jurdico. Existen distintas posturas doctrinarias que encuen fundamentalmente por su contenido
gramatical- de la reduccin, doctrinas que se vieron reflejadas en la jurisprudencia. Por su claridad, que incluye ejemplos matemticos,
remitimos al texto obligatorio4.
18.4 El desistimiento voluntario.

Naturaleza y fundamento de la eximicin de la pena El art. 43 del C.P. establece: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito. El autor podr desistir voluntariamente del delito tentado hasta que se produzca la consumacin,
o antes, si se produjera una circunstancia impeditiva de aqulla. Requiere de la decisin no coacta u obligada del autor, de no consumar
el delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aun existente de llevarlo a cabo. No se considera
desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan delictivo, ya que debe desistir de cometer el delito y no solo de su
ocasin. Los casos de tentativa acabada, en los que el autor ya ha realizado todo lo necesario para que el resultado delictivo se
produzca y luego se arrepiente, antes de haber sido descubierto. Si la falta de consumacin es consecuencia de circunstancias ajenas a la
voluntad de este, estaremos en presencia del llamado delito frustrado, en el cual el delito est subjetivamente consumado. El efecto de
impunidad del desistimiento voluntario es personal e intransitivo, causa personal de exclusin de pena, excusa absolutoria.
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18.4.1 El art. 43 del cdigo penal: Fundamento de la eximicin de pena (el puente de oro).
ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
18.4.2 El desistimiento en la tentativa acabada y en la tentativa inacabada.

Conviene diferenciar aqu lo que se considera como:
tentativa inacabada el autor que comenz a desarrollar la conducta se vio frustrada antes de haber realizado todo lo que era
suficiente a los fines de concretar el resultado lesivo para el bien jurdico.
tentativa acabada el autor puso de s todo lo que consideraba necesario a los fines de concretar la lesin, lesin que no se
produce como ya vimos- debido circunstancias ajenas a l. Las circunstancias que impiden el resultado pueden ser objetivas
si en momento en que se ingresa a robar a un banco suena la alarma que pone en huida al sujeto sin haberse apoderado de
dinero alguno- o subjetivas por ejemplo si el sujeto que se dispone a violar no lo logra completar una ereccin-.
Estas circunstancias ajenas a la voluntad del autor deben haber devenido ocasionando un peligro real para el bien jurdico. Si
ese bien jurdico nunca corri peligro caso de inidoneidad- el anlisis se traslada de tentativa a delito imposible.
La doctrina tradicional dice que el delito puede ser imposible:
Cuando los medios utilizados no son los adecuados para ejecutar el hecho, (pretender matar a alguien con una pistola de juguete). En
este caso es imposible la ejecucin por la idoneidad de los medios utilizados.
Cuando se acta sobre inexistencia de objeto, (matar a un cadver) Imposibilidad de ejecucin.
18.5 Delitos consumados en el proceso ejecutivo

El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito
En estos supuestos el legislador opt por eximir de pena al autor de una tentativa cuando abandona (contenido subjetivo: debe ser
voluntario) su conducta.
Debe existir comienzo de ejecucin debido a que el cdigo indica que es el autor de tentativa el que puede desistir, y para que exista
tentativa obviamente- debe haberse iniciado la conducta criminosa. La decisin de desistir debe ser libre. Debe subsistir la posibilidad
real de lograr el objetivo. Desiste no slo el que abandona la conducta en marcha, sino tambin el que interfiere en el curso ya iniciado,
impidiendo que se logre el resultado. No es considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de
no poder lograr su objetivo.
Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba por alimentarse su vctima.
Como puede verse, en casos de tentativa acabada se requiere que el autor realice una conducta positiva para que el resultado no se
produzca y as obtener el beneficio de la eximicin de pena. En el ejemplo, se requiere -a los fines de que sea aplicable el beneficio- que
el arrepentido no haya sido descubierto, es decir que tenga posibilidad de consumar su accin sin impedimentos externos.
En los casos de tentativa acabada en donde no se produce el resultado o consumacin por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor nos encontramos lo que se denomina delito frustrado. Ejemplo: quien se retira dejando activada una carga de explosivos con el
objeto de destruir elementos de valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que por la lluvia cada se produjo un corto circuito en
el mecanismo que lo dej no operativo. El autor realiz todo lo que se requera para lograr su objetivo, y por circunstancias externas e
inesperadas, ve frustrada su expectativa.
Se sostiene que mediante esta no punicin (premio) de la tentativa desistida voluntariamente se intenta lograr que el eventual autor
se motive y vuelva a la legalidad. Nez seala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento voluntario
impeditivo de la consumacin, pues es el nico caso en que sta no puede atribuirse a circunstancias ajenas a su voluntad. El
desistimiento es un apartamiento intencionalmente realizado de la idea que impuls a la accin. Toda tentativa significa en mayor o
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menor medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha emprendido, pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta.
Esta renuncia no concurre si la no prosecucin del intento se debe a que el autor hizo lo que crey necesario hacer (ej. creer que el
nico disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo (ej. se le acab la carga del revlver, o le impidi continuar la intervencin de
personas o un acontecimiento extrao), o si la no prosecucin del intento se debe a impotencia circunstancial del medio empleado etc.
(obra citada pags. 334 y s.s.).
El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este caso adems fue expreso-). El autor es forzado a
desistir cuando el cambio de opinin que lo lleva a renunciar a su propsito le es impuesto. Esta imposicin puede provenir de las ms
distintas causas, por ej.: la amenaza que atemoriza al autor o el temor de ser descubierto (obra citada pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro
adems que nuestro cdigo no presume la voluntariedad del desistimiento como lo hacan sus precedentes nacionales.
18.6 Tentativa inidnea o delito imposible.

En ambos supuestos se est en presencia de una tentativa,
El delito imposible debido a que en sendos casos existen actos exteriores
Tentativa inidnea ejecutivos, finalidad criminal y falta de consumacin.
El delito imposible es una forma de tentativa, caracterizada

por una inidoneidad desconocida por el autor; en el medio
empleado por ste. El bien jurdico que se pretenda lesionar
no ha corrido ninguna clase de peligro real. Lo relevante a la
hora de su incriminacin, es la maliciosa finalidad del autor
Inidoneidad del medio sin apelar a la consideracin del peligro concreto en que se
coloca al bien protegido, como fundamento de la punibilidad.
Inidoneidad del objeto Si falta alguno de los elementos del tipo (objeto sobre el que
Inidoneidad del sujeto recae la accin o calidad del sujeto activo), no puede haber
conducta tpica y no puede haber tentativa inidnea.
El trmino tentativa se utiliza en un sentido amplio como
sinnimo de delito imperfecto. El nombre correcto debera
ser de ""delito imperfecto inidneo"".
Antiguamente se llamaba ""delito imposible"". Consiste en una conducta que analizada ""ex post"", despus de que ocurri (viendo
la actividad en retrospectiva) se determina que desde que comenz la accin no se poda consumar el tipo penal. Ej.: Tratar de matar a
alguien con brujera, con veneno insuficiente o disparar donde se cree que est la vctima y no est.
Despus que se observ todo el hecho se puede afirmar que era imposible realizarlo. Como una pelcula sobre el robo de una joyera
en la que nosotros los espectadores ya sabemos que cuando lleguen los ladrones no va a ocurrir nada porque la mercanca se la haban
llevado de ah el da anterior. En la realidad no podemos apreciar los planos simultneamente por eso lo que hay que analizar es la
conducta del autor y meterse en la cabeza del autor conforme al juicio medio para determinar todo el anlisis del delito. Lo que ocurre
es que con la tentativa, como todo delito el anlisis es ex antes (hasta el momento en que el autor actu), la imputacin depende
sobre todo de lo que hizo el autor o de lo que poda conocer hasta el momento en que actu porque todo lo que viene despus es
accidental. Por eso el juicio o la imputacin de hecho se hace hasta el momento en que la persona efectivamente actu. Este juicio ex
ante es el relevante cuando se analiza un delito.
Existi delito imposible, si en el caso concreto era imposible su produccin, y siempre que el sujeto activo haya credo por error o
ignorancia, en la idoneidad y la consecuente posibilidad de su produccin. De manera que si no hay tal error, mal puede haber propsito
delictivo.
La imposibilidad puede provenir de:
medio inadecuado: el camino o mecanismo utilizado por el autor no es el adecuado a los fines de lograr el objetivo criminal
(vg. querer matar colocando una moneda debajo de la almohada de la vctima, en la creencia de que ello provocara el
resultado lesivo; otro ej. intentar matar con azcar)
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objeto inadecuado: en este supuesto es el objeto sobre el que recae la conducta el que la torna inidnea, vg. querer robar un
elemento que en realidad es de mi pertenencia; , ejemplo: apualar a un muerto con anterioridad.
inidoneidad en el autor: vg. supuestos en donde se requiere alguna calidad especial en el autor, por ejemplo, para cometer
abuso de autoridad se requiere ser funcionario pblico, quien no revista esa calidad, no puede ser sujeto activo de ese tipo
penal.
En el delito imposible es la peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena. En este orden de ideas, se han
distinguido: -
Circunstancias de inidoneidad absoluta, donde nunca el comportamiento desplegado hubiera podido realizar el resultado
consumativo, como pretender matar con una sustancia inocua.
Circunstancias de inidoneidad relativa, cuando la vctima lleva puesto un chaleco antibalas, no muere, pese a que el
comportamiento desplegado por el autor era idneo tal fin. Para los juristas que parten de una tesis objetiva el delito imposible
sera un tipo distinto con autnoma identidad. La pena es la que fija el art. 44 C.P. en su 4 prrafo, la pena se disminuir en la
mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Formas de fundamentar el castigo de la tentativa inidnea
Segn Santiago Mir, en todo delito es esencial el peligro ex ante por lo tanto lo fundamental para castigar es si la conducta es peligrosa
(para una persona media) ""ex ante"", aunque ""ex post"" no lo sea. Ej.: Si se intenta matar a alguien pero el veneno era insuficiente,
""ex ante"" el veneno es apto para matar y la conducta por tanto peligrosa. Es inidnea porque si se observa todo desde el final, la
conducta no poda producir la muerte, pero como ya hemos dicho el anlisis no es as, hay que tomar en cuenta solamente lo que el
sujeto iba a realizar. El delito se realiza de la conducta al resultado, lo que hace el juez es ponerse en la cabeza del autor e imaginarse el
delito para ver si se imputa o no el hecho. El anlisis se realiza de la conducta al resultado porque, si no, no se podran castigar muchos
hechos.
Siempre que la conducta sea peligrosa ex ante hay tentativa punible, sea inidnea o idnea,
Se castiga por todo el problema de la prevencin general, las normas operan intimidando, el peligro ex ante es el relevante para
castigar. La persona que trate de matar por brujera no va a lograr nada, ex ante no hay peligro y por eso no se castiga ese hecho.
Alguien que crea que dndole agua a una persona sta a la larga se va a morir es unan tentativa inidnea ya que este acto no va a
ocasionar la muerte. Ex antes no haba peligro, no se castiga,. Esta teora parte por ejemplo de la afirmacin del comienzo del hecho
punible por medios apropiados ex ante.
Seala Nez que el comienzo de ejecucin constitutivo de la tentativa exige una conducta idnea para consumar el delito intentado,
porque sin esta capacidad no concurre la condicin del peligro efectivo para el derecho protegido por la ley penal que fundamenta el
castigo de la tentativa. Pero aunque falte esa idoneidad, volvindose as imposible el delito, el Cdigo castiga al autor. El delito imposible
no es, en consecuencia una tentativa porque falta el peligro propio de sta.
El delito imposible se funda en la idea de una imposibilidad causal propia de la accin u omisin del agente. Cualquiera que sea el
carcter de la inidoneidad concurrente, el delito es imposible si con arreglo a las circunstancias del caso concreto, la accin u omisin no
poda consumar el delito a pesar de que el autor hubiera hecho todo lo que le era dable hacer. Si esto sucede, se puede afirmar que no
hubo tentativa punible, porque el derecho protegido por la pena no corri peligro efectivo de ser lesionado.
La imposibilidad causal debe ser propia de la accin u omisin y no debida a la interferencia de una causa extraa que la volvi inocua.
Aqu reside, justamente la diferencia esencial entre la no consumacin del delito por causas ajenas a la voluntad del autor, determinante
de la punibilidad de la tentativa, y la no consumacin del delito por imposibilidad, determinante del delito imposible (obra citada pg.
339 y s.s.).
En estos supuestos en donde ms se denota que el desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto, sin que por ello desaparezca
el desvalor de accin.
Para la complementacin del presente punto, remitimos al texto obligatorio (pg. 514/518), donde se desarrolla acabadamente el tema
desde distintas perspectivas tericas.
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AMPLIANDO INFORMACIN: Se dice que la tentativa est presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado alguien
su ejecucin por medios apropiados pero no se consuma por causas ajenas a su voluntad.
Los delitos imperfectos se caracterizan y se diferencian por la parte subjetiva. Ej. Alguien dispara contra la vctima y le causa una
herida, cmo se sabe si es homicidio frustrado o lesin? Ya que objetivamente es lo mismo. La diferencia radica en la intencin del
autor, sta intencin va a ser la que permita diferenciar el delito y por ello es la parte central de los delitos de imperfecta realizacin.
Esto sin embargo no quiere decir que en estos delitos no haya una parte objetivo, si la hay.
Tipo subjetivo de la tentativa En la tentativa se cumple la parte subjetiva del tipo, por lo cual se puede afirmar que el autor ha
obrado con dolo (o sea que tiene conocimiento y voluntad de llevar a cabo la accin) por consiguiente si no hay dolo no hay tentativa.
Con su accionar el sujeto dirige una conducta destinada a realizar el resultado jurdicamente desaprobado por la norma, pero por
circunstancias ajenas a l no llega a consumar el hecho.
Recordemos que el dolo est compuesto por un elemento cognitivo o intelectual que implica que el autor tenga un conocimiento
efectivo y actual de lo que est haciendo y un elemento volitivo que significa que el autor tiene la intencin de llevar a cabo la conducta.
Si falta alguno de estos dos elementos no tenemos dolo. Por ello, si por ejemplo, alguien intenta matar a otra persona con un arma de
juguete desconociendo esto, no tiene dolo porque le falta el conocimiento sobre el medio que est utilizando. Esto tiene lgica si se
piensa que en estas circunstancias el bien jurdico nunca estuvo en peligro.
Existe tentativa punible, cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando, en parte o totalmente, los actos ejecutivos
que debern producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo no se llega a
la consumacin, pero se pone en peligro el bien jurdico tutelado.
Si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o impide la consumacin del delito, no se le impondr una pena o medida de
seguridad alguna por lo que ste se refiere, a no ser que los actos ejecutados constituyan por s mismos algn delito diferente, en cuyo
caso se le impondr la pena o medida sealada para este.
Desistimiento de la tentativa
Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, solo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de
por si otro u otros delitos o faltas. y quien las ejecuta Si bien siempre que se comienza a actuar se entra en el mbito de la punibilidad,
aqu la persona desiste voluntariamente antes de realizar el hecho punible y por lo tanto se le perdona.
El primer punto en relacin a esto se refiere al por que se le da esta salida al autor. Existen varias teoras. Se premia al delincuente si
desiste y no realiza el hecho.
Juan Luis Modolell piensa que la razn es de poltica criminal, de conveniencia, se le deja al autor esa salida de desistir y no ser
castigado. Se le castigo por lo que hasta ese momento (del desistimiento) era punible, era delito en s mismo
Ej. El autor entra a una casa a robar y a mitad de camino desiste, no responde por tentativa de hurto pero si por violacin de domicilio o
daos al entrar.
El punto central del desistimiento es cuando se puede catalogar como voluntario. Para entenderlos vamos a dar los siguientes ejemplos:
Caso 1: el sujeto va a robar un auto pero va llegando la polica y huye sin robarlo. Caso 2: el sujeto apunta a la vctima, sta se pone a
llorar y no la mata.
En los dos casos hay desistimiento, si es voluntario no se castiga la tentativa y si es involuntario si se castiga la tentativa.
Para determinar esto existen varias teoras:
La frmula de Frank: el desistimiento es voluntario, no se castiga la tentativa, cuando el autor puede continuar el hecho pero no quiere
hacerlo. Seria involuntario cuando el autor quiere continuar la ejecucin pero no puede hacerlo. Es una frmula de carcter psicolgico.
Tiene sentido en la teora, en abstracto, pero en la prctica presenta problemas: por ejemplo en el caso 1, el ladrn que ya abri la
puerta del carro para robrselo y escucha las sirenas de la polica a una distancia bastante larga, todava tiene tiempo para llevarse el
vehculo; podra continuar y no quiso hacerlo por razones de precaucin, no se debera catalogar como voluntario porque un polica le
impide realizar el hecho. Entonces se puede llegar a soluciones injustas: el ladrn puede alegar que el poda llevarse el carro y no lo hizo.
Frmula de carcter valorativo: Roxin pensaba que el desistimiento es voluntario cuando contradice la normalidad del delincuente. Es
involuntario cuando se adeca a dicha normalidad. qu quiere decir normalidad del delincuente? El delincuente medio siempre acta
de una forma determinada, por lo tanto cuando en el caso concreto contradice esa forma de actuar, el desistimiento es voluntario. Por
ejemplo en el segundo caso, un delincuente normal no desistira cuando la vctima se pone a llorar. Pero en el primer caso, un
delincuente medio, queriendo que no lo capturen, se ira cuando oye las sirenas de la polica, entonces en este caso sera involuntario,
precisar cuan ese modelo el delincuente medio es bastante difcil en la prctica, porque ellos actan de formas muy diversas.
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La posicin correcta para Modolell es la de Muoz Conde, la teora de la valoracin del motivo. Para determinar cundo un
desistimiento es voluntario o no hay que valorar el motivo del autor para desistir. La valoracin consiste en determinar si el aguar
manifiesta su voluntad de volver a la legalidad.
Puede ser que el delincuente no est pensando en volver o no a la legalidad, hay que valorar positivamente al motivo. Por ejemplo, en
el caso 2, el autor se conmueve y no mata, refleja externamente su voluntad de volver a la legalidad pero puede que no est pensando
que el derecho hay que respetarlo. En cambio, el que huye porque escuch la polica no refleja su voluntad de ninguna forma de volver a
la legalidad, si tuviera la oportunidad de volverlo a hacer lo hace.
El desistimiento es distinto si se trata de la tentativa o de la frustracin: El desistimiento de la tentativa implica simplemente que el
autor no contine en la ejecucin del hecho. Ej.: Autor apunta a la vctima, desiste al no disparar,. El desistimiento en la frustracin
implica que el autor revierta el curso causal. Adems tener xito hacindolo, sino respondera penalmente. Ej.: el autor le da el veneno a
la vctima, desiste al darle el antdoto.
18.7 La tentativa en los delitos culposos.

La tentativa culposa
En nuestra doctrina tradicional o bien se ha negado tajantemente la mera posibilidad conceptual de tentativa culposa, o bien se la ha
aceptado para un muy reducido grupo de casos (Soler). Ello ha sido producto de construirse la teora de la tentativa en base al derecho
positivo, que slo pune tentativas dolosas (art. 42 CP). Pero conceptualmente la posibilidad de una tentativa debe analizarse en funcin
de los conceptos generales de desvalor de accin y de resultado. De acuerdo con ellos puede decirse que, en los delitos de resultado,
bsicamente existe una tentativa toda vez que hay un desvalor de accin y que, en los delitos de resultado existe un delito
consumado cuando a ese desvalor de accin se le suma el desvalor de resultado.
El hecho de disparar contra una persona un arma de fuego con intencin de matarla constituye un desvalor de accin (pues es doloso), y
por ello ser imputable como tentativa si la muerte no se produce; si se produce, habr adems un desvalor de resultado y se tratar de
un delito consumado. Y, respecto del delito culposo, el anlisis no tiene porqu ser distinto que el referido al doloso. El hecho de circular
en automvil por una calle de la ciudad a 80 km/h constituye ya un desvalor de accin, pues se ha creado un riego no permitido o
jurdicamente desaprobado, con independencia de que ocurra o no el resultado desvalioso. La creacin de un riesgo no permitido
constituye conceptualmente, por lo tanto, una tentativa culposa. Que ella por razones conceptualmente, por lo tanto, una tentativa
culposa. Que ella por razones de derecho positivo no sea punible no impide reconocer su posibilidad conceptual.
Que el legislador haya optado por no punir la tentativa culposa obedece, pues, no a su imposibilidad conceptual sino a que tal punicin
implicara, pues, no a su imposibilidad conceptual sino a que tal punicin implicara mucho ms costes que beneficios. La enorme
dificultad probatoria y de deteccin de meras tentativas culposas es uno de esos costes. Las personas crean en verdad
permanentemente riesgos jurdicamente desaprobados, los cuales son perceptibles normalmente slo si es funcin de ellos tiene lugar
un resultado daosa. Si hubiera que perseguir penalmente cada tentativa culposa, esto es, cada creacin de un riego no permitido, el
Estado sera policaco, y la convivencia social se tornara insoportable (SANCINETTI).
La participacin culposa
Lo primero a determinar es si en el delito culposo rige un concepto unitario de autor o un concepto restrictivo de autor. Aqu baste tener
en cuenta que, segn el concepto unitario de autor, o hay autora o hay impunidad, es decir, no cabe realizar distinciones entre autor,
cmplice, instigador, etc. Por eso es que se dice que respecto del delito dolosos impera un concepto restrictivo de autor (el nombre de
restrictivo se debe a razones que aqu no interesan)
En cuanto al delito culposo, la doctrina alemana sostiene casi unnimemente un concepto unitario de autor: slo se puede cometer un
delito culposo como autor. El argumento de ms peso para esta tendencia ha sido la redaccin de los pargrafos 26 y 27 CP alemn, que
exigen expresamente un actuar dolosos en los partcipes. La doctrina espaola mayoritaria apoya por su parte, un concepto restrictivo
de autor en el delito culposo, es decir, admite que tambin respecto de la culpa se distinga entre autor, cmplice, instigador, etc., pero
con la expresa aclaracin de que la forma de participacin en el delito culposo que no sea de autora es impune (PEREZ MANZANO). El
derecho positivo espaol no es un obstculo para esta concepcin.
Nuestra doctrina no ha trabajado especialmente el punto, salvo excepciones. Algn autor sostiene aisladamente la posibilidad de
distinguir entre distintas formas de participacin en la culpa, pero sin dar prcticamente ninguna fundamentacin (Soler<9, otro la niega
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sin dar prcticamente, con argumentos naturalsticos (ZAFFARONI), y otro la afirma categricamente, con la base en su concepcin
subjetivista del ilcito, que lo conduce a observar tambin un mini-dolo incluso en la culpa (SANCINETTI).
Nuestro cdigo penal al igual que el espaol, no ofrece ningn inconveniente para la adopcin de un concepto restrictivo de autor en el
delito culposo. Incluso sera posible admitir la punibilidad de las distintas formas de participacin culposa, la cual sera de menor grado
en el caso de complicidad no necesaria. Tampoco es un obstculo nuestro derecho positivo para la admisin de un concepto unitario de
autor en el marco de la culpa.
A primera vista parecera que la adopcin de un concepto restrictivo de autor tornara ms benigna la persecucin del delito culposo,
pues permitira una punicin, en menor grado, a quien en verdad slo prest (culposamente) una colaboracin no necesaria para la
consumacin del hecho (culposamente) una colaboracin no necesaria para la consumacin del hecho. Aqu residira posiblemente la
diferencia prctica fundamental entre ambas posiciones. Pero lo cierto es que quien prefiera un concepto unitario de autor puede
limitar correctamente las posibilidades de imputacin a ttulo de autora con un manejo adecuado de las reglas de la prohibicin de
regreso y si las caractersticas de la participacin real del sujeto activo son las propias de un colaborador no necesario ello ha de reducir
su grado de culpabilidad y podr tomarse en cuenta esta circunstancia en la determinacin de la pena. Esto disminuye bastante, como
se ve, la relevancia de la discusin, al menos en el nivel de las consecuencias. Conceptualmente parece preferible en el delito culposos
un concepto unitario de autor.
MODULO 3 Lectura 13
Unidad N 19: Participacin criminal
19.1 Concepto amplio y restringido.
Se seala como partcipes de un delito, en sentido
amplio, a todos los que concurren en l, en el carcter
PARTICIPACIN CRIMINAL que fuere. En sentido restringido se reserva el trmino
para quienes, sin ser autores (o coautores), toman
participacin de cualquier tipo- en el delito en
cuestin (cmplices necesarios, secundarios e
instigadores).
*Autor Coautor Autor
Mediato La idea de la participacin nos coloca frente a un
hecho en donde intervienen ms de dos personas, en
*Partcipe o Cmplice donde todos los que participan aportan un fragmento
del hecho total (por ejemplo: mientras se desarrolla
- Primario o necesario un robo a un banco, uno de los intervinientes
amenaza y controla al personal de la entidad, otro
- Secundario
desconecta las lneas telefnicas y la alarma, y un
tercero abre la caja de seguridad y extrae el dinero).
*Instigador
Todos contribuyen al hecho comn, ya sea en forma
material o intelectual (Ej. instigadores).
No se trata de supuestos en donde se requieren necesariamente de dos o ms personas para desarrollarlo (por ejemplo el adulterio
actualmente derogado-, el duelo, etc.). Estas figuras son denominadas de codelincuencia y requieren para su existencia de dos o ms
personas.
Concepto amplio, participacin significa la mera concurrencia de personas en el delito. Abarca a quienes son autores, cmplices e
instigadores.
Participacin necesaria: se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento del delito la intervencin punible de
dos o ms personas, ej.: arts. 97 duelo y 210 asociacin ilcita del C.P.
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Encubrimiento: tiene independencia funcional y es una categora del delito autnomo. No significa una contribucin al delito. -
Cooperacin intencional en hiptesis en las cuales surge la comisin de un delito para una sola persona de las intervinientes.
Existen ciertos casos en los que debe existir otra persona que concurra con el sujeto activo en la realizacin del hecho:
si uno de los intervinientes es la vctima del delito;
si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando al garante de la no realizacin de aquella.
Delitos cometidos por la prensa: no se consideran partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente
prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta.
PREVISIN LEGAL ART. 45

AUTOR
Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestase al autor o autores un auxilio o
cooperacin, sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito.
En la misma pena incurrirn los que hubiese determinado directamente a otros a cometerlo.
19.2. Principios comunes a la participacin en sentido amplio

Exterioridad Slo se puede participar en un hecho exteriorizado (Art. 19 CN). Todo derecho penal debe construir un sistema de ilicitudes
sobre el concepto de exteriorizacin que vulneren aquellos bienes jurdicos estimados como valiosos por una sociedad en un momento
determinado
Comunidad de hecho
El hecho comn no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurdico
Desde el punto de vista material, exige un concurso de contribuciones a ese hecho
En estos supuestos debe existir un hecho en comn en el que contribuyan o presten participacin varias personas. Esta comunidad de
hecho es la base de la participacin.
Ahora bien, este hecho comn no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurdico. Los cmplices o partcipes pueden
concurrir al hecho comn pero su concurrencia puede ser calificada en forma distinta al autor o a otros cmplices Desde un punto de
vista material reiteramos- la participacin exige un concurso de contribuciones a ese hecho comn. Ahora bien, el aporte no slo
puede ser fsico, tambin por aportes espirituales, gestuales, intelectuales, etc.
Convergencia intencional Para que exista participacin debe existir una contribucin consciente hacia un a un hecho en comn
(hecho visto en comunidad, conforme lo consignamos anteriormente).
Ejemplo: si dos personas al mismo tiempo disparan contra un tercero, sin estar de acuerdo en producir conjuntamente su muerte, sern
autores si el tercero fallece- pero no existe esa convergencia que exige la participacin. Esta convergencia puede darse en forma
concomitante al desarrollo mismo del hecho, o haberse dispuesto con anterioridad, pero nunca con posterioridad. La adhesin posterior
al hecho delictivo, cuando concurren adems otros requisitos que no vienen al caso mencionar, se denomina en nuestro ordenamiento
encubrimiento (Art. 277 del CP).
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 47 del CP anteriormente transcripto- cada partcipe responde por el hecho en el que quiso
cooperar, es decir, que la convergencia se mide, no con relacin al delito realizado por el autor, sino por lo que cada partcipe hizo y
quiso.
Ejemplo: Hctor y Pedro planifican matar a Marta; Hctor es el encargado de disparar mientras Pedro despliega todos los otros pasos
del plan; Hctor antes de disparar abusa sexualmente de Marta; si ambos fuesen juzgados Pedro respondera por el delito en el que
quiso participar (muerte de Marta, en carcter de coautor) y Hctor respondera como coautor de la muerte de Marta y como autor de
su violacin.
Irreductibilidad Las caractersticas de la participacin se reducen a cooperar o colaborar en un hecho jurdicamente unitario y de
forma intencional. En estos lmites debemos analizar la participacin de cada uno de los partcipes de acuerdo a nuestra clasificacin
legal, es decir, autor, coautor, instigador, partcipe primario o secundario. Es importante sealar adems que nuestra ley establece un
castigo diferenciado entre las distintas categoras de participe, no obstante, esta diferencia punitiva es parcial ya que solo los cmplices
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o partcipes necesarios se benefician con una reduccin en la escala penal aplicable al delito ante el caso concreto. Ser entonces el juez
quien estar a cargo de establecer la medida de pena correspondiente a cada partcipe, aunque la escala penal en abstracto sea idntica
por ejemplo para un partcipe necesario que para un autor.
Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino
en un hecho menos grave en el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del
hecho que prometi ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los
preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa.
Las relaciones circunstanciales y calidades personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no
tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice o quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia sino
respecto al autor o cmplice o quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellos cuyo efecto sea
agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el partcipe
19.3 Criterios sostenidos para definir la autora y para distinguirla de la participacin:
1) Concepto unitario de autor 2) Teoras diferenciadoras
a) Teora subjetiva;
b) Teora formal-objetiva;
c) Teora material-objetiva;
d) Teora del dominio de hecho;
e) Teora funcionalista.
19.3.1 Concepto unitario de autor:

Esta postura terica no distingue entre autora y participacin. Todos los que participan en un hecho delictivo son autores del mismo .
19.3.2 Teoras diferenciadoras:
Sustancialmente estas teoras difieren respecto a la distincin entre autora y participacin. La confluencia de stas dan lugar a
diferentes teoras, entre las ms importantes se destacan:
a) 19.3.2.1 Teora subjetiva.

ntimamente vinculada a la concepcin causa de la equivalencia de las condiciones como un intento limitador-, sostiene que es
autor quien contribuye causalmente al hecho, y carecer de tal carcter, el que aporte o contribuye al hecho pero en forma no
causal. Sostiene Nez que esta teora se mantiene fiel al principio de la equivalencia causal de los aportes en cuanto objetivamente
no distingue entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cmplice. La distincin se realiza subjetivamente, teniendo
en cuenta la direccin de sus voluntades: el autor quiere el hecho como propio, el cmplice quiere el hecho ajeno. El autor ser
quien realizando una aportacin causal lo haga con voluntad de autor, esto es, acte con voluntad de realizar su propio hecho.
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El participe ser, quien realizando una aportacin causal, lo haga con voluntad de participe, o sea, de intervenir en un hecho de otro.
Se ha dicho en contra que ingresa en contradiccin al asumir la accin como mera acusacin del resultado, para luego corregirla
apelando a la direccin de la voluntad. Tambin existe la denominada teora subjetiva restringida que no slo apela a elementos
subjetivos (nimo o inters), sino tambin a criterios objetivos. A partir de esa modificacin se ha dicho que la teora subjetiva ha
devenido en la prctica una teora subjetiva con incrustaciones de elementos objetivos. Su defecto esencial radica en dejar un
amplio campo valorativo para la decisin discrecional
b) 19.3.2.2 Teora formal-objetiva:

La teora formal objetiva considera autor a quien desarrolla o ejecuta por s mismo las acciones tpicas, totales o parcialmente,
descriptas en los tipos de la Parte Especial; todos los dems son instigadores o cmplices. Con variaciones especificas del caso,
grficamente se ha expuesto: los autores y coautores estn dentro del tipo; mientras que los cmplices se encuentran fuera del
tipo. Entre los defectos de esta teora se encuentran los casos de autora mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el
tipo penal, sino que el que ejecuta el verbo tpico es el instrumento.
c) 19.3.2.3 Teora material-objetiva:

Esta teora no toma en cuenta la forma del aporte a los fines de distinguir cmplices de autores, sino su valor en sentido de
importancia. La presente se remite a un concepto material: la importancia objetiva de la contribucin. Sera autor el sujeto que
aportase la contribucin objetivamente ms importante. El cuestionamiento que se le ha realizado es que sta no puede defenderse
pues, en la causacin no es posible realizar distinciones.
d) 19.3.2.4 Teora del dominio de hecho o final-objetiva:

Teora desarrollada en forma exponencial por Welzel, transformada y adaptada por Claus Roxin, quien la elev a un nivel
superlativo. Es autor para esta teora el que dominaba finalmente la ejecucin del hecho. En palabras de Welzel, citado por Nez,
slo es seor sobre la realizacin del tipo aquel que conduce -consciente del final- el acontecer causal en direccin al resultado.
Autor es en definitiva, no slo quien ejecuta el hecho, sino tambin quien lo planea y tiene una posicin dominante y decisiva en el
iter criminis1.
Esta teora fue analizada por Cmara Federal que tuvo oportunidad de juzgar a los comandantes del llamado Proceso de
reorganizacin Nacional (causa n 13, 9 de diciembre de 1985). Veamos cmo analizaron estos jueces la responsabilidad penal de
los militares y su participacin en los hechos que se les imputaban: [] corresponde esclarecer, en primer lugar, cules son los
criterios usuales para distinguir entre las personas que intervengan en el delito, y luego determinar las normas de derecho positivo
que resultan de aplicacin al caso.
Ser autor es tener en las manos el curso tpico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. A partir
de la clara distincin de la ley entre autores, segn hayan intervenido en la ejecucin del hecho, o cmplices, segn hayan contribuido a
la produccin del ilcito, la teora del dominio del hecho se presenta como criterio material de distincin para discernir entre las distintas
clases de autora (directa, mediata y coautora).
La tesis del concepto nico del autor, segn la cual toda contribucin causal al resultado tpico importa autora (seguida por el art.
110 del Cdigo Italiano), no encuentra en la actualidad adherentes, pues se est de acuerdo en la necesidad de diferenciar el papel que
cumplen las personas que concurran a la comisin de un delito. En este sentido, se separan los roles que se entienden centrales (autor y
coautor), de los que se consideran accesorios de stos (cmplices o instigadores).
Partiendo de la idea de que era posible seleccionar en el plano causal, dentro de todas las condiciones del resultado la que lo haba
"causado", aparecieron en el siglo pasado distintas teoras que sostenan que autor era el que haba puesto la "causa", mientras que
el partcipe slo haba colocado una "condicin". Estas teoras reconocen una naturaleza objetiva-material, pues analizan aspectos
externos de la conducta sobre la base de criterios materiales.
Sucedi a estas concepciones la llamada teora formal-objetiva, que ve como autor a quien ejecuta por s mismo, total o parcialmente,
las conductas descriptas en los tipos penales; las dems personas que intervengan en el delito son slo cmplices o instigadores.
La denominada teora subjetiva (largamente seguida por la jurisprudencia alemana) intent efectuar el deslinde entre autor y partcipe
no ya por su aporte objetivo, sino por la direccin de su voluntad. Ser as autor quien obre con "animus autoris" y partcipe el que lo
haga con "animus socii".
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Todas estas teoras han sido objeto de graves crticas. Respecto de las antiguas materiales-objetivas, pese a que tuvieron gran influencia
en muchos cdigos penales, se las ha desechado por su indeterminacin e imprecisin acerca de que deba entenderse por causa del
resultado2.sin que la alusin a ciertas expresiones como "eficaz", "inmediata", "directa", "hbil", ayudara a superar el obstculo.
La forma-objetiva, que tuvo muchos seguidores en sus inicios, ha sido descartada ante la incapacidad en que se encuentra para fundar
razonablemente los casos de autora mediata, es decir cuando alguien se vale de otra persona -que acta como instrumento- para
realizar la accin tpica, y aqullos supuestos de coautora por divisin de funciones en los que alguno de los concertados no ejecute
actividad tpica.
Por ltimo, Ia teora subjetiva ha sufrido importantes objeciones, al considerarse que importa una extensin indebida del concepto de
autor que afecta la funcin de garanta del tipo penal, dado que la sola actividad interior del autor no puede sustituir la realizacin de la
accin ejecutiva del delito.3
Puede hoy considerarse dominante en doctrina la concepcin del dominio del hecho, como idneo para caracterizar al autor.
Prescindiendo de sus antecedentes (Hegler, Bruns, von Weber, Schmidt) se indica a Hans Welzel como quien desarroll ms firmemente
su contenido4.
Autor es, segn Welsel, aqul que mediante una conduccin consciente del fin, del acontecer causal en direccin al resultado tpico, es
seor sobre la realizacin del tipo5, quien dolosamente tiene en sus manos el curso del suceso tpico, esto es, no la voluntad del
dominio del hecho, sino el voluntario moldeado del hecho6
En la Repblica Argentina, si bien un nmero importante de autores sigui los lineamientos de la teora formal-objetiva en materia de
autora7, se advierte un notable giro de la doctrina ms moderna hacia la teora del dominio del hecho lo que permite suponer su
definitiva aceptacin, especialmente en punto a la autora mediata.8
Luego concluyen los magistrados en cuanto al tema que aqu interesa- de la siguiente forma:
En efecto, si bien se ha objetado a la autora mediata por entender que supone una extensin del concepto legal de autor que choca
contra el dogma de la legalidad de la incriminacin (v. Fernndez de Moreda, Francisco Blasco "Problemas bsicos de la participacin y
de la autora..." en Jornadas Internacionales de Derecho Penal "Actas, Relatos, Ponencias y Conclusiones", Bs. As. 1973, pg. 229), la
doctrina argentina corriente admite esta forma de participacin sin vacilaciones9, incluyndola en la primera parte del art. 45 del Cdigo
Penal cuando se refiere a los que "tomasen parte en la ejecucin del hecho", argumentndose que la eliminacin del requisito de tomar
parte "directa" (como lo exige el art. 14, inc. 1, del Cdigo Espaol y lo haca el art. 21, inc. 1,del Cdigo de 1886) determina que
puedan realizarse actos ejecutivos por medio de otro.10
Sin embargo, del estudio de los antecedentes histricos del citado art. 45 se desprende que la autora mediata encuentra alojamiento en
otra parte de la misma disposicin, que le brinda mejor sustento dogmtico.
El Proyecto de Carlos Tejedor (Bs. As. 1866, tomo I, pg. 35 y sgts.) consider autores principales a quienes ejecutaran el delito
directamente por su propio hecho, a los que prestaran un auxilio o cooperacin al ejecutor sin el cual el hecho no habra podido tener
lugar, y a quienes determinan a otro a cometer y consumar el crimen o delito (art. 1 del Ttulo 4). A los dos primeros los denomino
autores directos y a los ltimos, autores indirectos, explicando en el artculo 2 del mismo Ttulo que eran aquellos que haban
determinado al autor material a ejecutar el hecho o confirmado en la resolucin ya adoptada, por medio de consejos formales,
comisin, promesa de recompensa, ddivas, violencia, amenaza u orden, inducindolo en error o aprovechndose del error en que se
hallaba.
Resulta claro que en esa enumeracin se incluyen como autores no slo al ejecutor y al cmplice primario, sino tambin al instigador y
al autor mediato.
Tejedor sigue las ideas de Feuerbach plasmadas en el Cdigo de Baviera y las concepciones imperantes en esa poca respecto de la
participacin criminal.
Como se ha dicho anteriormente, durante el siglo XIX predominaron distintas teoras de naturaleza material-objetiva, que partiendo de
un punto de vista estrictamente causal distinguen entre las condiciones que originan el resultado para seleccionar la que es "causa"
determinante, eficaz, directa o inmediata de ste.
Dentro de una gran cantidad de criterios mixtos, se suele mencionar11, a la teora de la necesidad de la contribucin causal que
diferenciaba entre participacin principal y accesoria o secundaria, a la teora de la contemporaneidad que distingue entre la
participacin previa, coetnea y subsiguiente al hecho, y la teora de la causalidad fsica o psquica.
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A grandes rasgos, puede decirse que en general se hablaba de quienes eran causa directa del hecho, esto es, los que contribuan de
modo inmediato o eficaz y que eran considerados autores principales, de quienes slo concurran de manera indirecta al hecho, que
eran llamados cmplices.
A su vez, los autores principales comprendan a los ejecutores, a los cooperadores necesarios y a los provocadores, inductores, o
determinadores. Estos ltimos eran la causa moral del delito a travs de la orden, el consejo, el mandato, el engao, etc. En esta
categora de autores morales se incluan los actuales supuestos de instigacin y de autora mediata.12
Como se ha visto, Carlos Tejedor no era ajeno a estas ideas13 y tampoco lo fueron el Proyecto de Villegas, Ugarriga y Garca (Bs. As.
1881, art. 16), y el Cdigo Penal de 1886 que en su art. 21 dispona: "Se consideran autores principales: 1) el que ejecuta el delito
directamente por su propia accin; 2) el que antes o durante la ejecucin, presta al ejecutor con el intento de asegurar la consumacin
del delito, un auxilio o cooperacin, sin los que el hecho no habra podido tener lugar; 3) el que con voluntad criminal determina al autor
material a ejecutar el hecho, sea por medio de consejos, orden, comisin, promesa de recompensa, ddiva, violencia irresistible fsica o
moral, o sea inducindolo intencionalmente en error o confirmndolo".
Este texto legal sigue las corrientes legislativas de la mayora de los Cdigos de la poca, en cuanto a considerar autores al ejecutor, al
cooperador necesario y al determinador o inductor, y a incluir en esta categora, como ya se ha dicho, a supuestos de autora mediata.
En tal sentido, pueden citarse al Cdigo Espaol de 1822 (art. 13) y al de 1848, 1850 y 1870 (art. 13); al de Austria de 1852 (pargrafo
5); al de Blgica de 1867 (art. 66); al de Mjico de 1872 (art. 49); al de Per de 1873 (arts. 12 y 13); al de Chile de 1874 (art. 15); al de
Paraguay de 1880 (arts. 31 y 34); al de Portugal de 1886 (arts. 20 y 21); al de Uruguay de 1889 (art. 21); al de Brasil de 1890 (art. 18) y al
de Colombia de 1890 (art.22)
De lo hasta aqu expuesto, pueden sentarse dos conclusiones.

Una, que el sistema, siguiendo el criterio imperante, inclua en el concepto de autor al cmplice primario y al determinador.
La otra, que esta ltima categora comprenda no slo al instigador sino tambin a supuestos de autora mediata.
Buena prueba de ello, son las propias palabras de Rodolfo Moreno (h), comentando el actual art. 45 del Cdigo Penal cuando
sostiene: "el cdigo antiguo admita, como todas las leyes, el principio del artculo que considera autor del delito al que dispone su
consumacin sin participar en su materialidad pero siendo el eje alrededor del cual se produce; y al referirse al que determina a otro
sealaba los diferentes medios que podan usarse para tal determinacin. Hablaba as de consejo, orden, comisin, promesa de
recompensa, ddiva, violencia irresistible fsica o moral, induccin en error y confirmacin en el mismo. El cdigo ha suprimido las
enumeraciones que son innecesarias, desde que el concepto genrico es bien claro"
Las primeras interpretaciones del Cdigo vigente siguieron este rumbo, entendiendo que en la ltima del art. 45 se hallaban los distintos
modos de determinar a un tercero - ddivas, consejos, mandato, orden, error, etc, clasificando a los autores en materiales - ejecutores y
cooperadores- y morales -determinadores-16, y afirmando que el legislador haba suprimido las enumeraciones casuistas del art. 21 del
Cdigo de 188617 Los antecedentes reseados resultan elocuentes en demostrar que la expresin "determinar a otro" tiene un alcance
ms vasto que la mera instigacin18, y que resulta un sustento dogmtico mucho ms firme de la autora mediata que la primera parte
del art. 45 [].
19.3.2.5 Teora funcionalista:

Los distintos autores que se encuentran reunidos en la llamada corriente funcionalista han elaborado una forma distinta de valorar
la participacin criminal. Este concepto funcional de autora incorpora el concepto de competencia, puede verse en los delitos
de infraccin a un deber.
Acudimos al auxilio de Bacigalupo que en un artculo19 que ya comentamos en el desarrollo del presente manual sealaba: a
partir de 198320 hacen su aparicin en la dogmtica nuevas concepciones de la posicin de garante.
Indica que hasta la fecha en que entraron en discusin las teoras finalistas, la base terico-normativa de la teora del hecho
punible se limitaba a la comprobacin de que las normas se manifestaban en prohibiciones y mandatos21. Indica [] Jakobs22
propone distinguir, adems de la accin y la omisin, otros dos fundamentos, concurrentes con los anteriores, de la
responsabilidad penal: la responsabilidad por la propia organizacin, como contrapartida del derecho a la libertad que el Estado
garantiza, y la responsabilidad proveniente del incumplimiento de deberes institucionales, impuestos a los ciudadanos por el
Estado.
La contrapartida de la libertad son los deberes negativos, no daar a otro (neminem laede); los deberes emergentes de las
instituciones son deberes positivos, que imponen una prestacin en beneficio de la sociedad fundamentada en la solidaridad.
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Por instituciones se entienden las fuentes de deberes que son determinantes para la identidad de la sociedad. Son elementos de
la configuracin de la sociedad, junto a la responsabilidad basada en el simple abuso de la libertad24. en una sociedad basada en
el libre desarrollo de personalidad, la libertad slo puede ser limitada legtimamente de dos maneras diversas:
por un lado a travs del deber general de garante que surgen como contrapartida de la libertad, que se extiende hasta
donde comienza el derecho de los otros, y,
por otro lado, mediante deberes de garante que surgen de la posicin jurdica del sujeto en el marco de una institucin y
que limitan la libertad por razones de solidaridad.
Esta diversa configuracin de los deberes tiene consecuencias dogmticas que se manifiestan, en primer lugar, en la nocin de autora.
En los delitos de abuso de la libertad, que infringen el neminem laede la autora se define por el dominio del hecho (dominio de la
propia organizacin, es decir de la forma en la que el autor se relaciona con el mundo de los dems), se trata de delitos de dominio.
En los delitos de incumplimiento de deberes institucionales la autora se define por la infraccin del deber:
Son delitos de infraccin de deber. Ambas categoras deben tener un rgimen especial de accesoriedad: mientras en los delitos de
dominio la participacin es accesoria del hecho del que obra con dominio del hecho, en los delitos de infraccin de deber la
participacin es accesoria del hecho del titular del deber que lo infringe, aunque ste no tenga el dominio del hecho que produce
materialmente el resultado26.
En segundo lugar la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber implica una diferenciacin de las fuentes de los
deberes en los delitos de omisin. En estos delitos la responsabilidad se configura restrictivamente: requieren un fundamento jurdico
especial, es decir, un expreso mandato de accin. Estos mandatos de accin tambin deben ser distinguidos segn que sean
consecuencia del neminem laede o de la solidaridad. En todo caso, la responsabilidad, por accin o por omisin, tiene un mismo
fundamento jurdico; que quien tiene la obligacin jurdica de alimentar a otro tenga prohibido quitarle los alimentos o est obligado a
proporcionrselos, no es una cuestin del fundamento jurdico, sino un estado casual de la exterioridad de las cosas.
Los deberes de actuar que provienen del neminem laede no se fundamentan en la solidaridad, sino, como en los delitos de dominio, en
la consideracin y el respeto que merecen las otras personas.
Por consiguiente, en el mbito de los delitos de dominio los deberes de actuar surgen, por un lado, del deber general de evitar o de
controlar peligros generados por los objetos propios, las propias empresas etc. (se trata de deberes generales de seguridad de los
bienes ajenos en las relaciones con otros sujetos de derecho).
Por otro lado, el deber de actuar se fundamenta en la ingerencia, es decir en la obligacin que genera haber creado con la propia
conducta un peligro para bienes ajenos. No todas las instituciones en un sentido jurdico corriente fundamentan imperativos cuya
infraccin da lugar a delitos de infraccin de deber.
Aqu se sealan en primer trmino los deberes estatales, algunos de los cuales tienen cierto paralelismo con el neminem laede, es decir
con el cuidado que el que ejerce las funciones del Estado debe observar respecto de los bienes ajenos. Pero, en general se trata de
deberes de garanta de la institucin, por ejemplo, la justicia, en cuyo mbito destacan deberes como los que fundamentan el delito
prevaricacin.
Asimismo se consideran en este mbito los deberes recprocos que caracterizan la relacin padres e hijos y los casos de relaciones
basadas en una especial confianza.
Entre estas cuenta ejemplificativamente la relacin del mdico y su paciente, as como casos en los que rige un mandato de
comportamiento conforme al rol [].
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19.4 Autora y participacin en el cdigo penal argentino. El autor: anlisis de la frmula

legal.(19.4.1)
Formas de autora Descripcin
Autora directa El sujeto domina en forma exclusiva o auto
explicable la conduccin del suceso
Coautora Ms de un sujeto contribuyen al dominio del hecho
por parte del conjunto
Autora mediata Un sujeto utiliza como instrumento a otro que no es
punible y por esa razn es permeable a ceder el
dominio del hecho en el que est detrs
Autora por dominio de la organizacin Un sujeto domina la voluntad de un aparato de
poder y por ello se asegura la ejecucin del acto,
ms all de la distancia burocrtica
Del ya transcripto art. 45 del CP se puede determinar indirectamente el concepto de autor, de autor mediato, y directamente
el de coautor.
PARTICIPACION CRIMINAL
ARTCULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales
no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo.
En el marco de la teora del dominio del hecho, distinguiremos tres tipos de autora:
1) autor directo: si el dominio del hecho es completo;
2) coautora: si el dominio del hecho es funcional;
3) autor mediato: si el dominio que se tiene es sobre la voluntad de otro.
19.4.1.1 Autora directa o individual.

