AO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO

ANTECEDENTES EVOLUTIVOS DEL DERECHO DE MENORES EN EL

PER

CTEDRA : Derecho del Nio y Adolescentes.

CICLO : XI

ALUMNA : Montoya Ruiz, Ana Mara

PUCALLPA-PERU
2017
 DEDICATORIA

Primeramente a Dios por haberme permitido llegar hasta este punto y haberme
dado salud, ser el manantial de vida y darme lo necesario para seguir adelante da
a da para lograr mis objetivos, adems de su infinita bondad y amor.
A mi madre por haberme apoyado en todo momento, por sus consejos, sus
valores, por la motivacin constante que me ha permitido ser una persona de bien,
pero ms que nada, por su amor. A mi padre por los ejemplos de perseverancia y
constancia que lo caracterizan y que me ha infundado siempre, por el valor
mostrado para salir adelante y por su amor y a todos aquellos que ayudaron
directa o indirectamente a realizar este trabajo.
A mis maestros por su gran apoyo y su motivacin para la culminacin de mis
estudios profesionales, por sus apoyos, por haberme transmitidos los
conocimientos obtenidos y haberme llevado pas a paso en el aprendizaje.
 INTRODUCCIN

Se considera que el menor no tiene la plenitud de capacidad para obrar, porque su

desarrollo fsico, intelectual y moral no es completo. Por lo tanto debe estar bajo la
proteccin y tutela de sus padres o de personas responsables de su cuidado (tutores,
guardadores).

Fue publicado en el diario oficial El Peruano el Texto nico Ordenado del Cdigo de los
Nios y Adolescentes (Decreto Supremo N 004-99-JUS del 08-04-99), norma que
compila, actualiza y reordena el articulado del anterior Cdigo (Decreto Ley 26102),
adicionndole instituciones como el PROMUDEH y la Ley contra el pandillaje pernicioso
(Decreto Ley N 899).

El Cdigo de los Nios y Adolescentes tiene por objeto al menor, cautela que nazca,
crezca y se desarrolle normalmente y que llegue a la mayora de edad, en la plenitud de
sus posibilidades fsicas, mentales y espirituales. Regula su actividad moral y conflictual
con la familia, la comunidad y el orden jurdico social.

Esta regulacin tutelar es necesaria debido a que existen circunstancias especialmente

difciles que interfieren, obstaculizan e incluso, impiden el pleno desarrollo del nio y
adolescente. Estas circunstancias son la pobreza crtica, la participacin temprana y sin
proteccin en actividades destinadas a generar ingresos, vivir en ambientes donde
abunda el maltrato y la falta de afecto, vivir en la calle, la violencia armada, vivir en
instituciones tutelares y la presencia de desastres naturales que los deja en el completo
desamparo.

En el Per se viven pocas difciles, en las que parece primar el abuso, la negligencia, la
inconsciencia, por ello es importante no perder la orientacin, no permitir que nuestro
barco se quede a la deriva, sino aprovechar las olas y los vientos para avanzar hacia
metas mejores. A los nios debemos atenderlos hoy, ya que tal vez maana sea
demasiado tarde.

La Constitucin Poltica de 1993 prescribe que toda persona tiene derecho a la vida, a su
identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar (Art.
2). Establece que la comunidad y el Estado protegen al nio, al adolescente, a la madre y
al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven al
matrimonio, reconociendo estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad (Art. 4).

Por ello es de vital importancia el mejoramiento de la infraestructura necesaria y la

capacitacin de todas aquellas personas involucradas en la problemtica de nios y
adolescentes (jueces, auxiliares de justicia, abogados, defensores, profesionales del
equipo multidisciplinario, como es el caso de psiclogos, asistentes sociales, pedagogos,
mdicos y personal de la polica especializada).

Para que se pueda plasmar una correcta tutela de los menores. Aplicando
adecuadamente el derecho y la justicia, las medidas educativas, reeducativas,
teraputicas, curativas, correccional o primitivas. Todas estas pedaggicamente
orientadas a que nios y adolescentes vivan de manera sana, sean dentro de su hogar
paterno o bajo la tutela de Instituciones Privadas o Pblicas.
ANTECEDENTES EVOLUTIVOS DEL DERECHO DE MENORES EN EL PER

Para Abordar el estudio de la proteccin jurdica que se dispensa a favor de nios y

adolescentes, es preciso que previamente nos detengamos a efectuar un breve anlisis
de la realidad de la niez en el Per, que a modo de diagnstico nos permita sustentar
luego, la razn de dicha proteccin a travs de las diferentes instituciones que integran
esta especial rama del Derecho. La conformacin geogrfica del Per es muy variada e
influye directa o indirectamente en la problemtica de la minoridad. Esta no es igual en la
costa, en la sierra y en la selva, y a su vez, en cada uno de los pueblos de estas regiones
naturales, el nivel de desarrollo infantil es diferente.

Un porcentaje significativo de la poblacin no cuenta con los medios mnimos que le

permitan la satisfaccin de sus ms elementales necesidades. Esa poblacin, est
constituida en gran porcentaje por menores de edad, quienes por su vulnerabilidad son
los seres ms agredidos por tal situacin. Efectuaremos el enfoque de dicha problemtica
desde una cudruple perspectiva que, a nuestro entender, contiene los aspectos ms
importantes para la evaluacin: demogrfica, salud, educacin y vivienda.

LOS DERECHOS DEL NIO EN EL MARCO DEL AUGE DE LOS DERECHOS

HUMANOS
El cambio que ms ha marcado el nuevo rumbo de la Filosofa del Derecho y
sobre todo de la Teora del Estado, es el protagonismo de los derechos humanos.
La era de la modernidad se inicia, en el mbito jurdico, con un clima de fervor por
los derechos individuales que sirvi de matriz a la propia gnesis del Estado de
Derecho en su versin Liberal. Sin embargo desde fines del siglo XIX y la dcada
de los 70 del ya pasado siglo XX se produce un ataque frontal a los llamados
derechos subjetivos, en una suerte de monismo, que negaba la dicotoma:
Derecho Objetivo / Derecho Subjetivo.

Hoy, nuevamente, en el mundo jurdico se ha situado el centro de gravedad de la

reflexin sobre los derechos y libertades de la persona. Se estima que "si el
Gobierno no se toma los derechos en serio, entonces tampoco se est tomando
con seriedad el Derecho".

Debe destacarse que ese "retorno a los derechos" implica la idea que los
derechos y libertades constituyen el fundamento autntico del Estado de Derecho,
a despecho que nos afiliemos al iusnaturalismo, o mejor neoiusnaturalismo (tesis
de los derechos humanos como derechos naturales), o al positivismo (tesis del
constitucionalismo, exigencia de instrumentos jurdicos con garantas reforzadas
para la tutela de los derechos).

La mutacin histrica de los derechos humanos ha determinado la aparicin de

sucesivas "generaciones" de derechos. Sin embargo dichas generaciones no
entraan un proceso meramente cronolgico y lineal, tampoco implica la
sustitucin global de un catlogo de derechos por otro, pues en ocasiones se ver
la aparicin de nuevos derechos, en respuesta a necesidades histricas, y en
otras, suponen la redimensin de derechos anteriores para adaptarlos a los
nuevos contextos en que deben ser aplicados.

Los derechos humanos como categoras histricas, nacen con la modernidad en el

seno del Iluminismo que inspir las revoluciones burguesas del siglo XVIII. Nacen
con marcado tinte individualista.

Los derechos humanos nacen, segn anotbamos, como libertades individuales

que configuran la primera fase o generacin de los derechos humanos. Vienen
considerados como derechos de defensa de las libertades del individuo que
exigen la autolimitacin y la no injerencia de los poderes pblicos en la esfera
privada, los que adoptan una actitud pasiva y de vigilancia en trminos de polica
administrativa. Es la libertad el valor gua de los derechos de primera generacin.

Derechos de Primera Generacin

La matriz ideolgica individualista sufrir una gran evolucin en las luchas sociales
del siglo XIX, aparecen as los derechos humanos de segunda generacin: los
derechos econmicos, sociales, culturales; alcanzan su consagracin jurdica y
poltica en la sustitucin del Estado Liberal de Derecho por el Estado Social de
Derecho.

Mientras en la primera generacin los derechos humanos vienen considerados

como derechos de defensa de las libertades del individuo que exigen la
autolimitacin y la no injerencia de los poderes pblicos en la esfera privada, en la
segunda se traducen en derechos de participacin poltica activa de los poderes
pblicos. El valor gua de los derechos de la segunda generacin es la igualdad.

Derechos de Segunda Generacin

Derechos de Tercera Generacin

Los derechos humanos se presentan hoy con rasgos sumamente novedosos, al

centrarse en temas como: el derecho a la paz, los derechos del consumidor, el
derecho a la calidad de vida (ecologa), a la libertad informtica. La solidaridad es
el valor de los derechos de esta nueva generacin.

Los derechos y libertades de tercera generacin se presentan como una respuesta

al fenmeno denominado de "contaminacin de las libertades", en clara alusin a
la erosin de los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas
tecnologas.

Frente a los mencionados derechos, existen otros muy heterogneos como: las
garantas frente a la manipulacin gentica, el derecho a morir con dignidad, el
derecho a la identidad cultural de los pueblos, base del pluralismo jurdico
consagrado en el Art. 149 de la Constitucin del Per.
Dentro de este enfoque de tercera generacin se encuentran los derechos de los
colectivos: trabajadores, mujeres, nios, ancianos, minusvlidos. En definitiva, la
tercera generacin de derechos humanos ha contribuido a redimensionar la propia
imagen del hombre en cuanto sujeto de derechos. Es pues aqu donde se ubican
los derechos de nios y adolescentes.

DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL

En el marco de los derechos del nio como autnticos derechos humanos surge la
"Doctrina de la Proteccin Integral", que tiene como principal sustento el
reconocimiento del nio y adolescente como sujeto de derechos y no como objeto
de tutela.

