Edicin 3 / 2014

No

07 Especial
Artculo
La suspensin de los
procedimientos administrativos
sancionadores ante el Tribunal
de Contrataciones del Estado
por la instalacin de un Tribunal
Arbitral

15
Artculo
El Sistema Nacional
de Arbitraje del OSCE

22
Artculo
Los Procedimientos
El Arbitraje y
la Contratacin
Administrativos Arbitrales ante
el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado-OSCE

Pblica
Contenido

Especial / El Arbitraje y la Contratacin Pblica

Colaboradores
En esta edicin contamos con el aporte de prestigiosos profesionales como:
Antonio Corrales Gonzales, Jackson R. Gallardo Aguilar, Fressia Munrriz Infante,
Fidel Cuba Inga, Karla Andrea Chuez Salazar, Carol Apaza Moncada, Mariela Prez Pag. 4
Ramos, Lisseth Palomino Cceres, Diego Fernando Garca Vizcarra, Jos Rosales
Rodrigo, Natalia Berrocal Gonzlez, Jorge Luis Herrera Guerra.

Artculos
La suspensin de los procedimientos administrativos sancionadores ante el
Tribunal de Contrataciones del Estado por la instalacin de un Tribunal Arbitral.
El Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.
Los Procedimientos Administrativos Arbitrales ante el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado (OSCE).
Pag. 7
Perspectivas y Lineamientos del procedimiento de recusacin de rbitros ante
el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
La designacin de rbitros para solucionar controversias derivadas de la
ejecucin de los contratos estatales.
Instala, ya estoy preparado.
Los Tribunales Arbitrales Especiales.
Comentarios a la ejecucin de Laudos Arbitrales.

Versus
La arbitrabilidad de los adicionales de obra.
Pag. 70

Sistema Internacional
Dispute Boards en Contratos Administrativos de Infraestructura: un reto
necesario. Pag. 74

OSCE Al Da / 2
Presentacin
La Direccin de Arbitraje Administrativo se complace en colaborar con esta edicin de la Revista Institucional,
dedicada al Arbitraje en Contrataciones del Estado, tipo especial de arbitraje nacional al que, por decisin legislativa
adoptada hace ya ms de diecisis aos, deben someterse las controversias que surgen en la etapa de ejecucin de
todos los contratos bajo el marco de la Ley de Contrataciones del Estado.
En su momento, el legislador peruano cont tanto en el Arbitraje como mecanismo eficiente de solucin de
controversias que decidi incluir obligatoriamente en todos los contratos realizados al amparo de la referida ley,
una clusula que contemplara a la conciliacin y/o al arbitraje como los mecanismos a utilizar en caso surgiera
alguna controversia durante su ejecucin, incluidas las controversias relativas a la validez misma del contrato.
Desde entonces, el Per ha experimentado un explosivo desarrollo en materia arbitral, sin precedentes en la
regin, que nos ha convertido en una de las plazas arbitrales ms importantes a nivel mundial, como lo reconocen
importantes acadmicos en la materia. La implantacin del Arbitraje obligatorio en materia de Contrataciones del
Estado ha sido, sin duda alguna, uno de los detonantes de esa explosin, pues ha generado para el arbitraje un
mercado cautivo constituido por las controversias que anualmente se generan en ms de 100,000 transacciones a
travs de las cuales el Estado contrata la adquisicin de bienes, la prestacin de servicios, la consultora y ejecucin
de obras, bajo el marco normativo de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento1.
El volumen de esas operaciones, pero sobretodo los recursos e intereses pblicos involucrados en las controversias
resultantes de ellas, conlleva la imperiosa necesidad de ser sumamente cautos y responsables en el diseo y
administracin de este sistema, por parte de todos quienes estamos de alguna u otra forma comprometidos con su
correcta implementacin y desarrollo: legisladores, funcionarios pblicos, rbitros, procuradores del Estado, etc. Cada
nuevo sol sobre el que se discute al interior de los procesos arbitrales, probablemente no pertenezca a ninguno de los
actores que participan en dichos procesos. El dinero que est en juego ah es el que, a travs de sus impuestos, pagan
los ciudadanos, incluso los ms pobres, sacrificando la satisfaccin de otras necesidades a fin de contribuir directamente
con los objetivos y el desarrollo del pas. Comprender ese aspecto y todo lo que ello implica resulta crucial para tomar
consciencia de la necesidad que este sistema funcione de forma absolutamente transparente y garantice, tanto para
empresarios como para el Estado, soluciones tcnicas ajustadas a derecho y en breve plazo. Esa fue la razn por la que
en su momento se decidi derivar estas controversias hacia el arbitraje y ese objetivo no debe perderse de vista.
Al momento de efectuarse la edicin de la presente revista, ya se encuentra promulgada y prxima a entrar en
vigencia la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N 30225). Adems de un trascendental cambio de enfoque
en el rgimen de las compras pblicas, este nuevo cuerpo legislativo trae significativas innovaciones en materia
de solucin de las controversias que surjan en la etapa de ejecucin de tales contratos. Dichas innovaciones,
que de seguro sern objeto de una edicin especial de la presente revista, traen tambin consigo importantes
retos para quienes participan en la gestin de dichos mecanismos de solucin de controversias, es decir, rbitros,
instituciones arbitrales, autoridades administrativas, miembros de Juntas de Resolucin de Disputas, entre
otros.La tarea pendiente es grande, pero todo esfuerzo que redunde en la mejora de un sistema de solucin de
controversias, asignado a un mercado econmica y socialmente tan sensible como el mercado de la contratacin
pblica, sobradamente justifica cualquier esfuerzo.
En la presente edicin, el equipo de excelentes profesionales de la Direccin de Arbitraje Administrativo ha querido
compartir algunos puntos de vista sobre el tipo de arbitraje que nos convoca, recogiendo tambin opiniones de
profesionales nacionales y extranjeros, cuyo anlisis estimamos resulta siempre de utilidad para los interesados en
este mecanismo especial de solucin de controversias.

1
En el ao 2012 se registraron 138,407 contrataciones bajo este mbito, a nivel nacional. En el ao 2013, segn estadsticas preliminares
de la Oficina de Estudios Econmicos de OSCE, el nmero de tales contrataciones estara bordeando las 170,000.

Antonio Corrales
Director de Arbitraje Administrativo - OSCE

Presidenta Ejecutiva de OSCE

Magali F. Rojas Delgado
Edicin
Antonio Corrales
Jackson Gallardo
Comit Editorial
Comit de Calidad del OSCE
Diagramacin y publicacin
Unidad de Prensa e Imagen Institucional OSCE Al Da / 3
 Colaboradores

Edicin Noviembre - Diciembre 2014

Antonio Corrales Gonzales

Director de Arbitraje Administrativo del OSCE. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica
del Per y con estudios concluidos de Maestra en Derecho de la Competencia por la misma
universidad. Cuenta adems con estudios de Negociacin en la Universidad de Harvard (CMI
International Group, LLC) y ttulo de Conciliador Extrajudicial, reconocido por el Ministerio de
Justicia. Ha sido docente en la Escuela de Competencia del Indecopi, la Universidad Alas Peruanas
y expositor invitado en cursos, seminarios y congresos organizados por diferentes universidades
del pas. Asimismo, ha brindado asesora legal a diversas entidades pblicas en materia de
contratacin pblica y/o gestin administrativa tales como Indecopi, Poder Judicial, Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo, Prompyme, Superintendencia de Banca y Seguros, Comisin de
Promocin de la Inversin Privada, Sedapal, entre otras.

Jackson R. Gallardo Aguilar

Subdirector de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE. Abogado
titulado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Mster en Derecho de la Contratacin
Pblica por la Universidad Castilla - La Mancha (Espaa). Cuenta con un Postgrado en Gestin de
las Adquisiciones Pblicas por la Universidad de Lima, con un Diplomado en Contrataciones del
Estado por la Universidad ESAN y con especialidad en Derecho de Arbitraje por la Universidad de
Lima. Ha laborado brindando asesora en temas de derecho de la empresa, contratacin pblica,
arbitraje en general y arbitraje administrativo. Asimismo, se ha desempeado como Secretario
Arbitral en la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE.

Fressia Munrriz Infante

Sub Directora de Asuntos Administrativos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo.
Abogada colegiada, titulada de la Universidad de Lima. Con estudios de Maestra en Derecho
Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Cuenta con una especializacin en derecho
administrativo y procedimientos administrativos, gestin pblica y arbitraje en contratacin
pblica. Ha desarrollado su experiencia profesional en las reas de asesora jurdica y derecho
administrativo.

Fidel Cuba Inga

Abogado de la Direccin de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado desde el ao 2012 a la fecha, Master en Contratacin Pblica por la
Universidad de Castilla La Mancha Espaa, estudios de Maestra en Proyectos de Inversin por
la Universidad Nacional de Ingeniera, Programa de Especializacin para Ejecutivos en Derecho
de la Empresa ESAN, Diplomado en Sistemas Administrativos por la Universidad Nacional
de Ingeniera y otras capacitaciones vinculadas al derecho administrativo, contrataciones del
Estado y arbitraje. Con amplia experiencia en el sector pblico desde el ao1998 a la fecha,
habiendo ocupado cargos de nivel directivo y jefatural en logstica, asuntos administrativos
arbitrales y asesora jurdica as como habiendo integrado en mltiples oportunidades Comits
de Adquisiciones para la contratacin de bienes, servicios y obras.

OSCE Al Da / 4
 Edicin Noviembre - Diciembre 2014

Karla
Rider VeraAndrea
MorenoChuez Salazar
Secretaria
Secretario Arbitral
Arbitral de la Subdireccin
de la Subdireccin de Arbitrales
de Procesos Procesos deArbitrales de de
la Direccin la Arbitraje
DireccinAdministrativo
de Arbitraje
Administrativo
del OSCE. del OSCE.
Abogado titulado de Abogada titulada
la Universidad de lade
Nacional Universidad de SandelMartn
Trujillo. Miembro de Porres,
Chartered Institutecon
of
estudiosEgresado
Arbitrators. de Maestra
de laen Derecho
Maestra en con mencin
Regulacin deen Derecho Civil
la Universidad por la de
Peruana Pontificia
CienciasUniversidad
Aplicadas -
UPC.Catlica del Per.
Con estudios Cuenta con Diploma
de especializacin en Contrataciones
en Arbitraje Comercial y dePblicas porpor
Inversiones el Organismo Supervisor
el Centro Internacional
de las Contrataciones
de Arbitraje, del Estado(CIAMEN)
Mediacin y Negociacin OSCE dely con estudios
Instituto de especializacin
Universitario de Estudios en materia
Europeos de
y por
Arbitraje.
la Escuela de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Bogot.

Carol Apaza Moncada

Secretaria Arbitral de la Subdireccin de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje
Administrativo del OSCE. Abogada por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios
culminados de la Maestra de Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Cuenta con posgrados en Arbitraje Internacional y Arbitraje de Inversin en la
Universidad de los Andes de Chile, Universidad de Lima y por la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas; asimismo, tiene estudios de especializacin en contratacin pblica por
la Universidad ESAN. Fue becada en el Tercer Diplomado de Arbitraje Internacional por la
Fundacin Solventia - Espaa y la Cmara de Comercio de Bogot. Actualmente se desempea
como miembro del Club Espaol de Arbitraje.

Mariela Prez Ramos

Secretaria Arbitral de la Subdireccin de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje
Administrativo del OSCE. Abogada titulada de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Egresada de la Maestra de Derecho con mencin en Derecho Procesal por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Cuenta con Diplomados en Contrataciones del Estado por la
Universidad ESAN y el OSCE y Diplomado de Especializacin en Proceso y Constitucin por
el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional; asimismo, con estudios
de especializacin en materia de Arbitraje, Derecho Pblico y Derecho Administrativo.

Lisseth Palomino Cceres

Abogada titulada por la Universidad Femenina de Sagrado Corazn, reconocida por la
Superintendencia Nacional de Registros Pblicos con el Premio a la Excelencia Acadmica en
Derecho Jos Len Barandiarn Hart en su VIII Edicin. Egresada con honores del Programa
Especializado de Formacin de rbitros en Contrataciones del Estado por la Universidad
ESAN, con estudios de postgrado en Arbitraje, Contrataciones del Estado y Derecho
Administrativo por la mencionada casa de estudios. Con amplia experiencia en el sector
pblico, ha laborado como consultora en temas de Arbitraje en Contrataciones del Estado y
Derecho Administrativo. Recientemente se desempe como Especialista de la Subdireccin
de Asuntos Administrativos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE,
a cargo de la implementacin del Rcord Arbitral del OSCE y del Sistema de Registro de
Informacin on-line de la SAA.

OSCE Al Da / 5
 Colaboradores

Edicin Noviembre - Diciembre 2014

Diego Fernando Garca Vizcarra

Especialista de la Subdireccin de Asuntos Administrativos Arbitrales. Abogado titulado por
la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, con estudios de postgrado en arbitraje por la
Universidad del Pacfico, as como en derecho administrativo y contratacin pblica por la
Universidad de ESAN. Especialista en gestin de compras pblicas por el Instituto de Gestin
Pblica del Departamento para la Gestin Pblica Efectiva de la Organizacin de Estados
Americanos (OEA). Dos veces Primer Puesto de la Competencia Internacional de Arbitraje
Comercial Internacional organizada por la Universidad de Buenos Aires (Argentina).

Jos Rosales Rodrigo

Secretario Arbitral de la Subdireccin de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje
Administrativo del OSCE. Abogado Titulado por la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC). Cuenta con Diplomado de Postgrado en Arbitraje Nacional e Internacional
por la Universidad Pacifico y el Diplomado en Derecho de las Concesiones por la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).Becado en Cursos de Contrataciones
Pblicas organizados por la Organizacin de Estados Americano y por el Instituto Europeo
para el Desarrollo de la Administraciones Pblicas- Fundacin CEEDET. En la actualidad
cursa Maestra en Derecho de Empresa con especializacin en Derecho de Mercado en
la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y el Programa de Especializacin de
Ejecutivos (PEE) en Derecho Empresarial en la Universidad ESAN.

Natalia Berrocal Gonzlez

Abogada titulada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Mster en Derecho de
la Contratacin Pblica por la Universidad de Castilla - La Mancha (Espaa). Cuenta con
estudios de postgrado en contrataciones con el Estado, obra pblica y arbitraje nacional
e internacional por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, la Universidad ESAN e
Internacional Chamber of Commerce. Se desempe como especialista de la Subdireccin
de Asuntos Administrativos Arbitrales.

Jorge Luis Herrera Guerra

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, economista por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y egresado de una Maestra en Derecho Administrativo.
Con experiencia laboral y profesional, tanto en el sector pblico como privado, adems
de contar con diversos cursos de perfeccionamiento en materias vinculadas a las
Contrataciones con el Estado, Arbitraje y Derecho Administrativo. Docente universitario
y Capacitador del OSCE. Autor de diversos artculos y materiales de enseanza.

OSCE
OSCEAlAl
DaDa
/ 6/ 6
Artculos

La suspensin de los
procedimientos administrativos
sancionadores ante el Tribunal de
Contrataciones del Estado por la
instalacin de un Tribunal Arbitral
Por: Antonio Corrales Gonzales

Un punto de vista sobre la idoneidad de dicha medida legislativa

Introduccin
Desde el enfoque promovido por el Anlisis
Econmico del Derecho (AED), las instituciones
legales pueden ser vistas como esquemas de
incentivos. As, el diseo idneo de una norma
supone preguntarnos qu conductas est
incentivando y qu conductas desincentiva, como
punto de partida para proyectar el costo-beneficio
de su eventual implementacin. En ese sentido,
Alfredo Bullard1 nos recuerda que redactar una
ley (al igual que preparar una sentencia o una
decisin administrativa) es un acto respecto del
cual se requiere saber (o mejor dicho, proyectar)

BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Esquizofrenia Jurdica. El impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per. En: THEMIS N 44, ao 2002.
1

OSCE Al Da / 7
cmo influir en la conducta de los involucrados,
pues identificar los incentivos correctos permitir
o cuando menos contribuir a alcanzar los fines que
nos proponemos.
Para eludir las crticas hacia el AED2, revisemos la
sugerencia del prestigioso economista Gregory
Mankiw3, quien recomienda que, al analizar las
bondades de una medida cualquiera (que puede
ser un proyecto de ley, por ejemplo) hay que
considerar no slo los efectos directos, sino tambin
los indirectos que actan a travs de los incentivos.
Y es de incentivos de lo que vamos a hablar a
continuacin cuando analicemos la disposicin
prevista en el tercer prrafo del artculo 227 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
(en adelante, el RLCE), aprobado mediante D.S N
184-2008-EF, modificado por el D.S. N 138-2012-EF:
La instalacin del rbitro o del tribunal arbitral
suspende el procedimiento administrativo
sancionador que se haya iniciado por la
materia controvertida.
Como es posible advertir, se trata de una norma
que vincula dos procedimientos. Por un lado, el
procedimiento administrativo sancionador para el
que es competente el Tribunal de Contrataciones
del Estado (en adelante, el TCE)4 por infracciones a
la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la
LCE). Por otro, el procedimiento arbitral mediante el
que las entidades pblicas y los contratistas que les
proveen de bienes, servicios y obras resuelven sus
diferencias en torno a la ejecucin de sus contratos,
celebrados bajo el marco de la misma ley.
La norma contenida en el tercer prrafo del artculo
227 del RLCE establece una relacin antagnica
respecto al trmite de los dos procedimientos
antes mencionados: si se inicia un arbitraje, el
procedimiento administrativo sancionador se
paraliza, como efecto directo e inmediato de la
instalacin del Tribunal Arbitral5. Correlativamente,
si no se inicia arbitraje alguno (y, por tanto, no se
llega a instalar un Tribunal Arbitral) el procedimiento
administrativo sancionador contra un contratista
infractor podr proseguir y ese contratista podra
eventualmente ser inhabilitado en breve plazo6
para seguir contratando con el Estado.
Una pregunta sencilla podemos formularnos aqu,
cuya respuesta grafica claramente el problema que
queremos plantear: a un contratista que se sabe
infractor y, por tanto, merecedor de una inhabilitacin,
le convendr iniciar un arbitraje? Si su intencin es
mantenerse habilitado para seguir contratando con el
Estado, cuando menos temporalmente, la respuesta
es obviamente afirmativa, pues si nos acogemos a
la literalidad de lo dispuesto por el artculo 227 del
RLCE, bastar la instalacin del Tribunal Arbitral para
que el procedimiento administrativo sancionador se
suspenda7.
Esa disposicin tiene claramente un costo para
el Estado, pues en mrito a ella, las diferentes
entidades pblicas debern seguir contratando
con empresas que, por ejemplo, han incumplido
negligentemente sus anteriores contratos, incluso
con aqullas que son perfectamente conscientes
de su incumplimiento, si es que decidieron iniciar
arbitrajes para postergar la imposicin de su
sancin. Esta opcin legislativa parece asumir ese
costo, en pro de garantizar para los contratistas
que no se les llegue a sancionar sin antes haberse
conocido la decisin que, en relacin a la materia
controvertida, ha adoptado un Tribunal Arbitral,
cuando su intervencin ha sido invocada.
En las siguientes lneas, nos proponemos evaluar si
resulta conveniente mantener una disposicin de
dicha naturaleza o si existen alternativas que podran
resultar ms eficientes para regular este asunto.
Potestad sancionadora del TCE versus funcin
jurisdiccional arbitral
En diciembre del ao pasado, apareci en el diario
El Comercio8 un impactante titular, cuando

2
Como toda propuesta, el AED tiene sus impulsores como sus detractores en la doctrina nacional. Ver por ejemplo: CASTILLO FREYRE, Mario y VSQUEZ KUNZE, Ricardo.
Analizando el Anlisis. Autopsia del Anlisis Econmico del Derecho por el Derecho Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2006. No obstante las
crticas que puedan formularse contra el AED, no nos cabe duda que las herramientas que propone resultan sumamente tiles para el anlisis de las instituciones legales.
3
MANKIW, Gregory. Principios de Economa. Mc Graw Hill. Madrid, 1998. Pag. 8.
4
Arts. 51 y 63 de la LCE.
5
Para efectos de simplificacin en la redaccin, empleamos la frase instalacin de Tribunal Arbitral, cuando hablamos propiamente de un Tribunal como cuando la
instalacin es de un rbitro nico.
6
El artculo 242 del RLCE dispone que, iniciado el procedimiento sancionador, y luego de otorgado un plazo de 10 das para que el respectivo contratista ejerza su dere-
cho de defensa, la Sala respectiva del TCE debe emitir su resolucin final en un plazo mximo de 3 meses.
7
Si hay coincidencia en las materias controvertidas de uno y otro proceso, conforme a lo previsto en la norma referida.
8
Edicin del da jueves 26 de diciembre de 2013, pgs. A1y A2.

OSCE Al Da / 8
menos para quienes nos interesamos en la salud
del mercado de las compras estatales: Ms de
100 empresas inhabilitadas ganan contratos con
el Estado. La nota periodstica comentaba sobre
estrategias9 que utilizan algunas empresas para
seguir contratando con el Estado, a pesar de haber
incurrido en infracciones que, tericamente, debiera
tenerlas inhabilitadas para poder hacerlo. Estamos
hablando no de los buenos empresarios que
compiten con lealtad y ejecutan responsablemente
sus contratos, sino de aqullos que los incumplen o
que presentan documentos falsos para hacerse de la
buena pro en los procesos de seleccin convocados
por el Estado, entre otros despropsitos.
Pues bien, algunos de esos malos empresarios se
empean en disear estrategias para postergar
los efectos de su sancin, con la finalidad de seguir
participando en los procesos de seleccin que
convocan las diferentes entidades pblicas, a veces
por varios aos ms luego de cometida la infraccin o
impuesta la sancin. La nota periodstica reseada ms
arriba daba cuenta de algunas de esas estrategias10.
Cuando ese tipo de estrategias surte efectos y
estas empresas logran su cometido de continuar
habilitados para contratar con el Estado a pesar
de haber cometido graves y, en ocasiones, muy
evidentes infracciones a la ley, se crea entre los
empresarios correctos una sensacin de impunidad,
pero sobretodo se arriesga al Estado a seguir
contratando con proveedores que definitivamente
no son los ms idneos, por decir lo menos.
Como es de conocimiento, el TCE, de conformidad
con lo dispuesto por los artculos 51 y 63 de la LCE,
as como el artculo 235 de su Reglamento, es la
autoridad pblica competente para sancionar a los
proveedores, participantes, postores y contratistas
que incurran en alguna de las infracciones
previstas en la Ley. Estas sanciones pueden llegar
a la inhabilitacin temporal o permanente para
participar y/o ser postor en procesos de seleccin o
contratar con el Estado.
Por otra parte, tenemos que, en mrito a lo dispuesto
por los artculos 40 inciso b) y 52 numeral 52.1 de
la LCE, todos los conflictos que surgen durante la
etapa de ejecucin de los contratos suscritos bajo el
9
En el caso de la noticia comentada, se trata de estrategias judiciales.
10
El Observatorio (http://portal.osce.gob.pe/osce/content/observatorio) es una excelente herramienta implementada por el OSCE que permite, entre otras cosas, vi-
sualizar cuales son aquellas empresas sancionadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado que pueden seguir contratando con el Estado en mrito a medidas
cautelares dictadas por el Poder Judicial. La obtencin de medidas cautelares (y a veces hasta la falsificacin de las mismas) es una estrategia que emplean algunos
empresarios infractores, para seguir contratando con el Estado.
marco de dicha ley, deben ser resueltos mediante
conciliacin o arbitraje. Y entre estos dos mecanismos,
el arbitraje ser siempre la va ltima para dirimir una
controversia que no pueda ser solucionada por la
va de la conciliacin, cuando las partes la hubieran
pactado como mecanismo previo al arbitraje.
Tenemos entonces, por un lado, a una autoridad
administrativa (el TCE) con potestad sancionadora
para reprimir ilcitos administrativos cometidos
por los proveedores del Estado (o quienes aspiran
a serlo) y, por otro, a una autoridad (el Tribunal
Arbitral) con facultades jurisdiccionales para dirimir
controversias relativas a la ejecucin de los contratos
sobre compras estatales.
De las materias que pueden resultar de conocimiento
de ambas autoridades, con ocasin de los procesos
para los que son competentes, rpidamente
podemos advertir que es posible que surja entre
ellos alguna coincidencia temtica. Pensemos por
ejemplo en aquel contratista que fue denunciado
ante el TCE por haber generado la resolucin de su
contrato al incumplir sus obligaciones contractuales.
En forma paralela, ese mismo contratista puede
haber decidido iniciar un arbitraje para cuestionar
la decisin de la entidad de resolver su contrato,
precisamente porque no se encuentra de acuerdo
con sta respecto al incumplimiento acusado.
Es
aqu, frente a esta coincidencia temtica, donde
entra en juego la norma contenida en el tercer
prrafo del artculo 227 del RLCE: la instalacin
del rbitro nico o tribunal arbitral suspende el
procedimiento administrativo sancionador que se
haya iniciado por la materia controvertida.
Nos parece claro que no existe ninguna relacin de
subordinacin jerrquica ni funcional entre el TCE
y un Tribunal Arbitral. Adems sus competencias
son claramente diferentes: el primero ejercita
el ius puniendi del Estado al sancionar ilcitos
administrativos, mientras el segundo resuelve
controversias de naturaleza contractual. De
manera que, en principio, ambos pueden emitir
con absoluta independencia y autonoma de
criterios sus respectivos pronunciamientos. Sin
embargo, ciertamente existen supuestos donde el
OSCE Al Da / 9
pronunciamiento arbitral puede resultar un insumo justiciable de acudir al rgano jurisdiccional en busca
necesario para la emisin del pronunciamiento de tutela efectiva, y ello resulta independientemente
administrativo del Tribunal de Contrataciones del de que cumpla con los requisitos formales o de que
Estado en un procedimiento sancionador. su derecho sea fundado.
No obstante las diferencias en sus mbitos de accin La naturaleza del derecho de accin ha sido uno de
y en la finalidad de sus respectivas intervenciones, los temas que ms han abordado los estudios de
queda lo dicho lneas arriba sobre la coincidencia derecho procesal14, generando polmica y mucha
temtica que ambos tipos de procedimiento podran doctrina al respecto. No obstante, modernamente
enfrentar. Y el legislador, preocupado por la coherencia existe consenso universal en que se trata de un
sistmica del rgimen de contratacin estatal, derecho humano fundamental, lo que explica
incorpor una regla de seguro bienintencionada, su incorporacin en textos como la Declaracin
por la cual un procedimiento sancionador iniciado Universal de los Derechos Humanos15 (1948);
por la presunta infraccin de un contratista deba la Convencin Americana de Derechos
permanecer suspendido si es que se iniciaba un Humanos16 (1969); la Declaracin Americana de
proceso arbitral por la materia controvertida. Derechos y Deberes del Hombre17(1948) y el Pacto
Dos cuestiones queremos plantearnos respecto Internacional de Derechos Civiles y Polticos18. Como
a dicha norma11. La primera es preguntarnos si la afirma Fix-Zamudio19, al derecho de accin debe
misma genera los incentivos correctos en la conducta concebrsele como un derecho humano a la justicia.
de los presuntos infractores. La segunda cuestin, Al quedar clara la universalidad e incondicionalidad
derivada de la primera, nos lleva a preguntarnos si del derecho de accin, teniendo toda persona
es posible disear alguna alternativa normativa que derecho irrestricto a la tutela jurisdiccional, resulta
genere mejores incentivos que dicha norma y que, idneo sujetar la prosecucin de un procedimiento
desde esa perspectiva, resulte ms eficiente que administrativo sancionador por infracciones a la LCE,
aqulla para regular el tema. a la mera instalacin de un Tribunal Arbitral? No
La suspensin de procedimientos administrativos estaremos acaso incentivando a los proveedores
sancionadores por la instalacin de Tribunales infractores a iniciar arbitrajes con el solo propsito
Arbitrales genera incentivos idneos? de paralizar los procedimientos sancionadores
respectivos y de esa manera posponer, a veces por
Como sabemos, el derecho de accin, como correlato muchos meses o hasta aos, su inhabilitacin?
del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional12,
es por principio irrestricto. Y es irrestricto en tanto no Es sabido que existen contratistas que inician
resulta condicin o requisito para ejercitarlo tener procesos arbitrales luego de conocer sobre la
la razn respecto a la pretensin que se demanda. existencia de un procedimiento administrativo
En palabras del Tribunal Constitucional13, el derecho sancionador ante el TCE, con la nica finalidad de
de accin constituye la facultad o poder jurdico del solicitar ante dicho Colegiado la suspensin del

11
Nos referimos a la norma prevista en el tercer prrafo del artculo 227 del RLCE.
12
Gozani lo explica con simpleza y claridad, de la siguiente forma: (l)a accin es un derecho que se dirige contra el Estado en su deber de afianzar la tutela jurisdiccio-
nal GOZANI, Oswaldo Alfredo. EL DEBIDO PROCESO. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires. P. 98
13
Exp. N. 2293-2003-AA/TC
14
Monroy Glvez realiza una didctica exposicin de la evolucin doctrinaria del concepto de derecho de accin, desde su concepcin en el derecho romano, pasando
por la polmica decimonnica entre Bernard Winscheid y Theodor Muther, hasta llegar a definiciones modernas como las de Carnelutti, Couture, Fairn Guilln y Alsina.
Como resultado de esa evolucin conceptual, Monroy lo define como un derecho de carcter constitucional, pblico, subjetivo, abstracto y autnomo. MONROY GAL-
VEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Temis. Bogot: 1996. Tomo I, pag. 252 y ss.
15
Artculo 8.- toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos funda-
mentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
Artculo 10.- toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinacin de sus derechos y obligaciones ()
16
Artculo 8.- Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley ().
17
Artculo XVIII.- Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la
justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
18
Artculo 14.- Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derechos a ser oda pblicamente y con las debidas garantas
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley ()
19
Fix-Zamudio. Ejercicio de las garantas constitucionales sobre la eficacia del proceso. Presentado en las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en
Madrid en el ao 1985, p. 15. En: MONROY GALVEZ, Juan. Op cit. P. 271.

OSCE Al Da / 10
mismo. Sin importar si aspiran a que las pretensiones
planteadas en el arbitraje sean finalmente acogidas
o no20, estos contratistas juegan oportunistamente
con la normativa e inician el arbitraje con una mera
finalidad dilatoria: demorar la imposicin de una
sancin y seguir habilitados para contratar con el
Estado.
La estrategia de este tipo de contratistas podra
adems estar siendo complementada con una
actitud dilatoria al interior de los arbitrajes
respectivos. En vista que el desarrollo de un
arbitraje requiere en mucho dela colaboracin de
las propias partes, unaveziniciado el arbitraje, estos
contratistas adoptan una actitud displicente con
el mismo, pues su displicencia les asegura mayor
tiempo para seguir contratando con el Estado, al
haber logrado la paralizacin del procedimiento
sancionador.
Somos de la opinin que la norma contenida en
el tercer prrafo del artculo 227 del RLCE, genera
un incentivo perverso para los infractores de la
LCE, pues podrn aprovechar la incondicionalidad
de su derecho de accin para iniciar arbitrajes
(incluso ms de uno, a veces en paralelo u otras
en forma consecutiva), con el solo propsito de
frustrar el trmite de sus respectivos procedimientos
sancionadores.
Esa norma est finalmente dejando en manos
de los propios infractores decidir si quieren ser
sancionados inmediatamente o tener algunos
meses ms para seguir celebrando contratos con el
Estado, pues les bastar iniciar procesos arbitrales
para inmediatamente solicitar la suspensin de
sus procedimientos sancionadores, a veces incluso
cuando ya existe una sancin impuesta21. Es claro
cul ser la alternativa escogida.
Con esto no queremos decir que aquellos
contratistas que estiman necesaria la instauracin
de un proceso arbitral para el reconocimiento
de un inters vulnerado, carezcan del derecho
a hacerlo. En absoluto. Se trata de un derecho
legtimo y constitucionalmente reconocido de
acceso a la justicia. Pero con una norma como la
que es objeto de comentario, poco importar si
20
La calificacin del derecho de accin como un derecho abstracto, parte de reconocer que su ejercicio no requiere de un derecho material que lo sustente. Para decirlo
en trminos sencillos: puede demandar tanto quien tiene razn como quien no la tiene. La existencia y reconocimiento del derecho de accin prescinde absolutamente
de que el derecho sustantivo alegado tenga o no existencia.
21
Hablamos del caso en que la suspensin del procedimiento sancionador se solicita cuando ya existe una resolucin sancionatoria, durante el trmite de un recurso de
reconsideracin contra la misma.
el contratista considera que se le ha vulnerado un
inters legtimo o no, pues independientemente
de dicha consideracin, el solo inicio del arbitraje (y
la subsecuente instalacin del Tribunal Arbitral) le
asegurar en el peor de los casos, varios meses de
paralizacin de un procedimiento sancionador en su
contra. Ese contratista, an si sabe que ha cometido
una infraccin grave y merece una inhabilitacin
temporal o permanente, aprovechar su irrestricto
derecho de accin para seguir contratando con
el Estado mientras dure el proceso arbitral (o los
procesos arbitrales, si decide iniciar ms de uno).
Entindase que la preocupacin que nos genera la
norma comentada est referida a los contratistas
que, a sabiendas que han cometido una infraccin y
merecen una sancin de inhabilitacin, aprovechan
el carcter absoluto de su derecho de accin para
iniciar un arbitraje (y a veces ms de uno) con una
mera finalidad obstructiva contra su procedimiento
sancionador. En nuestra opinin, consideramos
necesaria una revisin de la norma bajo comentario,
a fin de evitar que este tipo de estrategias prolifere.
Explorando algunas alternativas
Imaginemos por un momento que la norma
contenida en el tercer prrafo del artculo 227 del
RCLE no existiera. Imaginemos bajo ese escenario,
la situacin de un postor que se present a una
licitacin pblica presentando documentos falsos
para acreditar su experiencia o la situacin de un
contratista que abandon negligentemente una
obra, dejndola inconclusa. En esos casos, como
es justo y adems conveniente para la salud del
rgimen de compras pblicas, el TCE proceder a
sancionar a ambas empresas con la inhabilitacin
correspondiente.
Si alguna de dichas empresas considerara que la
sancin es injusta e ilegal, tiene perfectamente
habilitado su derecho de accin para, en la
respectiva va contencioso administrativa, pedir
la anulacin del acto administrativo sancionador.
Es ms, como sabemos, desde la aprobacin de
la Ley del Proceso Contencioso Administrativo,
la jurisdiccin contencioso administrativa resulta
una va absolutamente satisfactoria para asegurar
la restitucin del derecho o inters vulnerado por
OSCE Al Da / 11
un acto administrativo ilegal22, de manera que
a travs de tal va la empresa sancionada podr
dirigir eficazmente su cuestionamiento contra la
resolucin sancionatoria23.
Y si la invalidez de la resolucin sancionatoria
fuera evidente o cuando menos verosmilmente
demostrable, el empresario sancionado tiene a su
disposicin el proceso cautelar24, que le permitir
acceder a una medida provisoria pero efectiva para
ver temporalmente satisfecho su inters y as, por
ejemplo, seguir habilitado para contratar con el
Estado, mientras culmina el proceso contencioso
administrativo.
De manera que permitir la prosecucin del
procedimiento sancionador, aun cuando hubiera
un proceso arbitral en trmite, no dejara en
indefensin a la empresa presuntamente infractora
ni le impedira acceder a mecanismos de tutela
urgente, si as lo requiriera y se cumplieran los
requisitos que ameriten acceder a este mecanismo
de prejuzgamiento anticipado y clere.
De lo expuesto, surge una alternativa a la existencia
de la regla prevista en el tercer prrafo del artculo
227 del RLCE: su eliminacin. Bajo esta alternativa,
conforme a lo expuesto, se permitira que contine
el trmite del procedimiento administrativo
sancionador, aun cuando se iniciara un arbitraje
vinculado al mismo, conservando la empresa
sancionada el derecho de acudir a la va contencioso
administrativa si quisiera cuestionar la validez de
su resolucin sancionatoria e incluso contando
con la posibilidad de acudir a la va cautelar al
interior de un proceso contencioso administrativo
o incluso en forma previa a la interposicin de su
demanda contencioso administrativa, si el vicio
que presentara la resolucin sancionatoria fuera
evidente y requiriera un medida de tutela inmediata.
Sugerimos entonces evaluar la conveniencia de
eliminar el mandato de suspensin contenido
en el tercer prrafo del artculo 227 del RLCE. Se
desincentivara as el inicio oportunista de procesos
arbitrales por parte de contratistas conscientemente
infractores de la LCE, disuadindose as la instalacin
de tribunales arbitrales con mera finalidad
obstructiva de procedimientos sancionadores. Sin
embargo, ello no dejara en indefensin a aquellas
empresas sancionadas que consideraran injusta
e ilegal su respectiva sancin pues, como hemos
visto, se encuentran perfectamente habilitadas para
defender sus intereses mediante la va procesal
exprofesamente diseada para tal fin, es decir, la va
contencioso administrativa.
Sin embargo, no dejamos de reconocer que
pueden existir situaciones en las que puede resultar
conveniente y hasta necesario para el TCE conocer
la decisin que, respecto a una controversia entre
la entidad pblica y el contratista, adoptar un
Tribunal Arbitral. En ese sentido, una alternativa
complementaria que convendra explorar, sera la de
reconocer al TCE cierto espacio de discrecionalidad
para evaluar y decidir en qu casos requerira conocer
el pronunciamiento del Tribunal Arbitral como
elemento para evaluar la ilicitud de una conducta
y en qu casos la infraccin resulta evidente y no
necesita de un pronunciamiento arbitral.
Por cierto una regla similar a la que acabamos de
proponer ya existe en nuestra normatividad, aunque
con carcter general y no referida al mbito de las
compras pblicas, y es la contenida en el artculo 64
de la Ley del Procedimiento Administrativo General
(LPAG) . De acuerdo a dicha norma, una autoridad
administrativa que conoce que se est tramitando
en sede jurisdiccional una cuestin litigiosa entre
dos administrados sobre determinadas relaciones
de derecho privado que precisen ser esclarecidas
previamente al pronunciamiento administrativo,
puede solicitar al rgano jurisdiccional comunicacin
sobre las actuaciones realizadas. Recibida la
comunicacin del rgano jurisdiccional, y slo si la
autoridad administrativa estima que existe estricta
identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la
autoridad competente para la resolucin del
procedimiento podr determinar su inhibicin
hasta que el rgano jurisdiccional resuelva el litigio.