Concepto: Autor directo es el que comete el hecho por si mismo, el que desarrolla la conducta tpica, el que realiza el tipo
penal.
19.4.2 Coautora. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos (4.19.4.2.1):
Son considerados coautores los que de comn acuerdo ejecutan el tipo de forma tal que poseen conjuntamente el imperio
del hecho.
19.4.3 Autora mediata. Concepto. Supuestos (4.19.4.3.1):
En estos supuestos el sujeto que realiza la conducta tpica funciona en realidad como una herramienta de otro que lo dirige.
Este otro que dirige la accin del autor inmediato domina su voluntad.
Supuestos admitidos por la doctrina:
a) Instrumento que obra sin dolo (19.4.3.1.1).
En estos casos se aprovecha el autor mediato aprovecha o provoca el error de su ejecutor. Ejemplo: Juan le
pide a Carlos que le traiga su billetera que haba olvidado en su auto, sealndole un vehculo que estaba a
escasos metros. Carlos accede y le trae la billetera del automvil, siendo que en realidad era el auto de
Manuel quien se vio desapoderado de su dinero y documentos. Si el error de Carlos era vencible
responder penalmente si el delito est previsto en forma culposa (el hurto no lo est). Si el error es
inevitable no ser responsable.
b) Instrumento que obra lcitamente (19.4.3.1.2).
En estos casos el instrumento obra lcitamente, pero desconociendo todas las circunstancias del hecho que
si conoce el autor mediato.
c) Instrumento que acta bajo coaccin (19.4.3.1.3).
En estos casos el instrumento obra en forma dolosa ya que conoce los elementos del tipo objetivo de la
conducta que est desarrollando, y adems, cuenta con la posibilidad de obrar de otra manera (conforme a
derecho). Otros autores sostienen que existe autora mediata cuando el autor material, por su incapacidad
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delictiva, ignorancia o error, no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra

dominado por fuerza fsica o moral (Nez).
d) Instrumento que acta sin culpabilidad (19.4.3.1.4).
d-1) Instrumento inimputable: el instrumento es inimputable, no tiene capacidad de culpabilidad. En
nuestro ordenamiento los menores de 16 aos, y cuando concurren en el sujeto alteraciones morbosas de
sus facultades mentales o insuficiencia de las mismas.
d-2) Instrumento que acta en error de prohibicin: en estos casos el autor obrara dolosamente, pero
desconociendo la prohibicin de su accin. Ejemplo: Juan recibe en su hogar a travs de un programa de
intercambio a un muchacho europeo, Kevin, quien deba cursar un semestre en nuestra universidad. Juan,
aprovechando que Kevin estaba acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidi que le sembrara
y cultivara plantines de marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de l no haba lugar.
Kevin accedi sin problemas y le expuso que ya haba abandonado el consumo, pero no obstante, por
agradecimiento, cultivara para su amigo. A los tres meses, Kevin es descubierto y detenido por Cultivo de
estupefacientes (art. 5to. de la Ley 23.737), mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de
su novia a pocas cuadras del lugar. Kevin conoca perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conoca
que estaba prohibido (error de prohibicin), actu por y para Juan (ms all de que su error fuese vencible o
invencible, ya que el cultivo de estupefacientes culposo no est previsto en nuestro ordenamiento).
e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder (19.4.3.4.5).
Esta teora es de suma utilidad para explicar cmo funcionan las grandes organizaciones criminales, cmo
es su estructura, qu roles o funciones cumple cada uno de los engranajes de esta maquinaria delictiva. Los
sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen con conocimiento, y son reemplazables (fungibles),
sin necesidad de que ello obligue a realizar un cambio o modificacin en la planificacin. Se asemeja a un
repuesto daado de una mquina, simplemente se lo retira y se inserta uno nuevo. Esta teora fue
desarrollada por Claus Roxin y se aplic a distintos supuestos de organizaciones criminales que operaban
desde el estado como aparato organizado de poder. El dominio del hecho estara en manos de los
miembros de la organizacin que estn encargados de su direccin (autores mediatos), actuando a travs
de los inmediatos.
Muoz Conde, comentando la tesis de Roxin seala [] Para resolver este problema y en relacin concretamente con los
crmenes contra la humanidad y genocidios cometidos por los miembros, altos cargos y funcionarios del aparato de poder
del Gobierno nacionalsocialista alemn en el perodo de 1993 a 1945, Claus Roxin desarroll en 1963
(3) una sugestiva teora, conforme a la cual poda fundamentarse una autora mediata de quienes, sin haber intervenido
directamente en la ejecucin de tan horribles hechos, dominaban su realizacin sirvindose de todo un aparato de poder de
organizacin estatal que funcionaba como una mquina perfecta, desde la cpula donde se daban las rdenes criminales,
hasta los meros ejecutores materiales de las mismas, pasando por las personas intermedias que organizaban y controlaban
el cumplimiento de estas rdenes Es ciertamente anmalo considerar como autora mediata estos casos de "autor tras el
autor" (4), pero Roxin le da a su tesis una convincente fundamentacin, que ha hecho que su posicin no slo haya sido
aceptada por muchos otros autores que le han seguido tanto en Alemania, como fuera, sino tambin por los Tribunales de
otros pases y concretamente en Alemania por el Tribunal Supremo de aquel pas que en una sentencia trascendental (5) se
sirvi de esta teora para fundamentar la responsabilidad de los Altos Cargos del Gobierno de la antigua Repblica
Democrtica Alemana por los disparos realizados en el Muro de Berln por los Guardias Fronterizos contra las personas que
intentaron pasar a la Repblica Federal de Alemania.
Tambin en Argentina, la Corte Suprema se sirvi de esta teora de Roxin para fundamentar la condena de los Generales de
la Dictadura de Videla que dirigieron y organizaron las ejecuciones y "desapariciones" de tantos miles de ciudadanos
argentinos, por ms que despus una discutida Ley de Punto Final dejara sin efecto dichos condenas, que ahora vuelven a
actualizarse contra Videla por el secuestro de los hijos de los "desaparecidos" y asesinados durante aquel terrible perodo de
la vida aquel pas hermano. En este caso, tampoco se puede decir que Videla o sus secuaces llevaran a cabo
personalmente esos secuestros o los asesinatos que, sin duda, ejecutaron materialmente otros, pero, con una
fundamentacin o con otra, lo que nadie discute es que tambin deben ser considerados los principales responsables y, por
tanto, tambin, autores (mediatos o no) de tales hechos.
Para Roxin, la clave que sirve para fundamentar en estos casos la autora mediata de los que estn detrs de los autores
inmediatos o ejecutores materiales de los hechos, es la fungibilidad de los mismos, ya que, en definitiva, se trata de
personas carentes de autonoma, que ni siquiera son conocidas personalmente por el que da las rdenes. Se trata, pues, de
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meros ejecutores annimos que si por cualquier motivo no quieren o no pueden realizar en el caso concreto el hecho que se
les ordena, pueden ser sustituidos por otros, sin que por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean Eichmann,
Hitler, Videla, o el Sr. X de cualquier otro aparato de poder estatal o paraestatal [].
Roxin seala que ...mientras que normalmente un partcipe cae ms y ms al margen de los acontecimientos, hasta quedar
excluido de la autora cuanto ms lejos est de la vctima y los hechos inmediatos, sucede en estos casos aparatos
organizados de poder exactamente lo contrario, puesto que la prdida en proximidad a los hechos por parte de las esferas
de conduccin del aparato se ve compensada crecientemente en dominio organizativo... (Roxin, Claus, Voluntad de dominio
de la accin mediante aparatos de poder organizados, pub. en Doctrina Penal, Ao 8, julio/setiembre de 1985 N 31,
Depalma, p. 405).
19.5. Participacin en sentido restringido.

19.5.1 Principios comunes: accesoriedad externa e interna.
Remitimos en este punto a la bibliografa obligatoria, pgina 538/541, acpite 3.1 a 31.1.3.4, ambos incluidos, leccin
15, Participacin Criminal.
Participacin:
Concepto amplio y restringido
a) Concepto amplio, participacin significa la mera concurrencia de personas en el delito. Abarca a quienes son autores,
cmplices e instigadores. - Participacin necesaria: se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento del
delito la intervencin punible de dos o ms personas, ej.: arts. 97 duelo y 210 asociacin ilcita del C.P.
Encubrimiento: tiene independencia funcional y es una categora del delito autnomo. No significa una contribucin al
delito.
- Cooperacin intencional en hiptesis en las cuales surge la comisin de un delito para una sola persona de las
intervinientes.
Existen ciertos casos en los que debe existir otra persona que concurra con el sujeto activo en la realizacin del
hecho:
a) si uno de los intervinientes es la vctima del delito;
b) si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando al garante de la no realizacin de aquella.
- Delitos cometidos por la prensa: no se consideran partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas
que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o
venta.
b) Concepto restringido, se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta delictiva
sin ser autores o coautores. Comprende solamente a los cmplices instigadores.
Principios comunes de la participacin (en sentido amplio)
a) Exterioridad Todo derecho penal debe construir un sistema de ilicitudes sobre el concepto de exteriorizacin que
vulneren aquellos bienes jurdicos estimados como valiosos por una sociedad en un momento determinado.
b) Comunidad de hecho Para que sea posible la responsabilidad en comn que la participacin criminal supone, la
base indefectible es un hecho comn que la genere.
c) Convergencia intencional La esencia de la participacin reside en que la intervencin de las distintas personas
en el mismo hecho, se realiza en ayuda (hacia el objetivo o hecho comn), slo de una parte a la otra. Puede haber
participacin en hechos culposos. El hecho culposo es tambin un hecho intencional, aun cuando la intencin no se
dirija directamente al resultado material establecido como condicin para la punibilidad.
d) Irreductibilidad Las formas participativas se resisten a dejarse atrapar o encasillar, en formas limitadas o
estrechas. Nos encontramos en la posicin de excluir lo que no es participacin, y clasificar en grandes grupos las
distintas formas (coautora, instigacin, complicidad primaria y secundaria), pero no podemos extremar dicha
clasificacin. Criterios tericos sostenidos para definir la autora y distinguirla de la participacin en sentido
restringido
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19.5.2 Formas de complicidad. Complicidad necesaria o primaria.

Complicidad no necesaria o secundaria. Criterios de distincin.
a) Primaria (complicidad necesaria - 19.5.2.1): art. 45 del CP. Es autor primario o necesario el que presta al autor
una ayuda sin la cual el delito no se podra haber realizado.
b) Secundaria (complicidad no necesaria - 19.5.2.2): art. 46 del CP. Se define en forma negativa y por
contraposicin al cmplice primario. Es autor secundario el que presta cualquier tipo de cooperacin que no sea
primaria, an la ayuda posterior al hecho fundada en una promesa anterior. Su intervencin no es necesaria para que
el hecho se desplegara tal como ocurri.
ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin
los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo.
ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la
mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de prisin perpetua, se
aplicar prisin de diez a quince aos.
19.5.2.3. Criterios de distincin. Remitimos en este punto a la bibliografa obligatoria, pgina 541/543, acpite
3.2.3, leccin 15, Participacin Criminal.
Formas de complicidad
Nuestro Cdigo Penal distingue dos clases de complicidad: necesaria (o primaria) y no necesaria (o secundaria) .
3.2.10 Complicidad necesaria (o primaria)
Segn el art. 45 de nuestro Cdigo Penal es cmplice primario el que presta al autor o autores un auxilio o cooperacin sin
los cuales no habra podido cometerse el hecho.
3.2.2. Complicidad no necesaria (o secundaria)
Es cmplice secundario -de conformidad con el art 46 del Cdigo Penal- el que coopera de cualquier otro modo, al previsto
para el cmplice primario, a la ejecucin del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a ste.
3.2.3. Criterios de distincin
Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesin tpica del bien jurdico del hecho principal es objetivamente imputable a la
conducta del cmplice cuando sta ha generado el peligro de la lesin tpica del bien jurdico por el autor principal y si
mediante una prognosis realizada objetivamente se establece que se poda contar con la realizacin de dicho peligro.
La complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperacin. La complicidad no necesaria se puede configurar por
cooperacin o por prestacin de ayuda prometida. .
El auxilio y la cooperacin se asemejan en que ambas son contribuciones prestadas al ejecutor del delito para que ste se
realice. Se diferencian, en que el auxilio es una contribucin no acordada, mientras que en la cooperacin dicho acuerdo
existe.
La prestacin de una ayuda prometida es una cooperacin hecha efectiva despus de cometido el hecho, en cumplimiento
de lo acordado con otro partcipe antes de su comisin. Sin la efectivizacin de la ayuda no hay complicidad.
Al distinguir nuestro legislador entre complicidad necesaria y no necesaria, ha puesto a la doctrina y a la jurisprudencia en el
dificultoso brete de elaborar un criterio para lograr la separacin clara entre ambas especies.
En la actualidad, la doctrina se inclina por la denominada teora de los bienes escasos elaborada por el espaol ENRIQUE
GIMBERNAT ORDEIG. La .tesis se podra resumir de la siguiente manera: si el partcipe coopera al delito con un objeto
difcil de obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien escaso) es cmplice necesario, prescindiendo de si,
por azar o realizando un esfuerzo, el autor material hubiera podido -o no- obtener el bien que aqul le proporciona.
Para determinar si una cosa es escasa (esto es: si su aportacin al delito es necesaria) se debe pronunciar primero un juicio
general y provisional (contexto amplio) (v.gr., un bolgrafo a utilizarse en una falsedad no es escaso en general). Este juicio
general se convierte en definitivo cuando el "examen de los factores generales es completado por el de los particulares
(tiempo, y lugar) (por ej., el bolgrafo del que hablbamos ms arriba puede ser escaso en una pequea poblacin africana)
Para desarrollar su posicin, GIMBERNAT parte de tres principios, en su opinin, evidentes:
Cualquier solucin debe prescindir de qu es lo que habra sucedido sin la actividad del sujeto. En otras
palabras, se veda toda posibilidad de supresin mental hipottica.
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Est fuera de duda que la ley, en el art. 45 hace referencia a una actividad de especial importancia para el
resultado, razn por la cual agrava la pena en relacin al cmplice no necesario.
El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente: en la conversacin de cada da tambin hablamos de
prestaciones o de cosas sin las 'cuales no podramos hacer esto o lo otro. Y hablamos de ello aunque,
naturalmente, ignoramos cul es el curso que habran seguido los acontecimientos si no hubiramos podido
disponer de esas prestaciones o cosas.
Concepto unitario de autor

Son autores todos aquellos intervinientes que han realizado algn aporte causal al hecho. Aplica la teora de la
equivalencia de las condiciones.
Las crticas a esta posicin son:
a) Su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente distingue entre autor y partcipe;
b) El abandono del principio de accesoriedad
c) En los delitos especiales, se debera considerar autores a sujetos que no renen las condiciones exigidas por el tipo
penal.
- Teoras diferenciadoras Sustancialmente estas teoras difieren respecto a la distincin entre autora y participacin.
La confluencia de stas dan lugar a diferentes teoras, entre las ms importantes se destacan:
a) Teora subjetiva Esta teora hunde sus races en el problema causal, en la teora de la equivalencia. Slo es autor
el que contribuye causalmente al hecho. Es preciso acudir al punto de vista subjetivo en el que:
El autor ser quien realizando una aportacin causal lo haga con voluntad de autor, esto es, acte con
voluntad de realizar su propio hecho.
El participe ser, quien realizando una aportacin causal, lo haga con voluntad de participe, o sea, de
intervenir en un hecho de otro. Se ha dicho en contra que ingresa en contradiccin al asumir la accin como
mera acusacin del resultado, para luego corregirla apelando a la direccin de la voluntad.
Tambin existe la denominada teora subjetiva restringida que no slo apela a elementos subjetivos (nimo o inters),
sino tambin a criterios objetivos. A partir de esa modificacin se ha dicho que la teora subjetiva ha devenido en la
prctica una teora subjetiva con incrustaciones de elementos objetivos. Su defecto esencial radica en dejar un amplio
campo valorativo para la decisin discrecional
b) Teora formal-objetiva Considera autor, a aquel que ejecuta por s mismo total o parcialmente las acciones
descriptas en los tipos de la Parte Especial; todos los dems son instigadores o cmplices. Con variaciones
especificas del caso, grficamente se ha expuesto: los autores y coautores estn dentro del tipo; mientras que los
cmplices se encuentran fuera del tipo.
Entre los defectos de esta teora se encuentran los casos de autora mediata, en donde el autor no realiza de propia
mano el tipo penal, sino que el que ejecuta el verbo tpico es el instrumento.
c) Teora material-objetiva La presente se remite a un concepto material: la importancia objetiva de la contribucin.
Sera autor el sujeto que aportase la contribucin objetivamente ms importante. El cuestionamiento que se le ha
realizado es que sta no puede defenderse pues, en la causacin no es posible realizar distinciones.
d) Teora del dominio del hecho En la nocin finalista, el autor de un delito doloso era quien dominaba finalmente
la ejecucin del hecho. Por obra esencial de ROXIN, esta teora se ha impuesto en la actualidad como teora
objetiva-subjetiva. Ser autor es tener en las manos el curso tpico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y
subjetivo, como en lo material. A partir de la clara distincin de la ley entre autores, segn hayan intervenido en la
ejecucin del hecho, o cmplices, segn hayan contribuido a la produccin del ilcito, la teora del dominio del hecho
se presenta como criterio material de distincin para discernir entre las distintas clases de autora (directa, mediata y
coautora).
e) Teora funcionalista En la actualidad se est elaborando un concepto funcional de autora, que enlaza la autora
con la esfera de responsabilidad del sujeto. La delimitacin entre autora y participacin es la determinacin de las
competencias de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo:
En los delitos de infraccin a un deber los titulares de determinado status no pueden ser meros partcipes,
sino slo autores en virtud de su competencia institucional.
En los delitos de dominio la competencia se vincula a actos de organizacin que son lo decisivo o
determinante. Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a la idea de dominio.
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19.6. Instigacin: Concepto y elementos. Instigador es quien determina a otro a cometer un delito. Es una
persuasin subjetiva desplegada por un tercero que logra dominar el nimo de un tercero autor material- a los fines de que
este concrete la realizacin del hecho. Se puede instigar directamente a un tercero a cometer un delito, pero se seala que
puede existir una instigacin en cadena, es decir, mediatos.
19.7. Problemas particulares de la participacin.

19.7.1. El exceso del autor: art. 47 del cdigo penal.
El C.P. establece que si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el
autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar (art. 47, primera oracin). El
principio de responsabilidad exige que cada cual responda por lo sabido y querido por l. La regla no rige para los coautores
y el instigador. La comunicabilidad de las circunstancias personales El art. 48 C.P. dispone que las relaciones, circunstancias
y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o
cmplice a quienes correspondan. Tampoco aquellas cuyo efecto sea agravar, salvo el caso en que fueren conocidas por el
partcipe.
El ordenamiento nacional indica que la responsabilidad del cmplice se aplica o limita slo en razn al hecho que se
comprometi a realizar. 15, Participacin Criminal.
La participacin en delitos de omisin y culposos - Admiten la participacin en los delitos de omisin, fundados en el
hecho de que quien tiene el deber jurdico de actuar, puede ser instigado o ayudado.
En cuanto a la participacin en la forma culposa del delito, slo se limita a exigir la intervencin del partcipe en la ejecucin
material del hecho (art. 45 y 46 C.P.)
El exceso del autor
Con el ttulo exceso del autor se hace referencia al tema de hasta dnde llega la responsabilidad del cmplice cuando el
autor principal con su accin tpica ha superado el hecho en el cual pretenda concurrir aqul.
Nuestro cdigo penal establece que si las circunstancias particulares de la causa resultare qe el acusado de complicidad no
quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en
razn del hecho que prometi ejecutar (art.47 CP)
ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso
cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en
razn del hecho que prometi ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del
ttulo de la tentativa.
Aunque la regla limitativa (expone Nuez), slo se refiere a la complicidad por cooperacin, tambin rige respecto de la
complicidad por auxilio y por ayuda prometida.
El principio se responsabilidad, el cual se disemina por toda la teora del delito, exige expresamente que cada cual responda
por lo sabido y querido por l.
La regla no rige para los coautores y el instigador. Los primeros, tomando parte en la ejecucin del hecho, no puede alegar
una intencin diferente y ms leve que la vinculada al hecho cometido. En cuanto al instigador, del texto expreso de la ley
surge que este no responde del exceso cuantitativo (el autor principal va ms all de lo querido por el que induce) o
cualitativo (el ilcito del autor principal tiene una direccin diversa del dolo del inductor) del instigado (art. 45, ltima oracin
CP)
ARTCULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los
cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo.
19.7.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales: art. 48 del cdigo penal.

ARTCULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn
influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aqullas cuyo efecto sea agravar
la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe.
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El art. 48 CP dispone que las relaciones circunstanciales y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la plenitud, no
tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea
agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe.
La ley asume el principio ms severo, en tanto no se comunican las circunstancias que disminuyen o excluyen la penalidad y s, en
cambio, los que tienen consecuencias ms graves para el partcipe cuando son conocidas por l.
19.7.3. La participacin en los delitos de omisin y en los delitos culposos.
La doctrina nacional se inclina a admitir la participacin en los delitos de omisin, as como en el delito de comisin por
omisin, fundando tal afirmacin en el hecho de que quien tiene el deber jurdico de actuar, puede ser instigado.
En cuanto a la participacin en la forma culposa del delito tambin se la admite en tanto nuestro cdigo Penal slo se limita a
exigir la intervencin del partcipe en la ejecucin material del hecho (art. 45 y 46 CP), lo que es posible respecto de la
accin u omisin constitutiva de la ejecucin del delito culposo. Debe destacarse que a diferencia del derecho penal alemn,
en el que slo cabe la distincin entre autores y partcipes en el mbito de los delitos dolosos (art 27. Inc.1), nuestra ley no
realiza la distincin entre delitos dolosos y culposos, por lo cual, desde el punto de vista dogmtico, es viable la participacin
en los ltimos.
19.8. Escalas penales para el autor y los partcipes.
Nuestro CP prev para autores y coautores la pena establecida para el delito. Al instigador se le adjudica la misma pena que
aqullos. Los cmplices necesarios (o primarios) tambin son castigados con la misma pena prevista para los autores y
coautores. Por su parte, los cmplices no necesarios (o secundarios), deben ser reprimidos con la pena correspondiente al
delito, disminuida de un tercio a la mitad.
Si la pena fuese de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos. Si fuere de prisin perpetua, se
aplicar prisin de 15 aos. (art. 45 y 46 CP).
En caso de exceso de autor, los cmplices (necesarios o no necesarios) son castigados con la pena aplicable al delito que
prometieron ejecutar (art. 46). Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determina conforme a los
preceptos que rigen la participacin (necesaria o no necesaria) y a los del ttulo de la tentativa (art. 44 CP)
TENTATIVA
ARTCULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad,
sufrir las penas determinadas en el artculo 44.
ARTCULO 43.- El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
ARTCULO 44.- La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de la tentativa ser reclusin de quince a veinte aos. Si la pena fuese de prisin perpetua, la de tentativa
ser prisin de diez a quince aos.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad
revelada por el delincuente.
ARTCULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido
cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
ARTCULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, se
aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de diez a quince aos.
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TITULO VII
ARTCULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido
cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, se
aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de diez a quince aos.
ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos
grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa.
ARTCULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino
respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aqullas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que
fueren conocidas por el partcipe.
ARTICULO 49.- No se considerarn partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o
grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta.
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MODULO 3. Lectura 14
Unidad N 20: Unidad y pluralidad delictiva
Unidad y Pluralidad delictiva
UNIDAD DELICTIVA PLURALIDAD DELICTIVA

Concurso DE TIPOS Concurso real:
Concurso Ideal
Pluralidad de hechos.
Independencia de los hechos
Delito continuado: entre s
Pluralidad de hechos Concurrencia de los hechos
Dependencia de los hechos
Unidad material
Unidad de culpabilidad
TEXTO: TITULO IX - CDIGO PENAL:
TITULO IX
CONCURSO DE DELITOS
ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor.
ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo
tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin.
ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin se aplicar la
pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de
reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre, sin sujecin a lo dispuesto en
el prrafo primero.
ARTCULO 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinar por el orden
en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme
se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias
firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia,
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia
ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.
Nota: El autor de la leccin autoridad en el tema- y director de la obra, realiz grficos y esquemas que permiten al alumno
comprender acabadamente la temtica sin necesidad de aclaraciones o agregados. No obstante ello, se incorporan al
presente conceptos simples y acotados a los fines de facilitar el estudio. No obstante ello, resulta fundamental Director, pg.
549/581.
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20.1. Necesidad y justificacin de la teora del concurso de delitos.

20.1.1. Categoras que comprende.
La teora de la unidad y pluralidad delictiva debe construirse como un sistema conceptual que comprende como partes
de l elaboradas en relacin lgica de coordinacin y no de modos aislado, las siguientes categoras:
Concurso de tipos: segn la opinin mayoritaria de la doctrina, que lo denomina concurso aparente de
leyes o tipos, esta categora se da cuando un hecho tiene un encuadramiento tpico mltiple que es tan slo
aparente, pues en definitiva se aplica un solo tipo delictivo. Pero tiene razn PESSOA al sostener que el
encuadramiento mltiple es real y no aparentes.
Concurso ideal o formal de delitos: para la doctrina predominante un hecho se encuentra en esta
categora cuando presenta un encuadramiento tpico mltiple de modo efectivo no meramente aparente -
y se aplica el tipo de pena mayor.. Para PESSOA la diferencia entre esta categora y laanterior no radica en
la realidad o apariencia del mltiple encuadramiento tpico del hecho, sino en la diferente forma en que los
tipos convergen sobre l. En las dos primeras categoras existe unidad delictiva con efectivo o real
encuadramiento tpico mltiple.
Concurso real o material de delitos: cuando existen varios hechos independientes entre s, hay varios
delitos (pluralidad delictiva)
Delito continuado: cuando a pesar de la existencia de una pluralidad de actos jurdicamente hay un solo
hecho (unidad delictiva). Siguiendo a NUEZ, sostenemos que en el segundo, tercer supuesto y cuarto
supuesto, existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con
anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la
reincidencia del condenado (artculo 50 CP)
REINCIDENCIA
ARTICULO 50.- Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta
por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un delito qu e pueda,
segn la ley argentina, dar lugar a extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los
amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de edad. La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la
reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul por la que fuera impuesta, que nunca
exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.
20.1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinacin.

Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 555/557. Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro
ejemplificativo- all expuesto.
La teora del concurso de delitos encuentra justificacin no bien se toma contacto con los hechos tal cual ocurren en
la realidad. Es decir, si nos salimos del anlisis terico o de laboratorio que venimos desarrollando a los fines de comprender
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acabadamente la sistemtica o mtodo de anlisis, comprenderemos que comnmente pueden concurrir varias conductas, o
una misma conducta puede adecuarse a ms de una figura delictiva, etc. (complementar texto obligatorio Derecho Penal
Parte General, Carlos Lascano pg. 549/553).
Si la conducta del sujeto activo se adecua a la descripcin de varios tipos delictivos, en primer trmino se deber
esclarecer en qu relacin se encuentran tales tipos entre s, la aplicacin de uno de ellos puede excluir a otros. Segn
PESSOA, profesor correntino, solamente si se dispone de criterios tericos precisos es posible evitar violaciones al principio
non bis in idem o la imposicin de castigos excesivos o insuficientes. Slo es posible imponer varias penas cuando al autor
se le puede imputar haber cometido varios delitos.
Categoras que comprende y distincin con la reincidencia
REINCIDENCIA
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un delito que pueda,
Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinacin La nocin hecho (uno o varios) es el producto de la
desvaloracin o prohibicin que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el resultado
de un juego dialctico entre los tipos penales y la accin desarrollada por el agente.
Debemos conocer cul es la extensin de cada tipo para luego establecer la relacin entre ellos, mediante una comparacin
de sus respectivos contenidos.
Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado.
El concurso real de delitos configurara la pluralidad delictiva.
1- Con efectivo encuadramiento tpico mltiple
a. Concurso de tipos
b. Concurso ideal
c. Delito continuado
d. Concurso real
Un Hecho
2- Integrado por varios actos (hechos) dependientes entre s.
Varios hechos independientes Debemos conocer cul es la extensin de cada tipo para luego establecer la relacin
entre ellos, mediante una comparacin de sus respectivos contenidos.
Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El
concurso real de delitos configurara la pluralidad delictiva.
Con efectivo encuadramiento tpico mltiple

a. Concurso de tipos
b. Concurso ideal
c. Delito continuado
d. El concurso de tipos penales, se produce cuando un hecho encuadra simultneamente de manera efectiva en varios tipos
penales que entran en conflicto entre s, porque tienen elementos comunes en sus composiciones. Uno de los tipos
aprehende en forma total el hecho y el otro lo hace de manera parcial. Hay una unidad de conducta y pluralidad de tipos
penales que convergen sobre ella, la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos.
20.2. Unidad delictiva. 4.20.2.1. Concurso de tipos: Concepto.

20.2.1.1. Clases.
El concurso de tipos penales tiene lugar cuando un hecho encuadra al mismo tiempo y de manera no aparente en varios
tipos penales que entran en conflicto entre s. Estos tipos penales al tener elementos comunes generan superposicin de
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espacios tpicos. El tipo penal que abarca la conducta o hecho en forma completa desplaza al tipo penal que la abarca en
forma parcial. Existen tres tipos de clases de relaciones entre tipos penales.
20.2.1.1.1 Especialidad.
a) Especialidad: un tipo genrico es desplazado por uno especfico aun cuando poseen un ncleo comn debido a que el
segundo describe el comportamiento con ms detalle que el primero. Se produce cuando dos tipos penales tienen un ncleo
tpico comn. Ejemplo: el parricidio (art.80 inc. 1 C.P.) y el homicidio simple (art. 79 C.P.), tienen como ncleo tpico
comn la conducta de matar a otro, pero el primero exige como plus que la vctima sea ascendente del autor y que ste los
sepa.
ARTICULO 79. - Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro siempre que en este cdigo no se
estableciere otra pena.
ARTICULO 80. - Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo 52, al que matare:
1 A su ascendiente, descendiente, cnyuge, ex cnyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relacin de pareja,
mediare o no convivencia.
20.2.1.1.2. Implicacin.
b) Implicacin: esta relacin se da cuando un tipo implicante contiene necesariamente a otro (implicado). El primero
desplaza al segundo (ej. robo-dao). Es decir, de da cuando un tipo contiene o involucra de modo necesario al otro, pero no
tienen entre ellos un ncleo tpico comn y describen conductas distintas. El tipo implicante cuando aprehende el hecho
desplaza al tipo implicado. Ejemplo: el homicidio agravado (art. 80 in. 5 C.P.) al requerir que un agente mate por un medio
idneo para crear peligro comn contiene elementos del art. 186 inc. 1 C.P.
ARTICULO 80. - Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo 52, al que matare:
5 Por un medio idneo para crear un peligro comn.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA
Captulo I
Incendios y otros estragos
ARTICULO 186. - El que causare incendio, explosin o inundacin, ser reprimido:
1 Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si hubiere peligro comn para los bienes;
20.2.1.1.3. Absorcin.
c) Absorcin: el tipo absorbente desplaza al tipo absorbido cuando aprehende al hecho en anlisis
El tipo absorbente describe una conducta que puede levarse a cabo bajo formas de conducta descriptas en otro tipo penal,
el absorbido. Las conductas descriptas son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza
al tipo absorbido. Ejemplo: Para cometer estafa (art. 172 C.P.) el autor debe defraudar a otro de algn modo, si este modo
consiste en pagarle a la vctima un cheque sin provisin de fondos que no es abonado por el librador dentro de las 24hs de
ser interpelado en forma documentada (art. 302 inc.1 C.P.), ste ltimo resulta absorbido por el art. 172 C.P.
Estafas y otras defraudaciones
ARTICULO 172. - Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad
simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o
valindose de cualquier otro ardid o engao.
Del pago con cheques sin provisin de fondos
ARTICULO 302. - Ser reprimido con prisin de seis meses a cuatro aos e inhabilitacin especial de uno a cinco aos, siempre que
no concurran las circunstancias del artculo 172:
1. El que d en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisin de fondos o autorizacin expresa
para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habrsele comunicado la falta de
pago mediante aviso bancario, comunicacin del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelacin;
20.2.2. Concurso ideal de delitos: Concepto.

La definicin se desprende de lo dispuesto en el art. 54 del CP.
CONCURSO DE DELITOS
ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor.
Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor. Consiste en
determinar cundo la multiplicidad de encuadramientos tpicos corresponde a una unidad delictiva, cundo a un solo hecho
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se le pueden atribuir varias calificaciones penales. Los componentes del concurso ideal son la realizacin del hecho nico y
la pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra. Los plurales tipos en conflicto prohben aspectos diferentes de la
conducta, pero hay una mnima superposicin de espacios tpicos entre ellos sin que ninguno de los tipos incluya dentro de
s al otro.
20.2.2.1. Teoras. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 563/569 Prestar especial atencin a la diferenciacin -y
cuadro ejemplificativo- all expuesto.
a) Unidad de fin, propsito o designio del autor El autor de varios delitos los haba cometido con un nico fin, propsito o
designio. Las principales objeciones a esta posicin fueron:
La pluralidad de los delitos se unificaban en razn del estado anmico o propsito con que los cometi el autor.
Define al concurso ideal mediante su efecto jurdico y no por su causa.
La capacidad unificadora de la unidad anmica del autor no tena lmites.
20.2.2.1.1. Unidad de accin en sentido natural. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 563/569 Prestar
especial atencin a la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all expuesto. Unidad de accin en sentido natural
Funda el concurso ideal en la unidad de accin entendida naturalmente, tomando en cuenta slo si la conducta es
material o corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado material causado. No defini con claridad si la unidad
natural de la accin consista en uno o en varios actos o comprenda su efecto real.
20.2.2.1.2. Unidad de accin fundada subjetivamente. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 563/569 Prestar
especial atencin a la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all expuesto. Unidad de accin fundada
subjetivamente Slo tienen en cuanta la unidad del nimo del autor, el fin ltimo que se propuso, sin considerar su
comportamiento corporal o material.
20.2.2.1.2.1. Unidad de fin, propsito o designio del autor. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 563/569
Prestar especial atencin a la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all expuesto.
20.2.2.1.2.2. Teora del nexo ideolgico de medio a fin. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 563/569 Prestar
especial atencin a la diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all expuesto.
Teora de la unidad delictiva fundada en que un delito fue utilizado por el autor como el medio para cometer otro. Ej.: cuando
una falsificacin documental serva como medio para realizar la estafa. Si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado
para cometer otro, resulta evidente su pluralidad
20.2.2.1.2.3. Teora del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones) Segn SOLER, cuando las
lesiones producidas por el autor son natural o jurdicamente inseparables, de modo que queriendo el autor producir una debe
producir necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de producir ms dao que el causado queriendo una. Si las
lesiones fueran separables habra varios delitos, porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separarlos,
violando uno y respetando el otro; si el agente los uni es porque quiso las dos lesiones jurdicas en un solo hecho
4.20.2.2.1.3. Unidad de hecho. Ver desarrollo en el texto obligatorio pgina 563/569 Prestar especial atencin a la
diferenciacin -y cuadro ejemplificativo- all expuesto.
Aqu el concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad de la objetividad real del delito. El hecho consiste en la
modificacin causada por la conducta del autor en el mundo exterior, o sea en el efecto real del delito
El concurso ideal implica la unidad delictiva, pero sta no reside en la unidad de las lesiones jurdicas briscadas
subjetivamente, sino en la propia unidad de hecho. El concurso ideal es un hecho tpico que, por las circunstancias (de
modo, lugar, tiempo, personas, etc.), reviste una doble tipicidad, pues se multiplica su delictuosidad.
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20.2.2.2. Penalidad.
Nuestro sistema legal se adhiri al principio de absorcin (art. 54 del CP). CONCURSO DE DELITOS ARTICULO 54.-
Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor. En caso de
concurrir concurso ideal, el juez deber aplicar la pena mayor. Si las penas son de la misma naturaleza, es la mayor la que
tiene el mximo superior. Si los mximos son iguales, la que posea un mnimo ms elevado. Si coinciden ambos, mximo y
mnimo, ser mayor la que sea conjunta.
Si las penas son de diferente naturaleza, ser la mayor la ms grave de acuerdo a lo dispuesto en el art. 5to del CP.
ARTCULO 5.- Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.
20.2.3. Delito continuado. 20.2.3.1. Concepto.

El delito continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad de conductas tpicas, ellas conforman una unidad jurdica
desde el punto de vista penal. En estos supuestos el sujeto realiza al mismo tiempo o en forma sucesiva varias conductas
dependientes entre s, y es por ello que jurdicamente, se las considera una sola (ver texto obligatorio pgina 571/2).
Sometimiento a una misma sancin legal - Pluralidad de hechos - Dependencia de los hechos entre s - Sometimiento a una
misma sancin legal.
Es la concurrencia de varios hechos que por su dependencia entre s, estn sometidos a una sola sancin legal. Existe
unidad delictiva en el delito continuado, porque la pluralidad de conductas tpicas configura una unidad jurdica al encuadrar
en un solo tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infracciones entre las
cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre s), por lo que jurdicamente se las computa como una sola.
La imputacin delictiva es tcticamente plural pero legalmente nica.
Los elementos del delito continuado son:
a) Pluralidad de hechos, exige que la misma persona cometa dos o ms hechos discontinuos, incluso en tiempos y
lugares distintos. El autor debe cometer dos o ms hechos, no continuos - 20.2.3.2.1
b) Dependencia de los hechos entre s, implica que el sujeto que amplia una consumacin delictiva o la prosigue
continua cometiendo el mismo delito. - Se requiere de la homogeneidad material que consiste en la similitud del
modo de ejecucin de los hechos. Estos varios hechos deben concurrir o proseguir con relacin a una sola y
misma delincuencia (homogeneidad delictiva). El ejemplo clsico es el del ladrn que en roba un collar de perlas, de
a una o varias, pero en forma discontina. - 20.2.3.2.2
Es preciso que exista unidad de culpabilidad, que consiste en la subsistencia de una misma resolucin originaria
de delinquir. La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes casos:
1. Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por razones circunstanciales;
2. Cuando los hechos particulares son la secuela de una situacin delictiva que permanece;
3. Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva;
4. Cuando entre los varios hechos media una relacin de servidumbre.
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20.2.3.2.3. Sometimiento a una misma sancin legal. Para cumplir ese requisito, que determina la unidad colectiva de
los hechos dependientes entre s, deben concurrir dos factores:
1. Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificacin delictiva; por ello debe darse una homogeneidad
conceptual material, puedan unificarse en una misma calificacin legal.
2. Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurdicos lesionados admita la unificacin
delictiva. La naturaleza de la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, el honor, la integridad sexual por
tratarse de bienes jurdicos personalsimos- son incompatibles con la continuidad delictiva en caso de pluralidad de
ofendidos. Pero s puede haber delito continuado de defraudacin mediante el uso de pesas o medidas falsas con
varios damnificados o de hurto con apoderamiento de objetos que tienen distintas vctimas, porque la propiedad no
es un bien jurdico altamente personal, incompatible con la continuacin.
El vnculo de continuidad delictiva no se rompe entre hechos tentados y consumados, ni entre hechos simples y agravados,
siempre que la circunstancia calificada no importe una modalidad ejecutiva distinta de la forma simple, como sucede con el
apoderamiento de ganado o con fuerza en las cosas o intimidacin en las personas, con respecto al apoderamiento a secas
del hurto simple
20.2.3.3. Consecuencias jurdicas. El delito genera como principal consecuencia derivada de la una unidad de
culpabilidad que los plurales hechos dependientes son sancionados con una pena nica
No hay dificultad aluna cuando se trata de los mismos tipos delictivos en juego, pero la cuestin puede complicarse en el
caso de continuidad delictiva entre hechos tentados y consumados, entre hechos simples y agravados. En tales casos se
impondr el principio de absorcin, consagrado en el art. 54. CP debindose aplicar la pena mayor.
ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare
pena mayor.
20.3. Pluralidad delictiva.

Concepto El nico caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es el concurso real, pues el
agente comete varios hechos independientes.
En los casos de concurso real de delitos los tipos prohben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos
comunes, porque no existe repeticin alguna de la prohibicin Los tipos concurrentes es un concurso real son como crculos
autnomos, que no tienen ningn aspecto del hecho en comn, pues nada hay que los una.
20.3.1. Concurso real de delitos. 4.20.3.1.1. Concepto.

Dispone el art. 55 del CP que Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de
pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas
mximas correspondientes a los diversos hechos.
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20.3.1.2. Elementos:
Pluralidad de hechos.-
Independencia de los hechos entre s
Concurrencia de los distintos hechos
Concurrencia simultnea.
20.3.1.2.1. Pluralidad de hechos. El mismo autor comete varios hechos delitos-.
20.3.1.2.2. Independencia de los hechos entre s. La conducta del autor se traduce materialmente en varios
hechos independientes entre s. De esta forma, si se suprime cualquiera de estos hechos materialmente distintos, el
resto subsistira).
20.3.1.2.3. Concurrencia de los distintos hechos. La concurrencia puede ser simultnea o sucesiva. En
segundo caso existe una reiteracin delictiva
20.3.1.2.3.1. Concurrencia simultnea. La concurrencia simultnea puede ser
Concurso real homogneo o
Concurso real heterogneo.
20.3.1.2.3.1.1. Concurso real homogneo. Cuando varios hechos independientes realizados por el
mismo agente son contextual y jurdicamente iguales, pues se ejecutan en el mismo contexto de tiempo y
lugar y encuadran en el mismo tipo penal. Ejemplos: Juan mediante el veneno puesto en la comida de la
familia Prez, mata al padre, a la madre y a los dos hijos; Luis con un solo disparo de can, mata a Manuel,
Diego y Mara.
20.3.1.2.3.1.2. Concurso real heterogneo. Si los varios autnomos se cometen en un mismo contexto
espacio temporal, pero son jurdicamente distintos pues encuadran en diversos tipos penales que nada
tienen que ver entre s. Ejemplos: con un disparo destruye de arma de juego Jos lesiona al cajero que est
detrs del vidrio; primero destruye una cosa el vidrio y luego lesiona al cajero, pues le produce un dao
en el cuerpo o en la salud. Martn, mientras rompe a puntapis la puerta del vecino, lo injuria; no existe
relacin entre los tipos de dao e injuria.
20.3.1.2.3.2. Concurrencia sucesiva. A su vez, esta puede ser de reiteracin homognea o heterognea.
20.3.1.2.3.2.1. Reiteracin homognea. Cuando en un contexto espacio temporal distinto, el mismo sujeto
comete varios hechos independientes que encuadran en el mismo tipo penal. Ejemplo: el 5 de julio Pablo mata a
Lucas y el 2 de octubre priva de la vida a Mariela.
Reiteracin heterognea. Se trata de hechos contextual y jurdicamente distintos,pues se ejecutan en distintos
contextos de lugar y tiempo y se adecuan a tipos penales diferentes. Ejemplo: el 10 de abril Mario roba en un
supermercado, el 23 de junio mata a su esposa Claudia y el 18 de noviembre estafa a un comerciantes
20.3.1.2.4. Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial. Ya hemos visto que slo puede haber concurso si la misma
persona ha cometido dos o ms delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el contrario, si entre los distintos
delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se le dan
los requisitos del artculo 50
REINCIDENCIA
ARTICULO 50.- Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un
tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un delito qu e pueda, segn
la ley argentina, dar lugar a extradicin.
amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de edad. La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia
cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser
inferior a cinco aos.
20.3.1.3. Sistema de punicin. A pesar que en el concurso real sera posible imponer al autor varias penas porque se le
puede imputar haber cometido una pluralidad delictiva, nuestro Cdigo Penal ha consagrado el sistema de pena nica, que
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rige tanto si cada uno de los delitos est reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo estn con penas
preventivas
La Pena nica fija una escala abstracta para graduar la pena en funcin de los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal:
ARTCULO 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo
con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.
ARTCULO 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causado;
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a
delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin
que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales,
as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de
las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
Se deben tener en cuenta las siguientes normas:
Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al
reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los
diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin. (Artculo sustituido por art. 1 de la
Ley N 25.928 B.O. 10/9/2004)
Art. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin se aplicar
la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin
perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre,
sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero.
Art. 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinar por el
orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
Principio de acumulacin jurdica:
Si los tipos delictivos en que encuadran los plurales hechos independientes estn conminados con penas divisibles de la
misma especie (por ejemplo, prisin temporaria), segn el artculo 55 del Cdigo Penal, las penas correspondientes a tales
hechos no se suman de modo aritmtico, sino que tienen un tope: el mximo de la escala de la pena nica no podr
exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate. Por ejemplo: si la pena es privativa de libertad, no podr
ser superior a 25 aos. El mnimo de la escala del concurso real es el mnimo mayor de las escalas penales de los tipos en
juego, aunque pertenece a un tipo cuyo mximo de pena sea inferior al de otros.
Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al
reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los
diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin. (Artculo sustituido por art. 1 de la
Ley N 25.928 B.O. 10/9/2004)
Sistema de conversin: si todos los tipos delictivos correspondientes a los distintos hechos independientes estn
conminados con penas divisibles (temporales) de diversa especie (una reclusin y otro de prisin), se aplica (art. 56 primer
prrafo CP). La pena ms grave es la pena de reclusin segn surge del artculo 57 CP y su remisin al orden artculo 5 CP
Art. 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinar por el
orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
En tal caso corresponde la acumulacin de las penas de diferente especie, previa su conversin, sta consiste en la
reduccin de todas las penas concurrentes a la especie grave, es decir, la reclusin, en base a la equivalencia del artculo 24
CP (dos das de prisin hacen un da de reclusin) La acumulacin se rige por el artculo 55 CP.
Ejemplo: Vctor mata en estado de emocin violenta a Luisa (reclusin de tres a seis aos art. 81 CP) y luego comete
fraude en perjuicio de una administracin pblica (prisin de dos a seis aos artculo 174 inciso 5 CP) El tribunal para
establecer la escala penal nica para este concurso real deber convertir la escala penal del segundo hecho a la del primer
hecho, pues sta es la ms grave (reclusin). Lo hace aplicando el art. 24 CP con lo cual la escala penal de la defraudacin
calificada equivale a reclusin de uno a tres aos. Ya teniendo dos escalas con penas homogneas ambas reclusin - se
aplica el procedimiento del artculo 55CP: se constituye una escala penal cuyo mnimo es el mnimo mayor (en el ejemplo,
nueve aos, que no supera el tope legal) En consecuencia, apena nica aplicable a este concurso real ser la de reclusin
de tres a nueve aos
256
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20.3.1.4. Unificacin de las penas.