La doctrina de la Proteccin Integral significa un nuevo paradigma en el

tratamiento del nio, superando la vieja doctrina de la Irregularidad Social que
centraba su atencin en solo dos segmentos de la poblacin infantil: menores de
edad en situacin de abandono y menores infractores a quienes denominaban
"antisociales", vieja doctrina que inspir por cerca de un siglo los Cdigos de
Menores de los diferentes pases del mundo. De all que el cambio de paradigma
se d en una doble perspectiva:

Que los destinatarios son todos los que integran la poblacin infantil sin
discriminacin alguna; y

Que la proteccin dispensada a nios y adolescentes es integral.

Esta nueva doctrina se sustenta en un principio importante como es el "inters

superior del nio", que debe cobrar vida en todas las acciones o decisiones que se
tomen en relacin con nios y adolescentes.

CONVENCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIO

La doctrina de la proteccin integral, sirve de sustento al instrumento internacional

ms importante en materia de derechos humanos relativos a la niez: La
Convencin Internacional de los Derechos del Nio, adoptada en el seno de la
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), el 20 de noviembre de 1989, diez
aos despus que se conform el Grupo de Trabajo Abierto que redact el
proyecto.

En atencin a la proteccin primordial y superior de la infancia, los consagrados

por la convencin son "derechos especficos" con el fin de reforzar los derechos
otorgados a los seres humanos en general, cuando se trata de aplicarlos a nios y
adolescentes, adecundolos a su proceso de desarrollo. En otras palabras se
reconoce no menos derechos de los establecidos para los seres humanos en
general, pero reforzados, dada la especial proteccin de sus destinatarios.
Suscrita la Convencin por nuestro pas, en agosto de 1990, fue incorporada a
nuestro ordenamiento jurdico interno, de conformidad con el Art. 105 de la
entonces vigente Constitucin de 1979. Nuestra legislacin tuvo que ser
modificada plasmndose el cambio en el primer Cdigo de Nios y Adolescentes,
vigente desde junio de 1993.

Debe destacarse, que no obstante lo precisado, el texto de la convencin debe

entenderse como un marco mnimo y flexible, respecto a la legislacin interna del
pas u otros textos internacionales, como lo consagra el Art. 41 que establece
que: Nada de lo dispuesto en ella afectar a las disposiciones que sean ms
conducentes a la realizacin de los derechos del nio y que puedan estar
recogidas en el derecho interno de un Estado parte, o el derecho internacional
vigente en dicho Estado.

Destacan entre sus normas, la consagracin de derechos que anteriormente lo

estuvieron exclusivamente para los mayores de edad: como la libertad de opinin,
el derecho a trabajar, la libertad de religin, libertad de asociacin, derecho a vivir
en un ambiente sano y en un ambiente ecolgicamente equilibrado, entre otros.
Asimismo, el cambio de paradigma en el tratamiento del adolescente infractor de
la ley penal, de uno eminentemente protector a otro bsicamente sancionador.

DEFINICIN Y CONTENIDO DEL DERECHO DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE

Dentro del marco de la doctrina de la proteccin integral es preciso tratar de definir

esta moderna rama del Derecho.

Existen diferentes definiciones que se han dado, la mayora de las cuales se

relaciona con la superada doctrina de la irregularidad social.

As tenemos la definicin de Alyrio Cavallieri que lo define como "el conjunto de

normas jurdicas relativas a definir la situacin irregular del menor, su tratamiento y
prevencin".

Hugo DAntonio define el Derecho de Menores "como la rama del Derecho Privado
cuyas normas de marcadas connotaciones tutelares, refirindose a todo lo
conveniente en la persona y los intereses del menor.

La definicin que ms concuerda con la moderna doctrina y con la que estamos de

acuerdo es la que da Ubaldino Calvento: "La proteccin integral del nio y
adolescente a travs del Derecho".

Conceptualizacin

Podramos estudiar el Derecho de los Nios y Adolescentes desde un triple

aspecto: sustantivo, adjetivo y ejecutivo.
Est constituido por los principios y garantas que aseguren los derechos que
tienen nios y adolescentes a poder desarrollarse en forma integral en un medio
familiar adecuado.

Sustantivo

Es el Derecho Procesal del Nio y del Adolescente que tiene por objeto el estudio
del procedimiento en las vas: Civil, Penal y Tutelar de naturaleza especial.

Adjetivo

Ejecutivo

Contenido

Constituido por la ejecucin de las medidas de proteccin o de tratamiento en el

mbito tutelar o penal respecto a nios y adolescentes.

EL CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES

El Per ha sido uno de los primeros pases latinoamericanos en introducir la

moderna doctrina de la proteccin integral al derecho interno, pues luego de la
ratificacin, en agosto de 1990, del texto de la Convencin Internacional de los
Derechos de Nio que consagra plenamente dicha doctrina, el 28 de diciembre de
1992 se publica en el diario oficial "El Peruano" el texto del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, que luego de una vacatio legis de seis meses, entr en vigencia el
28 de junio de 1993. Se dejaba as de lado la llamada doctrina de la irregularidad
social que inspir el Cdigo de Menores de 1962, vigente durante 30 aos en
nuestro pas.

El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha tenido una corta vigencia de 8 aos,

pues a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial producida el 7
de agosto del ao 2000 ha entrado en vigencia el nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes, inspirado tambin en la doctrina de la proteccin integral, que
modifica algunas de las instituciones del derogado, como vamos a analizar a lo
largo del presente anlisis.

Ttulo Preliminar

El ttulo Preliminar contiene los principios inspiradores de todas las normas del
Cdigo que desarrolla la doctrina de la proteccin integral.
La definicin de nio que trae el Art. 1 es la misma del texto de la Convencin de
los Derechos del Nio. Esta considera como tales a los menores de 18 aos de
edad; pero adems el legislador ha asegurado el criterio de su homlogo
brasileo, optando por diferenciarlos en dos categoras jurdicas: nio, desde el
momento de la concepcin hasta antes de cumplir los doce aos y adolescente, a
partir de los 12 aos hasta antes de los 18.
La titularidad de derechos, uno de los principales pilares de proteccin integral,
est consagrada en el articulo II, que claramente establece que adems de gozar
de los derechos inherentes a su condicin de persona humana, los nios y
adolescentes tienen proteccin especial y derechos especficos en relacin a su
proceso de desarrollo y etapa de formacin.
En relacin con los referidos derechos, al nio y al adolescente se le reconoce en
el articulo IV capacidad especial para la realizacin de los actos civiles autorizados
por este Cdigo y dems leyes, destquense aqu las normas de auto proteccin
que ha previsto el propio Cdigo en el Libro II, Capitulo IV en el rgimen del
Adolescente Trabajador como analizaremos ms adelante.
El Art. 3 consagra el derecho del nio a la igualdad de oportunidades que resulta
fundamental dentro del marco de la doctrina de la proteccin integral, pues se trata
de salvaguardar el derecho del nio a convertirse en adulto gozando a tal efecto
de iguales oportunidades dejando de lado toda discriminacin.
Una de las dos principales perspectivas de la proteccin integral, esto es la
aplicacin general, est contemplada en el Art. 5 cuando establece que el Cdigo
se aplicar a todos los nios y adolescentes del territorio peruano, sin ninguna
distincin, por motivo de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica, origen
social, posicin econmica, etnia, impedimento fsico o mental, o por cualquier otra
condicin.
La atencin que el Cdigo dispensa al nio y al adolescente se hace extensiva a la
madre y a la familia segn el Art. 6.
Son fuentes para la interpretacin y aplicacin del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, los principios y las disposiciones de la Constitucin Poltica del
Per, la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems Convenios
Internacionales sobre la materia ratificados por el Per.
Asimismo son fuentes supletorias cuando corresponda, segn el Art. 7, el Cdigo
Civil, Cdigo Penal, Cdigo Procesal Civil y Cdigo Procesal Penal.
La aplicacin del Derecho Consuetudinario cuando se trate de nios y
adolescentes pertenecientes a grupos tnicos o comunidades nativas o indgenas,
est consagrada en el mismo Art. 7 in fine del Ttulo Preliminar, siendo el lmite
las normas de orden pblico.
Nos parece desafortunada la supresin de la consulta, en estos casos, a las
autoridades de la comunidad que estableca el Art. 9 del Ttulo Preliminar del
derogado Cdigo, acorde con la consagracin del pluralismo jurdico por el Art.
149 de la Constitucin.
El Inters Superior del Nio, principio rector de todo el sistema jurdico de
proteccin de nios y adolescentes, est consagrado en el Art. 9. En toda medida
concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos
Regionales, Gobiernos Locales, y dems instituciones, as como en la accin de la
sociedad se considera el principio del inters superior del nio y el adolescente y
el respeto a sus derechos.
Si bien no existe consenso respecto a la conceptualizacin de este principio; sin
embargo podramos intentar una primera definicin, como "todo aquello que mejor
favorezca a la proteccin integral de nios y adolescentes y el respeto a sus
derechos".
Este principio acta como norma orientadora de todas las medidas que adopten
las autoridades judiciales o administrativas. Es uno de los principales pilares de la
doctrina de la proteccin integral que otorga prioridad social y compromete la
accin preferente de las autoridades del Estado a favor de los menores de edad.
Tiene su sustento en el respeto a la dignidad de la persona humana reconocida en
los artculos 1 y 3 de la Constitucin Poltica del Per.
La existencia de un Sistema de administracin de justicia especializada para los
nios y adolescentes est garantizada en el Art. 10 del Ttulo Preliminar. Los
casos sujetos a resolucin judicial o administrativa en los que estn involucrados
los intereses de nios y adolescentes sern tratados como problemas humanos.

Derechos y Libertades

En el Libro Primero del Cdigo se consagran los Derechos y Libertades dando

vida al reconocimiento del nio y adolescentes como autntico titular de derechos,
que es uno de los principales pilares de la moderna doctrina de la proteccin
integral, superando as el viejo paradigma de considerarlos como objeto de
proteccin que caracterizaba a la Doctrina de la Irregularidad Social.
Contempla los Derechos Civiles, Econmicos, Sociales y Culturales y en forma
especial prev los derechos de los nios y adolescentes discapacitados. Establece
los mecanismos para garantizar tales derechos.
Finalmente y en contrapartida al reconocimiento de la titularidad de derechos
tambin prev los derechos de nios y adolescentes.