22
Con la aprobacin de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de diciembre de 2001) se consolid en el Per un mod-
elo conocido doctrinariamente como de plena jurisdiccin, en mrito al cual, el Juez que conoce del proceso contencioso administrativo no se limita a la declaracin
de nulidad del acto administrativo cuestionado sino que permite al Juez emitir un mandato que satisfaga a plenitud los derechos e intereses de los administrados
afectados por una actuacin administrativa ilegal.
23
En este punto cabe sealar que resulta cuestionable, por decir lo menos, la tendencia de algunas empresas de amparizar sus cuestionamientos a las resoluciones
sancionatorias emitidas por el TCE, pues existe una va apropiada, pertinente y plenamente satisfactoria para tal tipo de pretensiones, como es la va contencioso ad-
ministrativa, conforme lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en una pluralidad de sentencias. Ms cuestionable an es la prctica de algunos jueces de conceder
en la va residual y excepcional del amparo, medidas cautelares con las que permiten a empresas inhabilitadas por el TCE, seguir contratando con el Estado.
24
Siempre dentro de la va contencioso-administrativa, que es la va apropiada para cuestionar judicialmente la validez de actos administrativos. Desde ese punto de vista,
nos parece criticable la estrategia de algunos abogados de conducir estos cuestionamientos por la va constitucional del amparo, en materias que son propias de la va
contencioso-administrativa.

OSCE Al Da / 12
Como puede advertirse, la norma referida introduce
una facultad discrecional para una autoridad
administrativa que conoce de un procedimiento,
ante la eventual existencia de un litigio sobre una
relacin de derecho privado entre las mismas
partes. En ese supuesto, y siempre que la autoridad
administrativa estime que hay identidad de sujetos,
hechos y fundamento y que adems se necesita
el esclarecimiento jurisdiccional de algn aspecto
de la relacin material entre las partes, la propia
autoridad administrativa podra determinar su
inhibicin hasta la solucin final del litigio.
Somos de la opinin que una regla anloga a
la prevista en el artculo 64 de la LPAG podra
introducirse en lugar de la actualmente existente en
el tercer prrafo del artculo 227 del RLCE y permitir
que el TCE evale en qu casos resultara necesario
esperar a una decisin arbitral, en lugar de hacer que
la mera instalacin de un Tribunal Arbitral signifique
automticamente la necesidad de suspender un
procedimiento administrativo sancionador, con las
consecuencias nocivas que ello puede conllevar
para la salud del mercado de las compras pblicas.
Este margen de discrecionalidad sera adems
conveniente pues impedira que el TCE deba
necesariamente suspender un procedimiento
sancionador cada vez que se instala un tribunal
arbitral, aun cuando el proceso arbitral sea una
reedicin de un proceso ya antes iniciado y
concluido. Nos explicamos.
Otra vez aprovechando el carcter irrestricto del
derecho de accin, supongamos que tenemos a
un contratista que, aun luego de haber proseguido
un proceso arbitral (que en su momento implic
la suspensin de un procedimiento sancionador
iniciado en su contra), ha iniciado un segundo arbitraje
(con la misma pretensin bajo trminos diferentes
a los expuestos en el primer arbitraje o con otras
pretensiones adicionales) para inmediatamente
solicitar una nueva suspensin de su procedimiento
sancionador25.
Sin importar el sentido de la decisin con que concluya
el segundo arbitraje (en teora, podra concluir por
ejemplo estimando una excepcin de cosa juzgada,
si es que el primer arbitraje ya se pronunci sobre
la pretensin planteada), una norma como la
actualmente prevista en el tercer prrafo del artculo
227 del RLCE podra estar conllevando a una nueva
25
Cualquier similitud con la realidad es mera coincidencia.
26
Como las Resoluciones 476 y 831-2013-TC-S3.
suspensin del procedimiento sancionador hasta
que el nuevo proceso arbitral concluya, lo que abre
una nueva brecha de tiempo en que una empresa
eventualmente infractora sigue estando habilitada
para contratar con el Estado.
Sin embargo, si el TCE tiene el espacio de
discrecionalidad que proponemos, anlogo al
otorgado a toda autoridad administrativa por el
art. 64 de la LPAG en relacin a conflictos sobre
derecho privado, podra perfectamente desestimar,
en el caso hipottico expuesto, una segunda
suspensin del procedimiento sancionador, por
considerar que no se requiere esperar la conclusin
del segundo proceso arbitral iniciado para emitir su
pronunciamiento sancionador.
Adicionalmente, consideramos que una norma
como la que sugerimos (que otorgue la facultad
al TCE de decidir en qu casos resulta necesario
suspender un procedimiento administrativo
sancionador ante la existencia de un proceso
arbitral) guardara mayor concordancia con la
disposicin prevista en el artculo 244 numeral 2
del mismo RLCE. En esta ltima norma, regulando
los supuestos de suspensin del plazo de
prescripcin de las infracciones a la LCE, se seala
que dicho plazo se suspender por la tramitacin
de proceso judicial o arbitralque sea necesariopara
la determinacin de responsabilidad del proveedor,
postor, contratista o experto independiente,
en el respectivo procedimiento administrativo
sancionador (subrayado nuestro).
Como se advierte, la suspensin del plazo
prescriptorio hace referencia a la tramitacin de
un proceso arbitral que resulte necesario para la
determinacin de responsabilidad. La evaluacin de
si la tramitacin de determinado proceso arbitral es
necesaria, no solo debera servir en la evaluacin
del plazo prescriptorio. Tambin debera servir para
que el TCE decida si el procedimiento requiere o
no ser suspendido en cada caso que se instale un
tribunal arbitral.
De hecho, a juzgar por algunos pronunciamientos
del TCE26,ste ya viene efectuando una evaluacin
de la necesidad de suspender determinados
procedimientos sancionadores, desestimando
la suspensin en casos en los que advierte que la
misma no resulta necesaria, pues se cuenta con
todos los elementos para emitir el pronunciamiento
sancionador.
OSCE Al Da / 13
En casos como los referidos, la Tercera Sala del
TCE concluy que, aun habindose instalado un
Tribunal Arbitral, no resultaba necesario esperar la
conclusin del arbitraje, pues se contaba con los
elementos suficientes para decidir el procedimiento
sancionador.
En este sentido, consideramos conveniente
la inclusin de una norma que expresamente
reconozca al TCE la facultad de evaluar y decidir
si se requiere suspender un procedimiento
sancionador por haberse instalado un tribunal
arbitral para dirimir determinada controversia, en
lugar de la norma actualmente prevista en el tercer
prrafo del artculo 227 del RLCE. Por cierto, no
sugerimos darle al TCE una discrecionalidad abierta,
sino expresamente acotada. As, correspondera
al TCE ordenar la suspensin de un procedimiento
sancionador en trmite si, de la evaluacin del caso,
resulta preciso27 o necesario28 contar con la decisin
de un tribunal arbitral para proceder a emitir su
pronunciamiento administrativo. En los casos que el
TCE advierta que ello no resulte necesario, por contar
con todos los elementos para pronunciarse sobre la
denuncia, pues procedera a desestimar la suspensin.
Si bien ya hemos visto que en algunos casos
el TCE ha asumido contar con la atribucin de
evaluar si resulta necesario suspender o no un
procedimiento sancionador ante la instalacin de
un tribunal arbitral, para ello ha tenido que recurrir
a una interpretacin sistemtica (que consideramos
acertada) entre lo dispuesto por el artculo 227 y
el artculo 244 numeral 2 del RLCE. En vista que
habra quienes, en base a lo dispuesto por la regla
estricta prevista en el tercer prrafo del artculo
227 del RLCE, podran sealar que el TCE estara
desatendiendo su obligacin de suspender un
procedimiento sancionador ante la instalacin de
un tribunal arbitral, consideramos conveniente la
introduccin de una regla como la sugerida.
Dicha regla, adems, tendra la virtud de
desalentar el inicio de procesos arbitrales con fines
27
Si se quiere utilizar la terminologa del art. 64 de la LPAG.
28
Si se quiere utilizar un lenguaje congruente con el artculo 224 del RLCE.
29
Tarea ahora puede abordarse al reglamentar la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N 30225) prxima a entrar en vigencia.
OSCE Al Da / 14
meramente obstruccionistas de los procedimientos
sancionadores que administra el TCE y que en buena
cuenta estn destinados a evitar que empresarios
abiertamente infractores de la LCE puedan seguir
celebrando contratos con el Estado. En ese
sentido es que consideramos que la postergacin
de estas sanciones (que se logra a travs de la
suspensin de los procedimientos sancionadores)
debe producirse solo en supuestos en que
resulte estrictamente necesaria la suspensin
del respectivo procedimiento administrativo
sancionador, para lo cual estimamos conveniente
reconocer expresamente al TCE la facultad de
efectuar dicha evaluacin.
Comentario final
Las alternativas que hemos ensayado aqu
finalmente son solamente algunas propuestas de
solucin que, conjuntamente con otras, convendra
analizar, para un problema real que debemos
encarar frontalmente como sociedad.
Y es que debemos ser conscientes que, as
como existen (siendo mayora) los empresarios
responsables que se esmeran por honrar sus
compromisos contractuales con el Estado, resulta
necesario detectar a aquellos que no solamente
no lo son, sino que adems emplean algunas
estrategias de corte legalista para continuar
celebrando contratos con el Estado aun luego de
haber incurrido enflagrantes incumplimientos con
ocasin de contratos anteriores.
Lo que al llegar a este punto queremos destacar
es que resulta, desde nuestra perspectiva,
indispensable revisar la norma prevista en el tercer
prrafo del artculo 227 del RLCE29, pues creemos
que debe evitarse que algunos empresarios sigan
iniciando indiscriminadamente procesos arbitrales
con el nico objetivo de dilatar la eficacia de una
sancin que saben justa, con el consiguiente
perjuicio al Estado, que se sigue arriesgando
a contratar con empresas que merecen estar
inhabilitadas para hacerlo.
El Sistema Nacional de
Arbitraje del OSCE
Por:Jackson R. Gallardo Aguilar1

Introduccin
Hace ms de 16 aos se promulg la Ley N 26850,
mediante la cual, por primera vez en el Per, se confi
al arbitraje la solucin definitiva de las controversias
que surgieran durante la etapa de ejecucin de
todos los contratos celebrados y regulados por la
entonces Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado. Dicha opcin del legislador se ha mantenido
hasta el da de hoy2.
Al respecto, cabe sealar que dicho arbitraje
-denominado Arbitraje Administrativo3- puede ser
institucional o ad hoc, opcin que depender del
acuerdo de voluntades de las partes4. El primero es
aquel organizado y administrado por una institucin
arbitral, mientras que el segundo es el arbitraje
conducido por los rbitros5.

1 Subdirector de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE.
2 Es por ello que en el artculo 40 de la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1071 y modificada por Ley N 29873, se establece
lo siguiente: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje (...); disposicin que guarda co-
herencia con lo preceptuado en el artculo 52 del mismo cuerpo normativo: Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin,
inexistencia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes (...).
3 Vase el primer prrafo del artculo 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
4 Artculo 216 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
5 Artculo 7 del Decreto Legislativo N 1017, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje.

OSCE Al Da / 15
Con relacin a este especial tipo de arbitraje, resulta
necesario anotar que la Ley de Contrataciones
del Estado y su Reglamento6 han facultado la
participacin del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado7- OSCE en la organizacin
y administracin de los mismos.
Sin embargo, dicha facultad no significa que el
OSCE se encuentre a cargo llevar a cabo todos los
arbitrajes referidos a temas de contrataciones del
Estado que se desarrollan o se desarrollen en el
pas. En ese sentido, el OSCE slo podr organizar
y/o administrar aquellos arbitrajes que las partes
le encomienden o aquellos que disponga la
normativa de contrataciones del Estado (arbitraje
institucional), o los que le son confiados por los
rbitros encargados de dirigir el proceso (arbitraje
Ad Hoc).
En el presente trabajo nos avocaremos a brindar
los alcances que consideramos ms relevantes
del rgimen de arbitraje institucional a cargo del
OSCE, es decir, del Sistema Nacional de Arbitraje
(SNA-OSCE), dada su importante participacin en
la organizacin y administracin de arbitrajes en
contrataciones pblicas a nivel nacional8.
Sin perjuicio de ello, no queremos dejar de sealar
que la actual gestin del OSCE ha asumido el firme
compromiso de brindar un mejor servicio arbitral a
la ciudadana, lo cual viene consolidndose da tras
da, aspectos que nos han permitido ser receptores
de la confianza de muchos rbitros al encargarnos la
administracin de los procesos ad hoc que se les ha
encomendado dirigir9.
Qu es el Sistema Nacional de Arbitraje
(SNA-OSCE)?
El Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE) es un
rgimen institucional de arbitraje especializado para
la solucin de controversias en las contrataciones
del Estado, que se rige por su propio reglamento10y,
supletoriamente, por la Ley de Arbitraje11.
En ese sentido, queda establecido que el SNA-OSCE
se encarga de organizar y administrar aquellos
procesos arbitrales institucionales que tengan como
objeto el resolver las controversias que se presenten
durante la ejecucin de los contratos regidos por la
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento
(en adelante, LCE y RLCE, respectivamente), que
son celebrados entre una Entidad y un contratista12;
siguiendo para ello las normas establecidas en su
reglamento.
Antecedentes
El SNA-OSCE tiene como antecedente al
Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje
del CONSUCODE (SNCA-CONSUCODE)13, el cual
fue diseado para dotar de efectividad a las
disposiciones contenidas en el artculo 53 del
Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones

6 Ley de Contrataciones del Estado

Artculo 58.- Funciones
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones:
h) Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto.
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Artculo 233.- Organizacin y Administracin de Arbitrajes
1. El OSCE podr organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con el Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE (SNA-OSCE) que se apruebe para tal efecto.
2. El OSCE podr proporcionar apoyo administrativo constante o servicios de organizacin y administracin de arbitrajes y dems medios de prevencin, gestin y solucin
de controversias (...)
7 En los casos que veremos ms adelante.
8 Segn el estudio realizado por el Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per sobre una muestra de 400 laudos de un total
de ms de dos mil publicados por el OSCE en su pgina web, el 10% de los arbitrajes son organizados y administrados por el SNA-OSCE (frente a un 76.5% de arbitrajes
ad hoc y un 13.5% de arbitrajes administrados por otros Centros de Arbitraje). Dicho estudio fue difundido en el marco del VII Congreso Internacional de Arbitraje (blo-
que Tendencias de las Controversias en los Laudos del Arbitraje de Contratacin Pblica), realizado del 3 al 6 de setiembre de 2013.
9 Una anlisis comparativo de la cantidad de procesos ad hoc que el OSCE ha recibido al 13 de diciembre de los aos 2011, 2012 y 2013, permite confirmar que la confi-
anza en la calidad de los servicios arbitrales brindados viene consolidndose en forma permanente. En este orden de ideas, en el ao 2011 se recibieron 71 procesos ad
hoc; en el ao 2012, 117; mientras que en el ao 2013 se recibieron 153 procesos.
10 La norma que actualmente regula el SNA-OSCE es el Texto nico Ordenado del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje, aprobado por Resolucin N 016-2004-CON-
SUCODE/PRE de fecha 15 de enero de 2004 y modificado por Resolucin N 172-2012-OSCE/PRE de fecha 2 de julio de 2012 (vigente desde el da siguiente, esto es,
desde el 3 de julio del mismo ao). Dichas disposiciones pueden encontrase en el portal institucional del OSCE, link: http://portal.osce.gob.pe/arbitraje/node/260.
11 En la actualidad, por el Decreto Legislativo N 1017, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje.
12 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado:
Artculo 140.- Sujetos de la relacin contractual
Son sujetos de la relacin contractual la Entidad y el contratista (...)
13 Cuyo Reglamento fue aprobado mediante Resolucin N 242-2002-CONSUCODE/PRE, publicada el 3 de octubre de 2002 en el Diario Oficial El Peruano.

OSCE Al Da / 16
y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante b. De forma residual, cuando se presenta alguna
Decreto Supremo N 012-2001-PCM14, y en el de las siguientes circunstancias:
artculo 203 de su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N 013-2001-PCM15. Cuando las partes no hayan incorporado en
el contrato un convenio arbitral. En este caso,
Fue en el Decreto Supremo N 084-2004- se incorpora de pleno derecho la clusula
PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones arbitral tipo establecida en el artculo 216
y Adquisiciones del Estado promulgada en del Reglamento, que remite a un arbitraje
el ao 200416, que por primera vez se alude institucional regido por el SNA-OSCE.
al SNCA-CONSUCODE17 en una norma de rango
reglamentario y de alcance general, disposicin Cuando las partes establezcan en el convenio
que se mantuvo con el Decreto Supremo N 184- arbitral que el arbitraje es institucional y no
2008-EF18, bajo la nueva denominacin de Sistema hagan referencia a una institucin arbitral
Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de determinada22.
las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE).
Cuando en el convenio arbitral se seale que
En la actualidad, con las modificaciones incorporadas la organizacin y administracin del arbitraje
a la Ley de Contrataciones del Estado en el ao 2012
se encontrar a cargo de cualquiera de los
por la Ley N 29873, el SNA-OSCE se encuentra
rganos funcionales del OSCE23.
reconocido y regulado por norma de rango legal19.
Cmo se accede al SNA-OSCE? En tales casos, corresponde a la Direccin de
Arbitraje Administrativo del OSCE (DAA) asumir
Con la reforma normativa del ao 2012 antes sealada,
las funciones asignadas a la Secretara del SNA-
los supuestos bajo los cuales las controversias
OSCE, contando para ello con el apoyo directo de
sobre contrataciones pblicas sern organizadas y
la Subdireccin de Procesos Arbitrales, encargada
administradas por el SNA-OSCE son los siguientes:
de organizar y administrar los procesos SNA-OSCE.
a. Por mutuo acuerdo, cuando las partes incorporan
en el contrato la clusula arbitral tipo20, o cuando Cabe tambin anotar que en los casos antes
disponen expresamente en el convenio arbitral descritos se entender que las partes han aceptado
o en un acuerdo complementario posterior que sujetarse a las disposiciones del reglamento del
el arbitraje a ser desarrollado entre las mismas se SNA-OSCE para la tramitacin del respectivo
encontrar a cargo del SNA-OSCE21. proceso arbitral.

14 En donde el legislador estableci que todas las controversias que surgieran respecto a la ejecucin o interpretacin de los contratos celebrados con arreglo a la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado se resolveran obligatoriamente mediante los procedimientos de conciliacin y arbitraje.
15 Disposicin normativa que facultaba al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE proporcionar servicios de conciliacin y arbitraje
administrativos a solicitud de las partes.
16 Vigente desde el 29 de diciembre de 2004.
17 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Artculo 291.- Organizacin y Administracin de conciliaciones y arbitrajes (...)
3) El CONSUCODE podr organizar y administrar conciliaciones y arbitrajes, de conformidad con los Reglamentos que se aprueben para tal efecto. El Sistema Nacional de
Conciliacin y Arbitraje del Consejo Superior de las Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SNCA-CONSUCODE) es autnomo y especializado y sus rganos tiene la
finalidad de brindar servicios de conciliacin, arbitraje y en general de prevencin, gestin y solucin de conflictos, en las materias comprendidas dentro de su estructura
normativa y en armona con sus principios rectores.
18 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1071, vigente desde el 1 de febrero de 2009.
19 Numeral 52.11 del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado.
20 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Artculo 216.- Convenio Arbitral
(...)Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerar incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional
de Arbitraje - OSCE, cuya clusula tipo es:
Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva
e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los
rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento .
21 Artculo 16 del T.U.O. del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje (Reglamento SNA-OSCE).
22 Numeral 52.10 del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Ley N 29873, y tercer prrafo del artculo 216 de su Reglamento, modificado por
Decreto Supremo N 138-2012-EF.
23 ltimo prrafo del artculo 216 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por Decreto Supremo N 138-2012-EF.

OSCE Al Da / 17
Estructura Normativa
En armona con lo preceptuado en el artculo 52
de la Ley de Contrataciones del Estado24, el orden
normativo que regula los procesos arbitrales sujetos
al SNA-OSCE es el siguiente: Ley de Contrataciones
del Estado y su Reglamento, Resoluciones y
Directivas del OSCE sobre la materia, Reglamento del
SNA-OSCE, el convenio arbitral y, supletoriamente,
la Ley de Arbitraje25.
Estructura del proceso arbitral SNA-OSCE
El arbitraje sujeto a las normas del SNA-OSCE se
inicia con la presentacin de la demanda ante
la Secretara del Sistema (asumida por la Direccin
de Arbitraje Administrativo), cumpliendo para ello
los requisitos sealados en el artculo 25 de su
reglamento.
Cabe referir que antes de la modificacin
incorporada en dicho reglamento en el ao 2012 a
travs de la Resolucin N 172-2012-OSCE/PRE26, el
proceso arbitral se encontraba estructurado en las
siguientes etapas consecutivas:

Proceso Arbitral SNA-OSCE

(antes de la Resolucin N 172-2012-OSCE/PRE)

(40 das hbiles)

Actuaciones Arbitrales:
Demanda
Contestacin de
Demanda
Reconvencin
Contestacin de
Reconversin
Subsanaciones
(40 das hbiles)
Oposiciones al arbitraje
y a la competencia del
SNA - OSCE
Impugnacin de medios
probatorios

20 das hbiles
Prrroga: 15 das
Fuente: Subdireccin de Procesos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE
hbiles

Durante la gestin desarrollada en el ao 2012 se Reglamento del SNA-OSCE, dicho pago deba
pudo identificar que uno de los principales motivos efectuarse en dos o ms anticipos27 durante el
que originaban una innecesaria dilacin del proceso desarrollo del proceso, para lo cual las partes
era el tema del pago de los gastos arbitrales. As, contaban con un plazo total mnimo de ochenta
conforme a lo establecido en el artculo 69 del (80) das hbiles28.

24
Numeral 52.12 del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Ley N 29873:Los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetan
supletoriamente a lo dispuesto por la leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente ley y a su reglamento.
25
Artculo 5 del Reglamento del SNA-OSCE.
26
Disposicin que, como se ha sealado anteriormente, vino a modificar el T.U.O. del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del ao 2004.
27
En la prctica, la Secretara del SNA-OSCE estableca como regla general que el pago de los gastos arbitrales deba efectuarse en dos (02) anticipos. En ese sentido,
el pago del primer anticipo se deba realizar antes que se convoque la Audiencia de Instalacin, Determinacin de Puntos Controvertidos y Admisin de Medios
Probatorios; mientras que el pago del segundo anticipo, se deba llevar a cabo luego de efectuada la Audiencia de Informes Orales.
28
Cabe indicar que el artculo 69 del Reglamento del SNA-OSCE otorgaba a las partes un plazo de cuarenta (40) das hbiles para realizar el pago de cada anticipo de los
gastos arbitrales. Al ser la prctica generalizada que el pago se efectuara en dos (02) anticipos, tenemos que el plazo para cumplir con este aspecto era de ochenta (80)
das hbiles.

OSCE Al Da / 18
Con la finalidad de superar dicho inconveniente
y dotar de mayor celeridad y eficacia al proceso,
mediante Resolucin N 172-2012-OSCE/PRE29 se
modific el referido artculo 69, quedando
establecido que el pago de los gastos arbitrales
deba realizarse enuno o ms anticipos, contando
las partes para ello con un plazo de veinte (20) das
hbiles30; es decir, sesenta (60) das hbiles menos al
plazo originalmente sealado.
Otro aspecto abordado con la modificacin antes
aludida se refiere a la oportunidad en que se lleva
a cabo la Audiencia de Instalacin. Hoy dicha
actuacin arbitral se realiza inmediatamente
despus de constituido el Tribunal Arbitral o el
rbitro nico -antes de la etapa de pago de los
gastos arbitrales-, con la finalidad que los mismos
asuman sus funciones jurisdiccionales en el
menor plazo posible y con la mayor plenitud, en
armona con las disposiciones del Reglamento del
SNA-OSCE.
Con las sustanciales modificaciones antes reseadas,
tenemos que el actual esquema del proceso SNA-
OSCE es el siguiente:

Proceso Arbitral SNA-OSCE

(Modificado por Resolucin N 172-2012-OSCE/PRE)

Actuaciones Arbitrales: 10 das hbiles

Demanda Faculta Tribunal Arbitral
Contestacin de 10 das hbiles
______________________
Demanda
20 das hbiles
Reconvencin
Contestacin de
Reconversin
Subsanaciones
Oposiciones al arbitraje
y a la competencia del 20 das hbiles
SNA - OSCE
Estructura procesal vigente desde el 3 de julio de 2012, aplicable a arbitraje Prrroga: 15 das
Impugnacin de medios iniciados ante el SNA-OSCE desde dicha fecha. hbiles
probatorios

Fuente: Subdireccin de Procesos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE

Panorama del Arbitraje Administrativo desde la a. Quin demanda?:En el ao 2012, el 84.9% de

experiencia del SNA-OSCE los arbitrajes fueron iniciados por los contratistas,
En el ao 2012 se iniciaron 159 procesos ante el frente a un 15.1% en que lo fue por la Entidad.
SNA-OSCE, mientras que a la quincena del ao La situacin no vari sustancialmente en el ao
2013 se haban presentado 168 procesos, cuya 2013, registrndose que los contratistas fueron
administracin nos ha permitido conocer los los que haban iniciado el 88% de los arbitrajes
siguientes aspectos: ante el SNA-OSCE, frente a un 12% de casos que
fueron promovidos por la Entidad.

Vigente desde el 3 de julio de 2012, siendo por ello aplicable a los arbitrajes iniciados ante el SNA-OSCE a partir de esa fecha.
29

En la prctica, la Secretara del SNA-OSCE viene estableciendo como regla general que el pago de los gastos arbitrales debe realizarse en un slo anticipo, contando para
30

ello con el plazo de 20 das hbiles.

OSCE Al Da / 19
 QUIN DEMANDA ANTE EL SNA-OSCE?
AOS 2012 Y 2013

Distribucin
ENTIDAD 2012
15.10% CONTRATISTA = 135
CONTRATISTA
84.90% ENTIDAD = 24

ENTIDAD
12%
Distribucin
2013
CONTRATISTA = 148
ENTIDAD = 20
CONTRATISTA
88%

Fuente: Subdireccin de Procesos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE

b.
Arbitrajes presentados por objeto de
la contratacin: En el ao 2012 la mayor
proporcin de arbitrajes iniciados ante el SNA-
OSCE correspondi a los contratos de obra,
reportndose un 38.37% sobre el total de
demandas presentadas. Esta realidad vari
en el ao 2013, observndose que la mayor
cantidad de arbitrajes -es decir, el 38.1% de los
casos- correspondi a contratos cuyo objeto de
contratacin era servicios, desplazando a los
arbitrajes referidos a obras al ltimo lugar.

PROCESOS ARBITRALES ADMINISTRADOS POR EL SNA-OSCE, POR OBJETO DE LA

CONTROVERSIA: AOS 2012 Y 2013

70 61 64

60 48 54
50 50
50
BIENES
40
OBRAS
30 SERVICIOS

20

10

0 31.45% 38.37% 30.18% 32.14% 29.76% 38.1%

SNA 2012 SNA 2013
159 EXP. 168 EXP.*
* Datos al 13 de diciembre de 2013

Fuente: Subdireccin de Procesos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE

OSCE Al Da / 20
c.
Montos en controversia por objeto de
contratacin: Los procesos presentados
durante los aos 2012 y 2013 nos revelan que
los mayores montos en controversia sometidos
a arbitraje corresponde a los contratos de obra,
independientemente de la disminucin de casos
que se report en el ao en 2013. En ese orden de
ideas, la incidencia en el ao 2012 fue del 61.2%,
mientras que en el 2013 fue del 54.96%.

PROCESOS SNA-OSCE 2012

MONTOS EN CONTROVERSIA POR OBJETO DE LA CONTRATACIN

Monto total controvertido = S/. 71628,591.75

Bienes
19.03%

Base del clculo = 159 expedientes

Servicios Obras
19.77%
ingresados en el ao 20212
61.20%

Obras = 43838,921.40
Servicios = 14164,427.06
Bienes = 13625,243.29

Fuente: Subdireccin de Procesos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE

PROCESOS SNA-OSCE 2013

MONTOS EN CONTROVERSIA POR OBJETO DE LA CONTRATACIN

Monto total controvertido = S/. 70035,350.49

Bienes
29.07%
Base del clculo = 168 expedientes
Obras ingresados*
54.96%
Servicios
15.97%
Obras = 38494,277.85
Servicios = 11180,320.36
Bienes = 20360,752.28

* Datos al 13 de diciembre de2013

Fuente: Subdireccin de Procesos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE

OSCE Al Da / 21
Los Procedimientos Administrativos
Arbitrales ante el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado (OSCE)
Por:Fressia Munrriz Infante1

Introduccin
Los procedimientos administrativos, tal como lo
establece la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, estn referidos al conjunto
de actos y diligencias tramitados en las entidades,
conducentes a la emisin de un acto administrativo
que produzca efectos jurdicos individuales o
individualizables sobre intereses, obligaciones o
derechos de los administrados; siendo la finalidad o
propsito de los mismos, la satisfaccin del inters
pblico o la atencin de una peticin del ciudadano.
Sin embargo, ms all de su finalidad directa, es
importante mencionar que los procedimientos
administrativos constituyen de por s una
garanta de los derechos de los administrados,
de modo tal que todos aquellos trmites
administrativos desarrollados frente a una
entidad tendrn que realizarse de acuerdo
con determinadas reglas o cauces formales, en
observancia del ordenamiento jurdico y no de modo
discrecional, arbitrario o aleatorio; por tal motivo, tal

Subdirectora de la Subdireccin de Asuntos Administrativos Arbitrales - Direccin de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Esta-
1

do-OSCE. El presente artculo contiene la posicin personal del autor y no compromete la posicin institucional del OSCE sobre la materia abordada.

OSCE Al Da / 22
como lo seala LOPEZ OLVERA2, el procedimiento su Reglamento, adems de haber sido diseados
administrativo sirve de proteccin jurdica al particular. con la finalidad de mejorar los servicios que el
OSCE brinda al ciudadano.
Bajo esa premisa, el presente artculo tiene por
objetivo abordar brevemente los principales Entre las modificaciones al TUPA que cabe
procedimientos administrativos vinculados al mencionar, encontramos un nuevo procedimiento
arbitraje en contrataciones con el Estado, previstos administrativo: la solicitud de pronunciamiento
en el Texto nico de Procedimientos Administrativos del OSCE sobre liquidaciones y reliquidaciones de
(TUPA) del OSCE, los mismos que estn a cargo gastos arbitrales en procesos arbitrales ad hoc,
de la Direccin de Arbitraje Administrativo del cuyo fundamento legal se encuentra en el literal
OSCE, a travs de la Subdireccin de Asuntos h) del artculo 58 de la Ley y el artculo 230 del
Administrativos Arbitrales; precisando sus aspectos Reglamento6. A travs del citado procedimiento
ms relevantes, las implicancias jurdicas que tienen las partes podrn solicitar al OSCE emita
dichos procedimientos en el desarrollo del proceso pronunciamiento final en aquellos casos en
arbitral, as como los cambios en la tramitacin con los que exista discrepancia con la liquidacin o
la entrada en vigencia del nuevo TUPA del OSCE. reliquidacin de gastos arbitrales aprobada por
el rbitro nico o Tribunal Arbitral, por considerar
I. Los Procedimientos Administrativos Arbitrales
que el monto fijado excede lo establecido en la
en el nuevo TUPA del OSCE
tabla de gastos arbitrales del SNA-OSCE.
En primer lugar, debemos empezar por
recordar que el Texto nico de Procedimientos De ese modo, ante la fijacin excesiva de
Administrativos (TUPA) es un documento tcnico honorarios arbitrales y dems gastos arbitrales,
normativo de gestin creado con la finalidad las partes del proceso arbitral podrn cuestionar
de brindar a los ciudadanos informacin dichos gastos teniendo como referencia o
sistematizada sobre los procedimientos unidad de medida la Tabla de Gastos Arbitrales
administrativos y servicios prestados en del OSCE, siendo tal pronunciamiento definitivo
exclusividad por las entidades. Dicho documento e inimpugnable. Al margen de ello, conviene
contiene bsicamente la siguiente informacin: advertir que el trmite de la citada solicitud no
los requisitos que deben presentar los suspende el respectivo proceso arbitral.
administrados para dar inicio a un procedimiento
administrativo, la base legal aplicable. los plazos Otra de las modificaciones incorporadas en el
de atencin, la calificacin del procedimiento nuevo TUPA que resulta oportuno mencionar,
(aprobacin automtica o evaluacin previa), los est referida a la distincin de los procedimientos
costos por derecho de tramitacin, la autoridad de renovacin anticipada y renovacin con
competente de emitir pronunciamiento sobre lo vigencia vencida de los rbitros en el Registro de
peticionado, entre otros. rbitros del OSCE. Si bien ambos procedimientos
regularmente concluyen con la renovacin de
Actualmente, el nuevo TUPA del OSCE3 vigente inscripcin del rbitro en el Registro, mediante
a partir del 17 de enero de 2014, contiene (10) Resolucin emitida por la Direccin de Arbitraje
procedimientos administrativos arbitrales4, Administrativo, en el primer caso a diferencia
gran parte de ellos han sido modificados y o del segundo, los requisitos solicitados as como
actualizados teniendo en consideracin las los plazos de atencin son menores. De este
disposiciones establecidas en la Ley de modo, la Administracin ha optado por conceder
Contrataciones del Estado5, en adelante la Ley, y mayores facilidades a quien en su oportunidad

2
LOPEZ OLVERA,MIGUEL ALEJANDRO. Los principios del Procedimiento Administrativo. Pg. 179.
3
Aprobado por Decreto Supremo N 178-2013-EF y vigente a partir del 17 de enero de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto Supre-
mo N 178-2013-EF.
4
Consultas de entidades del sector pblico sobre la aplicacin de la normativa en materia de arbitraje en contrataciones del Estado; consultas de entidades del sector
privado o sociedad civil sobre la aplicacin de la normativa en materia de arbitraje en contrataciones del Estado; designacin residual de rbitros para arbitrajes ad hoc;
solicitud de pronunciamiento del OSCE sobre liquidaciones y reliquidaciones de gastos arbitrales ad hoc; solicitud de devolucin de honorarios arbitrales; recusacin
de rbitros; solicitud de copias de documentacin obrante en expediente arbitral, a solicitud de parte acreditada en el proceso arbitral; inscripcin y renovacin con
vigencia vencida de rbitros en el Registro de rbitros del OSCE; renovacin anticipada de rbitros en el Registro de rbitros del OSCE; y la solicitud de instalacin de
Tribunal Arbitral Ad Hoc o Arbitro nico.
5
Aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017.
6
Aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF.