Se establece en el art. 58 del CP el supuesto de unificacin de penas impuestas a un mismo sujeto, provengan de un
juez provincial o nacional, y federal.
Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por
sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se
hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la
pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las
otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla,
lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.
Conceptos importantes del mdulo
MODULO 4 Lectura 15
Unidad N 21: La punibilidad
21.1 Concepto.
PUNIBILIDAD Como una primera aproximacin, podemos decir
que la punibilidad es la posibilidad, o no, de aplicar
pena a un hecho delictivo. Y hablamos de un
hecho delictivo, porque la conducta analizada ya
super cada una de las categoras sistemticas
Condiciones de las que la ley que integran la teora del delito, esto es, la
hace depender la operatividad tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad.
CONCEPTO Punibilidad en sentido amplio todas
del castigo penal de un hecho
aquellas condiciones de las que la ley hace
delictivo depender el castigo penal, comprendiendo las
categoras que integran el concepto analtico de
delito. Estas nociones slo permiten examinar las
condiciones relativas al merecimiento de pena.
Punibilidad en sentido estricto estudio de
Posibilidad de aplicar una sancin
todas aquellas condiciones de las que la ley hacen
penal depender la operatividad del castigo penal de los
intervinientes de un hecho, que por ser tpico,
antijurdico y culpable, ya es delito
Nociones constitutivas de una categora dogmtica distinta e independiente de la teora del delito
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Ubicacin sistemtica
Nuez sostiene que la

punibilidad es un presupuesto
Teora del
del castigo penal, por lo que
delito
debe situarse dentro del
mbito de la teora del delito
Punibilidad
Teora de las
consecuencias
del delito
Condiciones que imposibilitan la operatividad de la

Condiciones que imposibilitan la operatividad
punibilidad
a) Causas personales de exclusin de la pena

(v.g. excusas absolutoria, art. 185 CP (*)
Son aquellas en que impiden el inicio o
prosecucin de un propsito penal.
De b) Causas personales de levantamiento de la De
pena sobrevienen al delito (v.g.
carcter naturaleza Ejemplos: Desafueros, los requisitos de
Extincin de la pena por el perdn del
penal ofendido, prescripcin de la pena, muerte procesal necesidad de denuncia en los delitos de accin
del condenado, etc) pblica dependiente de instancia privada
(*) ARTCULO 185. - Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daos que
recprocamente se causaren:
1. Los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en la lnea recta;
2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;
3. Los hermanos y cuados, si viviesen juntos.
La excepcin establecida en el prrafo anterior, no es aplicable a los extraos que participen del delito.
PUNIBILIDAD.
La sancin penal del autor de un hecho concreto, depende, adems de la existencia de un delito, de la concurrencia de otras
circunstancias que conforman la categora independiente de punibilidad.
21.2 Caracteres.
Carcter subjetivo
slo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva
relevancia jurdico-penal.
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Su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque aunque no se pueda aplicar la sancin penal
merecida, no deja de haber una accin tpica, antijurdica y culpable.
Se inspiran en criterios poltico-criminales.
21.3 Ubicacin sistemtica.
La doctrina no es pacifica en cuanto a su ubicacin:
Algunos autores consideran que debe situarse antes de la teora de las consecuencias del delito. Incluyen a la
punibilidad como una categora de la teora del delito.
Otros, considera que el tratamiento de las circunstancias que componen la punibilidad corresponde a la teora de las
consecuencias del delito.
21.4 Condiciones de operatividad

Condiciones de carcter penal (21.4.1):
Pueden ser:
Causas personales de exclusin de la pena circunstancias que impiden que la coercin penal se ponga en
funcionamiento con relacin a determinados intervinientes en el delito.
Causas personales de levantamiento de la pena condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente
goz de operatividad con relacin a determinados participes en el hecho.
Condiciones de naturaleza procesal (21.4.2):
Aquellos requisitos que impiden el castigo, imposibilitando el inicio o prosecucin de un proceso penal.
Esto sucede con:
Los obstculos procesales fundados en privilegios constitucionales que exigen el cumplimiento de ciertos
recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso penal.
Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales pblicas dependiente de instancia privada.
La ausencia de impedimentos de perseguibilidad (aunque no resulta tan evidente su naturaleza procesal).
21.5 Las condiciones objetivas de punibilidad

Se trata de circunstancias previstas en la ley, inspiradas en criterios poltico-criminales, que hacen depender la objetiva
relevancia jurdico penal del hecho en s mismo, por lo que subordinan el castigo de todos y no slo de alguno de sus
intervinientes. Su naturaleza es objetiva, atento a que se refieren al hecho.
Son condiciones objetivas de punibilidad aquellas descriptas en la figura respectiva que slo representan:
modalidades de ejecucin,
calidades del autor,
ocasin,
condiciones del supuesto tpico.
Ubicacin:
Consideramos que estas condiciones integran la tipicidad si el tipo penal sirve para seleccionar los hechos
penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un
evento y no solamente aquellos que hacen a la infraccin de la norma primaria.
Efectos: Operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio.
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21.6 La accin penal como pretensin punitiva

21.6.1. Concepto
Accin penal forma jurdica mediante la cual se excita el deber del Estado de aplicar la sancin establecida por la
ley al partcipe de un hecho tpico y antijurdico.
LA ACCIN PENAL DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES

ARTCULO 71.- Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la
accin penal previstas en la legislacin procesal, debern iniciarse de
oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes:
CONCEPTO: formas jurdicas mediante las cuales se excita el deber del
estado de aplicar la sancin prevista por la ley al partcipe del delito 2) Las acciones privadas.
La accin penal se promueve ARTCULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las
La regla de oficio. Accin pblica que nacen de los siguientes delitos:
1) Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal
perseguible de oficio cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de
las mencionadas en el artculo 91.
Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de oficio
Las excepciones: son las acciones de ejercicio pblico cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico.
3) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
promovibles a instancia de parte y la de ejercicio privado convivientes.
En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales.
Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de
sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms
conveniente para el inters superior de aqul.
ARTCULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversin de la accin
pblica en privada o de la prosecucin de la accin penal por parte de la vctima.
La accin por calumnia e injuria, podr ser ejercitada slo por el ofendido y despus de su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
21.6.2. Distintas clases de acciones

21.6.2.1 La accin pblica
21.6.2.1.1 La accin pblica promovible de oficio.
Por regla la accin penal es pblica y se ejerce de oficio.
El art. 120 de la C.N. otorga al Ministerio Pblico la funcin de promover la actuacin de la justicia en defensa de la
legalidad de los intereses generales de la sociedad.
ARTICULO 120 Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el
tercer prrafo del artculo 119 con una persona menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del
autor, su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito ms severamente penado.
La pena ser de prisin o reclusin de seis a diez aos si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto prrafo
del artculo 119
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21.6.2.1 Caracteres:
Oficiosidad exige que la promocin de la accin sea de oficio por el rgano del Estado habilitado a tal fin.
Legalidad torna necesaria la promocin de la accin, no pudiendo el rgano habilitado, una vez iniciada,
retractarse
.El Ministerio Pblico est obligado a tal menester, siempre que existan indicios de que se ha cometido un hecho
perseguible por la accin pblica.
Indivisibilidad de haber varios partcipes no puede ejercerse la accin contra algunos y reservarse la
posibilidad respecto de otros.
21.6.2.1.2 La accin de ejercicio pblico promovible a instancia privada

Acciones en donde el ofendido no tiene el ejercicio de la accin penal, sino un derecho pre procesal, es decir, anterior al
proceso y tambin sustantivo, que es la facultad de provocar la promocin.
La instancia es la denuncia o la acusacin del agraviado por el delito.
Caracteres:
La instancia una vez incoada es irretractable.
Es divisible objetivamente, en tanto concurran en el mismo contexto distintos hechos subsumibles en delitos de
accin de ejercicio pblico promovibles a instancia de parte.
Una vez ejercida es indivisible subjetivamente, respecto del hecho por el cual se impetr.
21.6.2.1.2.1 Enumeracin: art. 72 del Cdigo Penal

En el Art. 72 del Cdigo Penal, se encuentran enumeradas las acciones dependientes de instancia privada.
1) Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las
mencionadas en el artculo 91.
En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o
representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni
guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as
resultare ms conveniente para el inters superior de aqul.
21.6.2.1.3 Accin privada

Son acciones de ejercicio privado aquellas en las que el inters social en la persecucin y represin del delito se encuentra
identificado con el inters del ofendido. En esta clase de accin, deben las vctimas hacer la denuncia.
Caracteres:
Carece del carcter de oficiosidad en tanto no existe promocin de oficio ni tampoco su articulacin es
inevitable.
Con relacin a la legalidad no es vlido en este sector, atento a que el agraviado dispone de la posibilidad de
ejercer o no la accin y ella es retractable.
Divisibilidad si en el mismo contexto concurren varios delitos de accin de ejercicio privado, puede no
ejercerse la accin o slo ejercerse respecto de algunos. La accin puede ejercerse contra alguno o contra
todos los partcipes del delito, desde el punto de vista subjetivo.
21.6.2.1.3.1 Enumeracin: En el art. 73 del Cdigo Penal, se encuentran enumeradas las acciones privadas.
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Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversin de
la accin pblica en privada o de la prosecucin de la accin penal por parte de la vctima.
La accin por calumnia e injuria, podr ser ejercitada slo por el ofendido y despus de su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres
sobrevivientes.
21.7 Extincin de la accin penal

21.7.1 Muerte del imputado
Extinciones de la accin penal Causales de la extincin de la accin penal
Muerte del imputado 1) Muerte del imputado
Amnista
La muerte del sujeto activo del
Prescripcin delito, produce la extincin de la
Concepto
pretensin punitiva del estado,
Renuncia del agraviado
con respecto a dicha persona
Oblacin voluntaria de la multa
Suspensin del juicio a prueba La muerte no solo afecta la potestad de investigar sino
tambin la de ejecutar penas y medidas de seguridad
Avenimiento
La muerte del autor o de cualquiera de los partcipes, produce la extincin de la pretensin punitiva del Estado con respecto
a dicha persona.
Dicho suceso, no slo afecta la potestad estatal de someter a investigacin y juzgamiento a la persona fallecida, sino
tambin la de ejecutar en su contra una sentencia judicial que la condene a una pena o le imponga una medida de
seguridad. Esta amplitud de las consecuencias cancelatorias encuentra su fundamento en el principio de personalidad de la
pena.
La pena no puede trascender la

persona del que la sufre.
Caracteres:
General se refiere a cualquier clase de acciones penales.
Personal en cuanto a la extensin de sus efectos, los cuales solo alcanzan a la persona del imputado o
condenado fallecido, no favoreciendo ni influyendo en los restantes participes.
21.7.2 Amnista
La amnista es un acto de soberana interna del Estado por el que, fundado en graves razones de orden pblico cuya
existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le compete valorar, por medio de una ley con efecto retroactivo,
declara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polticos e infracciones contravencionales o
disciplinarias), ocurridas con anterioridad, produciendo la extincin de todas sus consecuencias represivas, sin
individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo, y resulta irrevocable, una vez reconocido
por una resolucin judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.
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La amnista implica un acto de renuncia por parte del

AMNISTA Estado a su potestad punitiva, fundada en la
necesidad de alcanzar la pacificacin y tranquilidad
de la comunidad.
Generalidad: Se amnistan hechos y no 21.7.2.1 Naturaleza jurdica:

persona Para la mayora de la doctrina, la concesin de
amnista reviste la calidad de un acto de gobierno de
Totalidad: alcanza todos los hechos en naturaleza esencialmente poltica.
ella comprendidos Otros consideran que, sin dejar de ser un acto
Caracteres Es una Ley dictada por el congreso (art. privativo del gobierno, de alto contenido poltico, la
75 inciso 20 de la CN) amnista conlleva en s el ejercicio de una funcin
De orden pblico: su cumplimiento se jurisdiccional.
impone coactivamente Lascano la amnista es una institucin de
derecho pblico, cuya naturaleza participa de una
Irrenunciabilidad: sus efectos no doble carcter:
pueden ser rehusados o rechazados a. Poltico.
b. Jurdico.
La amnista constituye un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por consistir en una potestad de clemencia que
el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de poltica criminal que, no obstante
exceder la normal facultad legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios constitucionales.
21.7.2.2 Fundamento y Finalidad

Es una razn de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente evaluada por el rgano legislativo, que hace imperioso
optar por el mal menor que significara dejar impunes ciertos hechos ilcitos ya ocurridos, con la finalidad de establecer la
tranquilidad de la comunidad.
21.7.2.3 rganos facultados para dictarla

Al ser la amnista un acto de gobierno con forma de ley, los rganos facultados para la sancin de las leyes, segn la
competencia que por el rgimen federal les corresponde, han sido investidos por la Constitucin Nacional de la facultad de
conceder esta medida de clemencia.
Generalidad nico carcter consagrado expresamente por la CN como requisito ineludible que deber observar
el congreso para su concesin: es decir, que tal medida sea general (art. 75 inc. 20 de la CN).
Es el nico cuya inobservancia puede dar lugar, en cada caso concreto, a la declaracin de inconstitucionalidad de
la ley que la concede
Objetividad e impersonalidad se amnistan hechos, no personas. Se hace referencia a hechos amnistiados.
Totalidad alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su tipo o especie delictivos.
Prohibicin constitucional de individualizar a los sujetos que se vern beneficiados con la medida.
De orden pblico es un concepto lmite. Consiste en el conjunto de condiciones fundamentales de la vida social
instituidas en una comunidad jurdica, las cuales, por afectar centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser
alteradas por la voluntad de los individuos, ni en su caso, por la aplicacin de normas extranjeras.
Irrenunciabilidad los efectos de la amnista no pueden ser rehusados ni rechazados. Por fuerza de la propia ley
se derivan para sus beneficiarios verdaderos derechos subjetivos pblicos, no disponibles por sus titulares.
Irrevocabilidad hace referencia a los beneficios o derechos que derivan de la ley de amnista y no precisamente
en la propia ley.
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21.7.2.5 Alcance objeto sobre el cual recae la amnista, es decir, la determinacin de cules son los hechos
comprendidos en la medida de clemencia y cuales los excluidos.
Esto debe ser determinado por la propia ley que la concede en la forma ms clara y precisa posible.
21.7.2.6 Efectos respecto de los partcipes al privar la amnista, de ciertos efectos criminosos a ciertos hechos
delictivos del pasado, excluye su punibilidad sin consideraciones personales, es decir, de las personas que hayan
intervenido en su ejecucin. A diferencia de otras causales de extincin de la accin penal, la amnista extiende sus
beneficios a todos los intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida.
21.7.3 Prescripcin
Causales de la extincin de la accin penal 21.7.3.1 Concepto:

La prescripcin de la accin penal, es una causa de
extincin de la pretensin represiva estatal que opera por
el mero transcurso del tiempo tras la comisin del delito,
3) Prescripcin segn los plazos que fija la ley, impidiendo la iniciacin o
prosecucin de la persecucin penal de los supuestos
responsables a quienes beneficia, dejndola subsistente
Es una causa de extincin de la con respecto a los dems.
accin penal que opera por el mero La prescripcin elimina la punibilidad, pues extingue la
Concepto transcurso del tiempo tras la accin penal.
comisin de un hecho delictivo,
impidiendo la iniciacin o 21.7.3.2 Fundamento:
prosecucin del proceso penal Algunos autores refieren un enfoque procesal
aludiendo a las dificultades probatorias que se derivan del
transcurso del tiempo, pues ste hace desaparecer los
No borra el delito sino que elimina su punibilidad rastros del delito.
Otros, consideran que la prescripcin es una institucin que sirve para fortalecer la necesaria seguridad
jurdica, atento que elimina una situacin de incertidumbre en las relaciones jurdico penales entre el delincuente
y el Estado.
Otros, estiman que el paso del tiempo hace cesar el dao social, por lo que, desaparecido el dao poltico, se
torna intil la reparacin penal.
La combinacin de todas estas razones de poltica criminal puede servir de fundamento para que el Estado
renuncie al ejercicio del ius puniendo, declarando extinguida la accin penal por el transcurso del tiempo.
21.7.3.3 Naturaleza Jurdica de la prescripcin:

La discusin sobre la naturaleza jurdica de la prescripcin, est referida al carcter:
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Para algunos autores es de naturaleza material porque extingue la potestad represiva y su regulacin
corresponde al derecho penal de fondo.
Para otro, su naturaleza es procesal porque impide la prosecucin del proceso y su regulacin corresponde al
derecho penal adjetivo y adems, porque la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo es una cuestin
procesal que constituye el fundamento de la prescripcin.
Otros le asignan una naturaleza mixta en su esencia es material, pero produce efectos procesales.
Nos inclinamos por la primera solucin, siendo su consecuencia ms importante que, las modificaciones legislativas de los
plazos o condiciones de la prescripcin no pueden aplicarse en forma retroactiva si perjudican al imputado.
Personal elimina la punibilidad slo en relacin a los partcipes a quienes beneficia, dejndola subsistente para
los dems.
De orden pblico la prescripcin opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio.
21.7.3.5 Plazos:
El art. 62 del Cdigo Penal, establece diferentes plazos para la prescripcin de la accin penal, de conformidad a la
especie y medida de la pena conminada legalmente en abstracto para el delito imputado.
El art. 63 del Cdigo Penal, hace referencia al comienzo del plazo.
ARTICULO 62.- La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:
1. A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin perpetua;
2. Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con
reclusin o prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de dos aos;
3. A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua;
4. Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal;
5. A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
ARTCULO 63.- La prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche del da en que se cometi el delito o, si
ste fuese continuo, en que ces de cometerse.
21.7.3.6 Causas de suspensin de la prescripcin de la accin penal:
sta importa la detencin o paralizacin de una accin penal ya ejercida o la no iniciacin de aquella cuyo ejercicio es
inminente
Removida la causa de suspensin, el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro.
21.7.3.6.1 Causales:
Las primeras causales de suspensin de la prescripcin fueron introducidas por la Ley 13.569, y fueron las llamadas
cuestiones previas (art. 19 y 20 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) y las cuestiones prejudiciales.
La Ley 16.648 agrego como segundo prrafo del art. 67 del Cdigo Penal, otra causal de suspensin de la prescripcin
de la accin penal, mientras cualquiera de los que hayan participado en ciertos delitos contra la administracin pblica se
encuentre desempeando un cargo pblico.
En la actualidad, con la sancin de la Ley 25.188, esta causal de suspensin es ms amplia, toda vez que no limita a los
delitos contra la administracin pblica que taxativamente mencionaba el texto anterior, y ahora comprende cualquier
delito cometido en el ejercicio de la accin pblica.
La ley 23.077 incorpor como tercer prrafo del art. 67 del Cdigo Penal, que el curso de la prescripcin de la accin penal
correspondiente a los atentados al orden constitucional y a la vida democrtica previstos en los arts. 226 y 227 bis, se
suspender para todos los partcipes hasta que se produzca el restablecimiento del orden constitucional.
Adems, se sanciona la imprescriptibilidad de las acciones penales establecidas en el art. 36 de la CN, a partir de la reforma
de 1994.
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La ley 24.316, agrega al Cdigo Penal el art. 76 ter, que establece que el tribunal, segn la gravedad del delito, deber fijar
el tiempo de suspensin del juicio, entre uno y tres aos, prescribiendo en su segundo prrafo que, durante ese tiempo se
suspender la prescripcin de la accin penal.
EXTINCION DE ACCIONES Y DE PENAS
ARTICULO 59.- La accin penal se extinguir:
1) Por la muerte del imputado;
2) Por la amnista;
3) Por la prescripcin;
4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin privada;
5) Por aplicacin de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes;
6) Por conciliacin o reparacin integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes;
7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensin del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Cdigo y las leyes
procesales correspondientes.
ARTCULO 60.- La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la accin penal slo perjudicar al renunciante y a sus herederos.
ARTCULO 61.- La amnista extinguir la accin penal y har cesar la condena y todos sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a
particulares.
ARTICULO 62.- La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:
2. Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no
pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de dos aos;
ARTICULO 63.- La prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche del da en que se cometi el delito o, si ste fuese continuo, en que
ces de cometerse.
(Segundo y tercer prrafos derogados por art. 3 de la Ley N 27.206 B.O. 10/11/2015)
ARTICULO 64.- La accin penal por delito reprimido con multa se extinguir en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el
juicio, por el pago voluntario del mnimo de la multa correspondiente y la reparacin de los daos causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deber pagarse el mximo de la multa correspondiente, adems de repararse los daos causados por el delito.
En ambos casos el imputado deber abandonar en favor del estado, los objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera
condena.
El modo de extincin de la accin penal previsto en este artculo podr ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en la causa anterior.
ARTICULO 65.- Las penas se prescriben en los trminos siguientes:
1. La de reclusin perpetua, a los veinte aos;
2. La de prisin perpetua, a los veinte aos;
3. La de reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena;
4. La de multa, a los dos aos.
ARTICULO 66.- La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el
quebrantamiento de la condena, si sta hubiese empezado a cumplirse.
ARTCULO 67.- La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o
prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado,
mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico.
El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los artculos 226 y 227 bis, se suspender hasta el
restablecimiento del orden constitucional.
En los delitos previstos en los artculos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 in fine, 130 prrafos segundo y tercero, 145 bis y 145 ter del Cdigo
Penal, se suspende la prescripcin mientras la vctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayora de edad formule por s la denuncia o
ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minora de edad.
Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, comenzar a correr desde la medianoche del
da en que aqul hubiera alcanzado la mayora de edad.
La prescripcin se interrumpe solamente por:
a) La comisin de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito
investigado;
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c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente;
d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partcipes, con la excepcin prevista en el
segundo prrafo de este artculo.
ARTCULO 68.- El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares.
ARTCULO 69.- El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de los enumerados en el artculo 73.
Si hubiere varios partcipes, el perdn en favor de uno de ellos aprovechar a los dems.
ARTCULO 70.- Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrn hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun despus
de muerto.
21.7.3.7 Interrupcin de la prescripcin de la accin penal. Nocin

Es presupuesto de estas causales que, el trmino de prescripcin haya comenzado a correr y que no se encuentre
suspendido.
La interrupcin tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, e impedir su continuacin. Una vez
producido el acto interruptor, comienza un nuevo trmino de prescripcin.
21.7.3.7.1 Causales de interrupcin de la prescripcin de la accin penal:

La reforma de la Ley 25.990, influy notablemente en el art. 67 del Cdigo Penal.
Actualmente, el citado artculo prev en forma taxativa los actos interruptivos del curso de la prescripcin, a saber:
Comisin de un nuevo delito.
El primer llamado a indagatoria.
El requerimiento de apertura o elevacin a juicio.
El auto de citacin a juicio.
La sentencia condenatoria.
21.7.4 Renuncia del agraviado
Causales de extincin de la accin penal ARTCULO 60.- La renuncia de la persona ofendida al ejercicio
de la accin penal slo perjudicar al renunciante y a sus
herederos.
4) Renuncia de agraviado Es la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su
facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal.
El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la
naturaleza del bien jurdico ofendido, en el que el inters del
particular es tanto o ms importante que el del propio Estado.
Se trata de una causa extintiva de la accin penal y no de la
Causa extintiva propia de los
pena.
delitos de accin privada que solo
Concepto
beneficia a quien se favorece con La posibilidad de renunciar a la accin privada es una
la renuncia caracterstica inherente a su disponibilidad que la torna
divisible tanto objetiva como subjetivamente.
RENUNCIA DE LA ACCIN PERDN DEL OFENDIDO

Acta sobre la accin Acta sobre la pena ya impuesta
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21.7.4.1 Condiciones para su procedencia:

Debe tratarse de un delito de accin privada.
La renuncia solo puede ser hecha por el agraviado u ofendido.
Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia del hecho delictuoso (probabilidad)
que d lugar a la accin privada. No hay renuncia ex ante delito.
La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante legal. La renuncia no se presume.
Al ser un acto unilateral, la renuncia no necesita el consentimiento del favorecido.
La renuncia puede ser general o personal respecto de los favorecidos.
No exige formalidades determinadas.
La renuncia debe tener un contenido ideolgico definido de disposicin del poder de accin.
Efectos:
Slo perjudica al renunciante y a sus herederos. La renuncia no puede hacerse extensiva a las dems personas
ofendidas.
Es irretractable por el renunciante e irrenunciable por el beneficiario.
A pesar que la renuncia no exige el consentimiento del favorecido, si se introduce durante el curso del proceso y el
querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendido deber cargar con las costas procesales.
21.7.5 Oblacin voluntaria de la multa
ARTICULO 64.- La accin penal por delito reprimido
Causales de la extincin de la accin penal con multa se extinguir en cualquier estado de la
instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio, por el
pago voluntario del mnimo de la multa correspondiente y
la reparacin de los daos causados por el delito.
5) oblacin voluntaria de la multa
Si se hubiese iniciado el juicio deber pagarse el mximo
de la multa correspondiente, adems de repararse los
daos causados por el delito.
Slo se puede dar en delitos En ambos casos el imputado deber abandonar en favor
del estado, los objetos que presumiblemente resultaran
reprimidos nicamente con pena de
Concepto decomisados en caso que recayera condena.
multa. Si el delito tiene adems El modo de extincin de la accin penal previsto en este
otras penas no se puede artculo podr ser admitido por segunda vez si el nuevo
delito ha sido cometido despus de haber transcurrido
ocho aos a partir de la fecha de la resolucin que
hubiese declarado la extincin de la accin penal en la
Dependiendo de la etapa procesal ser el monto a pagar. En la IPP causa anterior.
(Artculo sustituido por art. 6 de la Ley N 24.316 B.O.
debe pagar el monto de la multa, en el juicio el mximo. Adems
19/5/1994)
debe reparar el dao causado y abandonar los bienes decomisables
Es una causal no enumerada o impropia de extincin de la accin penal.

Algunos consideran que la oblacin voluntaria de la multa, puede ser una causal de extincin de la pena. Sin
embargo, resulta obvio que el pago posterior a la sentencia condenatoria es un simple cumplimiento de la misma.
Por lo dems, durante el procedimiento de conocimiento no puede extinguirse, a ms de la accin, la pena, porque nunca
fue determinada judicialmente a partir de la acreditacin de la hiptesis delictiva.
Se trata de una forma de extincin de la accin penal que hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho
delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo as que el rgano jurisdiccional concluya el proceso con un
procedimiento condenatorio.
La causal tiene carcter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios participes, extingue la accin slo
respecto de aquel que hizo el pago.
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La oblacin voluntaria de la multa es una carga para el imputado, no obstante, no significa su reconocimiento de la
responsabilidad penal.
Lo que se pretende es la liberacin de la sancin informal y estigmatizante que significa el sometimiento a un proceso penal.
21.7.5.1 Presupuestos:
Solo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
La accin penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio privado.
La oblacin es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla. Esta es una cuestin
procesal.
Existe consenso respecto de que la causal de extincin slo funciona en el mbito de los delitos reprimidos
nicamente con multa.
21.7.5.2 Oportunidad:
La regla prev dos oportunidades y los montos que en cada una de ellas debe abonar el imputado para hacer operativo el
beneficio.
1. La accin penal se extingue en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio. La
accin penal se extingue por el pago mnimo de la multa correspondiente.
2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el mximo de la multa.
Efectos:
La oblacin voluntaria de la multa implica la extincin de la accin penal. Por esto, la resolucin que la recepta no
produce los efectos de una sentencia condenatoria a los fines de la reincidencia, de la concesin de la condena condicional
o de su revocacin, dela revocacin de la libertad condicional, de la medida de la pena o de la interrupcin de la
prescripcin.
Obtencin del beneficio por segunda vez:
Este modo de extincin de la accin penal puede ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus
de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal
en la causa anterior.
21.7.6 Suspensin del juicio a prueba. Nocin

Suspensin del juicio a prueba
1- Solo es un beneficio para los delitos de accin
pblica
2- Procede para delitos reprimidos con pena
privativa de la libertad no mayor a 3 aos.
Aunque a partir de la causa Balvoa en Crdoba
se adhirieron a la denominada tesis amplia (3
aos de pena en concreto)
Requisitos 3- El beneficio debe haber sido solicitado por el
imputado antes de iniciado el debate
4- Debe ofrecer reparar el dao causado, la vctima
puede aceptar la oferta o no pero no es
vinculante para el juez.
5- Debe haber consentimiento del fiscal. TSJ
determin que el dictamen fiscal no es
vinculante
La ley 24.316 introdujo otra causal de extincin de la accin penal, reservada a los delitos de accin pblica, cual es la suspensin del
juicio a prueba, prevista por los arts. 76 bis, ter y quater del Cdigo Penal.
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ARTCULO 76.- La suspensin del juicio a prueba se regir de conformidad con lo previsto en las leyes procesales
correspondientes. Ante la falta de regulacin total o parcial, se aplicarn las disposiciones de este Ttulo.
ARTICULO 76 bis.- El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda
de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de
reclusin o prisin aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello
implique confesin ni reconcimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del
ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la
realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del
fiscal, el Tribunal podr suspender la realizacin del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjun ta o
alternativa con la de prisin, ser condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa correspondiente.
El imputado deber abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera
condena.
No proceder la suspensin del juicio cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el
delito.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los ilcitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus
respectivas modificaciones. (Prrafo incorporado por art. 19 de la Ley N 26.735 B.O. 28/12/2011)
(Artculo incorporado por art. 3 de la Ley N 24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTICULO 76 ter.- El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el Tribunal entre uno y tres aos, segn la gravedad del
delito. El Tribunal establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado, conforme las previsiones del artculo 27 bis.
Durante ese tiempo se suspender la prescripcin de la accin penal.
La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el mximo de la
pena aplicable o la estimacin acerca de la condicionalidad de la ejecucin de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las
reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal. En caso contrario, se llevar a cabo el juicio y si el imputado fuere
absuelto se le devolvern los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podr pretender el reintegro de las
reparaciones cumplidas.
Cuando la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un nuevo delito, la pena que se imponga no podr ser dejada
en suspenso.
La suspensin de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.
ARTICULO 76 quater.- La suspensin del juicio a prueba har inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artculos
1101 y 1102 del Cdigo Civil, y no obstar a la aplicacin de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que
pudieran corresponder.
21.7.6.1 Requisitos
El primer prrafo del art. 76 ter del Cdigo Penal establece que el tiempo de suspensin del juicio ser fijado por el tribunal
entre uno y tres aos, segn la gravedad del delito; agrega que tambin establecer las reglas de conducta que deber
cumplir el imputado segn las previsiones del art. 27 bis.
ARTICULO 76 ter.- El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el Tribunal entre uno y tres aos, segn la gravedad del
delito. El Tribunal establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado, conforme las previsiones del artculo 27 bis.
ARTICULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el Tribunal deber disponer que, durante un plazo que
fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en
tanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.
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3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas.

4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrn ser modificadas por el Tribunal segn resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o
parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podr revocar
la condicionalidad de la condena. El condenado deber entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta en la sentencia.
El prrafo cuarto del mismo artculo, expresa que, si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito,
repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal.
21.8 Excusas absolutorias

21.8.1 Concepto y Fundamentos
Son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carcter penal sustantivo, que fundadas en razones
poltico criminales de diversa naturaleza, actan como causas personales de exclusin o de levantamiento de la pena
merecida por un hecho tpico, antijurdico o culpable.
Se trata de condiciones de operatividad de carcter sustantivo que obedecen a la priorizacin legislativa de intereses
jurdicos distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar.
21.8.2 Supuestos
Se las puede agrupar de la siguiente manera:
Operan como causas personales que excluyen la penalidad:
Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas a su persona:
Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto.
De los familiares enunciados en el art. 185 del Cdigo Penal con respecto de los hurtos, daos o
defraudaciones que recprocamente se causaren.
Del autor del encumbrimiento en los casos y en las condiciones previstas en el art. 277 inc. 4 del Cdigo
Penal.
ARTICULO 277.-
1.- Ser reprimido con prisin de seis (6) meses a tres (3) aos el que, tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no
hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la accin de sta.
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partcipe a ocultarlos,
alterarlos o hacerlos desaparecer.
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
d) No denunciare la perpetracin de un delito o no individualizare al autor o partcipe de un delito ya conocido, cuando estuviere
obligado a promover la persecucin penal de un delito de esa ndole.
e) Asegurare o ayudare al autor o partcipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mnima ser de un (1) mes de prisin, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor
poda sospechar que provenan de un delito.
3.- La escala penal ser aumentada al doble de su mnimo y mximo, cuando:
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mnima fuera superior a tres (3) aos de
prisin.
b) El autor actuare con nimo de lucro.
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisin de hechos de encubrimiento.
d) El autor fuere funcionario pblico.
La agravacin de la escala penal, prevista en este inciso slo operar una vez, aun cuando concurrieren ms de una de sus
circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podr tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena.
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4.- Estn exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cnyuge, de un pariente cuyo
vnculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo ntimo o persona a
la que se debiese especial gratitud. La exencin no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).
(Inciso sustituido por Art. 4 de la Ley N 26.087, B.O. 24/04/2006.)
Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito:
La impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o
informes, producidos ante los tribunales y no dados a publicidad.
Operan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente goz de operatividad:
Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun en la consumacin de la conducta
delictiva.
Desistimiento voluntario de la tentativa.
Retractacin pblica previa o concomitante a la contestacin de la querella en los delitos contra el honor.
Las que dependen de la actividad de terceros.
Es el caso de la exencin de la pena en las injurias reciprocas previstas por el art. 116 del Cdigo Penal.
ARTICULO 116. - Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr, segn las circunstancias, declarar exentas de pena
a las dos partes o a alguna de ellas.
Causales de la extincin penal
7) Avenimiento art. 132 CP - ARTICULO 132. - En los delitos previstos en los

artculos 119: 1, 2, 3 prrafos, 120: 1 prrafo, y
130 la vctima podr instar el ejercicio de la accin
Causa extintiva que funciona respecto de penal pblica con el asesoramiento o representacin
delitos contra la integridad sexual, en los de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro
Concepto casos en donde hay una especie de
de proteccin o ayuda a las vctimas.
relacin afectiva entre autor y vctima
(amistad, noviazgo, etc.). La vctima para
solicitar el avenimiento debe tener ms
de 16 aos. El acuerdo debe ser
presentado con total libertad
ARTICULO 119. - Ser reprimido con reclusin o prisin de seis (6) meses a cuatro (4) aos el que abusare sexualmente de una persona cuando sta
fuera menor de trece (13) aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad,
o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin.
La pena ser de cuatro (4) a diez (10) aos de reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere
configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima.
La pena ser de seis (6) a quince (15) aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por va
anal, vaginal u oral o realizare otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas.
En los supuestos de los dos prrafos anteriores, la pena ser de ocho (8) a veinte (20) aos de reclusin o prisin si:
a) Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no,
encargado de la educacin o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o ms personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) aos, aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo.
272
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En el supuesto del primer prrafo, la pena ser de tres (3) a diez (10) aos de reclusin o prisin si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d),
e) o f).
ARTICULO 120 Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el que realizare algunas de las acciones previstas en el
segundo o en el tercer prrafo del artculo 119 con una persona menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en
razn de la mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que
no resultare un delito ms severamente penado.
La pena ser de prisin o reclusin de seis a diez aos si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del
cuarto prrafo del artculo 119
MODULO 4 Lectura 16
Unidad N 22: Las penas
22.1. Concepto.
PENA
Los fines del derecho penal y los fines de la pena son temas
que generalmente se tratan paralelamente, y algunos autores
sealan que son coincidentes.
Es un castigo que se imprime Se puede apreciar inclusive que la nominacin misma de nuestra
Concepto a quien ha sido encontrado materia (derecho penal) ya posee una carga implcita, es decir, da
responsable de haber a entender o adelanta que trata sobre la pena, la sancin o el
cometido un delito castigo.
Vimos en unidades anteriores que la norma se compone de dos elementos, un supuesto de hecho y la consecuencia
jurdica que su realizacin trae aparejada, es decir la sancin penal, y justamente este tipo de consecuencia es lo que
diferencia al derecho penal del resto de las ramas del ordenamiento. Debemos tener en cuenta adems que nuestro
ordenamiento tiene previstas dos formas de reaccin penal:
aplicacin de una pena o en su caso-
la aplicacin de una medida de seguridad.
Hay que agregar adems que al referirnos a la sancin penal, se pueden distinguir tres momentos:
1er momento, de conminacin: acontece cuando el legislador individualiza la escala penal en abstracto (poder
legislativo).
2do momento, de imposicin: se desarrolla durante la individualizacin judicial de la pena (poder judicial).
3er momento, de ejecucin: transcurre durante el cumplimiento o ejecucin de la pena (poder judicial
administrativo).
22.2. Fundamento y fines de la pena.

Repetimos: nuestro sistema se incluye entre los llamados de doble va, o sea que regula sanciones penales y medidas
de seguridad.
Y qu es la pena? Existen muchas definiciones y cada autor le da a su definicin un matiz particular, pero nadie podra
negar que con el trmino pena se hace referencia a un castigo, a un mal. Un mal o castigo que se imprime a una
persona que ha sido encontrada responsable de haber cometido otro mal, es decir de haber daado o puesto en peligro un
determinado bien reconocido por el ordenamiento jurdico penal como digno de proteccin.
Recordemos tambin que la punibilidad y su correlativo, la pena, son consecuencias de la comisin de un hecho tpico,
antijurdico y culpable. Es por esto que la mayora de los autores consideran que estos temas no forman parte de la teora
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del delito sino que son consecuencias eventuales que podan producirse por haber una persona cometido un hecho luego
denominado delito.
La definicin de pena que acabamos de mencionar, como la aplicacin de un mal a la persona que caus previamente otro
mal, es lo que tambin se ha dado en llamar tradicionalmente efecto retributivo de la sancin penal. Por supuesto, la
determinacin, extensin, aplicacin y administracin de este castigo est a cargo de un rgano estatal investido
constitucionalmente de poder jurisdiccional.
Y cul es el fundamento o el fin del derecho penal? (interrogante inseparable del que se pregunta por los fines de la
pena o sancin penal). Se citan muchos argumentos a los fines de explicar esta cuestin, no obstante, se coincide en que la
primera razn o fundamento se encuentra en la misma naturaleza humana y en la vida en sociedad. El ser humano -
organizado socialmente- acuerda que determinados bienes son merecedores de proteccin legal, y ya sea que adhiramos a
posturas contractualistas o no, la mayora de nosotros acordara en que lo que hoy es el derecho penal (as como el
derecho en general) se origin con el objeto de limitar el ejercicio de la justicia por mano propia (privada) - (la
venganza). Se traslad esta tarea a manos del Estado, y ste -luego de una larga evolucin- la deleg en rganos
profesionales, los que -de a poco comenzaron a realizarla con cierta objetividad.
Es por esto que -no obstante lo sealado- tambin muchos autores sostienen que no es exactamente lo mismo el
fundamento o fin del derecho penal que el fundamento o fin de la pena, o por lo menos la finalidad que sta debera
cumplir. Para comprender mejor la diferencia trataremos las distintas teoras de la pena.
22.2.1. Teoras.
Teoras acerca de la finalidad y fin de la pena Divisin de las teoras de Prevencin
Consideran a la pena
como un fin en s mismo. Prevencin c) Positiva
Absolutas Es la consecuencia general se
d) Negativa
Teora de la inevitable de un hecho dirige a
Retribucin injusto y culpable. Habr sociedad
tanta pena cunto dao Teoras de
causado y culpabilidad la
del delincuente Prevencin
Relativas La pena es un medio

teora de la para lograr otros fines. Es Prevencin
un medio para proteger especial se a) Positiva
Prevencin b) Negativa
los bienes jurdicos dirige al
fundamentales del delincuente
ciudadano
274
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Estas teoras pueden dividirse en tres grandes grupos:
Teoras Absolutas o
Retributivas
Prevencin General
Teoras. Negativa
Teoras Relativas o
Preventivas Prevencin General
Positiva
Teoras Mixtas
La Prevencin General a su vez se divide en:
1) T. Absolutas o Retributivas (22.2.1.1.):

Primera en el tiempo encontramos la teora retributiva o absoluta de la pena, que la ve como un fin en s misma, sin
buscar nada ms all de la sancin justa y adecuada, siempre en relacin al injusto cometido y la culpabilidad del autor.
Mira hacia el pasado, solo al hecho cometido, y no al futuro como s lo hacen las teoras preventivas.
Las teoras absolutas se fundamentan en el Estado como guardin de la justicia, y en la posibilidad de
autodeterminacin del individuo. Desde el punto de vista de muchos autores, esta finalidad atribuida a la pena es la que
ms responde a un criterio de sinceridad, y es ms respetuosa de la integridad espiritual o moral del sancionado, ya que
no abre juicios futuristas generales o especiales, y se limita solo a analizar qu hizo el sujeto, y de acuerdo a esto, y al
grado de su culpabilidad, determina lo que a su criterio debe penar para poder as cumplir con la sociedad, y pagar o
retribuir de alguna forma el mal ocasionado.
Esta teora es representada generalmente con el sistema dialctico hegeliano:
a. Tesis: voluntad general contenida en el ordenamiento jurdico penal (ej. no matars).
b. Anttesis o negacin de la tesis: el delito, acto de contenido voluntario individual (ej. la provocacin de
una muerte, homicidio).
c. Sntesis: la pena, como negacin de la negacin o anulacin jurdica del acto contrario a derecho obrara
como, tendiendo as a restablecer la tesis.
Ventajas:
Impone un lmite claro y firme para el castigo. La pena debe medirse en relacin a la gravedad del injusto y de
la culpabilidad del autor (proporcionalidad). La sancin no puede ser mayor que la gravedad del delito.
Desventajas:
La imposicin de un mal no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia (en realidad el medio
adecuado de lucha contra la delincuencia es la tarea de prevencin, pero entendida en otro sentido, en sentido
amplio; se le pide al derecho penal una finalidad que no es de su naturaleza).
La culpabilidad est ligada a la libertad (libre albedro), que es indemostrable (tan indemostrable como el
determinismo).
2) T. Relativas o Preventivas (22.2.1.2.):

Para este grupo de teoras, la pena deja de ser vista como un fin en s mismo, y pasa a ser un medio para algo. El fin es
social y va ms all del castigo, busca prevenir el delito, y la pena ya no solo mira al pasado sino al futuro (objetivo: que
no se vuelva a delinquir).
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a) Prevencin General (22.2.1.2.1.):

a1) Negativa: el mensaje a la sociedad es el siguiente: si cometen un delito sern castigados. Como lo indica el
nombre es de contenido general (est dirigida a toda la sociedad) y negativo (amenaza con pena la violacin de la
ley). Esta teora nace con Feurbach (aprox. 1800). La sancin penal en abstracto actuaba como coaccin psicolgica.
Finalidad: provocar miedo a la imposicin de una pena.
a2) Positiva o integradora: el mensaje tambin es general (a toda la sociedad) pero positivo. El acento no est en el
momento de la conminacin y si en el momento de su aplicacin. El mensaje sera: este sujeto delinqui, por eso
lo condeno, y devuelvo as tranquilidad y confianza en el sistema. El mensaje es tranquilizador para la
sociedad respetuosa del derecho, y para ellos es positivo tranquilos el sujeto que transgredi la norma es
castigado, todo vuelve a la normalidad. La prevencin general -a diferencia de la especial- permite no renunciar a
la pena en aquellos casos de ausencia de peligro de repeticin de hechos delictivos por parte del penado.
Desventajas o crticas:
1) Su finalidad preventiva es su nico lmite. Ej: Aplicar una pena prolongada solo para lograr un efecto intimidante
en la sociedad. Esta finalidad la aleja de las necesidades del autor, del hecho por l cometido, de su culpabilidad, de
la lesin al bien jurdico que su conducta ocasion, etc.
b) Prevencin Especial (22.2.1.2.2.):

La prevencin especial se dirige al autor individual que ya delinqui. Procura con la aplicacin y ejecucin de la
pena que no vuelva a cometer un hecho delictivo. Busca resocializar al delincuente, y seala que el medio o la
sociedad tambin son responsables por la desgracia del infractor. El tratamiento es la esencia de la ejecucin de
la pena.
Desventajas:
1) Su finalidad preventiva es su nico lmite.
2) Se plantean cuestiones como las siguientes: Qu pasa con los sujetos que no necesitan resocializacin y sin
embargo no castigarlos sera absurdo?
3) Teoras Mixtas (22.2.1.3.):

Estas teoras que toman un criterio eclctico, se dividen en dos grupos:
Las que combinan corrientes retributivas y preventivas, tomando como punto de partida a la retribucin, y a
la prevencin como un mero complemento.
Las que funcionan de forma inversa, sealando que la retribucin opera como lmite mximo de las exigencias
de prevencin, impidiendo as una pena superior a la merecida por el hecho cometido. En estos casos, teniendo
en cuenta las necesidades preventivas podran disminuir e incluso prescindir de la pena sin importar las
exigencias retributivas.
Clases de penas.
1. Por la naturaleza de los bienes afectados:
Pena de muerte.
Penas corporales o aflictivas: por ejemplo, los distintos tipos de torturas que causaban un importante dao
fsico.
Penas privativas de la libertad: limitan la libertad ambulatoria.
Penas pecuniarias: inciden negativamente sobre el patrimonio del condenado (ejemplo: multa).
Penas impeditivas o privativas: ejemplo tpico la inhabilitacin. Impiden al sujeto condenado el desarrollo de
determinadas actividades, empleos, etc., u ocasionan la prdida o suspensin de las que se venan
desarrollando.
Penas humillantes: son las que provocan un menoscabo en la dignidad del condenado.
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22.3. Abolicionismo y derecho penal mnimo.