Derechos Civiles

a) Derecho a la Vida e Integridad y a la atencin por el Estado desde su

Concepcin.
El Art. 1ro. reconoce el derecho a la vida como derecho fundamental de la persona
humana desde la concepcin, esto es que el concebido es sujeto de derechos, y
como tal debe ser protegido ntegramente. En consecuencia se proscribe el aborto
y la manipulacin gentica como actos atentatorios contra el nio en gestacin.
Para garantizar el derecho a la vida del concebido debe otorgarse las condiciones
adecuadas a la madre durante la gestacin, parto y periodo post-natal. Adems,
por mandato del Art. 2do. del Cdigo, el Estado deber otorgar atencin
especializada a la adolescente madre, promover la lactancia materna y el
establecimiento de centros de cuidado diurno.

b) A vivir en un ambiente sano.

El Art. 3ro. consagra uno de los llamados derechos de tercera generacin, los que
como es conocido se fundan en la solidaridad: es el derecho a vivir en un
ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, el que opera como una garanta para
el desarrollo saludable de la vida humana.
 c) A su Integridad Personal
El Art. 4to. reconoce el derecho a la integridad personal del nio y el adolescente,
proteccin que comprende los aspectos: fsico, psicolgico, espiritual. Quedan por
tanto proscritas la tortura o trato cruel o las formas esclavizantes como el trabajo
forzado, la prostitucin, la trata, venta y trafico de menores de edad. Como todos
los derechos fundamentales, este se caracteriza por su irrenunciabilidad.

d) A la Libertad
El derecho a la libertad es un derecho fundamental inherente a la naturaleza del
ser humano que se sustenta en su misma dignidad. Este derecho supone la propia
realizacin del nio y adolescente como persona humana, pudiendo decidirse por
un proyecto o proyeccin de vida, respetando el derecho de los dems.
Este derecho consagra en el Art. 5to. garantiza que ningn nio o adolescente
pueda ser detenido sino por mandato de juez competente, como lo reconoce el
articulo 2do. Inc. 24, literal f, de la Constitucin Poltica.

e) A la Identidad
El derecho a la identidad est consagrado en el Art. 6to. del Cdigo. Incluye
derecho al nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible,
conocer a su padre y llevar sus apellidos.

Es obligacin del Estado preservar la identidad de nios y adolescentes,

sancionando a los responsables de la alteracin, sustitucin o privacin ilegal de la
identidad. Por la primera se entiende la modificacin o cualquier cambio de la
identidad; la sustitucin, es la suplantacin o reemplazo de la identidad; y la
privacin de la identidad, es el desconocimiento, prohibicin o cualquier acto que
pretenda no reconocerla.

En los casos anteriores el Estado restablecer la verdadera identidad del nio

mediante los mecanismos respectivos.

En relacin con el derecho a la identidad el numeral stimo manda la inscripcin

de los nios en el registro del Estado Civil correspondiente por el padre o la madre
inmediatamente despus de su nacimiento. En caso de no hacerlo en 30 das se
proceder a la inscripcin de oficio.

En el certificado de nacimiento vivo deber constar la identificacin dactilar de la

madre y la pelmatoscpica (huella plantar) del recin nacido.

e) Derecho a Vivir en una Familia.

El nio y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de
su propia familia. Los que carecieran de su familia natural tienen derecho a crecer
en un ambiente familiar adecuado (hogar sustituto).

El Cdigo preserva adems este derecho al establecer que solo podr

separrseles de su familia, por circunstancias especiales, previstas por la Ley, y
con la finalidad de protegerlos, en salvaguarda de su inters superior. Los padres
estn obligados a velar por el desarrollo integral de sus hijos.

g) A la Libertad de Opinin
Como sujetos de derechos, el nio y el adolescente tienen derechos a que su
opinin sea escuchada en todo asunto que les competa. Las autoridades estn en
la obligacin de atender esta opinin de acuerdo a su grado de desarrollo y
madurez.

As el Art. 9no. del Cdigo establece que el nio y el adolescente que estuvieren
en condiciones de formarse sus propios juicios tendrn derecho a expresar su
opinin libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que
elijan, incluida la objecin de conciencia, y que se tenga en cuenta sus opiniones
en funcin de su edad y madurez.

La objecin de conciencia es un derecho, cuyo reconocimiento no tiene

precedente en el Sistema Jurdico Peruano.
Doctrinariamente y en sentido amplio se puede definir la objecin de conciencia
como la "actitud de aquel que se niega a obedecer un mandato de la autoridad, un
imperativo jurdico, invocando la existencia en el seno de su conciencia de un
dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito".

Resulta de trascendental importancia que el reconocimiento de este derecho en el

Per se efecte en primer lugar a favor de nios y adolescentes, lo que pone de
relieve el respeto por estos derechos.

h) A la Libertad de Expresin, de Pensamiento, Conciencia y Religin.

Estos derechos estn reconocidos en los artculos 10 y 11 del Cdigo, lo que
importa un cambio en la concepcin tradicional que conceba a los menores de
edad como objeto de proteccin.

Generalmente los menores de edad comparten los valores y religiones de sus

padres, quienes se constituyen en sus primeros maestros. Se respeta pues en
principio el derecho de los padres, o de sus responsables, de guiar al nio y
adolescente en este ejercicio o este derecho de acuerdo a su edad y madurez. Sin
embargo el Cdigo, siguiendo la doctrina que inspira la Convencin Internacional
de los Derechos del Nio, ha previsto la posibilidad que puedan profesar una
religin diferente a la de sus padres, debiendo respetarse su eleccin.

i) Derecho al Libre Trnsito

El derecho a la libertad de trnsito es reconocido en el artculo 12, pero con las
restricciones y autorizaciones para viajar fuera de su ciudad o al extranjero.

j) Derecho de Asociacin
Los adolescentes pueden constituir personas jurdicas sin fines de lucro y los
nios pueden adherirse a sta, sin requerir de la representacin de los mayores de
edad. Constituye una modificacin a las normas del Cdigo Civil que declaraba
como incapaces absolutos a los menores de 16 aos de edad.

Este derecho es de trascendental importancia para la proteccin de los derechos

del adolescente trabajador, particularmente en la constitucin de sindicatos para la
autoproteccin de esos derechos.

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

Son los llamados derechos de segunda generacin. El cdigo ha previsto aqu el

derecho a la Educacin, Salud y Trabajo.

a) Derecho a la Educacin.
El nio y el adolescente tienen derecho a la educacin. El Estado asegurar la
gratuidad de la enseanza para quienes tienen limitaciones econmicas. Ningn
nio o adolescente debe ser discriminado en un centro educativo por ninguna
razn.

El Estado garantiza la Educacin Bsica, la que comprende: el desarrollo de la

personalidad y sus aptitudes hasta su mximo potencial; el respeto a los derechos
humanos y libertades fundamentales; la promocin y difusin de sus derechos, el
respeto a su identidad cultural y culturas distintas a la suya; la preparacin para
una vida responsable en una sociedad libre, con espritu de solidaridad, paz,
tolerancia, igualdad de sexos, amistad entre los pueblos y grupos tnicos; y el
respeto al medio ambiente.

Dentro de la misma perspectiva est consagrado el derecho a ser respetado por

sus educadores y a cuestionar sus criterios valorativos, asimismo a la proteccin
por los Directores de los centros educativos en caso de: maltrato fsico,
psicolgico o sexual; repitencia y desercin escolar, consumo de sustancias
txicas, desamparo o violacin de sus derechos.

El Estado garantiza modalidades y horarios especiales que permitan que los nios
y adolescentes que trabajan puedan asistir regularmente a sus centros de
estudios.

b) Salud
El nio y adolescente tienen derecho a la atencin integral de su salud, mediante
condiciones que permitan su desarrollo fsico e intelectual.
Cuando se hallen enfermos o tengan limitaciones fsicas o mentales o se trate de
drogodependientes recibirn tratamiento y rehabilitacin.

Es responsabilidad del Estado, con el concurso de la sociedad civil, desarrollar

programas para la reduccin de las tasas de mortalidad y prevencin de
enfermedades.
c) Trabajo
La proteccin del adolescente que trabaja por el estado est prevista en el Art. 22
del mismo cuerpo legal. El propio Estado reconoce el derecho del adolescente a
trabajar dentro de las normas de proteccin previstas por este Cdigo, sobre todo
en defensa de su salud, desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social.

Derechos de Nios y Adolescentes Discapacitados

El Art. 23 consagra que el nio y adolescente discapacitado gozan de capacidades

inherentes a su propia condicin. El Estado garantiza la igualdad de oportunidades
para acceder a condiciones adecuadas a su salud, educacin, cultura y capacidad
laboral. Se asegura el pleno desarrollo de su personalidad y el goce de una vida
plena y digna.