OSCE Al Da / 23
 y de forma diligente y anticipada presenta su
solicitud renovacin, contrariamente de quien
no lo previ, en cuyo caso deber tramitar su
renovacin presentando los mismos requisitos
solicitados a los postulantes del Registro. Con
dicha diferenciacin en los procedimientos, lo que
persigue es que el Registro de rbitros del OSCE
cuente de manera permanente con rbitros activos
(con inscripcin vigente) a fin de que los mismos
puedan ser considerados en las propuestas
de designaciones residuales presentadas
ante la Presidencia Ejecutiva del OSCE.
Inscripcin y renovacin de inscripcin en el
Registro de rbitros del OSCE
De acuerdo con el artculo 232 del Reglamento,
el OSCE debe llevar un Registro de rbitros para
efectos de las designaciones que deba realizar.
Asimismo, refiere dicho artculo que aprobar
la Directiva correspondiente para establecer el
procedimiento y requisitos para la inscripcin de los
interesados en dicho Registro.
En consideracin a dicha disposicin, podemos
destacar que el Registro de rbitros del OSCE
tiene por finalidad principal la de servir de base para
la seleccin de rbitros que sern designados en
defecto del acuerdo de las partes o a solicitud de una
de ellas segn el caso, de acuerdo al procedimiento
administrativo de designacin residual anteriormente
mencionado. Al llegar a este punto, cabe indicar que
gran parte de las solicitudes de designacin que
recibe el OSCE - las cuales vienen incrementndose
de manera considerable en estos dos ltimos aos -
corresponden a rbitros nicos y Presidentes de
Tribunal Arbitral, motivo por el que resulta necesario
que el Registro de rbitros del OSCE se encuentre
integrado por profesionales con especializacin
acreditada en derecho administrativo, arbitraje y
contrataciones con el Estado y que adems, estn
permanentemente capacitados en dichas materias.
Por otra parte, cabe advertir que la Directiva
N 004-2006-CONSUCODE/PRE Requisitos y
Procedimientos para la Incorporacin de rbitros
y Conciliadores en el Registro de Neutrales del
CONSUCODE7, norma vigente a la fecha de
redaccin del presente artculo, ha sido sustituida
por la recientemente aprobada Directiva N 001-
2014-OSCE/CD Procedimientos de inscripcin
y renovacin de inscripcin, y los supuestos de
7
Aprobada por Resolucin N 107-2006-CONSUCODE/PRE.
OSCE Al Da / 24
suspensin y exclusin de profesionales del Registro
de rbitros del OSCE, la misma que entrar en
vigencia a partir del 15 de marzo de 2014.
En ese sentido, resulta oportuno mencionar
algunas de las nuevas disposiciones incorporadas
en la Directiva N 001-2014-OSCE/CD, entre ellas,
por ejemplo la regulacin de las obligaciones que
corresponden asumir a los rbitros del Registro
durante el periodo de vigencia de la inscripcin,
tales como manifestar predisposicin para
asumir la resolucin de procesos arbitrales,
independientemente de su cuanta, cuando hayan
sido designados por el OSCE; ejercer diligentemente
la funcin arbitral, cumplir con las disposiciones del
Cdigo de tica y participar en las actividades de
capacitacin que el OSCE organice, cuando sea
convocado.
Asimismo, en la etapa de evaluacin del postulante
al Registro, la referida directiva ha previsto dos
fases eliminatorias; la primera, de verificacin de
conocimientos por cada tema de especializacin
establecido en el artculo 52 de la Ley (Arbitraje,
Derecho Administrativo y Contrataciones con
el Estado) de acuerdo al perfil profesional del
postulante, siendo la misma por escrito; y la
segunda, la fase de entrevista personal, en la
que se evaluar la experiencia y trayectoria del
postulante, aspectos sobre su tica profesional y
su desenvolvimiento en la entrevista.
Por ltimo, la directiva en mencin tambin
considera cuales son los supuestos de suspensin
y exclusin de los profesionales del Registro de
rbitros del OSCE.
II. Principales procedimientos administrativos
en materia de arbitraje en contrataciones
del Estado
En el presente acpite, haremos referencia a
los principales procedimientos administrativos
arbitrales tramitados ante el OSCE, precisando la
base legal quelo sustenta,su finalidad y dems
consideraciones que debe tenerse en cuenta al
momento de su tramitacin.
Designacin residual de rbitros para arbitrajes
ad hoc
En el arbitraje, y especialmente en el arbitraje
en contratacin pblica, una de las etapas ms
importantes y trascendentes para su adecuado
desarrollo es la designacin del rbitro encargado de
resolver las controversias puestas a su consideracin.
Es universalmente reconocido que dicha designacin
es una etapa clave para el xito o fracaso del arbitraje,
lo que explica que en el mundo arbitral ya se haya
elevado al rango de axioma la frase un arbitraje es
tan bueno como la calidad del rbitro que lo conduce.
Por esta razn, es de suma importancia que la
eleccin y/o designacin del rbitro no solo sea
producto del consenso de las partes (una de las
caractersticas propias del arbitraje), sino tambin
que dicha eleccin sea consecuencia de una
eleccin informada, pues es responsabilidad de las
partes elegir adecuadamente al rbitro encargado
de resolver sus controversias. Por lo tanto se espera
que el profesional designado por ellas, rena las
calificaciones profesionales y ticas para cumplir
satisfactoriamente el encargo.
aquellos supuestos en los que las partes no hayan
pactado respecto de la forma en que se designar
a los rbitros o no se hayan sometido a un arbitraje
institucional y administrado por una institucin
arbitral, resultando en estos casos aplicable el
mecanismo de designacin previsto en el artculo
222 del Reglamento.
Por ltimo, resulta necesario indicar que el
procedimiento de designacin de rbitros se
encuentra regulado en la Directiva N 019-2012-
OSCE/CE Procedimiento de designacin residual de
rbitros al amparo de la normativa de contrataciones
del Estado9, la cual establece los criterios objetivos
que sustentan las designaciones efectuadas por la
Presidencia Ejecutiva, los mismos que se encuentran
directamente relacionados con la especializacin,
capacidad, experiencia y eficiencia del rbitro.
Recusacin de rbitros

Sin embargo, como sabemos no siempre es posible
que las partes puedan ponerse de acuerdo en la
eleccin del rbitro, sobre todo en aquellos casos en
los que el conflicto de intereses est en su escala ms
alta; por ello ante la falta de acuerdo o ante la negativa
de una de las partes para efectuar la designacin, la
Ley ha previsto un mecanismo residual a fin de que
las referidas contingencias no impidan el desarrollo
del arbitraje, determinando que sea el OSCE quien a
pedido de la parte interesada proceda a designar al
rbitro que pondr trmino a sus controversias.
En efecto, la designacin residual de rbitros ad
hoc tiene como sustento legal, el artculo 52, el
literal i) del artculo 58 de la Ley y los artculos 222
y 223 del Reglamento. Dichos dispositivos facultan
al OSCE a designar rbitros en los arbitrajes en
contrataciones del Estado, que no se encuentren
sometidos a una institucin arbitral, de acuerdo a la
forma establecida en el Reglamento8, siendo estas
designaciones definitivas e inimpugnables.
De este modo, la designacin de rbitros efectuadas
por el OSCE, a travs de la Presidencia Ejecutiva,
se realiza de su Registro de rbitros y procede en
Uno de los mecanismos que tienen las partes para
lograr el apartamiento del rbitro del proceso
es la recusacin. Mediante dicho procedimiento
administrativo, las partes cuestionan la idoneidad
del rbitro que tiene a cargo la resolucin de la
controversia, en alusin a alguna de las causales
establecidas en la normativa aplicable.
Para el caso de los arbitrajes en contrataciones
con el Estado, el sustento legal de la recusacin
se encuentra previsto en los artculos 225 y 226 del
Reglamento. El artculo 225, establece las causales por
las que un rbitro puede ser recusado, que en resumen
se refieren al hecho de incurrir en impedimentos legales
(artculo 221 del Reglamento) no cumplir con el deber
de informar sobre cualquier circunstancia que pudiera
afectar su independencia e imparcialidad (artculo
224); no cumplir con las condiciones establecidas
por las partes en el convenio arbitral, con sujecin a
la Ley, el Reglamento y normas complementarias y
finalmente, cuando existan circunstancias que generen
dudas justificadas respecto de su imparcialidad o
independencia, en caso que dichas circunstancias
no hayan sido excusadas por las partes en forma
oportuna y expresa.

8
Artculo N 222 del Reglamento:
1. Para el caso de rbitro nico, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegado a un acuerdo entre las
partes, cualquiera de stas podr solicitar al OSCE en el plazo mximo de diez (10) das hbiles, la designacin de dicho rbitro.
2. Para el caso de tres (3) rbitros, cada parte designar a un rbitro en su solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos (2) rbitros designarn al tercero, quien
presidir el tribunal arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado al rbitro correspondiente, la parte interesada
solicitar al OSCE, dentro del plazo de diez (10) das hbiles, la respectiva designacin.
3 Si una vez designados los dos (2) rbitros conforme al procedimiento antes referido, stos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designacin del tercero dentro
del plazo de diez (10) das hbiles de recibida la aceptacin del ltimo rbitro, cualquiera de las partes podr solicitar al OSCE la designacin del tercer rbitro dentro
del plazo de diez (10) das hbiles.
9
Aprobada por Resolucin N 294-2012-OSCE del 18 de setiembre de 2012 y modificada con Resolucin N 373-2013-OSCE-PRE del 31 de octubre de 2013.

OSCE Al Da / 25
En estos dos ltimos aos, conforme a los
pronunciamientos que viene emitiendo OSCE en
materia de recusaciones, se puede advertir que
las causales ms recurrentes invocadas por las
partes del proceso, son el incumplimiento del deber
derevelacino informacin del rbitroy la existencia de
circunstancias que generen dudas justificadasrespecto
de su imparcialidad o independencia.
Ahora bien, es preciso indicar que gran parte de
las recusaciones formuladas ante el OSCE en dicho
periodo han sido declaradas infundadas. Entre
las razones que ms recurrentemente podemos
encontrar estn las referidas a su inadecuada
fundamentacin, as, en varios casos se observa
que el recusante no cumple con precisar el nexo de
los hechos invocados con la causal de recusacin
o simplemente se hace mencin a una serie de
hechos indistintos sin puntualizar cual es la causal
prevista en la norma y que es materia de recusacin,
en otros casos, claramente se advierte la utilizacin
de la recusacin como una maniobra dilatoria del
proceso arbitral a sabiendas que la misma resultar
improcedente o infundada.
En suma, si bien la recusacin de rbitros constituye
un derecho de las partes para salvaguardar sus
intereses apartando al rbitro de la causa cuando
corresponda, consideramos que este mecanismo
debiera ser utilizado de manera excepcional y, slo
en aquellos casos en los cuales efectivamente se
cumplan las causales previstas en la legislacin y
no, como una estrategia procesal para dilatar el
desarrollo del proceso, hecho que resulta contrario
al principio de buena fe y el principio de conducta
procedimental previsto en la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General10.
Instalacin de Arbitro nico o Tribunal Arbitral
ad hoc
Finalmente, otro de los procedimientos
administrativos importantes en materia de
contrataciones con el Estado es la instalacin
de rbitro nico o Tribunal Arbitral ad hoc,
procedimiento previsto especficamente en el
artculo 227 del Reglamento y regulado mediante
Directiva N003-2005-CONSUCODE Instalacin de
Tribunales Arbitrales, directiva vigente a la fecha
Artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
10
1.8 Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partcipes del pro-
cedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe. Ninguna regulacin del procedimiento
administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.
OSCE Al Da / 26
de redaccin del presente artculo, hasta la entrada
en vigencia de la Directiva N 002-2014--OSCE/CD
Procedimiento para la instalacin de rbitro nico
o de Tribunal Arbitral ad hoc, la misma que entrar
en vigencia a partir del 15 de marzo de 2014.
Como es sabido, el citado procedimiento resulta
aplicable slo para los arbitrajes ad hoc y no as para
los arbitrajes institucionales, puesto que en este
ltimo caso la instalacin de rbitros se rige por el
reglamento institucional al que las partes se han
sometido.
De acuerdo al citado artculo, luego de aceptados
los cargos por parte de los rbitros, cualquiera de
las partes deber solicitar al OSCE la instalacin
de rbitro nico o Tribunal Arbitral, dentro de
los cinco (5) das siguientes a la aceptacin de
estos, segn corresponda. Asimismo, indica que
realizada la instalacin, se trate ono de un arbitraje
institucional, las entidades debern registrar en
el SEACE los nombres y apellidos completos de
los rbitros intervinientes, incluso de aquellos
que hubieran sido sustituidos. Adems establece
el efecto suspensivo que tiene la instalacin de
rbitros en aquellos procedimientos sancionadores
que se hayan iniciado por la materia controvertida.
Es importante mencionar que el objetivo principal
de la instalacin es la fijacin de las reglas del
proceso arbitral tanto por las partes como por
los rbitros. Por tal motivo, resulta indispensable
la participacin de las partes en la audiencia de
instalacin ya que es en dicho momento donde
las podrn tomar conocimiento de cules son las
reglas a las que se someten, pudiendo en dicho
acto manifestar su conformidad u objecin con las
mismas.
Entre los principales aspectos que se definen en
la instalacin de rbitro nico o Tribunal Arbitral
podemos mencionar los siguientes: direccin de
la sede arbitral y de la secretara arbitral, reglas
de notificacin a las partes, los plazos para la
presentacin de la demanda y su contestacin, de
ser el caso, las reconvenciones, excepciones; las
reglas del procedimiento de recusacin, la fijacin
de los honorarios de los rbitros y secretarios
arbitrales de ser el caso, entre otros.
 Perspectivas y Lineamientos del
procedimiento de recusacin de rbitros
ante el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE)1
Por: Edison Fidel Cuba Inga*,
Carol Apaza Moncada** yJos Rosales Rodrigo***

Introduccin
La recusacin en el arbitraje de contrataciones del del rbitro que resolver el conflicto; y, b) Promover
Estado es un mecanismo utilizado por las partes que su apartamiento del proceso (Ledesma: 2010, 87)2.
tiene una doble finalidad: a) Cuestionar la idoneidad De esa forma preliminarmente se advertira, en el

1
El presente artculo no representa una posicin del OSCE respecto al tema de anlisis, por estar circunscrito a las opiniones personales de sus autores. Asimismo, se
precisa que los datos estadsticos mostrados responden a un trabajo particular del presente equipo de trabajo, no constituyendo el mismo fuente oficial de OSCE.

*
Abogado y Profesional de la Subdireccin de Asuntos Arbitrales Administrativos de la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE.
**
Abogada y Secretaria Arbitral de la Subdireccin de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE.
***
Abogado y Secretario Arbitral de la Subdireccin de Procesos Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE.
2
MARIANELLA LEDESMA NARVEZ: Jurisdiccin y Arbitraje Pag. 87 Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica Segunda Edicin 2010.

OSCE Al Da / 27
escenario en el que se formula una recusacin, que
existen indicios razonables de ausencia de confianza
en la persona encargada de resolver la controversia,
denominada rbitro3.
El marco legal de las recusaciones en materia de
contrataciones del Estado es establecido a partir de
la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, La Ley) y
su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N
184-2008-EF (en adelante, El Reglamento). De ah
que segn el artculo 226 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado4, en caso que no se
hubiera pactado un arbitraje institucional o cuando
las partes no hayan pactado sobre el particular,
el trmite de recusacin se lleva conforme a las
siguientes reglas:
Regla 1: Debe presentarse ante el OSCE
dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes
de comunicada la aceptacin del cargo por el
rbitro recusado a las partes o desde que la
parte recusante tom conocimiento de la causal
sobreviniente.
Regla 2: El OSCE pondr en conocimiento de
la otra parte y del rbitro o rbitros recusados
para que en el plazo de cinco (5) das hbiles
manifieste lo conveniente a su derecho
Regla 3: Si la otra parte est de acuerdo con la
recusacin o el rbitro o rbitros renuncian, se
proceder a la designacin del rbitro o rbitros
sustitutos en la misma forma en que se design al
rbitro o rbitros recusados.
Regla 4:El trmite de recusacin no suspende el
arbitraje, salvo cuando se trate de rbitro nico o
haya sido recusado dos (2) o tres (3) rbitros o, en
su caso, cuando lo disponga el tribunal arbitral.
De igual modo, corresponde destacar lo regulado
en el artculo 224 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado () Todo rbitro al
momento de aceptar el cargo debe informar sobre
cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco
(5) aos anteriores a su nombramiento que pudiera
afectar su imparcialidad e independencia.
3
MARIO CASTILLO FREYRE: Recusacin. Pag. 2 En: www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol1/capitulo8_recusacion.pdf
4
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo N 138-2012-EF.
5
JOS MARA ALONSO. La independencia e imparcialidad de los rbitros, En: Revista Peruana de Arbitraje N 2, Editorial Grijley, Lima, 2006, pag.99.
6 FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDACOMENTARIOS A LA LEY PERUANA DE ARBITRAJE - Tomo I pg. 337-340 /Instituto Peruano de Arbitraje, Primera Edicin, Enero 2011.
OSCE Al Da / 28
Este deber de informacin comprende adems
la obligacin de dar a conocer a las partes la
ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida
a su aceptacin durante el desarrollo de todo el
arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e
independencia (), regulacin que incide en la
importancia del deber de revelacin de los rbitros
como garanta del proceso arbitral5.
El presente trabajo tiene por finalidad compartir
con la comunidad arbitral algunas ideas sobre los
siguientes objetivos:
1. Exponer algunos detalles sobre informacin de
los procedimientos de recusacin de los aos
2011, 2012 y parte del ao 2013 referido a los
motivos ms usuales que conllevan a plantear
una recusacin ante OSCE, as como verificar
cul de las partes en un proceso arbitral ha
formulado con mayor frecuencia este tipo de
procedimiento y a la par, de forma ilustrativa,
analizar las decisiones tomadas por el OSCE ante
las recusaciones que se le han presentado.
2. Desarrollar algunos alcances de casos sobre dudas
justificadas sobre imparcialidad e independencia
as como sobre el deber de revelacin en la
normativa de contrataciones del estado.
3. Analizar la importancia de las Reglas sobre
Conflicto de Inters de la International Bar
Association (IBA) en la aplicacin de la normativa
de contrataciones del estado.
Circunstancias que motivan una solicitud de
recusacin ante OSCE
Siguiendo las pautas que brinda FERNANDO DE
TRAZEGNIES GRANDA y considerando las causas
que pueden motivar la recusacin de un rbitro,
stas pueden agruparse en:
a.
Recusaciones referidas a condiciones o
calificaciones del rbitro (por ejemplo la
incapacidad e incompatibilidad funcional);
b. Recusaciones por conflictos de intereses (como el
incumplimiento del deber de revelacin as como
la falta de independencia e imparcialidad)6.
Por su parte, de acuerdo al artculo 225 del Regla-
mento de la Ley de Contrataciones del Estado, tres
son los supuestos o causales que pueden motivar
un pedido de recusacin en los arbitrajes en contra-
tacin pblica:
1. Impedimento de los rbitros para ejercer la funcin
arbitral (segn el artculo 221 del Reglamento) o
incumplimiento del deber de revelacin (segn el
artculo 224 de dicho Reglamento).
2. Incumplimiento de las exigencias y condiciones
del convenio arbitral, con sujecin a las normas
de contrataciones del Estado.
3. Circunstancias que generen dudas justificadas de
independencia e imparcialidad, y cuando tales
circunstancias no han sido excusadas por las
partes en forma oportuna y expresa.
En la prctica, los recusantes formulan sus pedidos
de recusacin argumentando diversos motivos sin
precisar o identificar expresamente la causal de
recusacin. Por ejemplo, se cuestiona la emisin de
decisiones arbitrales, deduciendo de ello carencia
de independencia e imparcialidad. O se objeta que
un rbitro no cumple las exigencias impuestas por
el convenio arbitral.
De acuerdo a la muestra trabajada sobre
procedimientos de recusacin se ha elaborado
un cuadro que expone las causales o motivos que
con mayor frecuencia han sido alegados por los
recusantes (sea Entidad o Contratista):

Cuadro N 1
CAUSAL O MOTIVO DE RECUSACIN
N de veces que
se ha alegado la Incumplimiento de
AO Dudas Justificadas Objecin a
causal o motivo Incumplimiento del exigencias y
de Independencia e decisiones Otros (***)
de recusacin (*) deber de revelacin condiciones del
Imparcialidad arbitrales (**)
convenio arbitral

2011 119 39 33% 49 41% 1 1% 18 15% 12 10%

2012 119 32 29% 57 47% 5 4% 16 13% 9 7%

2013 38 (**) 14 37% 22 58% 0 0 0 0 2 5%

(*) Considerando expedientes resueltos por el OSCE. Es de precisar que en un solo expediente se puede haber recusado a ms de un rbitro y se puede
haber alegado ms de una causal o motivo de recusacin.
(**) Del anlisis de la casustica de los expedientes resueltos hasta el 30.09.2013, los autores nos permitimos identificar una circunstancia que en una forma
recurrente es usada por las partes.
(***) Incluyen diversos motivos de cuestionamientos: idoneidad, infraccin a los principios del Cdigo de tica, ausencia de especializaciones, etc.

En una simple revisin del grfico, es notorio que Llama la atencin que en los aos 2011 y 2012,
durante los aos 2011, 2012 y 2013 ms del 70% de cerca del 15% de los motivos que sustentaron una
motivos o causales que sustentaron una recusacin recusacin se basaron en objeciones a las decisiones
se relacionaban con el incumplimiento de deberes arbitrales emitidas por rbitros. Si tenemos en cuenta
ticos de los rbitros (incumplimiento del deber de que conforme a las normas del arbitraje7 estos
revelacin y dudas justificadas de independencia cuestionamientos resultan improcedentes, tal
e imparcialidad). Vale decir, la desconfianza que situacin evidenciara el desconocimiento de
tienen las partes respecto de las personas que las normas o simplemente un nimo de carcter
deben resolver sus controversias, se sustenta dilatorio de aquellos que formulan este tipo de
fundamentalmente en cuestionamientos de orden incidentes.
subjetivo o tico en laconducta de los rbitros con
motivo del ejercicio de su funcin.

7
Artculo 29 del Decreto Legislativo N 1071, Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje.

OSCE Al Da / 29
Partes que frecuentemente formulan recusacin
Si del anlisis se establece que existe un gran
margen de desconfianza en la conducta tica de los
rbitros, bien valdra la pena preguntarnos Cul de las
partes en un arbitraje desconfa ms de los rbitros?
Del siguiente cuadro puede observarse que son
las Entidades las que cada ao formulan el mayor
nmero de recusaciones, siendo en cada caso el
porcentaje mayor al 70%, conforme se verifica a
continuacin:

Cuadro N 2

PARTE QUE FORMULA LA RECUSACIN

AO Universo de Procedimientos
Entidad Contratista

2011 73 57 78% 16 22%

2012 74 58 78% 16 22%

2013 53 (*) 41 77% 12 23%

(*) Solicitudes de recusaciones presentadas al 30.09.2013.

De ese modo, podemos advertir tal como se muestra
en el grfico, que en los periodos 2011, 2012 y 2013
las entidades han sido las que en forma recurrente
han formulado el mayor nmero de recusaciones,
frente al porcentaje reducido de las recusaciones
formuladas por los contratistas de 22% en los aos
2011 y 2012 y 23% en el ao 2013.
Resultado de las decisiones tomadas por OSCE
Sin embargo, si bien es cierto son las Entidades
las que ms articulan este tipo de incidentes no
necesariamente tienen el mismo de grado de
efectividad en cuanto a los resultados, conforme se
expone a continuacin:

Cuadro N 3
OBJETO O CONTENIDO DE LA DECISIN
Arbitros
recusados por Improcedencia
AO Entidades segn Conclusin por Conclusin
(incompetencia,
contenido de renuncia por renuncia
Infundada extemporaneidad, Fundada
decisiones (*) (No hubiera sido (Hubiera sido
decisiones
infundada) fundada)
arbitrales)

2011 75 41 55% 9 12% 4 5% 10 13% 11 15%

2012 74 23 31% 10 14% 12 16% 17 23 12 16%

2013 8 (**) 4 50% 2 23% 0 0 0 0 2 25%

(*) Considerando expedientes resueltos por el OSCE. No se estn considerando aquellas resoluciones de improcedencia por motivos que no podran estar
relacionados directamente con el fundamento de la recusacin (Por ejemplo, improcedencia por que el rbitro no acept el cargo o por que renunci
antes de formularse la recusacin). Tampoco se estn considerando las resoluciones que concluyeron el procedimiento por motivos distintos a la
renuncia (como por ejemplo, conclusin por emisin de laudo, por convenir en la recusacin, etc.).
(**) Expedientes resueltos al 30.09.2013.

OSCE Al Da / 30
Segn el cuadro N 3 en el ao 2011, de los 75
rbitros recusados por las entidades, se gener un
nivel de desestimacin de las solicitudes del 67%
sea porque las pretensiones resultaron infundadas
o improcedentes. Dicho nivel se incrementara al
72% si tomramos en cuenta aquellas recusaciones
donde concluy el procedimiento por renuncia
de los rbitros, pero en los que se habra llegado
a identificar razones por la que eventualmente
podran haber sido declaradas infundadas.
En el ao 2012, de los 74 rbitros recusados por las
entidades, se gener un nivel de desestimacin de
las solicitudes del 45% sea por que las pretensiones
resultaron infundadas o improcedentes. Dicho nivel se
incrementara al 61% si tomramos en cuenta aquellas
recusaciones donde concluy el procedimiento por
renuncia de los rbitros pero en los que se habra
llegado a identificar razones por la que eventualmente
podran haber sido declaradas infundadas.
una circunstancia puede ameritar una recusacin,
particularmente en aquellos supuestos de dudas
justificadas de independencia e imparcialidad, cuando
ests se relacionan con una presunta conduccin o
direccionamiento del arbitraje, a travs de conductas
y hasta incluso de la emisin de alguna resolucin. En
este caso, consideramos pertinente tomar en cuenta
los siguientes criterios que informa la doctrina:
a. Si bien no pueden objetarse decisiones arbitrales,
si es viable analizar posibles mviles o intereses
personales del rbitro en la conduccin del
proceso9.
b. Como tales mviles responden a un estado mental
y subjetivo, de difcil precisin, su fundamentacin
debe sustentarse en consideraciones de
hechos externos y objetivamente ponderables,
relativizndose, por tanto, eventos distantes o
especulativos10,11.

En el ao 20138, de los 8 rbitros recusados por las
entidades, se gener un nivel de desestimacin de
las solicitudes del 75% sea por que las pretensiones
resultaron infundadas o improcedentes.
Por lo indicado, es necesario entender la figura de
la recusacin en su verdadera dimensin como un
mecanismo excepcional sujeto a causales taxativas
previstas en las normas, mediante la cual se busca
apartar del proceso al rbitro no idneo y con ello
dotar de seguridad jurdica al procedimiento, de all
que no resulta legtimo que se formulen este tipo de
pedidos con un carcter meramente dilatorio.
Casos de dudas justificadas de independencia e
imparcialidad sobre actuaciones arbitrales
No podemos dejar de reconocer, sin embargo, que
a veces no es fcil asumir la tarea de ponderar cuando
c. Los hechos probatorios aportados, no slo
deben evidenciar una preferencia o tratamiento
diferenciado a favor de una de las partes o de
la controversia, sino un riesgo real e inminente,
perjuicio o afectacin de la otra parte12,13.
Un caso interesante donde se tomaron en cuenta
los criterios expuestos, ocurri con la recusacin
resuelta mediante Resolucin N 230-2013-OSCE/
PRE del 8 de julio de 2013. En este caso, el rbitro
A se haba reunido en privado con uno de sus co
rbitros (rbitro B) y con el Contratista, en ausencia
y con desconocimiento de la Entidad, para tratar
sobre los honorarios arbitrales. Producto de la
citada reunin ocurri una gresca entre el rbitro
A y el rbitro B. Luego el Contratista que intervino
en dicha reunin privada recus ante el Tribunal
Arbitral al rbitro B por esta gresca. El hecho es que

8
Segn informacin recabada hasta el 30 de setiembre de 2013.

9
El catedrtico espaol JOSEP AGUIL REGLA comentando la imparcialidad del juzgador seala que: La imparcialidad, el deber de imparcialidad, por el contrario, trata
de controlar los mviles del juez frente a influencias extraas al derecho, provenientes desde dentro del propio proceso jurisdiccional. En este sentido, el deber de im-
parcialidad puede definirse como un deber de independencia frente a las partes en conflicto y/o frente al objeto del litigio- Imparcialidad y concepciones del derecho
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=129012568003.
10
JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS ha sealado que () Como quiera que la imparcialidad es una cuestin subjetiva, los criterios para apreciarla por los terceros descan-
sa en la consideracin de los hechos externos ()- Contenido tico del Oficio de rbitro Congreso Arbitraje la Habana 2010. Publicado en http://www.ohadac.com/
laborescongreso/items/contenido-etico-del-acceso-a-la-actividad-arbitral.html
11
ENRIQUE PALACIOS PAREJA comentando la recusacin en el marco de la Ley de Arbitraje seala lo siguiente: () Cuando la LA exige justificar debidamente las razones
en que se basa la recusacin, significa que la circunstancia que se invoca como sustento debe referirse a un suceso u ocurrencia concreto, directo, certero y susceptible
de ser razonablemente comprobado, de manera que no se trate de un evento distante o especulativoComentarios a la Ley Peruana de ArbitrajeTomo I pg. 361 /
Instituto Peruano de Arbitraje, Primera Edicin, Enero 2011.
12
JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS ha sealado que. () La predileccin significa favorecer a una persona sin perjudicar a la otra, mientras que la parcialidad implicar
favorecer a una persona perjudicando a otra () - Contenido tico del Oficio de rbitro Congreso Arbitraje la Habana 2010- Publicado en http://www.ohadac.com/
laborescongreso/items/contenido-etico-del-acceso-a-la-actividad-arbitral.html
13
FRANCISCO VICTORIA-ANDREU comentando sobre la independencia ha sealado: En el arbitraje internacional, los rbitros gozan de una presuncin de independencia
hasta demostrar lo contrario en base a elementos ciertos y habiendo sido comprobados, elementos que adems deben constituir un riesgo claro y evidente para una
de las partes- La independencia del rbitro realidad o quimera? artculo publicado en http://www.ohadac.com/labores-congreso/items/laindependencia-del-arbi-
tro-realidad-oquimera.html.

OSCE Al Da / 31
quien tena que decidir sobre dicha recusacin como
integrante del colegiado era el rbitro A (con un tercer
co rbitro, llmese rbitro C); vale decir, el rbitro A se
pronunciara sobre circunstancias donde l mismo
habra participado directamente. Y efectivamente, as
lo hizo declarando fundada la recusacin y removiendo
al rbitro B. Pero estos hechos se agravaron, puesto
que el Tribunal integrado por el rbitro A, no le brind
un plazo equitativo a la Entidad para absolver este
incidente, como indicaban las reglas del proceso.
Como podr observarse, el rbitro A tuvo cierto
trato preferente con el Contratista al reunirse en
privado para abordar sobre temas vinculados al
arbitraje, luego particip conjuntamente con su
co rbitro C para remover al rbitro B por hechos
en los cuales estaba directamente involucrado (sin
tener en cuenta el principio general del Nemo esse
iudex in sua causa potest) y finalmente no brind un
trato equitativo a la Entidad para sentar su posicin
por estas circunstancias.
La Entidad formul recusacin ante el OSCE contra
el rbitro A, la cual fue declarada fundada. En la
Resolucin resuelta por el OSCE no se entr a
analizar la legalidad o el contenido de la decisin del
rbitro A de remover al rbitro B; sino que en base
a circunstancias concretas y evidentes constat
que los mviles de su conducta en general no se
ajustaron a derecho, evidenciado un tratamiento
diferenciado a favor de una de las partes en riesgo
o perjuicio de la otra.
Caso de dudas justificadas sobre imparcialidad e
independencia
Otra situacin importante se da en casos donde el
rbitro admite algn tipo de relacin con alguna
de las partes, que a criterio de la contraparte
genera dudas de su independencia e imparcialidad.
Sobre el particular, es pertinente considerar que no
necesariamente cualquier tipo de vnculo o relacin
directa o indirecta que los rbitros puedan mantener
o haber mantenido con alguna de las partes evidencia
una situacin de dependencia o parcialidad pasible
de recusacin. Al respecto JOSE CARLOS FERNANDEZ
ROZAS citando a J. Robert seala: () La existencia
de relaciones entre los rbitros y las partes y/o con
sus representantes no conduce inexorablemente
JOSE CARLOS FERNNDEZ ROZAS citando a J. Robert seala lo siguiente: La existencia de relaciones entre los rbitros y las partes y/ocon sus representantes no
14
conduce inexorablemente a una situacin de dependencia que justifique la recusacin de un rbitro (...).
Contenido tico del Oficio de rbitro Congreso Arbitraje la Habana 2010-Publicado en: http://www.ohadac.com/labores-congreso/items/contenido-etico-del-acceso-
a-la-actividad-arbitral.html.
JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS - Contenido tico del Oficio de rbitro Congreso Arbitraje la Habana 2010 Publicado en http://www.ohadac.com/labores-congreso/
15
items/contenido-etico-del-acceso-a-la-actividad-arbitral.html.
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA - Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje - Tomo I,Pg. 352/ Instituto Peruano de Arbitraje, Primera Edicin, Enero 2011.
16
OSCE Al Da / 32
a una situacin de dependencia que justifique la
recusacin de un rbitro (...)14.
Como lo indic claramente el OSCE con motivo de
resolver una recusacin con la Resolucin N 028-
2013-OSCE/PRE del 21 de enero de 2013, lo importante
es efectuar un estudio de la relevancia del vnculo de
modo que sea susceptible de afectar el ejercicio de la
funcin arbitral. En este caso el Contratista cuestion
a un rbitro pues ste habra revelado que brind
cursos de capacitacin a servidores de la Entidad
y haber realizado una consultora a la Gerencia de
Administracin de la misma vinculada a la ejecucin
de una obra pblica. El OSCE declar infundada la
recusacin sealando lo siguiente:
() para establecer si la actividad de capacitacin
a servidores de la Entidad y una consultora a uno de
sus rganos, puede generar un nivel relevante y notorio
de vinculacin o dependencia con el rbitro, pasara
por evidenciar elementos de dichas actividades que
determinen un grado de influencia, continuidad o
proximidad, como su significancia econmica, la actualidad
de dichas actividades, su regularidad en el tiempo y/o su
relacin con el objeto de la controversia, entre otros.
Si no se han aportado elementos que permitan efectuar
dicho anlisis, como ocurre en el presente caso, a priori
no puede considerarse que tales hechos conlleven
necesariamente la automtica descalificacin del
rbitro recusado, mxime que si consideramos que
en el primer caso nos encontraramos con actividades
profesionales acadmicas, que regularmente -segn
informa la doctrina- no suelen prosperar como
motivos de recusacin (Fernndez, 2010)15 y en el
segundo supuesto con un servicio de consultora cuyo
objeto sera distinto al de la controversia que se ventila
en el arbitraje del cual deriva la presente recusacin,
lo cual, segn explica De Trazegnies, comentando
referencialmente las IBA Guidelines on Conflicts
of Interest in International Arbitration, obligara
simplemente a la declaracin al estar comprendida en
la Lista Naranja (De Trazegnies, 2011: 352)16
Casos sobre el deber de revelacin
Las dificultades en ponderar una circunstancia que
puede motivar una recusacin, no slo se presentan
en casos de vnculos o del ejercicio imparcial de la
funcin arbitral.
El deber de revelacin implica, en primer lugar,
una exigencia tica al rbitro para que, en
consideracin a la buena fe y a la confianza que
hayan depositado las partes en su persona, informe
de todas las circunstancias que puedan dar lugar
a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o
independencia (Alonso, 2008: 323)17.
En ese contexto, de manera referencial, las
directrices de la International Bar Association-IBA,
nos informan que dicha obligacin tiene como
propsito que las partes puedan juzgar favorable
o desfavorablemente la informacin brindada, y en
virtud a ello adoptar las medidas pertinentes, entre
ellas efectuar una mayor indagacin18.
Tal es la importancia de dicha obligacin que bajo
la normativa de contrataciones del Estado (numeral 8
del artculo 52 de la Ley), su incumplimiento puede
conllevar a la aplicacin de una sancin administrativa
por el Tribunal de Contrataciones del Estado19.
En una oportunidad, mediante Resolucin N
137-2012-OSCE/PRE del 30 de mayo de 2012, el
OSCE declar fundada la recusacin contra dos
(2) rbitros por incumplir su deber de revelacin
respecto de circunstancias que generaban dudas
de su independencia e imparcialidad (esto es,
se comprob fehacientemente que ambos
profesionales compartan el mismo domicilio para
el ejercicio de su actividad profesional y que no
cumplieron con informar dicha circunstancia).
Del mismo modo, se formul recusacin a ambos
rbitros argumentando que segn los reportes del
Facebook ambos profesionales eran amigos. El OSCE
declar infundado este extremo sealando que por s
slo este hecho, no podra generar dudas respecto de
la actuacin arbitral de ambos profesionales, puesto
que la simple relacin amical sin asociarse a algn
hecho que genere dudas sobre la imparcialidad e
independencia, no debera ser pasible de recusacin.
Existen toda una serie de diferentes circunstancias
sobres las que podra discutirse o no ser objeto
de revelacin. A modo de ejemplo, consignamos
algunos de estos supuestos:
Caso 1:El presidente del tribunal designado por los
rbitros es sobrino poltico del representante legal
de una de las partes en el arbitraje.
Caso 2:Un rbitro que fue su asesor en el examen
de grado acadmico de titulacin de uno de los
abogados de las partes
Caso: 3: Un rbitro que en una revista jurdica
public una posicin sobre una materia jurdica que
va a ser tratada en el proceso arbitral.
Caso 4:El presidente del tribunal tiene un hijo que
es el representante legal de una empresa que es
proveedora de una de las partes en el arbitraje.
Caso 5: Uno de los miembros del tribunal arbitral
tuvo aos atrs, como practicante al abogado de
una de las partes, cuando trabajo en el rea de
asesora jurdica de una Entidad.
Caso 6:Un rbitro que ha llevado diversos cursos de
capacitacin con uno de los abogados que ejerce
defensa de las partes en el proceso.
Advertimos que los supuestos sobre los cuales
se puede generar esta controversia en torno a si
deben o no ser objeto de revelacin se multiplican
en forma considerable. Bajo esa idea correspondera
preguntarnos; Cmo abordar todos estos supuestos,
que en forma taxativa no han sido regulados en las
normas de contrataciones del Estado?
Debemos considerar en principio que el deber de
revelacin se constituye en una obligacin personal
e intransferible de los rbitros que la normativa de
modo general ha regulado respecto de todas aquellas
circunstancias que pueden afectar o generar dudas
justificadas de su independencia e imparcialidad.
El Cdigo de tica para el Arbitraje de
Contrataciones del Estado aprobado por
Resolucin N 258-2008-CONSUCODE/PRE seala
expresamente una lista de supuestos que los