Se remite en este punto al acpite 1.3.5, titulado Las corrientes crticas y sus vertientes criminolgicas y
abolicionistas. El garantismo penal, por haber sido all desarrollado (unidad o leccin nro. 3).
Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el fenmeno jurdico penal:
1- la abolicionista, se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo construir un sistema punitivo
2- la resocializadora y
3- la garantstica.
La segunda y la tercera pretenden, desde perspectivas diversas, la consecucin de un mejor derecho penal. Son
posturas reformistas que constituyen corrientes crticas del sistema penal, pretendiendo introducir elementos de
progreso que se mantengan dentro del propio sistema.
a) El abolicionismo Rechaza la existencia del derecho penal y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de
resolucin de delitos. Es decisiva la vinculacin que surge entre la propuesta abolicionista y la argumentacin de la
corriente criminolgica, que hoy conocemos como criminologa crtica. Centra su anlisis en el sistema penal, como
generador de criminalidad. El delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de una atribucin
de status criminal. Que tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria. La utopa de las alternativas al sistema penal
desarrollado por los autores de esta corriente, se hace patente tan pronto como se advierte su pretensin de sustituir
el sistema penal por una solucin privada de los delitos basada en el principio del resarcimiento civil del dao, a la que
se aadirn ciertos procedimientos de arbitraje. El abolicionismo fue elaborado ante todo en pases pequeos
(Holanda, Noruega, etc.) en los que le problema de la criminalidad es relativamente reducido. Limitaciones para
resolver hechos de criminalidad violenta, patrimonial o socioeconmica (homicidios, robos, violaciones).
b) El garantismo penal exige conciliar la prevencin general (proteccin de la sociedad mediante la intimidacin de
los delincuentes) con los principios de proporcionalidad y humanidad, por un lado, y de resocializacin, por el otro.
Esta ltima debe entenderse como el tratamiento que se ofrece al condenado, quien es libre de aceptarlo o no;
adems mediante la reduccin de las penas privativas de libertad al mnimo imprescindible y a travs de alternativas a
la pena (por ejemplo, indemnizacin civil).
La tesis de autores como Ferrajoli sobre el derecho penal mnimo sostiene que la funcin preventiva es doble:
prevencin de delitos y de las penas privadas o desproporcionadas o arbitrarias; y que lo que legitima al derecho penal
es la minimizacin de la violencia en la sociedad. Un sistema penal est justificado nicamente si la suma de las
violencias delitos, venganzas y puniciones arbitrarias que l puede prevenir, es superior a la de las violencias
constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas por ellos conminadas.
Pero, ni la inusitada gravedad de un delito puede justificar la ilegalidad para investigarlo y castigarlo.
En la actualidad se percibe en la sociedad una creciente sensacin de inseguridad derivada del incremento de la ola
de violencia delictiva.
22.4. Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumentos internacionales

relativas a la pena.
Estos temas fueron suficientemente desarrollados en la unidad nro. 4, por ello, se realizarn las remisiones
correspondientes a los fines de no abundar innecesariamente. No obstante ello, debe estudiarse el texto obligatorio
especialmente pgina 661/662.
22.4.1. Principios que se extraen de estos instrumentos.
Enumeracin:
22.4.1.1. De la dignidad humana: Ver pgina 661, texto obligatorio. Asimismo, vinculado al tema: unidad 4, acpite
1.4.2.14. Art. 5 apartado1 y 2 de la convencin Americana de derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica)
y artculo 10 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos)
convencin Americana de derechos Humanos Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
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3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento
adecuado a su condicin de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la
mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos Artculo 10
1. Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
2.
a) Los procesados estarn separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento distinto,
adecuado a su condicin de personas no condenadas;
b) Los menores procesados estarn separados de los adultos y debern ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible
para su enjuiciamiento.
3. El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los
menores delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica.
22.4.1.2. De humanidad: ver unidad 4, acpite 1.4.2.14. O de prohibicin de torturas, penas. o tratos crueles,
inhumanos o degradantes
Art. 18 CN
Pacto San Jos de costa Rica, art. 5 apartado 2
Artculo 5 de la declaracin Universal de los Derechos Humanos
Artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Polticos y la Convencin contra la tortura y otros tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Estos ltimos en funcin del artculo 75 inciso 22 CN
22.4.1.3. De personalidad de la pena: Ver pgina 661, texto obligatorio. Asimismo, vinculado al tema: unidad 4,
acpite 1.4.2.14.
Artculo 5 apartado 3 de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa Rica
Artculo 119 CN
22.4.1.4. El fin resocializador como finalidad de la pena: vinculado al tema: unidad 4, acpite 1.4.2.14. Asimismo,
ver fines de la pena y del derecho penal.
Artculo 5 apartado 6 de la Declaracin americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica
Artculo 10 apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
22.4.1.5. Garantas para la ejecucin penitenciaria: corresponde remitir al desarrollo de la unidad o leccin nro. 24
Artculo 6 apartado 2 de la Declaracin americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica
Artculo 8 apartado 3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
22.4.1.7. Prohibicin de la prisin por deudas: vinculado al tema: unidad 4, acpite 1.4.2.15.
Artculo 7 apartado 7 del Pacto de San Jos de costa Rica
22.4.1.8. Principio de legalidad (nulla poena sine lege): vinculado al tema: unidad 4, acpite 1.4.2.1.
Artculo 18 CN
22.4.1.9. Garantas procesales: se enumeraran como garantas procesales las siguientes:

debido proceso,
juez natural,
duracin razonable del proceso,
de publicidad del mismo (como todo acto republicano)
de que una persona no pueda ser perseguida penalmente, ms de una vez por el mismo delito (non bis in
dem).
Los principios constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal
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Garantas penales:
1- Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.);
2- Irretroactividad de la ley penal ms severa (Art. 18 C.N.);
3- Retroactividad y ultractividad de la ley penal ms benigna (Art. 9, Convencin Americana sobre
Derechos Humanos);
4- Derecho a la tutela judicial efectiva;
5- Prohibicin de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N);
6- Prohibicin de prisin por deudas;
7- Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias;
8- Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable;
9- Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.);
10- Consagracin del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena;
11- Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.);
12- Derecho de defensa (Art. 18 C.N.);
13- Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitacin del proceso penal;
14- Prohibicin de detencin arbitraria (Art. 18 C.N.);
15- Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra s mismo (Art. 18 C.N.);
16- Derecho a ser indemnizado para el caso de detencin ilegal;
17- Derecho del procesado a estar separado de los condenados;
18- Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar detenidos
separadamente de los adultos;
19- Non bis in idem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo);
20- Necesidad de la pena;
21- Restricciones a la imposicin de la pena de muerte (Art. 18 C.N.);
22- Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.);
23- Personalidad de las penas;
24- Readaptacin social, como fin de la ejecucin de la pena.
B. Normas de carcter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con gravitacin en el sistema penal.
Prohibicin de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal;
Se prohbe al presidente de la Nacin dictar normas que regulen materia penal, a travs de decretos por razones de
necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.).
C. Delitos constitucionales
Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.);
Sedicin, acto subversivo (Art. 22 C.N.);
Concesin de poderes tirnicos (Art. 29 C.N.);
Atentados contra el sistema democrtico (Art. 36 C.N.);
Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio.
D. Tratados con jerarqua constitucional La ley 24.309 de necesidad de reforma de la Constitucin Nacional, temas
de tratamiento: los institutos de integracin y tratados internacionales. El art. 75 C.N., reformada en 1994, en su inciso 22
enumera los documentos internacionales incorporados.
1 bloque: Tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarqua supra legal (rango superior a las leyes, pero
inferior a la Constitucin).
22.5 Clasificacin de las penas en el cdigo penal.

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22.5.1 Por su naturaleza o el bien jurdico afectado:

Clases de penas se dividen en
restrictivas de la libertad,
pecuniarias,
impeditivas o privativas y
humillantes. Para un correcto desarrollo, remitimos al
Privativas de la libertad texto obligatorio (pgina 668).
ambulatoria
Por la forma en que se encuentran conminadas
Por la (22.5.2).
naturaleza a) Conjuntas: la acumulacin puede ser facultativa o no
(prisin e inhabilitacin, o la inhabilitacin especial del
de los art. 20 bis del CP).
Que afectan el patrimonio
bienes b) Alternativas.
c)
afectados ARTICULO 20 bis.- Podr imponerse inhabilitacin
especial de seis meses a diez aos, aunque esa pena no est
expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
Penas impeditivas de derechos 1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o
cargo pblico;
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin,
tutela o curatela;
3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o
habilitacin del poder pblico.
En caso de los delitos previstos en los artculos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 in fine, 130 prrafos segundo y tercero,
145 bis y 145 ter del Cdigo Penal, la inhabilitacin especial ser perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo,
profesin o derecho para la comisin. (ltimo prrafo incorporado por art. 1 de la Ley N 27.206 B.O. 10/11/2015)
Por su divisibilidad (22.5.3).

a) Indivisibles: ejemplo prisin perpetua.
b) Divisibles: ejemplo de 8 a 15 aos de prisin.
Por su duracin (22.5.4).

a) Perpetuas.
b) Temporales.
Penas principales y accesorias (22.5.5).

a) Penas principales (22.5.5.1): son las que se pueden aplican sin necesidad de la existencia de otras.
Enumeracin:
1) Reclusin y prisin (22.5.5.1.1.).
2) La incapacidad civil del interno (art. 12 del CP) -(5.22.5.5.1.1.1.).
ARTICULO 12.- La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo
de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito.
Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho
de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los
incapaces.
22.5.5.1.1.2. La prisin preventiva. Su cmputo.
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Su cmputo. Partamos que en nuestro sistema el acusado o imputado goza un de estado jurdico de inocencia. Este
principio puede ser explicado o se menciona as: el imputado es inocente hasta que una sentencia firme declare su
culpabilidad.
Esta idea bsica choca con otros institutos procesales que tambin tienen vigencia. En este sentido Vlez Mariconde se
pregunta Cmo y hasta qu punto se pueden autorizar medios coercitivos que afectan a una persona no declarada
culpable? Y concretamente Cmo justificar la detencin provisional?
Se han intentado muchas explicaciones, y todas rondan sobre la idea que no existen derechos absolutos, ni siquiera los
mencionados, y que el legislador debe realizar siempre -en su actividad productora- una ponderacin de los intereses
sociales luego jurdicos- que estn en juego.
En el avance y estudio de estas ideas se ha logrado por lo pronto una especie de equilibrio: la satisfaccin del inters
represivo de la sociedad como el ms leve menoscabo de la libertad personal, y en este sentido, existen una serie de
medidas de coercin que van desde la citacin la ms leve- hasta la prisin preventiva la ms severa-.
En consecuencia, corresponde sealar que la prisin preventiva es una medida de coercin. Se entiende por coercin
toda restriccin al ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado, o de terceras personas, sufridas
durante el curso o tramitacin de un proceso penal.
Estas medidas tienen por finalidad el logro de los fines del proceso penal: descubrimiento de la verdad y actuacin de la ley sustantiva.
Qu implica la coercin? Implica la posibilidad de hacer uso de la fuerza pblica para restringir derechos. Puede abarcar
por ejemplo- en el caso de la coercin personal, desde la detencin del imputado hasta su citacin bajo apercibimiento.
Cules son las caractersticas de la coercin? No tienen un fin en s mismas, son siempre un medio para lograr algo.
Ese algo en este caso, est constituido por el objetivo de alcanzar los fines del proceso. Las medidas que abarca este
instituto no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas), sino instrumentales. Con esto se quiere decir que tienen
naturaleza cautelar y son necesarias para neutralizar peligros para el descubrimiento de la verdad o la actuacin de
la ley sustantiva.
Afectan, por regla general, al imputado, pero pueden tambin afectar a terceros, por ejemplo, al testigo que se ve obligado a
comparecer.
Especficamente las coerciones personales son limitaciones a la libertad y solo deben aplicarse cuando sea indispensable
para asegurar que el proceso pueda desenvolverse sin obstculos hasta su finalizacin. Afectan directamente el derecho de
libertad ambulatoria del art. 14 CN, y por ende, las medidas de coercin tambin deben fundarse y estar previstas en leyes
fundamentales y reglamentadas en los ordenamientos procesales (art. 31 CN).
CN Artculo 14.- Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las
autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de
ensear y aprender.
CN Artculo 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11
de noviembre de 1859.
Es la restriccin o limitacin que se impone a la libertad del imputado para asegurar la consecucin de los
fines del proceso.
Estas medidas tienden a impedir que el imputado, por estar en libertad, haga imposible la actuacin de la ley penal,
impidiendo por ej. el avance de la investigacin o eludiendo el accionar de la justicia Por qu?
Primer argumento: porque es fundamental que no despliegue estas actividades para as lograr descubrir la verdad;
Segundo argumento: para asegurar su presencia y as poder desarrollar el proceso ya que no est previsto el juicio
en rebelda. Se sacrifica libertad y con ello se pretende evitar que el delincuente burle o evada la ley.
Las normas que regulan este instituto se encuentran incluidas en los sistemas procesales penales provinciales y en el
Cdigo Procesal Penal de la Nacin (CPPN). En este ltimo sistema, siempre junto al procesamiento, de as proceder y
siempre que al imputado no se le hubiese otorgado con anterioridad la libertad provisional- deber dictar adems la prisin
preventiva (art. 312). Caso contrario (procesamiento sin prisin preventiva -art. 310-), la detencin deber cesar,
correspondiendo liberar al detenido.
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ARTICULO 310.- Ser reprimido con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos, multa de dos (2) a ocho (8) veces el valor de las
operaciones realizadas e inhabilitacin especial hasta seis (6) aos, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente,
realizare actividades de intermediacin financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorizacin emitida por la
autoridad de supervisin competente. En igual pena incurrir quien captare ahorros del pblico en el mercado de valores o
prestare servicios de intermediacin para la adquisicin de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente
autorizacin emitida por la autoridad competente. El monto mnimo de la pena se elevar a dos (2) aos cuando se hubieran
utilizado publicaciones periodsticas, transmisiones radiales o de televisin, internet, proyecciones cinematogrficas, colocacin
de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusin
masiva. (Artculo incorporado por art. 6 de la Ley N 26.733 B.O. 28/12/2011) (Artculo 309 renumerado como artculo 310 por
art. 4 del Decreto N 169/2012 B.O. 06/02/2012)
Corresponde el dictado de procesamiento y prisin preventiva cuando:
1) 312 1ero. Al delito que se le atribuye al imputado corresponda pena privativa de libertad y el juez estimare que no
proceder condena de ejecucin condicional
2) 312 2do. Aun cuando pueda ser condenado a pena de ejecucin condicional, si es que se dan algunos de los
supuestos del 319, es decir cuando se presuma, fundadamente, que el imputado intentar eludir la accin de la
justicia o entorpecer las investigaciones
ARTICULO 312.- Sern reprimidos con prisin de uno (1) a seis (6) aos e inhabilitacin de hasta seis (6) aos, los
empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que directa
o indirectamente, y con independencia de los cargos e intereses fijados por la institucin, reciban indebidamente
dinero o algn otro beneficio econmico, como condicin para celebrar operaciones crediticias, financieras o
burstiles.
En consecuencia estas dos caractersticas se denominan peligrosidad procesal, y slo cuando el imputado
represente un peligro en ese sentido- corresponder que permanezca detenido mientras dura el proceso.
El tratamiento de las distintas penas previstas en nuestro ordenamiento no presenta mayor dificultad, y
prcticamente en el texto obligatorio se formula una transcripcin de la normativa aplicable con una explicacin
suficiente que resultara innecesario reproducir aqu (desde el acpite MultaDecomiso).
22.5.5.1.2. La pena de multa:

Es la nica de tipo pecuniaria prevista en el ordenamiento. Puede encontrarse en forma exclusiva o acompaando a otra
(por ej. la pena de prisin).; afecta el patrimonio del condenado pues impone la obligacin de pagar la suma de dinero
indicada por el juez en su resolucin, conforme a los parmetros que la ley indica.
En nuestro sistema legal vigente, la transferencia de ese dinero se produce en favor del Estado y no quita la posibilidad de
que en otros regmenes o en una futura reforma se establezca un sistema de multa reparatoria, que cobraran la vctima o su
familia.
Siendo la multa una pena, participa de las caractersticas de toda pena; es decir, consiste en un mal, que priva o afecta
bienes jurdicos del condenado y que tiene como finalidad conseguir que el individuo castigado internalice las pautas de
comportamiento exigidas por la sociedad.
22.5.5.1.2.1. Regulacin legal: leer artculos 21, 40 y 41 del Cdigo Penal.

CP ARTICULO 21.- La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en
cuenta adems de las causas generales del artculo 40, la situacin econmica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder de ao y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la satisfaccin de la primera, hacindola
efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podr autorizarse al condenado a amortizar la pena
pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasin para ello.
Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos,
segn la condicin econmica del condenado.
CP ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo
siguiente.
CP ARTICULO 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
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1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados;
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron
a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin
que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales,
as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y
de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
22.5.5.1.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento: leer artculo 21, 22 y 24 del Cdigo Penal
Dadas su naturaleza distinta a las penas de encierro, reviste algunos rasgos propios que merecen un tratamiento aparte.
La primera cuestin se relaciona con la individualizacin judicial de la pena de multa. En ese sentido el artculo 21 CP prescribe que
adems de las pautas habituales de mensuracin prevista por los artculos 40 y 41 CP, deber ponderarse la situacin econmica del
penado. Asimismo, el tribunal podr autorizar el pago de la multa en cuotas cuando as lo pida el condenado. En ese caso, tanto los
montos como los plazos podrn ser fijados libremente por el juez teniendo en cuenta su condicin econmica.
Por otra parte, el cumplimiento de la multa exige una actividad por parte del condenado, a la que ste puede resistirse. Por esa razn
se contempla la posibilidad del cobro compulsivo. Es decir, de hacer efectivo el monto de la multa, sobre bienes, sueldos u otras
entradas del condenado con excepcin de las entradas que correspondan a la prestacin de alimentos.
Formas sustitutivas de cumplimiento
En otro sentido, el art. 21 CP autoriza, en ciertos casos, que la pena se pueda tener por cumplida sin que el condenado haya pagado la
multa o que haya sido efectiva sobre sus bienes. Es decir, se permiten formas sustitutivas para el cumplimiento.
Puede tratarse de la amortizacin con trabajo en libertad para imputar el valor de su retribucin al pago de la multa, siempre que se
presente ocasin para ello. Debe aclarase que en todos los casos debe tratarse de una opcin del condenado porque el trabajo no
puede serle impuesto compulsivamente sin violar principios constitucionales.
Pero cuando el condenado no paga la multa y fracasan todos los procedimientos enumerados precedentemente (pago en cuotas,
amortizacin con trabajo, cobro compulsivo), deviene la conversin de la pena de multa en pena de prisin.
El cmputo para la conversin de la prisin preventiva se har siguiendo lo dispuesto por el artculo 24 CP para el cmputo de la prisin
preventiva. De modo que un da de prisin equivaldr a la cantidad de multa que el tribunal fije entre el mnimo y el mximo previsto
por lay, aunque la conversin no podr superar en ningn caso, el ao y medio de prisin y si as sucediera, quedar reducida a ese
mximo. Debe aclararse no obstante que lo nico que se convierte es cumplimiento ya que la pena conserva su naturaleza de multa
con relacin a todos los dems efectos (prescripcin, reincidencia, etc.), tanto es as que si durante el encierro el reo satisface la multa
quedar automticamente en libertad ART. 22 CP
22.5.5.1.2.3. La multa complementaria
Se trata de una pena principal, paralela, conjunta facultativa del tribunal, que opera como circunstancia genrica de agravacin. Se
encuentra prevista por el artculo 22 bis CP, que autoriza al tribunal, en caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a
imponer una pena de multa no prevista por la figura o contemplada en forma alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido
cometido con nimo de lucro
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la satisfaccin de la primera, hacindola
efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podr autorizarse al condenado a amortizar la pena
pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasin para ello.
Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos,
segn la condicin econmica del condenado
CP ARTICULO 22.- En cualquier tiempo que se satisfaciera la multa, el reo quedar en libertad.
Del importe se descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin preventiva, la parte
proporcional al tiempo de detencin que hubiere sufrido.
CP ARTICULO 24.- La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva, uno de reclusin; por un
da de prisin preventiva, uno de prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos
treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.
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Conforme al artculo 21 del C.P. el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la sentencia. La forma normal de cumplir la pena es,
pues, el pago de la multa. Si no lo hace sufrir prisin que no exceder de ao y medio (art. 21 C.P.). Conforme al artculo 21 del C.P. el
reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la sentencia. La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo
hace sufrir prisin que no exceder de ao y medio (art. 21 C.P.). La consecuencia aparece, hasta aqu, drstica. Existiendo dinero de
por medio, la falta de pago puede deberse a distintas razones: en un extremo ubicaramos al individuo que pudiendo pagar no quiere, y
en el otro al que queriendo hacerlo no puede. Y estas dos hiptesis reciben su congruente solucin en la ley: el tribunal, antes de
transformar la multa en prisin procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del
condenado (art. 21). Con el espritu de evitar en lo posible la conversin en prisin, puede autorizarse al condenado a amortizar la pena
pecuniaria mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasin para ello (art. 21). Se entiende por trabajo libre el que se realiza en
favor del Estado.
Existe una ltima alternativa, antes de convertir la multa en prisin, y est dada por la posibilidad de autorizar el pago de la multa en
cuotas, fijando el tribunal el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado (art. 21, parte final).
ARTICULO 22 bis.- Si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr agregarse a la pena privativa de
libertad una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est slo en forma alternativa con aqulla.
Cuando no est prevista, la multa no podr exceder de noventa mil pesos.
Conforme al art. 22 bis del C.P., si el delito ha sido cometido con nimo de lucro podr agregarse a la pena privativa de libertad
una multa aun cuando no est especialmente prevista, o lo est slo en forma alternativa con aqulla. El legislador ha
querido reprimir con una pena correlativa aquellos hechos en los cuales el autor ha perseguido obtener un beneficio
econmico, una ventaja de orden patrimonial. No es necesario que esa indicacin est presente en forma expresa en
el tipo penal; por el contrario, se trata en definitiva de un elemento subjetivo que la ley superpone a los previstos en las
respectivas prescripciones especiales. En otras palabras: cuando existe tipicidad y a ella se agrega este elemento
subjetivo, la aplicacin de la multa como pena complementaria es posible. No lo es cuando la obtencin del beneficio
ilcito es la razn de ser de la accin y de la conminacin respectiva.
La pena de inhabilitacin: concretamente se trata de la imposicin por parte del estado de una incapacidad relacionada con
determinada actividad o esfera del derecho del sancionado.
La inhabilitacin consiste en la privacin de derechos o en la suspensin de su ejercicio, a raz de la comisin de delito. Puede ser
absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante que tena en pocas remotas, o especial, en que se impone como
castigo por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos, cargos o
actividades que requieren una destreza especial.
22.5.5.1.3.1. La inhabilitacin absoluta: leer artculo 19 del Cdigo Penal
ARTICULO 19.- La inhabilitacin absoluta importa:
1. La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de eleccin popular;
2. La privacin del derecho electoral;
3. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas;
4. La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser percibido por los parientes
que tengan derecho a pensin.
El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la
mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin, en ambos
casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherentes efectos penales y civiles: el efecto penal es la inhabilitacin
absoluta, en tanto que el civil consiste en las privaciones a que alude la segunda disposicin del artculo 12.
ARTICULO 12.- La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el
tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole
del delito. Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los
bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida
por el Cdigo Civil para los incapaces.
La inhabilitacin absoluta, que consiste en las privaciones, incapacidad y suspensin de goce enumeradas por el artculo 19 dura
por el tiempo de la condena. Este tiempo no es el del encierro, sino el lapso de pena impuesto en la sentencia, estando el penado
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encarcelado o en libertad. Si el tribunal no aumenta su duracin la inhabilitacin termina el ltimo da del trmino de pena fijado.
El mximo del aumento de duracin de la inhabilitacin es de tres aos.
22.5.5.1.3.2. La inhabilitacin especial: leer artculo 20 del Cdigo Penal

La inhabilitacin especial destaca un mayor sentido asegurativo, pues implica una especfica prevencin en ciertos mbitos de conducta
vinculados con el delito cometido. Porque se refiere a conductas genricas, hay una cierta indeterminacin en los derechos afectados, lo
que no ocurre con la inhabilitacin general, en que estn predeterminados los derechos que quedarn afectados con su imposicin. Por
ese sentido de prevencin especial que esta pena tiene, dirigida a limitar las actividades del sujeto en el mbito en que ha delinquido,
puede adquirir formas sumamente variadas, no determinadas de antemano por la ley, sino de una manera muy general.
CP ARTICULO 20.- La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena. La inhabilitacin especial para derechos
polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.
Basndose en el cambio que signific la incorporacin del precepto del art. 20 bis, se dice que con el
texto anterior la pena se basaba en la incompetencia, y con el agregado se aadi el abuso de la funcin.
CP ARTICULO 20 bis.- Podr imponerse inhabilitacin especial de seis meses a diez aos, aunque esa pena no est
1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico;
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela;
3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin,
licencia o habilitacin del poder pblico.
En caso de los delitos previstos en los artculos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 in fine, 130 prrafos segundo y
tercero, 145 bis y 145 ter del Cdigo Penal, la inhabilitacin especial ser perpetua cuando el autor se hubiere valido de
su empleo, cargo, profesin o derecho para la comisin. (ltimo prrafo incorporado por art. 1 de la Ley N 27.206 B.O.
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A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitacin especial se castiga una accin que constituye una violacin de los deberes de
conducta que impone un empleo, cargo, profesin o derecho, con las caractersticas que luego veremos. La seleccin de los derechos de
que priva queda en mayor medida que en el caso de la inhabilitacin absoluta, en manos del tribunal; ello es as debido al grado de
relativa imprecisin a que antes nos hemos referido.
La inhabilitacin se refiere a una actividad que el sujeto estaba ejerciendo en el momento del hecho; y ello por cuanto hay una exigencia
implcita que hace que la pena se refiera a la esfera de actividad lcita de cuyo ejercicio el delito provenga, lo que se deduce de las
figuras de la Parte Especial. De manera que si no hubo ejercicio de la actividad que luego se le prohbe, queda desvinculada la infraccin
de la finalidad de la pena.
22.5.5.1.3.3. Inhabilitacin especial complementaria : leer art. 20 bis del Cdigo Penal
Se trata de una inhabilitacin de tipo especial por el art. 20 bis CP como pena principal, paralela, conjunta y facultativa. Sus alcances son
los de la inhabilitacin especial del art. 19 CP y su imposicin proceder por el trmino de seis meses a diez aos cuando aun no estando
prevista, el delito importe:
1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico.
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela.
3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o
inhabilitacin del poder pblico.
Sancin que se agrega cuando los requisitos de la norma concurren y las penas previstas en las figuras de la Parte Especial no
contemplan esas circunstancias agravantes de la ilicitud. La incompetencia que menciona este artculo es la falta de habilidad, de
capacidad; supone torpeza e ineptitud.
.
22.5.5.1.3.4. Quebrantamiento: leer art. 20 bis y 281 del Cdigo Penal
El art. 281 bis CP establece una pena de dos meses a dos aos de prisin para el delito de quebrantamiento de la pena de
inhabilitacin, sea aquel recaiga sobre una inhabilitacin absoluta o sobre especial
CP ARTICULO 20 bis.- Podr imponerse inhabilitacin especial de seis meses a diez aos, aunque esa pena no est
1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico;
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2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela;

3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin,
licencia o habilitacin del poder pblico.
En caso de los delitos previstos en los artculos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 in fine, 130 prrafos segundo y
tercero, 145 bis y 145 ter del Cdigo Penal, la inhabilitacin especial ser perpetua cuando el autor se hubiere valido de
su empleo, cargo, profesin o derecho para la comisin. (ltimo prrafo incorporado por art. 1 de la Ley N 27.206 B.O.
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CP ARTICULO 281. - Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro aos, el que favoreciere la evasin de algn detenido
o condenado, y si fuere funcionario pblico, sufrir, adems, inhabilitacin absoluta por triple tiempo.
Si la evasin se produjere por negligencia de un funcionario pblico, ste ser reprimido con multa de pesos argentinos mil
a pesos argentinos quince mil.
22.5.5.1.3.5. Rehabilitacin:
Consiste en la restitucin del condenado al uso y goce de los derechos y capacidades de los que fue privado con motivo de la imposicin
de una pena de inhabilitacin (absoluta o especial). No se trata de una restituito in integrum ya que no implica la desaparicin de la
condena sufrida ni la reposicin del inhabilitado en el cargo pblico, tutela o curatela objeto de la inhabilitacin (20 ter 3 parr CP). La
inhabilitacin no puede volver a imponerse por ese delito. En cuanto a su regulacin legal, se encuentra prevista por el 20 ter CP que
establece para que proceda, que ser necesario:
Que el inhabilitado se haya comportado correctamente durante los siguientes pasos:
b. Tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo de inhabilitacin temporal o de diez aos si la
inhabilitacin es perpetua.
c. Tratndose de inhabilitacin especial, durante la mitad del plazo de la inhabilitacin o de cinco aos si la
inhabilitacin es perpetua. Se entiende como comportamiento correcto el gobierno de las propias acciones sin
incurrir en delitos o excesos u omisiones de otra ndole, indicativos de arreglo o dejadez material o moral.
Que el penado haya reparado los daos en la medida de lo posible: Lo que significa que la reparacin sea correlativa a la capacidad
econmica del inhabilitado y a las cargas que sobre l pesan.
Adems, en caso de inhabilitacin especial, se exige que haya remediado su incompetencia o que no sea de temer que incurra en
nuevos abusos. Esto ltimo exige la acreditacin de la buena conducta y de un modo de vida que permitan presumir una recuperacin
moral y responsabilidad suficientes para el desempeo o ejercicio del que fue privado
22.5.5.2. Penas accesorias: Inhabilitacin absoluta accesoria y decomiso.
22.5.5.2.1. Concepto: constituyen penas accesorias aquellas cuya imposicin resulta inherente a la principal.
22.5.5.2.2. Inhabilitacin absoluta

PENAS ACCESORIAS accesoria: leer art. 12 del Cdigo Penal
Penas accesorias: Inhabilitacin absoluta
accesoria y decomiso.
CP ARTICULO 12.- La reclusin y la prisin por
ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la
Inhabilitacin absoluta accesoria: Art. 12 CP condena, la que podr durar hasta tres aos ms,
inherente a toda pena privativa de la libertad si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la
mayor a 3 aos. Dura el mismo tiempo que la ndole del delito. Importan adems la privacin,
condena mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administracin de los bienes y del derecho de
disponer de ellos por actos entre vivos. El penado
Decomiso: importa la perdida por parte del
quedar sujeto a la curatela establecida por el
condenado de los instrumentos y efectos del Cdigo Civil para los incapaces.
delito. No en los delitos culposos. Por regla
ingresan esos bienes al patrimonio del estado
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22.5.5.2.3. Decomiso: leer art. 23 del Cdigo Penal). Se trata de una pena accesoria consistente en la prdida de las cosas
que han servido para cometer el hecho (instrumentos del delito). Quedan excluidos, por tanto, los objetos adquiridos con los efectos
del delito. Son efectos del delito los objetos que han sido producidos con el delito o logrados a travs suyo.
En cuanto a la sancin penal, en principio debe ejecutarse slo sobre el condenado (principio personalidad de la pena).
Cuando el producto o el provecho del delito hubiese beneficiado a un tercero a ttulo gratuito, el comiso de pronunciar contra ste.
Lo mismo suceder cuando se trate de cosas peligrosas para seguridad comn en este caso, sin perjuicio del derecho del tercero a
ser indemnizado, si fuera de buena fe.
Finalmente cuando el autor o los partcipes hayan actuado como mandatarios de alguien o como rganos miembros o
administradores de una persona de existencia ideal y el producto o el provecho del delito haya beneficiado al mandante o a la
persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos. Es decir, podr ejecutarse sobre los bienes del mandante i de la
persona de existencia ideal en cuya representacin obr el autor del delito.
Los bienes decomisados ingresan al patrimonio del Estado. Ello no suceder cuando se trate de derechos de restitucin o
indemnizacin del damnificado y de terceros, supuestos en que los bienes se destinarn a esos fines, o de cosas peligrosas para
seguridad comn
No debe confundirse decomiso con la confiscacin o con el secuestro.
La confiscacin est prohibida por nuestro rgimen constitucional
El secuestro, por su parte, no constituye una pena sino una medida procesal de carcter cautelar .
CP ARTICULO 23.- En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Cdigo o en leyes penales
especiales, la misma decidir el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que
son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los
derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros.
Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de
stos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos, miembros o administradores de
una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de
existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a ttulo gratuito, el comiso se pronunciar
contra ste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algn establecimiento oficial o de bien pblico, la autoridad
nacional, provincial o municipal respectiva podr disponer su entrega a esas entidades. Si as no fuere y tuviera valor
comercial, aqulla dispondr su enajenacin. Si no tuviera valor lcito alguno, se lo destruir.
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artculos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145
ter y 170 de este Cdigo, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la
vctima privada de su libelad u objeto de explotacin. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, segn los trminos del
presente artculo, y el producido de las multas que se impongan, sern afectados a programas de asistencia a la vctima. (Prrafo
sustituido por art. 20 de la Ley N 26.842 B.O. 27/12/2012)
En caso de los delitos previstos en el artculo 213 ter y quter y en el Ttulo XIII del libro Segundo de ste Cdigo, sern
decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o
del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga,
prescripcin o cualquier otro motivo de suspensin o extincin de la accin penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la
procedencia o uso ilcito de los bienes. (Prrafo incorporado por art. 6 de la Ley N 26.683 B.O. 21/06/2011)
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizar a travs de una accin administrativa o
civil de restitucin. Cuando el bien hubiere sido subastado slo se podr reclamar su valor monetario. (Prrafo incorporado por
art. 6 de la Ley N 26.683 B.O. 21/06/2011)
El juez podr adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del
o de los inmuebles, fondos de comercio, depsitos, transportes, elementos informticos, tcnicos y de comunicacin, y todo otro
bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan,
el decomiso presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrn tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisin del delito o sus efectos, o a evitar que
se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partcipes. En todos los casos se deber dejar a salvo los derechos de
restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 25.815 B.O.1/12/2003)
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Es opinin dominante que la prdida de los bienes que han servido para cometer el delito o las ganancias que son el
provecho del mismo, prevista por el artculo 23 del Cdigo Penal, se trata de una sancin penal. Estas prdidas se
denominan decomiso y, tal como dijimos antes, es una pena accesoria porque es una consecuencia necesaria de la
condena y no est mencionada como principal en el artculo 5 C.P.
Consiste en la prdida a favor del Fisco, salvo restituciones de bienes o indemnizaciones a las vctimas del delito, de los
instrumentos para cometer o ganancias provenientes del delito. Y pese a que se trata de una privacin de bienes, no se
contrapone con el artculo 17 de la Constitucin Nacional que veda la confiscacin de bienes, ya que el decomiso no
importa la adjudicacin al Fisco de todos los bienes pertenecientes al condenado. Los instrumentos del delito son los
objetos intencionalmente utilizados para cometer el delito, y no basta que el autor se haya servido de ellos al cometer el
delito sino que es menester que los haya utilizado como medio comisivo del mismo.
CN Artculo 17.- La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en
virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artculo 4.
Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor
es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley. La
confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino. Ningn cuerpo armado puede
hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie
22.6. Extincin de las penas en el cdigo penal.
Causas extintivas de la pena ARTICULO 65.- Las penas se prescriben en los trminos
siguientes:
Adems de extinguirse por el cumplimiento de la condena 3. La de reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual
al de la condena;
1. Por la muerte del condenado
2. Por la amnista
3. por indulto: Slo sirve para extinguir la pena.
Facultad que corresponde al P.E.. es personal, se La prescripcin es una de las causas extintivas de la
determina el beneficiario. Puede ser total o parcial, accin penal (arts. 59 y 62) y de la pena (art. 65)
cuando es parcial se denomina conmutacin de la establecida en el Cdigo Penal que tiene en cuenta
Causas pena (art. 99 inciso 5 CN y 68 del CP) el transcurso del tiempo, constituyndose de ese
4. Por la prescripcin (artculo 65 CP) modo en una clara limitacin al poder punitivo del
5. Por el perdn del ofendido en los delitos de accin Estado.
privada despus de que se dicte sentencia firme. El
Perdn favorece a todos los partcipes (art 69 CP)
La principal causa de extincin de la pena es su cumplimiento agotamiento del plazo de prisin, reclusin o
inhabilitacin, y pago de la multa (que, tngase en cuenta, pueden o no coincidir con la impuesta en la sentencia). Empero,
en tanto aqulla no se produzca, la pena puede extinguirse por otras circunstancias susceptibles de ser calificadas como
anmalas o excepcionales.
Todas son personales
Algunas excluyen la punibilidad, y son las llamadas excusas absolutorias y descartan ab initio la punibilidad, de
modo que eliminan cualquier posibilidad de operatividad de la coercin penal, y deben existir al momento del hecho.
Otras cancelan o extinguen la punibilidad. Son sobrevinientes al mismo y cancelan la punibilidad que ha comenzado a
operar. Son las siguientes:
La muerte del condenado (22.6.1).
Slo el condenado debe cumplir la sancin, puesto que es a l a quien ha sido impuesta como responsable de la
infraccin punible. Luego, si fallece no podr ejecutarse sobre un tercero. De otro modo, se violara el principio del
carcter personal de la pena, estatuido con jerarqua constitucional (art 75 inc 22 CN) por el art. 5 (ap 3) de la
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Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica). Las razones son tan
evidentes que la doctrina ha admitido pacficamente este casal, aun cuando la muerte no est expresamente prevista
como causa de extincin de la pena.
La amnista. (22.6.2).
Se trata de aquel instituto de naturaleza poltica en virtud del cual el Estado, es un acto de soberana () fundado en
graves razones de orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le compete valorar, ste, por medio
de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polticos e
infracciones contravencionales o disciplinarias),ocurridas con anterioridad produciendo la extincin de todas sus
consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo, y que una vez
reconocido por una resolucin judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, es irrevocable.
La amnista que tiene por objeto restablecer la calma y la concordia social, acta produciendo el olvido de la infraccin con
relacin a todos sus efectos penales. Pero segn el momento en que se dicte, ese olvido puede operar de manera distinta.
Si no hay sentencia condenatoria, produce la extincin de la accin que ya fue ejercida,sino, sobre la pena, que se extingue
al desaparecer el motivo sobre el que se apoyaba la sancin. Sin embargo esta ltima situacin debe diferenciarse bien del
indulto, que lejos de olvidar la infraccin, la deja subsistente y slo perdona la sancin.
Para ser tal, la amnista debe cumplir con dos requisitos fundamentales:
a) Como es atribucin exclusiva del Poder Legislativo, debe dictarse mediante una ley del Congreso Nacional Uart. 75
inc20 CN), excepto en aquellas materias en las que las provincias conservan su competencia, como sucede con las
infracciones derivadas de los delitos de imprenta (art. 32 CN) y las contravenciones locales (art. 121 y 122 CN).
Aunque dicho precepto regular situaciones anteriores, no hay obstculos para su aplicacin retroactiva debido a su
indiscutible benignidad y su previsin constitucional.
b) Debe ser de carcter general. Eso significa que aunque las leyes pueden restringir su alcance de acuerdo a
determinados requisitos, stos slo pueden relacionarse con la medida o especie de las penas, o por la
determinacin de la delincuencia, el tiempo de su ejecucin, los objetivos delictuosos, las circunstancias de su
comisin, la individualizacin de sus motivos u ocasin o por alguna otra circunstancia que no implique una
restriccin individualizacin por hechos o personas. De otro modo, el instituto no podra llenar su fin esencial de
tranquilizar la sociedad
El indulto (22.6.3). . El indulto implica el perdn de una pena impuesta por un delito sujeto a la jurisdiccin federal y
con exclusin de los casos de juicio poltico. Es un acto netamente poltico y no implica el ejercicio de poder
jurisdiccional. Es la facultad otorgada a poderes no judiciales para extinguir la pena o disminuirla por razones de
oportunidad. La conmutacin, que participa de la naturaleza del indulto, importa una reduccin de la pena. El perdn
puede ser total o parcial. En este ltimo caso se denomina conmutacin de pena y opera sustituyendo la sancin por
otra menor en especie o cantidad (art. 99 inc. 5 CN)
En cuanto a su regulacin legal est previsto como una facultad concedida al Poder Ejecutivo Nacional para delitos de
jurisdiccin federal (art. 99 inc5 CN), salvo los supuestos de infracciones locales y delitos de imprenta, ya aludidos al
hablar de amnista. Es cierto que aun en esos casos los poderes constituyentes provinciales podran otorgar esa
facultad al Poder Ejecutivo o Legislativo, pero al menos en la provincia de Crdoba es atribucin del Poder ejecutivo
Provincial en virtud de lo prescripto por el art. 144 inc 8 constitucin Provincial
El perdn del ofendido. (5.22.6.5). Se trata de un acto unilateral cuyo efecto consiste per se en la extincin de la
pena independientemente de cualquier voluntad del reo, lo cual puede ocurrir antes de que ste comience a cumplirla
o durante su ejecucin. Para que sea efectivo, el perdn debe ser manifestado de modo expreso ante el tribunal de
justicia que dict la sentencia condenatoria, que declarar extinguida la pena con efecto retroactivo a la fecha de su
presentacin. Legislado en el art. 69 CP, es una forma de extinguir la pena que slo opera en los casos de los delitos
de accin privada contemplados en el art. 73 CP. nicamente puede otorgarlo la parte ofendida y, brindado a uno de
los partcipes, beneficia a todos los dems que hubiera. Es un acto unilateral que no requiere ser aceptado por el
beneficiario, quien tampoco puede rechazarlo. Por ofendido debe entenderse al que ha ejercido la accin penal
y, en caso de ser varios, para que el perdn surta efecto debe ser concedido por todos los accionantes. Los
que no hubieren ejercido la accin no podrn oponerse al perdn, ni otorgarlo.
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CP ARTICULO 69.- El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de los enumerados en el artculo 73.
Si hubiere varios partcipes, el perdn en favor de uno de ellos aprovechar a los dems.
CP ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias; 2)
Violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista en el artculo
159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge. Asimismo, son
acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la
conversin de la accin pblica en privada o de la prosecucin de la accin penal por parte de la vctima. La accin
por calumnia e injuria, podr ser ejercitada slo por el ofendido y despus de su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o
padres sobrevivientes. En los dems casos, se proceder nicamente por querella del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales.
La prescripcin (22.6.4).
La prescripcin es una de las causas extintivas de la accin penal (arts. 59 y 62) y de la pena (art. 65) establecida en el Cdigo Penal que
tiene en cuenta el transcurso del tiempo, constituyndose de ese modo en una clara limitacin al poder punitivo del Estado. Consiste en
la EXTINCIN DE LA PENA POR EL TRANSCURSO DE UN TIEMPO DADO, FIJADO POR LEY, SIN QUE SE LA EJECUTE, LO CUAL PUEDE
OCURRIR () TANTO CUANDO NO HA COMENZADO A EJECUTARSE, COMO CUANDO LA EJECUCIN SE HA VISTO INTERRUMPIDA POR
CUALQUIER CAUSA. Esto se conoce como quebrantamiento de la pena, se produce, en los casos de sanciones privativas de la libertad
cuando el penado se libera y en los de la multa cuando autorizado a un pago en cuotas paga una o ms y luego deja de hacerlo. As
razones que fundamentan la prescripcin de las penas, son las mismas que histricamente sustentan la prescripcin de la accin. Es
decir que el transcurso del tiempo extingue la alarma social causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo
reprima.
Para que opere la prescripcin, el art. 65 CP establece que en caso de prisin o reclusin perpetua, la extincin operar a los veinte
aos. Si en cambio se trata de delitos sancionados con la condena impuesta con lo que se eliminan el mnimo y el mximo previsto en el
art. 67 CP para la extincin de la accin penal. Por ltimo cuando la pena impuesta sea de multa, prescribe a los dos aos. La nica que
no prescribe es la de inhabilitacin (art. 65 a contrario sensu CP)
Los plazos de prescripcin corren desde la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento
de la condena, si sta hubiere comenzado a cumplirse (art 66 CP) y son leyes procesales las que establecen las modalidades de
notificacin.
EXTINCION DE ACCIONES Y DE PENAS
CP ARTICULO 59.- La accin penal se extinguir: 1) Por la muerte del imputado; 2) Por la amnista; 3) Por la prescripcin; 4) Por la
renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin privada; 5) Por aplicacin de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo
previsto en las leyes procesales correspondientes; 6) Por conciliacin o reparacin integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto
en las leyes procesales correspondientes; 7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensin del proceso a prueba,
de conformidad con lo previsto en este Cdigo y las leyes procesales correspondientes.
CP ARTICULO 62.- La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:
2. Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o
prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de dos aos;
CP ARTICULO 65.- Las penas se prescriben en los trminos siguientes:
Es un modo de extincin de la pena (ms exactamente del derecho a imponer el cumplimiento de una condena) que opera
bajo tres condiciones:
a. que la sentencia que impone el castigo tenga autoridad de cosa juzgada, esto es, que no sea susceptible de nuevas
revisiones -apelaciones u otros recursos- en sede judicial (si se encontrare pendiente algn pronunciamiento, operara
eventualmente la prescripcin de la accin);
b. que dicha sentencia no haya comenzado a cumplirse o que, en caso contrario, sea quebrantada;
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c. que, producido alguno de estos dos supuestos, transcurran los lapsos que el art. 65 CP establece para cada caso.
4. La de multa, a los dos aos
El cmputo debe iniciarse en las ocasiones que menta el art. 66 CP.
CP ARTICULO 66.- La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se notificare al reo la
sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiese empezado a cumplirse.
El fundamento de este instituto es el olvido y la presuncin de enmienda, y con ello la inutilidad de la pena. Mediante
la prescripcin, el Estado renuncia al castigo del culpable, autolimitando su soberano poder de castigar.
La diferencia entre la prescripcin de la accin para perseguir un delito y de la pena reside en que en la primera la renuncia
estatal opera sobre el derecho de perseguir la imposicin de una pena, en tanto que en la segunda recae sobre el derecho
de ejecutar las penas ya impuestas por los organismos judiciales.
En la ley argentina prescriben las penas privativas de la libertad y la multa. El cdigo no se refiere a la inhabilitacin, lo
que ha llevado a la doctrina dominante a sostener que esa pena no prescribe, y no parece que pueda hallarse otra solucin
sin decir algo que la ley no dice.
Igualmente sera pertinente distinguir: si este tipo de castigo es accesorio, debe responderse de manera afirmativa -como
en verdad se lo hace- en mrito al principio accesorium sequitur principale; y, si es la pena nica (caso extremo: el art.
264 CP) jurisprudencial y acadmicamente se han brindado soluciones contradictorias.
CP ARTICULO 264. - Ser reprimido con inhabilitacin especial por uno a seis meses, el funcionario pblico que, teniendo
fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente. En la misma pena
incurrir el funcionario pblico que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto
depositado o puesto bajo su custodia o administracin.
El trmino de la prescripcin - El artculo 65 CP enumera en sus cuatro incisos los plazos de prescripcin de las
penas:
4. La de multa, a los dos aos
la reclusin y la prisin perpetuas, a los veinte aos; l
a reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena; y
la multa, a los dos aos.
La prescripcin de la pena empieza a correr desde la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme o
desde el quebrantamiento de la condena si sta hubiera empezado a cumplirse. Se excluye, pues, el da de la notificacin,
siendo el primer da computable el siguiente al de esa notificacin.
Tambin en los casos de quebrantamiento de esa condena el primer da computable para la prescripcin es el siguiente al
del quebrantamiento.
Las penas privativas de la libertad se quebrantan cuando el condenado se sustrae a la detencin;
La multa, cuando se omite pagarla en la fecha que la condena impone para hacerlo.
Ello as, porque la prescripcin comienza al notificarse la sentencia, y la condena se quebranta cuando la pena de
multa es exigible.
Si el condenado fue autorizado a pagar la multa en cuotas, de acuerdo con la facultad que la ley confiere al juez, la pena
se est ejecutando mientras las cuotas son pagadas en los plazos estipulados, de suerte que se quebranta la condena
cuando no se efecta alguno de esos pagos, y la prescripcin comienza a correr desde el da siguiente al de la fecha fijada
para el pago de la cuota no cumplida. Conforme con este criterio, la Cmara del Crimen de la Capital declar que la
prescripcin debe empezar a contarse desde que el condenado consinti el auto en que se le concede el pago de la multa
en cuotas, porque en este momento comienza el cumplimiento de la pena impuesta, y que se quebranta la condena cuando
deja de pagar las cuotas, comenzando a correr la prescripcin desde la fecha fijada para el pago de la primera cuota que
dej de pagar.
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La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito (art. 67 CP,
prrafo 5), computndose los trminos de acuerdo con el hecho por el que cada cual resulta responsable.
CP ARTCULO 67.- La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la
resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la
suspensin, la prescripcin sigue su curso. La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeando un cargo pblico. El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los
artculos 226 y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional. En los delitos previstos en los
artculos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 in fine, 130 prrafos segundo y tercero, 145 bis y 145 ter del Cdigo
Penal, se suspende la prescripcin mientras la vctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayora de
edad formule por s la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minora de edad. Si como
consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, comenzar a correr
desde la medianoche del da en que aqul hubiera alcanzado la mayora de edad. La prescripcin se interrumpe solamente
por: a) La comisin de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el
objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a
juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente; d) El auto de citacin a juicio o acto
procesal equivalente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. La prescripcin
corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partcipes, con la excepcin
prevista en el segundo prrafo de este artculo.
MODULO 4 Lectura 17
.
UNIDAD N 23: La determinacin de la pena
23.1. Individualizacin de la pena. Concepto.
Concepto. Cometido el hecho delictivo, habindose determinado su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del imputado,
corresponde al juez decidir si este ser o no pasible de sancin individual. Si el juez o tribunal de la causa determinan que
corresponde aplicar una pena, sentencia condenatoria mediante, se debe decidir el quantum que se aplicar, monto que
puede variar entre el mnimo y mximo establecido en la escala penal establecida de manera abstracta por el legislador.
Para esto, para aplicar la norma penal general y abstracta al caso concreto, el Juez debe tener en cuenta una serie de
elementos. A este ejercicio se lo denomina individualizacin judicial de la pena. La ley determina la pena (tipo y escala) y el
juez la individualiza (eligiendo tipo y monto)
Determinacin de la pena
Elementos a tener en cuenta a los fines de la
individualizacin:
A cargo del Poder
La informacin que surge de la causa; los elementos de
Determinacin Legislativo: determinando prueba colectados en la instruccin; la impresin que
Relativa los mnimos y los mximos deja el imputado al momento de prestar declaracin (ya
para cada tipo penal sea que declare o se abstenga de hacerlo -lo que
comnmente se denomina conocimiento directo -de
Formas visu-);
(sistema
argentino) Las pautas establecidas en el art. 41 CP; etc.
A caro del Poder Judicial En este ltimo sentido, la enunciacin del art. 41 del CP
Determinacin quien determina la pena en
no es taxativa, sino que existen innumerables
forma concreta,
absoluta circunstancias que el Juez puede tener en cuenta (por
individualizadora, aplicable
al sujeto ejemplo situacin o posicin social, relaciones
intersubjetivas, necesidades, estados de nimo, etc.).