Garantas

Entendidas stas como los mecanismos que la ley ha previsto para hacer
efectivos los derechos consagrados en ella, se establece una garanta dual:
El ejercicio de los derechos y libertades del nio y adolescente consagrados en la
ley, se garantiza a travs de polticas, medidas y acciones permanentes y
sostenidas. Esta garanta se complementa con el establecimiento de un Sistema
de Atencin Integral al Nio y al Adolescente en el Libro Segundo del Cdigo.
Polticas, Medidas y Acciones
Difusin de los Derechos
El Ministerio de Promocin de la Mujer y Desarrollo Humano (PROMUDEH)
promover a travs de los medios de comunicacin masivos la difusin de los
derechos del nio y del adolescente. Sin embargo dicha difusin deber
efectuarse por cuanto medio est al alcance y a lo largo y ancho del Per, pues
derechos que no se conocen, son derechos que no se ejercen.
Deberes

Los nios y adolescentes tienen deberes y obligaciones que cumplir con la

sociedad y con su familia, y que son precisados como parte del reconocimiento de
su condicin de sujetos de derechos. Estn recogidos en el Art. 24 del Cdigo:
Respetar y obedecer a sus padres o responsables de su cuidado, siempre que sus
rdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes.
Estudiar satisfactoriamente.
Asistir a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad.
Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo a su edad.
Respetar la propiedad pblica y privada.
Conservar el medio ambiente.
Cuidar su salud personal.
No consumir sustancias psicotrpicas.
Respetar las ideas y los derechos de los dems, as como las creencias
religiosas distintas de las suyas, y
Respetar a la patria, sus leyes, smbolos y hroes.
NIOS Y ADOLESCENTES TRABAJADORES

DIAGNSTICO SITUACIONAL

En forma previa a la promulgacin del primer Cdigo de los Nios y Adolescentes

se han efectuado una serie de estudios de investigacin sobre el trabajo de
menores de edad, como el efectuado por la doctora Ana Mara Yez "El Trabajo
de los Menores de Edad y la Convencin Internacional de los Derechos del Nio"
(1991).

Este estudio arriba, entre otras, a las siguientes conclusiones, reveladoras de una
cruda realidad:

Walter Alarcn en "Trabajo Infantil y Economa Familiar en los Hogares Populares

de Lima", seala que adems de la pobreza, en la incorporacin de los nios al
mercado de trabajo, juega un rol fundamental las aspiraciones de los padres
respecto al futuro de sus hijos. Es posible que muchas familias pobres prefieran
que sus hijos slo estudien. Slo el 26% de nios pobres trabaja, frente al 74%
que no trabaja.

Sin embargo, la demostracin de la pobreza es la razn fundamental del trabajo

infantil, queda corroborada con las ms altas tasas de trabajo infantil en las
ciudades ms pobres del pas: Ayacucho, Amazonas, Cajamarca.

El trabajo en zonas urbanas est asociado a la pobreza, a una estrategia de

sobrevivencia familiar. Sin embargo no es la nica causa del trabajo infantil en
estas zonas. No todas las familias pobres tienen a sus hijos trabajando.

Un rubro importante son los trabajadores del hogar; sin embargo dicha modalidad
viene reducindose paulatinamente.

Los nios trabajadores de las zonas urbanas prefieren actividades en la calle. No

obstante que las condiciones de trabajo en la calle son peligrosas, por la
contaminacin, y los riesgos de violencia y maltratos.

El mayor porcentaje de nios que trabaja en el campo se debe a que en

sociedades tecnolgicamente menos avanzadas, con escasa mecanizacin y uso
intensivo de la mano de obra, todos los capaces de contribuir al trabajo diario lo
hacen.

El trabajo rural no presenta las caractersticas de explotacin, ni las deplorables

condiciones en que se desarrolla el trabajo de los nios en las zonas urbanas.
Hay una gran poblacin de menores que trabaja en zonas rurales, y este trabajo
est asociado a la organizacin familiar y al modo de produccin agrario.
Los nios empiezan a trabajar a partir de los 6 u 8 aos en la ciudad, y antes an,
a los 5 aos en el campo.

El gran porcentaje de menores trabajadores estudia. El 84% de quienes trabajan,

tambin estudian. Sin embargo el porcentaje de nios que revela atraso escolar,
es mayor en los que trabajan.

ANTECEDENTES NORMATIVOS

La convencin Internacional de los Derechos del Nio, cuya moderna doctrina

deba ser internalizada en la legislacin nacional, consagra en su Art. 32, que los
estados partes reconocen el derecho al nio a estar protegido contra la
explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo peligroso o que
entorpezca su educacin, o sea nocivo para su salud o desarrollo fsico, mental,
moral o social.

Los estados partes adoptarn medidas legislativas, administrativas, sociales y

educativas para asegurar la aplicacin de este artculo.

a). Fijarn una edad mnima para trabajar

b). Reglamentarn los horarios y condiciones de trabajo
c). Estipularn sanciones para asegurar la aplicacin de este artculo
El Art. 15 de la Convencin consagra importante norma para los nios que
trabajan: Ser necesario adoptar medidas legislativas tendientes a incrementar la
capacidad jurdica de los nios para estos efectos.

Sin embargo hay normas preexistentes a la Convencin como: Los Convenios de

la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T), sobre edad mnima para el
trabajo infantil, exigencia del examen mdico, prohibicin del trabajo nocturno, etc;
el Cdigo Civil con normas sobre la capacidad del menor de edad; el Cdigo Penal
que en su Atr. 128 prohbe el trabajo excesivo de menores, an normas de inferior
jerarqua como los Decretos Supremos del derecho a silla. Se podra decir que
prcticamente todos los aspectos del trabajo de menores de edad que aborda la
Convencin estn por la legislacin nacional previa a ella.

No obstante lo cual, la citadas normas no se adecuan plenamente al espritu de la

Convencin, que destaca la condicin del nio y adolescente como sujeto pleno
de derechos. En tanto pueda ser alcanzado el objetivo que propugna la O.I.T de
abolicin del trabajo infantil, que no se ajusta a la realidad de la mayora de pases
latinoamericanos, deben efectivizarse una serie de polticas destinadas a mejorar
las medidas que vayan ms all de la mera supervisin y tutela estatal. Debe pues
estimularse la organizacin y auto-proteccin de los adolescentes trabajadores y
la participacin de la sociedad civil, sin que ello signifique relevar al Estado de su
responsabilidad en la proteccin integral de la niez. Ahora s, pasemos a analizar
la respuesta legislativa en el Per.
LINEAMIENTOS DE POLTICA SOBRE EL SERVICIO DE DEFENSORA DEL
NIO Y DEL ADOLESCENTE

La importancia que cada vez en mayor medida han ido adquiriendo las
defensoras del nio y del adolescente, demostrada ltimamente en el hecho de
que el propio acuerdo nacional en su Dcimo Sexta Poltica de Estado contempla
el fortalecimiento de las mismas; y el Plan Nacional de Accin por la Infancia y la
Adolescencia 2002 ? 2010, aprobado mediante Decreto Supremo N 003 ? 2002 ?
PROMUDEH del 07 de junio del 2002, las considera como una de las instancias
responsables de su ejecucin; y los consiguientes retos que deben enfrentar los
diferentes elementos del Sistema de Defensora del Nio y del Adolescente en
este nuevo escenario; ha propiciado que la Oficina de Defensoras de la Direccin
General de Nias, Nios y Adolescentes del Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Social, en cumplimiento de sus funciones, formule los lineamientos de poltica
sobre el Servicio de Defensora del Nio y del Adolescente; los mismos que
pretenden ser el conjunto de criterios que han de orientar el comportamiento de
todos los elementos del mencionado sistema a fin de desarrollar condiciones
integrales favorables que permitan a las Defensoras de Nio y del Adolescente
brindar un servicio de calidad de promocin , defensa y vigilancia de los derechos
de la niez y adolescencia.

En tal sentido, si bien el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, viene

encabezando el proceso de formulacin de los lineamientos de poltica, apuesta
porque en el mismo participen representantes de los diferentes elementos del
Sistema de Defensora del Nio y del Adolescente; generando para ello amplios
espacios de debate y reflexin nacional que logren un fructfero intercambio de
opiniones, propuestas y sugerencias, de forma tal que los lineamientos sean fruto
de esfuerzos concertados; razn por la cul pone a su consideracin el presente
documento. Finalmente, es importante sealar que los lineamientos de poltica
sobre el Servicio de Defensora del Nio y del Adolescente pretende constituirse
en una herramienta de gestin que deber guiar y orientar la elaboracin en el
presente ao del Plan de Desarrollo Descentralizado de las Defensoras del Nio y
del Adolescente, con sus consecuentes programas y proyectos.

MARCO REFERENCIAL DE LAS DEFENSORAS DEL NIO Y DEL

ADOLESCENTE

Expresin de un propsito fundamental de la convencin sobre los

Derechos del Nio

Antecedentes

La convencin sobre los Derechos del Nio aprobada por las naciones unidas el
20 de noviembre de 1989, es el tratado internacional que por primera vez hace
visible y exigible de manera imperativa los derechos humanos especficos de la
niez y adolescencia. Dicho instrumento fue ratificado por el estado peruano el 14
de agosto de 1990; convirtindose desde entonces en una norma de rango
constitucional en nuestro ordenamiento jurdico.
As el Per al ratificar este acuerdo internacional, se comprometi al igual que
muchos pases a adecuar sus leyes y prcticas al nuevo paradigma que sta
ofreca sobre la niez y adolescencia ? la doctrina de la proteccin integral - a fin
de hacer realidad los derechos de todos los nios, nias y adolescentes peruanos;
razn por la cual, mediante Decreto ley N 26102 aprob una nueva norma
nacional dirigida a nuestra niez y adolescencia, es decir, el Cdigo de los Nios y
Adolescentes de 1992, que pasaba a reemplazar a nuestro entonces vigente
Cdigo de Menores de 1962, superando de esta manera la conocida doctrina de la
situacin irregular.

Por otro lado, es importante destacar que uno de los propsitos de la Convencin
sobre los Derechos del Nio es aquel que subraya que es responsabilidad de
todos, no slo del estado y las familias, garantizar la plena vigencia de los
derechos de los nios, nias y adolescentes.

En tal sentido, la Comisin Tcnica que tuvo a su cargo la redaccin del Cdigo de
los Nios y Adolescentes de 1992, atendiendo a este propsito trascendental
consider pertinente crear una figura que recogiera, fortaleciera e institucionalizara
las experiencias existentes en nuestro pas a travs de las cuales la sociedad civil
se haba organizado para defender los derechos de nios, nias y adolescentes;
posibilitando de esta forma su extensin a otros espacios, tales como los
municipios, escuelas, parroquias, organizaciones sociales de base, organismos no
gubernamentales y comunidad en general. Entonces, plante la figura de la
Defensora del Nio y del adolescente, como una instancia que debera ubicarse
en las instituciones ms cercanas a la poblacin, ofreciendo sus servicios a cargo
de personas idneas en la solucin de conflictos familiares, utilizando entre otras
estrategias el mecanismo de la conciliacin. Por tanto, la idea era que a travs de
las Defensoras del Nio y del Adolescente se pudiera hacer realidad un espacio
que promoviera la participacin conjunta de la sociedad civil y del estado para el
logro de los derechos de nios, nias y adolescentes de nuestro pas.