17
ALONSO PUIG, JOS MARA, El deber de revelacin del rbitro, En: El Arbitraje en el Per y el Mundo, Lima: Instituto Peruano de Arbitraje - IPA, 2008, p. 323.
El literal b) de la Nota Explicativa sobre la Norma General 3 (Revelaciones del rbitro) de las Directrices de la IBA sobre los Conflictos deIntereses en el Arbitraje Interna-
18

cional, seala que () El propsito de revelar algn hecho o circunstancia es para permitir a las partesjuzgar por s mismas si estn o no de acuerdo con el criterio del
rbitro y, si as lo estiman necesario, para que puedan averiguar ms sobre elasunto.
(http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx)
La parte pertinente del artculo 52.8 de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo N 1017 modificado por la Ley N 29873 seala:
19

() Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y
autonoma; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelacin previsto en el numeral 52.3 del presente artculo. El deber de informar
se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infraccin y es sancionable administrativamente segn la gravedad de la falta cometida, con suspensin tem-
poral o inhabilitacin permanente para ejercer el cargo de rbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la presente ley y su reglamento; con la consecuente
suspensin o exclusin del Registro de rbitros del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), segn la sancin impuesta.La sancin administrativa se aplica
sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme al Cdigo de tica para el arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o
por otra institucin que lleve adelante el proceso ()

OSCE Al Da / 33
rbitros deben cumplir con informar en los arbitrajes c. Extensin: Amplia visin para revelar hechos
en contratacin pblica20. o supuestos, en equilibrio con el criterio de
relevancia (Alonso, 2008: 324)24;
La doctrina nacional tambin se ha ocupado de
analizar determinados supuestos de hecho de d. In dubio pro declaratione: En toda duda sobre la
relevancia prctica. Por ejemplo, segn MARIO obligacin de declarar debe resolverse a favor de
CASTILLO FREYRE una relacin de parentesco con hacer la declaracin (De Trazegnies, 2011: 345)25; y,
alguna de las partes, sus representantes, asesores o e. Oportunidad de la revelacin (Fernndez, 2010)26.
abogados, no es razn suficiente como para recusar
a nadie porque de esa relacin no puede inferirse Otro de las fuentes o documentos que nos pueden
necesariamente la parcialidad del rbitro con los ayudar en el anlisis del deber de revelacin es
parientes21. el documento elaborado por la International
Bar Association (IBA) sobre Directrices sobre el
De la misma manera una relacin de amistad ntima Conflicto de Inters27, instrumento sobre el que
o frecuencia en el trato con alguna de las partes es comentaremos a continuacin.
un tema bastante discutible debido a que no es lo
mismo la amistad o el trato frecuente con una de las La importancia de las Reglas sobre Conflicto de
partes y otra cosa la amistad o el trato frecuente con Inters IBA en la normativa de Contrataciones
los abogados, representantes y asesores. del Estado
En cualquier caso y como pautas generales resultan Cabe indicar que en las resoluciones del OSCE en
tiles los aportes de la doctrina respecto del alcance materia de recusaciones en varias oportunidades
y contenido del deber de revelacin: se ha considerado pertinente hacer referencia a las
a. Perspectiva en la revelacin: No slo debe Directrices de la IBA (International Bar Association)
revelarse lo que uno considere que puede para apoyar el anlisis sobre ciertas circunstancias
generar dudas (criterio subjetivo); sino todo lo que involucran el deber de revelacin. Un ejemplo
de ello es la Resolucin N426-2009-OSCE/PRE de
que crea que a los ojos de las partes pueda ser
fecha 28 de octubre de 2009, en la cual se abord un
objeto de cuestionamiento (criterio objetivo)
cuestionamiento a la utilizacin de las Directrices
(Alonso, 2008:324)22;
de la IBA, indicndose en dicha Resolucin que las
b. Nivel del contenido: Informar lo relevante y mismas se toman como referencia en los conflictos
razonable (Castillo, 2007)23; de inters en los arbitrajes.

20
El artculo 5 del Cdigo de tica seala:
Artculo 5.- Deber de informacin
En la aceptacin al cargo de rbitro, este debe informar por escrito a las partes de las siguientes circunstancias:
5.1. Si tiene algn inters, presente o futuro, vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algn beneficio directo o indirecto de cualquier ndole
respecto al resultado o la tramitacin del arbitraje.
5.2. Si ha mantenido o mantiene alguna relacin relevante de carcter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados,
asesores y/o con los otros rbitros, que pudiera afectar su desempeo en el arbitraje de conformidad con lo establecido en este Cdigo.
5.3. Si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algn vnculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados,
asesores y/o con los otros rbitros en los ltimos cinco aos.
5.4. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros rbitros.
5.5. 5i ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades.
5.6. 5i ha emitido informe, dictamen, opinin o dado recomendacin a una de las partes respecto de la controversia objeto de arbitraje.
5.7. 5i existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos, que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a su imparcialidad o independencia.
El deber de informacin se mantiene durante el transcurso del arbitraje y no se limita a lo establecido en este artculo.
Cualquier dispensa de las partes debe hacerse de manera expresa, luego de cumplido el deber de informacin por parte del rbitro, pudiendo constar en comunicacin
escrita o en el contenido de un acta, debidamente firmada por las partes y levantada durante la tramitacin del arbitraje. En todos estos casos, la circunstancia dispen-
sada en forma expresa no podr ser motivo de recusacin a iniciativa de parte, ni tampoco generara sancin por parte del CONSUCODE.
La omisin de cumplir el deber de informacin por parte del rbitro, dar la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al rbitro del caso y/o para la
tramitacin de la sancin respectiva.
21
MARIO CASTILLO FREYRE, Lo recusamos o no lo recusamos Arbitraje y Debido Proceso. Volumen 2, Biblioteca de
Arbitraje, Editorial Palestra, Lima, p.158.
22
ALONSO PUIG, JOSE MARA, Ibid., Pg. 324.
23
CASTILLO FREYRE, MARIO, El deber de declaracin artculo correspondiente a Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007. Volumen N 5. publicado en
http://www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol5/DIA-3-6.pdf.
24
ALONSO PUIG, JOSE MARA, op. cit. Pag. 324.
25
DE TRAZEGNIES GRANDA, FERNANDO, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje - Tomo I, pg. 345, Instituto Peruano de Arbitraje Primera Edicin Enero 2011
26
FERNNDEZ ROZAS, JOS CARLOS, Contenido tico del Oficio de rbitro Congreso Arbitraje la Habana 2010- Publicadoen http://www.ohadac.com/labores-congreso/
items/contenido-etico-del-acceso-a-la-actividad-arbitral.html.
27
FERNANDO DE TRAGZENIES GRANDA comentando las IBA ha sealado:
(...) los Lineamientos del International Bar Association adoptan un mtodo muy ingenioso y convincente: distinguen entre varias situaciones que pueden llevar a una recu-
sacin dentro de ciertas circunstancias, segn el grado de alerta que corresponde a cada situacin presuntamente conflictiva. As, ese documento clasifica los conflictos poten-
ciales en los siguientes tres grandes tipos, que van de ms a menos:

OSCE Al Da / 34
Asimismo, se seala en la referida Resolucin que estas debe incluir una declaracin expresa en lo que
Directrices no son normas jurdicas y no prevalecen sobre concierne a su idoneidad, capacidad profesional
el derecho nacional aplicable ni sobre el reglamento y disponibilidad de tiempo para llevar a cabo el
de arbitraje que las partes hubieren elegido. arbitraje, acorde a la normativa de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, sino adems, es
No obstante, como seala el Grupo de Trabajo de la IBA,
necesario sesgar la zona gris en relacin a lo que
se confa en que estas Directrices sean bien recibidas
por la comunidad del arbitraje en general y que ayude a debe o no ser revelado, prescribiendo que en
las partes, abogados, rbitros, instituciones arbitrales caso de duda frente a revelar o no determinado
y autoridades pblicas en su proceso decisorio en hecho o circunstancia, opcin deber la ser
lo relativo a cuestiones tan importantes como la optarporotorgar informacin a las partes. Opcin
imparcialidad e independencia de los rbitros, la que nos parece adecuada toda vez que ello
obligacin del rbitro de revelar hechos y circunstancias incrementa el grado de seguridad de las partes
susceptibles de crear dudas acerca de su imparcialidad respecto al papel protagnico de sus rbitros.
e independencia y para resolver las objeciones y - El deber de revelacin debe ser una obligacin
recusaciones de rbitros por dichas causas. moral de carcter constante de los rbitros,
Consideraciones Finales con la finalidad que no sean las partes las que
requieran precisiones o alcances en relacin a
- De lo expuesto, puede colegirse que la mayor determinados hechos que consideren pueden
parte de recusaciones formuladas por las partes vulnerar la imparcialidad de sus rbitros.
ante el OSCE se relacionan a objeciones de carcter
tico de los rbitros. De ah que podemos advertir - A primera vista, una relacin amical entre rbitros
que en los periodos 2011, 2012 y 2013 ms del no es per se una causal de recusacin ni podra
70% de motivos o causales que sustentaron generar dudas respecto de la actuacin arbitral de
una recusacin estuvieron relacionados con el tales profesionales, puesto que una vinculacin
incumplimiento del deber de revelacin y dudas de tal naturaleza sin asociarse a algn hecho
justificadas de independencia e imparcialidad. concreto que genere dudas sobre la imparcialidad
e independencia, no debera ser pasible de
- En un proceso arbitral, no slo debe revelarse recusacin. No obstante ello, se debe analizar cada
lo que el rbitro considere que puede generar supuesto en particular para llegar a establecer una
dudas (criterio subjetivo); sino todo lo que crea eventual afectacin a tales principios.
que a los ojos de las partes pueda ser objeto de
cuestionamiento (criterio objetivo) a fin de dotar - Las reglas de la International Bar Association, se
de garantas al proceso y evitar cuestionamientos constituyen en pautas de carcter referencial
a su funcin jurisdiccional. que coadyuvan a resolver los procedimientos
de recusaciones, sea que se formulen ante el
- Respecto al modo de cumplir con el deber de OSCE o ante cualquier otra instancia que resulte
revelacin el rbitro, consideramos que no solo competente.

a) La Lista Roja contiene situaciones concretas que a cualquier tercera persona ajena al problema pueden darle dudas justificadas sobre un rbitro respecto del caso especfico,
ya que existe un conflicto de inters objetivo. Fundamentalmente, esta Lista corresponde a la existencia de identidades entre rbitros y partes, contrariando el principio de que
nadie puede ser juez de s mismo.
En estos casos, el rbitro est obligado a inhibirse de conocer la causa; y, si no lo hace, ser recusado. En esta materia, las ms graves de las situaciones inhabilitan iuris et de iure
al presunto rbitro frente a ese caso en particular, sin posibilidad de convalidacin. Pero tambin hay otras que permiten una convalidacin si todas las partes estn de acuerdo
en que se mantenga como rbitro y lo manifiestan expresamente.
De esta manera, la Lista Roja se subdivide a su vez en dos listas: la Lista Roja de Situaciones No Dispensable y la Lista Roja de Situaciones Dispensables.
b) La Lista Naranja contiene situaciones que pueden ser vistas cuando menos por las partes como dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del rbitro; es decir,
a diferencia de los casos comprendidos en la Lista Roja, aqu el supuesto conflicto no es objetivo sino que puede dar lugar a desconfianza o irritacin en una de las Partes, sensi-
bilizada con el caso. Sin embargo, pese a no tratarse de un conflicto objetivo, el rbitro debe ponerse en la situacin de las partes y hacer una declaracin de las circunstancias
que pudieran ser mal vistas por ellas.
Pero esas circunstancias no lo inhabilitan automticamente; por el contrario, ese rbitro puede quedar tcitamente legitimado si las partes no lo objetan dentro de un cierto
plazo. La diferencia fundamental con la Lista Roja Dispensable es que en ese caso se requera una dispensa expresa, mientras que en los casos naranja basta que, conociendo los
hechos, no se haya producido objecin de las Partes. De ah tambin que la comprobacin posterior de la existencia de estas situaciones no conlleva necesariamente la nulidad
del arbitraje aunque no haya habido divulgacin, en particular si el proceso se lleva a cabo con conocimiento de las partes y sin que stas objeten al rbitro.
c) La Lista Verde contiene circunstancias en las que no aparece ningn conflicto actual desde el punto de vista de un observador imparcial. Por consiguiente, el rbitro no tiene
obligacin de declarar nada.
Como puede verse, la Lista Roja corresponde casos en los que notoriamente existe un conflicto de inters, visto por cualquier tercero.
La Lista Verde describe aquellos casos que pudieran ser confundidos con conflictos de inters pero que no lo son. Y la Lista Naranja est constituida por una franja intermedia de casos
de conflicto de inters de menor gravedad que no son considerados tales si ninguna de las partes presenta objecin.
Algunos de los casos de la Lista Naranja tienen plazos (por ejemplo, nmero de aos atrs en que el rbitro propuesto prest un servicio legal a una de las partes) que, al vencerse, hacen
que la situacin pase a formar parte de la Lista Verde.(...) - FERNANDO DE TRAGZENIES GRANDA. Conflictuando el Conflicto. En Lima Arbitration N 1, 2006, p.173-174.

OSCE Al Da / 35
 La designacin de rbitros para
solucionar controversias derivadas de la
ejecucin de los contratos estatales
Por: Jorge Luis Herrera Guerra1

1. Introduccin
La designacin, nombramiento o seleccin de desarrollo2, que es el eje sobre el cual se mover la
rbitros es una de las etapas ms importantes del escena arbitral posterior3, el elemento axial para el
arbitraje, tanto que algunos autores consideran correcto desarrollo del arbitraje, que es una de las
que no es un sino el paso central para su actuaciones fundamentales del arbitraje y que su

El presente artculo contiene la posicin personal del autor, y no compromete, en absoluto, la posicin institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
1

Estado (OSCE) sobre la materia abordada.

2
SCHFER, Erik. Eleccin y nombramiento de los rbitros. Desde el punto de vista de las partes. En: Revista Peruana de Arbitraje N 6 (2008). Lima: Magma Ediciones, 2009, p. 90.

3
DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. Del juez natural al rbitro elegido. Sistemas de designacin previstos en la Ley de Arbitraje. En: Actualidad Jurdica. Tomo 199,
junio 2010. Lima: Gaceta Jurdica, p. 90.

OSCE Al Da / 36
desarrollo y eficacia dependen en gran medida de
la persona que acte como rbitro4o, como reza el
viejo adagio francs, tanto vale el rbitro, tanto vale
el arbitraje5.
La regla comn es que sean las propias partes
quienes designen a sus rbitros, pues esta libertad
de eleccin es una de las caractersticas propias del
arbitraje, que lo diferencian de la solucin judicial,
donde, al contrario, las partes no tienen la mnima
intervencin en la eleccin del juez de la causa. Sin
embargo, dado lo trascendental de esta decisin,
resulta muy probable que las partes no se pongan
de acuerdo respecto de quin ser el rbitro nico
que resolver sus controversias o que los rbitros por
ellos designados tampoco logren elegir al Presidente
del Tribunal Arbitral, as como tambin es posible
que una de laspartes sea renuente a contestar los
requerimientos para llevar adelante el arbitraje.
La forma cmo se superan estas iniciales
dificultades depender del tipo de arbitraje en
el que nos encontremos. As, cuando se trata de
arbitrajes administrados, evidentemente, sern
los reglamentos de la institucin arbitral los que
sealen los mecanismos de designacin, previendo
las soluciones para las situaciones antes referidas.En
cambio, para los arbitrajes ad hoc, los ordenamientos
jurdicos han previsto que sea un tercero, ajeno a las
partes en controversia o a los rbitros previamente
designados por ellas, quien realice esta eleccin; as,
la mayora de pases han optado porque sea el Poder
Judicial quien nombre a los rbitros6, como ocurre,
por ejemplo, en el derecho espaol, argentino,
chileno, mexicano o colombiano7, mientras que,
en nuestro pas, el Decreto Legislativo N 1071, que
regula el arbitraje general, encarga esta funcin a
las Cmaras de Comercio del lugar del arbitraje o
del lugar decelebracin del convenio arbitral8, y, en
el caso particular de las contrataciones estatales9, la
LCE encarga esta funcin nominadora al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)10.
2. El marco normativo
La LCE se refiere expresamente a esta etapa arbitral
en la parte final del numeral 52.4 del artculo 52,
cuando seala que tanto la designacin de los
rbitros como los dems aspectos de la composicin
del tribunal sern regulados en su Reglamento11;
adems el literal i) del artculo 58 de esta norma
establece la funcin de designacin del OSCE para
arbitrajes que no sean institucionales12, precisando
que la misma se desarrollar en la forma establecida
en el RLCE. Entonces, salvo la disposicin que habilita
al OSCE para designar rbitros en arbitrajes ad hoc y
los del Sistema Nacional de Arbitraje13, la regulacin
respecto de la designacin de tales profesionales en

4
BANCHMAIER WINTER, Lorena. Artculo 15. Nombramiento de los rbitros. En ARIAS LOZANO, David (Coordinador). Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. Citado
por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Comentario al artculo 22. En: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZLEZ, Alfredo (Coordinadores). Comentarios a
la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo 1. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y de Inversin, 2011, p. 299.
5
MATHEUS LPEZ, Carlos Alberto. La seleccin del rbitro. En: Anuario de Justicia Alternativa. Derecho Arbitral. Nmero 10, ao 2010. Tribunal Arbitral de Barcelona -
Boch Editor, 2010, p. 182.
6
VRADY, Tibor. On Appointing Authorities in International Commercial Arbitration. Citado por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Comentario al artculo 23. En: SOTO
COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZLEZ, Alfredo (Coordinadores). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo 1. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje
Comercial y de Inversin, 2011, p. 309.
7
As, el artculo 15 de la Ley 60/2003 espaola, el artculo 743 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Argentina), el artculo 11 de la Ley N 19.971 sobre
Arbitraje Comercial e Internacional (Chile), el artculo 1467 del Cdigo de Comercio mexicano, o el artculo 53 de la reciente Ley N 1563 del ao 2012 colombiana,
disponen mecanismos de designacin judicial para arbitrajes ad hoc.
8
As lo dispone el literal d) del artculo 23 del citado Decreto Legislativo N 1071. Cabe sealar que los artculos 22 y 23 de la derogada Ley N 26572, Ley General de
Arbitraje, en los supuestos antes sealados, atribuan esta funcin al Juez Especializado en lo Civil, es decir, optaba porque sea la judicatura la que cumpla la funcin de
nominacin residual.
9
En lo sucesivo, cuando nos referimos a contrataciones estatales, contratos estatales o contratos con el Estado, estamos haciendo mencin a aquellas contrataciones
que deben realizar las entidades pblicas para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribucin correspondiente con fondos
pblicos, y dems obligaciones derivadas de la calidad de contratante (numeral 3.2 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto
Legislativo N 1017, en adelante LCE).
10
Cabe sealar que, de acuerdo al numeral 52.1 del artculo 52 de la LCE las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato [estatal], se resuelven mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes; siendo el arbitraje el
mecanismo final para resolver estas controversias, pues, segn el tercer prrafo del artculo 215 del RLCE, si las partes optaron por el procedimiento de conciliacin de
manera previa al arbitraje, ste deber iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) das hbiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial.
11
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 184-2008-EF, en adelante RLCE.
12
Cabe sealar que el literal i) del artculo 58 de la LCE debe ser interpretado de modo sistemtico con el numeral 52.11 del artculo 52 de la misma norma, el cual seala: El
Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE) constituyeun rgimen institucional de arbitraje especializadopara la
resolucin de controversias en las contrataciones con el Estado (el subrayado es agregado). Queda claro, de la lectura de esta norma, que en el SNA-OSCE se desarrolla arbitraje
institucional, pero que es administrado y conducido por el OSCE, a travs de sus rganos correspondientes, entonces, la designacin residual de rbitros de este sistema deber
ser realizada, en defecto de las partes, por el mismo OSCE; de tal manera que la interpretacin jurdicamente coherente es que cuando el literal i) del artculo 58 de la LCE
habilita al OSCE para designar rbitros, no debe considerarse excluida la designacin de rbitros para el SNA-OSCE. Una interpretacin aislada del literal i) del artculo
58, podra llevarnos a afirmar, errneamente, que el OSCE no podra designar residualmente a los rbitros de la propia institucin que conduce.
13
En adelante SNA-OSCE. De acuerdo al numeral 52.11 del artculo 52 de la LCE y el numeral 1 del artculo 233 del RLCE, este rgimen de arbitraje institucional, organizado
y administrado por el OSCE, es autnomo, especializado y se rige por su propio reglamento aprobado por el OSCE, y supletoriamente por la Ley de Arbitraje (Decreto
Legislativo N 1071). El Texto nico Ordenado del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE (hoy SNA-OSCE), fue aprobado por la
Resolucin N 016-2004-CONSUCODE/PRE, de fecha 15 de enero de 2004, en adelante T.U.O. del Reglamento del SNA-OSCE.

OSCE Al Da / 37
materia de arbitrajes en contrataciones estatales es rbitros en materia de contrataciones estatales15,
bsicamente de nivel reglamentario. est referido a los requisitos que deben cumplir
las personas a quienes se pretende designar como
Por su parte, el RLCE contiene varias normas
rbitros, entre ellos tenemos:
vinculadas, ya sea directa o indirectamente, a la
designacin de rbitros, las mismas que van de los i)
Deben ser personas naturales con plena
artculos 218 al 223, as como el penltimo prrafo capacidad civil (numeral 52.4 del artculo 52 de
del artculo 226. la LCE) 16.
El T.U.O. del Reglamento del SNA-OSCE contiene,
ii)
No se deben encontrar impedidos para
dentro del Captulo 3 del Ttulo 2, las reglas para
actuar como rbitros. Conforme lo estipulado
la designacin de rbitros en este sistema de
en el artculo 221 del RLCE, no pueden ser
arbitraje especializado administrado por el OSCE;
designados como rbitros: 1) el Presidente
sin embargo, dado que esta norma fue emitida
y los Vicepresidentes de la Repblica, los
en el ao 2004, debe ser aplicada integrando su
Congresistas, los Ministros de Estado, los
contenido con las posteriores normas de carcter
titulares miembros del rgano colegiado de los
legal, reglamentario y de nivel de directivas y
organismos constitucionalmente autnomos; 2)
resoluciones emitidas por el OSCE al respecto.
los Magistrados, con excepcin de los Jueces de
Por ltimo, es pertinente mencionar que el Decreto Paz; 3) los Fiscales, los Procuradores Pblicos y
Legislativo N 1071, que norma el arbitraje, tambin los Ejecutores Coactivos; 4) el Contralor General
contiene normas referidas a la designacin de de la Repblica; 5) los titulares de instituciones
rbitros, pero la aplicacin de las mismas en o de organismos pblicos descentralizados,
materia de contrataciones estatales es supletoria a los alcaldes y los directores de las empresas
las normas antes citadas, y en la medida que no se del Estado; 6) los funcionarios y servidores
opongan a lo establecido en la LCE o el RLCE14. pblicos en los casos que tengan relacin
directa con la Entidad en que laboren y dentro
3. Requisitos y exigencias para la designacin de los mrgenes establecidos por las normas
de rbitros en materia de contrataciones del de incompatibilidad vigentes17; 7) el personal
Estado militarypolicialensituacin de actividad; 8) los
Quines pueden ser designados como rbitros funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6)
para resolver las controversias generadas durante meses despus de haber dejado la institucin; 9)
la ejecucin de los contratos estatales?Qu los declarados en insolvencia; 10) los sancionados
procedimientos seran aplicables para dichas o inhabilitados por los respectivos colegios
designaciones? Aqu, a diferencia de lo que ocurre profesionales o entes administrativos, en tanto
en el arbitraje netamente privado, la libertad de las estn vigentes dichas sanciones.Adicionalmente,
partes para designar rbitros ha sido restringida se debe considerar el impedimento que sealael
por una serie de normas de distinto alcance, tal numeral 4) del artculo 26 del Decreto Legislativo
como lo analizamos a continuacin. N 1071, referido a los ex Magistrados en las
causas que han conocido. Tambin se encuentra
Un primer grupo de exigencias generales, que impedidos de ser rbitros, en aquellos procesos
deben ser cumplidas en cualquier designacin de con la misma reparticin del Estado en la cual

14
Conforme lo establecen los numerales 52.3 y 52.12 del artculo 52 de la LCE. Como se podr notar, este es uno de los casos ms evidentes de la aplicacin del orden
normativo establecido por el numeral 52.3 del artculo 52 de la LCE, pues, en efecto, a pesar que existen reglas sobre designacin de rbitros en el Decreto Legislativo
N 1071 y que son de carcter legal, para los casos de las designaciones en materia de contrataciones del Estado, son de aplicacin las normas contenidas en el RLCE, las
cuales, en varios casos, difieren de las primeras.
15
Sea que se trate de un arbitraje institucional o uno ad hoc, o sea que las designaciones las realicen las partes, los rbitros designados por ellas, las instituciones arbitrales
o nominadoras o el OSCE.
16
Cuando el referido numeral 52.4 del artculo 52 de la LCE seala que el rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser abogados, as como que los dems
integrantes del colegiado pueden ser expertos o profesionales en otras materias, ha optado porque los rbitros necesariamente deben ser personas naturales. Al re-
specto, el Decreto Legislativo N 1071 es ms preciso, cuando en el primer prrafo de su artculo 25 seala que pueden ser designados rbitros las personas naturales,
mayores de edad, que no tienen incompatibilidad para actuar como rbitros y que se encuentran en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Al respecto, CANTUARIAS,
refirindose al arbitraje general, seala que, en teora, nada impedira que una persona jurdica actuara como rbitro, siempre y cuando se entienda que ella, por obvias
razones, designar a una persona natural que la representar en el encargo y cita algunas legislaciones, como la suiza o la griega, que permiten que los rbitros sean
personas jurdicas. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Requisitos para ser rbitro. En: Revista Peruana de Arbitraje. Nmero 2, ao 2006. Lima: Editora Jurdica Grijley,
2006, p.71. Por su parte, Javier SCAR DE HOYOS considera que la designacin de rbitros debe responder, entre otros, al principio del rbitro como persona fsica y al
principio de capacidad mnima, entendido este ltimo como la necesidad de estar en pleno ejercicio de los derechos civiles. En: COLLANTES GONZALES y otros. Diccio-
nario terminolgico del arbitraje nacional e internacional (comercial y de inversiones). Lima: Palestra Editores Mario Castillo Freyre, 2011, pp. 539-540.
17
En estos dos ltimos casos, literales e) y f ), el impedimento se restringe al mbito sectorial al que pertenecen estas personas.

OSCE Al Da / 38
 prestaron sus servicios, los ex funcionarios y
servidores ex pblicos, hasta por un ao posterior
al cese o la culminacin de los servicios prestados
(artculos 1 y 2 de la Ley N 27588).
iii)
No deben contar con sancin vigente
de suspensin temporal o inhabilitacin
permanente para ejercer el cargo de rbitro en
las controversias derivadas de la ejecucin de
contratos estatales, impuesta por el Tribunal
de Contrataciones del Estado (numeral 52.8 del
artculo 52 y literal b del artculo 63 de la LCE y
los artculos 235 y 238 del RLCE).
iv) Deben ser independientes e imparciales a las
partes en controversia (artculo 224 del RLCE)18.
v) Para los casos de los rbitros nicos y presidentes
de tribunal arbitral, deben ser abogados19 con
especializacin acreditada en derecho administrativo,
contrataciones del Estado y arbitraje20; los dems
integrantes de un tribunal arbitral pueden
ser profesionales (no necesariamente abogados)
o expertos en otras materias (numeral 52.4 del
artculo 52 de la LCE y artculo 220 del RLCE).
El segundo grupo de exigencias generales, tambin
aplicables a todos los tipos de arbitraje en materia
de contrataciones del Estado, est referido al
procedimiento de designacin, el cual debe respetar:
i) El principio de igualdad en el nombramiento de
rbitros21, segn el cual no sera posible que un
reglamento o un pacto privilegien a una de las
partes en el nombramiento de los rbitros, bajo
sancin de nulidad22.
ii) El criterio de imparidad, que en el caso de las
contrataciones del Estado se ve restringido a la
posibilidad de designar slo un rbitro nico o
un tribunal arbitral compuesto por tres miembros
(numeral 52.3 del artculo 52 de la LCE y artculo
220 del RLCE).
iii) La designacin debe ser realizada por la persona
con las suficientes facultades y/o poderes para
realizar tal actuacin. As, en el caso que el
contratista sea un persona natural, la designacin
deber ser efectuada por ella23; si se trata de una
persona jurdica, la designacin deber realizarla
el representante legal o la persona que cuente con
los suficientes poderes para ejercer dicha facultad,
de acuerdo a las normas civiles y societarias
sobre este particular; si es un consorcio, por su
representante comn24; en cambio, si se trata de

18
Gonzlez de Cosso, resume el contenido que la doctrina y jurisprudencia arbitral, han dado a estos conceptos de la siguiente manera: Independencia: Es un criterio
objetivo que se refiere al vnculo que puede existir entre un rbitro y las partes o el asunto objeto de la controversia. Se calificar de independiente a un rbitro que
carezca de vnculos prximos, sustanciales, recientes y probados. Imparcialidad: Es un criterio subjetivo y difcil de verificar que alude al estado mental de un rbitro.
Pretende describir la ausencia de preferencia, o riesgo de preferencia, a una de las partes en el arbitraje o el asunto en particular. GONZLEZ DE COSSIO, Francisco.
Independencia, imparcialidad y apariencia de imparcialidad de los rbitros.IEn: http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/INDEPENDENCIA%20IMPARCIALIDAD%20
Y%20APARIENCIA%20DE%20LOS%20ARBITROS.pdf, p. 2. Conviene sealar que el caso de la falta independencia, al ser un criterio ms objetivo, puede ser determinable
al momento de la designacin de los rbitros; en cambio, la imparcialidad se refiere a una actitud deontolgica vivida durante el proceso arbitral (SCHAFER, Erik. Ob.
cit., p. 94), por lo que difcilmente podr ser determinada en el momento en que se designan los rbitros.
19
Aqu existe una marcada diferencia con lo exigido por el Decreto Legislativo N 1071 para los arbitrajes de derecho nacionales privados, donde si bien la norma establece
que deban ser conducidos por abogados, lo hace de manera dispositiva, pueslas partes pueden acordar que un arbitraje, aun siendo de derecho, pueda ser conducido
por no abogados. MANTILLA SERRANO, comentando una disposicin similar de la Ley de Arbitraje Espaola de 2003, precisa que en nada debera impedir que este
acuerdo conste directamente en el convenio arbitral o en el pacto subsiguiente entre las partes, o conste en el reglamento arbitral al cual las partes se hayan sometido.
MANTILLA SERRANO, Fernando. Ley de Arbitraje. Citado por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Comentario al artculo 22. En: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y
BULLARD GONZLEZ, Alfredo (Coordinadores). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo 1. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y de Inversin, 2011,
p. 298. Adems, este Decreto Legislativo establece que, en caso las partes no hubieran acordado algo contrario, todos los rbitros de un arbitraje de derecho debern
ser abogados, lo que no ocurre con los arbitrajes en materia de contrataciones del Estado, donde la exigencia se circunscribe slo a los rbitros nicos y presidentes de
tribunal arbitral, pero, en este caso de manera imperativa y no dispositiva. Un aspecto, un tanto ms controversial, es si los abogados u otros profesionales designados
como rbitros deben estar colegiados y activos en su correspondiente colegio profesional.
20
Lamentablemente, ni la LCE ni el RLCE, han precisado la forma como se acredita esta especializacin, ello, evidentemente, genera algunos problemas de aplicacin
prctica de esta exigencia legal, pues no existe, actualmente, un criterio normativo general respecto de cundo se considera especialista en alguna materia a un
abogado. Para el caso de los profesionales inscritos en el Registro de rbitros del OSCE, para efectos de las designaciones que realiza esta institucin, la Directiva N
019-2012-OSCE/CD ha establecido criterios objetivos sobre este aspecto, pues considera que las especializaciones en arbitraje, derecho administrativo y contrataciones
del Estado, pueden acreditarse con estudios acadmicos (doctorados, maestras o diplomados con un mnimo de 120 horas acadmicas), experiencia funcional (como
mnimo cinco aos) o experiencia docente (como mnimo cuatro semestres acadmicos) en las materias de especializacin exigidas.
21
Recogido por el artculo 26 del Decreto Legislativo N 1071.
22
Al respecto, CHOCRN afirma que no estn permitidos los convenios arbitrales que coloquen a una de las partes en cualquier situacin de privilegio con respecto a la
designacin de los rbitros. CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 2000, p. 77. Por su parte, GONZALES
DE COSSIO cita una resolucin de la Corte de Casacin de la Cmara de Comercio Internacional de Pars, en el denominado caso Dutco, donde dicha Corte anul el
laudo sosteniendo que el principio de igualdad de las partes en la designacin del rbitro es un aspecto de orden pblico que no puede ser renunciado. GONZALES DE
COSSIO, Francisco. El rbitro. En:
http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/EL%20ARBITRO.pdf, p. 28.
23
En caso que esta persona acte a travs de un apoderado, este ltimo deber acreditar los documentos que facultan su apoderamiento.
24
El contrato de consorcio que presenta el contratista a la Entidad, para efectos de perfeccionar el contrato derivado de la correspondiente adjudicacin de la buena pro,
debe sealar expresamente quien es el representante comn. Al respecto, de acuerdo a los numerales 6.4.2 y 6.7 de la Directiva N 016-2012-OSCE/CD Participacin
de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado, el representante comn del consorcio tiene facultades para actuar en nombre y representacin del
consorcio, en todos los actos referidos al proceso de seleccin, suscripcin y ejecucin del contrato, con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las
obligaciones que se deriven de su calidad de postor y de contratista hasta la conformidad o liquidacin del mismo, segn corresponda.