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2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el
hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales,
la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez
deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada
caso.
23.2. Sistemas de determinacin de la pena.
Este tema puede entenderse como las tesis cronolgicas relacionadas a la pena, es decir: conminacin,
individualizacin, y ejecucin de la pena. Ellos son:
23.2.1. Indeterminacin legal absoluta: el juez solo
Determinacin de la pena declarara la culpabilidad del imputado, mientras que la
determinacin final del monto de la pena se encuentra a cargo
de la autoridad penitenciaria que la fija teniendo en cuenta
necesidades de prevencin especial. Ejemplo: una persona
Conminacin legal: momento es condenada por el juez de la causa como autor penalmente
legislativo en el prevalece la prevencin responsable del delito de homicidio. Luego, la autoridad
general negativa penitenciaria que est encargada de llevar adelante la
Individualizacin Judicial: Momento en ejecucin de la pena establece que por cuestiones de
donde prevalece la prevencin especial prevencin especial -razones que tienen que ver con la
positiva como lo establece la ley evitacin de la reincidencia de ese condenado- corresponde
24.460. Se utilizan las pautas brindadas que ste cumpla una pena de prisin de quince aos.
Momentos
por los artculos 40 y 41 del CP y la
23.2.2 Determinacin legal absoluta: aqu tampoco es el
situacin econmica del penado en las
juez quien tiene a su cargo la fijacin de la pena, sino que ste
multas
se encuentra predeterminada por el legislador para cada
Momento de la ejecucin: es el infraccin. En este sistema, para cada tipo se establece una
momento a partir del cual comienza el pena previamente determinada (no entre un mnimo y un
cumplimiento de la sentencia mximo, ejemplo: de 3 a 10 aos de prisin; sino
condenatoria preestablecida: 3 aos de prisin).

23.2.3 Indeterminacin judicial relativa: el juez se limita a indicar un mximo y un mnimo, pero sin cuantificarla
concretamente. Es la administracin carcelaria la que fija el monto final mediante un proceso propio. Es el sistema del
common law. Ejemplo: una persona es condenada por el juez de la causa como autor penalmente responsable del delito de
homicidio. El juez establece que al condenado le corresponde una pena de prisin de cinco a diez aos. Luego la autoridad
penitenciaria que est encargada de llevar adelante la ejecucin de la pena establece el monto definitivo que el acusado
deber cumplir, por ejemplo, siete aos de prisin.
23.2.4 Indeterminacin legal relativa: es nuestro sistema, el juez determina entre un mximo y un mnimo, la
especie, duracin y cantidad (caso de multa) de pena. La decisin no debe ser arbitraria, debe estar fundada, es decir, el
juez o tribunal deben exponer los motivos, las razones, los elementos que se tuvieron en cuenta a los fines de imponer el
monto de pena escogido.
.PENAS DE MULTA ARTCULO 21 CP
ARTCULO 21.- La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta adems de las
causas generales del artculo 40, la situacin econmica del penado.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva sobre
los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podr autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo
libre, siempre que se presente ocasin para ello.
Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la
condicin econmica del condenado.
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23.3 Criterios de determinacin de la pena.

23.3.1. Culpabilidad: en realidad el texto obligatorio (Derecho Penal Parte General, Lascano) trata a la culpabilidad
de acuerdo al sistema positivista, es decir teniendo en cuenta que en ella estaran contenidos el dolo y la culpa
como formas de culpabilidad. Para ser contestes con un criterio postfinalista, es decir el de la ctedra, debemos
aclarar que en estos sistemas, en el estadio de la culpabilidad solo nos encontramos con la imputabilidad, ausencia de
circunstancias concomitantes, exigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho, elementos que en definitiva
concluyen en el juicio de reproche. A lo que Roxin agregara (en la supra categora que denomina responsabilidad)
adems de la culpabilidad, la necesidad de imposicin de pena por cuestiones de prevencin. Recordemos que los
elementos subjetivos mencionados por el autor de la unidad, en un esquema posterior al finalismo, quedan fijados en el
segmento del tipo complejo (tipo 20 subjetivo). Es decir si el autor obr en forma dolosa o culposa, ser objeto de anlisis en
el respectivo tipo doloso (de accin o de omisin) o culposo.
No obstante ello, la culpabilidad sigue siendo un criterio de determinacin de la pena, pero en un sentido diferente. El monto
de la pena deber ser proporcional a la culpabilidad del autor, deber responder al grado de responsabilidad a l atribuido, y
a cun reprochable haya sido su conducta o modo de comisin u omisin del hecho, teniendo en cuenta el margen que tuvo
para poder determinarse conforme a la norma o sentido de la ley.
Seala Bacigalupo que La comprobacin de la realizacin de un hecho ilcito tpico y antijurdico o no-justificado- y
atribuible al autor no es todava suficiente para determinar la responsabilidad penal de ste. La responsabilidad, es decir, el
tener que responder ante el ordenamiento jurdico requiere culpabilidad.
Culpable seala el autores aquel que pudiendo no se ha motivado ni por el deber impuesto por la norma, ni por la
amenaza penal dirigida contra la infraccin a ella. La culpabilidad es entonces consecuencia de la capacidad de
motivarse por el derecho, sea por el deber impuesto por la norma o por la amenaza de la pena. Los elementos que
integran la capacidad, en lo que se funda la culpabilidad son: posibilidad de conocimiento de la desaprobacin jurdico-
penal del acto; y la posibilidad de motivarse de acuerdo con ese conocimiento
CONDENADO QUE NO CUMPLE PRISIN: CP ARTCULO 25.- Si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la
locura se computar para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado tercero del inciso 1 del artculo
34. no cumple la condena efectivamente en encierro
CONDENACION CONDICIONAL
ARTCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser facultad de los tribunales disponer
en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de
nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del
hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. El tribunal requerir
las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.
ARTCULO 27.- La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos, contados a partir de la fecha de la
sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera
condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas.
La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de
la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la condena, los plazos se computarn desde la
fecha del pronunciamiento originario.
ARTCULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el Tribunal deber disponer que, durante un plazo que fijar
entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto
resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos:
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8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte
del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podr revocar la
condicionalidad de la condena. El condenado deber entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta en la sentencia.
ARTCULO 28.- La suspensin de la pena no comprender la reparacin de los daos causados por el delito y el pago de los gastos del
juicio.
LIBERTAD CONDICIONAL ARTCULO 13 CP
ARTCULO 13.- El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) aos de condena, el condenado a
reclusin o a prisin por ms de tres (3) aos que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusin o prisin, por tres (3) aos
o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin u ocho (8) meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos
carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e informe de peritos que
pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin social, bajo las siguientes condiciones:
1.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o
utilizar sustancias estupefacientes;
3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia;
4.- No cometer nuevos delitos;
5.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artculo 27 bis, regirn hasta el
vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez (10) aos ms en las perpetuas, a contar desde el da del otorgamiento de
la libertad condicional.
ARTCULO 14 La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se conceder en los casos previstos en los
artculos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo, 165 y 170, anteltimo prrafo.
ARTCULO 15.- La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligacin de residencia.
En estos casos no se computar, en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2, 3, 5 y 6 del artculo 13, el Tribunal podr disponer que no se compute en el trmino de la condena todo o
parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos. (Prrafo sustituido
por art. 3 de la Ley N 25.892 B.O.26/5/2004)
PREVENCIN:
Prevencin General: El juez al momento de fijar la pena que impondr al autor del hecho puede tener en cuenta
cuestiones que escapan a ese autor y a ese hecho en s. En este sentido, la pena puede estar compuesta por elementos de
tipo preventivo general-, en donde se intenta enviar un mensaje a la sociedad. Este mensaje enviado a la sociedad puede
tener la finalidad de acallar el clamor social que un hecho (o un tipo de hechos o conductas) generan en su seno.
La norma se dirige a los ciudadanos, pero segn la concepcin preventista que se tenga, la misma tendr como
destinatarios a la sociedad en general, o a los autores o potenciales autores de hechos delictivos.
Como ya lo pusiramos de manifiesto, a partir de los aos 70, con la obra de Roxin "Derecho Penal y Poltica Criminal", se
dio un resurgimiento de la prevencin especial; una perspectiva resocializadora que tuvo como principales destinatarios a
quienes no saban convivir en sociedad. Roxin modific el segmento de la culpabilidad, incluyndolo en una categora que
denomin responsabilidad.
Los elementos de la responsabilidad penal son:
1) La culpabilidad del sujeto comprende:
a. La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto pese a que poda ser
alcanzado por el llamado de la norma.
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b. La normalidad de la situacin en la que se acta: Ello supone que el sujeto posee capacidad de autocontrol
que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta conforme a derecho.
2) Necesidad preventiva de la sancin penal.
Una actuacin culpable precisa de sancin penal tambin por razones preventivas .
23.3.3Prevencin especial:
Es otro criterio til a los fines de graduar el monto de pena aplicable al autor de un hecho delictivo, e incluso es un criterio recibido por
nuestra legislacin (art. 1 ley 24.660 de ejecucin penitenciaria). La diferencia con la prevencin general es que justamente sta ltima
no est dirigida a nadie en particular, el mensaje va hacia la sociedad, es general. En tanto, la prevencin especial va dirigida
especficamente contra el autor del hecho, sin mirar a la sociedad. La pena puede verse incrementada a los fines de impactar en el
nimo o espritu del condenado. La pena entonces se vuelve un motivo ms para que este sujeto infractor no vuelva a delinquir .
23.3.4. Integracin de criterios:
con este ttulo se quiere sealar que todos estos criterios mencionados se conjugan en la mente del juez al momento de la
individualizacin.
23.3.5. Merecimiento y necesidad de pena:
merecimiento implica necesidad de pena, y sta, implica merecimiento. Si una persona es merecedora de pena, existe la necesidad de
imponerle pena. A su vez, si existe la necesidad de imponerle una pena por el hecho cometido aunque parezca un trabalenguas-, es
porque es merecedora de esa pena. En realidad son criterios generales de interpretacin.
23.4. Las distintas etapas o fases de individualizacin de la pena.
La determinacin de la pena puede estudiarse siguiendo una serie de etapas por las que transita su individualizacin.
23.4.1. Primera etapa: La individualizacin legal:
se trata de la creacin de la ley, corresponde al poder. Luego de cometido, investigado y juzgado el hecho cuando el juez debe dictar
sentencia si el sujeto es culpable ser pasible de una individual sancin, que debe ser adecuada a su caso, el juzgador cuenta con la
informacin existente en la causa y las pruebas del juicio y est obligado a tener conocimiento directo del delincuente que est
juzgando, a los fines de la individualizacin de esa pena. La pena es medida, variable y representada por magnitudes que delimitan la
decisin judicial desde un mnimo hasta un mximo.
El juez establece cul es la especfica y precisa pena que corresponder en cada caso, a cada individuo, de acuerdo con las circunstancias
que lo rodearon y condicionaron en el momento del hecho, incluyendo otras circunstancias ajenas al delito, pero importantes al criterio
de prevencin especial
23.4.1.1. Sistema del cdigo penal. Leer art. 5to del Cdigo Penal.
Artculo 5- Persecucin nica. Nadie puede ser perseguido penalmente ni condenado ms de una vez por el mismo hecho. No se
pueden reabrir los procedimientos fenecidos, salvo la revisin de las sentencias en favor del condenado.
La individualizacin de la pena es la precisin que se hace en cada caso concreto para determinar la cantidad y calidad de los bienes
jurdicos de que es necesario y posible privar al autor de un delito.
Nuestro sistema legal ha escogido el mecanismo de indeterminacin de la pena, que renuncia a las penas fijas y decide dejar al juez la
tarea de determinar su monto entre un mnimo y un mximo. Para hacerlo, el juez no puede imponer su voluntad en modo arbitrario;
antes bien debe fundar su decisin, materializada en la imposicin de la pena, ya que es causa de nulidad de la sentencia el imponer una
sancin sin hacer expresas las pautas que se valoraron para decidirse por una u otra especie de pena posible y el monto impuesto.
As, deber valorar la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad del autor. El
artculo 40 del Cdigo Penal seala que en las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin
de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso.
ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo
El artculo 41 seala criterios generales, pero no tabula agravantes y atenuantes especficos como lo hacen otras
legislaciones.
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron
a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin
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que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones
personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de
la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso
El inciso 1 del art. 41 es una clara referencia a la cuanta del injusto, es decir al grado de antijuridicidad, al exigir que el juez
deber valorar la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro
causados. Tambin el inciso 2 contiene pautas de valoracin del grado de antijuridicidad que se vinculan con la calidad y
cantidad de la aportacin del sujeto al ilcito; no es lo mismo aun cuando tengan la misma pena aplicable ser autor,
coautor o partcipe primario del ilcito.
Asimismo el artculo 41 C.P. contiene incuestionables referencias a la culpabilidad del autor, exigiendo al juez que valore el
mayor o menor mbito de autodeterminacin del sujeto. Todos estos aspectos se refieren a la personalidad del autor, como
condicionantes de tal mbito, y son reveladores de su historia vital; el inciso 2 del artculo citado seala como tales a la
edad, la educacin, las costumbres y conducta precedente del sujeto.
Igualmente deber considerar la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, valorando su mayor o menor
vulnerabilidad al delito, as como la especial mencin que el artculo hace de la valoracin de la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos.
En cuanto a la ponderacin de las reincidencias, pese a que algunos autores y tribunales incluyen aqu las reiteraciones
delictivas, creemos que una interpretacin restrictiva que haga honor al favor rei exige que se aplique literalmente la norma y
se valoren slo las sentencias firmes anteriores que hayan sido cumplidas total o parcialmente.
Cuando un tipo penal ha tomado en cuenta ciertas caractersticas objetivas del hecho o subjetivas del autor o la vctima para
agravar la penalidad de la figura bsica, no es posible computar ese agravante especfico como agravante genrico. Se la
denomina prohibicin de la doble desvaloracin (por ejemplo la consideracin que se hace de la calidad de padre o hijo
que debe revestir la vctima, en el homicidio agravado del art. 80 inciso 1 del C.P.).
CP ARTICULO 80. - Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo 52, al que
matare:
1 A su ascendiente, descendiente, cnyuge, ex cnyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relacin de pareja,
mediare o no convivencia. (inciso sustituido por art. 1 de la Ley N 26.791 B.O. 14/12/2012)
2 Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso.
3 Por precio o promesa remuneratoria.
4 Por placer, codicia, odio racial, religioso, de gnero o a la orientacin sexual, identidad de gnero o su expresin. (inciso
5 Por un medio idneo para crear un peligro comn.
6 Con el concurso premeditado de dos o ms personas.
7 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro
o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8 A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin. (Inciso
incorporado por art. 1 de la Ley N 25.601 B.O.11/6/2002)
9 Abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1 de la Ley N 25.816 B.O.9/12/2003)
10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. (Inciso incorporado por art. 2 del Anexo I de la Ley N
26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzar a regir a los SEIS (6) meses de su promulgacin. Durante dicho perodo se llevar a
cabo en las reas pertinentes un programa de divulgacin y capacitacin sobre su contenido y aplicacin)
11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de gnero. (inciso incorporado por art. 2 de
la Ley N 26.791 B.O. 14/12/2012)
12. Con el propsito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relacin en los trminos del
inciso 1. (inciso incorporado por art. 2 de la Ley N 26.791 B.O. 14/12/2012)
Cuando en el caso del inciso 1 de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin
o reclusin de ocho (8) a veinticinco (25) aos. Esto no ser aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia
contra la mujer vctima. (Prrafo sustituido por art. 3 de la Ley N 26.791 B.O. 14/12/2012)
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23.4.1.1.1. Tipos en que se prev una sola especie de pena. Son por ejemplo los indicados por los artculos 87, 89 o
300 CP en que se conminan slo con prisin; o los artculos 99 inciso 1, 108 o 129 en los que la amenaza es de multa
solamente
En estos casos el juez se limitar a decidir el tiempo que el condenado ha de sufrir privacin de su derecho a la libertad, o la
cantidad de dinero en que har disminuir su patrimonio
CP ARTICULO 87. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que con violencia causare un aborto sin
haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.
CP ARTICULO 89. - Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un
dao que no est previsto en otra disposicin de este cdigo.
ARTICULO 108. - Ser reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que
encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un
peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad.
ARTCULO 129 Ser reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros
actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.
Si los afectados fueren menores de dieciocho aos la pena ser de prisin de seis meses a cuatro aos. Lo mismo
valdr, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece aos.
(Artculo sustituido por art. 10 de la Ley N 25.087, B.O. 14/5/1999)
(Nota Infoleg: multa actualizada anteriormente por art. 1 de la Ley N 24.286 B.O. 29/12/1993)
ARTICULO 300. - Sern reprimidos con prisin de seis (6) meses a dos (2) aos:
1. El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderas por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por
reunin o coalicin entre los principales tenedores de una mercanca o gnero, con el fin de no venderla o de no
venderla sino a un precio determinado.
2. El fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona
colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y
prdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunin
de socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa, cualquiera
que hubiere sido el propsito perseguido al verificarlo.
ARTICULO 99. - El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare pblicamente a otro
por no desafiar o por rehusar un desafo, sern reprimidos:
1 Con multa de pesos mil a pesos quince mil si el duelo no se realizare o si realizndose, no se produjere muerte ni
lesiones o slo lesiones de las comprendidas en el artculo 89. (Nota Infoleg: multa actualizada por art. 1 de la Ley N
24.286 B.O. 29/12/1993)
2 Con prisin de uno a cuatro aos, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los artculos 90 y 91.
23.4.1.1.2. Tipos en que se han previsto penas alternativas. Ante estos hechos el juez deber ajustado a las
disposiciones legales optar primero, entre una u otra especie de pena y una vez decidido esto, cuantificarla. Ello por
ejemplo, cuando la eleccin deber ser entre la reclusin o prisin (art 79, 95, 0 109); prisin o multa (art. 94 o 245 CP); y
multa o prisin del artculo 110. Tambin existe la alternativa para el juez aunque sin la necesidad de cuantificacin por no
ser pena divisible, en el caso del homicidio agravado del art. 80 (reclusin o prisin perpetuas). Se deben distinguir opciones
alternativas de aquellas facultativas. Nuestro Cdigo plantea slo alternativas entre una especie y otra, los que significa que
el juez debe decidir cul especie es la que corresponde en lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Por ello
siempre se redacta utilizando la conjuncin disyuntiva o: reclusin o prisin). Cuando existe una pena facultativa, el
juez tiene una primera opcin principal, con la facultad de suma otra pena. Nuestro sistema otorga esa facultad de al
juez en la parte general de acuerdo a ciertas circunstancias del caso. Ello ocurre en los artculos 20 bis y 22 bis. En
estas dos disposiciones generales, la facultad (no la obligacin) surge claramente del trmino podr, con lo cual el
juzgador evaluar la conveniencia de adicionar la inhabilitacin o multa si considera que el hecho est agravado por
las circunstancias indicadas por la ley.
CP ARTICULO 94. - Se impondr prisin de un (1) mes a tres (3) aos o multa de mil (1.000) a quince mil (15.000) pesos e
inhabilitacin especial por uno (1) a cuatro (4) aos, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o
profesin, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descriptas en los artculos 90 o 91 y fueren ms de una las vctimas lesionadas, el mnimo de la
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pena prevista en el primer prrafo, ser de seis (6) meses o multa de tres mil (3.000) pesos e inhabilitacin especial por
dieciocho (18) meses.
CP ARTICULO 119. - Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro aos el que abusare sexualmente de persona de uno
u otro sexo cuando, sta fuera menor de trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin
de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la
accin.
La pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere
configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima.
La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por
cualquier va.
En los supuestos de los dos prrafos anteriores, la pena ser de ocho a veinte aos de reclusin o prisin si:
a) Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido
o no, encargado de la educacin o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o ms personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos, aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer prrafo, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o prisin si concurren las circunstancias de los incisos a),
b), d), e) o f)."
23.4.1.1.3. Tipos con penas conjuntas. Leer por ej. Arts. 242 y 249 del Cdigo Penal
En el cdigo, la posibilidad de penas conjuntas se presenta en los delitos en que amenaza con ms de una especie de pena
debindose aplicar ambas, de tal forma que se emplea la conjuncin y o su equivalente como el artculo 260 que emplea el
trmino adems (tener en cuenta que en este artculo en la 2 parte se agreg una circunstancia agravante que amerita la
acumulacin de la multa). Se trata de situaciones en las que el legislador ha generado una ampliacin de la prevencin
general imponiendo al juez el deber de aplicar dos especies de pena simultneamente. En algunos tipos el juez deber fijar
cantidad para la multa; o tiempo para la inhabilitacin o prisin; como tambin encontramos tipos en los que una de las
penas es perpetua (ejemplo artculo 268 sufrir multa de tres mil a setenta y cinco mil pesos e inhabilitacin perpetua el juez
que dictare resoluciones contrarias) en que se castiga el prevaricato con multa adicionada a la inhabilitacin absoluta
perpetua. Para estos hechos el juzgador podra individualizar el monto de la multa, mas no tiene margen de la otra pena que
es indivisible. En esta clasificacin de penas compuestas ests incluido el art. 94, segn el cual se aplicar prisin o multa
con ms una inhabilitacin
CP ARTICULO 242. - Ser reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos diez mil e inhabilitacin especial de
uno a cinco aos, el funcionario pblico que, en el arresto o formacin de causa contra un miembro de los poderes pblicos
nacionales o provinciales, de una convencin constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las
constituciones o leyes respectivas.
CP ARTICULO 249. - Ser reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitacin
especial de un mes a un ao, el funcionario pblico que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn acto de su
oficio.
23.4.1.1.4. La individualizacin de la multa en el Cdigo Penal. Leer arts. 21, 40 y 41 del Cdigo Penal. En el
momento de fijar la pena de multa, los jueces tienen en el Cdigo otra disposicin complementaria a la de los artculos
40 y 41. En el artculo 21 establece que se deber tener en cuenta la situacin econmica del penado. La multa debe
contemplarse con el principio de proporcionalidad y evitarse que en los hechos se convierta en una pena aflictiva.
CP ARTICULO 21.- La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta adems de
las causas generales del artculo 40, la situacin econmica del penado.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva sobre
los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podr autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo
libre, siempre que se presente ocasin para ello.
condicin econmica del condenado.
CP ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.
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2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el
hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la
calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez
deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada
caso.
23.4.1.1.5. Los concursos de delitos. Aqu se evala que es autor de ms de un hecho que ha de juzgarse, tal como
ocurre con los concursos de delitos en que tambin habr de juzgarse que determinar la pena a aplicar o cuando un delito ya
ha sido juzgado y tiene sentencia condenatoria firme, tal como lo estatuye el artculo 58 CP- cuando hay concurso de
delitos, estamos ante un incidente muy particular, pero no por ello poco frecuente: el sujeto ha de ser juzgado por ms de un
injusto, para lo cual la ley prev una metodologa especfica como paso previo a la individualizacin de la pena
correspondientes. En estos casos, existe una previa opcin fijada por el legislador; ineludiblemente para el juez, debido a
que se presenta en los concursos ms de una sancin penal; pero deber recaer una sola sentencia que tendr ciertamente
como resultado una sola condena.
ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia
firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms
sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte,
su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia
ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso
23.4.1.1.6. Tipos bsicos y especiales (agravados y atenuados). Los tipos bsicos son los ms comunes o
normales, que a su vez, generan una clase de familia de delitos. A la conducta del tipo bsico se le adicionan de hecho en
la realidad, circunstancias que no necesariamente son en s mismas un ilcito, pero que agravan o atenan la pena del delito
bsico. Estas relaciones existentes tienen la particularidad que respecto al delito base, habr una pena ms grave o
atenuada segn el caso:
Ejemplo de estas relaciones internas lo tenemos en el caso del hurto, en el cual la figura base es la del artculo 162 CP,
junto al cual el artculo 163 plantea hiptesis con particularidades que agravan el delito.
Hurto
ARTICULO 162. - Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total
o parcialmente ajena.-
ARTICULO 163. - Se aplicar prisin de uno a seis aos en los casos siguientes:
1 Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de mquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroqumicos,
fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos.
Tambin el caso del homicidio existen agravantes y atenuantes segn sea la incidencia que se le agrega a la conducta
matar a otros la pena si se mata con el concurso premeditado de dos o ms personas (art. 80 inciso 6), o menor pena
cuando el homicidio se consumare en estado de emocin violenta excusable (artculo 81 inciso a)
ARTICULO 80. - Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo 52, al que
matare: inciso 6 Con el concurso premeditado de dos o ms personas.
ARTICULO 81. - 1 Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de uno a tres aos:
a) Al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren excusable.
Los tipos especiales responden a otro criterio, porque frente al delito comn que se caracteriza porque puede ser ejecutado
por cualquiera, el delito especial requiere que en ciertas conductas delictivas comunes, la pena ser ms grave cuando el
autor reviste ciertas condiciones o calidades especiales. Entonces depende de la calidad del autor. La especialidad de la
figura no pertenece al delito sino a la persona ejemplo: el alcalde de la crcel artculo 143 inciso 5 o del infractor de la ley de
prenda del art. 44 del decreto ley 15.348/46
5.23.4.1.1.7. Las agravantes genricas
Entendemos por agravante genrica a la estipulacin inserta en las disposiciones generales de un cdigo, mediante la cual
se encuentran circunstancias ajenas al delito mismo (no elementos constitutivos o calificantes del delito de que se trate), que
en caso de existir, harn ms graves los delitos. Puede haber agravantes de la pena o agravantes de del delito.
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Agravante genrica de la pena: es la circunstancia que incidir desfavorablemente en la pena conminada en tipo.
Por ejemplo incrementando su mximo, cambiando la prisin por reclusin, o la multa por prisin.
Agravante genrica del delito es la circunstancia que tiene la virtualidad de afectar desfavorablemente el delito
cometido, incidiendo no en la escala penal, sino en la adiccin de otra sancin (facultativa o conjunta). Por ejemplo
la reincidencia influye en la conducta delictiva previa del individuo. Reformas posteriores introdujeron los artculos
277 ter (peligro para la vigencia de la Constitucin Nacional), y el artculo 41 bis que son agravantes genricas de la
penas
Como agravantes genricas del delito, encontramos las disposiciones de los artculos 20 bis y 22 bis (estudiados
como penas facultativas), en donde la pena del delito no vara, lo que dispone el Cdigo es que el juez tiene la
facultad de adicionarle las sanciones previstas, si concurrieren circunstancias ajenas al delito, tales como abusos e
incompetencias (20 bis), o el nimo de lucro (22 bis)
.
Agravantes por uso de armas de fuego y por la intervencin de menores: El art. 1 de la ley 25.297 del 22/9/2000
incorpor al Cdigo Penal el artculo 41 bis, en el que se establece que cuando alguno de los delitos previstos en este
Cdigo se cometiera con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la
escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta
pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda.
Una parte de la jurisprudencia indica que parece correcto sostener la ptica restrictiva de entender que la incidencia
del arma de fuego se encuentra ponderada en los propios tipos penales y no puede sumarse otra agravacin.
Contrariamente, otra parte de la doctrina y jurisprudencia nacional sostiene la posibilidad de aplicar la agravante
contenida en el artculo 41 bis del C.P. an en los casos donde el tipo penal ya prev una agravacin de la pena por
el empleo de un arma. Se sostiene as que la decisin del legislador es clara, y ha sido la de agravar las penas en
aquellos delitos que se cometan mediante intimidacin o violencia contra las personas con la utilizacin de armas de
fuego, y no cualquier arma.
ARTICULO 41 bis Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se cometiera con violencia o intimidacin contra las
personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un tercio en su
mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda.
Este agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento
constitutivo o calificante del delito de que se trate.
Por ello el artculo 41 bis ser aplicable a todos los casos en que est contemplado el uso de armas genricamente.
Pareciera que la tesis que podramos llamar restrictiva es la ms compatible con la mxima taxatividad interpretativa
que en materia penal postulamos, pero adems, es coherente con el razonamiento expresado por los legisladores al
momento de discutir el proyecto que se transformara en la ley 25.297. Al explicar los motivos que se han tenido en
mira para agregar al catlogo represivo el artculo 41 bis, se manifest que el bien jurdico que la norma tutela es la
vida, y no se menciona, entre aquellos tipos penales susceptibles de ser agravados, ninguno de los ilcitos que ya
contemplan la agravante del uso de armas.
Por su parte el artculo 41 quter, introducido por la ley 25.742, que aument la penalidad de los delitos de privacin
de la libertad agravada del artculo 142 bis y del secuestro extorsivo del artculo 170, ambos del Cdigo Penal,
estableci una agravante que se extiende a todos los delitos previstos en el Cdigo, cuando sean cometidos con la
intervencin de menores de dieciocho aos de edad. Dispone que la escala penal correspondiente se incrementar en
un tercio del mnimo y del mximo, respecto de los mayores que hubieren participado.
CP ARTICULO 142 bis. - Se impondr prisin o reclusin de cinco (5) a quince (15) aos, al que sustrajere, retuviere u ocultare a
una persona con el fin de obligar a la vctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre
su propsito, el mnimo de la pena se elevar a ocho (8) aos.
La pena ser de diez (10) a veinticinco (25) aos de prisin o reclusin:
1. Si la vctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) aos de edad; o un mayor de setenta (70) aos de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cnyuge o conviviente; o de otro individuo a quien
se deba respeto particular.
3. Si se causare a la vctima lesiones graves o gravsimas.
4. Cuando la vctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por s misma.
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5. Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisin del hecho a una
fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. (Inciso sustituido por art. 3 del Anexo I de la Ley N 26.394
B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzar a regir a los SEIS (6) meses de su promulgacin. Durante dicho perodo se llevar a cabo
en las reas pertinentes un programa de divulgacin y capacitacin sobre su contenido y aplicacin)
6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o ms personas.
La pena ser de quince (15) a veinticinco (25) aos de prisin a reclusin si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida,
como consecuencia no querida por el autor.
La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida.
La pena del partcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de modo que la vctima recupere la libertad, sin que tal
resultado fuese la consecuencia del logro del propsito del autor, se reducir de un tercio a la mitad.
CP ARTICULO 170. - Se impondr reclusin o prisin de cinco (5) a quince (15) aos, al que sustrajere, retuviere u ocultare a
una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a ocho (8) aos.
1. Si la vctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) aos de edad o un mayor de setenta (70) aos de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cnyuge o conviviente; o de otro individuo a quien
se deba respeto particular.
4. Cuando la vctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por s misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u
organismo de inteligencia del Estado.
La pena ser de quince (15) a veinticinco (25) aos de prisin o reclusin si del hecho resultare la muerte de la persona ofendida,
como consecuencia no querida por el autor.
La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona ofendida.
La pena del partcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de modo que la vctima recupere la libertad, sin que tal
resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducir de un tercio a la mitad.
Agravante derivada de la puesta en peligro de la vigencia de la Constitucin Nacional: El artculo 227 ter CP,
dispone que el mximo de la pena establecida para cualquier delito ser aumentado en un medio, cuando la accin
contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional. Deja aclarado que esta disposicin no ser aplicable
cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del
delito de que se trate. Este artculo, introducido por la ley 23.077, tuvo en mira extremar la proteccin de la vigencia de la
Constitucin Nacional con el considerable aumento de las penalidades a los delitos que atenten contra ella. Pinsese, por
ejemplo, que un homicidio cometido durante una rebelin (artculo 226 CP) y que tenga idoneidad -por la calidad del sujeto
pasivo- para poner en peligro la continuidad constitucional, aumentara su mximo a 37 aos y 6 meses de prisin. Esta
circunstancia haba hecho que algunos autores y tribunales pensasen que a partir de esta reforma haba variado el mximo
de la pena de prisin o reclusin divisible, que ya no poda (a los efectos del artculo 55 in fine segn la redaccin anterior a
la ley 25.928) ser de veinticinco aos.
Nosotros sostenemos que el mximo de la especie de penas privativas de libertad, es veinticinco aos. Claro que el artculo
227 ter CP no se aplica en los delitos previstos por el Ttulo IX y X del Cdigo Penal, en tanto los ilcitos de dichos ttulos
contemplan como elementos constitutivos los atentados contra la vigencia de la Constitucin Nacional, y lo contrario
afectara la prohibicin de la doble desvaloracin
CP ARTICULO 226. - Sern reprimidos con prisin de cinco a quince aos los que se alzaren en armas para cambiar la
Constitucin, deponer alguno de los poderes pblicos del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesin o impedir,
aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su formacin o renovacin en los trminos y
formas legales. Si el hecho descripto en el prrafo anterior fuese perpetrado con el fin de cambiar de modo permanente el sistema
democrtico de gobierno, suprimir la organizacin federal, eliminar la divisin de poderes, abrogar los derechos fundamentales de
la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia econmica de la Nacin, la pena
ser de ocho a veinticinco aos de prisin. Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo o
asimilacin militar, el mnimo de las penas se incrementar en un tercio.
CP ARTICULO 227 ter. - El mximo de la pena establecida para cualquier delito ser aumentado en un medio, cuando la accin
contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional. Esta disposicin no ser aplicable cuando las circunstancias
mencionadas en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
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Previstas en leyes especiales: El artculo 11 de la ley 23.737 de Estupefacientes prescribe un aumento de las penas
previstas en los delitos que crea. Aumenta las sanciones en un tercio del mximo a la mitad del mnimo (teniendo como tope
el mximo legal de la especie de pena de que se trate), segn la calidad de los sujetos activos o pasivos (incisos a, d y e); si
los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres embarazadas o de personas disminudas psquicamente, o sirvindose de
menores de dieciocho aos o en perjuicio de stos; por funcionarios pblicos de fuerzas de seguridad o servicio
penitenciario; o por docentes o educadores, abusando de sus funciones especficas.
Asimismo por el medio de comisin de los delitos (incisos b y c); por el uso de violencia, intimidacin o engao; o con el
concurso de pluralidad de autores organizados para cometerlos. Finalmente por el lugar de comisin, cuando el delito se
cometiere en inmediaciones o en el interior de un establecimiento educativo, institucin deportiva o lugares en que
estudiantes y escolares acudan para realizar actividades deportivas, educativas o sociales.
Tambin la ley 24.192 de Violencia en espectculos deportivos, en su artculo 2 prev el agravamiento en un tercio de
las penas mnimas y mximas para los delitos de homicidio (artculo 79 CP);
CP ARTICULO 79. - Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro siempre que en este cdigo
no se estableciere otra pena.
homicidio en estado de emocin violenta y homicidio preterintencional (artculo 81 CP inciso 1 a) y b),
respectivamente);
CP ARTICULO 81. - 1 Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de uno a tres aos:
a) Al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren excusable.
b) Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no
deba razonablemente ocasionar la muerte.
homicidio culposo (artculo 84 CP);
CP ARTICULO 84. - Ser reprimido con prisin de uno (1) a cinco (5) aos e inhabilitacin especial, en su caso, por cinco (5) a
diez (10) aos el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo causare a otro la muerte.
El mnimo de la pena se elevar a dos (2) aos si fueren ms de una las vctimas fatales.
lesiones dolosas y culposas (arts. 89 a 94 CP);
CP ARTICULO 89. - Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un dao que no
est previsto en otra disposicin de este cdigo.
CP ARTICULO 94. - Se impondr prisin de un (1) mes a tres (3) aos o multa de mil (1.000) a quince mil (15.000) pesos e
inhabilitacin especial por uno (1) a cuatro (4) aos, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin, o
por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descriptas en los artculos 90 o 91 y fueren ms de una las vctimas lesionadas, el mnimo de la pena
prevista en el primer prrafo, ser de seis (6) meses o multa de tres mil (3.000) pesos e inhabilitacin especial por dieciocho (18)
meses.
homicidio o lesiones en ria (arts. 95 y 96 CP);
La ria o agresin sigue la teora de la incertidumbre sobre el autor, ya que en la ria no existe lo que se
denomina complicidad. La ria es un acontecimiento recproco (ataque y defensa de todos los intervinientes) que
impide poder individualizar al autor de las lesiones o muerte. La agresin es un acontecimiento de varios contra uno
u otros que se limitan a defenderse pasivamente porque si la defensa es activa, devolviendo las agresiones,
volvemos al tipo de ria.
Para que se configure este tipo deben darse algunos requisitos:
1) que tomen sbitamente ms de dos personas;
2) que entre los intervinientes no exista acuerdo para matar o lesionar;
3) que resulte alguien muerto o lesionado;
4) que se ignore quin fue el autor;
5) que se conozca quienes ejercieron violencia sobre la o las personas.
El dolo requerido es el de intervenir en la ria o agresin desplegando violencia
Homicidio o lesiones en ria
CP ARTICULO 95. - Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en
los artculos 90 y 91, sin que constare quines las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del
ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesin.
CP ARTICULO 96. - Si las lesiones fueren las previstas en el artculo 89, la pena aplicable ser de cuatro a ciento veinte das de prisin.
abuso de armas y agresin con toda arma (arts. 104 y 105 CP);
Arma de fuego es un tipo de arma que dispara proyectiles en virtud de un mecanismo de explosin.
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Existen otros tipos de armas que disparan elementos pero que no responden a este mecanismo (Ej. lanzallamas,
aire comprimido, ballesta, arco y flecha, otros.).
La intencin del sujeto activo, del autor, es dirigir el proyectil en direccin de una o varias personas
creando un peligro real y concreto para ellas. La figura requiere dolo directo o eventual, y admite tentativa.
Subsidiariedad:
a. objetiva. El disparo puede ser absorbido por la propia vctima (Ej. en caso de lesiones graves o gravsimas).
Tambin puede ser absorbido por otro delito que lo contenga como por ejemplo un disparo que es abarcado por un
hecho de robo con uso de arma de fuego.
b. subjetiva. Es la intencin del autor la que desplaza la figura (Ej. tentativa de homicidio). No obstante, la intencin
de matar no se desprende slo del disparo, sino de circunstancias, objetivas que rodean el hecho- y subjetivas
que rodean al autor-.
Abuso de armas
CP ARTICULO 104. - Ser reprimido con uno a tres aos de prisin, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicar aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito ms grave.
Ser reprimida con prisin de quince das a seis meses, la agresin con toda arma, aunque no se causare herida.
CP ARTICULO 105. - Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artculos 80 y 81, inciso 1, letra a), la pena se aumentar o
disminuir en un tercio respectivamente.
hurto y robo (arts. 162 y 164 CP), cuando los mismos se cometieren con motivo o en ocasin de un espectculo
deportivo, sea en el mbito de concurrencia pblica en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o
despus de l. Se aplicar la agravante siempre que el mximo no supere el previsto para la especie de pena de
que se trate.
Hurto
CP ARTICULO 162. - Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena.-
Robo
CP ARTICULO 164. - Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia fsica en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo,
en el acto de cometerlo o despus de cometido para procurar su impunidad.
23.4.1.2. La reincidencia.
23.4.1.2.1. Concepto.
CONCEPTO: Puede entenderse por reincidencia a la reiteracin o

Hay reincidencia cuando el sujeto que ha repeticin de conductas delictivas. Esta es la idea bsica del instituto,
cumplido total o parcialmente condena a pena aunque para que el condenado sea considerado reincidente deben
privativa de libertad impuesta por un tribunal reunirse adems otros requisitos.
del pas, es condenado nuevamente con esa
La reincidencia es la recada en el delito (dentro de un cierto tiempo)
misma especie de pena, siempre que desde su tras una sentencia condenatoria, cuando la pena se hubiera cumplido,
cumplimiento no hubiera transcurrido el plazo total o parcialmente. La agravacin de la pena por el segundo delito
encuentra su razn en el mayor grado de injusto, por cuanto se ha
legal que la incluye producido una mayor alarma social cuando se debe condenar
nuevamente a un sujeto, ya que la eficacia preventiva de la pena
estatal sufri un duro revs.
La reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido antes, recae en el delito,
siendo suficiente para acreditar el fracaso del fin de prevencin especial de la condena anterior, el antecedente de que haya
cumplido total o parcialmente la pena
En el Cdigo Penal argentino se define la reincidencia como cometer un nuevo delito penado con prisin o reclusin,
cuando se hubiere cumplido en forma total o parcial, una pena de privacin de libertad que hubiera sido impuesta por
un tribunal argentino. En el caso de delito cometido en el extranjero, ste se tendr en cuenta para que se cometa
reincidencia, si ese delito puede dar lugar a extradicin, segn la legislacin argentina.
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Se excluyen los siguientes delitos como antecedentes para la reincidencia: los delitos polticos, los del Cdigo de
Justicia Militar, los perpetrados por menores de 18 aos y los que fueran objeto de amnista. Tampoco se tomar en
cuenta el delito anterior si desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual, que nunca ser mayor de 10
aos, ni inferior a cinco.
23.4.1.2.2. Clasificacin: ficta y real - genrica
y especfica.
Reincidencia 23.4.1.2.3. Reincidencia ficta y real. A los
fines del estudio de este tema el alumno
deber recurrir al texto obligatorio, pgina 714.
23.4.1.2.4. Reincidencia genrica y
especfica.
Concepto Clases La reincidencia puede ser:
genrica o especfica, Decimos que el
Por el modo de Real
sistema es de reincidencia genrica, cuando
Es la reiteracin de no Interesa el delito cometido con
cumplimiento
conductas delictivas; anterioridad, en cuanto a su calidad de
Anterior
es decir caer Ficta doloso o culposo (heterogeneidad de
nuevamente en el delitos). .
delito Por la relacin
Ser especfica, en cambio, cuando el
Genrica o sistema exige que la condena actual Sea por
entre las mismas
especfica delito de la misma calidad que el anterior
(homogeneidad de delitos). Este sistema es
adoptado, y tiene sentido cuando se excluye
los delitos culposos, es decir que habra
reincidencia cuando el o los delitos
anteriores fueron tambin dolosos. .
El sistema adoptado por nuestro Cdigo, es el de
reincidencia real y genrica
real o ficta. Es reincidencia ficta. cuando
jurdicamente es irrelevante si la condena
anterior fue cumplida efectivamente o se
trat de condenacin condicional (art. 26
C.P.).
La de nuestro derecho (art. 50 C.P.) es genrica porque no exige que el segundo delito sea igual al anterior, y es
especfica la que s lo exige. Es real la reincidencia de nuestro sistema legal porque requiere que la pena impuesta
por el primer delito haya sido cumplida efectivamente, recaudo que no concurre en la reincidencia ficta
REINCIDENCIA
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23.4.1.2.5. Fundamentos. Muchos han sido los argumentos que se esgrimieron a lo largo de la historias para justificar
este instituto. Uno de ellos, considera que la persona que sufri condena de prisin y no obstante ello, cometi un
nuevo delito, se hace merecedor de un reproche mayor. Es adems necesario para muchos autores- realizar una
distincin entre el delincuente recin iniciado de aquel que ya lo adopta como una forma de vida u oficio.
23.4.1.2.6. Efectos..
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un
delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin; pero en cambio no dar lugar a reincidencia la pena
cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los
cometidos por menores de dieciocho aos de edad. La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la
reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul por el que fuera impuesta,
que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos. Mayoritariamente se considera que la nueva sentencia no es
constitutiva del estado de reincidencia, sino declarativa de la comisin del nuevo delito que genera ese estado, y la
adquisicin de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la
genera, declare reincidente al condenado. De modo que se es o no reincidente sin que sea relevante si la segunda
condenacin contiene o no tal declaracin.
23.4.1.2.7. Objeciones sobre su constitucionalidad.