Al respecto es importante sealar que si bien el mencionado Cdigo al precisar las

funciones que cumplen las Defensoras del Nio y del Adolescente hace un mayor
nfasis en la atencin de casos; con el devenir del tiempo, norma y prcticas
posteriores se han orientado a revalorizar las otras funciones sociales que
cumplen las mismas, como son la promocin y vigilancia de los derechos de la
niez y adolescencia.

Situacin Actual

El vigente Cdigo de los Nios y Adolescentes - Ley 27337 de Agosto del 2000,
ratifica la necesidad de contar con este tipo de servicio; que se enfrenta a todo un
panorama de problemas que sabemos afectan a nuestra niez y adolescencia, y
que se encuentran sealados en el Plan Nacional de Accin por la Infancia y la
Adolescencia 2002 2010.
As hoy luego de todo un movimiento que empez en junio de 1993 ? fecha en que
se crean las primeras Defensoras del Nio y del Adolescente ? podemos
encontrar en todo nuestro territorio nacional 1312, que funcionan en
municipalidades Provinciales, Distritales, de Centros Poblados Menores; en
Centros Educativos; en Iglesias; en Organizaciones Sociales de Base; en ONGs;
en Centros de Salud, etc; y que slo en el ao 2002 han atendido ms de 28000
casos, refirindose el 31% de los mismos a alimentos y 14% a violencia familiar.

Adems debemos recordar que el propio Cdigo en su artculo 44 establece que la

Defensora del Nio y del Adolescente puede estar integrada no slo por
profesionales, sino tambin por personas de la comunidad debidamente
capacitadas y acreditadas para el ejercicio de sus funciones, es decir, a nadie
niega la posibilidad de hacer realidad su compromiso por la niez y adolescencia.

Por otro lado, es importante tener presente que en el transcurso de todo este
proceso histrico tambin se han dado algunas normas que fortalecen la
institucionalizacin - de manera particular - de Defensoras del Nio y del
Adolescente que vienen funcionando en algunas instituciones; as tenemos, en el
caso de las Defensoras Municipales del Nio y Adolescentes, ms conocidas
como DEMUNAS, que la ley orgnica de las municipalidades ? Ley 23853, en su
artculo 67, que fue modificado el 15 de noviembre de 1997 por la Ley 26875,
establece que las municipalidades para promover y defender los derechos del nio
y del adolescente, debern organizar la Defensora Municipal del Nio y el
Adolescente.

Asimismo, en el caso de las Defensoras Escolares del Nio y del Adolescente,

que estn empezando a ser conocidas como DESNAS, en diciembre del 2001, el
Ministerio de Educacin expidi la Directiva N 032 ? 2001/ VMGP, que tiene por
finalidad impulsar la creacin de estas Defensoras del Nio y del Adolescente en
los centros educativos de toda la Repblica.
Finalmente, en este acpite debemos decir que las Defensoras del Nio y del

Adolescente, no slo existen en nuestro pas, sino tambin en otros pases como
el caso de Bolivia, El Salvador, Honduras, Colombia, entre otros; siendo por lo
tanto a la fecha todo un gran movimiento que contribuye a la construccin de
capital social a favor de la niez y adolescencia.

Servicio de promocin, defensa y vigilancia de los derechos de nias, nios

y adolescentes

El artculo 42 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, seala que "La Defensora
del Nio y del Adolescentes es un servicio del Sistema de Accin Integral al Nio y
al Adolescente que funciona en los gobiernos locales, en las instituciones pblicas
y privadas y en organizaciones de la sociedad civil, cuya finalidad es promover y
proteger los derechos que la legislacin reconoce a los nios y adolescentes".
Asimismo, el funcionamiento del cuerpo legal es enftico en sealar que el servicio
es de carcter gratuito.

Por otro lado, el artculo 45 considera las funciones especficas de las Defensoras
del Nio y del Adolescente en los siguientes trminos:
"Son funciones especficas de la defensora:

a. Conocer la situacin de los nios y adolescentes que se encuentran en

instituciones pblicas y privadas;
b. Intervenir cuando se encuentren amenazados o vulnerados sus derechos
para hacer prevalecer el principio del inters superior;
c. Promover el fortalecimiento de los lazos familiares. Para ello puede efectuar
conciliaciones extrajudiciales entre cnyuges, padres y familiares, sobre
alimentos, tenencia y rgimen de visitas, siempre que no existan procesos
judiciales sobre estas materias;
d. Conocer de la colocacin familiar;
e. Fomentar el reconocimiento voluntario de la filiacin;
f. Coordinar programas de atencin en beneficio de los nios y adolescentes
que trabajan;
g. Brindar orientacin multidisciplinaria a la familia para prevenir situaciones
crticas, siempre que no existan procesos judiciales previos; y
h. Denunciar ante las autoridades competentes las faltas y delitos cometidos
en agravio de los nios y adolescentes."
i.
Las funciones antes anotadas, son llevadas a cabo por las Defensoras del Nio y
del Adolescente a travs de tres tipos de labores: promocin, defensa y vigilancia.
Empero, antes de pasar a describirlas, es importante indicar que el vigente
"Reglamento del Servicio de DNA", aprobado por Resolucin Ministerial N 234 99
PROMUDEH del 24 de julio de 1999 toda vez que hubo uno anterior de diciembre
de 1997 indica en su artculo 5 que las Defensoras del Nio y del Adolescente en
nuestra sociedad cumplen una funcin de tipo social a travs no slo de la
promocin, defensa, sino tambin de la vigilancia de los derechos de los nios y
adolescentes.

Despus de esta importante aclaracin, ahora si pasaremos a precisar cada una

de las labores que ejecutan las Defensoras del Nio y del Adolescente.

Promocin de derechos

Las Defensoras del Nio y del Adolescente llevan a cabo un conjunto de acciones
planificadas y permanentes orientadas a cambiar la forma de pensar y actuar de
las personas en torno a los derechos de nios y adolescentes a fin de lograr su
cumplimiento; las mismas que consisten en informar, sensibilizar y educar a los
diversos sectores de la sociedad a travs de diferentes estrategias y medios de
comunicacin, como afiches, volantes, trpticos, folletos, manualidades, talleres,
charlas, campaas, etc.
Cabe indicar, que en este tipo de acciones las Defensoras del Nio y del
Adolescente siempre procuran involucrar en su diseo, ejecucin y evaluacin a
las personas de quienes se busca el cambio de actitudes.

Atencin de casos

Las Defensoras del Nio y del Adolescente despliegan un conjunto de Acciones

organizadas para cesar un peligro o vulneracin del derecho de nios y
adolescentes, as como para lograr su restitucin; considerando el proceso
establecido por las normas aplicables al caso, de las cuales nos ocuparemos ms
adelante.

Al respecto, para la atencin de casos, las Defensoras del Nio y del Adolescente
de manera general llevan a cabo cuatro etapas: recepcin, calificacin, ejecucin
de la accin dispuesta y seguimiento; empleando los siguientes mecanismos de
resolucin: la conciliacin, slo en materias de alimento, tenencia y rgimen de
visitas; el compromiso, cuando se trata de normas de comportamiento y
reconocimiento voluntario de filiacin extrajudicial; otras acciones administrativas,
cuando se trata de: inscripcin extempornea de nacimiento, rectificacin de
partida, matrcula oportuna, atencin mdica, detenciones arbitrarias, colocacin
familiar; y la derivacin va denuncia, cuando se trata de delitos y faltas; empero
tambin derivan casos cuando no pueden ofrecer una atencin especializada que
el caso amerita.

Debemos tener presente, que las Defensoras del Nio y del Adolescente para
ejecutar estas acciones tienen algunas normas especficas que son las siguientes:
Gua de Procedimientos de Atencin de Casos en las Defensoras del Nio y del
Adolescente, aprobada por Resolucin Ministerial N 241?99?PROMUDEH de
agosto de 1999; Ley que faculta a las Defensoras del Nio y del Adolescente a
realizar conciliaciones Extrajudiciales con Ttulo de Ejecucin ? Ley N 27007 de
noviembre de 1998; reglamento de la Ley N 27007 de mayo de 1999; Directiva
"Normas para la Autorizacin Registro de las Defensoras del Nio y del
Adolescente para realizar Conciliaciones Extrajudiciales con Ttulo de Ejecucin",
aprobada por Resolucin Ministerial N 18?2000?PROMUDEH; y Directiva
"Normas para la Acreditacin y Registro de Conciliadores de las Defensoras del
Nio y del Adolescente", Aprobada por Resolucin Ministerial N
19?2000?PROMUDEH, ambas de enero del 2000.
 CONCLUSIONES

1. A partir de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, adoptada en

el seno de las Naciones unidas del 20 de Noviembre de 1989 se revolucion la
perspectiva del entonces Derecho de Menores.

2. Se ha dado un cambio de paradigma en el tratamiento de la niez, de objeto de

tutela a autnticos sujetos de derechos.

3. Existen circunstancias especialmente difciles que interfieren, obstaculizan e

incluso, impiden el pleno desarrollo del nio y adolescente. Estas circunstancias
son la pobreza crtica, la participacin temprana y sin proteccin en actividades
destinadas a generar ingresos, vivir en ambientes donde abunda el maltrato y la
falta de afecto, vivir en la calle, la violencia armada, vivir en instituciones tutelares
y la presencia de desastres naturales que los deja en el completo desamparo.

4. Es importante un conveniente tratamiento de la problemtica del menor y

adolescente, en principio por tratarse de seres humanos y en segundo lugar, en
sus manos estar en unos aos la conduccin de las principales instituciones y en
general el destino de nuestro pas.