OSCE Al Da / 39
 las designaciones efectuadas por las entidades
deberemos acudir a las normas de competencia
administrativa para saber quin es el funcionario
competente para realizar esta actuacin; sobre
este particular, en la Administracin Pblica
peruana existe el sistema administrativo de
Defensa Jurdica del Estado, segn el cual los
Procuradores Pblicos tienen como funcin
representar y defender jurdicamente al Estado
en los temas que conciernen a la entidad de la
cual dependen administrativamente y esta
defensa comprende todas las actuaciones
que la Ley en materia procesal, arbitral y las de
carcter sustantivo permiten25; por tanto, los
procuradores pblicos de las entidades deberan
ser quienes soliciten los arbitrajes, presenten
las demandas arbitrales, o contesten dichas
actuaciones y, por tanto, debern ser quienes
comuniquen a la otra parte la designacin del
rbitro que corresponde a la Entidad26. En el caso
de las designaciones efectuadas por instituciones
arbitrales, debern ser efectuadas por el rgano
a quien se hubiera atribuido esta facultad en
los correspondientes reglamentos. Por su parte,
todas las designaciones que realiza el OSCE son
mediante resolucin de la Presidencia Ejecutiva
de esta entidad.
iv) El rbitro designado debe aceptar el encargo
y comunicar dicha aceptacin a quien
corresponda27, pues, como seala GONZALES
DE COSSIO, esta misin no es obligatoria
para el profesional designado y no puede ser
impuesta a ningn particular, sino que requiere,
necesariamente, el consentimiento de quien es
designado en forma casustica28.
v) Se debe seguir el procedimiento de designacin
normativamente establecido. Este procedimiento
variar de acuerdo al tipo de arbitraje en el cual
nos encontremos, conforme lo analizamos en el
numeral siguiente.
Un tercer grupo de exigencias son aquellas
establecidas por las partes en su clusula arbitral
o por los reglamentos institucionales respecto
de requisitos adicionales para los rbitros o
procedimientos especiales de designacin, siempre
que no sean contrarios a las exigencias generales
antes referidas29.
Otro grupo de exigencias, pero solamente
dirigidas a las designaciones que efecta el OSCE,
estn referidas a que las mismas se realizan slo
considerando a los rbitros con inscripcin vigente
en el Registro de rbitros que conduce dicha
institucin30, quienes, adems, para ser designados,
deben cumplir con una serie de requisitos
establecidos en la Directiva N 019-2013-OSCE/CD
Procedimiento de designacin residual de rbitros
al amparo de la normativa de contrataciones
del Estado, a los cuales haremos referencia en el
numeral 6 delpresente trabajo.
4. Designacin de rbitros segn el tipo de
arbitraje en materia de contrataciones del
Estado
En el caso de arbitrajes institucionales el
procedimiento de designacin se realiza conforme
lo dispuesto por los reglamentos de la institucin
arbitral31, siempre que dichas normas no se
opongan a las reglas generales de designacin de

25
Numerales 21.1 y 22.2 del artculo 22 del Decreto Legislativo N 1068, Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurdica del Estado. El subrayado es agregado.
26
Cabe sealar que existen entidades, como el caso de las empresas estatales, que no estn comprendidas en el mbito del referido Sistema de Defensa Jurdica del
Estado, segn lo establecido por el artculo 1, as como la primera disposicin complementaria final de dicha norma, en estos casos la representacin deber ser asumida
por el funcionario competente de acuerdo al rgimen jurdico que corresponda.
27
Si no ocurre esta situacin, es decir, si el rbitro designado no comunica su aceptacin, no se completara el procedimiento de designacin; al respecto, el numeral 2 del
artculo 27 del Decreto Legislativo N 1070 precisa que una vez producida la aceptacin del rbitro nico o del ltimo de los rbitros, el tribunal arbitral se considerar
vlidamente constituido; por su parte el artculo 223 del RLCE regula la aceptacin de los rbitros en casos de arbitrajes ad hoc donde las partes no hayan pactado
al respecto. As tambin, el T.U.O. del Reglamento del SNA-OSCE, en artculo 35 precisa que los rbitros debern comunicar su aceptacin o inhibicin al cargo, a la
Secretara del SNA-OSCE, dentro de los cinco das de comunicada su designacin.
28
GONZALES DE COSSIO, Francisco. El rbitro. En: http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/EL%20ARBITRO.pdf, p. 39.
29
CANTUARIAS precisa que tanto las partes como las instituciones arbitrales encargadas de administrar un arbitraje, pueden imponer sus propios requisitos adicionales.
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Requisitos para ser rbitro. En Revista Peruana de Arbitraje. Nmero 2, ao 2006. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2006, p. 67.
30
As lo dispone el artculo 232 del RLCE.
31
Ello se deduce de lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 216 del RLCE, cuando establece que en el convenio arbitral las partes pueden encomendar la orga-
nizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral (), lo cual, evidentemente, comprende la designacin de los correspondientes rbitros; as como el
primer prrafo del artculo 222 de dicha norma, cuando excluye del procedimiento de designacin all regulado a los arbitrajes institucionales;adems, el literal i) del
artculo 58 de la LCE, confirma este estatuto especial para las designaciones de arbitrajes institucionales, cuando expresamente seala que la facultad del OSCE es slo
para designar rbitros en arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institucin arbitral. Al respecto conviene preguntarse si es posible que las partes, en arbitrajes
institucionales, pueden pactar respecto de la forma en que se designar a los rbitros, apartndose de la forma de designacin establecida en los reglamentos arbitrales.
Como muchas de las cuestiones referidas al arbitraje institucional en materia de contrataciones estatales, ni la LCE ni el RLCE tienen regulacin especfica, por lo que se
deben considerar las normas del Decreto Legislativo N 1071, que en su artculo 23 plantea la libertad de procedimiento de nombramiento, evidentemente cumpliendo
los requisitos y exigencias generales expresados en el presente numeral

OSCE Al Da / 40
rbitros previamente detalladas32. Los principales
centros de arbitraje nacionales prevn reglas que
privilegian la designacin del rbitro nico por
acuerdo de las partes y, en el caso del tribunal
arbitral, que cada parte designe su rbitro, y estos
ltimos designen al Presidente del Tribunal,y ante
la ausencia de acuerdo respecto de dichos rbitros,
los correspondientes rganos del centro arbitral
proceden a la designacin; tambin los reglamentos
arbitrales prevn la posibilidad que las partes
puedan designar rbitros que no pertenezcan a
las listas de rbitros de la institucin, as como
que pueden establecer distintos mecanismos de
designacin, siempre que no contravengan a las
normas nacionales de arbitraje (Decreto Legislativo
N 1071), siendo responsabilidad de dichos centros
la verificacin del cumplimiento de la normatividad
en tales procedimientos33.
En el caso del SNA-OSCE, que, como lo referimos antes,
es un arbitraje institucional especializado, el T.U.O.
de su Reglamento, as como las normas pertinentes
de organizacin interna del OSCE, establecen
procedimientos diferenciados segn se trate de la
designacin de rbitro nico o de los miembros de
un tribunal arbitral. En el primer supuesto, las partes
deben ponerse de acuerdo en designar el rbitro
nico dentro de los cinco das contados a partir de
la notificacin de la contestacin a la demanda o
de la contestacin a la reconvencin, segn sea el
caso; en cambio, si se trata de un tribunal arbitral,
cada parte designar un rbitro en la demanda
y contestacin respectivamente y los rbitros as
designados debern elegir a su vez al Presidente
del Tribunal Arbitral. En caso las partes o los rbitros
designados no se pongan de acuerdo o no designen
al correspondiente rbitro en las oportunidades
antes mencionadas, es el OSCE el que proceder con
la designacin residual correspondiente, a instancia
de los rganos del SNA pertinentes34.
Si se trata de un arbitraje ad hoc, en principio, la
forma de designacin depende de lo pactado
por las partes35 y, en defecto de este pacto, se
aplica la regulacin del RLCE y de las directivas
correspondientes del OSCE. A su vez, este ltimo
procedimiento privilegia la designacin de los
rbitros por las partes o por los rbitros por ellas
designados; as, para el caso de rbitro nico, las
partes tienen la oportunidad de ponerse de acuerdo
en la persona que ocupara dicho cargo hasta que la
solicitud dearbitraje sea respondida o venza el plazo
para esta respuesta36. Para el caso de tribunal arbitral,
la parte que inicia el procedimiento arbitral deber
designar a su rbitro en la solicitud de arbitraje, y
la contraparte deber hacerlo en la contestacin a
dicha solicitud, y los dos rbitros designados por
las partes designarn al tercero, quien presidir
el tribunal arbitral37. En caso que las partes, o los
rbitros designados por ellas, no logren ponerse
de acuerdo respecto de la designacin del rbitro
que corresponda, se procede con la designacin
residual por parte del OSCE, conforme lo sealado
en los numerales siguientes del presente trabajo.
Cabe precisar que, salvo pacto en contrario, los
rbitros designados debern aceptar por escrito
su cargo dentro del plazo de cinco das hbiles
siguientes de haber sido comunicado con su
designacin. El rbitro nico deber comunicar su
aceptacin a ambas partes, pues la designacin
fue mediante acuerdo de ellas. El rbitro designado

32
Sobre la designacin de rbitros por las instituciones arbitrales, surge la pregunta respecto de qu ocurre si la institucin arbitral no designa al rbitro dentro de los
plazos establecidos en sus reglamentos? cabe la designacin residual? Al respecto, la LCE y el RLCE han excluido la posibilidad que el OSCE pueda designar residual-
mente en casos de arbitrajes institucionales, por lo que, en este supuesto, deberemos acudir al Decreto Legislativo N 1071, el cual en sus artculos 23 (literal d) y 24,
establece que la designacin deber ser efectuada por la Cmara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebracin del convenio arbitral, cuando no se
hubiese pactado el lugar del arbitraje.
33
As lo establecen los artculos 24 al 28 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima; los artculos 22 al 26 del Reglamento
de Arbitraje del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontifica Universidad Catlica del Per; los artculos 12 al 15 de las Reglas de Arbitraje de AMCHAM
Per; los artculos 20 al 23 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Construccin, entre otros.
34
En este punto es conveniente hacer una precisin de aplicacin normativa, pues si bien el artculo 33 del T.U.O del Reglamento del SNA-OSCE, seala que es el Colegio
de Arbitraje Administrativo del SNCA-CONSUCODE (hoy SNA-OSCE) quien proceder a la designacin residual del rbitro correspondiente, esta norma ha devenido en
inaplicable, pues el Reglamento de Organizacin y Funciones ROF del OSCE, aprobado por Resolucin Ministerial No.789-2011-EF/10 del 08 de noviembre de 2011
(norma posterior en el tiempo, e incluso de mayor jerarqua que el instrumento con el que se aprob el Reglamento del SNA-OSCE), ha establecido que es funcin
del Presidente Ejecutivo del OSCE, entre otras, designar por defecto de las partes, al rbitro o los rbitros que integrarn el Tribunal Arbitral competente para resolver
controversias que surjan en la ejecucin de los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado (literal o) del artculo 11); asimismo, los literales l) del
artculo 13, e) del artculo 35 y e) del artculo 66 del mismo ROF precisan que el Colegio de Arbitraje Administrativo del SNA-OSCE, integrado por el Secretario Gen-
eral, el Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica y el Director de Arbitraje Administrativo de dicha entidad, propone a la Presidencia Ejecutiva del OSCE a los profesionales
aptos para ser designados rbitros, de conformidad a la normativa de contrataciones del Estado; queda claro, entonces, que la facultad de designar residualmente a los
rbitros del SNA-OSCE, corresponde al Presidente Ejecutivo de dicha institucin.
35
Esta forma puede encontrarse detallada en la clusula de solucin de controversias incorporada en el contrato (literal b del artculo 40 de la LCE), en las bases integradas
del proceso de seleccin (que forman parte del contrato estatal segn el artculo 142 del RLCE), o en alguna estipulacin adicional o modificatoria de la clusula de
solucin de controversias (artculo 217 del RLCE).
36
Numeral 1 del artculo 222 del RLCE.
37
Segn los artculos 218 y 219 y el numeral 2 del artculo 222 del RLCE.

OSCE Al Da / 41
por una parte comunicar su aceptacin a la parte
que lo design, la misma que deber de poner en
conocimiento de la contraria la correspondiente
aceptacin del rbitro38. En el caso de la aceptacin
del Presidente del Tribunal Arbitral, el RLCE no ha
precisado si dicha aceptacin debe comunicarse
directamente a las partes o a los rbitros que lo
designaron; consideramos que lo ms viable es
que el tercer rbitro acepte frente a quienes lo
designaron y estos rbitros, a su vez, trasladen el
escrito de aceptacin a las partes. Con la notificacin
a las partes del escrito de aceptacin de los rbitros
a su designacin, stas quedan vinculadas por el
nombramiento que se haya efectuado desde el
momento en que la otra parte haya sido notificada
de dicho nombramiento39; y, en caso no se haya
producido dicha notificacin, la parte no notificada
tendr el derecho de accionar el mecanismo de
designacin residual establecido por el RLCE, es
decir que el nombramiento sea realizado por el
OSCE.
Por su parte, en el caso de los tribunales arbitrales
especiales para atender controversias derivadas
de contratos u rdenes de compras o de servicios
originados en adjudicaciones de menor cuanta y
cuyo monto no superen las 15 unidades impositivas
tributarias40 todava no se han precisado los
procedimientos de designacin de los rbitros,
los mismos que debern ser desarrollados en la
directiva que para tal efecto el OSCE emita.
5. Casos en los que procede la designacin por
parte del OSCE
La intervencin del OSCE para designar rbitros
en materia de contrataciones estatales es,
normalmente, residual a la voluntad de las partes,
es decir, que, previamente, eran las propias partes,
o los rbitros por ellas elegidos, los encargados de
designar el rbitro correspondiente, y slo ante la
falta de acuerdo es que interviene el OSCE41.
El OSCE designa rbitros en arbitrajes ad hoc y
del SNA-OSCE, aunque tiene dos casos especiales
adicionales: cuando el propio OSCE declara fundada
38
Primer prrafo del artculo 223 del RLCE.
39
Numeral 4 del artculo 22 del Decreto Legislativo N 1071.
40
Que de acuerdo al numeral 3 del artculo 233 del RLCE deben ser conformados por el OSCE.
41
La excepcin a esta regla, como lo veremos seguidamente, es el caso de las designaciones que debe realizar el OSCE cuando ha recusado un rbitro, en cuyo caso se
trata de una designacin directa, donde no intervienen las partes o sus rbitros designados.
42
El Decreto Legislativo N 1071, al igual que la mayora de legislaciones y la doctrina, ubica el procedimiento de designacin de los rbitros como parte del Ttulo de
rbitros.
43
Numeral 6.3 de la Directiva N 019-2012-OSCE/CD.
44
Penltimo prrafo del artculo 226 del RLCE.
OSCE Al Da / 42
una recusacin contra cualquier rbitro y cuando
las partes de un contrato estatal le han encargado
expresamente dicha funcin.
En los arbitrajes ad hoc, son las partes involucradas
en la controversia quienes deben impulsar la
designacin residual del OSCE, iniciando un
procedimiento administrativo, de evaluacin
previa y con silencio administrativo negativo; para
ello debern presentar su solicitud en la oficina de
trmite documentario de la Unidad de Atencin
al Usuario o de la correspondiente Oficina Zonal
del OSCE, adjuntando, para tal efecto, todos los
requisitos documentales exigidos por el Texto nico
de Procedimientos Administrativos (TUPA) del OSCE.
En este punto conviene destacar la doble naturaleza
jurdica de las designaciones de rbitros ad hoc que
realiza el OSCE, pues, en efecto, por un lado, esta
actuacin forma parte de una de las etapas del ter
arbitral, cual es la formacin del tribunal o del rbitro
nico42, pero, al mismo tiempo, como hemos dicho
antes, es un procedimiento administrativoincluido
dentro TUPA del OSCE, es decir, que debe cumplir
con toda la reglamentacin prevista para una
actuacin administrativa de este tipo.
En cambio, las designaciones que realiza el OSCE en
los arbitrajes del SNA, se realizan a requerimiento de
la Subdireccin de Procesos Arbitrales de la Direccin
de Arbitraje Administrativo (SPA-DAA), pues, por un
lado el literal c) del artculo 67 del ROF del OSCE, le
ha atribuido la funcin, entre otras, de ejecutar las
actividades relacionadas con la Secretara del SNA-
OSCE sealadas en el Reglamento de dicho sistema,
mientras que, por otro lado, la Directiva N 019-
2012-OSCE/CD establece expresamente, para esta
unidad orgnica, la responsabilidad de elaborar
y remitir a la instancia correspondiente la relacin
de expedientes del SNA que requieren designacin
residual por parte del OSCE43.
Cuando el OSCE designa a los rbitros sustitutos
de aquellos respecto de quienes haya declarado
fundada una recusacin en su contra, lo hace de
manera directa, por expreso mandato normativo44.
Y, cuando designa rbitros por acuerdo de las partes, Veamos, en el siguiente cuadro, un resumen de
lo hace porque el primer prrafo del artculo 222 algunos de los supuestos en los cuales el OSCE
del RLCE privilegia el acuerdo de las partes respecto designa rbitros.
de la forma en que se designar a los rbitros.

Tipo de
Tipo de rbitro Supuesto Base normativa
arbitraje

Se ha producido la contestacin a la solicitud de arbitraje y las partes no han llegado a

Numeral 1 del artculo 222
Ad hoc nico un acuerdo sobre la persona de rbitro nico. A solicitud de cualquiera de las partes, dentro
del RLCE
de los 10 das hbiles desde el da siguiente de la fecha de la recepcin de la contestacin.
Ha vencido el plazo para la contestacin a la solicitud de arbitraje, sta no se ha producido
y las partes no han llegado a un acuerdo sobre la persona del rbitro nico. A solicitud de Artculo 219 y numeral 1
Ad hoc nico
cualquiera de las partes, dentro de los 10 das hbiles desde el da siguiente de la fecha del artculo 222 del RLCE.
de la recepcin de la contestacin.
No acepta el cargo el nuevo rbitro designado por las partes, en remplazo de otro tambin Segundo prrafo del artculo
Ad hoc nico designado por ellas que no acept o no comunic su aceptacin. A solicitud de cualquiera 223 del RLCE (Integracin
de las partes no se ha establecido plazo para esta actuacin. analgica)
Vencido el plazo de 5 das desde que se le comunic su designacin, no comunica su
aceptacin el nuevo rbitro designado por las partes, en remplazo de otro tambin designado Segundo prrafo del artculo
Ad hoc nico
por ellas que no acept o no comunic su aceptacin. A solicitud de cualquiera de las partes, 223 del RLCE
no se ha establecido plazo para esta actuacin.
Los rbitros designados por las partes, dentro de un plazo de 10 das de recibida la acepta-
Presidente del cin del ltimo rbitro, no han logrado un acuerdo respecto del tercer rbitro. A solicitud Numeral 3 del artculo 222
Ad hoc
Tribunal Arbitral de cualquiera de las partes, dentro de los 10 das hbiles desde el da siguiente de vencido del RLCE
el plazo para que los rbitros designados por las partes elijan al Presidente de Tribunal.
rbitro que debera ser
Ha vencido el plazo para la contestacin a la solicitud de arbitraje, y alguna de las partes
designado por una de Numeral 2 del artculo 222
Ad hoc no ha designado al rbitro que le corresponde. A solicitud de la contraparte, dentro de los
las partes en un del RLCE
10 das hbiles desde el da siguiente de vencido el plazo para la contestacin.
Tribunal Arbitral
rbitro que debera ser
No acepta el cargo el nuevo rbitro designado por una de las partes, en remplazo de
designado por una de Segundo prrafo del artculo
Ad hoc otro tambin designado por dicha parte que no acept o no comunic su aceptacin. A
las partes en un 223 del RLCE
solicitud de la contraparte; no se ha establecido plazo para esta actuacin.
tribunal Arbitral
No acepta el cargo el nuevo Presidente del Tribunal Arbitral designado por los rbitros
Presidente del designados por las partes, en remplazo de otro tambin designado por ellos, que no Segundo prrafo del artculo
Ad hoc
Tribunal Arbitral acept o no comunic su aceptacin. A solicitud de cualquiera de las partes: no se ha 223 del RLCE
establecido plazo para esta actuacin.
nico / Presidente
Las partes expresamente le confieren el encargo al OSCE, ya sea en la clusula de
del Tribunal Arbitral /
solucin de controversias o en un acuerdo posterior. A solicitud de cualquiera de las Primer prrafo del artculo
Ad hoc rbitros que debieron
partes; no se ha establecido plazo para esta actuacin; se entiende que debe ser luego 22 del RLCE
ser designados por las
de realizada la contestacin de la solicitud de arbitraje
partes45
Las partes no se han puesto de acuerdo en la persona del rbitro nico, hasta los 5 das
Arts. 32 y 33 del
SNA - OSCE nico siguientes de notificada la contestacin dela demanda. A requerimiento de la SPA-DAA-
Reglamento SNA-OSCE
OSCE; no se ha establecido plazo para esta actuacin
rbitro que debi ser
Una de las partes, o ambas, no han designado su correspondiente rbitro en la demanda
designado por una de Arts. 32 y 33 del
SNA-OSCE o en la contestacin de la demanda. A requerimiento de la SPA-DAA-OSCE; no se ha
las partes en un Reglamento SNA-OSCE
establecido plazo para esta actuacin.
Tribunal Arbitral
Los rbitros designados por las partes no han cumplido con designar al Presidente del
Presidente del Tribunal Arbitral, y comunicar dicho acto al SNA-OSCE, dentro de los 5 das siguientes de Arts. 32 y 33 del
SNA-OSCE
Tribunal Arbitral recibida la ltima aceptacin del cargo de los rbitros. A requerimiento de la SPA-DAA- Reglamento SNA-OSCE
OSCE; no se ha establecido plazo para esta actuacin.
nico / Presidente del
Tribunal Arbitral / rbitros Las partes expresamente le confieren el encargo al SNA-OSCE. A requerimiento de la Arts. 32 y 33 del
SNA-OSCE
que debieron ser desig- SPA-DAA-OSCE; no se ha establecido plazo para esta actuacin. Reglamento SNA-OSCE
nados por las partes
Interpretacin extensiva de
nico / Presidente del Si el rbitro previamente designado por la (s) parte (s) o los rbitros designados por ellas,
los arts. 36 (primer prrafo)
Tribunal Arbitral / rbitro se han inhibido y han transcurrido los 5 das de plazo otorgado por el OSCE para que la
SNA-OSCE del Reglamento SNA-OSCE
que debi ser designado parte o los rbitros designen un nuevo rbitro. A requerimiento de la SPA-DAA-OSCE; no
y literal e) del artculo 66 del
por una de las partes46 se ha establecido plazo para esta actuacin.
ROF del OSCE.
Ad hoc / SNA / nico / Presidente del
Institucional cuya Tribunal Arbitral / rbitro Cuando una recusacin ha sido declarado fundada por el OSCE. De oficio, por mandato Art. 226 (penltimo prrafo
recusacin se en- que ebi ser designado normativo; no se ha establecido plazo para esta actuacin. de RLCE)
cargue al OSCE por una de las partes

Atendiendo al principio de igualdad referido en el numeral 3 del presente trabajo, solo cabe un acuerdo que confiera el encargo de designar los rbitros correspondientes
45

a ambas partes; una clusula arbitral o un acuerdo posterior que slo confiera la facultad de designar a uno de estos rbitros, vulnerara este principio.
Ver nota de pie anterior.
46

OSCE Al Da / 43
En este punto, conviene efectuar algunas
preguntas: Qu pasa si se vencen los plazos
para solicitar la designacin a los que nos hemos
referido en el cuadro anterior?47 aun procede la
solicitud de designacin ante el OSCE? Sobre este
asunto, CASTILLO y SABROSO consideran que se
trata de plazos de caducidad y, por lo tanto, ya no
se podra solicitar el nombramiento del rbitro al
OSCE, con lo cual tampoco se podra llevar adelante
el proceso arbitral, salvo que las partes logren
ponerse de acuerdo en designar al rbitro48. Sin
embargo, podra ensayarse una posicin distinta
a la antes reseada, sustentada en que ni la LCE
ni el RLCE han sealado expresamente que stos
sean plazos de caducidad, como s lo han hecho en
otros casos49. Pero, tampoco resulta jurdicamente
lgico que la norma establezca expresamente
plazos y por el hecho de no haberles agregado la
consecuencia de la caducidad o la improcedencia,
no deban ser consideradas por la Administracin.
Adems, entendiendo que la designacin residual
que realiza el OSCE, en los arbitrajes ad hoc,
constituye un procedimiento administrativo,
debera ser de aplicacin el artculo 142 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, Ley N
27444, respecto de los efectos del vencimiento de
un plazo improrrogable para realizar una actuacin
o ejercer una facultad procesal, en el sentido de
declarar decado el derecho al correspondiente
acto.Admitimos que el tema es controversial, pues
significara que una autoridad administrativa estara,
en la prctica, negando el acceso a la justicia, ya que
las partes no podran continuar con el arbitraje,
vencidos estos cortos plazos.
Adicionalmente, tambin es pertinente
pronunciarnos sobre los supuestos de arbitrajes
ad hoc en los que, luego de haber comunicado
su aceptacin a las partes, un rbitro renuncia
a su cargo50. Aqu, debemos distinguir si dicha
renuncia se produce dentro de un procedimiento
de recusacin iniciado ante el OSCE, pues en este
caso, ya sea que la otra parte se encuentre de
acuerdo con dicha recusacin o que el rbitro
renuncie a su cargo, el artculo 226 del RLCE
precisa que se proceder a la designacin del
rbitro o rbitros sustitutos en la misma forma en
que se design al rbitro o rbitros recusados.
En los supuestos distintos a aqullos donde se
hubiera iniciado un procedimiento de recusacin,
no existe regulacin ni de la LCE ni del RLCE, por
lo que deberemos acudir a las reglas generales del
Decreto Legislativo N 1071, cuyo numeral 1 del
artculo 31 establece que, salvo disposicin distinta
de dicha norma, a falta de acuerdo entre las partes
se sigue el procedimiento inicialmente previsto.
Surge una pregunta: y si el rbitro renunciante fue
designado por el OSCE de manera residual, a quien
corresponde la designacin, a las partes o al OSCE?.
Aqu deberemos considerar que la actuacin del
OSCE para designar, de manera residual, a un rbitro,
es a iniciativa de parte, mediante un procedimiento
administrativo que culmina con la notificacin de
la aceptacin del rbitro a las partes51, luego de lo
cual se archivan esta actuaciones administrativas;
entonces, en estos casos, el OSCE slo podr
designar el sustituto del rbitro, siguiendo las reglas
iniciales de designacin, es decir, solo ante una
solicitud de designacin, luego de que se acredite
que las partes, o los rbitros designados por ellas,
no han podido ponerse de acuerdo en designar al
rbitro correspondiente.
6. El procedimiento de designacin de rbitros
por parte del OSCE
Adems de los requisitos generales para
la designacin de un rbitro en materia de
contrataciones del Estado, el RLCE slo se refiere al
procedimiento de designacin residual de rbitros
por el OSCE en los dos ltimos prrafos del artculo
222 del RLCE, estableciendo que la resolucin de
designacin se notificar a las partes a travs de
su publicacin en el SEACE y ser comunicada,

47
La pregunta es pertinente, bsicamente, para los arbitrajes ad hoc, pues como se puede apreciar en el Cuadro 1, el Reglamento del SNA-OSCE no ha precisado plazos
dentro de los cuales el Colegio de Arbitraje Administrativo / Secretara del SNA-OSCE activen los mecanismos de designacin residual del OSCE, as como tampoco ha
establecido una facultad especfica de las partes para solicitar la designacin.
48
CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. Arbitraje: El arbitraje en la contratacin pblica. Lima: Palestra - Estudio Mario Castillo Freyre, 2009, pp. 151-153.
49
As en los plazos para iniciar el arbitraje o la conciliacin, el numeral 52.1 del artculo 52 de la LCE y los artculos 214 y 215 del RLCE sealan que se trata de plazos
de caducidad, o en el caso de las apelaciones durante los procesos de seleccin, el numeral 3 del artculo 111 y el numeral 4 del artculo 114 del RLCE disponen la
improcedencia como consecuencia del vencimiento del plazo para apelar.
50
En los casos de los arbitrajes del SNA-OSCE, su Reglamento contiene el artculo 44 referido expresamente a la sustitucin de los rbitros, cuyo literal c) prev que un
rbitro puede ser sustituido en su cargo por renuncia expresa debidamente justificada; en estos casos, como en las dems designaciones de este sistema, es la SPA-DAA-
OSCE la que deber requerir la correspondiente designacin a las instancias pertinentes del OSCE.
51
Numeral 8.5.1 de la Directiva N 019-2012OSCE/CD.

OSCE Al Da / 44
de manera personal, alrbitro designado52; as
como que las designaciones efectuadas en estos
supuestos se realizarn del Registro de rbitros del
OSCE, siendo definitivas e inimpugnables.
Cabe sealar que esta escueta regulacin sobre el
procedimiento de designacin residual del OSCE, es
correlato de similares disposiciones contenidas en el
anterior Texto nico Ordenado del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado53. Por
ello, el CONSUCODE, en el ao 2005, emiti la Directiva
N 015-2005-CONSUCODE/PRE Procedimiento de
designacin de rbitros al amparo de la normativa de
contrataciones y adquisiciones del Estado, aprobada
por la Resolucin N 458-2005-CONSUCODE/PRE.
Esta norma precisaba que, luego de la verificacin
de los requisitos de las solicitudes administrativas
presentadas, un especialista del OSCE elaboraba
un Acta de Designacin de rbitro, adjuntando
cinco fichas de rbitros del Registro, y las remita a
una Comisin Especial, la cual seleccionaba a tres
de esos cinco rbitros y elevaba la lista al Presidente
del CONSUCODE, quien designaba al rbitro
correspondiente.Cabe sealar que no se estableca
cules eran los criterios para seleccionar las listas o
el rbitro escogido.
Sin embargo, las sucesivas modificaciones
legales y reglamentarias sobre el arbitraje en las
contratacionesestatales, producidas desde el 2005,
ascomo el importante crecimiento de las solicitudes
de designacin de rbitros ad hoc al OSCE54, y el

52
Esta forma de notificacin ser aplicable para aquellos casos de contratos que se suscribieron producto de procesos de seleccin convocados luego del 20 de septiem-
bre de 2012 y slo cuando el OSCE emita el correspondiente comunicado sobre su implementacin, conforme lo dispuesto por la Tercera Disposicin Complementaria
Final de la Ley N 29873 y la Dcima Disposicin Complementaria Transitoria del RLCE, modificada por el Decreto Supremo N 138-2012-EF. En los otros casos la notifi-
cacin deber realizarse de manera personal.
53
Aprobado por el Decreto Supremo N 084-2004-PCM.
54
Como se puede apreciar en los siguientes grficos, el nmero de solicitudes de designacin de rbitros ad hoc presentadas ante el OSCE ha tenido un notable crecimiento
desde el ao 2006, de tal manera que las solicitudes que se presentaron durante el ao 2013 son casi dos veces y media que las presentadas en los aos 2006 o 2007:

Figura 1
Evolucin del nmero anual de solicitudes de designacin residual de rbitros ad hoc por el OSCE, por ao
(Fuente: Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE)

600 544

500
428
397
400 359
323
284
300
235
228
200

100

0
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Figura 2
Evolucin del nmero promedio mensual de solicitudes de designacin residual de rbitros ad hoc por el OSCE, por ao
(Fuente: Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE)

47.30
50
45
40 35.67
33.08
35 29.92
30 26.92
23.67
25
19.00 19.58
20
15
10
5
0
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

OSCE Al Da / 45
hecho que dichas solicitudes importan el inicio
de procedimientos administrativos que requieren
estar reglados y cumplir con las exigencias y plazos
administrativos, propiciaron que, en septiembre de
2012, se emita la Directiva N 019-2012-OSCE/CD
Procedimiento de designacin residual de rbitros
al amparo de la normativa de contrataciones del
Estado, aprobada por la Resolucin N 294-2012-
OSCE/PRE,la misma que fue materia de importantes
modificaciones en su contenido, segn lo dispuesto
por la Resolucin N 373-2013-OSCE/PRE del 31 de
octubre de 201355.
En principio, la competencia para la designacin de
rbitros que debe realizar el OSCE corresponde a su
Presidente Ejecutivo56, quien luego del procedimiento
correspondiente emite una resolucin donde designa
al rbitro de la controversia. Cabe sealar que esta
actuacin deber realizarse conforme a la Directiva
que para tal efecto emite el OSCE (actualmente la
Directiva N 019-2013-OSCE/CD) y dando cuenta al
Consejo Directivo de dicha institucin57.
Es importante mencionar que, no obstante que la
Directiva N 019-2012-OSCE/CD est bsicamente
dirigida a la designacin residual de rbitros ad
hoc , sin embargo, conforme a lo dispuesto por el
segundo y tercer prrafo de la parte II. ALCANCE
de la mencionada norma, la metodologa all
regulada, tambin ser de aplicacin tanto para las
designaciones residuales de rbitros derivados del
SNA-OSCE como para la designacin de rbitros
sustitutos de los rbitros cuyas recusaciones hayan
sido declaradas fundadas por el OSCE.
El procedimiento de designacin propuesto por
la citada Directiva se divide en tres grandes fases:
de seleccin de expedientes, de seleccin de
rbitros y de asignacin de expedientes rbitros.

Figura 3
Fases del procedimiento de designacin de rbitros por el OSCE

(02) Cuadros de expedientes (02) Listas de rbitros, cadas

(rbitros nicos y presidentes una ordenada segn puntajes
de tribunal / rbitros de parte), y divididos tres rangos
ordenados segn cuanta y
divididos en tres rangos.

ASIGNACIN EXPEDIENTES - RBITROS

- Se asignan los rbitros nicos y presidentes del tercer rango o los expedientes del correspondiente rango,
y as con los otros dos rangos.
- Dentro de cada rango, puede ser asignacin directa o asignacin cruzada.

55
Cabe sealar que mediante la Resolucin N 617-2011-OSCE/PRE, del 14 de octubre de 2011, se dej sin efecto legal la anterior Directiva N 015-2005/CONSUCODE/PRE.
56
Literal o) del artculo 11 del ROF del OSCE. Ver, adems, lo sealado en la nota 34 del presente trabajo.
57
Literal p) del artculo 11 del ROF del OSCE.

OSCE Al Da / 46
En la primera fase se agrupan varios expedientes
para que puedan ser resueltos mediante un
solo acto administrativo59. Para este efecto, la
Unidad de Atencin al Usuario de la Oficina de
Apoyo a la Gestin Institucional o las Oficinas
Zonales del OSCE, segn corresponda, sern las
encargadas de la calificacin del cumplimiento
de los requisitos exigidos por el TUPA del OSCE,
mientras que la evaluacin de la procedencia de las
solicitudes es realizada por la Direccin de Arbitraje
Administrativo, la cual tambin puede observar los
casos de incumplimiento de requisitos que no hayan
sido advertidos inicialmente. Como productos
finales de esta fase se elaboran dos cuadros de
expedientes ordenados de acuerdo a la cuanta de la
controversia y divididos en tres rangos60; un cuadro
es para rbitros nicos y presidentes de tribunal,
mientras que el otro es para rbitros de parte61.
Para el caso de la fase de seleccin de rbitros,
se deben realizar dos sub fases: La primera est
referida a la revisin de los requisitos para que los
rbitrospuedan ser designados, exigidos por la LCE,
el RLCE y la Directiva62. La segunda sub fase est
referida a la aplicacin de puntajes (como mximo
100 puntos), de acuerdo a una frmula que pondera
factores meritocrticos63. Obtenidos los puntajes
de los rbitros, las relaciones de rbitros nicos y
presidentes, por un lado, y rbitros que debieron
ser designados por las partes, por otro, se dividen
en tres rangos de acuerdo a sus puntajes. Las listas
son para cada grupo de designaciones, es decir no
son estticas sino que se actualizan mensualmente
para cada designacin, adems, se establece un
criterio de rotacin, pues de acuerdo a la directiva
los rbitros no pueden ser designados ms de seis
veces en un mismo ao.
Finalmente se procede a la asignacin de
expedientes a los rbitros, de acuerdo a los cuadros
y listas obtenidas, correspondiendo asignar a
cada expediente un rbitro64. Luego se expide
la correspondiente resolucin de Presidencia
Ejecutiva, la cual es notificada a las partes y al rbitro
designado. Slo con la notificacin de la aceptacin
escrita de este ltimo culmina elprocedimiento de
designacin.
7. Conclusiones
Si bien la libertad de eleccin de los rbitros en el
arbitraje es una de las caractersticas ms notoria de
este mecanismo de solucin de controversias, en
el caso especfico del arbitraje en las contrataciones
del Estado, se han establecido una serie de exigencias
y requisitos para la designacin de rbitros, algunos de
ellos aplicables a todos los tipos de arbitraje, mientras
que otros estn referidos slo a alguno de ellos.
Por otro lado, la intervencin del OSCE en las
designaciones de rbitros, en los supuestos
normativamente establecidos, para arbitrajes ad
hoc, SNA-OSCE y algunos supuestos excepcionales,
es residual a la voluntad de las partes, y
actualmente se realiza conforme al procedimiento
y la metodologa establecida en la Directiva N 019-
2012-OSCE/CD, con las modificaciones incorporadas
por la la Resolucin N 373-2013-OSCE/PRE del 31
de octubre de 2013.