Se cuestion la constitucionalidad del instituto de la reincidencia por afectacin al principio ne bis in idem, en tanto el
primer hecho ya juzgado es nuevamente puesto a cuenta del condenado por el segundo delito, con lo cual se
evidencia un resabio del positivismo peligrosista que no puede coexistir con disposiciones que imponen un derecho
penal de acto y con las que prohben el doble sometimiento a juicio por un mismo hecho. A ello se responde que el
mbito de operatividad de la reincidencia se establece a nivel de la culpabilidad, ajustando el juicio de punibilidad a la
reprochabilidad del agente, razn por la cual la tipicidad no se halla en juego y queda a salvo la garanta del ne bis in
idem.
En la misma direccin la Corte Suprema ha establecido reiteradamente que la mayor severidad en el cumplimiento
de la sancin no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber
sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, evidenciando un mayor grado de
culpabilidad la conducta posterior de quien, pese a haber purgado pena, recae en el delito. Y la circunstancia de que la
reincidencia obre como un impedimento para la obtencin del beneficio de la libertad condicional, si bien parte de la
consideracin de la condena anterior, no importa el sometimiento del imputado a otro proceso sobre la misma materia,
ni afecta el carcter de cosa juzgada del pronunciamiento condenatorio antecedente. Solamente se valora el desprecio
por la pena que pone en evidencia quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito; lo que interesa es que el
autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide, demostrando su
insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta as el
fracaso del fin de prevencin especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida (C.S.J.N. in re Gmez
Dvalos, Sinforiano s/recurso de revisin, rta. el 16 de octubre de 1986).
En este sentido, la constitucionalidad de la norma que establece que una persona condenada anteriormente debe ser
penada con ms severidad por un segundo delito y que ello no entraa afectacin alguna de la garanta contra el doble
juzgamiento ha sido sostenida por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el precedente Moore v. Missouri
(25/11/1895 U.S. Reports Vol. 159, p. 673), pauta hermenutica de valor y utilidad en virtud de que la constitucin de
aquel pas no slo se halla inspirada en los mismos principios que la nuestra, sino porque la garanta del ne bis in idem
se encuentra expresamente consagrada mediante la quinta enmienda.
23.4.1.2.8. Rgimen legal. Leer art. 14, 27, 40, 41 50 y 52 del CP.
La reincidencia veda la concesin de libertad condicional, tal como lo dispone el art. 14 C.P, que marca una
situacin de excepcionalidad a lo dispuesto por el artculo anterior. A su vez, el art. 27 estatuye la condenacin
condicional, restringiendo el beneficio slo a aquellos que dentro de determinado lapso, no cometieren nuevo delito;
por lo que, el que reincida tendr como consecuencia la efectivizaci6n de la condena en suspenso de la que gozaba.
Por otra parte, el art. 41 fija pautas entre las que, a los fines de individualizar la pena, el juez debe tener en cuenta "las
reincidencias" en que hubiera cado el sujeto.
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A su vez, los arts. 50 y 52 del Cdigo constituyen el eje del sistema legal de la reincidencia: el primero al definirla
imponiendo sus lmites; el segundo estableciendo una medida accesoria.
El art. 50 est estructurado en cuatro prrafos perfectamente definidos en su contenido, a saber:
1.- El primer prrafo:
"Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por
un tribunal del pas cometiere un nueva delito punible tambin con esa clase de pena".
Expone los principios generales, define el concepto de reincidencia y dispone cules son las condiciones necesarias
aunque no suficientes para los efectos legales de la reincidencia.
Adopta la forma de reincidencia real o verdadera, sin interesar que la pena se haya cumplido slo parcialmente. Se
puede cumplir una pena parcialmente al extinguirse anticipadamente, por ejemplo libertad condicional o indulto parcial.
2.- El segundo prrafo, establece limitaciones para el caso de "condena sufrida" en el extranjero:
"La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta' para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un
delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin".
La expresin "condena sufrida", se debe entender sistemticamente como pena efectivamente cumplida (parcial o
totalmente).
De esta forma, aunque con limitaciones, se incluye la pena sufrida en el extranjero, completando el primer prrafo que
dispone como regla a la pena dispuesta por jueces locales. Se equipara de esta manera a aquellos delitos que
pudieron dar lugar a la extradicin y juzgamiento por tribunales del pas (como si as se hubiera procedido).
A contrario sensu, si el delito cometido y juzgado en el extranjero es de los que no dan lugar a extradicin segn la
ley argentina, no se computar a los fines de declarar reincidente al reo.
3.- El prrafo tercero determina las exclusiones, es decir, los casos que especialmente no darn lugar a reincidencia,
aunque en principio se ajusten a la regla general del primero.
"No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de
Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de edad".
Como se trata de excepciones, ellas deben siempre ser interpretadas restrictivamente, lo que hace que esta
enumeracin sea taxativa: no admite inclusin de casos meramente anlogos.
Los delitos previstos "exclusivamente" en el Cdigo de Justicia Militar, son aquellos esencialmente militares.
Ejemplo de delito exclusivamente militar es el previsto en el art. 767 del Cdigo de Justicia Militar: "Ser reprimido con
() 1') El oficial que acepta su libertad bajo palabra de no hacer armas contra el enemigo que lo retiene prisionero ( ...
)".
De tal manera que los delitos que estn previstos tanto en el Cdigo Militar como en el derecho pepal comn (C.P. y
leyes complementarias), no son excepcin por no ser exclusivamente militares.
4,- El ltimo prrafo:
"La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera
transcurrido un trmino igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior
a cinco aos".
Completa .las condiciones establecidas, indicando que el transcurso del tiempo opera en forma negativa: habr casos
en que a pesar de haber sufrido (cumplido total o parcialmente) la pena, sta no se tendr en cuenta a los efectos de
la reincidencia. Se ajusta ello al fundamento ya expuesto: as como el efectivo sufrimiento de la pena tendra que
producir en el sujeto un escarmiento, tambin y por similares motivos el paso del tiempo produce un olvido o
atenuacin del sufrimiento, que deja sin causa un agravamiento de su situacin.
Rgimen legal. Leer art. 14, 27, 40, 41 50 y 52 del CP.
ARTICULO 14 La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se conceder en los casos
previstos en los artculos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo, 165 y 170, anteltimo prrafo.
ARTCULO 27.- La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos, contados a partir
de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la
pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto
sobre acumulacin de penas.
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La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido
ocho aos a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos fueran
dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la condena, los plazos se
computarn desde la fecha del pronunciamiento originario.
CP ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con
las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.
delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya
tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los
vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o
menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en
la medida requerida para cada caso.
REINCIDENCIA
ARTCULO 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia
fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su
decisin en la forma prevista en el artculo 26.
23.4.1.2.9. El antecedente. El antecedente es el registro estatal sobre los procesos penales de los ciudadanos que
cometieron un hecho delictivo.
Las pautas que hacen al manejo y administracin de esta informacin se incluyen en la ley 22.117 que a continuacin
se transcribe:
LEY 22.117. Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria .
Artculo 1.-
El Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal creado por ley 11.752 funcionar bajo la dependencia del Ministerio de
Justicia de la Nacin y centralizar la informacin referida a los procesos penales sustanciados en cualquier jurisdiccin, conforme
al rgimen que regula esta ley.
Artculo 2.- (Texto conforme Ley 24.316) Todos los tribunales del pas con competencia en materia penal remitirn al Registro,
dentro de los cinco das de quedar firme, dejando copia en la causa, testimonio de la parte dispositiva de los siguientes actos
procesales:
a) Autos de procesamiento u otra medida equivalente que establezcan los cdigos procesales.
b) Autos de prisin preventiva u otra medida equivalente que establezcan los cdigos procesales.
c) Autos de rebelda y paralizacin de causa.
d) Autos de sobreseimientos provisional o definitivo, con indicacin de las normas legales que los fundaren.
e) Autos que declaren extinguida la accin penal, en los casos del artculo 64 del Cdigo Penal.
f) Autos de suspensin del juicio a prueba, de revocacin de la suspensin y de extincin de la accin penal, previstos en los
artculos 76 bis y ter del Cdigo Penal.
g) Autos de revocacin de la condicionalidad de la condena, previstos en el artculo 27 bis del Cdigo Penal.
h) Sentencias absolutorias.
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i) Sentencias condenatorias, indicando la forma de su cumplimiento y acompaando la ficha de antecedentes, con fines
estadsticos.
j) Sentencias que otorguen libertades condicionales o rehabilitaciones.
k) Sentencias que concedan o denieguen extradiciones.
l) Sentencias que establezcan medidas de seguridad.
ll) Sentencias que declaren la nulidad de cualquiera de los actos precedentes, los revoquen o los dejen sin efecto.
m) Sentencias que hagan lugar a impugnaciones contra informes del Registro en los trminos del artculo 10.
Igualmente, los tribunales que correspondieren, dentro de los cinco das de recibida al pertinente comunicacin, remitirn al
Registro testimonio de la parte dispositiva de los decretos que concedan indultos o conmutaciones de penas.
Artculo 3.- Las unidades penitenciarias del pas comunicarn al Registro, dentro de los cinco das, el egreso de todo condenado
por delito.
Cuando el egreso se produjere por haberse acordado al libertad condicional, se indicara el tiempo de privacin de libertad cumplido
y el que faltare cumplir.
En ambos casos debern informar la fecha de la sentencia, el tribunal que la dict y el nmero de causa.
Artculo 4.- La Polica Federal Argentina, har saber al Registro, dentro de los cinco das, los pedidos de captura que le hayan
sido dirigidos por la organizacin internacional de polica criminal y las comunicaciones que les dejen sin efecto.
Artculo 5.- Todos los tribunales del pas con competencia en materia penal, antes de dictar resoluciones en las cuales, segn las
leyes deban tenerse en cuenta los antecedentes penales del causante, requerirn del Registro la informacin correspondiente,
dejando copia en la causa del pedido respectivo, el que deber contestarse en el trmino de cinco das. El trmino ser de
veinticuatro horas cuando del informe dependiere la libertad del causante, circunstancia que se consignar en el oficio, en el cual
podr solicitarse la respuesta por servicio telegrfico o de tlex.
Artculo 6.- Con las comunicaciones y los pedidos de informes remitidos al Registro, se acompaar la ficha de las impresiones
digitales de ambas manos del causante, y se indicarn las siguientes circunstancias:
a) Tribunal y secretara interviniente y nmero de causa.
b) Tribunales y secretaras que hubieren intervenido con anterioridad y nmero de causas correspondientes.
c) Nombres y apellidos, apodos, pseudnimos o sobrenombres. d) Lugar y fecha de nacimiento.
e) Nacionalidad. f) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del cnyuge.
g) Domicilio o residencia. h) Profesin, empleo, oficio u otro medio de vida.
i) Nmeros de documentos de identidad y autoridades que los expidieron.
j) Nombres y apellidos de los padres. k) Nmeros de prontuarios.
l) Condenas anteriores y tribunales intervinientes.
m) Fecha y lugar en que se cometi el delito, nombre del damnificado y fecha de iniciacin del proceso.
n) Calificacin del hecho.
Artculo 7.- Las comunicaciones y fichas dactiloscpicas recibidas de conformidad con lo establecido en los artculos 2, 3, 4, 6
y 11, integrarn los legajos personales, que bajo ningn concepto podrn ser retirados del Registro. Estos slo sern dados de baja
en los siguientes casos:
a) Por fallecimiento del causante. b) Por haber transcurrido cien aos desde la fecha de nacimiento del mismo.
Artculo 8.- (texto conforme ley 23.312) El servicio del Registro ser reservado y nicamente podr suministrar informes:
a) A los jueces y tribunales de todo el pas. b) Cuando las leyes nacionales o provinciales lo determinen.
c) A los Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas, Polica Federal Argentina y policas provinciales, a la Prefectura Naval y a la
Gendarmera Nacional, para atender necesidades de investigacin.
d) A las autoridades extranjeras en virtud de lo establecido en el artculo 10.
e) Cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la Nacin a solicitud fundada de otras autoridades nacionales, provinciales o
municipales.
f) A los particulares que, demostrando la existencia de un inters legtimo, soliciten se certifique que ellos no registran condenas o
procesos pendientes. El certificado se extender con los recaudos y tendr validez por el tiempo que fije el decreto reglamentario.
g) A los seores legisladores de la Nacin -senadores y diputados- exclusivamente, cuando resultasen necesarios a los fines de la
funcin legislativa y/o administrativa, los cuales debern ser fundados como requisito de procedencia del mismo.
En los casos de incisos b), c), d), e), f) y g) del presente artculo, el informe deber ser evacuado en el trmino de hasta diez das
corridos, si no se fijare uno menor.
Artculo 9.- Los informes del Registro harn plena fe, pudiendo ser impugnados slo judicialmente por error o falsedad.
Artculo 10.- El Poder Ejecutivo nacional promover el intercambio de informacin con pases extranjeros sobre antecedentes
penales de las personas.
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Diana Espndola
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Artculo 11.- Los representantes de Ministerio Pblico ante los tribunales con competencia en materia penal de todo el pas,
tendrn a su cargo vigilar el cumplimiento de la presente ley, a cuyo efecto debern ser notificados, en todos los casos, antes de la
remisin al archivo de los procesos.
Los respectivos tribunales de superintendencia dispondrn que no se admitan en sus archivos judiciales procesos penales en los
cuales no existan constancias de haberse efectuado las comunicaciones a que se refiere el artculo 2.
Artculo 12.- El Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria percibir como tasa por cada informacin
que suministre en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso e), del artculo 8, la suma de cinco mil pesos ms la de trescientos
pesos por cada fotocopia que se anexe al informe.
En el supuesto del inciso f) del artculo 8 la suma ser de diez mil pesos por informe con ms la de trescientos pesos por cada
fotocopia que se anexe a l.
Facltase al Ministro de Justicia para establecer el sistema de recaudacin de las tasas precedentes y actualizarlas cada seis
meses en funcin de la variacin del ndice de precios al por mayor nivel general que publique el Instituto Nacional de Estadstica y
Censos.
Artculo 13.- Sobre la base de las comunicaciones que se le remitan el Registro confeccionar anualmente la estadstica general
de la criminalidad en el pas.
Artculo 14.- Esta ley se tendr como complementaria del Cdigo Penal.
Artculo 15.- Dergase la ley 11.752.
Artculo 16.- Esta ley comenzar a regir a los ciento ochenta das de su publicacin.
Artculo 17.- Comunquese...
23.4.1.2.10. Caducidad de los registros penales. Leer art. 51 del CP.

Los registros penales como tales pierden efectividad por caducidad. El legislador as los dispuso en el ert.51.
Plazos de caducidad para todos sus efectos segn tipo de condena y penas recadas.
1- Plazo de 10 aos desde la extincin de pena privativa de libertad y desde la sentencia a
condena condicional (art. 27 CP)
2- Plazo de cinco aos desde la extincin para las penas de multa o inhabilitacin.
Lo que caduca no es el antecedente mismo, sino su eficacia, por los que, transcurrido el plazo legal, el registro de las
sentencias condenatorias es intranscendente ante una nueva sentencia.
Se ha sostenido que se trata de un plazo de prescripcin, lo que no es correcto. La prescripcin opera aniquilando una
accin; y en nuestro caso, se trata de un plazo de caducidad para cada una de las sentencias individualmente, no para
los antecedentes del sujeto.
Los plazos, que estn individualizados, comienzan a correr desde la hora 24 del da en que:
a) Se dict la condena condicional
b) Se extingui por incumplimiento, la pena privativa de libertad.
ARTCULO 51.- Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de un proceso terminado por
sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la existencia de detenciones que no provengan de la formacin de
causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hbeas corpus o en causas por delitos de que haya sido vctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos:
1. Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales;
2. Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las dems condenas a penas privativas de la libertad;
3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de multa o inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrn
requerir la informacin, excepcionalmente, por resolucin que slo podr fundarse en la necesidad concreta del antecedente como
elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin (art. 21, prr. 2), al efectuar el cmputo de la
prisin impuesta;
4. Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65, 68 y 69.
La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de secreto en los trminos del artculo 157, si el hecho no
constituyere un delito ms severamente penado.
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23.4.1.2.11. Multireincidencia. Leer art. 52 y 53 del CP.

Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores. Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en
suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el
artculo 26. El instituto participa de las mismas caractersticas de la reincidencia.
De all que a su respecto el rgimen sea idntico que para la reincidencia: se requerirn las condenas por sentencia firme, el
cumplimiento real de ellas, no se computarn los delitos polticos ni los cometidos siendo menor de dieciocho aos, etc.
ARTCULO 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere
mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin
en la forma prevista en el artculo 26.
ARTICULO 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal
que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe
de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer verosmilmente que
no constituir un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad condicional el condenado podr solicitar su
libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba y previo informe
del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los
condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13 podr determinar la revocatoria del
beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen
carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
CONDENACION CONDICIONAL
ARTCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser facultad de los tribunales
disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo
sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la
naturaleza del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. El
tribunal requerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.
23.4.2. Segunda etapa: La individualizacin judicial. Son los jueces los encargados de realizar la actividad de
individualizacin en esta etapa.
23.4.2.1. Pautas aplicables a las penas divisibles Pautas aplicables a las penas divisibles. Leer art. 40 del
CP.
El art.40 dispone que la fijacin de las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad (no perpetuas), el tribunal deber
contemplar ciertas pautas, teniendo en cuenta su incidencia para agravar o atenuar, conforme a las reglas del artculo que le
sigue. La disposicin no solamente tiene por objetivo fijar cantidades o tiempo, sino que se ha de tener presente a los fines
de elegir la especie cundo el Cdigo la conmina en forma alternativa (como prisin o reclusin)
CP ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo
siguiente.
23.4.2.1.1. El sistema formado por los arts. 40 y 41 del cdigo penal.
De acuerdo con lo anterior, los artculos 40 y 41, conforman una regla tcnica que los jueces estn obligados a
observar como fundamento lgico y legal para la cuantificacin de la pena. .
En los casos de las penas temporales de reclusin, prisin e inhabilitacin, en el art. 41 se exponen los criterios a
tener en cuenta para la fijacin del tiempo a cumplir por el condenado.
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Cuando Se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe integrar al sistema lo dispuesto por los arts. 21 y 22
bis del Cdigo. En efecto el art. 21 indica que"' se debe tener en cuenta adems de las indicaciones generales del art. 40, la
situacin econmica del penado. Esto tiene la doble consecuencia de agravar o atenuar la situacin particular del sujeto. A
su vez, el art. 22 bis, impone agravantes para el caso de que el hecho haya sido cometido con nimo de lucro.
De acuerdo con el art. 40, la enumeracin del art. 4 es un indicador no exhaustivo de "circunstancias atenuantes o
agravantes" que informan al juzgador acerca de las eventuales particularidades o contingencias de la conducta y
personalidad en cada caso individual, pudiendo ser objetivas o subjetivas. Ellas constituyen la base sobre la que se fijar la
pena. .
. El inc. 1 hace referencia a las circunstancias del delito y no del delincuente. Esos datos se relacionan con:
la modalidad en que se llev a cabo la accin de consumacin o tentativa,
los medios instrumentados para su concrecin (ya Sean objetivos: como tipo de arma en el homicidio o lesiones, o
herramienta para la fuerza en las cosas del robo; como subjetivos: amenaza, alevosa, etc.), y
la extensin del dao y peligro causados, respecto a la vctima en su persona o patrimonio, miembros cercanos a
ella, etctera.
. El inc. 2 presenta una enumeracin meramente enunciativa, ya que al sealar que se deben tener en cuenta "los
dems antecedentes y condiciones personales, as Como los vnculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin (... )", deja al juzgador un margen a los fines de evaluar toda circunstancia
jurdicamente relevante que pueda surgir en la causa...
Especficamente, el segundo inciso del art. 41 ordena evaluar caracteres concomitantes de la personalidad del
sujeto: conducta precedente al delito, motivaciones, el grado de participacin criminal, si es reincidente, sus vinculaciones
personales y dems elementos de juicio que demuestren su mayor o menor peligrosidad.
Finalmente, la disposicin se completa con una "regla dentro de la regla": la obligacin del juez de tomar conocimiento
directo y de visu (haber visto en persona) al sujeto y la vctima (de ser posible); y en caso de ser necesario, tomar, igual
conocimiento de las circunstancias del hecho (como el lugar y su entorno, armas, empleadas, etctera) .
CP ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo
delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que
haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como
los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor
o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del
hecho en la medida requerida para cada caso.
23.4.2.1.2. Funcin del juicio de peligrosidad. Leer art. 41 del CP.. Dentro del contexto del artculo 41 CP, se asigna a
la expresin PELIGROSIDAD, el sentido de que la mayor o menor peligrosidad alude a la mayor o menor capacidad delictiva
y que habr de inferirse a partir de todas las circunstancias a tener en cuenta
La mayor o menor capacidad delictiva ha de entenderse en el art. 41 como la probabilidad de cometer nuevos delitos,
haciendo un pronstico a partir de los sntomas que surgen de ambos incisos, despus de haber cumplido la pena que se le
impone.
La funcin del juicio de peligrosidad (de naturaleza objetiva), consiste en individualizar cul ser la menor la menor pena
dentro de la escala legal, con suficiente aptitud preventivo especial para constreir al delincuente a no regresar al delito
23.4.2.1.3 El carcter vinculante de la pena solicitada por el fiscal en el juicio abreviado.
23.4.2.2. Condena de ejecucin condicional.
23.4.2.2.1 Concepto y finalidad.

Es condenacin condicional la condena dictada a pena preventiva de libertad de corta duracin, suspendiendo en el mismo
pronunciamiento su efectiva ejecucin, con un plazo en el que el condenado deber observar ciertas conductas y
abstenciones, se busca la redencin del delincuente no habitual otorgndole el beneficio como estmulo para su esfuerzo de
reinsercin a la vida normal con la condicin de que no cometa otro delito durante el tiempo a prueba. Si comete delito, se
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demuestra que no hubo arrepentimiento por el delito cometido se ejecuta la pena impuesta en su totalidad. La falta de
arrepentimiento se patentiza por la recada en el delito, o por la inobservancia de las reglas de conducta fijadas por la ley y
por el juez (art. 27 bis CP). El Cdigo dispone su procedencia para los casos de condena a pena de prisin ( no de reclusin)
que no exceda de tres aos, haciendo referencia a la pena fijada en concreto y no al mximo conminado en abstracto para
cada delito, excluyendo las penas de multa e inhabilitacin.
23.4.2.2.2. Fundamentos.
Las razones de poltica criminal para dejar en suspenso las penas de corta duracin son de orden prctico: con el
cumplimiento de esas penas no se alcanzara a cumplir el objetivo educativo y social en la persona del condenado, a la vez
que existe la posibilidad de que adquiera peores hbitos en el mbito carcelario. Tambin es atendible, frente a la pequea
magnitud de la deuda con la sociedad, evitar la consecuencia deshonra y vergonzante que el encierro trae aparejado para el
reo y su familia.. Es posible que con la suspensin de la ejecucin de la pena, el sujeto pueda estar con su familia y proveer
a sta sustento con un trabajo.
Las razones apuntadas, son a su vez suficientes para la exclusin de las penas de multa e inhabilitacin; ya que para estas
especies de pena, no se justifica en tales trminos la suspensin de la condena.
Igualmente no alcanzada por la suspensin, la eventual obligacin de indemnizar los daos causados por el delito y los
actos del juicio que el tribunal pudiera condenar a pagar (artculo 28 CP)
23.4.2.2.3 Requisitos.
Facultad del Tribunal para valorar el caso concreto: conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimiento
efectivo. La ley exige como requisito que se trate de una primera condena a la especie de prisin no mayor de tres aos
(aunque se trate de concurso de delitos)
Significado de primera condena: comprende tanta una primera condena sufrida por el sujeto, como una segunda despus de
transcurrido el trmino legal de 10 aos si ambos delitos fueron dolosos, u 8 aos cuando uno de ellos fue culposos. En
ambos caso a partir de que la sentencia queda firme (artculo 27 CP). Se valora personalidad moral del sujeto, actitud
posterior al delito, motivos que lo impulsaron a delinquir y respecto al hecho, la naturaleza de ste.
5.23.4.2.2.4. Condiciones para su aplicacin
El juez deber apreciar esto por informaciones que le permitan permitir formar criterio, que el mismo juez requiere, o las
partes (fiscal, imputado).
23.4.2.2.5. Revocacin del beneficio.
La suspensin de la ejecucin de la pena ser revocada si el condenado no cumple con las condiciones mnimas impuestas,
ya sea que cometi un nuevo delito dentro del trmino de cuatro aos, como incumplimiento persistente o reiterado de las
reglas de conducta que el reo debe observar durante el tiempo ordenado (artculo 27 CP). Las reglas pueden ser
modificadas en la misma sentencia de acuerdo a la conveniencia del caso concreto. El plazo de cumplimiento de las reglas
de conducta, entre dos y cuatro aos, puede extenderse por su interrupcin: si el condenado no cumple alguna regla, el
tribunal puede disponer que no se compute todo o parte del tiempo transcurrido, inicindose nuevamente el cmputo.
23.4.2.2.6. Situacin del condenado condicionalmente.
Durante el plazo de prueba, el condenado se encuentra en una situacin especial. El derecho que adquiri est subordinado
a hechos condicionantes que impone la ley:
a. que no cometa nuevo delito y
b. que cumpla adecuadamente la o las reglas de conducta ordenadas que el tribunal deber controlar
Reglas:
de abstencin: no concurrir a determinados lugares, relacionarse con determinadas personas, usar estupefacientes
o abuso de bebidas alcohlicas.
De actividad: fijar residencia, someterse al cuidado de un patronato, capacitarse laboralmente, completar estudios
primarios si fuese el caso, someterse a tratamiento mdico, psicolgico, entre otros
El tribunal puede imponerle el cargo de realizar trabajos no remunerativos a favor del estado o instituciones de bien
pblico
23.4.2.2.7. Reiteracin del beneficio. Leer arts. 26 y 27 del CP.
La segunda condenacin condicional ser procedente, de acuerdo con los requisitos del artculo 26 del CP para la
primera condena.
El segundo prrafo del artculo 27 establece un tiempo entre los delitos a contar desde la sentencia firme y condiciona ese
tiempo a la relacin entre ambos hechos:
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8 aos si uno o ambos fueran culposos y

10 aos para el caso que fueran dolosos
La cuestin de sentencias recurridas y confirmadas
Los plazos previstos en el art. 27, se computarn desde la hora 24 del da en que qued firme la primera sentencia, lo que
significa que el primer da a contar es -el da entero siguiente a esa fecha.
Puede suceder que el condenado impugne la primera sentencia, es decir que recurra en contra de ella ante un tribunal
superior. En este caso, transcurre un tiempo hasta que el superior resuelve confirmar la sentencia originaria; pero en cuanto
al carcter condicional de la condena, el plazo no se computar desde la fecha de la resolucin del superior, sino desde la
originaria.
Esto tiene un sentido de garanta a favor del reo, puesto que l no debe perjudicarse con el tiempo necesario para resolver
su recurso. '
CONDENA CONDICIONAL
ARTCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser facultad de los tribunales
disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo
sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir,
la naturaleza del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de
libertad. El tribunal requerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a
tal efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres aos de
prisin.
ARTCULO 27.- La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos, contados a partir de la fecha
de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la
primera condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas.
La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a
partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la condena, los plazos se computarn desde
la fecha del pronunciamiento originario.
23.4.3. Tercera etapa: La individualizacin ejecutiva de la pena. (se profundizar en unidad siguiente)
En esta etapa de individualizacin ejecutiva o penitenciaria, se ejecuta efectivamente la pena en la modalidad prevista por la
sentencia. Su trmite es administrativo y judicial. El trmite est a cargo del juez de ejecucin quien tendr a su cargo el
control, autorizaciones y toda resolucin que sea de su competencia desde el da que el condenado ingreso al instituto
carcelario hasta su egreso definitivo, en penas privativa de la libertad como prisin preventiva. Para toda resolucin judicial
en la etapa de ejecucin, el juez deber aplicar criterios y contemplar exigencias preventivo especiales. Cada interno en su
propia personalidad. El tratamiento dispensado al interno no debe ser discriminatorio.
23.4.3.1 Etapas. (se profundizar en unidad siguiente)
La ley que regula el rgimen penitenciario prev distintas etapas de la ejecucin atendiendo a un rgimen de progresividad
cualquiera fuere la pena impuesta. Dicho rgimen pretende un progreso o avance hacia mejores condiciones del penado.
Las etapas o perodos, comienzan con la observacin, para seguir con tratamiento, prueba y libertad condicional; con
distintas modalidades en cada uno de ellos.
El juez de ejecucin. Su funcin
La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades y perodos, estar sometida al permanente control
del juez de ejecucin, cuya principal funcin es garantizar al interno el cumplimiento de normas constitucionales, tratados
internacionales con jerarqua constitucional y, en general, los derechos no afectados por la condena o por la ley (art. 3' ley
24.660). . . '.
Adems de las funcjones de control, el juez de ejecucin es competente para resolver las cuestiones suscitadas cuando se
considere vulnerado cualquier derecho del interno, as como para autorizar todo egreso del mbito de la administracin
penitenciaria (art. 4' ley 24.660) .. Por ltimo, el director del establecimiento pondr fundamentalmente a resolucin del juez
de ejecucin cuestiones tales como salidas transitorias rgimen de semilibertad, prisin discontinua, domiciliaria y sus
modalidades, as como sus revocatorias, etctera.
23.4.3.2. El rol de los jueces de ejecucin penal. Ver art. 3ero. de la Ley 24.660.
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LEY 24.660 EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

Principios bsicos de la ejecucin
ARTICULO 3 La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estar sometida al
permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez competente garantizar el cumplimiento de las normas
constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina y los derechos de los condenados
no afectados por la condena o por la ley.
MODULO 4 Lectura 18
Unidad N 24: La ejecucin penal
Aclaracin: los temas de esta unidad pueden estudiarse sin complicaciones del texto obligatorio (leccin 20, pginas
731/753). Se recomienda al alumno tener un ejemplar de ley 24.660 mientras se estudia la unidad, a los fines de poder
seguir la secuencia de la normativa, ya que, bsicamente, la esencia de la temtica es lograr que se tome contacto con el
mecanismo de la ley de ejecucin penal.
24.1. La Ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad.
Segn Cesano La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social (...). Indica
que la nueva ley, en total coincidencia con la interpretacin que se efectuara de los artculos 10, apartado 3, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 5, apartado 6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, adscribe
a un programa de readaptacin social que hemos caracterizado como mnimo, en tanto persigue conseguir, por parte del
autor del delito, el respeto de la legalidad. En este sentido aade- la estructura lingstica del precepto no deja margen para
la otra alternativa posible (programa de readaptacin social mximo), ya que postula el logro de su cometido a travs de un
proceso que slo exige entender el mensaje contenido en la ley (esto es: la expectativa de conducta legalmente
determinada) y comportarse en consecuencia, sin requerir en modo alguno, la internalizacin de los mandatos legales, lo
que , inevitablemente, hubiera importado incidir sobre las actitudes internas y escala de valores del condenado.
.
Finalidad de la ejecucin de la pena privativa de la libertad
La ejecucin de la pena privativa de la libertada tiene por finalidad lograr que el

condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su
adecuada reinsercin social. Esto lo determin el legislador en el artculo 1 de la
ley 24.660 la que est en total consonancia con los tratados internaciones sobre
readaptacin social
La ejecucin de la pena de prisin adscribe a un

programa de readaptacin de readaptacin social
mnimo (postulando el logro de su cometido a travs
PENA de un proceso que solo exige comprender el mensaje
de la ley, es decir, las expectativas de conductas
legalmente determinada. Sin exigir la indeterminacin
de los mandatos, ni incidir sobre las actitudes internas
y escalas de valores de los condenados
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DIEFERENCIA ENTRE RECLUCIN Y PRISIN:

PRISIN RECLUSIN
Puede reemplazarse por arresto domiciliario en No puede reemplazarse por arresto domiciliario.
los casos del artculo10 del Cdigo Penal Debe cumplirse durante un ao para obtener la
Debe cumplirse durante ocho meses para obtener libertad condicional por el condenado a tres aos o
la libertad condicional por el condenado a tres menos (Artculo13).
aos o menos (artculo 13). Dos das de prisin preventiva se computan por uno
Un da de prisin preventiva se computa como de reclusin (Artculo 24).
uno de prisin (artculo 24) No puede imponerse condicionalmente.
Puede imponerse condicionalmente en los La reclusin perpetua se reduce en casos de
supuestos del artculo 26 Cdigo Penal tentativa (Artculo 44) y de complicidad (Artculo
La prisin perpetua se reduce en caso de tentativa 46) por reclusin de quince a veinte aos.
(artculo 44) y de complicidad (artculo 46) a
prisin de diez a quince aos.
ARTCULO 10.- Podrn, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusin o prisin en detencin domiciliaria:
a) El interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su
dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) El interno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal;
c) El interno dscapacitado cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condicin implicndole
un trato indigno, inhumano o cruel;
d) El interno mayor de setenta (70) aos;
e) La mujer embarazada;
f) La madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad a su cargo.
24.1.1. Progresividad del sistema penitenciario. (leer art. 6to.).

El sistema de progresividad est establecido en el art. 6to. de la citada ley. La idea del sistema es que el interno transite
distintos pasos o secuencias mientras se desarrolla el cumplimiento de la pena que se impuso por el hecho cometido. Se
consagra la convivencia de trnsito pausado, continuos, desde los establecimientos cerrados, desde la mxima seguridad a
la autodisciplina
LEY 24.660 ARTICULO 6 El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolucin
favorable su incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el
principio de autodisciplina.
24.1.2. Perodos:
De observacin - De tratamiento - De prueba - De libertad condicional. Desarrollo:
24.1.2.1. De observacin. Leer art. 13 de la Ley 24.660. Se realizan una serie de estudios, diagnstico y pronstico
sobre la persona del alojado
. De observacin. Leer art. 13 de la Ley 24.660. Se realizan una serie de estudios sobre la persona del
alojado.
LEY 24.660 Perodo de observacin
ARTICULO 13. Durante el perodo de observacin el organismo tcnico-criminolgico tendr a su
cargo:
a) Realizar el estudio mdico, psicolgico y social del condenado, formulando el diagnstico y el
pronstico criminolgico, todo ello se asentar en una historia criminolgica debidamente foliada y
rubricada que se mantendr permanentemente actualizada con la informacin resultante de la ejecucin
de la pena y del tratamiento instaurado;
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b) Recabar la cooperacin del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A los fines de
lograr su aceptacin y activa participacin, se escucharn sus inquietudes;
c) Indicar el perodo y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento,
seccin o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mnimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualizacin,
si fuere menester.
24.1.2.2. De tratamiento. Leer art. 14 de la ley. Comienza con una actividad efectiva sobre el condenado,
puede implicar el trabajo en fases.
LEY 24.660 Perodo de tratamiento
ARTICULO 14. En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento
penitenciario, el perodo de tratamiento podr ser fraccionado en fases que importen para el condenado
una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrn incluir el cambio de
seccin o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro.
24.1.2.3. De prueba. Leer art. 15. Implica un estadio ms avanzado, inclusive, la posibilidad de obtener
salidas transitorias.
LEY 24.660 Perodo de prueba ARTICULO 15. El perodo de prueba comprender sucesivamente:
a) La incorporacin del condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de ste, que se base
en el principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
c) La incorporacin al rgimen de la semilibertad.
24.1.2.4. De libertad condicional. Es el juez que entiende en la causa, o el juez de ejecucin, el que est facultado para
conceder este beneficio al imputado, siempre y cuando se den determinados requisitos. Leer art. 28 de la Ley 24.660, y
artculos 13 a 17 del Cdigo Penal.
Ley 24.660, y artculos 13 a 17 del Cdigo Penal.
Ley 24.660 Perodo de libertad condicional
Ley 24.660 ARTICULO 28. El juez de ejecucin o juez competente podr conceder la libertad condicional al condenado
que rena los requisitos fijados por el Cdigo Penal, previo los informes fundados del organismo tcnico-criminolgico, del
consejo correccional del establecimiento y, si correspondiere, del equipo especializado previsto en el inciso l) del artculo 185
de esta ley. Dicho informe deber contener los antecedentes de conducta, el concepto y los dictmenes criminolgicos desde el
comienzo de la ejecucin de la pena.
En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artculos 119, segundo y tercer prrafo, 120 y 125 del
Cdigo Penal, antes de adoptar una decisin, el juez deber tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo si desea
hacer alguna manifestacin.
Tambin se requerir un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecucin y se notificar a la vctima o su
representante legal, que ser escuchada si desea hacer alguna manifestacin.
El interno podr proponer peritos especialistas a su cargo, que estarn facultados para presentar su propio informe.
Al implementar la concesin de la libertad condicional, se exigir un dispositivo electrnico de control, el cual slo podr ser
dispensado por decisin judicial, previo informe de los rganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de
ejecucin.
CP ARTICULO 13.- El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) aos de condena,
el condenado a reclusin o a prisin por ms de tres (3) aos que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusin o
prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin u ocho (8) meses de prisin, observando con
regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del
establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin social, bajo las
siguientes condiciones:
2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse de consumir bebidas
alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes;
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6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de
peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artculo 27 bis, regirn
hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez (10) aos ms en las perpetuas, a contar desde el da
del otorgamiento de la libertad condicional.
CP ARTCULO 14 La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se conceder en los casos
CP ARTCULO 15.- La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligacin
de residencia. En estos casos no se computar, en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2, 3, 5 y 6 del artculo 13, el Tribunal podr disponer que no se compute en el trmino de la
condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos
incisos. (Prrafo sustituido por art. 3 de la Ley N 25.892 B.O.26/5/2004)
CP ARTCULO 16.- Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos sealado en el artculo 13 sin que la
libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del artculo 12.
CP ARTCULO 17.- Ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podr obtenerla nuevamente.
La libertad condicional regula la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de libertad pueda recuperar
su libertad anticipadamente y por resolucin judicial.
El artculo 13 del Cdigo Penal establece que el condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y
cinco (35) aos de condena, el condenado a reclusin o a prisin por ms de tres (3) aos que hubiere cumplido los dos
tercios de la condena, y el condenado a reclusin o prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de
reclusin u ocho (8) meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad
por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma
individualizada y favorable su reinsercin social, bajo ciertas condiciones.
Se discuti acerca de si la libertad condicional es un derecho del imputado o si su concesin es una facultad del
Tribunal; pensamos que, una vez cumplidos los recaudos temporales y habindose obtenido el informe de vida carcelaria y
el pronstico de reinsercin favorable, el juez de ejecucin de la pena no puede denegar el derecho. La frmula podrn
obtener no puede facultar a la autoridad a negar la libertad anticipada, mxime cuando la reforma introducida por la ley
25.892 al artculo 13 ha condicionado de tal manera el egreso anticipado que no se advierten razones para que no pudiera
gozar de l quien rena tales requisitos.
Se trata, como sostiene Zaffaroni, de una etapa de la ejecucin de la pena sin encierro, sometida al cumplimiento de la
condicin de abstencin delictiva y de residencia fija. Si se observa el cumplimiento de esas condiciones la pena se agota a
su vencimiento; caso contrario no se tendr en cuenta en el cmputo de la pena el tiempo que estuvo en libertad, lo que
parece razonable y no le quita el carcter de cumplimiento de pena ya que es el efecto del incumplimiento de una condicin
resolutoria.
Al concedrsele la libertad condicional se le impondrn adems al beneficiario las otras reglas de conducta que
seguidamente se indican. Son igualmente vlidas para las reglas que se impongan las observaciones que formulamos al
tratar las del artculo 27 bis.
CP ARTICULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el Tribunal deber disponer que, durante un
plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas
de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos:
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8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de
trabajo.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer que no se compute como plazo de
cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el
incumplimiento, el Tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deber entonces cumplir la
totalidad de la pena de prisin impuesta en la sentencia.
Dichas reglas son:

Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse de consumir
bebidas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes;
adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de
subsistencia;
no cometer nuevos delitos;
someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al
consejo de peritos.
Segn el artculo 14 C.P. la libertad condicional no se conceder a los reincidentes y tampoco se conceder en los casos
Y segn el artculo 17 ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podr obtenerla nuevamente. Establece
el art. 16 del C.P. que, transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos sealado en el art. 13 sin que la
libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art. 12.
CP ARTICULO 12.- La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo
de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan
adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.
CP ARTICULO 13.- El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) aos de condena, el
condenado a reclusin o a prisin por ms de tres (3) aos que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusin o prisin,
por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin u ocho (8) meses de prisin, observando con regularidad los
reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e
informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin social, bajo las siguientes condiciones:
peritos.
hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez (10) aos ms en las perpetuas, a contar desde el da del
otorgamiento de la libertad condicional.
CP ARTCULO 14 La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se conceder en los casos
CP ARTICULO 16.- Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos sealado en el artculo 13 sin que
la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del
artculo 12.
CP ARTICULO 17.- Ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podr obtenerla nuevamente.
CP ARTICULO 80. - Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo
52, al que matare: 7 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
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CP ARTICULO 124. - Se impondr reclusin o prisin perpetua, cuando en los casos de los artculos 119 y 120
resultare la muerte de la persona ofendida.
CP ARTICULO 142 bis. - Se impondr prisin o reclusin de cinco (5) a quince (15) aos, al que sustrajere, retuviere u
ocultare a una persona con el fin de obligar a la vctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su
voluntad. Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a ocho (8) aos.
1. Si la vctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) aos de edad; o un mayor de setenta (70)
aos de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cnyuge o conviviente; o de otro
individuo a quien se deba respeto particular.
4. Cuando la vctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por s misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisin del
hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. (Inciso sustituido por art. 3 del
Anexo I de la Ley N 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzar a regir a los SEIS (6) meses de su promulgacin.
Durante dicho perodo se llevar a cabo en las reas pertinentes un programa de divulgacin y capacitacin sobre su
contenido y aplicacin)
La pena ser de quince (15) a veinticinco (25) aos de prisin a reclusin si del hecho resultara la muerte de la persona
ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida.
La pena del partcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de modo que la vctima recupere la libertad, sin
que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propsito del autor, se reducir de un tercio a la mitad.
CP ARTICULO 165. - Se impondr reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si con motivo u ocasin del robo
resultare un homicidio.
CP ARTICULO 170. - Se impondr reclusin o prisin de cinco (5) a quince (15) aos, al que sustrajere, retuviere u
ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a ocho (8)
aos.
1. Si la vctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) aos de edad o un mayor de setenta (70)
aos de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cnyuge o conviviente; o de otro
individuo a quien se deba respeto particular.
4. Cuando la vctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por s misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad
u organismo de inteligencia del Estado.
La pena ser de quince (15) a veinticinco (25) aos de prisin o reclusin si del hecho resultare la muerte de la persona
ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona ofendida.
La pena del partcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de modo que la vctima recupere la libertad, sin
que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducir de un tercio a la mitad.
24.1.3. Salidas transitorias y semilibertad.

Salidas transitorias: Se trata de una serie de herramientas que permiten ejecutar la pena privativa de libertad de forma
particular (por ejemplo salidas de 12 horas, 24, o 72), para afianzar y mejorar lazos familiares y sociales; para cursar
estudios de educacin general bsica, polimodal, superior, profesional y acadmica de grado; para participar en programas
especiales de prelibertad ante la inminencia de egreso o por libertad condicional, asistida o por otorgamiento de la condena.
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El rgimen de semilibertad permite las salidas laborales sin necesidad de que se efecte una supervisin permanente del
condenado. Debe regresar al alojamiento asignado al fin de cada jornada. Para ello deber tener asegurada una adecuada
ocupacin y reunir los requisitos del artculo 17 (art. 23)
24.1.4. Libertad asistida: requisitos y condiciones.