5. Los nios y adolescentes salen a las calles por necesidad (exponindose a una
situacin de abandono y peligro moral). En la calle, a su vez, se agrupan con otros
menores de la misma edad, y en no pocos casos, forman las llamadas "pandillas",
infringiendo la ley penal.

6. El responsable en el Per del Plan Nacional de Accin por la Infancia es el

Ministerio de Promocin de la Mujer y Desarrollo Humano (PROMUDEH), a travs
de uno de sus principales rganos: el Consejo de la Niez y la Adolescencia.

7. Dentro de los derechos de la tercera generacin se encuentran los derechos de

los colectivos: trabajadores, mujeres, nios, ancianos, minusvlidos. En definitiva,
la tercera generacin de derechos humanos ha contribuido a redimensionar la
propia imagen del hombre en cuanto sujeto de derechos. Es pues aqu donde se
ubican los derechos de nios y adolescentes.

8. La doctrina de la Proteccin Integral se sustenta en un principio importante

como es el "inters superior del nio", que debe cobrar vida en todas las acciones
o decisiones que se tomen en relacin con nios y adolescentes.

9. El 28 de junio de 1993. entr en vigencia Texto del Cdigo de los Nios y

Adolescentes.Se dejaba as de lado la llamada doctrina de la irregularidad social
que inspir el Cdigo de Menores de 1962, vigente durante 30 aos en nuestro
pas.
10. El 7 de agosto del ao 2000 ha entrado en vigencia el nuevo Cdigo de los
Nios y Adolescentes, inspirado tambin en la doctrina de la proteccin integral,
que modifica algunas de las instituciones del derogado.

11. El Art. 1ro.del Cdigo del nio y adolescente reconoce el derecho a la vida
como derecho fundamental de la persona humana desde la concepcin, esto es
que el concebido es sujeto de derechos, y como tal debe ser protegido
ntegramente. En consecuencia se proscribe el aborto y la manipulacin gentica
como actos atentatorios contra el nio en gestacin.

12. El cuanto al derecho a la libertad de opinin resulta de trascendental

importancia que el reconocimiento de este derecho en el Per se efecte en
primer lugar a favor de nios y adolescentes, lo que pone de relieve el respeto por
estos derechos.

13. El Cdigo, siguiendo la doctrina que inspira la Convencin Internacional de los

Derechos del Nio, ha previsto la posibilidad que puedan profesar una religin
diferente a la de sus padres, debiendo respetarse su eleccin.

14. Las defensoras del nio y del adolescente es un servicio de Sistema de

Atencin Integral que funciona en los gobiernos locales o instituciones pblicas o
privadas, cuya finalidad es resguardar los derechos que la legislacin reconoce.

15. Las Defensoras del Nio y del Adolescente despliegan un conjunto de

Acciones organizadas para cesar un peligro o vulneracin del derecho de nios y
adolescentes, as como para lograr su restitucin
 WEBGRAFA

1. OFICINA DE LA DEFENSORA Derechos del Menor DE LA DIRECCIN

GENERAL y Adolescente en el Per.. DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES
DEL MINISTERIO DE LA MUJER Y DESARROLLO SOCIAL

2. DRA. COLUMBA DEL CARPIO RODRGUEZ Derechos de los Nios y

Adolescentes.

3. PEDRO A. INFANTAS MANDUJANO Cdigo de Nios y

Adolescentes.

4. GRACIELA FERNNDEZ BACA Per en Nmeros 2003

Instituto CUANTO
 AO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO

CONCEPTO DE DERECHO Y JUSTICIA.- EL MENOR EN EL DERECHO

ANTIGUO.

CTEDRA : Derecho del Nio y Adolescentes.

CICLO : XI

ALUMNA : Montoya Ruiz, Ana Mara

PUCALLPA-PERU
2017
 DEDICATORIA

Primeramente a Dios por haberme permitido llegar hasta este punto y haberme
dado salud, ser el manantial de vida y darme lo necesario para seguir adelante da
a da para lograr mis objetivos, adems de su infinita bondad y amor.
A mi madre por haberme apoyado en todo momento, por sus consejos, sus
valores, por la motivacin constante que me ha permitido ser una persona de bien,
pero ms que nada, por su amor. A mi padre por los ejemplos de perseverancia y
constancia que lo caracterizan y que me ha infundado siempre, por el valor
mostrado para salir adelante y por su amor y a todos aquellos que ayudaron
directa o indirectamente a realizar este trabajo.
A mis maestros por su gran apoyo y su motivacin para la culminacin de mis
estudios profesionales, por sus apoyos, por haberme transmitidos los
conocimientos obtenidos y haberme llevado pas a paso en el aprendizaje.
 INTRODUCCION

El acceso a la justicia se define como la posibilidad de obtener una justa y

oportuna reparacin a las violaciones de derechos tal como se proponen en las

normas y criterios nacionales e internacionales, incluida la CDN. En esencia,

significa que todas las personas deben tener la posibilidad de hacer reclamos y de

exigir responsabilidad cuando no se respetan sus derechos. Para nios y adultos

por igual, el derecho al acceso a la justicia es un derecho humano fundamental y,

adems, un prerrequisito esencial para la proteccin y promocin de todos los

otros derechos.

En el ejercicio y disfrute del derecho al acceso a la justicia, los nios se enfrentan

a los mismos obstculos que los adultos, tales como la falta de conciencia

respecto a sus derechos, la carencia de informacin sobre cmo exigir

reparaciones en el maco de sistemas de justicia frecuentemente complejos,

distantes, indignos de confianza e incluso dbiles; la incapacidad de afrontar

costos legales y el temor al estigma social. Sin embargo, la condicin especial y

dependiente de los nios presenta dificultades aadidas, entre ellas problemas

relacionados con la falta de capacidad legal para hacer denuncias o iniciar

procedimientos jurdicos. Los nios pobres y marginados estn en particular

desventaja.
CONCEPTO DE DERECHO Y JUSTICIA.- EL MENOR EN EL DERECHO
ANTIGUO.

Evolucin Histrica de los derechos de las personas menores de edad

Antiguamente los nios y nias eran sujetos de castigos degradantes, esclavos,

sin rostro infantil y objeto de menoscabo en sus derechos, tanto as, que podan
ser abandonados a su suerte y la tasa de infanticidios era muy alta. Las
justificaciones para ello las encontramos en diversas circunstancias, en primer
lugar la situacin econmica, as como percepcin desde la monarqua que el
infante era medido en razn de un poder poltico o una herencia a un trono, ms
no como un ser individual; siendo que posteriormente se desarrolla una
concepcin de un menor integrado a la clase trabajadora, donde era un miembro
ms de una familia que poda colaborar en forma conjunta con proveer los
alimentos en el hogar, debido a que era una mano de obra barata y simple; pero
esta situacin cambia y se desarrolla un concepto de una persona menor de edad
como futuro ciudadano, a quien se le deben respetar sus derechos.

El reconocimiento de los derechos de los nios, nias y adolescentes, ha sido un

proceso lento a nivel internacional, ya que si se realiza una retrospectiva, se
puede observar que el marco de cambio lo determinaron las regulaciones
internacionales como la Declaracin Universal de los Derechos del nio y la
Convencin sobre los Derechos del nio, las cuales no son de larga data, por el
contrario son del siglo XX, siendo que esta ltima es un hito en los esfuerzos
que se realizan en el plano internacional por fortalecer la justicia, la paz y la
libertad en todo el mundo mediante la promocin y la proteccin de los derechos
humanos (Organizacin de las Naciones Unidas, 1990, p.1)

Un aspecto relevante que explica Mizrahi (2006, p.35), es la discriminacin que

exista por el origen de los menores, siendo clasificados entre aquellos nacidos en
el matrimonio y los hijos naturales, incluso indica que en la Edad Media, no
ocurren importantes modificaciones respecto a la discriminacin impuesta
La evolucin histrica del derecho de participacin efectiva de las personas
menores de edad en los procesos de filiacin entre los diferentes tipos de hijos, ya
que la igualdad resultaba incompatible con una sociedad teocrtica, por ende el
principio favor matrimoni rigi en plenitud y, en consecuencia, la regla de la
superioridad legal de los hijos matrimoniales. Aunque se perciben atenuaciones
como, por ejemplo, el derecho a recibir alimentos de los hijos ilegtimos.

Fue hasta la Revolucin Francesa, cuando se asegur a los hijos naturales la

igualdad de derechos con los hijos legtimos, a travs de la ley del 12 brumario del
ao II, misma que fue declarada retroactivamente aplicable al 14 de julio de 1789.
El criterio directriz en la mentalidad revolucionaria, era que los hijos son iguales en
derecho, en la medida en que son queridos y aceptados por sus padres. Pero la
igualdad de filiaciones no se mantendra por mucho tiempo, y en Code de 1804,
los hijos concebidos fuera del matrimonio, quedan ubicados en una posicin de
clara inferioridad, establecindose una regulacin diferente conforme al grado de
ilegitimidad, es decir, si se trata de hijos naturales, adulterinos o incestuosos.

En este proceso de equiparacin de derechos de las personas menores de edad,

se debe analizar el caso de Estados Unidos con el auge de la Revolucin
Industrial, conforme lo ha estudiado la autora Maritza Hernndez en su estudio
sobre el perodo de 1880 a 1920 llamndolo la Era Progresista, ya que
histricamente los nios no tenan rostro ni mucho menos derechos, siendo que
eran parte del engranaje industrial, siendo utilizados en labores donde se
requirieran figuras pequeas y menudas, un trabajo infantil con matices de
esclavitud, pero poco a poco la educacin y el cambio de mentalidad hace que se
inicie un lento camino por brindarle una proteccin efectiva a la infancia.

Lamentablemente, el trabajo de los menores ha sido utilizado como medio de

subsistencia de muchas familias, y ha sido difcil erradicar de la cultura
internacional, los resabios de la Revolucin Industrial.