59
En atencin a lo dispuesto por el numeral 4.4 del artculo 4 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que permite que se integre en una sola
resolucin las solicitudes de varios administrados, a fin de simplificar el procedimiento administrativo.
60
El tercer rango es para solicitudes cuya cuanta de controversia sea igual o mayor a S/. 1000,000; en el segundo rango se ubican las solicitudes con cuanta que es igual
o mayor a S/. 200,000 pero menor que S/. 1000,000; y, en el primer rango los expedientes que tienen una cuanta de controversia menor de S/. 200,000.
61
Esta distincin obedece a que, conforme lo referimos anteriormente, por mandato del numeral 52.4 del artculo 52 de la LCE y el artculo 220 del RLCE, para poder
cumplir la funcin de rbitro nico o Presidente de un Tribunal Arbitral, es necesario que la persona a ser designada sea abogado que cuente con las especialidades
acreditadas en arbitraje, contrataciones del Estado y derecho administrativo.
62
Tales como contar con inscripcin vigente en el Registro de rbitros del OSCE, por lo menos hasta el mes posterior a la propuesta, no tener sancin vigente, ya sea
impuesta por el Tribunal de Contrataciones o por infraccin al Cdigo de tica, no tener impedimento legal o reglamentario, no contar con recusaciones fundadas por el
OSCE (si es slo una recusacin no se considera al rbitro en las propuestas por el plazo de un ao, si son dos por el plazo de tres aos, sin son tres o ms por el plazo de
cinco aos), no haber rechazado injustificadamente designaciones del OSCE (si lo rechazos son por motivos generales no se considera al rbitro en las designaciones de
los cuatro meses siguientes, en cambio, si el rbitro simplemente no comunica su aceptacin o no al cargo y el OSCE designa a uno sustituto o rechaza su designacin
sin expresar ningn motivo, no es considerado en las propuestas del ao siguiente a dicha actuacin), no cuente con resoluciones del OSCE que ordenen la devolucin
de honorarios de los rbitros o respecto de liquidaciones o reliquidaciones de gastos arbitrales (por un plazo de un ao), no tener ms de 6 designaciones del OSCE
en el ao, y, en el caso de la lista de rbitros nicos y presidentes, contar con las especializaciones exigidas por el art. 52 de la LCE (acreditadas), ya sea por formacin
acadmica, por experiencia funcional o por experiencia docente (de acuerdo a los criterios de acreditacin contenidos en dicha Directiva)
63
As tenemos: i) experiencia en casos arbitrales designados por el OSCE, segn el promedio de cuantas (mximo 20 puntos), ii) experiencia segn el nmero de casos ar-
bitrales en los que hubiera participado como rbitro, segn los laudos remitidos al OSCE (mximo 15 puntos), iii) capacitacin en las materias de especializacin exigidas
por el artculo 52 de la LCE, en los ltimos 5 aos, la que puede ser universitaria de mayor ponderacin- y no universitaria (mximo 25 puntos), iv) grados acadmicos
alcanzados (maestras o doctorados en las materias de especializacin, mximo 10 puntos, tambin se considera la condicin de egresado, as como los programas de
master o similares, que no conducen a la obtencin de un grado, y tambin estos grados o estudios en materias no vinculadas a las reas de especializacin, aunque
en estos ltimos casos con menores puntajes), v) celeridad en la emisin de laudos arbitrales, en relacin al promedio del conjunto del Registro (mximo 10 puntos), vi)
horas acadmicas de docencia universitaria en las materias de especializacin (mximo 10 puntos), vii) investigaciones publicadas (libros y artculos en temas vincula-
dos a las materias de especializacin), yviii) se deduce puntajes por los laudos anulados por el Poder Judicial en los que hubiera participado como rbitro (dos puntos
por laudo anulado con un mximo de diez puntos).
64
Segn las siguientes reglas: i) a los rbitros del rango 3 se les puede asignar expedientes del rango 3, 2 y 1; a los rbitros del rango 2 se les puede asignar expedientes
del rango 2 y 1; y, a los rbitros del rango 1 se les puede asignar expedientes del rango 1. Los criterios de asignacin pueden ser de orden directo o cruzado.

OSCE Al Da / 47
Instala, ya estoy preparado1
A propsito de la reciente modificacin de la Ley de
Contrataciones del Estado y su reglamento
Por: Natalia Berrocal Gonzlez2y Lizzet Palomino Cceres3

Introduccin
Mucho se comenta y poco se discute sobre la
importancia de la Instalacin del Tribunal Arbitral o
rbitro nico, el rol que corresponde asumir a las
partes y a los rbitros en esa diligencia, y el impacto
de las modificaciones normativas implementadas
a propsito de la entrada en vigencia de la Ley N
29873. Sin embargo, numerosas son las dudas que
se han generado alrededor de este tema, debido
al desconocimiento de las partes y a la asimetra
informativa presente en la relacin rbitro-parte.
normativa de contratacin pblica, en el acpite
referido al arbitraje, seala que la Instalacin del
Tribunal Arbitral es una actuacin necesaria que
se desarrolla a travs de una audiencia en la que
intervienen las partes y los rbitros; regulacin
cuyo mbito deaplicacin se limita a los arbitrajes
ad hoc, puesto que en los arbitrajes institucionales
las reglas del proceso se encuentran contenidas en
el reglamento de la institucin arbitral al que las
partes se han sometido.

En nuestro pas, el Decreto Legislativo N 1071 - En ese orden de ideas, la participacin de las partes
Decreto que Norma el Arbitraje, no ha regulado en la audiencia de instalacin de un arbitraje ad hoc
expresamente dicha actuacin; no obstante, la en contratacin pblica cobra un rol preponderante,

1
Ley N 29873 publicada el 01 de junio de 2012, cuyo Reglamento ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N 138-2012-EF, publicado el 07 de agosto de 2012.
2
Especialista Legal 1 de la Subdireccin de Asuntos Administrativos Arbitrales.
El presente artculo contiene la posicin personal del autor y no compromete en absoluto la posicin institucional del OSCE sobre la materia abordada.
3
Especialista Legal 1 de la Subdireccin de Asuntos Administrativos Arbitrales.
El presente artculo contiene la posicin personal del autor y no compromete en absoluto la posicin institucional del OSCE sobre la materia abordada.

OSCE Al Da / 48
en tanto es la oportunidad propicia para que las
partes y los rbitros de comn acuerdo fijen las
reglas del proceso.
Es por ello que el presente artculo pretende
abordar algunos aspectos relevantes que deben ser
tomados en cuenta por las partes y los rbitros en
el desarrollo de la audiencia de instalacin, a fin de
salvaguardar adecuadamente sus intereses en aras
del xito del arbitraje.
Secretara Arbitral
Un punto de particular importancia pero que suele
no ser analizado por las partes al momento de
revisar la propuesta del Acta de Instalacin, pese a su
importancia para el desarrollo eficaz de un arbitraje,
es la determinacin de la secretara arbitral.
Para abordar este punto, debemos partir por
considerar que nuestro ordenamiento jurdico
no se ha ocupado de definir, establecer o
delimitar los alcances de esta figura. Siendo ello
as, y considerando que el Diccionario de la Real
Academia Espaola4, al definir el trmino secretara
en su tercera acepcin, seala que es la seccin de
un organismo, institucin, empresa, etc., ocupada
de las tareas administrativas; en lneas generales,
podemos concluir que la secretara arbitral no viene
a ser otra cosa, que la institucin encargada de
desarrollar las labores administrativas al interior del
arbitraje.
De lo antes sealado, corresponde indicar que aun
cuando las labores que desempea la secretara
arbitral son bsicamente administrativas, stas
resultan de vital importancia en el proceso, toda
vez que coadyuvan a la correcta conduccin del
mismo. As, entre las funciones que corresponde
desarrollar a la secretara arbitral, podemos sealar
las siguientes: notificacin de las resoluciones
arbitrales, asistir a los rbitros en el desarrollo de las
audiencias, recepcin de escritos, coordinaciones
relativas a la cancelacin de los honorarios arbitrales,
entre otros.
En ese sentido, queda claro que la eleccin de una
secretara arbitral confiable, especializada en la
materia y con altos estndares ticos, garantiza el
correcto desarrollo del proceso arbitral, razn por
la cual corresponde que dicha decisin deba ser
establecida en la Audiencia de Instalacin, puesto
Extrado el 06 de setiembre de 2013, disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=secretar%C3%ADa.
4
que permite a las partes participar activamente en
tal nombramiento.
Ahora bien, aun cuando la prctica arbitral
demuestra que la participacin de las partes en la
designacin de la secretaria arbitral, lejos de ser
activa, normalmente se circunscribe a la anuencia
de estas frente a la decisin de los rbitros,
consideramos sumamente relevante que este sea el
mecanismo a seguir; toda vez que resulta incierto el
escenario en el que tal decisin es diferida hasta la
emisin de una Resolucin posterior, la cual emitirn
los rbitros sin mayor intervencin de las partes.
Recusacin
La recusacin es un mecanismo arbitral excepcional
a travs de cual se pretende separar al rbitro
del proceso ante la configuracin de uno de
los supuestos especficos determinados por
ley. Sobre el particular, es preciso indicar que la
potestad regulatoria sobre el trmite de dicho
mecanismo corresponde primigeniamente a las
partes. No obstante, en caso que estas no hayan
considerado regular este mecanismo en el convenio
arbitral, existe la posibilidad de hacerlo en la
Audiencia de Instalacin, ya sea para determinar a
quin corresponde el anlisis y la resolucin de las
solicitudes planteadas, como los plazos del trmite
de dicho mecanismo y otros aspectos relativos a
ste.
Esta posibilidad se materializa por acuerdo de las
partes, para cuyo efecto es necesario que ambas
concurran a la referida audiencia; de modo tal que,
ante la inasistencia de una de ellas, no es posible
regular unilateralmente dicho mecanismo.
En los supuestos en los que dichos aspectos no
hayan sido regulados por las partes, ni en el convenio
arbitral ni en la Audiencia de Instalacin y siempre
que las partes no se hayan sometido a un arbitraje
institucional, el artculo 226 del Reglamento
regula el procedimiento a seguir, estableciendo
la potestad residual del OSCE para resolver las
solicitudes formuladas en estos supuestos.
Ausencia reiterada de los rbitros
La inmediatez es una de las caractersticas principales
del arbitraje, ya que permite a los rbitros entender
mejor la controversia y estar ms cerca de los
OSCE Al Da / 49
protagonistas. Es por ello que su presencia durante entre las partes y rbitros, dado que no existe
el desarrollo del proceso es de vital importancia. Sin sustento para que stos ltimos cobren la totalidad
embargo, qu pueden hacer las partes si un rbitro de los gastos arbitrales, correspondiendo por tanto,
se ausenta de manera reiterada a las audiencias? la devolucin, cuando menos parcial, de los mismos.

Para la problemtica descrita, el artculo 30 del
Decreto Legislativo N 1071 contempla la remocin
de los rbitros por acuerdo de las partes. No
obstante, si una parte quiere dilatar el proceso
probablemente no est de acuerdo con la referida
remocin. Para evitar llegar a este escenario, las
partes pueden incluir en el convenio arbitral o en
el Acta de Instalacin una regla que permita a
cualquiera de ellas solicitar la remocin de uno o ms
rbitros ante la sola verificacin de la inasistencia de
estos a dos o ms audiencias o ante su ausencia en
las deliberaciones del Tribunal Arbitral.
Pese a que a nivel doctrinario se discute an si la
obligacin asumida por los rbitros es una de medios
o de resultados5, siendo que en este ltimo supuesto,
la prestacin de los rbitros se materializara con la
sola emisin del laudo; en materia de contratacin
pblica, la Directiva N 007-2009-OSCE/CD ha
delimitado indirectamente este tema, a propsito
de regular la devolucin de los gastos arbitrales en
los supuestos derenuncia y recusacin derbitros,
estableciendo porcentajes que se aplicarn sobre
los honorarios arbitrales, segn el avance y las
etapas efectuadas en el proceso arbitral.

Sin perjuicio de la solucin planteada,
recomendamos que la aplicacin de dicho
mecanismo debe darse como resultado de un
anlisis previo que permita contrastar los efectos
que genera en el proceso la inasistencia del rbitro
a las audiencias o deliberaciones, frente a los que
generaran su remocin (retraso en el proceso
que puede implicar la recomposicin del Tribunal
Arbitral, la repeticin de las actuaciones arbitrales
y nueva liquidacin de los honorarios respectivos).
Conciliacin y devolucin de
arbitrales
La conciliacin es un mecanismo de resolucin de
conflictos previsto por la normativa de contratacin
pblica para ser activado con independencia del
proceso arbitral o al interior de ste en cualquiera
de sus etapas, siendo que, en este ltimo caso,
el Tribunal Arbitral se encuentra facultado para
aprobar, homologar y registrar con carcter de
laudo el acuerdo conciliatorio al que las partes
hubiesen arribado.
Debido a que es posible que las partes arriben a un
acuerdo conciliatorio, incluso al inicio del proceso
arbitral, luego de haberse efectuado el pago de
los honorarios correspondientes a los rbitros y a
la secretara respectiva; debe advertirse que dicha
circunstancia podra generar algunas desavenencias
En ese orden de ideas, considerando que la referida
Directiva resulta aplicable slo para los supuestos
antes descritos, ms no para la conciliacin, es
necesario que las partes asuman un rol protagnico,
definiendo este tema en la Audiencia de Instalacin
y verificando que los rbitros no incluyan
disposiciones que limiten los derechos de las partes
a la devolucin proporcional de los honorarios
pagados, cuando ello corresponde.
Ahora bien, existiendo argumentos vlidos para
honorarios que las partes consideren necesario regular la
devolucin de honorarios ante una conciliacin que
es homologada por el rbitro en un laudo arbitral;
mayores son las razones que evidencian la necesidad
de este tipo de regulacin en los supuestos de
archivo del proceso arbitral, sustraccin de la
materia, entre otros, puesto que en estos casos el
proceso concluye sin la emisin del laudo.
Finalmente, mencin aparte merece la devolucin
de honorarios de la secretara arbitral, puesto que la
responsabilidad de definir este tema recae ntegramente
en las partes, dado que la normativa en contratacin
pblica no se ha ocupado de regularlo.
Notificacin Virtual
La inmediacin y la celeridad son principios del
proceso arbitral que permiten un arbitraje gil

5 OSTERLING PARODI Felipe y CASTILLO FREYRE Mario, sealan: Dentro de los partidarios de la distincin de las obligaciones de medios y de resultados, tenemos a
un gran nmero de autores, entre ellos a Josserand, los Mazeaud, Enneccerus, Betti, Hernndez Gil, Spota y Cazeaux y Trigo Represas. Josserand sostiene que hay
obligaciones que tienden a la obtencin de un resultado determinado que deber observar en condiciones y direccin determinadas. Expresa que las primeras son
las obligaciones de resultado, en tanto que las segundas son las obligaciones de medios; en aquellas el deudor ha prometido ejecutar un acto determinado, positivo
o negativo, por ejemplo, transportar los viajeros o las mercancas de un punto a otro, o construir una casa; en las segundas se ha comprometido solamente a portarse
de determinado modo, en tal direccin, a poner en marcha su industria, su actividad, su talento, a prestar sus cuidados, a brindar sus esfuerzos -a fin de obtener un
resultado, sin duda- pero sin garantizar el xito.
En: El tema fundamental de las obligaciones de medios y de resultados en la responsabilidad civil. Publicado en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.
php/derechopucp/article/download/6568/6655

OSCE Al Da / 50
y eficiente. No obstante, uno de los factores
que retrasan los procesos es la demora en las
notificaciones a las partes, especialmente cuando
fijan su domicilio procesal en una zona alejada a la
sede arbitral.
As por ejemplo, en los casos en que la sede arbitral
se ubica en la ciudad de Lima y una de las partes
tiene su domicilio fuera de esta circunscripcin,
slo es posible tener certeza de que esta ltima ha
sido notificada adecuadamente, entre el sexto y
trigsimo da siguiente a la remisin del documento,
sea que nos encontremos en el mejor o en el peor de
los escenarios posibles, razn por la cual, el proceso
arbitral podra retrasarse ms de un mes.
Considerando que la tecnologa se configura como
la mejor herramienta para atender este problema,
podemos sealar que nuevamente las partes tienen
la posibilidad de fijar en el Acta de Instalacin una
regla que las habilite para ser notificadas a travs de
un correo electrnico, el cual debe ser consignado
en dicho documento, como su domicilio procesal,
para efectos de citaciones y/o notificaciones de
resoluciones arbitrales.
Cabe sealar que, en la prctica, cada vez existe un
nmero mayor de Actas de Instalacin que recogen
esta modalidad de notificacin.
Finalmente, consideramos prudente aconsejar a
las partes tener en consideracin lo siguiente, al
momento de celebrarse la Audiencia de Instalacin.
TIPS:
1. Revisar minuciosamente el Acta de Instalacin.
2. Participar activamente en la eleccin de la
secretara arbitral, evaluando aspectos como el
nivel de confiabilidad, la especializacin en la
materia y los estndares ticos.
3. Tener en claro que la potestad regulatoria
sobre el trmite de la recusacin corresponde
primigeniamente al acuerdo de las partes, de
ah que si se pretende regular este aspecto en la
Audiencia de Instalacin es imprescindible que
ambas concurran a la referida audiencia, puesto
que la inasistencia de una de ellas, determina
la imposibilidad de regular consensualmente
este aspecto, debiendo en ese caso remitirse al
procedimiento de recusacin normativamente
establecido.
4. Incluir en el Acta de Instalacin una regla que
habilite la posibilidad de solicitar la remocin
de uno o ms rbitros ante la verificacin de la
inasistencia de estos a dos o ms audiencias
o ante su ausencia en las deliberaciones del
Tribunal Arbitral.
5. Regular la devolucin proporcional de los
honorarios correspondientes a los rbitros y a la
secretara arbitral, en los siguientes supuestos:
cuando las partes concilian y este acuerdo es
homologado por el rbitro en un laudo arbitral,
cuando el rbitro ordena el archivo del proceso
arbitral, la sustraccin de la materia, entre otros
supuestos, puesto que en estos casos el proceso
concluye sin la emisin del laudo.
6. Fijar en el Acta de Instalacin una regla que las
habilite para ser notificadas a travs de un correo
electrnico, el cual debe ser consignado en
dicho documento, como su domicilio procesal,
para efectos de citaciones y/o notificaciones de
resoluciones arbitrales.
7. Para efectos de que se cumpla lo dispuesto en el
tercer prrafo del artculo 230 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado, cotejar la
Tabla de gastos arbitrales antes de la Audiencia de
Instalacin, la misma que se encuentra publicada
en la pgina web del OSCE. Cabe resaltar, que
sobre la fijacin de gastos arbitrales no cabe
acuerdo en contrario de las partes, por lo que es
el monto mximo que puede ser considerado por
los rbitros y partes del proceso arbitral.
8.
Establecer un plazo para que la Entidad
cumpla con lo dispuesto en el artculo 227
del Reglamento de la Ley de Contrataciones,
a fin de que los rbitros no tengan mayores
inconvenientes al notificar los laudos a travs del
SEACE.
OSCE Al Da / 51
 Los Tribunales
Arbitrales Especiales
Por: Rider Vera Moreno* y Jackson Gallardo Aguilar**

A propsito del rol subsidiario del OSCE en la

organizacin y administracin de arbitrajes
En el ao 2012 se modific la normativa sobre Contrataciones del Estado la potestad del OSCE
contratacin pblica1, confirmando en el numeral para conformar Tribunales Arbitrales Especiales
3 del artculo 233 del Reglamento de la Ley de (en adelante, TAE) con la finalidad de atender

* Secretario Arbitral de la Subdireccin de Procesos Arbitrales. Miembro del Chartered Institute of Arbitrators (CIAB) y del Captulo Peruano del Club Espaol del Arbitraje
(CEA). Egresado de la Maestra en Regulacin de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC. Con estudios de especializacin en Arbitraje Comercial y de Inver-
siones por el Centro Internacional de Arbitraje, Mediacin y Negociacin (CIAMEN) del Instituto Universitario de Estudios Europeos y por la Escuela de Arbitraje de la
Cmara de Comercio de Bogot.
** Subdirector de Procesos Arbitrales. Abogado titulado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Mster en Derecho de la Contratacin Pblica por la Universidad
Castilla - La Mancha (Espaa). Postgrado en Gestin de las Adquisiciones Pblicas por la Universidad de Lima. Diplomado en Contrataciones del Estado por la Universi-
dad ESAN. Especialista en Derecho de Arbitraje por la Universidad de Lima. Se ha desempeado en el sector privado brindando asesora en temas relacionados a dere-
cho de la empresa, contratos, contrataciones pblicas, arbitraje en general y arbitraje administrativo. Ha laborado como Secretario Arbitral en la Direccin de Arbitraje
Administrativo del OSCE.
1
Mediante la Ley N 29873, publicada el 1 de junio de 2012 y mediante Decreto Supremo N 138-2012-EF, publicado el 7 de agosto de 2012. Esta ltima norma modific
el artculo 233 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que en su numeral 3 actualmente seala que (e)l OSCE podr conformar uno o ms tribunales

OSCE Al Da / 52
controversias derivadas de contratos u rdenes de
compra o de servicios originados en Adjudicaciones
de Menor Cuanta y cuyo monto en controversia no
supere las quince Unidades Impositivas Tributarias
(15 UIT).
Posteriormente, en el mes de julio del presente
ao, se public la nueva Ley de Contrataciones
del Estado (Ley N 30225)2 -an pendiente de
reglamentar-, en donde se redefine el papel del
OSCE en la organizacin y administracin de
arbitrajes en contratacin pblica, establecindose
as, de manera expresa, que su intervencin en dicha
actividad responder al principio de subsidiariedad3,
conforme a lo establecido en el artculo 60 de la
Constitucin Poltica del Per.
En atencin a ello, al margen de la denominacin
que finalmente reciba este arbitraje subsidiario
a cargo del OSCE, los autores, a ttulo personal,
sostienen que el modelo TAE puede ser el adoptado
como el esquema arbitral sealado por la nueva ley;
posicin que genera la necesidad de analizar en el
presente artculo la naturaleza de los TAE y definir
cules podran ser sus principales caractersticas bajo
los parmetros establecidos por la Ley N 30225.
1. Antecedentes Normativos
La facultad del OSCE (en aquel entonces, Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado - CONSUCODE) para conformar Tribunales
Arbitrales Especiales fue regulado por primera
vez en el artculo 291 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM,
en cuyo cuarto prrafo se estableci lo siguiente:
Artculo 291.- Organizacin y administracin de
conciliaciones y arbitrajes
4. El CONSUCODE conformar uno o ms Tribunales
Arbitrales Especiales para atender las controversias
derivadas de contratos u rdenes de compras o
servicios originados en adjudicaciones de menor
cuanta y cuyo monto no supere las cinco (5)
Unidades Impositivas Tributarias-UIT. Los arbitrajes
a cargo de estos Tribunales sern regulados por el
CONSUCODE mediante la Directiva que apruebe
para tal efecto.
Posteriormente, derogada la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, se
mantuvo la facultad antes sealada en el numeral
3 del artculo 233 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado aprobado por Decreto
Supremo N 184-2008-EF, donde se preceptu lo
siguiente:
Artculo 233.- Organizacin y Administracin de
Arbitrajes
3. El OSCE podr conformar uno o ms tribunales
arbitrales especiales para atender las controversias
derivadas de contratos u rdenes de compras o de
servicios originados en Adjudicaciones de Menor
Cuanta y cuyo monto no supere las cinco Unidades
Impositivas Tributarias (5 UIT). Los arbitrajes a cargode
estos tribunales sern regulados por el OSCE
mediante la directiva que apruebe para tal efecto.
Finalmente, con las modificaciones incorporadas
en el ao 2012 por el Decreto Supremo N 138-
2012-EF al Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, se reiter la potestad del OSCE para
conformar los TAE, elevndose en esta oportunidad
el tope establecido de la cuanta de las controversias
que pueden ser materia de este sistema a quince
Unidades Impositivas Tributarias (15 UIT).
Artculo 233.- Organizacin y Administracin
de Arbitrajes
3. El OSCE podr conformar uno o ms tribunales
arbitrales especiales para atender las controversias
derivadas de contratos u rdenes de compras o de
servicios originados en Adjudicaciones de Menor
Cuanta y cuyo monto no supere las quince Unidades
Impositivas Tributarias (15UIT). Los arbitrajes a cargo
de estos tribunales sern regulados por el OSCE
mediante la directiva que apruebe para tal efecto.
De esa manera, queda establecido que el OSCE
cuenta con la potestad de conformar los TAE para
permitir la solucin de las controversias que surjan
durante la etapa de ejecucin contractual en

arbitrales especiales para atender las controversias derivadas de contratos u rdenes de compras o de servicios originados en Adjudicaciones de Menor Cuanta y cuyo
monto no supere las quince Unidades Impositivas Tributarias (15 UIT).
2
Mediante la Ley N 30225, publicada el 11 de julio de 2014, se emiti la nueva Ley de Contrataciones del Estado, que entrar en vigencia a los (30) das calendario
contados a partir de la publicacin de su reglamento, y que en el numeral 11 de su artculo 45 seala que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE) organiza y administra un rgimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario para la resolucin de controversias en las contrataciones con el Estado, de
acuerdo a lo previsto en el reglamento.
3
Al respecto, en la sentencia emitida en el expediente N 008-2003-AI/TC el 11 de noviembre de 2003, el Tribunal Constitucional seal: Desde la perspectiva de una
organizacin social inspirada en el principio de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del inters general, desde el momento en que su tarea consiste en
la intervencin directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor
de intervenir, no estn en condiciones de hacerlo.

OSCE Al Da / 53
aquellos casos que cumplan con los siguientes dos Estado. En otras palabras, los TAE vienen a promover
requisitos de manera concurrente: y fortalecer el ejercicio efectivo del derecho al
acceso a la justicia.
a. Que el contrato, orden de compra u orden de A fin de desarrollar lo antes sealado, consideramos
servicios del cual se origina la controversia importante tener en cuenta el impacto que las
haya derivado de un proceso de seleccin de micro, pequeas y medianas empresas (o MIPYME5)
Adjudicacin de Menor Cuanta; y han tenido en la economa nacional, y su creciente
participacin en el mercado de las compras estatales.
b. Que el monto de la cuanta de la controversia
no supere las quince Unidades Impositivas Al respecto, la Direccin General de Estudios
Tributarias (15 UIT), es decir S/. 57,000.004. Econmicos, Evaluacin y Competitividad Territorial
del Ministerio de la Produccin ha publicado el
2. Justificacin de los TAE documento denominadoMIPYME 2012, Estadsticas
de la Micro, Pequea y Mediana Empresa6, del cual
Nuestras consideraciones parten de la siguiente citamos los siguientes datos:
premisa: La implementacin y el funcionamiento de
los TAE promover y facilitar el acceso a la justicia La constitucin de MIPYMEs ha tenido un
arbitral de los pequeos contratistas (personas aumento consecutivo en los ltimos aos. As,
naturales, micro, pequeas y medianas empresas) en el 2007 nacieron 126,000 MIPYMEs (13,5%
en mejores condiciones de oportunidad y costos, al del total de MIPYMEs existentes en dicho ao),
brindrseles un mecanismo que permita la clere, mientras que en el 2012 ese nmero ascendi a
eficiente y transparente solucin de controversias 220,000 (16,4% del total de MIPYMEs existentes
surgidas durante la etapa de ejecucin contractual en dicho ao), equivalentes a un incremento del
en el marco de la normativa de Contrataciones del promedio anual de 11,8%.

Grfico N 1

PER: CREACIN DE NUEVAS MIPYME, 2007-12

Nmero de Var. %
MIMYPE en miles
250 18
17.0 220
16.2 16
200 194 14
166 13.1
147 155
12
150 126 10
8
100 7.0
5.7 6
50 4
2
0 0
2007 2008 2009 2010 2011 2012
N MIMYPE nacidas Var. %

Nota: El tamao empresarial es determinado en base a la Ley N 30056

Fuente: Sunat, Registro nica del Contribuyente 2012
Elaboracin: PRODUCE - Direccin de Estudios Econmicos MYPE e Industria (DEMI)

Fuente: MYPE 2012, Estadsticas de la Micro, Pequea y Mediana Empresa

4
Mediante el Decreto Supremo N 304-2013-EF, publicado el 12 de diciembre de 2013, el Ministerio de Economa y Finanzas estableci en S/. 3,800.00 el valor de la UIT
para el ao 2014, lo que significa que las 15 UITs equivalen a S/. 57,000.00.
5
En el artculo 2 de la Ley N 28015, publicada el 3 de julio de 2003, se seal que la sigla MYPE se refera a las Micro y Pequeas Empresas. De igual modo, estas empresas
fueron designadas como MYPEs en el Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa
y del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE, aprobado por Decreto Supremo N 007-2008-TR, publicada el 30 de setiembre de 2008.
Sin embargo, en la Ley N 30056, publicada el 2 de julio de 2013, se incluy una nueva categora empresarial: la mediana empresa, siendo que su artculo 11 vino a
modificar el artculo 1 del Decreto Supremo N 007-2008-TR, en el sentido que el objeto de sta sera el de establecer el marco legal para la promocin de la competi-
tividad, formalizacin y el desarrollo de las micro, pequeas y medianas empresas (MIPYME).
Por ello, en adelante, utilizaremos la sigla MIPYME para referirnos a las micro, pequeas y medianas empresas, y las siglas PYME o MYPE para referirnos a las micro y
pequeas empresas.
6
Disponible en:Revisado el 16 de diciembre de 2013.

OSCE Al Da / 54
 As, en el 2007 existan 937,745 MIPYMEs, mientras el 5,1% (68,243 empresas) y la mediana
que en el 2012 el nmero ascendi a 1340,703. empresa el 0,2% (2,451 empresas). Asimismo,
Es decir, en seis aos el nmero de MIPYMEs se las empresas con ventas menores o iguales a 13
increment un 43,0%. UIT representan el 70,3% del tejido empresarial
formal. En el extremo superior las empresas con
La microempresa representa el 94,2% (1270,009) ventas mayores a 2300 UIT representan tan solo
del empresariado nacional, la pequea empresa el 0,6%.

Tabla N 1
Per: empresas formales segn segmento empresarial 2012
Tamao empresarial1 N de empresas %

Microempresa 1 270 009 94,2

Pequea Empresa 66 243 5,1
Mediana Empresa 2 451 0,2
Total de mipymes 1 340 703 99,4

Gran Empresa 7 908 0,6

Total de empresas 1 348 611 100,00

1
El tamao empresarial es determinado en base a la Ley N 30056,
Fuente: MIMYPE 2012, Estadsticas de la Micro, Pequea y Mediana Empresa.

De otro lado, en relacin a las Contrataciones La participacin de las MYPEs en el total del mercado
Pblicas, el OSCE ha publicado el documento estatal alcanza el 34.2% del monto adjudicado para
denominado Estimacin de la participacin de la los aos 2011 y 2012, siendo el procedimiento
Micro y Pequeas empresa (MYPE) en el mercado clsico, subasta inversa, convenio marco y los otros
estatal 2011 - 20127, en el cual se consignan las regmenes (en donde se incluye a las compras
siguientes conclusiones, justificadas en la data realizadas con la normativa del PRONAA) los
estadstica que reproducimos: procedimientos donde la participacin de este
sector empresarial es ms activa.

Grfico N 2
Participacin de la MYPE en el total del mercado estatal
VALOR ADJUDICADO (EN MILLONES DE S/.) POR LA MYPE

OTROS OTROS
S/. 251.63 S/. 195.8
0.9% 0.5%
1 480 Emp. 780 Emp.

NO MYPE MYPE
S/. 18 057.6 NO MYPE NO MYPE
S/. 9 819.8 S/. 24 986.2 S/. 14 245.6
62.9% 34.2%
9 514 Emp. 59.9% 34.2%
29 788 Emp. 12 351 Emp. 37 605 Emp.

NO DOMICILIADO NO DOMICILIADO
S/. 578.78 S/. 2 255.1
2.0% 5.4%
2011 1 112 Emp. 2012 1 260 Emp.
Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012

7
Disponible en: <http://portal.osce.gob.pe/osce/content/estudios-sobre-contratacion-publica>. Revisado el 16 de diciembre de 2013.

OSCE Al Da / 55
 Grfico N 3

Participacin MYPE segn rgimen de contratacin

(Monto en millones de S/.)

S/. 12 000 100%

VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE
S/. 10 000 PARTICIPACIN MYPE 80%
S/. 8 351.6
S/. 8 000
49.7% 60%
S/. 6 000 39.1% 38.1%
40% 2011
S/. 4 000
18.6%
13.4% 20%
S/. 2 000 6.3%
S/. 329.2 S/. 792.9
S/. - S/. 184.0 S/. 128.5 S/. 33.7 0%
Procedimiento Exoneraciones Petroper Compras por Convenio Marco Otros Regmenes*
Clsico y Subasta convenio y
Inversa contrato
internacional
*DU 041-2009, DU 054 2011 (LP), DU 078 2009, PES Y RES

S/. 12 000 S/. 11 441.7 100%

S/. 10 000 80%
S/. 8 000 63.1%
60%
S/. 6 000 47.8%
38.5%
40% 2012
S/. 4 000
17.1% S/. 2 243.3 20%
S/. 2 000 4.4% 4.0%
S/. 201.3 S/. 182.9 S/. 119.4 S/. 57.0
S/. - 0%
Procedimiento Exoneraciones Petroper Compras por Convenio Marco Otros Regmenes*
Clsico y Subasta convenio y
Inversa contrato
internacional
*DU 016-2012 (LP), DU 054 2011 (LP), LEY 29792, PSA Y RES
Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012

Grfico N 4
Participacin MYPE segn objeto de contratacin
(Monto en millones de S/.)

S/. 8 000 100% S/. 8 000 45.8% 50%

S/. 7 000 90% S/. 7 000 45%
80% 40%
S/. 6 000 S/. 6 000
70% S/. 7 198.6 35%
S/. 5 000 60% S/. 5 000 26.9% 27.4% 30%
S/. 4 212.3
S/. 4 000 50% S/. 4 000 25%
S/. 3 091.6 35.0% 36.6% S/. 3 001.0
S/. 3 000 40% S/. 3 000 S/. 4 045.9 20%
30.9%
30% 15%
S/. 2 000 S/. 2 515.9 S/. 2 000
20% 10%
S/. 1 000 10% S/. 1 000 5%
S/. 0 0% S/. 0 0%
BIENES SERVICIOS* OBRAS BIENES SERVICIOS* OBRAS

VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIN MYPE VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIN MYPE
2011 2012

Fuente: SEACE
(*) Incluye consultora de obras.
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 2012

OSCE Al Da / 56
 En el caso especfico del Rgimen General adjudicaciones directas selectivas y pblicas,
(procedimiento clsico, subasta inversa y seguido de las adjudicaciones de menor
convenio marco), la participacin de las MYPE cuanta. A nivel de objeto contractual,
alcanz el 39.1% del monto adjudicado en el es relativamente mayor su participacin
ao 2011 y 38.6% en el ao 2012. Segn tipo en Bienes y Consultora de Obras respecto a
de proceso, la participacin es mayoritaria en Servicios y Obras.

Grfico N 5
Participacin de las MYPE en las contrataciones realizadas
a travs del rgimen general

VALOR ADJUDICADO (EN MILLONES DE S/.) A LAS MYPE.

OTROS OTROS
S/. 96.5 S/. 137.6
0.4% 0.5%
750 Emp. 684 Emp.

NO MYPE MYPE
S/. 12 844.0 NO MYPE NO MYPE
S/. 8 385.3 S/. 18 071.6 S/. 11 498.6
59.9% 39.1%
8 641 Emp. 60.6% 38.6%
27 416 Emp. 11 460 Emp. 35 038 Emp.

NO DOMICILIADO NO DOMICILIADO
S/. 116.90 S/. 101.2
0.5% 0.3%
2011 20 Emp. 2012 20 Emp.

Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012

Grfico N 6
Participacin de las MYPE en las contrataciones realizadas
a travs del rgimen general
PARTICIPACIN MYPE SEGN TIPO DE PROCESO (MONTOS EN MILLONES DE S/.)
S/. 3 500.0 100.0%
S/. 3 000.0 79.5%
80.0%
S/. 2 186.5 67.4%
S/. 2 500.0
S/. 1 947.2 60.0% 2011
S/. 2 000.0 S/. 2 256.2
S/. 1 500.0 54.9% 40.0%
S/. 1 118.8 26.7%
S/. 1 000.0 20.1%
20.0%
S/. 500.0 S/. 843.0
S/. 0.0 0.0%
AMC ADS ADP CP LP
VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIN MYPE

S/. 3 500.0 S/. 3 165.7 S/. 3 198.8 100.0%

S/. 3 000.0 71.7% S/. 2 598.1 80.0%
S/. 2 500.0 57.6% 79.8%
60.0% 2012
S/. 2 000.0 S/. 1 652.3
S/. 1 500.0 40.0%
S/. 826.8 21.5%
S/. 1 000.0 20.0%
S/. 500.0 14.3%
S/. 0.0 0.0%
AMC ADS ADP CP LP
VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIN MYPE
Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 2012

OSCE Al Da / 57
 Grfico N 7
Participacin MYPE en las contrataciones realizadas
a travs del rgimen general

PARTICIPACIN MYPE SEGN OBJETO DE CONTRATACIN (MONTOS EN MILLONES DE S/.)