ARTCULO 24. El condenado incorporado a semilibertad ser alojado en una institucin regida por el principio de
autodisciplina.
24.1.5. Perodo de libertad condicional. 24.1.5.1. Concepto y finalidad.
Se denomina de esta forma al lapso de tiempo que transcurre desde que el condenado sale de su encierro, y no obstante
ello, debe mantener una serie de obligaciones o pautas que le impone el Estado (completar el desarrollo del tema en pgina
739/42 del texto obligatorio).
Se trata de una serie de herramientas que permiten ejecutar la pena privativa de libertad de forma particular (por ejemplo
salidas de 12 horas, 24, o 72). El rgimen de semilibertad permite las salidas laborales sin necesidad de que se efecte una
supervisin permanente del condenado.
Libertad asistida: requisitos y condiciones.
Perodo de libertad condicional.
Concepto y finalidad. Se denomina de esta forma al lapso de tiempo que transcurre desde que el condenado sale
de su encierro, y no obstante ello, debe mantener una serie de obligaciones o pautas que le impone el Estado.
24.1.5.2 Requisitos. Los requisitos estn establecidos en el art. 13 del CP. 730/42
24.1.5.3 Condiciones. Las condiciones estn establecidas en el art. 13 del CP.
CP ARTICULO 13.- El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) aos de
condena, el condenado a reclusin o a prisin por ms de tres (3) aos que hubiere cumplido los dos tercios, y el
condenado a reclusin o prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin u ocho (8)
meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin
judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma
individualizada y favorable su reinsercin social, bajo las siguientes condiciones:
2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse de consumir
bebidas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de
subsistencia;
6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al
consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artculo 27 bis,
regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez (10) aos ms en las perpetuas, a
contar desde el da del otorgamiento de la libertad condicional.
24.1.5.4 Consideracin y crtica del art. 14 del cdigo penal.
La libertad condicional es prohibitiva de las personas que fueron declaradas reincidentes.
CP ARTCULO 14 La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se conceder en los casos previstos en
los artculos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo, 165 y 170, anteltimo prrafo.
La libertad condicional es un derecho de los condenados que pueden gozar cuando cumplen un determinado tiempo en
prisin y, demuestren el regular comportamiento carcelario, ms informes favorables de los organismos competentes.
Los autores Zaffaroni, Alagia y Slokar, la definen como una suspensin parcial de la privacin de la libertad es decir, del
encierro- que tiene lugar durante un perodo de prueba que, resultando favorable, determina la extincin definitiva del resto
de la pena privativa de libertad que le quedaba por cumplir al condenado l artculo 14 del Cdigo Penal dice: La libertad
condicional no se conceder a los reincidentes, de esta forma se establece la prohibicin legal de los reincidentes en
acceder al rgimen de libertad condicional.
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Este instituto parecera que est dirigido a los condenados primarios, y no a los reincidentes. Dice el art. 14 C.P.: "La libertad
condicional no se conceder a los reincidentes" "
Esta disposicin interpretada sistemticamente en el conjunto de normas que establece el ordenamiento represivo resulta
incongruente con lo dispuesto por al arto 53 C'P desde que coloca en situacin de privilegio a los multirreincidentes, es decir,
aquellos condenados a los cuales se le hubiere aplicado una medida de seguridad en los trminos del art. 52 del mismo
cuerpo legal, quienes s gozan del beneficio de la libertad condicional. En pocas palabras, en nuestro sistema penal el
reincidente simple no tiene derecho al beneficio de la libertad condicional mientras que el multirreindente si lo tiene
.
ARTCULO 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia
fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su
decisin en la forma prevista en el artculo 26.
ARTICULO 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal
que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la libertad condicional, previo
informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado
hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer
verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad condicional el
condenado podr solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el
perodo de prueba y previo informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de
la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en
establecimientos federales.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13 podr determinar la revocatoria
del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen
carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
24.1.5.5. Revocacin. La revocacin de la libertad condicional est prevista en el art. 15 del CP.
CP ARTICULO 15.- La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligacin de
residencia. En estos casos no se computar, en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2, 3, 5 y 6 del artculo 13, el Tribunal podr disponer que no se compute en el trmino de la condena
todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos.
(Prrafo sustituido por art. 3 de la Ley N 25.892 B.O.26/5/2004)
"La revocacin deber ser resuelta por el juez a cargo de la ejecucin de la pena, si se debe a que el penado ha violado el
deber de residencia, porque nicamente est en juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario si la causa de la
revocacin fue la comisin de un nuevo delito, es aplicable el art.58 cp. En principio es competente el juez del nuevo delito,
que lo deber hacer en la pertinente sentencia condenatoria. Si ese juez no .lo ha hecho, es competente el juez que haya
aplicado la pena mayor" ".La violacin de las condiciones establecidas por los incs. 2, 3 Y 5 del art. 13 carece de efectos
revocatorios respecto de la liberacin, pero los puede tener, si el tribunal as lo decide, sobre el cmputo de la condena. El
tribunal podr disponer, mientras el condenado no cumpla o en tanto interrumpa el cumplimiento de lo dispuesto en alguno a
todos los incisos, que no se compute en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad (art,
15, 3' disposicin C.P.). De esta manera, el juez puede ampliar el trmino de prueba del liberado, sin que ste descuente al
mismo tiempo la pena que le fue impuesta.. No obstante, a los fines de verificar el cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones impuestas al liberado, es importante que el tribunal (o juez de ejecucin) y el patronato mantengan fluida
comunicacin acerca de las actividades que aqul desarrolla en libertad.
24.1.5.6. Extincin de la pena. La extincin est prevista en el art. 16 del CP.
CP ARTICULO 16.- Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos sealado en el artculo 13 sin que
la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del
artculo 12.
"Esas extinciones pueden producirse ms all de esos trminos si el tribunal, en razn del incumplimiento de las condiciones
establecidas por los incs. 2, 3 y 5 del art. 13, han extendido la duracin deja libertad vigilada, no computando en el trmino
de-la pena todo o parte del tiempo de ese incumplimiento.
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En este caso, esa extincin se operar por el vencimiento del nuevo plazo resultante del descuento ordena d o por el juez
Alternativas para situaciones especiales
. Prisin domiciliaria
Establece el Cdigo Penal: que la pena de prisin que no exceda de seis meses puede hacerse cumplir por simple detencin
domiciliaria, cuando se trata de mujeres honestas o de personas mayores de sesenta aos o valetudinarias, esto es,
enfermizo, delicado, de salud quebrantada (arl. 10).
Concordantemente, la ley 24.660, en el art. 32, dispone: El juez de ejecucin o juez competente confiar la supervisin de la
detencin domiciliaria prevista en el art. 10 C.P. a un patronato de liberados o servicio social calificado de no existir aqul.
En ningn caso estar a cargo de organismos policiales o de seguridad,
Si el condenado a prisin con beneficio a detencin domiciliaria llegara a quebrantarlo le ser revocado el beneficio y
quedar sometido al rgimen de prisin discontinua (arl. 35 inc. a.).
Prisin discontinua y semidetencin
El juez de ejecucin o juez competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podr disponer la ejecucin de la
pena mediante la prisin discontinua y semidetencin. .
La primera consiste en la permanencia del condenado en una institucin basada en el principio de autodisciplina, por
fracciones no menores de 36 horas, procurando que ese perodo coincida con los das no laborables de aqul (arL 36, ley
24.660).
La semidetencin consiste en la permanencia ininterrumpida del condenado en una institucin basada en el principio de
autodisciplina, durante la fraccin del da no destinada al cumplimiento (en la medida de lo posible) de sus obligaciones
familiares, laborales o educativas. Sus modalidades podrn ser la prisin diurna y la prisin nocturna (art. 39 ley 24,660).
Conforme el arl. 35 de dicha ley, tales instituciones resultan procedentes cuando:
a) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el art, 10 C,P
b) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el art. 33 de esta ley en el caso de condenado mayor de setenta aos;
e) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo dispuesto por el art. 21, prrafo 2 cp.. ,
d) Se revocare la condenacin condicional prevista en el art 26 C.P. por incumplimiento de las reglas de conducta
establecidas en el art, 27 bis C.P.;
e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15 C.P., en el caso que el condenado haya violado la obligacin de
residencia;
f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.
24.2. De las penas pecuniarias.
Es una sancin pecuniaria impuesta por el Estado a travs de su poder jurisdiccional a quien ha cometido un delito. Se distingue de otras
sanciones pecuniarias, tambin llamadas multas, como las administrativas, por su carcter penal. El destinatario de la multa es el Estado,
y no la persona ofendida por el hecho ilcito pues la multa se impone como pena, y no para resarcir el dao. Se aplica esta pena a los
delitos menos graves, evitando el encarcelamiento del culpable. El artculo 5 del Cdigo Penal argentino, enumera a la multa como una
de las penas a aplicar (las dems son reclusin, prisin e inhabilitacin). El artculo 21 dispone que el reo condenado a pena de multa,
debe pagar la suma fijada en la sentencia, que tomar en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes, y la situacin patrimonial
del delincuente.
La pena de multa se traduce en pena de prisin si no es cumplida, en el debido tiempo, pero una vez pagada el reo recuperar la
libertad, y se le descontar del pago, el tiempo que transcurri en prisin. Adems se establece la posibilidad de que sea pagadera en
cuotas, con su trabajo, y con sus bienes o sueldos. Todo para evitar la privacin de la libertad, que en ningn caso podr ser mayor al
ao y medio. El artculo 22 bis establece la posibilidad de imponer como adicional la pena de multa cuando se condenara prisin en un
delito cometido con nimo de lucro. Si la multa no estuviera prevista, el monto mximo ser de noventa mil pesos.
24.2.1. Ejecucin.
La multa se encuentra prevista en el art. 21 del CP.
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El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la satisfaccin de la primera,

hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podr autorizarse al condenado a
amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasin para ello.
Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar el monto y la fecha de los
pagos, segn la condicin econmica del condenado.
24.2.2. Conversin: procedimientos. Si el condenado en multa incumple con el pago, la multa se transforma en prisin.
El procedimiento se desprende de los artculos 21 a 24 del CP
La pena de multa se traduce en pena de prisin si no es cumplida, en el debido tiempo, pero una vez pagada el reo recuperar la
libertad, y se le descontar del pago, el tiempo que transcurri en prisin. Adems se establece la posibilidad de que sea pagadera en
cuotas, con su trabajo, y con sus bienes o sueldos. Todo para evitar la privacin de la libertad, que en ningn caso podr ser mayor al
ao y medio. El artculo 22 bis establece la posibilidad de imponer como adicional la pena de multa cuando se condenara prisin en un
delito cometido con nimo de lucro. Si la multa no estuviera prevista, el monto mximo ser de noventa mil pesos.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la satisfaccin de la primera,
hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podr autorizarse al condenado a
amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasin para ello.
condicin econmica del condenado
ARTICULO 22.- En cualquier tiempo que se satisfaciera la multa, el reo quedar en libertad.
Del importe se descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin preventiva, la parte proporcional al
tiempo de detencin que hubiere sufrido.
ARTICULO 22 bis.- Si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr agregarse a la pena privativa de libertad una multa,
aun cuando no est especialmente prevista o lo est slo en forma alternativa con aqulla. Cuando no est prevista, la multa no
podr exceder de noventa mil pesos.
CP ARTICULO 23.- En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Cdigo o en leyes penales
especiales, la misma decidir el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el
producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de
restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros.
Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de stos,
si fueren de buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos, miembros o administradores de una
persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el
comiso se pronunciar contra stos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a ttulo gratuito, el comiso se pronunciar contra
ste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algn establecimiento oficial o de bien pblico, la autoridad nacional,
provincial o municipal respectiva podr disponer su entrega a esas entidades. Si as no fuere y tuviera valor comercial, aqulla
dispondr su enajenacin. Si no tuviera valor lcito alguno, se lo destruir.
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artculos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter
y 170 de este Cdigo, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la
vctima privada de su libelad u objeto de explotacin. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, segn los trminos del
presente artculo, y el producido de las multas que se impongan, sern afectados a programas de asistencia a la vctima. (Prrafo
En caso de los delitos previstos en el artculo 213 ter y quter y en el Ttulo XIII del libro Segundo de ste Cdigo, sern
decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o
del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga,
prescripcin o cualquier otro motivo de suspensin o extincin de la accin penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la
procedencia o uso ilcito de los bienes. (Prrafo incorporado por art. 6 de la Ley N 26.683 B.O. 21/06/2011)
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Derecho Penal I
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Diana Espndola
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizar a travs de una accin administrativa o
civil de restitucin. Cuando el bien hubiere sido subastado slo se podr reclamar su valor monetario. (Prrafo incorporado por
art. 6 de la Ley N 26.683 B.O. 21/06/2011)
El juez podr adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del
o de los inmuebles, fondos de comercio, depsitos, transportes, elementos informticos, tcnicos y de comunicacin, y todo otro
bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan,
el decomiso presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrn tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisin del delito o sus efectos, o a evitar que se
consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partcipes. En todos los casos se deber dejar a salvo los derechos de
restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros
CP ARTICULO 24.- La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva, uno de reclusin; por un da de
prisin preventiva, uno de prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y
pesos ciento setenta y cinco.
24.3. De las penas de inhabilitacin.

24.3.1. Ejecucin.
Se trata de una de las penas principales enumeradas en el art. 5to del CP. Puede ser aplicada en forma autnoma o
conjunta con otra pena principal
DE LAS PENAS
ARTICULO 5.- Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
La inhabilitacin consiste en la privacin de derechos o en la suspensin de su ejercicio, a raz de la comisin de delito.

Puede ser absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante que tena en pocas remotas, o especial, en
que se impone como castigo por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados
con determinados empleos, cargos o actividades que requieren una destreza especial.
24.3.2. Inhabilitacin absoluta. Leer art. 19 del CP.

CP ARTICULO 19.- La inhabilitacin absoluta importa:
4. La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser percibido por los parientes que
tengan derecho a pensin.
El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la
mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin, en ambos
casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
La inhabilitacin nunca es absoluta, ya que no comprende todos los derechos del condenado. Si la finalidad lgica de
la inhabilitacin no es tanto privar al reo de un medio de vida, sino evitar que ponga su profesin al servicio de ulteriores
actividades criminales, se impone que la sancin tome ms en cuenta la conducta de futuro que la pretrita. De ah que la
inhabilitacin recaiga comnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de carcter pblico.
A esto hay que observar que la pena de inhabilitacin es un mal, traducido en la privacin de derechos, sin perjuicio de que
persiga una finalidad.
La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherentes efectos penales y civiles: el efecto penal es la
inhabilitacin absoluta, en tanto que el civil consiste en las privaciones a que alude la segunda disposicin del artculo 12.
CP ARTICULO 12.- La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo
de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan
adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.
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La inhabilitacin absoluta, que consiste en las privaciones, incapacidad y suspensin de goce enumeradas por el
artculo 19, dura por el tiempo de la condena. Este tiempo no es el del encierro, sino el lapso de pena impuesto en la
sentencia, estando el penado encarcelado o en libertad. Si el tribunal no aumenta su duracin la inhabilitacin termina el
ltimo da del trmino de pena fijado. El mximo del aumento de duracin de la inhabilitacin es de tres aos.
Las privaciones de la segunda parte del artculo se inspiran en un propsito de proteccin al condenado que, privado de su
libertad, se encuentra en la imposibilidad de velar por sus intereses. Se trata de un accesorio civil que tiende a subsanar una
situacin de incapacidad de hecho y que no derivan de su condicin de condenado sino del hecho de estar privado de su
libertad personal.
Esta incapacidad de hecho a que temporariamente queda sometido el privado de su libertad como consecuencia de su
condena a una pena de reclusin o prisin por ms de tres aos, se suple mediante su sujecin a la curatela establecida por
el Cdigo Civil para los incapaces.
El artculo 19 del Cdigo Penal establece en su inciso 1 que la inhabilitacin absoluta comporta la privacin del empleo o
cargo pblico que ejerca el penado. En cuanto al alcance de las expresiones empleo o cargo pblico utilizadas en el inciso
primero (y tambin en el tercero), la interpretacin queda vinculada a las prescripciones del Derecho Administrativo, sin
olvidar que el Cdigo Penal (art. 77) suministra la siguiente regla para la inteligencia del texto: Por los trminos funcionario
pblico y empleado pblico, usados en este cdigo, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del
ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular, o por nombramiento de autoridad competente. En lo que respecta
a las comisiones pblicas son tales las que, sin tener las caractersticas de una relacin de permanencia con la
administracin, implican el desempeo de una gestin pblica determinada.
Puede ser el caso de quien es nombrado asesor para una determinada actuacin, como jurado de un concurso, como
apoderado de un pleito internacional de la Nacin, etc.
El inciso 2 debe entenderse como la privacin del derecho de votar en las elecciones que tienen por finalidad constituir los
poderes del estado nacional, de los estados provinciales y de las municipalidades. Y adems todos aquellos cuerpos para
cuya integracin las autoridades pblicas convoquen a la ciudadana. Abarca tanto la posibilidad de elegir como la de ser
elegido, por lo que el inhabilitado no podr presentarse como candidato.
Zaffaroni dice que el precepto se aplica siempre que el sujeto est privado de su libertad, pues extenderla a todo el tiempo
en que dure la pena de inhabilitacin es violatorio del artculo 17 de la Constitucin Nacional.
El trmino de la inhabilitacin, perpetua o temporal, comienza a la medianoche del da en que la sentencia queda firme y,
cuando es pena conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena.
CP ARTICULO 19.- La inhabilitacin absoluta importa:
4. La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser percibido por los parientes que
tengan derecho a pensin.
El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta
la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin, en
ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
24.3.3. Inhabilitacin especial. Leer art. 20 del CP

CP ARTICULO 20.- La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena. La inhabilitacin especial para
derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.
La inhabilitacin especial destaca un mayor sentido asegurativo, pues implica una especfica prevencin en ciertos
mbitos de conducta vinculados con el delito cometido. Porque se refiere a conductas genricas, hay una cierta
indeterminacin en los derechos afectados, lo que no ocurre con la inhabilitacin general, en que estn predeterminados los
derechos que quedarn afectados con su imposicin. Por ese sentido de prevencin especial que esta pena tiene, dirigida a
limitar las actividades del sujeto en el mbito en que ha delinquido, puede adquirir formas sumamente variadas, no
determinadas de antemano por la ley, sino de una manera muy general.
Basndose en el cambio que signific la incorporacin del precepto del art. 20 bis, se dice que con el texto anterior la pena
se basaba en la incompetencia, y con el agregado se aadi el abuso de la funcin.
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A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitacin especial se castiga una accin que constituye una violacin de los
deberes de conducta que impone un empleo, cargo, profesin o derecho. La seleccin de los derechos de que priva queda
en mayor medida que en el caso de la inhabilitacin absoluta, en manos del tribunal; ello es as debido al grado de relativa
imprecisin a que antes nos hemos referido.
Cuando la ley se refiere a empleo o cargo est aludiendo a la relacin de derecho pblico. No puede ser de otra
manera, pues si bien hay empleos en el mbito de la actividad privada, la ley no puede prohibir trabajar en relacin de
dependencia, ya que sera inconstitucional. En cuanto a la profesin, no es necesario que sta est reglamentada, pero s
que haya llegado a un grado de preparacin, continuidad y aceptacin social tal que sea considerada realmente una
profesin. En ese sentido la interpretacin no puede ser sino progresiva, pues continuamente se advierte que simples
actividades que comenzaron siendo discontinuas, espontneas, producto de pura vocacin, se convirtieron con el tiempo en
actuaciones profesionales. La nota que separa la actividad puramente vocacional de la que constituye una profesin, es la
captacin por parte de la sociedad de que es posible utilizar los servicios de quien as acta, confiando en que su habilidad
para desempearse es superior en su rea a la del hombre comn.
La inhabilitacin se refiere a una actividad que el sujeto estaba ejerciendo en el momento del hecho. La actividad productora
del delito y que motiva la inhabilitacin, aunque incorrectamente ejercida en el caso concreto, tiene que haber sido
intrnsecamente lcita, pues no podra el juez imponer inhabilitacin para realizar una actividad que la ley no habilita al sujeto
para realizar; menos aun si la actividad est prohibida para todos.
Cuando la pena se refiere a derechos polticos, la sentencia tiene que establecer sobre cules recae. La inhabilitacin
especial no afecta la funcin electoral, o la elegibilidad en bloque, sino en relacin a cada orden electoral o de gobierno,
segn ensea Nez.
24.3.4. Rehabilitacin. Leer art. 20 ter del CP. Es en definitiva una forma de ponerle coto a la pena de
inhabilitacin, antes del tiempo fijado en la sentencia codenatoria (ver desarrollo del tema en pgina 753/5, del texto
obligatorio).
Con la incorporacin a la ley del instituto de la rehabilitacin se ha llenado un vaco y corregido una deficiencia, en lo que
est de acuerdo toda la doctrina. El tratamiento penal era excesivamente riguroso, sobre todo si se lo comparaba con las
penas privativas de libertad, aun con las perpetuas, en las que es posible un cumplimiento parcial por aplicacin de las
reglas de la libertad condicional. Se trataba de rgidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de
cesacin.
En cuanto a las condiciones a que se sujeta el comportamiento correcto de que habla la ley, se ha entendido en un sentido
amplio, pues no se trata slo de la falta de comisin de nuevos delitos, sino tambin de actos de inconducta que hagan
inconveniente la concesin del beneficio. Se lo vincula a las disposiciones del artculo 13 C.P. y a la conducta recta en el
mbito familiar y social.
CP ARTICULO 13.- El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) aos de condena, el
condenado a reclusin o a prisin por ms de tres (3) aos que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusin o
prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin u ocho (8) meses de prisin, observando con
regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del
establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin social, bajo las siguientes
condiciones:
peritos.
hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez (10) aos ms en las perpetuas, a contar desde el da del
otorgamiento de la libertad condicional.
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Para que se le conceda la rehabilitacin el condenado a inhabilitacin especial debe haber remediado su incompetencia.
Este requisito es interesante pues justamente llena los objetivos de la pena, ya que demuestra que el condenado ha
asimilado la necesidad de su reinsercin dentro de las pautas del comportamiento social deseable. En algunas profesiones u
oficios no es difcil la prueba de esa preocupacin en procura de corregir los vicios que llevaron al delito. En otros supuestos
tal comprobacin resulta totalmente imposible, cuando falta una forma institucionalizada de acceder al ejercicio de la
actividad de la que deriv el resultado tpico. Por eso se ha dicho que no debera excluirse la posibilidad de exigir un ttulo,
certificado, licencia o habilitacin, que revelen que el interesado ha logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes. El
tribunal puede disponer que se realicen los exmenes que fueren conducentes para la finalidad perseguida.
Por ltimo es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos abusos. Pese a la forma en que est
redactada la ley, la apreciacin no puede ser simplemente subjetiva y discrecional por parte del magistrado.
Debe guiarse por las pautas que demuestren la correccin de la conducta y el remedio de la incompetencia, pues darn cuenta si ha
desaparecido o no la posibilidad concreta de que el sujeto incurra en nuevos abusos
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.
judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo
se dae a s mismo o a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso;
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los
cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al
agresor.
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y
caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
MODULO 4 Lectura 19
Unidad N 25: Las medidas de seguridad
Aclaracin: esta unidad presenta un contenido de fcil entendimiento para el estudiante.
Por ello, slo se tratarn someramente los temas que presenten alguna dificultad y que necesiten ser complementados
de acuerdo al contenido del texto obligatorio
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MEDIDAS DE SEGURIDAD
Concepto: especie de veredicto que dicta el juez al autor no culpable de un hecho. Se

realiza sobre su personalidad, teniendo en cuenta no solo su conducta sino tambin
otras circunstancias que evidencian su peligrosidad. Es un pronstico potencial de
peligrosidad que fija las pautas para la implementacin de una medida de seguridad
Este mecanismo tiene por finalidad cumplir

Finalidad de la con fines preventivos especiales, diferentes
medida de a los de la pena. La finalidad est dada por la
seguridad peligrosidad que representa el sujeto
1) Medidas de seguridad curativas

Clasificacin 2) Medidas de seguridad educativas
3) Eliminatorias (reclusin por tiempo indeterminado)
25.1. La peligrosidad en el derecho penal.

La peligrosidad del delincuente: es una especie de veredicto realizado por el juez sobre la persona del autor del
hecho. Este veredicto se realiza en base a la personalidad del delincuente, y se tienen en cuenta no solo su conducta
(por la cual est siendo juzgado), sino otras circunstancias de las que se podra deducir su grado de peligrosidad. Este
pronstico potencial de peligrosidad fija las pautas para la implementacin -en la persona del reo- de una determinada
medida de seguridad. La peligrosidad es bsicamente una situacin o status de la persona que ha de ser formulado
judicialmente. Constituye un juicio sobre los que se puede esperar del sujeto, en la medida que supone la afirmacin de una
probabilidad de delinquir. A ese pronstico se le enlazan determinadas medidas de seguridad. Siempre se habla de
peligrosidad post delictual.
25.1.1. Breve resea sobre su evolucin. Crtica.
La llamada escuela clsica no comprenda en su estudio a los inimputables. Reconoce que todo es relativo, ya que fijar los
caracteres anormales de los criminales no significa que todos los criminales los posean y que no se encuentren en todos los
que no lo son
Ferri dice que existe una peligrosidad criminal del delincuente que consiste en el peligro de reincidencidando lugar a una
defensa social represiva.
Existe, tambin, la peligrosidad social en la cual el peligro de delito origina la defensa preventiva
Escuela Positiva: idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad (Garfalo), y la temibilidad del delincuente.
Considera la aplicacin de sanciones adecuadas que sirvan de freno a la naturaleza del delincuente, mediante penas.
Las ideas peligrosistas cobraron vigencia con el derecho penal subjetivo de GRAMTICA y la NUEVA DEFENSA SOCIAL
(MARC ANGEL) considerando al delito como un hecho humano, una manifestacin de la personalidad de su autor.
El autor que elabor una crtica al estado peligroso sin delito, de forma adecuada y completa fue Soler.
El autor debe ser penado por el delito y no por su condicin. El peligrmetro constituye un intento de transgredir en nombre
de la ciencia el tope a la justicia tan claramente fijado en el artculo 19 de la Constitucin. Lo que la Constitucin prohbe a
los magistrados no ha de ser concedido a los mdicos
La doctrina italiana ( MONTOVANI y BETTIOL), quien dice culpabilidad, dice reproche por un hecho acaecido y por el cual
un hombre es llamado a responder; quien dice peligrosidad enuncia un concepto ligado a un hecho que debe an acaecer.
Dentro de la peligrosidad social o pre delictual se ha comprendido la vagancia, la mendicidad, la prostitucin, el
alcoholismo y la drogadiccin, situaciones que llevaron a leyes como las espaolas 1933 y 1970 a someter la mendicidad
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profesional y la explotacin de la mendicidad ajena. El cdigo penal espaol deroga estas leyes en 1970 por
inconstitucionales
El criterio unitario defensivo para la aplicacin de medidas de seguridad nunca tuvo una total aceptacin en la
legislacin, salvo en las leyes sobre estado peligroso sin delito
En la actualidad se piensa que tanto las penas como las medidas de seguridad tienden a la identificacin de ambas ya que
en ellas funciona la prevencin especial y deben partir de la necesaria existencia del hecho delictivo
25.1.2. La peligrosidad en el cdigo penal argentino. Funciones que cumple.
Remitimos al desarrollo del acpite 1.2 La peligrosidad en el cdigo penal argentino. Funciones que cumple Nuestro
Cdigo Penal recoge en forma limitada el criterio de peligrosidad. Lo vemos expresamente en la individualizacin judicial de
la pena (art. 41) para su mensuracin en el caso concreto; como fundamento de la medida de seguridad curativa (art.34
inciso 1) si existe peligro de que el sujeto se dae a s mismo o a los dems y cuando dispone la internacin en
establecimientos especiales para quienes cometen el hecho en estado de ebriedad u otra intoxicacin, no debiendo cesar la
medida hasta que desaparezcan las condiciones que hicieron al sujeto peligroso. Ejemplo en el castigo del delito imposible
artculo 44 in fine.
El cdigo Penal prev medidas de seguridad para inimputable e imputables. Estos ltimos en los artculos 52 y 80 . En el
primer caso, con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado para los reincidentes y habituales, que los tribunales
podrn por nica vez, dejarla en suspenso si se dan las condiciones del art. 26 y en el segundo, est prevista para homicidio
agravado.
Tambin se considera la personalidad del delincuente, tanto en la condenacin condicional (art. 26) como en el caso de la
libertad condicional para el reincidente (art. 53inciso 9 al suponer que no constituir un peligro para la sociedad
25.2. Las medidas de seguridad.
25.2.1. Concepto.
Las medidas de seguridad son los mecanismos con que cuenta el Estado para impartir justicia y cumplir fines
preventivos especiales (dirigidos directamente al autor del hecho), diferentes a la pena.
25.2.2. Breve resea sobre sus finalidades. Crtica.
Son los medios de que dispone el derecho penal moderno, distinto de las penas y que cumplen una funcin de
prevencin especial. Es otra forma de reaccin penal dirigida a aquellos inimputables o en los cuales la pena no ha
cumplido el efecto esperado. Slo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible la aplicacin de
ciertas sanciones a los inimputables y a ciertos imputables peligrosos. La finalidad de la aplicacin de una medida de
seguridad est dada por la peligrosidad que representa el sujeto a quin se la aplica. Se funden de esta forma
finalidad y fundamento
Relacin entre las penas y las medidas de seguridad
La pena es retribucin y las medidas de seguridad son medidas de prevencin
Como conclusin, FONTN BALESTRA estima que englobarlas en un solo rubro denominado sanciones, no implica desconocer las
diferencias cualitativas entre ambas consecuencias jurdicas y da las siguientes razones:
La pena es retribucin, no as las medidas.
La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad; las medidas en la peligrosidad, ambas referidas al autor del hecho.
Al fundarse en condiciones del sujeto, las medidas son indeterminadas (aunque esto no signifique perpetuidad) ya que subsisten
mientras la peligrosidad no se cancele. La pena es determinada previamente.,
En nuestro derecho positivo ambas deben cumplir el fin de prevencin especial.
Por razones de garanta, las medidas deben ser impuestas por el juez y como consecuencia de un delito.
El denominado "sistema vicariante": concepto
a) El sistema monista. Constituye una expresin simplificadora del derecho penal que propugna, en realidad, desde sus
distintas propuestas, que se utilicen penas O medidas de seguridad pero no en forma conjunta."
Suele fundamentarse en que penas y medidas de seguridad Son materialmente la misma cosa y su ejecucin, en realidad
est, identificada. Esta posicin nos lleva a una confusin, desnaturalizando la funcin de prevencin general y de
retribucin que debe mantener la pena, mientras que la medida de seguridad debe perseguir la prevencin especial.
b) El sistema dualista. Ante la insuficiencia de utilizar slo penas en la lucha contra el delito, se incorporan las medidas de
seguridad para un correcto planteamiento poltico criminal. Es el denominado sistema dual o de "doble va" que contempla
el delito y su consecuencia jurdica, la pena, fundada en la culpabilidad del sujeto y la peligrosidad criminal como origen
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de las medidas de seguridad y prevencin. "En este sistema la medida de seguridad es acumulada a la pena, ejecutndose
antes sta por razones de justicia"
c) El sistema vicarial. Este sistema se presenta como un sistema sustitutivo. Se caracteriza en que la pena, fundada en la
culpabilidad, puede ser sustituida en su ejecucin por una medida de seguridad, computndose el tiempo de cumplimiento
de sta con el de la pena. El Tribunal tiene la facultad de optar entre determinar que complete el resto de la pena que le
queda o suspender sta de forma definitiva o, decretar la libertad o remisin condicionales". El reproche surge de la
amplitud de arbitrio concedido al juez, as como de "los inconvenientes derivados de su aplicacin en la 'prctica.
Segn BACIGALUPO, este sistema acenta la imposibilidad de sostener en las legislaciones modernas una distincin
entre penas y medidas de seguridad.
d) El sistema de la va nica. Como una variante del sistema vicariante aparece el sistema de la "va nica" en la
ejecucin de las medidas privativas de libertad, Es una postura desarrollada en Alemania y consiste en que el dualismo
entre penas y medidas que se deduce del principio, de culpabilidad se aproxima durante el perodo de ejecucin a la
solucin monista, a travs de un flexible sistema de intercambio de las diferentes sanciones, Este sistema flexible ha
modificado las penas privativas de libertad al, sustituir la estricta diferencia entre penas y medidas (sistema de doble va)
imponiendo un amplio sistema "de va nica en el mbito de su ejecucin".-
e) El sistema de la tercera va. Sostenido por ANTN ONECA en la teora espaola establece que: "Entre la pena
retributiva y orientada a la prevencin general Y la medida de prevencin individual para los irresponsables, quedara la
zona cubierta por las sanciones destinadas a aquellos imputables en quienes se ha descubierto una peligrosidad grave
desproporcionada con la levedad del delito, y que no sera eficazmente combatida con una pena a este proporcionada".
ROXIN "se plantea si la reparacin del dao, como 'sancin novedosa puede constituir una "tercera va" en el derecho
penal, tenindose en cuenta ms el inters de la vctima que la pena privativa de 'la libertad en una moderna forma de
composicin
25.2.3. Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino.
Las medidas de seguridad en el sistema argentino son medios curativos sometido al principio de legalidad, que el juez le impone
al autor de un delito en atencin a su peligrosidad para evitar que se dae a s mismo o a los dems. Se interna al sujeto, se ve su
peligrosidad: se clasifican en medidas curativas, educativas y eliminatorias Se advierte que con esta expresin se alude e remedios
estatales diversos, que van desde una cuarentena hasta una reclusin por tiempo indeterminado.
Por lo que resulta ms apropiado en vez de enunciar un concepto, enunciar sus caractersticas, pues aunque persigue una finalidad
utilitaria orientada a la satisfaccin del inters comn, resulta evidente la dificultad que existe para distinguirlas de las penas, por
cuanto:
Se trata de medidas coactivas, ya que la conformidad del destinatario no es presupuesto de su imposicin.
Su efecto es una privacin o restriccin de Derecho, con lo cual se debe admitir que se traducen en padecimiento para quienes
las soportan.
Medidas de seguridad curativas. art. 34 inc 1 Prr.2 y 3 y ley 23.737
Dependen de la desaparicin de la causa que le dio origen, debe establecerse la desaparicin del peligro, no siendo necesario
demostrar la total curacin del enfermo mental resolucin judicial de la autoridad que impuso la medida. Puede ser de oficio o a
pedido de parte y con audiencia del Ministerio Pblico y dictamen de los peritos
Medidas de seguridad educativas: : ley 22.278 y ley 10.903Se aplican a los menores. Al menor de 14 aos que no es punible
pero puede ser sometido a medidas tutelares:
1- Tutela Privada.
2- Prdida o suspensin de la potestad tutelar privada.
3- La entrega al Consejo Nacional del Menor en el orden nacional o la internacin en un establecimiento adecuado en el orden
provincial. Entre los 14 y 16 aos puede ser sometido a proceso y ser reprimido con pena privativa de la libertad. A partir de los 21 aos
de edad ser trasladado a un establecimiento comn para adultos.
La regla para que la medida cese es el paso del autor del ilcito de la minoridad a la adultez y lo dispuesto en la 'ley para los diferentes
grupos etarios, adems, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, en su art. 525 exige que el tribunal para ordenar la
cesacin de una medida tutelar deber or al Ministerio Pblico, al interesado, o cuando ste sea incapaz;) quien ejercite su patria potestad,
tutela o curatela, lo mismo que en su caso, al Consejo Provincial de Proteccin al Menor.
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Eliminatorias: art. 52 y 53.

Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la ltima condena y del transcurso de cinco
aos ms con la especial consideracin del grado de peligrosidad del condenado en el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el art.53 CP El Cdigo de 1922 estableci la perpetuidad de esta medida, Cumplidos los cinco aos
mencionados puede accederse a la liberacin condicional .
ARTCULO 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere
mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en
la forma prevista en el artculo 26.
ARTICULO 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que
hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la
autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido
buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer verosmilmente que no constituir
un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad condicional el condenado podr solicitar su libertad definitiva
al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba y previo informe del patronato,
institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin
accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13 podr determinar la revocatoria del
beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario
podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional .
Legitimidad de las medidas de seguridad: No debe considerarse legtimo que se apliquen penas conjuntamente, ni siquiera bajo el
sistema vicariante. La medida de seguridad est reservada para los adultos inimputables y menores infractores, por lo que debe ser
aplicada a imputables, como en la reclusin por tiempo indeterminado para el homicidio calificado.
Las normas constitucionales garantizan la no aplicacin de medidas de seguridad por parte del Estado. La aplicacin de medidas pre
delictuales es contraria a un estado de derecho, como ocurre con el Rgimen Penal de Minoridad.
La imputacin de medidas post-delictuales, debe estar condicionada por los supuestos de exclusin de la responsabilidad penal para los
delincuentes adultos, beneficiando a menores infractores y adultos inimputables; lo que exigir:
Un comportamiento que realice un tipo penal
Que no concurras ninguna causa de justificacin
Que no existan causas de inculpabilidad
As, las medidas de seguridad quedaran para los sujetos incapaces.
Por lo que el Estado carece de legitimidad para imponer una medida de seguridad tanto a inimputables como a menores infractores, en
los casos en que concurre una circunstancia que eximira de pena a un imputable adulto.
Medidas de seguridad criminales y administrativas: No existen criterios uniformes para establecer diferencias entre estas, pero se las
puede observar desde dos puntos de vista:
Criterio cuantitativo y no esencial La medida de seguridad. Criminal es ms severa que la administrativa.
Es CRIMINAL si est supeditada a la comisin de un hecho previsto en la ley penal y la
comprobacin del estado peligroso;
Criterio cualitativo
Es ADMINISTRATIVA cuando solo resulta condicionada por una manifestacin de peligrosidad
pre-delictual.
Pertenece al Derecho penal cuando es aplicada por los rganos jurisdiccionales (tribunales).
En la prctica
Es administrativa cuando es de competencia de un rgano de la administracin pblica.
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La internacin manicomial: Tienden a eliminar la causa determinante de la medida. Pueden ser sometidos a reclusin en un manicomio:
los autores del delito, los autores de injustos (inimputables), los autores de conductas atpicas. (Esquizofrnico que mata a un hombre a
hachazos pensando que es un rbol).
Tambin pueden ser sometidos a reclusin en un establecimiento adecuado los toxicmanos (ley 20.771), los psicpatas,
psiconeurticos, etc.
Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes: Hay que diferenciar tres casos:
Condenado por cualquier delito, que PENA + MEDIDA DE SEGURIDAD (tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin por el
depende fsica o psquicamente de tiempo necesario; el cual cesara por orden judicial cuando los peritos lo aconsejen).
ellos.
El Juez podr dejar en suspenso la aplicacin de la pena y someterlo a una medida curativa para
su desintoxicacin y rehabilitacin.
Casos de tenencia de estupefacientes, Posibilidades.
para uso personal Tratamiento EXITOSO: eximicin de aplicacin de la pena.
Tratamiento NO SATISFACTORIO: transcurrido 2 aos y medio y sin colaboracin; se aplicar
la pena y adems continuar con la medida de seguridad o slo con sta.
Se exige un auto de procesamiento y que el sujeto dependa fsica o psquicamente de ellos; y con
su consentimiento; se le aplicara un tratamiento curativo por tiempo necesario y se suspender el
Procesados a quienes se ha trmite del sumario. Posibilidades :
formulado imputacin de tenencia
xito del tratamiento: sobreseimiento definitivo.
de estupefacientes.
Fracaso: se reanudara el trmite de la causa y se le aplicar la pena, pudiendo continuar
el tratamiento o slo la medida de seguridad. Esta es una suerte de PROBATION:
Menores de 16 aos. No son punibles en ningn caso Medidas de seguridad.

Tampoco son punibles, pero solo respecto a: Se le aplican penas en General.
Delitos que den lugar a accin
privada.
Mayores de 16 aos pero menores de 18. Delitos de accin pblica
reprimidos con reclusin o prisin
que no supere los 2 aos, multa o
inhabilitacin.
Mayores de 18 aos. Son punibles. Se le aplica todo tipo de penas.
Medidas de reclusin por tiempo indeterminado: Se consideran eliminatorias aquellas medidas de seguridad que tiene por finalidad
excluir del trfico social por un plazo ms o menos prolongado, por lo comn indeterminado, a los autores de delitos que han revelado
en ellos una peligrosidad criminal de carcter intenso. En nuestro derecho la nica medida a que puede atribuirse tal calificacin es la
dispuesta por el artculo 52 del Cdigo Penal que asigna reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima conducta,
cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1) Cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos.
2) Cinco penas privativas de libertad de tres aos o menores.
El hecho que las penas tengan que mediar y ser anteriores, indica que el nmero y calidad de ellas requerido por la ley no se cumple con
la condena en que se impone la accesoria; sta slo procede en aplicacin conjunta con otra nueva pena impuesta en la condena
siguiente a aquella con la cual el sujeto alcanz dicho nmero, o sea, cuando recae sobre el condenado que ya reuna las condiciones de
los incisos 1 y 2 una nueva condena. Por otro lado, la circunstancia que se catalogue al instituto como "reincidencia mltiple" indica que
entre las distintas penas que integran el nmero requerido tiene que mediar una relacin de reincidencia en los trminos del artculo 50
del Cdigo Penal.
Cuando hay que aplicar por primera vez la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado, "los tribunales podrn, por nica vez, dejar
en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26".
ARTCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser facultad de los tribunales disponer
en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de
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nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza
del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. El tribunal
requerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.
CURATIVAS O TUTELARES: se aplican a los menores, consistiendo en su internacin en un establecimiento de correccin (ley 22.278); Se
encuentran El artculo 34 inciso 1 CP hacen referencia a enajenados e inconscientes y las eliminatorias destinadas a multireincidentes
en el arl. 52 del mismo cuerpo legal. Aun cuando el autor de un hecho tpico y antijurdico se encuentre sustrado por falta de salud
mental a un juicio de reproche, debe realizarse el juicio de atribuibilidad
ZAFFARONI: Manicomial y la interncin en establecimiento especial. Ambas contenidas en el art. 34 1 CP
Respecto de los menores considera que opera en su favor una causa personal de exclusin de pena que reserva todo su rgimen a una
disciplina diferente de la nuestra, con una problemtica especial en razn de la imagen necesariamente ms acabada del hombre que
debe guiarla. Entiende que en razn de su naturaleza tutela, no constituye una pena
Las medidas de seguridad procuran una prevencin social, objetivo considerado necesario por la existencia de autores con
proclividad a cometer delitos, como consecuencia de estados espirituales o corporales, a lo que se denomin estado
peligroso.
Distincin entre penas y medidas de seguridad: Las mismas pueden apreciarse en el siguiente cuadro:
PENAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Tienen un contenido expiatorio. Privacin del derecho con un fin tutelar.
Con plazo de finalizacin concreto. Sin trmino de finalizacin.
Condicionada a la comisin de un hecho antijurdico y a Consecuencia de la peligrosidad manifiesta por un individuo
la culpabilidad del autor. incapaz de culpabilidad.
Son principales. Son, en algunos casos principales y a veces, accesorias de
una pena.
25.2.3.1. Las distintas hiptesis del art. 34 inc. 1 del cdigo penal.
a- Las distintas hiptesis del art. 34 inc. 1 del cdigo penal.
25.2.3.1.1- 1) Las medidas de seguridad curativas.
- La internacin manicomial (25.2.3.1.1.1).
- La internacin en un establecimiento adecuado (25.2.3.1.1.2).
b- Las medidas previstas en el Ley 23.737 (Ley de estupefacientes).
c- La reclusin por tiempo indeterminado. Medida de seguridad eliminatoria. Este acpite se encuentra
suficientemente desarrollado en el texto obligatorio. No obstante la jurisprudencia ha declarado la
inconstitucionalidad de los arts. 12 y 52 del Cdigo Penal, y por ello, consideramos ms conveniente
incorporar un fallo que trata la cuestin a repetir conceptos que pueden ser fcilmente comprendidos por el
alumno (25.2.3.2).
25.2.3.3. El rgimen de menores.
De acuerdo al sistema establecido por la Ley 22.278, coexisten en nuestro sistema legal tres regmenes a tener en
cuenta cuando se analiza la conducta delictiva de un sujeto menor de edad.
Menor de 16 aos: no punible (art. 1ero. Ley 22.278).
ARTICULO 1 - No es punible el menor que no haya cumplido diecisis (16) aos de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido
dieciocho (18) aos, respecto de delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos (2)
aos, con multa o con inhabilitacin.
Si existiere imputacin contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondr provisionalmente, proceder a la comprobacin
del delito, tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenar los informes y peritaciones
conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.
En caso necesario pondr al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.
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Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o
presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres,
tutor o guardador.
Mayor de 16 y menor de 18 aos: se deben tener en cuenta en esta franja dos situaciones distintas.
- Los menores no son punibles cuando el delito imputado es de accin privada o est amenazado con pena
privativa de la libertad menor de 2 aos en su mximo, con multa o inhabilitacin (dem situacin anterior).
- Los que no encuadran en esta situacin son sometidos a proceso y el juez disponer provisionalmente de ellos
con el fin de analizar su personalidad y el ambiente en donde se encuentran (se intenta determinar en estos
casos su grado de contencin, su entorno familiar, sus actividades, etc.).
Esta disposicin provisoria puede ser definitiva si el juez logra determinar que el menor se encuentra abandonado, sin
asistencia o en peligro fsico o moral, etc.
Mayor de 18 aos: son punibles.
Resulta fundamental a los fines de comprender acabadamente el tema, acompaar el estudio con un ejemplar de la ley
22.278.
Las medidas de seguridad procuran una prevencin social, objetivo considerado necesario por la existencia de autores con
proclividad a cometer delitos, como consecuencia de estados espirituales o corporales, a lo que se denomin estado
peligroso. Segn SOLER este sistema deriva de ciertas consideraciones, como:
a) la necesidad de educacin del menor,
b) su inculpabilidad,
e) el reconocimiento que influyen en su comportamiento los factores sociales,
d) las relaciones que existen entre la delincuencia adulta y su estado de abandono previo,
e) razones de simpata humana que llevan a la necesidad de proteccin del menor y
f) la influencia de factores patolgicos en algunos de ellos.
En el mbito nacional, rige la ley 22.278 Esta ley posee un marcado carcter tutelar, que se manifiesta en el
condicionamiento de la pena a la previa declaracin de responsabilidad penal y civil, al cumplimiento de los dieciocho
aos de edad y al sometimiento de un perodo de tratamiento no inferior a un ao y prorrogable hasta la mayora de
edad, cumplidos estos requisitos recin podr imponerse una sancin si el juez lo considerara necesario.
25.3. La ejecucin de las medidas de seguridad.
Las medidas de seguridad son por naturaleza no determinadas temporalmente. Por ello debe tenerse en cuenta de
qu tipo de medida se trata, de su naturaleza y de la finalidad que se supone debe cumplir. (Desarrollado supra)
25.3.1. Duracin de las medidas y cese de ellas.
Remitimos al desarrollo del acpite 4.1 Duracin de las medidas y cese de ellas (desarrollado supra)
25.3.2. Medidas alternativas y ambulatorias. LEY 22.278 Rgimen penal de la minoridad
En los casos de inimputabilidad por estados de inconsciencia, sea la causa el alcoholismo o la drogadiccin, los tratamientos pueden ser
ambulatorios, de acuerdo con la gravedad de la afeccin y la mayor posibilidad de recuperacin del autor del ilcito. Respecto de la
reclusin que establece el art. 34, inc. 1, ella supone enajenacin, que son padecimientos psquicos que causan una perturbacin grave
de la conciencia y pueden tener carcter permanente o prolongado, o constituir cuadros episdicos, siendo la internacin de tipo
facultativa para el tribunal. .
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Se le llama as al tipo de delito que est hecho con premeditacin. Es decir,

cuando la persona que lo comete consigue el objetivo que se haba planteado
anteriormente. Por lo tanto, se trata de delitos que han sido planeados y en
donde existe cierta ventaja. Por sus caractersticas se puede aplicar a cualquier
DOLOSO hecho delictivo, independientemente de su naturaleza propia.
se les conoce as a los delitos que ocurren sin necesidad de que

haya una correspondencia entre lo que la persona hizo y su
desenlace. Por lo tanto, en este caso el delincuente no actu por su
propia voluntad sino a causa de un error. De esta manera, los
delitos de este tipo se contraponen al anteriormente mencionada,
CULPOSO E ya que en este caso no existe premeditacin o una planeacin del
IMPRUDENTE delito, sino que se da de manera espordica segn un contexto.
son los delitos ms frecuentes. Son aquellos donde el delincuente realiza un acto
o accin que estn prohibidos por una ley. De esta manera, los delitos de este
tipo se basan en una prohibicin, la cual es rota por el delincuente .
POR COMISIN
este tipo de delitos pueden catalogarse como contrarios al anteriormente