En este sentido la autora Hernndez (s.rf.) explica las vivencias en los Estados
Unidos posterior a la Guerra Civil, que se inicia por aceptar la accin social por
medio de instituciones, siendo una poca de cambios sociales, econmicos y
polticos que llevan a una Era Progresista, la cual marc un cambio en la
concepcin de niez y rol en la sociedad, ya que inicia el marcado inters por su
proteccin.
Desde el siglo XVIII hasta el XIX los nios no tenan posibilidad de jugar, sino que
deban dedicarse al trabajo, considerndose una mano de obra barata, inclusive
los padres justificaban el trabajo infantil, como una forma de entrenamiento para la
vida y extensin de los deberes como hijo. Esta visin, llev a una preocupacin
por la poca importancia que le brindaba a la educacin infantil, siendo que se
inician las luchas por legislaciones como en 1836 Massachusetts, Pennsylvania y
Rhode Island, para limitar las edades del trabajo de los menores, ello con el fin de
que tuvieran la oportunidad de estudiar y desarrollarse como menores.
Paralelamente a esta coyuntura, surgen las crisis sociales y econmicas que
llevan a las mujeres y nios a trabajar, ya que ocupaban varios salarios en las
familias, lo que lleva a las personas ms diestras en las industrias, a luchar por los
derechos de los nios, para sacarlos de su mercado laboral, dando como
resultado mejoras en las condiciones de trabajo en el Siglo XIX.

De 1880 a 1920, se visualiza un nuevo enfoque social, debido a los cambios que
se estaban gestando, brindando importancia a la proteccin de la niez, y el
desarrollo de sus derechos, como lo era su derecho a jugar. En el caso de
Estados Unidos, las luchas por los derechos de los nios, eran diferentes en el
norte que en el sur, siendo que se permearon de tintes racistas.
En razn de las luchas sociales, se realizan mejoras en las condiciones sociales, y
se disminuye el trabajo infantil, siendo que se le visualiza como los hombres y
mujeres del maana, por ende requieren de mejores condiciones durante su
infancia, ello con el fin de alcanzar un mejor desarrollo de sus capacidades.
Debe entonces protegerse la niez, ya que implica la continuidad y perpetuidad de
la sociedad, lo cual es sumamente importante, a la vez que se ofrecen condiciones
adecuadas para su educacin, responsabilidad que se le transfiere al Estado
como funcin social.
A nivel internacional, el proceso de equiparacin de las filiaciones y proteccin de
las personas menores de edad, se inicia en la segunda mitad del sigloXX, despus
de la Segunda Guerra Mundial. La superacin de las discriminaciones en razn
del estado familiar de los padres est vinculada con la concepcin de la infancia
como sujeto de derechos, que exige asumir las responsabilidades parentales ante
todos los nios y nias. As el artculo 25.2 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos dispuso: Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio tienen derecho a igual proteccin social. Posteriormente, la
Convencin Americana de Derechos Humanos prescribi que La Ley debe
reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo. Finalmente, en 1989 la Convencin sobre los
Derechos del Nio, orden que los derechos previstos en dicho documento se
apliquen a todos los nios y nias sin distincin alguna, independientemente del
nacimiento o cualquier otra condicin de la persona menor de edad, de sus padres
o de sus representantes (Mizrahi, 2006, p.36).

Los pases que lideraron la supresin de la tradicional distincin entre filiacin

legtima e ilegtima fueron los escandinavos; entre ellos Noruega (leyes de 1956 y
1981), Dinamarca (ley de 1960) y Suecia (ley de 1969). Posteriormente, se
produce la reforma en el ao 1969 en Alemania Federal, Holanda y Gran Bretaa;
en 1970 en Austria; en 1975 en Italia; en 1976, en Suiza; en 1977 en Portugal y en
1981 en Espaa (Bossert, G y Zannoni, E, 1987, p.36).

Es importante indicar que la Infancia, y el reconocimiento del menor como sujeto

de Derechos, dejando de lado la invisibilizacin de la cual era objeto, y la
discriminacin por su origen, tiene un desarrollo histrico de forma paralela al
cambio de la nocin de familia. En este proceso de evolucin de la infancia, la
familia y la sociedad tienen un papel preponderante, ya que cuando se estudian
las relaciones de la familia, deben ser analizadas en el marco del proceso histrico
de los derechos humanos de la niez, en el sentido en que los nios y las nias
tienen derecho a gozar de una familia, un hogar, y a disfrutar de la proteccin y
bienestar que deben prodigarle padres y madres en igualdad.

A partir de la segunda mitad del siglo XX despus de la Segunda Guerra Mundial,

tiene lugar en occidente la denominada democratizacin de la familia, que
supuso el reconocimiento formal de la igualdad jurdica de los superando las
tradicionales relaciones de subordinacin- y el progresivo reconocimiento de los
derechos de los nios y las nias.

La Participacin efectiva de las personas menores de edad en los procesos

filiacin:
Derecho de conocer su origen y Derecho de opinin

a. El inters superior de las personas menores de edad y su derecho de

ser escuchados en los procesos judiciales.

La proteccin de los derechos de la persona menor de edad, ha pasado por

diversas corrientes ideolgicas, ya que anteriormente se protega sus derechos
desde una perspectiva de la situacin irregular, siendo el menor un objeto de
proteccin, interpretacin que en la actualidad ha cambiado y se propugna la
proteccin integral, donde se determina como sujeto de derechos, no como objeto,
redireccionando las acciones estatales y normativas en esta lnea de actuacin,
como bien especifica Garca Mndez al indicar que esta doctrina conlleva la
obligacin de reconocer la condicin de sujeto a la infancia y traducirla en la
necesidad de colocar reglas del estado democrtico para funcionar a favor de la
infancia ( Garca, 1994 citado por Gonzlez, 2013, p 30).

La institucionalizacin del inters superior del menor, es la que ha marcado la

lnea de los cambios en las regulaciones a nivel internacional, permitiendo con ello
un evidente cambio de la visin antigua, para pasar a una visin mucho ms
amplia e integral, entendiendo
que dicho inters es la plena satisfaccin de sus derechos. El contenido del
principio son los propios derechos; inters y derechos (Cillero, 2001, p. 39).

Es as que se deben recordar los cuatros mbitos mediante los cuales se articula
una proteccin especial de los derechos del nio, sean ellos la satisfaccin de las
necesidades bsicas, la familia, asistencia y proteccin en situaciones vulnerables,
y por ltimo garantizar sus derechos civiles y polticos.

Adems, se debe tener en consideracin que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en su Opinin Consultiva nmero 17, ha indicado que el inters superior
del menor tiene gran trascendencia, no solamente en los procesos judiciales, ya
que debe tenerse presente que es un principio, convirtindose en un norte en la
interpretacin de los derechos de la persona menor de edad.
Un punto de gran trascendencia en el reconocimiento de los derechos de la
persona menor de edad, es su derecho de ser escuchado en los procesos
judiciales, lo que es determinado por la autonoma progresiva procurando as la
efectividad del derecho a ser odos, por lo que se cita lo siguiente: acerca del
principio fundamental que sienta las bases de esa participacin: la capacidad
progresiva de nios y adolescentes en el ejercicio de sus derechos. Es que nadie
duda de que los nios y adolescentes son titulares de derechos; por el contrario,
uno de los conflictos actuales y ms complejo que debemos enfrentar gira en torno
al ejercicio de estos derechos por parte de las personas que todava no han
alcanzado la plena capacidad civil (Fam, M; Herrera, M, 2008, p. 179).
Siendo entonces que lo prioritario es la lucha por la efectividad de los derechos de
las personas menores de edad, por ende el derecho a ser odos es de gran
relevancia, ya que permite que expresen sus opiniones sobre las situaciones
especficas, y ello es trascendental en los diversos procesos en sede judicial.

Es importante tener claridad, de que la edad de la persona menor de edad no

debe ser un impedimento, como lo seala el Instituto Interamericano del Nio,
Nia y Adolescente, debido a que el escuchar a las personas menores de edad en
los procesos judiciales debe ser un derecho efectivo, ya que de lo contrario el
proceso no sera participativo (2011).

El inters superior de la persona menor de edad, es de vital importancia, ya que

ha evolucionado de tal forma que es un norte de integracin e interpretacin de la
normativa, as como elemento esencial para el establecimiento de polticas
estatales en aras de brindar una proteccin especial a esta poblacin. As mismo,
como indican Dvila Balsera y Naya Garmendia (2006) es un principio de carcter
garantista, ya que debe ser considerado de forma prioritaria en todos los procesos
y asuntos donde se encuentre una persona menor de edad.

En su funcin interpretativa, brinda un panorama amplio en la resolucin de los

procesos, ya que permite hacer una efectivizacin de los derechos de los
menores, permitiendo una ponderacin tomando como norte el inters superior,
como bien lo indica el autor Couso (2006, p 149) permite una satisfaccin
integral de los derechos. As mismo, y como se mencion anteriormente, ha
permitido el establecimiento de polticas pblicas en aras de establecer la eficacia
de los derechos de la poblacin menor de edad. Es as, que con la vigencia de la
Convencin sobre los derechos de los nios, se han realizado grandes cambios en
la situacin de la infancia, siendo que son reconocidos como sujetos plenos de
derechos, pero ello tambin partiendo de varios panoramas, ya que hay pases
que no la han suscrito, aquellos que no han realizado mayor cambio luego de
haberla suscrito, pases que han cambiado lentamente y los que s han creado
una verdadera consciencia y han generado cambios en pro de la infancia.
Un punto de gran trascendencia en el reconocimiento de los derechos de la
persona menor de edad, como bien nos indica el autor Jaime Couso (2006, p.145),
es su derecho de ser escucharlos en los procesos judiciales, lo que es
determinado por la autonoma progresiva procurando as la efectividad del
derecho a ser odos. Es importante tener claro, que la edad de la persona menor
de edad no debe ser un impedimento, ya que como lo seala el autor y el Instituto
Interamericano del Nio, Nia y Adolescente, el escuchar a las personas menores
de edad en los procesos judiciales, debe ser un derecho efectivo, ya que de lo
contrario el proceso no sera participativo. Ahora bien para tener ms claro este
derecho de las personas menores de edad, de ser escuchados, es importante
tener presente el numeral 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. La
Convencin de los Derechos del Nio, nos plantea Un nuevo paradigma, y es tal,
que se deben reconocer los derechos de los nios, nias y adolescentes de forma
efectiva. Dentro de este desarrollo, se debe hacer conciencia de la importancia de
la escucha efectiva de las persona menor de edad en los procesos, as como
entender que son sujetos de derechos, y debiendo prevalecer el inters superior
en las decisiones judiciales.
La participacin de las personas menores de edad en los procesos judiciales debe
ser efectiva, pues ello va de forma paralela al reconocimiento de sus derechos y
sobre todo de su calidad como personas. Es as que un derecho fundamental que
poseen los nios y las nias, es el derecho a ser odos y que sus opiniones sean
tomadas en cuenta dentro de los procesos de filiacin, lo cual muchas veces es
pasado por alto por las autoridades judiciales, propias de una ideologa
paternalista que busca hacer callar a los grupos vulnerables como la niez,
invalidando su actuar y sus ideas desde su victimizacin.