S/. 6 000.0 100.0%

S/. 5 000.0 80.0%
S/. 4 000.0 S/. 3 553.0 49.1% 60.0% 2011
S/. 3 000.0 42.3%
39.3% 36.3% 40.0%
S/. 2 000.0 S/. 2 719.5
S/. 1 848.6 20.0%
S/. 1 000.0
S/. 264.2
S/. 0.0 0.0%
BIENES SERVICIOS OBRAS CONSULTORAS OBRAS

VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIN MYPE

S/. 6 000.0 100.0%

S/. 5 162.0
S/. 5 000.0 80.0%
S/. 4 000.0 S/. 3 675.2 55.3% 60.0%
S/. 3 000.0 40.2% 43.7% 2012
S/. 2 198.7 40.0%
S/. 2 000.0
S/. 1 000.0 27.4% 20.0%
S/. 462.7
S/. 0.0 0.0%
BIENES SERVICIOS OBRAS CONSULTORAS OBRAS

VALOR ADJUDICADO A LAS MYPE PARTICIPACIN MYPE

Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 2012

Si se desagrega la participacin de las MYPE en
el rgimen general, segn tamao, se evidencia
que las pequeas empresas y los consorcios
formados por MYPE son las que ms contratan
con el Estado. En efecto, del total adjudicado
a las MYPE, la pequea empresa representa
entre el 30 y 34% en promedio. Esta situacin
se replica en casi todas las regiones del pas.
Las pequeas empresas participan en mayor
proporcin en bienes a travs de adjudicaciones
de menor cuanta y selectivas. En tanto, los
consorcios participan en Licitaciones y Concursos
Pblicos.

OSCE Al Da / 58
 Grfico N 8
Composicin de la participacin MYPE en las
contrataciones realizadas a travs del rgimen general

COMPOSICIN DEL VALOR ADJUDICADO (EN MILLONES DE S/.) A LAS MYPE

Inscrito 2012
S/. 333.9
Inscrito 2011 2.9%
Consorcio S/. 277.2 Consorcio 1 658 Emp.
MYPE 3.3% MYPE
S/. 3 580.7 1 943 Emp. S/. 4 987.1
42.7% 43.4%
Micro 12 980 Emp. Micro Empresa
9 351 Emp.
Empresa S/. 2 734.9
S/. 1 691.7 23.8%
20.2% 14 844 Emp.
10 936 Emp. Pequea
Pequea
Empresa Empresa
S/. 2 835.8 S/. 3 442.7
33.8% 29.9%
5 380 Emp. 5 621 Emp.

2011 2012
Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012

Grfico N 9
Composicin de la participacin MYPE en las
contrataciones realizadas a travs del rgimen general

COMPOSICIN DE PARTICIPACIN MYPE SEGN TIPO DE PROCESO (EN MILLONES DE S/.)

S/. 3 500.0
Inscrito 2011
S/. 3 000.0 S/. 12.3
Inscrito 2011 Inscrito 2011
S/. 2 500.0 S/. 120.9 S/. 132.3
S/. 2 000.0 Consorcio MYPE Consorcio MYPE Consorcio MYPE
S/. 540.7 S/. 586.3 S/. 1 862.4 2011
S/. 1 500.0 Inscrito 2011
Pequea Empresa Pequea Empresa S/. 11.7
S/. 1 000.0 S/. 832.4 S/. 855.2 Consorcio MYPE
S/. 591.2 Pequea Empresa
S/. 500.0 Micro Empresa Micro Empresa Pequea Empresa S/. 724.8
S/. 692.4 S/. 682.3 S/. 396.9
Micro Empresa Micro Empresa
S/. 0.0 S/. 119.0 S/. 190.7
AMC ADS ADP CP / LP
Inscrito 2012
Inscrito 2012 Inscrito 2012 S/. 67.7
S/. 3 500.0 S/. 101.4 S/. 145.4
S/. 3 000.0
Consorcio MYPE
S/. 2 500.0 Consorcio MYPE S/. 832.6 Consorcio MYPE
S/. 1 125.8
S/. 2 113.1
S/. 2 000.0 Inscrito 2012
Pequea Empresa S/. 19.4 2012
S/. 1 500.0 Pequea Empresa S/. 1 001.9
S/. 905.4 Consorcio MYPE
S/. 915.6
S/. 1 000.0 Pequea Empresa
Micro Empresa Micro Empresa S/. 971.9
S/. 500.0 Pequea Empresa
S/. 1 033.1 S/. 1 219.0 S/. 514.0
Micro Empresa Micro Empresa
S/. 0.0 S/. 272.1
S/. 203.2
AMC ADS ADP CP / LP
Fuente: SEACE
Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 - 2012

OSCE Al Da / 59
 Grfico N 10
Composicin de la participacin MYPE en las
contrataciones realizadas a travs del rgimen general

COMPOSICIN DE LA PARTICIPACIN MYPE SEGN TIPO DE CONTRATACIN (EN MILLONES DE S/.)

S/. 5 500.0
S/. 5 000.0
S/. 4 500.0 Inscrito 2011
S/. 4 000.0 S/. 133.0
S/. 3 500.0 Inscrito 2011
S/. 3 000.0 S/. 99.5 Inscrito 2011
S/. 2 500.0 Consorc. MYPE S/. 421.7 S/. 44.7 Consorcio MYPE
S/. 2 000.0 Consorcio MYPE
S/. 2 302.2 2011
S/. 1 500.0 Pequea Empresa S/. 856.7
S/. 1 544.8
S/. 1 000.0 Pequea Empresa Pequea Empresa
S/. 661.7 S/. 629.3
S/. 500.0 Micro Empresa
Micro Empresa
S/. 653.5 Micro Empresa
S/. 0.0 S/. 549.7 S/. 488.4
BIENES SERVICIOS* OBRAS
Inscrito 2012
S/. 5 500.0 S/. 134.5
S/. 5 000.0
S/. 4 500.0 Inscrito 2012
S/. 4 000.0 S/. 139.6
S/. 3 500.0 Consorc. MYPE S/. 582.7 Inscrito 2012 Consorcio MYPE
S/. 3 380.9
S/. 3 000.0 S/. 59.9
S/. 2 500.0 2012
Consorcio MYPE
S/. 2 000.0 Pequea Empresa
S/. 1 023.4
S/. 1 955.0
S/. 1 500.0 Pequea Empresa Pequea Empresa
S/. 1 000.0 S/. 775.1 S/. 712.6
S/. 500.0 Micro Empresa Micro Empresa Micro Empresa
S/. 997.9 S/. 803.0 S/. 934.0
S/. 0.0
BIENES SERVICIOS* OBRAS

Fuente: SEACE
(*) Incluye consultora de obras. Elaboracin: Oficina de Estudios Econmicos

Fuente: Estimacin de la participacin de la Micro y Pequea empresa (MYPE) en el mercado estatal 2011 2012

Por otro lado, de acuerdo al Reporte de el 64.91% del total de procesos adjudicados en
Contrataciones Pblicas 2012 - Resultados el ao 2012, segn se aprecia en el cuadro que se
Definitivos8 publicado por el OSCE, se aprecia que presenta a continuacin:
los procesos de seleccin de Adjudicaciones de
Menor Cuanta (en adelante, AMC) representaron

Tabla N 1
Per: empresas formales segn segmento empresarial 2012
Tipo de Procesos de Seleccin N

Licitaciones Pblicas (LP) 2,743

Concursos Pblicos (CP) 1,419

Adjudicaciones Directas Pblicas (ADP) 4,773

Adjudicaciones Directas Selectivas (ADS) 28,287

Adjudicaciones de Menor Cuanta 68,862

8 Disponible en:
Resultados%20Definitivos%20vs4.pdf>. Revisado el 16 de diciembre de 2013.

OSCE Al Da / 60
De la informacin estadstica citada se desprende
que la participacin de las MIPYMEs en el mercado
estatal resulta bastante significativa.
Es precisamente este amplio universo el que
pretende ser atendido por los TAE en caso se
presentaran controversias durante el perodo de
ejecucin de los contratos que hayan celebrado con
Entidades del Estado, buscando eliminar cualquier
posible barrera de acceso a la justicia9, como por
ejemplo, el que puede significar para las MIPYMEs
el asumir el costo de los gastos arbitrales10,debido
a su imposibilidad de solventarlos o por existir una
desproporcin entre stos y el monto de la o las
pretensiones que se busca plantear en el arbitraje11;
hechos que definitivamente desincentivan el uso de
este mecanismo de solucin de controversias por
parte de dichos actores sociales, con la consecuente
resignacin de no poder hacer valer sus derechos
probablemente vulnerados.
3.
Objetivos para asegurar
funcionamiento de los TAE
Con el propsito de asegurar el xito en el
funcionamiento del sistema de arbitraje TAE, resulta
importante lograr lo siguiente:
Disear un mecanismo de fcil implementacin
por parte del OSCE para su pronta puesta
en funcionamiento, simplificado, y de fcil
comprensin y uso para las partes, rbitros
y personal del OSCE encargado de su
administracin.
Crear un sistema amigable para los usuarios
(Entidades y Contratistas), que permita un acceso
masivo de manera simple y eficaz, a fin de lograr
la solucin de controversias dentro de plazos
razonables y a bajos costos.
Crear un sistema que genere los incentivos
suficientes para que el nmero de profesionales
encargados de resolver las controversias (rbitros)
se encuentren interesados y comprometidos con
asumir tales encargos y con el ejercicio de esta
particular funcin arbitral.
9
Mxime si la Ley de Contrataciones del Estado ha establecido de manera taxativa que toda controversia que surja entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin,
resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato celebrado de bajo el marco de la normativa de contratacin pblica se resuelve solamente por
conciliacin o arbitraje.
10
Y el costo de aquellos servicios y recursos adicionales que normalmente resultan necesarios para iniciar y sostener en el tiempo un arbitraje, tales como, por ejemplo,
los servicios de asesora legal y tcnica.
11
A manera de ilustracin, podemos sealar que hemos sido testigos de casos en donde el monto de la controversia pretendida en la demanda era de S/. 5,000.00 (cinco
mil y 00/100 nuevos soles), mientras que el monto de los gastos arbitrales (honorarios del rbitros y gastos de la secretara arbitral) para tramitar el respectivo proceso
ascenda a la suma neta de S/. 4,150.00 (cuatro mil ciento cincuenta y 00/100 nuevos soles) aproximadamente.
Crear un sistema de arbitraje transparente y
generador de confianza en la percepcin del
pblico en general.
4. Experiencia Nacional y Comparada
Existen experiencias que nos muestran el diseo
de modelos arbitrales en donde se ha privilegiado
la simplicidad y eficacia en la solucin de la
controversia, debido al monto de la cuanta y al
pblico usuario al que se dirige.
a. Experiencia Nacional:
- Centro de Arbitraje de la Superintendencia
de Entidades Prestadoras de Salud - SUNASA:
Donde por la naturaleza de los reclamos,
los montos en controversia son menores,
establecindose por ello un procedimiento
sumario (Fuente: Reglamento de Arbitraje
del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la
SUNASA, Captulo III: Procedimiento Sumario).
el eficiente
- Centro de Arbitraje Popular del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos: Donde el
lmite de la estimacin econmica materia de
controversia es de 20 UITs y su procedimiento
resulta ser sumario o abreviado (Fuente:
Estatuto y Reglamento Arbitral del Centro de
Arbitraje Popular Arbitra Per).
- Sistema de Arbitraje de Consumo: Donde por
la naturaleza de los reclamos, los montos en
controversia son menores, establecindose porello
un procedimiento sumario(Fuente: Artculo 21 del
Reglamento del Sistema deArbitraje deConsumo
- Decreto Supremo N 046-2011-PCM).
- Centro de Arbitraje Amcham Per: Su
reglamento de arbitraje regula un arbitraje de
menor cuanta para controversias cuyo monto
sea inferior a S/. 200,000.00 y para aquellas
pretensiones con cuantas indeterminadas,
segn lo disponga la Corte de Arbitraje;
su proceso para estos casos es sumario o
abreviado (Fuente: Reglamento de Arbitraje
de AMCHAM, Seccin VII Arbitraje de Menor
Cuanta).
OSCE Al Da / 61
b. Experiencia Extranjera: a. Convenio Arbitral

- Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Las partes podrn decidir libremente someter
Bogot - Colombia: Regula un procedimiento de a los TAE las controversias que hayan surgido
arbitraje MIPYMES (micro, pequeas y medianas o puedan surgir entre ellas respecto de una
empresas) determinado en relacin a la determinada relacin jurdica contractual.
cuanta. Dicho procedimiento es sumarsimo o Asimismo, por va normativa y como disposicin
abreviado(Fuente: artculo 3 del Reglamento residual, se podr establecer que ante la
de Procedimiento de Arbitraje MIPYMES). ausencia o falta de acuerdo de las partes resulte
aplicable una clusula tipo que remita a los TAE la
- Sistema Arbitral de Consumo - Espaa: Donde organizacin y administracin del arbitraje.
por la naturaleza de los reclamos, los montos
En ambos casos el convenio arbitral sera eficaz
en controversia son menores, establecindose
solo cuando la controversia se haya originado
por ello un procedimiento sumario (Fuente:
en un contrato u orden de compra o de servicio
Real Decreto 213/2008).
derivado de una Adjudicacin de Menor Cuanta,
5. Implementacin y Funcionamiento de los TAE y cuyo monto controvertido no supere las quince
Unidades Impositivas Tributarias (15 UIT) o se trate
Como se mencion al principio del presente artculo, de una controversia de puro derecho. Este parmetro
la nueva Ley de Contrataciones del Estado aprobada podra ser revisado y, de ser el caso, redefinido a
en julio del presente ao, Ley N 30225, ha redefinido propsito de la reglamentacin de la nueva Ley de
el rol del OSCE en la organizacin y administracin de Contrataciones del Estado (Ley N 30225).
arbitrajes en contratacin pblica, circunscribiendo
su campo de accin a un rgimen institucional de b. mbito de aplicacin del Arbitraje TAE
arbitraje especializado y subsidiario. Este sistema se aplicara a todos aquellos
El principio de subsidiariedad, consagrado en el casos en los que las partes hayan acordado o
artculo 6012 de nuestra Constitucin, tiene por acuerden someter sus controversias presentes
propsito evitar que se distorsione el proceso del o futuras a los TAE, administrado por el OSCE, o
mercado, limitando el rol que el Estado tiene en hayan incorporado o incorporen en su contrato,
ste. Asimismo, es fundamental para el correcto documentos del procedimiento de seleccin u
funcionamiento de una economa de mercado y otro instrumento similar la clusula modelo de
para la actuacin eficiente del Estado, dado que arbitraje TAE, o cualquier otro acuerdo por el
evita que distraiga recursos a labores distintas a las que encargan la organizacin y administracin
que le son inherentes. del arbitraje a los TAE, o se hayan sometido
expresamente al Reglamento Arbitral TAE.
En ese sentido, en la sentencia emitida en el
expediente N 008-2003-AI/TC el 11 de noviembre de Igualmente, se aplicara a todos aquellos casos
2003, el Tribunal Constitucional ha sealado:Desde en los cuales se incorpore, de pleno derecho, la
la perspectiva de una organizacin social inspirada en clusula modelo TAE, dada su ausencia o defecto
el principio de subsidiariedad, el Estado emerge como en el contrato, documentos del procedimiento
garante final del inters general, desde el momento en de seleccin, orden de compra o de servicio, o
que su tarea consiste en la intervencin directa para documento equivalente.
satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando
En cualquiera de los casos anteriores, las
la colectividad y los grupos sociales, a los cuales
controversias deberan cumplir con los siguientes
corresponde en primer lugar la labor de intervenir,
requisitos:
no estn en condiciones de hacerlo.
Bajo este parmetro, consideramos que las Que el contrato, orden de compra u orden de
principales caractersticas que, en opinin de los servicios del cual se origina la controversia
autores, deberan definir a los TAE son cuando haya derivado de un proceso de seleccin de
menos los siguientes: Adjudicacin de Menor Cuanta; y

12
Artculo 60.- Pluralismo Econmico
El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta
conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

OSCE Al Da / 62
 Que el monto de la cuanta de la controversia no
superelasquince Unidades ImpositivasTributarias
(15 UIT) o se trate de una controversia de puro
derecho. Como se mencion anteriormente,
este monto podra ser redefinido a propsito
de la reglamentacin de la Ley N 30225.
c. Entidad Administradora
El OSCE -a travs de la Direccin de Arbitraje
Administrativo (DAA)- sera la entidad
administradora del arbitraje TAE, con las facultades
y obligaciones establecidas en su respectivo
reglamento y dems normas pertinentes.
d. Inicio del Arbitraje
La parte que desee recurrir al arbitraje conforme
al Reglamento Arbitral TAE debera presentar su
demanda de arbitraje ante OSCE. Para todos los
efectos, la fecha de recepcin de dicha demanda sera
considerada como la fecha de inicio del arbitraje.
e. Tribunal Arbitral Unipersonal
El arbitraje TAE estara siempre a cargo de un rbitro
nico, sin que se pudiera establecer pacto en
contrario. Si en el convenio arbitral o acuerdo de las
partes se estableciera un nmero distinto de rbitros,
o en caso de duda, siempre sera rbitro nico.
f. rbitro Suplente
Las partes podran acordar la designacin de un
rbitro nico titular y otro suplente. Tambin el
OSCE podra designar al rbitro nico titular y al
suplente, cuando las partes se lo encarguen o de
manera residual.
g. Calificacin de los rbitros
Para el arbitraje TAE, el rbitro nico, designado
por mutuo acuerdo de las partes o de manera
residual por el OSCE, debera de integrar siempre
el Registro de rbitros del OSCE y cumplir con
todos los requisitos establecidos en la normativa
de contrataciones del Estado.
h. Designacin de rbitros por el OSCE
A solicitud de las partes o en defecto de acuerdo,
el OSCE designara tanto a un rbitro nico
titular y suplente del Registro de rbitros TAE, de
manera aleatoria.
i. Nombramiento de rbitro sustituto
La designacin de un rbitro sustituto procedera
en los casos siguientes:
Recusacin declarada fundada.
Renuncia.
Remocin.
Fallecimiento.
Cuando sea necesaria por cualquier razn la
designacin de un rbitro sustituto, se seguira
el mismo procedimiento realizado para la
designacin del rbitro sustituido.
De haber un rbitro nico suplente, nominado
por las partes o por el OSCE, ste asumira la
funcin arbitral a travs de resolucin de la
Presidencia Ejecutiva del OSCE o del Director de
la DAA, de existir delegacin.
j. Consolidacin
Cuando una parte presente una demanda relativa
a una relacin jurdica respecto de la cual ya
existe un proceso arbitral en curso bajo el sistema
TAE y pendiente entre las mismas partes, la DAA
podra, de oficio, o a solicitud de cualquiera de
ellas, consolidar la demanda al proceso arbitral
ms antiguo, siempre y cuando no se haya
realizado la Audiencia nica.
k. Estructura bsica del proceso
Con la finalidad de dotar de celeridad al proceso,
su estructura bsica sera la siguiente:
a. Etapa postulatoria.- A cargo de la DAA, en
donde se llevaran a cabo principalmente las
siguientes actuaciones arbitrales:
Presentacin y contestacin de demanda.
Evaluacin del cumplimiento de los requisitos
de la demanda y de su contestacin.
Planteamiento de excepciones y objeciones al
arbitraje.
Consolidacin de procesos.
Constitucin del rbitro nico
b.
Audiencia nica.- Culminados los actos
postulatorios y cubierto el monto de los
gastos arbitrales, se procedera a citar a las
partes a una Audiencia nica a fin de llevar a
cabo las actuaciones arbitrales que se indican
a continuacin:
Promover la resolucin de la controversia de
forma directa por las partes.
Resolver las excepciones y objeciones al
arbitraje, salvo que el rbitro considere
conveniente hacerlo con el laudo.
Determinar las pretensiones que sern materia
de pronunciamiento del rbitro nico.
OSCE Al Da / 63
 Admitir o rechazar las pruebas propuestas por
las partes, resolviendo en el acto los posibles
cuestionamientos que las partes presenten,
salvo que el rbitro estime pertinente hacerlo
con el laudo.
Actuar las pruebas instrumentales y todas
aquellas que considere el rbitro nico.
Llevar a cabo el informe oral.
Asimismo, sera conveniente considerar estos aspectos:
Las partes concurriran a la Audiencia nica
con los testigos y peritos que hubieran
ofrecido, y con los documentos cuya
exhibicin se les hubiera solicitado, para la
actuacin respectiva, de ser sta posible.
El rbitro nico podra suspender la audiencia
por un plazo no mayor de quince (15) das para
la actuacin de medios probatorios de oficio o
de pruebas que requieran un plazo especial.
Las partes podran presentar sus alegatos
escritos dentro de los tres (3) das siguientes
de concluida la Audiencia nica.
c. Laudo.- Vencido el plazo para la presentacin
de alegatos escritos, el rbitro nico procedera
a fijar el plazo para laudar, el cual no podra
exceder de quince (15) das, sin posibilidad de
prrroga.
d. Adems, no procedera la emisin de laudos
parciales y todo laudo debera ser motivado, a
menos que se trate de un laudo pronunciado en los
trminos convenidos por las partes (transaccin).
Finalmente, cabe anotar que en este proceso no
sera posible la interposicin de reconvencin. En este orden de ideas, el desarrollo del proceso
l. Gastos arbitrales
Los gastos arbitrales, que comprenden los
honorarios del rbitro nico y los gastos
administrativos, se determinaran aplicando
una Tabla de Gastos Arbitrales especialmente
elaborada para los arbitrajes TAE.
m. Clusula Modelo del Arbitraje TAE
Se propone la siguiente: Todos los conflictos cuya
cuanta sea igual o menor a las 15 UIT o cuando se
traten de asuntos de puro derecho, que deriven
de la celebracin, ejecucin e interpretacin
del presente contrato o que estn relacionados
al mismo, incluidos los que se refieran a su
inexistencia, nulidad, invalidez y/o ineficacia, sern
resueltos de manera definitiva e inapelable
mediante arbitraje de derecho, bajo el Sistema
de los Tribunales Arbitrales Especiales (TAE) y por
OSCE Al Da / 64
rbitro nico, sin admitir pacto en contrario. El
arbitraje se llevar a cabo de conformidad con lo
establecido en la normativa de contrataciones del
Estado y en el Reglamento Arbitral TAE dictado por
el OSCE, bajo la organizacin y administracin de
la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE.
n. Incorporacin de pleno derecho de la clusula
modelo
Si el contrato, orden de compra o de servicio,
o documento equivalente, no incorpora un
convenio arbitral, y cuando se cumplan las
condiciones que permiten el acceso a un arbitraje
TAE, se considerara incorporada de pleno derecho
la clusula modelo sealada en el literal anterior.
6. A manera de conclusin
Dada la significativa participacin de las MIPYMEs
en el mercado estatal, y siendo conscientes de su
importante papel como generadoras de empleo
y desarrollo en nuestro pas, los autores proponen
adoptar el sistema arbitral TAE como el medio
para solucionar las controversias que pudieran
surgir durante la ejecucin de los contratos que
celebren con Entidades en el marco del principio
de subsidiaridad que consagra la nueva Ley de
Contrataciones del Estado (Ley N 30225).
De esta manera, las MIPYMEs contaran con un
proceso arbitral clere y eficiente, a cargo de
profesionales especializados en la materia, a costos
razonables, eliminando de esta forma toda posible
barrera que pudiera obstaculizar su acceso a la
justicia, promoviendo la oportuna solucin de los
conflictos derivados de la contratacin pblica.
arbitral TAE se debera caracterizar por contar con
plazos considerablemente ms cortos que los de un
arbitraje en contratacin pblica comn, en donde se
privilegie la concentracin de actuaciones (Audiencia
nica) y la pronta emisin del laudo con que se
solucione en forma definitiva la controversia, todo ello
en las mejores condiciones de oportunidad y costos.
Por las consideraciones expuestas, creemos que
el modelo TAE puede ser el adoptado como el
esquema arbitral sealado por la Ley N 30225,
pues su naturaleza y caractersticas responden a la
necesidad de atender a los pequeos contratistas
(personas naturales, micro, pequeas y medianas
empresas), lo que muchas veces en la actualidad no
resulta posible debido principalmente a los elevados
costos que normalmente acarrea un arbitraje, la
desproporcin que se da entre el monto demandado
y los gastos arbitrales que se debe asumir, as como
por el tiempo que el proceso comnmente tarda.
 Comentarios a la ejecucin
de Laudos Arbitrales
Por: Karla Chuez Salazar* y Mariela Prez Ramos*

El arbitraje ha sido conceptualizado1 -entre otras
formas- como aquella institucin jurdica por la
que dos o ms personas establecen que una cierta
controversia especficamente determinada o por
determinar, existente o futura entre ellas, sea
resuelta, conforme a un procedimiento legalmente
establecido, por tercero o terceros, a los que
se designa voluntariamente y a cuya decisin
expresamente se someten, ya sea sta dictada
conforme a Derecho, ya conforme a equidad, y a la
que el ordenamiento le otorga el carcter de ttulo
decisorio y ejecutivo.
En ese sentido, el arbitraje debe ser entendido
como un mecanismo de solucin de controversias
mediante el cual las partes otorgan facultades a un
tercero o terceros imparciales para que conozcan
y resuelvan, de manera definitiva, la controversia
comprometindose a cumplir lo que este tercero o
terceros decidan.

* Secretarias Arbitrales de la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE. El presente artculo contiene la posicin personal de las autoras y no compromete en abso-
( )

luto la posicin institucional del OSCE sobre la materia abordada.

1
MERINO MERCHN, Jos y CHILLN MEDINA, Jos Mara. Tratado de Derecho Arbitral. Navarra: Thomson: Civitas, 2006, 1852 Pgina 214.

OSCE Al Da / 65
Ahora bien, en el mbito de la contratacin pblica
existe una regulacin especial al respecto toda
vez que la decisin de someter las controversias
derivadas de la ejecucin de los contratos suscritos
con el Estado no resulta de la voluntad de las partes,
sino que, por imperio legal, dichas controversias
deben ser resueltas necesariamente mediante
conciliacin o arbitraje (nos centraremos en este
segundo a continuacin), de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 1 del artculo 522de la Ley
de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017.
Ser en el mbito del arbitraje en el que los terceros
imparciales (rbitros) evaluarn las materias
controvertidas puestas en su conocimiento por
las partes, luego de lo cual como resultado de
una evaluacin de derecho emitirn la decisin
final, denominada laudo arbitral3. Sin embargo,
se advierte que por s misma la emisin del laudo
no es suficiente en todos los casos para satisfacer
los intereses de la parte vencedora, por lo que
corresponder iniciar el procedimiento respectivo
para obtener una real materializacin de lo decidido.
De lo anotado, se puede concluir -como bien seala
Marianella Ledesma4- que definir un conflicto
implica la existencia de dos (2) etapas importantes:
una primera, que consiste en conocer los hechos
para luego concluir declarando el derecho; y, una
segunda, que est marcada por la fase de ejecucin
y, en la cual, se busca materializar lo ya declarado en
la cognicin.
Sin embargo, si bien lo citado resulta ser una
situacin ideal, surgen las siguientes interrogantes:
Qu sucede si la parte vencida no cumple con
lo ordenado en el laudo en la forma y plazos
establecidos?, Es el mandato arbitral contenido en
el laudo, pasible de ser cumplido siempre?
En relacin con la primera interrogante, se advierte
que, no obstante que por imperio legal, las partes
se sustrajeron de la jurisdiccin ordinaria, resulta
que para solicitar la ejecucin del laudo en casos de
incumplimiento tendran que -finalmente- acudir a
ella iniciando un proceso judicial, con todo lo que
ello acarrea en tiempo y dinero.
Sobre el particular, Bernardo Cremades5 es de
la opinin que la capacidad de ejecutar laudos
arbitrales, ante el incumplimiento de una de las
partes, es () una actividad inexpropiable de la
autoridad judicial, precisamente porque los rbitros
llegan hasta donde alcanza la voluntad de las
partes; y que ms all escapa a su competencia y
slo el juez puede forzar a alguien, si fuera necesario
en forma coactiva, a cumplir lo establecido en la
sentencia
Por su parte, Julio Benetti Salgar6sostiene que otra
razn para sustentar esta consecuencia, consiste
en que la jurisdiccin del rbitro es transitoria, de
manera que se agota cuando dicta laudo, sin que
quepa la posibilidad de tramitar el cumplimiento
de ste. Es sta por lo dems una doctrina
universalmente aceptada.

Teniendo en consideracin lo sealado en el prrafo En una posicin diferente se encuentra Guillermo

precedente, el tema que motiva el presente trata
sobre la efectividad del resultado o producto del
procedimiento arbitral, que no es sino el Laudo que
se obtiene del proceso cognitivo efectuado por el
rbitro nico o Tribunal Arbitral a cargo de resolver
la controversia.
Lohmann7, quien al referirse a la Ley General de
Arbitraje (Decreto Ley N 25935, versin previa a la
derogada Ley N 26752) consider que es posible
que en algunos casos las partes puedan otorgar a
los rbitros ciertas facultades paraejecutarunlaudo
arbitral.

Y es que, luego de haberse emitido el En la actualidad, el Decreto Legislativo que norma

pronunciamiento de fondo sobre la materia el Arbitraje, en su artculo 67 opt por una solucin
controvertida, el paso siguiente es que aquello que que, sin negar la posibilidad de ejecucin del laudo
se hubiese decidido se materialice en los hechos. por parte de los rbitros, tambin admite que -a

2
Artculo 52.- Solucin de controversias:
52.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven
mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes. (...)
3
Debe precisarse que, conforme lo seala Fernando Cantuarias Salaverry, ello no impide la posibilidad que en un mismo Arbitraje se expidan una o ms decisiones que
resuelvan las controversias de fondo, sea por razones de conveniencia o eficiencia, lo que se materializara con la emisin de Laudos Parciales.
4
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ejecucin de Laudos: Entre la Ley Especial y la Ordinaria. En: Derecho Arbitral, Lima: Ediciones Adrus, 2013, Pgina 248.
5
CREMADES, Bernardo. El Proceso Arbitral en los Negocios Internacionales. En:Themis. Revista de Derecho, Lima, 1998, N 11, Pgina 13. Citado por: CANTUARIAS
SALAVERRY, Fernando. Ejecucin de Laudos Arbitrales dictados en el Per. En: Derecho y Sociedad. N 25, Diciembre 2005, p. 210.
6
BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. 2da Edicin, Bogot, Temis, 2001, pp. 181-182. Citado por: ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes
sobre la ejecucin de laudos arbitrales y su eficacia a propsito de la intervencin judicial. En: Ius et Veritas N 27, ao XIII, Diciembre 2003, p. 26.