descrito. En este caso el delito se comete cuando no se hace algo que dicta
una ley o reglamento. Es por ello que se habla de una omisin, gracias a que
POR OMISIN la persona sabe que tiene que hacer algo pero no lo hace.
son el tipo de delitos que se comenten la mayora de las veces. Son actos
Tipos de delitos COMUNES sin mayor trascendencia, del fuero comn, que generalmente no implican
un castigo muy severo. En este caso podemos hablar de robos.
Son aquellos delitos donde el delincuente acta segn una preparacin especial. Esto
ESPECIALES quiere decir que no pueden ser cometidos por cualquier persona, sino nicamente por
aquellos que tienen el conocimiento preciso. La mayora de las veces se trata de delitos
que tienen un gran impacto como actos terroristas, fraudes, magnicidios, etc
DE ACCIN PBLICA U Son los delitos que no necesitan de una denuncia por parte del afectado para que se
OFICIO acte en contra de quien lo cometi. De esta manera dichos delitos son
automticamente investigados y, en caso necesario, sancionados de acuerdo a la
legislacin vigente. Por ejemplo, en muchos casos una violacin se considerada un
delito que se sigue de oficio.
este tipo de delitos son todos aquellos que se siguen a partir de una denuncia. Por lo
DEPENDIENTES DE tanto son contrarios a los de oficio. En este caso el afectado debe de presentar una
INSTANCIAS PRIVADAS denuncia ante la autoridad competente para que esta ordene la investigacin
correspondiente y se determine si existi tal delito o no y, en su caso, castigar al
culpable.
este tipo de delitos se caracterizan porque en ellos, adems de que se

debe de presentar una denuncia, el afectado se debe presentar
DE INSTANCIA PRIVADA
constantemente como querellante. Es decir, debe de reafirmar su
denuncia en distintas ocasiones, para as darle seguimiento a su reclamo.
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PREGUNTAS Y RESPUESTAS
(1.1) Por qu es individualista la finalidad social del derecho penal argentino? Porque resguarda los intereses de las personas y de la
sociedad.
(1.2.1) La dogmtica reconoce como fuente: Al derecho vigente.
(1.1.3) Cul es la fuente constitucional del delito? Los poderes delegados a la Nacin.
(1.1.3) El derecho penal es finalista porque persigue: la tranquilidad y al ser Social Mediante la Proteccin de los individuos y de la
Soc.
(1.1.4) Las ordenanzas municipales pueden regular sobre contravenciones por los siguientes motivos: Pueden ejercer los poderes de
polica que les delegan las provincias en las Constituciones locales.
(1.1.4) El Derecho Penal se clasifica: Derecho Penal sustantivo, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecucin Penitenciaria.
(1.1.4) El ejercicio del derecho penal disciplinario corresponde a: las autoridades pertenecientes a los tres poderes del estado,
entidades autarquas y los cuerpos privados con delegacin de actividades pblicas y potestad administrativa.
(1.1.4) La especificidad cualitativa de la contravencin en relacin al delito reside en que: La contravencin ataca la actividad
administrativa estatal.
(1.2) En la instigacin, el instigado: Responde penalmente.
(1.3.1) La poltica criminal tiene por finalidad: Adecuar la legislacin penal vigente a las necesidades de defensa de la sociedad frente
al delito.
(2.1.2) Es caracterstica del derecho Cannico: Subjetivo.
(2.1.2) Es caracterstica del derecho penal Romano: Desorden y sistematicidad.
(2.1.3) Cul fue la influencia de la ilustracin en el Derecho Penal? Influye en la elaboracin del derecho penal de garanta.
(2.1.3) Dentro de las etapas del dogmatismo, para la escuela finalista, cmo es la accin? Causalidad dirigida por la voluntad del
agente hacia un fin.
(2.1.3) Dentro de las etapas del dogmatismo, para el positivismo jurdico o cientfico, cmo es la accin? La accin en sentido Natural,
comportamiento voluntario.
(2.1.4) Cules son las etapas del dogmatismo jurdico? Positivismo jurdico o cientfico, la direccin normativa y el finalismo.
(3.1.2) De comn acuerdo, Juan en su casa mantiene relaciones homosexuales con Pedro, mayor de edad, cmo
considera Ud. a la conducta de ambos? Puede tratarse de un acto privado y por ende no punible segn el art 19 CN.
(3.2.1) El principio de reserva penal significa que: el mbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que
todo cuanto que al margen de ese mbito, est reservado como esfera de impunidad.
(4.1.1) Cul es el fundamento objetivo del principio de legalidad? La infraccin a la ley del Estado.
(4.1.1) Con referencia a la facultad reglamentaria del poder ejecutivo, es correcto: reglar los pormenores y detalles necesarios para la
ejecucin de la ley.
(4.2) El art. 77 del Cdigo penal establece "El trmino tripulacin comprende todos aquellos que se hallan a bordo como oficiales o
marineros" sta es una interpretacin: autntica.
(4.2) En nuestro derecho positivo constituyen fuentes de conocimiento de derecho penal: La ley.
(4.2) La interpretacin de la Ley Penal es una operacin compuesta por: Inteleccin (establecer el significado abstracto de la regla
legal) aplicacin (establecer su adecuacin concreta al caso a resolver).
(4.2) Las subsuncin consiste en: la determinacin de los elementos normativos del tipo del caso concreto.
(4.3) En orden a qu delitos se refiere el art. 4 CP cuando declara al CP como legislacin supletoria: Las contravenciones federales.
(4.3.1) La aplicacin de la Ley Penal Argentina en un homicidio ocurrido en un barco nacional Argentino en alta mar, donde un
argentino mata a otro argentino, ser en virtud del principio: territorial
(4.3.1) Por aplicacin del principio real o de defensa se extiende la aplicacin de la ley penal a los delitos cometidos: por extranjeros
o nacionales fuera del territorio argentino o de lugares sometidos a su jurisdiccin cuyos efectos deban producirse en ellos.
(4.3.1) Una nave privada con pabelln argentino navega en aguas jurisdiccionales uruguayas, en ese momento un oficial de la
nave, de nacionalidad paraguaya castiga a un marino de nacionalidad norteamericana quien desoy una orden suya; el marino
reacciona violentamente y le asesta una pualada al oficial superior. Qu leyes la aplicable? Ley de Argentina.
(4.3.2) En qu consiste el principio de irretroactividad de la ley penal? Prohbe el castigo de un hecho o el agravamiento de la
situacin del imputado o condenado por la aplicacin de ley de vigencia posterior.
(4.3.2) Para establecer la validez temporal de la ley penal hay que tener en cuenta: Momento en que el autor produce la conducta
tpica.
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(4.3.3) En la validez personal de la ley penal, qu protege el privilegio de la inmunidad de los legisladores? Los actos funcionales del
legislador.
(5.1.1) La escuela del Positivismo criminolgico expone: Una doctrina donde el delito se expone como un ente de hecho, a partir de
un mtodo inductivo experimental.
(5.1.1) Para la escuela Toscana el delito es un ente: de derecho, ya que se entiende que el mismo es una construccin del legislador.
(5.1.2) El objeto de conocimiento de la escuela Dogmtica es: El particular derecho penal vigente de un pas, interpretado y expuesto
sistemticamente, con arreglo a sus propias caractersticas.
(5.1.2) Para el Casualismo la accin, como elemento del delito, es entendida como una: Inervacin de los nervios motores, voluntaria,
libre de violencia fsica, motivada por las representaciones de un movimiento corporal producido por el dominio sobre el cuerpo.
(5.1.2) El concepto de no exigibilidad de otra conducta distinta y menos daosa, fue incorporada como factor de exclusin de la
culpabilidad por el: Normativizo.
(5.1.2) La remisin a la teora de las estructuras lgicas objetivas para la elaboracin de la teora del delito es formulada por el:
Positivismo jurdico o cientfico.
(6 A) Manuel gua en una excursin por el Amazonas, le paga una mujer para que en medio de la selva abandone a su marido, a fin de que
ste muera y poder quedarse con la fortuna de l. Manuel abandona al hombre y este solo en la selva muere. Describa la conducta de
Manuel, en relacin a la muerte: Hay comisin por omisin.
(6 B) Las formas bajo las cuales se manifiesta el hecho jurdico son: accin (actividad) y omisin (inactividad)
(6.1) Julin advierte que a su vecino le estn robando el auto, como lo odia, con el fin de que se produzca el dao, espera paciente sin
hacer nada para evitarlo. En este caso Julin: no responde.
(6.1.1) La posibilidad de que las personas jurdicas sean agentes activos de un delito ha sido negada porque: Carecen de voluntad
propia, su personalidad solo existe y ha sido otorgada dentro del mbito de las finalidades licitas y adems seria desconocer el
principio de personalidad de la persona.
(6.1.2) Para la corriente finalista, la accin consiste en: Actitud voluntaria hacia la consecucin de fines predeterminados mediante
anticipacin por el autor de los medios para lograr el cometido.
(6.2.1) En la explicacin de la relacin de causalidad, la teora de la causalidad adecuada propones que: No es causa toda condicin
(6.2.1) Entre otra, excluyen la accin las siguientes causas: Vis absoluta y movimientos reflejos.
(6.2.1) La teora de la equivalencia de las condiciones analiza la forma de vincular: El orden y la seguridad jurdica.
(6.3.2) La figura del garante es exigida en cul de las siguientes figuras? Omisin impropia
(7.1.2) La tipicidad del hecho punible, es presupuesto de cul de las siguientes opciones? Comprende el hecho como soporte real del
delito y todos los atributos jurdicos que lo convierten en presupuesto legal, figura formal.
(7.1.3) Cmo se representa al elemento normativo del tipo? Los elementos objetivos y los subjetivos estn determinados
descriptivamente. Solo pueden determinarse por una valoracin.
(7.1.6) Cundo concurre el tipo con pluralidad de hiptesis? Cuando el tipo prev ms de una forma de realizacin.
(7.1.6) Que caracteriza al delito de peligro abstracto? El peligro puede ser presumido por la ley, la ley lo considera inherente al
comportamiento.
(7.2.1) Alguien primero lastima, luego lesiona gravemente y finalmente mata, solo responde por homicidio, por aplicacin de la regla de:
Consuncin.
(8.1.1) Si bien los efectos de las causas de justificacin se extienden en razn del principio de la unidad de lo antijurdico y exceden el
mbito penal, dentro del mbito civil, respecto a cul de los siguientes institutos, la responsabilidad emergente del mismo, no constituye
una excepcin a esta regla y en consecuencia no exime de castigo al hecho? Enriquecimiento sin causa.
(8.1.2) El normativizo frente a la antijuridicidad asume una posicin: Antijuridicidad material-objetiva.
(8.2) El funcionamiento de la regla- excepcin en la antijurdica implica: causa de justificacin.
(8.2) Mario estafa a Jorge, ste en venganza se dirige a la casa de Mara, novia de Mario a fin de lastimada en venganza, cuando est por
golpeada, llega Mario y hiere a Jorge impidiendo que lastimen a su novia. Indique cul es la conducta de Mario: actu justificadamente.
(8.2.1) Cundo se comete un delito en cumplimiento de un deber? Si lo hace obedeciendo una obligacin legal (art. 1071 cc).
(8.2.3) Obra en ejercicio legtimo de un cargo quien: Obra en virtud de un poder de imperio o supremaca jerrquica atento a que
detenta un cargo pblico.
(8.2.4) Cul de los siguientes hechos no est comprendido en la defensa propia presumida? Rechazar en el da el escalamiento de su
departamento.
(8.2.4) En la defensa de un tercero, se requiere que el defensor no participe de un acto de provocacin suficiente realizado por el ofendido.
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Uno de los siguientes modos de participacin no es procedente en sta figura, cul es? Principal.
(8.2.4) Que presupuestos diferencian a la legtima defensa propia de la legtima defensa de un tercero? El bien agredido.
(8.2.8) Cul es la naturaleza jurdica de la obediencia debida? Obligacin jurdica del inferior de obedecer al superior.
(9.1) A travs de la admisin de la culpabilidad como presupuesto de la pena, el derecho penal: Le reconoce al delincuente la
categora de persona.
(9.1.1) La imputabilidad, responde a un criterio, cul es su naturaleza? bio-psicolgica.
(9.1.2) La regla "no hay pena sin culpabilidad" supone: Que el hombre goza de libre albedro y de conciencia que le permiten
elegir valorativamente.
(9.1.4) Para la Teora Sicolgica la Culpabilidad es: Una la relacin de conocimiento o de posibilidad de conocimiento entre el
autor y el hecho.
(9.2) Marcos de 14 aos comete una violacin de una nia de 12, sometido a exmenes psicolgicos se determina su madurez y
perfecta comprensin del hecho y significado legal. Marcos es inimputable.
(9.2.3) Porque razn se exime de pena a los menores entre 16 y l8 aos de edad? Poltica legislativa.
(9.2.4) Cules de los siguientes estados no es considerado causal de inimputabilidad? Quien sea por insuficiencia de sus
facultades o por alteraciones morbosas, solo padece de una Disminucin de su capacidad para comprender.
(9.2.4) Qu error admite el Art 34 inc. 1 del cdigo penal? Error o ignorancia de hecho.
(9.2.5) De qu naturaleza es la cuestin que se plantea la actio libera in causa? omisin propia.
(10.1.1)Cul es el contenido del dolo? Intelectual y volitivo.
(10.1.1)Respecto a la prueba del dolo, qu criterio acepta nuestro Cdigo Penal? El dolo no se presume, se prueba.
(10.1.2) Pedro mata a Juan con una granada, ocasin en la tambin muere Susana, quien lo acompaaba Qu forma de relacin
psquica concurre? Dolo directo.
(10.2.2) La esencia de la culpa reside en: La violacin del deber de cuidado.
(10.2.2) Cul es el fundamento de la culpa? La Voluntad contraria a la precaucin.
(10.2.2) Pedro es un mdico y equivoca el diagnostico acerca de una enfermedad de manera grosera, como
consecuencia de ello, el paciente muere. Es compatible su responsabilidad con alguna de las siguientes formas?
Impericia.
(11.1.1) La tentativa: solo es admitida en los tipos dolosos.
(11.1.3) Para la Tesis Objetiva el comienzo de ejecucin de un delito se produce cuando el autor: Realiza actos propios
de la conducta tpica.
(11.2.1) Cules de estos casos est comprendido en el delito imposible? Idoneidad del objeto del delito.
(11.2.1) En el delito experimental Qu es el agente provocador? Un tercero ajeno al hecho.
(12.2.2) Juana utiliza a su hija discapacitada mental de 10 aos para que consuma 4 capsulas de clorhidrato de
cocana y actu como mulita a fin de que pueda pasar el control policial sin q sean detenidas y as transportar el
estupefaciente Cmo califica la conducta de Juana ? Instigadora.
(12.2.2) Juan trabaja en una fbrica, sustrae del taller de carpintera un martillo, ya que a la hora de salida hay control de las
pertenencias de cada empleado, a fin de hacerlo pasar inadvertido, lo coloca en una canasta perteneciente a Luisa sin su
conocimiento, sta es una seora que todos los das acude al lugar para vender torta y caf. As de este modo al no ser
revisada la mujer podra sacar el objeto del lugar evitando el control para luego sacar de la canasta el martillo. Cmo califica
la conducta de Luisa? Inculpable. Encargar de esconderlo en su casa para que no sea descubierto, el robo se realiza y Jos es
detenido camino a la casa de Pedro. Pedro: no responde penalmente.
(12.2.3) La responsabilidad de los cmplices Art 47 c p, a quienes puede comprender o extenderse? Autor o autores, Si el
acusado no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor.
(12.2.3) En la responsabilidad de los cmplices del art. 47 CP Cul es la regla que se aplica? Hay una responsabilidad
subjetiva, en la medida del hecho que prometi ejecutar.
(13.2.2) En el concurso ideal que interpretacin tiene el trmino un hecho? Un hecho previsto y reprimido como delito
en el libro 2 CP.
(13.3.1) En el concurso ideal, respecto de la pena en qu consiste el principio de Absorcin? Unifica la pena en la pena
mayor conminada para el hecho.
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(14.2) La accin penal puede ser: pblica, de instancia privada y privada
(14.2.3) Cul de las siguientes acciones puede ser solo iniciada por el ofendido y luego proseguida por el juez? Accin
dependiente de instancia privada.
(14.2.4) La renuncia del agraviado a la accin privada es: Extincin de la pena y las acciones. /irretractable.
(14.2.4) la accin privada es: irretractable y div, subjetiva y objetiva.
(14.2.4) En cuales de las siguientes acciones la accin es irrectroactible: accin privada.
(14.2.5) Son causales de suspensin de las prescripciones de accin penal: la comisin de otro delito y cuando sea
necesario la resolucin de cuestiones previas o. prejudiciales / la secuela del juicio y /o la comisin de otro delito.
(14.2.5) En los casos de suspensin de juicio a prueba, el trmino de suspensin de juicio segn la gravedad del delito
puede ser: el tiempo que el tribunal determine discrecionalmente.
(14.2.5) Para la procedencia de la suspensin de juicio a prueba, cul es la condicin respecto al mximo de la pena
del delito? Que el mximo de la pena del delito, no exceda de tres aos
(14.2.5) Si todas las condiciones o imposiciones que fija la ley o el tribunal han sido cumplidas Cul es la sancin
aplicada al caso? Se extingue la accin penal.
(14.2.5) Por quin puede ser aplicada la suspensin del juicio a prueba? Solo a pedido de la persona que est acusada
como autor.
(14.3.1) La prescripcin de la accin penal se funda cientficamente en la: destruccin de los efectos morales del delito,
la presuncin de enmienda del imputado y la falta de voluntad persecutoria de los rganos pblicos.
(14.3.1) Juan comete un robo calificado, luego es condenado a 5 aos de prisin y la obligacin de reparar los
perjuicios del hecho a la vctima y declaracin de reincidencia, dos aos despus es indultado: El beneficio solo abarca
las consecuencias penales.
(14.3.1) Cul es el trmino de prescripcin en los delitos de inhabilitacin? Cinco aos
(14.3.1) En la prescripcin de la accin penal, el delito es una causal de interrupcin de su curso Qu se entiende por
delito? El consumado o tentado.
(14.4.1) Las excusas absolutorias benefician: solo a quien est referida.
(14.4.1) la excusa absolutoria: excluye la antijuridicidad del hecho tpico.
(14.4.1) las excusas absolutorias son: aquellas causas por las cuales se prev la extincin de la causa penal.
(14.4.1) Las excusas absolutorias benefician: solo a quien est referida
(15.1.2) Las teoras relativas de la pena encuentran su fundamento en: La prevencin.
(15.1.5) En la divisin de las penas, segn su naturaleza, cules son las penas impeditivas o privativas? Inhabilitacin,
suspensin, destitucin.
(16.2.1) El fin de la pena privativa de la libertad expresada en la Ley Penitenciaria Nac 24660 es: reinsercin social del
condenado.
(16.2.3) Para la Ley de Ejecucin penitenciara, la diferencia existente entre las penas privativas de la libertad,
reclusin y prisin: No existe, por la unificacin de su ejecucin.
(16.2.3) La Ley de Ejecucin Penitenciaria N 24660, tambin denominada Penitenciaria Nacional, unific: El modo de
cumplimiento de las penas privativas de La libertad.
(16.2.3) La libertad asistida consiste en: el derecho de egresar 6 meses del agotamiento de la pena impuesta del
establecimiento penitenciario bajo ciertas condiciones.
(16.2.3) La ley penitenciaria establece un rgimen progresivo q consta de 4 fases a saber: observacin, tratamiento,
prueba, libertad condicional.
(16.2.4) A quien se lo condena a reclusin temporal mayor a 3 aos se le puede conceder: libertad condicional si ha
cumplido dos tercios de su conducta.
(16.2.4) A los fines de la concesin de la libertad condicional, el condenado a prisin por menos de 3 aos cunto
tiempo debe haber cumplido de encierro?: 8 meses.
(16.2.5) Con relacin a las penas de prisin y reclusin se puede afirmar que: La prisin se puede ejecutar
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condicionalmente y la reclusin no.
(16.2.6) Habr reincidencia cuando la pena ha sido cumplida por delitos: indultados.
(16.3) Marcos condenado a pagar una multa de $10.000 por el delito cometido, ha enajenado sus bienes para evitar ser
afectado patrimonialmente, el Tribunal, ante el incumplimiento: Previo a convertir la multa en prisin, procurar
satisfacerla ejecutando bienes del condenado.
(16.3.2) La pena de multa puede ser: principal o facultativa.
(16.4.2) Las inhabilitaciones que el cdigo penal prev son: absolutas y especial.
(16.6) La aplicacin de una pena accesoria est subordinada a una: Pena principal.
(16.7.1) El Congreso dicta una amnista a fin de beneficiar a Jorge Prez, ltimo preso desde hace 20 aos de la
dictadura militar. No es posible ya que el Congreso carece de facultades por ser un caso particular.
(17.1) Pedro declarado inimputable e internado en un manicomio mata a otro interno. Corresponde un nuevo anlisis
de inimputabilidad.
(17.1) Las medidas de seguridad encuentran su justificacin en: la peligrosidad del reo.
(17.1.2) Una medida de seguridad impuesta a un inimputable adulto: Termina cuando desaparece la
peligrosidad.
OTRO PREGUNTERO PENAL I

1) Actos preparatorios son: punibles como hecho autnomo.
2) Actos preparatorios: preparacin del delito a travs de actos no peligrosos para el bien.
3) Concepto de dolo: El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, motivo por el cual nos encontramos que la mayora de los
delitos previstos en la Parte Especial del Cdigo Penal son tipos dolosos.
4) Dolo: es la voluntad del resultado, el querer el resultado.
5) Concurso de leyes por subsidiaridad: aplicacin de 1 aos que no resulte aplicable a otro ms grave.
6) Concurso real criterio: absorcin de suma jurdica dependiendo de las especies de pena.
7) Cul es el fundamento justificador del estado de necesidad? Es la preponderancia del bien jurdicamente ms valioso que
representa el mal menor.
8) De qu naturaleza es la cuestin que plantea la actio libera in causa?: Culposa.
9) Delito imposible fin y sus posibilidades: excesos de justificacin culposa.
10) Delitos de inhabilitacin perpetua: prescriben a los 5 aos.
11) Derecho contravencional: ejercen los funcionarios administrativos estatales.
12) Derecho contravencional: es Derecho administrativo estatal.
13) Derecho militar es: rama del derecho penal disciplinario.
14) El concurso aparente de leyes o concurso de tipos establece: Mecanismos para aplicar una pena a dos o ms hechos.
15) El derecho Penal es normativo porque enuncia leyes del deber ser que presupone su incumplimiento.
16) El derecho penal en sentido sustantivo o material es: Un conjunto de normas dotadas de sancin.
17) El dolo debe existir en el momento del hecho, esto esen el comportamiento delictivo.
18) El dolo del finalismo pertenece al: tipo.
19) El efecto procesal de las causas de extincincierre del proceso por sobreseimiento del imputado.
20) El Poder Ejecutivo, mediante decretos de necesidad y urgencia, en ningn caso puede: regular la materia penal.
22) El principio de lesividad impide prohibir y castigar una conducta si sta no perjudica u ofende derechos individuales o
sociales de un tercero.
23) El producto del trabajo del condenado se aplicaindemnizacin de daos y ser., prestacin de alimentos, costear gastos,
formacin de un fondo de salidas.
24) En caso de suspensin de juicio a pruebaser de 1 a 3 aos.
25) En el derecho penal argentino: Slo est permitida la analoga a favor del imputado.
26) En el desistimiento voluntario, qu se exige del autor? Un cambio definitivo de actitud respecto de su finalidad delictiva.
27) En la Escuela toscana, la pena y sus fuerzas morales y fsicas, subjetivas y objetivas.
28) En la explicacin de la relacin de causalidad, la teora de la equivalencia proponeel resultado ha sido causado por el agente
si el comportamiento de este no puede presumirse mentalmente sin q desaparezca el resultado producido al caso concreto.
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29) En la participacin criminal, la convergencia intencional supone: Que varias personas intervengan en la comisin de varios
hechos delictivos.
30) En la unificacin de las penas, en el supuesto que deba unificarse la pena ya pronunciada por sentencia firme y la de otro
hecho distinto sobre el que recaer condena.
31) Qu juez unifica las penas? El que dict la primera condena.
32) En el delito culposo, el sujeto no tiene intencin alguna de lesionar el bien jurdico.
33) En orden a la imputabilidad, el perito mdico tiene una tarea relevante, sin embargo, quin debe resolverla procedencia o no
de la imputabilidad? El perito.
34) En orden a qu delitos se refiere el art. 4 del C.P. cundo declara al cdigo penal como legislacin penal supletoria? A las
contravenciones provinciales.
35) En orden a su representacin por parte del autor, cules son las clases de imprudencia? Consciente e inconsciente
36) En q se diferencian la legitima defensa del estado de necesidad? En la injusticia de la agresin del titular del bien debe ser
sacrificado.
37) En que Art. Estn fijadas las penas: 5 a 25 del CP
38) En que articulo est el criterio de conminar penas: art 40 y 41
39) Estrategias, logros y objetivos de la teora del finalismo: obligacin de soportar situaciones.
40) Existe complicidad necesaria cuando se presta al autor un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse el
hecho en la forma en que se cometi.
41) Finalismo: actitud voluntaria hacia la consecucin de fines predeterminados mediante antic por el autor delos mismo para
lograr el cometido.
42) Hay un robo y el otro se queda en la puerta de campana: es cmplice necesario. Imputabilidad, su naturaleza es biosicolgica.
43) Infraccin contravencional: norma desarrollo de la actividad administrativa estatal.
44) Irretroactividad de la ley prohbe el castigo de un hecho el agravamiento de la situacin o condenado por la aplicacin de la
ley de vigencia posterior.
45) Juan agrede bromeando a otro y sin querer: hay agresin por exteriorizacin del comportamiento.
46) La culpa supone: Falta de representacin del resultado posible
47) La frase no hay pena sin culpabilidad significa: libre albedro y conciencia para elegir valorativamente.
48) La imputabilidad penal es: La capacidad de accin.
49) La indemnidad parlamentaria es: Absoluta y permanente.
50) La interpretacin judicial consiste en: La interpretacin de la ley que hacen los jueces al resolver los casos sometidos a su
conocimiento y decisin.
51) La irretroactividad de la ley penal supone que: Slo podrn aplicarse retroactivamente aquellas leyes ms benignas al inters
del imputado.
52) La ley de ej. Penitenciaria unifico el modo de cumplimiento de las penas.
53) La pena privativa de la libertad priva al hombre de: locomocin.
54) La prevencin especial tiene en cuenta al: delincuente.
55) La renuncia a la accin privada es: irretractable.
56) La tipicidad es el resultado de una operacin mental que permite determinar la caracterstica de la conducta objeto de
examen como coincidente con la descripcin abstracta de la ley.
57) Legtima defensa: Objetiva.
58) Los cmplices son: participes necesarios.
59) Los delitos de omisin propia o simple omisin: Se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta, por lo que implican un
mandato especfico de accin.
60) Los elementos normativos del tipo son: Elementos valorativos que no son perceptibles por medio de los sentidos.
61) Los principios generales del derecho: No son fuente de conocimiento del derecho penal.
62) Los tipos de pura actividad son aquellos que slo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado.
63) Naturaleza de la agresin en la defensa propia es objetiva.
64) Naturaleza de la pena: material.
65) No est comprendido en la defensa propia presumida rechazar de da el escalonamiento de su Dpto.
66) Para el funcionalismo la culpabilidad en esencia es: Necesidad de imposicin de pena.
67) Para la teora del dominio del hecho, es autor: Aquel que ejecuta por s mismo total o parcialmente las acciones descriptas
en los tipos.
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68) Para la concepcin normativa, la esencia de la culpabilidad consiste en: un juicio de reproche al autor de un injusto.
69) Para la teora final de la accin: El comportamiento es analizado como proceso final, donde la voluntad se presenta como libre
inervacin de msculos motores.
70) Pena de la contravencin: arresto, multa, decomiso y clausura.
71) Punibilidad en la teora de la imputacin jurdico delictiva, en el caso concreto puede ser castigado con una pena
72) Que es la antijuricidad material es la ofensa a los intereses sociales de los tipos delictivos
73) Quin dicta la ley de amnista? El congreso en relacin a delitos que se refiere.
74) Regla de excepcin en la antijuricidad que un hecho tpico en el concurren causas de justificacin,
75) implican a excepcin de la regla de la antijuricidad del hecho
76) Reincidencia requisitos: condena anterior pena privativa de la libertad parcial o totalmente.
77) Si uno quiere matar a la mujer y se cruza la hija delante: DOLO POR APLICACIN DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA
78) Son ordenanzas municipales: las constituciones locales con derecho de poder de polica.
79) Teora normativa de culpabilidad juicio de reprochabilidad en razn q le era posible contra motivarse en la norma y le era
exigible otra conducta.
80) Un inimputable en un manicomio que matare a otro vuelve a hacerse un anlisis de inimputabilidad
81) Un mdico daa a una paciente luego de la operacin debido a un error o mala praxis: acta con impericia.
82) Una enajena de sus bienes para evitar un embargo: previo multa, en prisin ejecuta los bienes del condenado.
83) Una ley excepcional, es aquella que rige mientras persista la situacin especial por la cual fue dictada
84) Una ley penal es ms benigna, cuando: Dispone una reduccin en la escala penal, o desincrimina el hecho ejecutado.
85) Una mata a otro en nave que vuela en limites juridiccionales de Uruguay con pabelln argentino que ley se aplica?
ARGENTINA.
86) Uno roba un banco y mientras va camino a la casa de un amigo a esconder el auto con el que robo lo detienen: el otro es no
responsable penalmente o sea el amigo.
87) Uno rompe una vidriera y sin querer salvo de asfixiarse con gas a otro que estaba adentro: NO ES DAO JUSTIFICADO
porque NO TENIA LA INTENCION DE SALVARLO.
88) El ex director de una escuela, en venganza hace una reunin de padres diciendo que la prxima cuota la depositen en una
cuenta nueva que estar a su nombre, las personas no lo saben y lo hacen. calidad simulada.
89) Un hombre es citado como perito, pero como est cansado de ir porque le pagan poco, no va a la citacin. resistencia
a la autoridad por abstencin.
90) Un hombre trabaja trasladando gente en colectivo, es su nica entrada de dinero, se le rompe el colectivo y recurre a un
usurero, este le hace firmar pagars y como garanta de pago le pide $10 ms, como no se los devuelve el colectivero no le paga la
ltima cuota usura agravada.
91) Una pareja se pelea, el hombre rompe cosas valiosas de la mujer..no es un delito punible por ser cnyuges.
92) Golpean a un hombre, llega al hospital y agarra un virus y muere por el viruscaso en el que no hay una relacin causal
entre la accin y la muerte.
93) Un hombre mata porque es fantico de una religin homicidio por causa.
94) Calumnia delito de instancia pblica.
95) Un comisario ordena que se mantenga incomunicado durante 20 das a un hombre por robo, sin avisarle a ningn
juzgado.. privacin ilegal de la libertad personal en abuso de sus funciones.
96) Un chico corre en la calle con una cartera, la polica lo para, le pegan, lo insultan, pero el nene dice que la cartera se la dio su
abuela para comprar pan, comprueban que es verdad lo que dice. vejacin y apremios legales.
97) Un sujeto se mete en casa de un anciano mientras dorma por el desage.hurto simple.
98) Una mujer roba en un supermercado robo simple.
99) Signos vitales que se deben comprobar cuando una persona muere. son 4.
100) Robo entre parientes. excusa absolutoria.
101) En q se diferencian la legtima defensa del estado de necesidad En la injusticia de la agresin del titular del bien debe ser
sacrificado.
102) Que es la antijuricidad material es la ofensa a los intereses sociales de los tipos delictivos
103) No est comprendido en la defensa propia presumida rechazar de da elescalonamiento de su departamento
104) El der. Penal es normativo porque enuncia leyes del deber ser q presupone su incumplimiento.
105) El producto del trabajo del condenado se aplicaindemnizacin de daos y ser prestacin de alimentos, costear gastos,
formacin de un fondo de salidas. Delitos de inhabilitacin perpetua prescriben a los 5 aos.
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106) La ley de ej. Penitenciaria unificel modo de cumplimiento de las penas.

107) En caso de suspensin de juicio a pruebaser de 1 a 3 aos.
108) Irretroactividad de la ley prohbe el castigo de un hecho el agravamiento de la situacin o condenado por la aplicacin de
la ley de vigencia posterior.
109) El efecto procesal de las causas de extincincierre del proceso por sobreseimiento del imputado.
110) Teora normativa de culpabilidad juicio de reprochabilidad en razn que le era posible contra motivarse en la norma y le
era exigible otra conducta.
111) Regla de excepcin en la antijuricidad que un hecho tpico en el concurren causas de justificacin, implican a excepcin de
la regla de la antijuricidad del hecho.
112) En la Escuela toscana, la pena y sus fuerzas morales y fsicas, subjetivas y objetivas.
113) Como se representa al elemento normativo del tipocomo una valoracin
114) Imputabilidad, su naturaleza es biosicolgica
115) El dolo debe existir en el momento del hecho, esto esen el comportamiento delictivo
116) En la explicacin de la relacin de causalidad, la teora de la equivalencia proponeel resultado ha sido causado por el
agente si el comportamiento de este no puede presumirse mentalmente sin q desaparezca el resultado producido al caso concreto.
Naturaleza de la agresin en la defensa propia es objetiva
117) Punibilidad en la teora de la imputacin jurdico delictiva, en el caso concreto puede ser castigado con una pena
118) Un inimputable en un manicomio que matare a otro vuelve a hacerse un anlisis de inimputabilidad
119) El art 77 es una interpretacin autentica
120) En un caso de amnista, de un militar q ejerci hace ms de 20 aos, el congresocarece de facultades por ser un caso
particular
121) Qu es la ultractividad de la ley penal?......Es la aplicacin de una ley despus que ha perdido vigencia, a los hechos regulados
por ella, cometidos antes de ese momento y todava no juzgados.
122) cul es el fundamento subjetivo del principio de legalidad?.......la coaccin psicolgica dirigida a los ciudadanos.
123) De los elementos constitutivos de la tentativa el delito imposible contiene:.......la finalidad de cometer un delito determinado y
la imposibilidad de ejecutarlo porcausas ajenas a su voluntad.
124) En la explicacin de la relacin de causalidad, la teora de la causalidad adecuada propone que:.....No es causa toda condicin
del resultado concreto, sino solo la quees generalmente apropiada para producirla a determinar de acuerdo a un juicio de
probabilidad efectuados por el juez.
125) Para la Escuela Toscana, el delito y la pena se descomponen en fuerzas:......Fsica y morales, subjetivas y objetivas.
126) Segn el Derecho Penal, la madurez mental, a qu edad se alcanza?......16 aos.
127) El principio de Oportunidad en el ejercicio de la accin implica que se:.......supedita el ejercicio de la accin al examen de su
conveniencia.
128) qu error admite el art.34 Inc1 del Cdigo Penal?.....el error de hecho
129) El causalismo frente a la antijuridicialidad asume una posicin de:........antijuridicialidad formal-objetiva
130) En el anlisis de la culpabilidad de la contravencin:.......La diferencia de dolo y culpa es desempear ningn papel en lo que
respecta a su gravedad.
131) Es caracterstica del Derecho Penal Cannico:.....la distincin entre delitos eclesisticos, mixtos y seculares.
132) La responsabilidad criminal fundada en el determinismo de la persona es propia de la:..........Escuela del Positivismo
Criminolgico
133) Cul es el principio que se aplica para la pena del concurso ideal?......Absorcin
134) En defensa de un tercero se requiere que el defensor no participe en un acto de provocacin suficiente por parte del ofendido.
135) Una de los siguientes modos de participacin, no es procedente en esta figura, cul es?..........Coautora
136) Qu caracteriza al peligro abstracto?........Que el peligro es aquel que est potencialmente contenido en el comportamiento.
137) De todas las condiciones para que el estado de Necesitad opere, la que determina su necesidad justificante es
la:........inminencia de un mal mayor
138) Qu exige el estado de inconciencia?......Una perturbacin profunda o en alto grado de la conciencia.
139) Pedro es mdico y equivoca el diagnstico de la enfermedad de Juan de modo no grosero, como consecuencia de ello este
ltimo sufre una lesin grave. Es compatible su responsabilidad con alguna de las siguientes formas?...... NO ES PUNIBLE
140) Tradicionalmente para nuestro Cdigo Penal cul de los siguientes errores exime a la responsabilidad?.......error de hecho
141) En la punibilidad a la exigencia de qu condiciones est supeditado el castigo del delito?..........De accin e inexistencia de
excusas absolutorias.
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142) La libertad asistida consiste en: El derecho de egresar seis meses del agotamiento de la pena impuesta del establecimiento
penitenciario bajo ciertas condiciones.
143) En la divisin de las penas, segn su naturaleza, cules son las penas impeditivas o privativas?......La inhabilitacin
144) En el normativismo se habla de:......tipo injusto
145) La culpabilidad prevista en el art 34 inc. 1 del C.P es: .....Por el hecho cometido
146) Una vez producido el robo, los ladrones concurren a la casa de Pedro a quien le piden que reciba el auto robado y lo guarde
en su cochera. Pedro accede al pedido y guarda el auto tal como se lo pidieron. Cmo califica Ud. la conducta de
pedro?...........Encubridor
147) La agresin es ilegtima si.........El agresor ha obrado sin derecho
148) si una persona es condenada por un juicio y luego comete otro delito, debe ser juzgada por el juez......que atendi el primer
juicio.
149) El derecho extrapenal del penal:......significa que es una ley distinta de lappio de oportunidad *EJERCICIO DE ACCION
AL EXAMEN DE SUCONVENIENCIA
150) para el finalismo la tipicidad es: *CARACT OBJETIVAS DEL HECHO YPRESENCIA DE DOLO
151) finalismo: *ACTITUD VOLUNTARIA HACIA LA CONSECUCION DE FINESPREDETERMINADOS MEDIANTE
ANTIC POR EL AUTOR DE LOSMEDIOS PARA LOGRAR" ELCOMETIDO
152) actos preparatorios son: *PUNIBLES COMO HECHO AUTONOMO
153) derecho contravencional *ES DER ADMINISTRATIVO ESTATAL
154) son las ordenanzas municipales *LAS CONSTITUCIONES LOCALES CON DERECHO DE PODER DE Polica
155) quien dicta la ley de amnista? *EL CONGRESO EN RELACION ADELITOS QUE SE REFIERE
156) infraccin contravencional: *NORMAL DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ESTATAL
157) la pena privativa de la libertad priva al hombre de : *LOCOMOCION
158) el dolo del finalismo pertenece al: *TIPO
159) der militar es: *RAMA DEL DERECHO PENAL DISCIPLINARIO
160) actos preparatorios: *PREPARACION DEL DELITO A TRAVES DE ACTOSNO PELIGROSOS PARA EL BIEN
161) concurso de leyes x subsidiaridad *Aplicacin DE 1 A Q NORESULTE APLICABLE A OTRO MAS GRAVE
162) concurso real criterio: *ABSORCION DE SUMA JURIDICA DEPENDIENDODE LAS ESPECIES DE PENAla prevencin
especial tiene en cuenta al: *DELlNCUENTE
163) reincidencia requisitos: *CONDENA ANTERIOR PENA PRIVATIVA DE LALIBERTAD PARCIAL O TOTALMENTE
pena de la contravencin: *ARRESTO MULTA, DECOMISO Y CLAUSURA
164) la renuncia a la accin privada es: IRRETRACTABLE
165) Juan agrede bromeando a otro y sin querer *HA Y AGRESION POREXTERIORIZACION DEL COMPORTAMIENTO
166) uno rompe una vidriera y sin querer salvo de asfixiarse con gas a otro q estaba adentro *NO ES DAO JUSTIFICADO XQ
NO TENIA LAINTENCION DE SALVARLO
167) Mata a otro en nave q vuela en limites jurisdiccionales de Uruguay con pabelln argentino qu ley se aplica? Argentina.
168) Enajena sus bienes para evitar un embargo: Previo multa en prisin ejecuta los bienes del condenado.
169) Roba un banco y mientras va camino a la casa de un amigo a esconder el auto con el q robo lo detienen: El otro es no
responsable plenamente, o sea el amigo.
170) La frase no hay pena sin culpabilidad significa: Libre albedro y conciencia para elegir valorativamente.
171) Los cmplices son: Partcipes necesarios.
172) Hay un robo y el otro se queda en la puerta de campana: Es cmplice necesario.
173) Derecho contravencional: Ejercen los funcionarios administrativos estatales.
174) Delito imposible fin y sus posibilidades: Excesos de justicia culposa.
175) Estrategias, logros y objetivos de la teora del finalismo: Obligacin de soportar situaciones.
176) Un mdico daa a una paciente luego de la operacin debido a un error o mala praxis: Acta con impericia.
177) Naturaleza de la pena: Material.
178) En qu artculo est el criterio de conminar penas?: Art. 40 Y41.
179) En qu artculos estn fijadas las penas?: 5 a 25 del CP.
180) Si uno quiere matar a la mujer y se cruza la hija delante: Dolo por aplicacin de la actio libera in causa.
181) Concepto de dolo. 44-Legtima defensa: Objetiva.
182) La amnista puede ser dictada por: el poder ejecutivo y es general en relacin a los delitos y a los hechos.
Segn la postura mayoritaria existen elementos que concurren a la consumacin de las causas de justificacin, estos son:
345
Derecho Penal I
Carlos LASCANO
Diana Espndola
Diana Espndola
-La accin penal pblica tiene los siguientes caracteres: oficiosidad, legalidad e indivisibilidad
Teora finalista del delito: -el dolo forma parte del tipo subjetivo, consiste en conocer y querer la realizacin de hecho tpico
Punibilidad en sentido restringido: solo el estudio de aquellas condiciones de las que la ley hace depender la operatividad del castigo
pena de los intervinientes en un hecho, que por ser tpico, antijurdico y culpable ya es delito
Una ley excepcional es aquella que. Rige mientras persista la situacin especial por la cual fue dictada
La ley penal es: una disposicin escrita y general, emanada del rgano del estado que esta investido de potestad legislativa.
Los tipos de lesin son aquellos que requieren que la conducta haya producido la lesin del bien jurdico mediante el dao del objeto
sobre el cual recae.
Cul de los siguientes elementos forman parte de la estructura del tipo de omisin simple?... la situacin prevista por el tipo,
generadora del deber de obrar.
La libertad condicional ser revocada por dos motivos: o bien porque el penado cometiere un nuevo delito, o violare la obligacin de
reincidencia.
La ley penal es exclusiva porque: solo la ley penal tiene el monopolio en la creacin de los delitos envirtud de los ppios de legalidad y
reserva.
Caracteres de la ley penal: escrita, estricta exclusiva, obligatoria irrefragable, igualitaria, constitucional, descriptiva de los tipos y no
comunicable entre s. (pag 1 lect. 2
**Ricardo y Roberto causa de justificacin rsta : Ricardo es cmplice no necesario en el robo en la va pblica
** pedro y juan que matan a mario rta: coautores por delito de homicidio .
Legitima defensa propia.

Imputabilidad: -posibilidad de comprender y dirigir la accin.
Tentativa:- se castiga cuando empieza a ejecutar el hecho
Concurso real:- hechos independientes
Faz negativa de la accin: : ha accin, no hay delito ?
Principio de la personalidad pasiva: imperio de la ley del estado
Evolucin de las ideas penales: para el positivismo la accin es concebida como movimiento corporal
Antijuridicidad para el positivismo: formal y objetiva
Para el positivismo, concepto de antijuridicidad: en sentido formal como accin tpica no amparada
Para el postivismo, concepto de culpabilidad: infraccin al deber de prohibidad
Tipos abiertos: rgano encargado el judicial
Ley temporal : ella establece su periodo de vigencia
Derecho penal liberal: sistema de seguridad jurdica frente a lo punible
Derecho penal autoritario

Elementos normativos del tipo son: elementos valor activos que no son perceptible por medio de los sentidos
Art 4tocp: significa que rige como un derecho supletorio respecto de las leyes del congreso
Exclusin de la imputacin. Klau roxin: conducta que crea riesgo.
Factores internos que excluyen accin: estado de inconciencia
Posicin de garante de tipo doloso de omisin: origen en la ley, contrato o conducta.
346

Penal I 2017

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Derecho Penal I

Universidad Empresarial Siglo 21 Final 2017

Introduccin: nociones bsicas.

RAMAS DEL DERECHO PBLICO

D. Administrativo D. Penal D. Constitucional Etc.

DP. Adjetivo DP. Sustantivo

D. Procesal Penal D P. Parte General D P. Parte especial

Conceptos fundamentales de Derecho Penal:

La rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de castigar

DP como mecanismo formal de control social

Divisin del Derecho penal:

Principios rectores del sistema Penal:

UNIDAD N 1: Conceptos fundamentales del Derecho Penal

aqu estamos haciendo

ACEPCIONES DEL aqu estamos haciendo

aqu estamos haciendo

aqu estamos haciendo

ACEPCIONES DEL aqu estamos haciendo

aqu estamos haciendo

1.1.2. Derecho Penal y control social:

Zaffaroni Formas de control social explcitas: Algunas estn

Formas de control social implcitas: sin estar

1.2. Funciones del derecho Penal:

La funcin depende de la concepcin de la pena que se siga, dando lugar a 3 enfoques:

Se puede presentar en dos criterios:

Prevencin Especial: Negativa

Estado Teocrtico: concepcin retributiva, castigo divino (Dios reencarnado en Rey);

1.2.1. Tutela de bienes jurdicos:

Tutela de los bienes jurdicos - posturas

1.2.3. Tutela de valores ticos sociales:

1.2.4. Tutela de la vigencia de la norma:

1.3. Fundamentacin antropolgica:

1.3.1 Presupuestos de un derecho penal antropolgicamente fundado y efectivo.

1.3.2 Los principios fundamentales regulares del control penal.

Principios rectores del Sistema Penal

De fragmentariedad: Slo deben considerarse delitos los ms peligrosos.

De proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido.

Responsabilidad: Solamente se castigan conductas.

Dolo o culpa: Que el hecho haya sido querido e imprudente.

1.4 Concepciones del Derecho Penal.

CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL

1.4.5. DERECHO PENAL LIBERAL 1.4.6. DERECHO PENAL AUTORITARIO

Implica, adems, un DERECHO PENAL DE Implica, adems un DERECHO PENAL DE

CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL esquema

Derecho Penal Derecho Penal

Derecho Penal de Autor

UNIDAD N 2: El modelo integrado de ciencia penal.

Rama del ordenamiento jurdico que regula la

ESQUEMA CONCEPTUAL DE LOS CARACTERES DEL DERECHO PENAL

El estado procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los

E El pronunciamiento sobre una situacin sobre una situacin creada respecto de la

2.1.4. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurdico

Relaciones con otras ramas del derecho

Con el Derecho Constitucional:

GARANTAS APLICACIN DE PENAS (ART. 17 Y 18 CONSTITUCIAL)

2.2 El Derecho Penal en sentido subjetivo: La potestad punitiva del Estado.

2.2.1 Fundamentos del Derecho Penal Subjetivo:

El Derecho Penal en sentido subjetivo 2.2.1.1 Material responde a la pregunta

Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad:

Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena.

Necesidad de la intervencin: dado la singular gravedad de las sanciones

Derivados del Exclusiva proteccin de bienes jurdicos: no se pueden tipificar hechos

LMITES Humanidad: debe resguardarse la autonoma tica del individuo y el respeto

Necesidad de la intervencin: dado la singular gravedad de las sanciones