OSCE Al Da / 66
discrecionalidad del Tribunal Arbitral- las partes
recurran a la autoridad judicial para tal efecto.
As, el mencionado artculo 67 seala a la letra lo
siguiente:
Artculo 67.- Ejecucin arbitral
A solicitud de parte, el tribunal arbitral est facultado
para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que
medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto
en el reglamento arbitral aplicable.
Se excepta de lo dispuesto en el numeral anterior,
el caso en el cual, a su sola discrecin el tribunal
arbitral considere necesario o conveniente requerir
la asistencia de la fuerza pblica. En este caso, cesar
en sus funciones sin incurrir en responsabilidad
y entregar a la parte interesada, a costa de sta,
copia de los actuados correspondientes para que
recurra a la autoridad judicial competente a efectos
de la ejecucin.
Como se desprende de lo anotado, la facultad de los
rbitros de ejecutar sus laudos no est negada, pero
requiere que exista acuerdo de las partes o que dicha
posibilidad se encuentre prevista en el reglamento
arbitral aplicable, de ser el caso. No obstante ello, la
norma citada tambin es clara al sealar que, incluso
cuando las partes hubieran acordado la ejecucin
del laudo por los rbitros o cuando el reglamento
lo contemple, ello no es bice para que los rbitros
-a su sola discrecin- decidan que corresponde
requerir el apoyo de la fuerza pblica.
Ahora bien, cabe preguntarnos qu podra impedir
a los rbitros ejecutar sus propios laudos?
La razn que se destaca en la doctrina autorizada,
para cuestionar la posibilidad de ejecucin a cargo
de los propios rbitros, es que estos no cuentan con
la capacidad de coertio a diferencia de los Jueces
del Estado, por lo que requieren de la asistencia
judicial para hacer efectivas sus decisiones.
As, Lorca Navarrete y Silguero Estagnan8 refieren
que una cosa es, tcnicamente hablando, el arbitraje
con su abocamiento lgico en el laudo y otra la
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Ley General de Arbitraje: Unas glosas de urgencia. En: Informativo Legal Rodrigo. N 80, Lima, 1993, p. 2.76. Citado por: CANTUARIAS
7
SALAVERRY, Fernando. Op. Cit.
LORCA NAVARRETE, Antonio y SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun. Derecho de Arbitraje Espaol. Editorial Dykinson, 1994. p. 605.
8
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara: Apuntes sobre la ejecucin de laudos arbitrales y su eficiencia a propsito de la intervencin judicial. En: Ius et Veritas, N 27,
9
Lima: Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, p. 26.
10
BULLARD GONZLES, Alfredo. En: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje Tomo I, p. 748.
ejecucin forzosa de ese laudo, que viene atribuido
no al rbitro sino a un rgano de la Administracin
de Justicia estatal (). Y ello es as porque la
actividad dirigida a imponer coactivamente las
soluciones adoptadas en el laudo se sustraen de
las competencias que los sujetos puedan atribuir
al rbitro de comprometerse a seguir su arbitraje,
pues no entra en sus respectivas esferas dispositivas
hacer del rbitro un ejecutor de su laudo, ya que tales
competencias vienen reservadas de modo exclusivo
y excluyente a los rganos de la Administracin de
Justicia Estatal.
En ese mismo sentido, Arrarte9 refiere que ()
el sustento de esta posicin se encuentra en la
exclusividad que el Estado se ha reservado en el ejercicio
de las facultades de imperium, inherentes a la funcin
jurisdiccional; encontrndose vedado el uso de la
fuerza por los particulares, entre ellos, los rbitros.
Por su parte, Alfredo Bullard Gonzlez10seala que
ejecutar es mucho ms que autorizar el uso de la
fuerza pblica. En ese sentido, precisa que:
Muchos actos de ejecucin no requieren del uso
de tal fuerza pblica. Inscribir un embargo o una
decisin en los registros pblicos, organizar o llevar
a cabo la venta de un bien, liquidar intereses, costas
y costos, resolver oposiciones o cuestionamientos a la
ejecucin o a la forma como esta se est realizando,
son todos actos de un inmenso inventario, que
pueden ser llevados a cabo por rbitros sin ningn
problema, pues no hay que recurrir a la fuerza pblica
() De hecho me atrevera a decir que, al menos en
mi experiencia, las ejecuciones que requieren de
coertio, entendido como uso de la fuerza pblica, son
ms la excepcin que la regla en los arbitrajes ()
Para el mencionado autor existe un mbito en el cual
s es posible que los rbitros realicen directamente
actos de ejecucin, razn por la cual no se podra
concluir que estos no pueden ejecutar sus laudos,
sino slo que tienen limitaciones para ciertos actos
por la falta del coertio.
En cualquier caso, vemos que las opiniones citadas
coinciden en el sentido que cuando es necesario el
OSCE Al Da / 67
uso de la fuerza pblica, corresponde acudir a los
rganos jurisdiccionales, siendo aplicable en ese
supuesto lo sealado en el artculo 68 del Decreto
Legislativo que norma el arbitraje.
Al respecto, el mencionado artculo 68 precisa que:
Artculo 68.- Ejecucin judicial
La parte interesada podr solicitar la ejecucin
del laudo ante la autoridad judicial competente
acompaando copia de ste y de sus rectificaciones,
interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en
su caso, de las actuaciones de ejecucin efectuadas
por el tribunal arbitral.
La autoridad judicial, por el solo mrito de los
documentos referidos en el apartado anterior,
dictar mandato de ejecucin para que la parte
ejecutada cumpla con su obligacin dentro de
un plazo de cinco (5) das, bajo apercibimiento de
ejecucin forzada.
La parte ejecutada slo podr oponerse si acredita
con documentos el cumplimiento de la obligacin
requerida o la suspensin de la ejecucin conforme
al artculo 66. La autoridad judicial dar traslado
de la oposicin a la otra parte por el plazo de
cinco (5) das. Vencido este plazo, resolver dentro
de los cinco (5) das siguientes. La resolucin que
declara fundada la oposicin es apelable con efecto
suspensivo.
La autoridad judicial est prohibida,
responsabilidad de admitir recursos
entorpezcan la ejecucin del laudo.
Como se advierte, el artculo en mencin establece
el procedimiento a seguir para lograr la ejecucin
de la obligacin as como los requisitos que debe
acompaar una demanda de ejecucin.
Ahora bien, corresponde concordar lo sealado en
la Ley de Arbitraje con lo dispuesto en el Cdigo
Procesal Civil dado que en el cdigo adjetivo se
regula el Proceso nico de Ejecucin.
As, el inciso 2 del artculo 68811del Cdigo Procesal
Civil seala que slo se puede promover ejecucin
11
Artculo 688.- Ttulos ejecutivos:
Slo se puede promover ejecucin en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial segn sea el caso. Son ttulos ejecutivos los siguientes:
(...)2. Los laudos arbitrales firmes;(...)
12
ORMAZABAL SANCHEZ, Guillermo. La Ejecucin de los laudos arbitrales, Editorial Bosch, Barcelona, 1996, p.51. Citado por: BULLARD, GONZLES, Alfredo. Op. Cit.
13
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Jurisdiccin y Arbitraje. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diciembre 2010, p. 217.
14
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General del Proceso. Ediciones Universidad, Buenos Aires, 1985, Tomo II, Pginas 523 524. Citado en: Sentencia recada en el
Expediente N 433-2009 de la Segunda Sala con Subespecialidad Comercial, mediante Resolucin N 04, de fecha 25 de noviembre de 2009.
OSCE Al Da / 68
judicial en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza
judicial o extrajudicial, entre los cuales se tiene a los
laudos arbitrales firmes.
Sobre el particular, Ormazabal Snchez12 seala
que lo que verdaderamente determina la eficacia
ejecutiva de una resolucin judicial o en nuestro
caso, del laudo, es que revista la condicin de ttulo
ejecutivo. As, el autor en mencin precisa que ()
lo que al laudo () le confiere la condicin de ttulo
ejecutivo () es el efectivo cumplimiento de las
normas imperativas de la ley arbitral ().
Sobre lo anteriormente sealado, cabe anotar que
slo es posible acudir a un proceso de ejecucin
cuando tenemos un laudo de condena.
A este respecto, conviene remitirnos a la definicin
de los tipos de Laudos de acuerdo a lo que seala
Marianella Ledesma Narvez13. As, segn el
contenido de los Laudos, stos pueden ser de
condena, declarativos y constitutivos:
Los ttulos de condena persiguen la realizacin u
omisin de una prestacin en la que el demandado
haga algo o deje de hacer, por ejemplo, que pague
determinada suma de dinero o se abstenga de
ejecutar una obra. Los ttulos declarativos esclarecen
una situacin incierta y lo encontramos en los que
interpretan una situacin jurdica dudosa en alguna
relacin jurdica. Los ttulos constitutivos son los
que crean, modifican o extinguen una relacin
bajo jurdica, por citar, los que declaran la resolucin de
que un contrato.
En consecuencia, se advierte que los tipos de Laudos
sobre los cuales se dirigirn las ejecuciones estarn
referidos esencialmente a los que establecen
condenas. Ello es as dado que el inters de carcter
material que se persigue en una pretensin de ese
tipo no queda satisfecho sino hasta que la decisin
favorable a la parte demandante sea ejecutada.
Cuestin distinta se da en el caso de () los
procesos declarativos o de declaracin constitutiva
(que) agotan la pretensin con la sentencia y si es
favorable el demandante queda satisfecho con los
efectos jurdicos que en ella se deducen (...)14.
En relacin con la segunda interrogante planteada
al inicio de este texto, podemos sealar que no
todos los laudos son, en la prctica, pasibles de ser
cumplidos.
En efecto, no en pocos casos se ha advertido que los
laudos contienen decisiones que no cumplen con
resolver de manera certera y clara las controversias
puestas a conocimiento del Tribunal Arbitral, lo cual
impide que sean exigibles todos y cada uno de sus
extremos.
Para graficar lo anterior, se tomarn como referentes
algunos supuestos de hecho planteados por la ex
Magistrada de la Sala Civil con Subespecialidad
Comercial Roxana Jimnez Vargas Machuca15.
As, tenemos el caso de una demanda de
indemnizacin por daos y perjuicios, en la cual se
alega lucro cesante y dao emergente, para lo cual
la parte accionante solicita que le sea reconocida
una suma especfica. Sin embargo, en el Laudo el
Tribunal Arbitral slo se limita a declarar la existencia
de responsabilidad y la acreditacin de los daos,
delegando su cuantificacin a lo que se resuelva en
la etapa de ejecucin respectiva:
(), el Tribunal Arbitral por unanimidad
LAUDA lo siguiente:
STIMO: FUNDADA EN PARTE la pretensin
indemnizatoria, ORDENANDO a (.)
pague a () el monto correspondiente al
Supuestos que fueron mencionados durante la exposicin de la Dra. Jimnez en la Conferencia Anulacin y Ejecucin de Laudos realizada en el Auditorio del Colegio
15
de Abogados de Lima con fecha 16 de octubre de 2013.
Laudo de Derecho emitido en el mes de julio de 2011. Cabe anotar que la parte considerativa del laudo en cuestin se limit a indicar la razn por la cual ampara el dao
16
emergente, manifestando adems que el monto total a pagarle a () por dicho concepto deber ser calculado en la etapa de ejecucin de sentencia.
dao emergente irrogado, por las razones
expuestas en la parte considerativa.16
En similar sentido, se tiene el caso de otro Laudo en
el que se resuelve: TERCERO: Se declara FUNDADA la
pretensin N3 y en consecuencia se ORDENA que la
ENTIDAD proceda a la liberacin y devolucin de la
Carta Fianza N YYY de fiel cumplimiento, asumiendo
la Entidad los conceptos de intereses y costos de
renovaciones. La pregunta que surge inmediatamente
a ello es a qu intereses se estar refiriendo el Tribunal
Arbitral. Sern los intereses legales u otra clase?,
Desde qu fecha se computarn esos intereses?, A
qu costos de renovaciones se refiere?, A los costos
directos o tambin a los indirectos?
Los supuestos aqu mencionados no hacen sino revelar
que la emisin del Laudo Arbitral no constituye en
todos los casos la expresin final de lo que debe
resolverse en un proceso de arbitraje, dado que
existen casos en los que se ha asumido la posicin de
postergar el pronunciamiento respecto de algunas
materias controvertidas, o dejar sin precisin las
mismas, lo que dificulta la labor de ejecucin
propiamente dicha, con lo cual el Laudo pierde la
autosuficiencia con la que debera contar como
expresin final del proceso arbitral.
Esto debe llevar a reflexionar sobre la importancia
del rol que desempean los rbitros para resolver
las controversias surgidas en la etapa de ejecucin
contractual, la cual se ve reflejada en la emisin de
la decisin final que es el laudo.
OSCE Al Da / 69
Versus
Este es un espacio
de libre opinin, en
donde -a travs de
entrevistas a destacados
profesionales del mbito
jurdico- se recogen ms
de una posicin respecto
a un tema debatible
y de alto inters para
la comunidad arbitral
nacional. En esta edicin,
el tema propuesto es:

La arbitrabilidad de los
adicionales de obra

Gonzalo Garca-Caldern Moreyra

Abogado y Mster en Derecho Internacional Econmico por la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Ha sido miembro de la
comisin revisora de la Ley General de Arbitraje. Miembro del Registro
de rbitros del OSCE. Socio fundador del Estudio Garca-Caldern,
Vidal, Montero & Asociados.

1. Considerandoque el Principio del Kompetenz-
Kompetenz permite a los rbitros definir
su competencia sobre la arbitrabilidad de
cualquier materia y, por otro lado, que el
artculo 41.5 del Decreto Legislativo N 1017
establece expresamente que las decisiones
de las Entidades o de la Contralora General
de la Repblica de aprobar o no prestaciones
adicionales en materia de obra no pueden
ser sometidas a arbitraje; en su opinin:
Es posible que los rbitros puedan llevar
adelante procesos arbitrales en materia de
adicionales de obra?
No es posible que los rbitros puedan llevar
adelante procesos arbitrales en donde se
discutan adicionales de obra. La razn estriba
en que la arbitrabilidad de las controversias se
encuentra limitada por la Ley de Contrataciones
del Estado y por ello, la voluntad de las partes
tiene como marco a dicha norma.
En efecto, en el mbito de la contratacin pblica,
ha sido el propio Estado, el que ha decidido
sustraerse de la de jurisdiccin ordinaria para
someter sus controversias al fuero arbitral,
delimitando la manifestacin de voluntad y
estableciendo un arbitraje forzoso para aquellas

OSCE Al Da / 70
 controversias que surjan desde la suscripcin del
contrato hasta en materia de obra pblica el
consentimiento y pago de la liquidacin final.
Dentro de este marco, siendo forzosa la
arbitrabilidad de las controversias en contratacin
pblica y habiendo el Estado decidido apartarse
del Poder Judicial, resulta peculiar la prohibicin
de arbitrar controversias relativas a adicionales
de obra. Recordemos que la regulacin anterior
estableca esa posibilidad teniendo como lmite,
aquellos adicionales que para su ejecucin
y pago requeran la autorizacin previa de la
Contralora General de la Repblica, guardando no
slo una coherencia en el tratamiento de la gestin
de conflictos sino adems recogiendo un hecho
concreto en la ejecucin de contratos de obra, a saber,
la existencia de controversias relativas a adicionales.
El artculo 207 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones con el Estado, dispone que
sloproceder la ejecucin de obras adicionales
cuando previamente se cuente con la certificacin
de crdito presupuestal y la resolucin que
autoriza su ejecucin, aspectos que delimitan la
competencia exclusiva del Estado para decidir si
un adicional de obra se ejecuta o no. Sin embargo,
en el mismo artculo tambin se seala de manera
excepcional la posibilidad de ejecutar obras
adicionales que por su carcter de emergencia, y
cuya no ejecucin pueda afectar incluso la misma
obra, puedan ser realizadas sin la autorizacin
de la Entidad, con cargo a regularizar dicho acto
administrativo previo al pago correspondiente,
abriendo con ello una gama de posibilidades de
conflictos, y que por su condicin de adicional, no
podrn ser resueltos en la va arbitral.
En la prctica, esta decisin del Estado implica
que las controversias relativas a adicionales de
obra deban ser discutidas en otra va, distinta a
la arbitral, distorsionando de alguna manera el
concepto de solucin de controversias establecido
en el artculo 52 de la Ley de Contrataciones con
el Estado y, con ello, la posibilidad de solucionarse
las controversias provenientes de los contratos de
obra.
En ese sentido, el principio Kompetenz-
Kompetenz que faculta a los rbitros para
conocer y resolver aspectos relativos a su
propia competencia, se encuentra limitado
por la propia norma de contrataciones con el
Estado, impidiendo a los rbitros ir ms all,
tal como ha sido sealado adems por el
Tribunal Constitucional al establecer que las
materias no arbitrables no pueden ser objeto de
conocimiento de los rbitros y por tanto, si un
tribunal arbitral decidiese conocer estos temas,
dicha decisin podra ser cuestionada en el
fuero judicial va anulacin de laudo.
2.
Teniendo en cuenta su respuesta a la
cuestin anterior, en su opinin: Debera
la regulacin permitir la arbitrabilidad de
las controversias sobre adicionales de obra?
Por qu?
En mi opinin, si sera conveniente que se
incorpore los adicionales de obra a las materias
que son susceptibles de ser resueltas por la
va arbitral. Creo que en materia de solucin
de controversias, se debe optar por la unidad
y coherencia, sin abrir fueros distintos, pues
debemos reconocer que si bien la ejecucin de
un adicional parte de una potestad exclusiva
de la Entidad, no debemos negar que existen
controversias relativas a adicionales, que se
ventilan como consecuencia de actos emanados
por la Entidad o por casos fortuitos o de fuerza
mayor.
As por ejemplo, cuando una Entidad autoriza
la ejecucin de un adicional y previo a su
pago, la propia Entidad declara nulo el acto
administrativo que autoriz dicha ejecucin,
nos encontramos frente a una controversia
relativa a adicionales de obra. Las razones
pueden ser muchas, desde el tpico cambio de
funcionario, hasta la falta de documentacin e
informes previos para su emisin, pero sea cual
fuere la razn, no es posible en mi opinin
que se pretenda obligar a los Contratistas
a acudir a la va judicial para discutir dicha
controversia, mxime cuando una de las
clusulas obligatorias requeridas por el Estado,
es la solucin de controversias que remite todo
conflicto a arbitraje.
Esta falta de coherencia y unidad, va sin ninguna
duda, en desmedro del cumplimiento de las
metas en materia de contratacin pblica y sera
conveniente que se corrija en el nuevo proyecto
que se est elaborando, indicando causales
especficas o taxativas en donde la va arbitral
queda habilitada.
OSCE Al Da / 71
 3. De acuerdo al artculo 174 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado, las
resoluciones de aprobacin de prestaciones
adicionales deben ser emitidas previamente
a la ejecucin de las mismas; sin embargo, en
la prctica ocurre que muchos contratistas
ejecutan primero sus prestaciones adicionales
y luego solicitan el reconocimiento de las
mismas, las cuales ante la negativa de la
autoridad de reconocerlas- son exigidas va
arbitraje como enriquecimiento indebido.
En ese contexto: Es procedente someter
a arbitraje el enriquecimiento indebido
solicitado en base a las prestaciones
adicionales ejecutadas sin autorizacin?
La Corte Superior ha ido generando una
suerte de jurisprudencia arbitral en materia
de enriquecimiento indebido o sin causa
justificada, sealando que en esos supuestos
no cabra el sometimiento del enriquecimiento
indebido a la va arbitral.
Sealan como argumento que el enriquecimiento
indebido o sin causa justificada, tiene como
presupuesto la subsidiariedad, conforme se expone
en el artculo 1955 del Cdigo Civil,por lo que, no
ser procedentecuandola persona en este caso
elContratista o laEntidad, puedan ejecutar otra
accin para obtener la respectiva indemnizacin.
Ntese adems que cuando el artculo 1955
consigna el trmino otra accin se est
refiriendo a aquella que provenga de una
relacin contractual u otro vnculo que haya
generado alguna obligacin y no a cualquier otra
accin, como la de indemnizacin propiamente
dicha, pues esta se encuentra destinada a
reparar daos ocasionados por incumplimiento
de obligaciones y de lo contrario el ejercicio de
tal accin resultara ilusoria.

Roxana Jimnez Vargas-Machuca

Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Egresada de
la Maestra en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del
Per y del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Ha sido Jueza de la Sala Civil Subespecializada en lo
Comercial de Lima.

1.
Considerando que el Principio del
Kompetenz-Kompetenz permite a los
rbitros definir su competencia sobre la
arbitrabilidad de cualquier materia y, por
otro lado, que el artculo 41.5 del Decreto
Legislativo N 1017 establece expresamente
que las decisiones de las Entidades o de
la Contralora General de la Repblica de
aprobar o no prestaciones adicionales en
materia de obra no pueden ser sometidas a
arbitraje; en su opinin: Es posible que los
rbitros puedan llevar adelante procesos
arbitrales en materia de adicionales de obra?
La arbitrabilidad objetiva puede enfocarse
bsicamente como una restriccin legal a la
facultad de disponer derivada de la naturaleza
del conflicto o de la voluntad del legislador.
De ese modo, la delimitacin del campo de
la arbitrabilidad se encuentra directamente
relacionada con la eficacia del arbitraje, pues
si la materia no es arbitrable por tratarse de
controversias indisponible por su naturaleza
o porque la ley lo ha establecido as-, el laudo
o el convenio arbitral quedan expuestos a
cuestionamientos vlidos (dentro del propio
proceso arbitral, como presupuesto de
competencia de los rbitros, o en sede judicial,
mediante el recurso de anulacin de laudo, en
el reconocimiento de laudo y en el proceso de
ejecucin del laudo)

OSCE Al Da / 72
 Las obras pblicas contienen normas que
restringen su libre disponibilidad, dotndolas
de reglas claras e imperativas por tratarse de
fondos pblicos; el que se trate de contratos
no significa que se rijan por el derecho civil
(salvo ciertos aspectos que no colisionen con las
normas sobre contratacin pblica), por cuanto
la patrimonialidad del derecho privado no
solo apunta al concepto de prestacin como
susceptible de valoracin econmica (determinado
por elementos tales como la utilidad y la escasez), sino
por la posibilidad de que la prestacin se encuentre
en el libre trfico patrimonial. En otras palabras,
las posibilidades del Estado de celebrar contratos no
se encuentran prohibidas (los bienes, obras y
servicios que contrata estn claramente dentro
de las posibilidades de intercambio econmico,
de hecho las licitacionespblicas contienen una
oferta lanzada a la competencia entre empresas
que aspiranpblicas contienen una oferta lanzada
a la competencia entre empresas que aspirana ser
contratistas), pero no son libres en el sentido del
derecho privado, sino en unsentido particular,pues
deben atravesar diversos filtros y controles por cuanto
apuntan a satisfacer el inters de la comunidad a la
que se deben y a la que responden.
Es por ello que, dentro de las regulaciones en
este mbito, se encuentran reglas concretas que
extraen ciertas materias de la competencia de la
jurisdiccin arbitral, dotndolas de procedimientos
especficos que deben obligatoriamente seguirse
ante determinadas autoridades.
Los presupuestos adicionales de obra son costos
no previstos en el presupuesto original de una obra
pblica, generados por la necesidad de realizar
obras adicionales a la misma para poder darle
cumplimiento (a la obra original). Segn la LCAE si
estos adicionales superan un porcentaje respecto
del contrato de obra, su aprobacin debe ser
realizada por la Contralora General de la
Republica y no en arbitraje, y la decisin de la
Contralora no puede ser sometida a arbitraje.
El principio Kompetenz-Kompetenz establece
que los rbitros pueden evaluar su propia
competencia (ya sea cuestionada o no por las
partes) y decidir si siguen adelante o no con el
proceso arbitral (Art. 41 Ley de Arbitraje), pero
ello no significa que sea la ltima palabra en esta
cuestin, pues en el mismo artculo se establece
que estas decisiones pueden ser reevaluadas
dentro del proceso de anulacin de laudo arbitral,
y adems en el artculo 63 de la Ley de Arbitraje
se establece como nica causal de anulacin
que puede ser conocida de oficio por los jueces
estatales la relativa a haberse resuelto sobre
materia no susceptible de arbitraje. Y es que la
facultad de los rbitros de decidir sobre su propia
competencia no es absoluta ni irrevisable.
2. Teniendo en cuenta su respuesta a la cuestin
anterior, en su opinin: Debera la regulacin
permitir la arbitrabilidad de las controversias
sobre adicionales de obra? Por qu?
Considero que si bien existen serias dificultades
por parte de este rgano estatal (Contralora) para
evaluar de modo eficaz y oportuno lo relativo a
los adicionales de obra, ello no significa que esta
materia pueda dejarse a la decisin plena del
arbitraje, pues al no poder ser evaluados los criterios
de los rbitros por la justicia estatal, no habra
control alguno y la normativa sobrecontrataciones
podra ser, en algunos casos, burlada.
Sera conveniente regular estos aspectos de forma
tal que se alcance la eficiencia que requieren
las obras pblicas en marcha (y que no se logra
muchas veces por causa de la propia Contralora)
y a la vez la seguridad de que los fondos pblicos
no sern empleados irregularmente.
3. De acuerdo al artculo 174 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado, las
resoluciones de aprobacin de prestaciones
adicionales deben ser emitidas previamente
a la ejecucin de las mismas; sin embargo, en
la prctica ocurre que muchos contratistas
ejecutan primero sus prestaciones adicionales
y luego solicitan el reconocimiento de las
mismas, las cuales ante la negativa de la
autoridad de reconocerlas- son exigidas va
arbitraje como enriquecimiento indebido.
En ese contexto: Es procedente someter
a arbitraje el enriquecimiento indebido
solicitado en base a las prestaciones
adicionales ejecutadas sin autorizacin?
En las Salas Comerciales hemos concluido
que ello constituye (en muchos casos) una
prctica fraudulenta, por cuanto se disfraza
la pretensin inarbitrable con el ropaje del
enriquecimiento sin causa.
Por ello, en tales casos se ha aplicado la causal de
anulacin de oficio (con base a un supuesto de
simulacin y fraude a la Ley), si no hubiese sido
invocada por la parte en el recurso de anulacin.
Entrevistas y Edicin: Diego Garca Vizcarra
OSCE Al Da / 73
Seccin Internacional

Dispute Boards en
Contratos Administrativos de
Infraestructura: un reto necesario
Por: Mtro. Roberto Hernndez Garca1

I. Introduccin
Para nadie es un secreto que los contratos
administrativos de infraestructura representan
no solo una importante forma de satisfaccin de
intereses nacionales, sino que tambin son un
importante generador de actividad econmica en
un pas.
De ello que cualquiera que tenga una mnima
relacin o conocimiento de dichos contratos, sabe
que todo elemento que impida su consecucin en
forma efectiva y satisfactoria tendr un alto costo,
no solamente para las partes contratantes sino para
la sociedad en general.

1
Socio Director de COMAD, S.C., Firma de Abogados. Ha actuado en diversos proyectos de infraestructura como Dispute Board en Latinoamrica y ha dado plticas y
cursos de entrenamiento en diversos pases de la regin. Presidente del Comit de Solucin de Controversias en Construccin (Comit de Dispute Boards) de la Interna-
tional Chamber of Commerce Mxico (ICC Mxico); Ex Co-Presidente del Comit de Proyectos Internacionales de Construccin de la International Bar Association(IBA);
Representante para Latinoamrica del Dispute BoardFederation. Reconocido en las publicaciones independientes Chambers and Partners; WhosWholegal; Euromoney
y BestLawyers como uno de los prestigiosos abogados en Derecho de la Construccin y la Contratacin Pblica. En el mbito anticorrupcin se desempea como Pres-
idente del Comit Anticorrupcin de ICC Mxico y Co- Vicepresidente del Comit Anticorrupcin de la IBA.

OSCE Al Da / 74
En este contexto, uno de los elementos que en
los ltimos aos ha sido cuestionado en relacin
con el xito de los proyectos de infraestructura es
el de la alta litigiosidad en la que se desarrollan,
aunado a mecanismosde solucin de controversias
contemplados en el contrato que siendo
completamente adversariales impiden una visin
positivahacia la realizacin del proyecto. Dicho en
otras palabras, las partes contratantes regularmente
sufren disputas derivadas de los proyectos, pero
dichas disputas no se desarrollan en el mbito de
mecanismos que estn pensados en la efectiva y
oportuna solucin del proyecto en cuestin, sino
que estn diseados para generar un ganador o
un perdedor en forma lisa y llana con los nefastos
efectos que ello conlleva.
Lo cierto es que la experiencia ha mostrado que
esta visin es absolutamente miope, pues en un
proyecto nacional en el que solamente se piense en
el dinero que las partes reclaman o defienden, sin
atender al proyecto en s mismo, resulta finalmente
en tres perdedores: las dos partes contratantes y la
sociedad en su conjunto.
II. Los Dispute Boards
Los Dispute Boards, conocidos en espaol tambin
como Pneles de Solucin de Disputas o Mesas de
Resolucin de Controversias, no son nuevos, mas
sin embargo en los ltimos 5 a 7 aos, han visto un
importante florecimiento gradual en Latinoamrica.
La figura es muy interesante, pues se trata de un
mecanismo de solucin de controversias, en el que,
una persona o un panel compuesto por 3 o hasta
5 miembros independientes, son nombrados por
ambas partes de un contrato (particularmente nos
referiremos a infraestructura, pero no est limitado
a ello), para que dicha persona o panel resuelva
durante la ejecucin del proyecto las controversias
que se susciten.
Entre sus particularidades se encuentra el hecho de
que tales miembros se nombran desde el principio
de un proyecto para que lo conozca, visite el sitio
regularmente y sepa de su desarrollo da a da. No
tiene que estar en el sitio, pero las partes se obligan
a hacerle notar los elementos importantes de la
ejecucin, al grado que permita saber efectivamente
qu est sucediendo.
Cuando una disputa surge, la parte interesada activa
el mecanismo que tiene un procedimiento flexible y
poco rgido, tendiente a encontrar la verdad de los
hechos que permita una solucin efectiva en un
plazo corto, que permita la solucin del tema en
beneficio del proyecto.
La solucin puede tener como efecto, como meros
ejemplos, el reconocimiento o no de un trabajo
adicional o extraordinario, el reconocimiento o no
de una extensin de plazo, el reconocimiento o no
de un incumplimiento, o el reconocimiento o no de
un cambio de ley.
Cul es la gran ventaja? Que la solucin se dicta
dentro del plazo de ejecucin del proyecto y no a
posteriori con los beneficios que ello conlleva.
III. De Proyectos abandonados, presupuestos
inaplicables, responsabilidades
administrativas, fiscalizacin administrativa,
y otros monstruos que acechan al proyecto
Pensemos por un momento en algunos supuestos
que pueden amenazar un proyecto derivado de un
contrato administrativo cuando una controversia se
genera:
a. El Contratista presenta un reclamo determinado,
y consecuentemente amenaza que, de no ser
atendido en tiempo, lo dejar sin flujo y por lo
tanto tendr que detener el proyecto, con las
consecuencias en costo y tiempo que ello implica.
b. El Contratista presenta una solicitud de extensin
de tiempo que no cuadra con los intereses
polticos del proyecto, y que genera una tensin
grave entre las partes que concluye con una
negociacin desbalanceada.
c.
El Contratista presenta una solicitud de
reconocimiento de trabajos adicionales o
extraordinarios que de no poderse conciliar,
tcnicamente impiden la realizacin de los
trabajos originalmente contemplados, retrasando
el proyecto.
d. El Dueo de la Obra solicita al Contratista que
realice ciertos trabajos, a los cuales el Contratista
se opone por razones desconocidas para el
Contratante, entorpeciendo el desarrollo de los
trabajos.
e. El Dueo de la Obra alega un incumplimiento que
si bien es causa de rescisin, esta ltima medida no
es la ms conveniente, con lo cual requiere de un
tercero que determine si el incumplimiento se
gener o no.
Estos son solamente algunos de los ejemplos que se
pueden vivir, y si pensramos en que cada uno de
estos temas se plantea en los tribunales o arbitraje,
claramente sabemos que el proyecto ser afectado
en tal forma que (i) no se realizar en el tiempo y en
OSCE Al Da / 75
la forma requeridos; (ii) implicar costos desmedidos
para su solucin, o inclusive (iii) puede generar
soluciones fuera del mbito legal y de la integridad
(en pocas palabras generar corrupcin).
Ahora bien, dentro de los contratos administrativos,
los funcionarios pblicos tienen una gran espada
de Damocles: La responsabilidad administrativa.
Ello implica que los funcionarios tienen que hacer
exactamente lo que est contemplado en la ley y
lo que en pocas palabras est bien, entendiendo
por ello una cosa tan sencilla como: que las cosas
estn bien hechas conforme a la ley y a la lgica.
En caso contrario, los rganos fiscalizadores
tienen la natural tarea de observar y sancionar sus
conductas con la brutalidad de una indiscriminada
tala de rboles. De ello que los servidores pblicos
usualmente no resuelven con mucho gusto asuntos
como los de los supuestos que hemos planteado, pues
en caso de que la solucin que proveen resulte fuera
de la ley y de la lgica, o inclusive dentro de la ley y
de la lgica, a los ojos de los rganos fiscalizadores,
prefieren simplemente no hacerlo motu proprio y
simplemente decirle a su contraparte demndame
por la va judicial o arbitral segn sea el caso, con las
consecuencias de tiempo, costo y sobretodo, falta de
atencin al proyecto que tanto hemos mencionado.
Y entonces no hay salida ms que iniciar un largo
litigio o arbitraje, mientras el proyecto espera a ser
justamente analizado.
Y podemos cuestionarnos: Es esto lo que queremos
en nuestros proyectos administrativos que inclusive
tienen una importante carga poltica?
IV.Dispute Boards: una solucin real o
ficticia a los conflictos en los proyectos de
infraestrutura?
La pregunta que encabeza este apartado,
ciertamente es provocativa ya que para algunos,
los Dispute Boards, no son sino una instancia
ms dentro de los mecanismos de solucin de
controversias que se pueden incorporar en un
contrato de infraestructura, mientras que para otros
(sobre todo aquellos que hemos vivido la figura en
carne propia), resulta claramente una solucin real
y efectiva a una problemtica que cada vez aqueja
ms a los proyectos.
Sin embargo, para ser objetivos y concretos formulo
al lector las siguientes preguntas:
a. Qu mecanismo de solucin de controversias
distinto al Dispute Board prev la participacin
activa y conocimiento de los proyectos por
aquellos que resolvern las disputas, para que
OSCE Al Da / 76
la solucin dictada en su momento se base en la
realidad de los hechos y no en la mejor defensa o la
mejor argumentacin de las partes en conflicto?
b. Qu mecanismo de solucin de controversias
distinto al Dispute Board, prev la solucin de
controversias durante la ejecucin del proyecto y
no a posteriori, con el propsito claro de que los
temas que surjan en el mismo sean resueltos en
forma oportuna para el beneficio del proyecto?
c. Qu mecanismo de solucin de controversias
distinto al Dispute Board prev la posibilidad de
que aquellos que resolvern las controversias
puedan ser consultados informalmente por las
partes para saber opiniones que pueden guiar a
las partes a una negociacin exitosa?
d. Qu mecanismo de solucin de controversias
distinto al Dispute Board, tiene opciones distintas
para las resoluciones que este dicte, tomando en
cuenta lo que las partes requieren en cada caso?
e. Qu mecanismo de solucin de controversias
distinto al Dispute Board tiene reglas claras y
precisas universalmente aceptadas, como es el caso
de las reglas de ICC, que permiten una seguridad
jurdica tanto de las partes como del propio Dispute
Board, con las caractersticas que se evidencian
de las preguntas a), b) y c) anteriores?
Sinceramente, me parece que todas las preguntas
llevan a virtudes de la figura tendientes a su
entendimiento y aceptacin, pero todava falta un
elemento importante: su inclusin en el mbito
administrativo.
V. Consideraciones para la implementacin de
la figura de los Dispute Boards en el mbito
administrativo.
Si bien es clara la figura, cuando se llega al mbito
administrativo, es a donde, como decimos en
Mexico, la puerca torci el rabo, es decir, donde
ms objeciones aparentes se presentan.
Sin embargo, me parece que ello sucede porque como
en todos los momentos crticos de la vida, cuando
se tienen que tomar decisiones que se enfrentan
frontalmente a los paradigmas, la posicin ms fcil
es seguir en el camino andado y no modificar las
conductas aunque ello parezca la mejor solucin.
En el caso que nos ocupa, muchas voces consideran
que los Dispute Boards no se pueden adaptar
claramente en contratos pblicos en ambientes
sumamente administrativos y fiscalizados como
los que vivimos en Latinoamrica, pero sin embargo,
considero que tomando diversos pasos concretos,
ello se puede superar. He aqu mis sugerencias:
En primer lugar, la figura tiene que reconocerse,
pero no regularse, en las legislaciones de las que
emanen los contratos de infraestructura. Es decir,
los servidores pblicos tienen que saber que la
figura de Dispute Boards existe en la Ley y que
consecuentemente pueden utilizarla con certeza.
La regulacin, por su parte, debe dejarse a las reglas
aceptadas nacional y/o internacionalmente.
En segundo lugar, debe de existir una amplia
capacitacin y entrenamiento de las dependencias
y entidades de la Administracin Pblica, as como
rganos fiscalizadores, que permitan el cabal
conocimiento y entendimiento de la figura y sus alcances.
En tercer lugar, debe de comprenderse
simultneamente que si bien la implementacin de
la figura no implica la eliminacin de los tribunales
judiciales o arbitrales, lo cierto es que si debe de
utilizarse como una forma de filtrar los temas que
no deberan de llegar a estas ltimas instancias en
forma automtica. Dicho de otra forma, muchos
temas se resolvern mediante los Dispute Boards,
y sern aceptados por las partes, y muchos otros
por su gran relevancia, debern de ser objeto de
revisin judicial o arbitral.
En cuarto lugar, los organismos fiscalizadores deben
de modificar sus criterios de revisin para evitar
que se insista en el hecho de que la administracin
pblica debe de luchar hasta el final, aun sabiendo
que el caso est perdido, ya que ello, adems de
atentar contra la lgica, definitivamente pervierte
y vicia la posibilidad de solucionar las controversias
en forma oportuna y efectiva, obligando al Estado a
desangrarse en forma innecesaria.
En quinto lugar, deben de crearse centros de
capacitacin de adjudicadores (Dispute Boards)
que adems de capacidades tcnicas y legales,
sean entrenados para actuar con alta integridad
y responsabilidad, so pena de ser sancionados
severamente por su falta de tica.
Todo lo anterior ser difcil de lograr, pero a juicio del
autor valdr la pena. No obstante lo anterior, existe una
ltima postura que insiste en la no implementacin de
la figura: aquellos rbitros y abogados que se aferran
al arbitraje como nico medio alternativo efectivo de
solucin de controversias.
VI.Amantes del Arbitraje, o defensores
acrrimos de su trabajo?
Aunque metodolgicamente este apartado no
debera quedar al final, lo he incluido en este lugar
por la falta de seriedad con la que se ha manejado.
Me refiero a todos los juristas que, sin una posicin
cientfica objetiva, han criticado a los Dispute
Boards, por el simple hecho de ser, a su juicio, una
amenaza a su trabajo y a su coto de influencia. Es
decir, aquellos que simplemente sealan que si los
dispute boards se implementan disminuirn los
casos y el trabajo para abogados y rbitros.
Lo cierto es que esta resulta ser una postura
mezquina y poco seria, pues lo cierto es que en
nuestros pases latinoamericanos donde los recursos
econmicos son escasos y las necesidades de
infraestructura base a intereses particulares. Ahora
bien, debemos de sealar que todos aquellos que
hemos estado en contacto directo con los Dispute
Boards, no lo vemos como la muerte del arbitraje,
sino el florecimiento de un arbitraje basado en
casos reales, relevantes y necesarios, y no como el
mecanismo automtico en el que deben de caber
todas las soluciones por el simple hecho de una
clusula arbitral o compromisoria.
En este contexto, es necesario una redefinicin del
arbitraje como la instancia necesaria y profunda que
permita, en casos que lo ameriten de verdad, solucionar
los temas que las partes, en una forma ineludible,
e inclusive con la intervencin de figuras como los
Dispute Boards, no hayan podido resolverse. En ese
sentido, yo vislumbro con el desarrollo de los Dispute
Boards, un arbitraje ms sano, ms reconocido y ms
prestigioso que nunca antes.
VII. Conclusiones
Los Dispute Boards son una realidad que lleg
para quedarse. Definitivamente, el hecho de que
en tantos proyectos ya se estn implementados,
sean una realidad y haya generado posiciones
efectivas y positivas, no debe de tomarse como una
mera coincidencia, sino como la seal de que sus
beneficios son claros y directos.
En el caso de los contratos administrativos, el reto
es mayor pero no imposible. La posibilidad de que
este mecanismo permita soluciones ms prontas
y oportunas en beneficio del inters general,
no solamente es una gran oportunidad para las
naciones, sino el camino amarillo que debemos
de seguir para buscar el sueo anhelado: proyectos
exitosos.
Debemos de tomar acciones claras y concretas para
que lleguemos a buen fin. La semilla ya se convirti
en raz y muy pronto se ver el tronco de los
esfuerzos. Es mejor tomar los pasos correctos para ir
adelante, y no esperar a que el destino nos alcance
cuando ya sea demasiado tarde.
OSCE Al Da / 77
 Premios y reconocimientos 2012 - 2014

JULIO 2012

Iniciativa reconocida y
seleccionada como Buena
Prctica en Gestin Pblica
por Ciudadanos al Da - CAD
Rcord Arbitral del OSCE: Herramienta
que contribuye a la transparencia, facilita
la gestin y hace ms eficiente el sistema
de contrataciones y adquisiciones del
Estado. Reconocida en la categora
Transparencia y Acceso a la informacin.

SETIEMBRE 2013

OSCE gana premio

a la Innovacin
con Rcord Arbitral
Herramienta creada por el OSCE
gan en la categora Innovacin en
Compras Gubernamentales de la
Regin Sudamericana. Certamen fue
organizado por la Red Interamericana de
Compras Gubernamentales (RICG).

OSCE Al Da / 78
por la iniciativa Rcord Arbitral

OCTUBRE 2014

Reconocimiento Especial otorgado En la Categora Innovacin en el Gobierno Abierto y

por el Departamento para la Gestin
Pblica Efectiva de la Organizacin
de los Estados Americanos OEA
Acceso a la Informacin, Participacin, Colaboracin
y Transparencia en la Gestin Pblica con el producto
Rcord Arbitral del OSCE.

DICIEMBRE 2013

Primer Puesto en el concurso

Buenas Prcticas
Anticorrupcin
En la categora entidades pblicas del
concurso convocado por la Comisin
de Alto Nivel Anticorrupcin con el
producto Rcord Arbitral.

OSCE Al Da / 79
 OFICINAS DESCONCENTRADAS
Mejoramos el servicio
y renovamos nuestro compromiso con el Per
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Anexos: 1196, 1128, 1222, 1225

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