En razn de lo anterior, debe procurarse por parte de los Estados y ante la

ratificacin de regulaciones internacionales que resguardan los derechos de los
menores, una efectiva proteccin de la infancia, mediante la adopcin de polticas
institucionales adecuadas y as mismo con la creacin de mecanismos adecuados
que garanticen un resguardo de sus derechos. Como bien lo indica la autora
Kemelmajer (1994):
no se trata insisto de hacer del nio un adulto en miniatura; por el contrario hay
que dejarle su lugar al nio, en el orden de las generaciones y no privarlo de
lugares esenciales en la estructuracin de su personalidad. Sus ideas, sus
sentimientos, cuentan y no pueden ser rechazados solo porque es un nio.

b. La opinin del menor en los procesos judiciales

La Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 12 establece la

obligacin de los Estados de garantizar al nio y a la nia, que est en capacidad
de formarse un juicio propio, el derecho a expresar su opinin libremente en todos
los asuntos que le afecten, considerando su edad y madurez, adems establece la
obligacin de que esas opiniones sean tomadas en cuenta por las personas que
tienen la responsabilidad de decidir. Este numeral comprende tres derechos, que
como derechos fundamentales, tienen la caracterstica de ser interdependientes
entre s. En primer lugar el derecho a opinar libremente sobre los asuntos que
conciernen a su persona, en segundo lugar el derecho a ser escuchado que se
traduce en que el nio o nia adems de poder opinar debe ser escuchado con
atencin, y por ltimo el derecho de todo nio a que sus opiniones sean tomadas
en cuenta por la persona con la facultad de decir sobre los aspectos relacionados
con la vida del menor, y que de una u otra forma le afectan; por ende debe tener
claridad de que opinar no significa decidir y que respetar la opinin consiste en
escucharla pero no forzosamente aprobarla, tomndola seriamente en cuenta a la
hora de estimar los otros elementos que se conjugan en una decisin.
Tampoco debe entenderse que el nio o la nia estn obligados(as) a participar o
a expresar su opinin, tal como lo establece el primer prrafo del artculo 12 de la
Convencin, esa manifestacin debe ser realizada libremente, ya que es una
facultad de la persona menor de edad y no una imposicin, por lo tanto, la
expresin libremente los faculta para emitir su opinin cuando lo crean
conveniente y sin ningn tipo de presin, manipulacin o influencia indebida, como
bien lo ha indicado el Instituto Interamericano del Nio, Nia o Adolescente en su
Manual sobre la participacin de las personas menores de edad en las Amricas
(2011).
En este sentido es importante la resolucin 410 de las diez y treinta horas del
veintinueve de mayo del 2014 del Tribunal de Familia, que al respecto puntualiza
en la diferenciacin que debe tener la autoridad judicial Bentre escuchar y valorar
la opinin de las personas menores de edad y otra, la de tener que conceder todo
lo que esta solicite sin ninguna valoracin.

Los Estados tambin tienen la obligacin de abrir los espacios para la

participacin de las personas menores de edad, sobre todo en el sistema judicial,
por lo que se hace necesario que se promueva o revise leyes con la finalidad de
garantizar el ejercicio de este derecho como garanta del inters superior; en esta
lnea de ideas, se debe tener en consideracin que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en su Opinin Consultiva nmero 17, ha indicado que el
inters superior del menor tiene gran trascendencia, no solamente en los procesos
judiciales.

Un aspecto que debe tenerse en consideracin, es que la posibilidad de escuchar

a las personas menores de edad en procesos judiciales y tener en consideracin
de forma efectiva su opinin, como bien se indica en el numeral 50 de la Gua de
Estndares para el personal de las entidades pblicas y privadas, que se ocupan
de la proteccin de derechos de nias, nios y adolescentes de la UNICEF y de la
Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar (RELAF) que al respecto seala lo
que sigue: nios, nias y adolescentes tienen derecho a participar en el proceso
de toma de decisiones que afecten su vida familiar y comunitaria. Es obligacin de
los responsables de tomar dichas decisiones escuchar la voz del nio, nia y
adolescente, sus opiniones, al respecto y tenerlas en cuenta. (2011, p. 22).
Ahora bien hay que hacer mencin de que si bien se reconoce que resulta
necesario vincular el principio de inters superior del nio a la nocin de
facultades del nio para lograr una mejor comprensin del bien del nio
(Garca, s.rf), no en todos los pases existe la figura del abogado del nio que
resguarde los derechos del menor en los procesos familiares, en virtud de ello
resulta de vital importancia estudiar esta figura, para determinar la importancia de
su adaptacin en las normativas procesales familiares, ello de forma paralela al
derecho de las personas menores de edad de ser escuchados en los procesos, ya
que ello forma parte del debido proceso en sede familiar, garantizando que todas
las partes del conflicto tengan una verdadera garanta de ser odos (Mentasi,
2001, p. 239).

El derecho de tener un abogado para la persona menor de edad, debe ser

entendido como verdadera garanta en el proceso, ya que hace efectivos sus
derechos como sujeto del proceso, ahora bien en su aplicacin prctica hay que
recurrir a los pases que tienen establecida esta figura, para poder comprenderla
mejor y sobre todo de la doctrina calificada que ha desarrollado su trascendencia e
importancia en el proceso. Un primer punto que debe analizarse, es la forma de
designacin del abogado para el menor, ya que podra pensarse en una eleccin
previa, o una designacin para el caso especfico, y al respecto se puede aclarar
con una cita de la Memoria del Congreso de Familia de 2000 (s,rf), que clarifica el
tema indicando lo siguiente:en cuanto a la designacin de un representante hay
varias posiciones a) la eleccin de figura del abogado del nio corresponde a sus
representantes, o en su caso al juez, debiendo organizarse un servicio de
representacin de nios; b) el nio tiene derecho a designar su propio abogado en
el proceso. Entonces podra ser de eleccin libre por parte del menor, as mismo
se debe citar sobre el mismo punto lo que sigue: en otras latitudes la figura del
abogado del nio, las nias y los adolescentes, constituye una garanta procesal
de carcter instrumental, mismo que deber ser especializado en la materia
independiente de otras figuras de representacin de los mismos, que lo asistir
desde el inicio del proceso, siendo responsabilidad del Estado la cobertura de este
servicio, en forma gratuita (Padula citado por Gonzlez, 2013, p 87)

En Argentina se puede entender de forma clara la figura del Abogado del menor,
ya que se encuentra regulado por medio de la Ley 26.061, definido como sigue:
un abogado que acta como patrocinante del nio. Se parte del supuesto de
hecho de que el nio de acuerdo con su capacidad progresiva cuenta con el grado
de madurez necesario para decidir por s mismo. Este profesional va defender la
tesis del menor, sus intereses en el proceso, partiendo de que la persona menor
de edad tiene un juicio claro y madurez para formular una pretensin (Campos,
2009, p. 66). Un segundo aspecto que debe tomarse en consideracin, una vez
que se designa el abogado, es la capacidad del menor y en forma concreta la
autonoma progresiva, ya que si el nio goza de edad suficiente y capacidad
para formular su propia posicin informada, entonces el profesional deber abogar
por dicha posicin (Fam y Herrera, 2008, p 192), pues en caso contrario, una
solucin sera el nombramiento de un curador, como se especifica por
Fam y Herrera, al indicar lo que sigue:
si la PME no tiene madurez suficiente para formarse un juicio propio, el abogado
del nio, est facultado para solicitar un curador ad Litem. O en su caso, si este
puede verbalizar sus preferencias, pero si el abogado estima que estas no son las
ms adecuadas segn su inters superior, puede optar entre solicitar al tribunal un
curador ad litem, y /o seguir instrucciones del menor, y/o seguirlas, pero
informando al tribunal (Fam y Herrera, 2008, citada por Campos 2009, p 67).

El nombramiento de este curador ad litem, podra desmeritar la doctrina de la

proteccin integral, y es un retroceso en la aplicacin de los principios
internacionales que resguardan a las personas menores de edad como sujetos de
derechos, y as lo indican las mismas autoras al indicar lo siguiente:
as mientras el tutor ad litem es una figura ligada a la incapacidad del nio que
sustituye su voluntad y por tanto, patrocina su inters superior desde su propia
perspectiva de adulto (confundindose, en algn punto con las figura del Defensor
de Menores), el abogado del nio es un personaje ligado al principio de la
capacidad progresiva, que justamente, aparece a raz de la madurez y desarrollo
del nio para participar en el proceso. As el abogado del nio no sustituye su
voluntad, la reproduce o transmite al juez mediante su defensa especializada,
como podra ocurrir con cualquier adulto (Fam y Herrera, 2008, p 165).
Es as, que el abogado del menor es figura muy importante y que resguarda los
derechos de la persona menor de edad, haciendo que su voz sea escuchada en el
proceso pues este abogado del nio tendr una amplia actuacin procesal, es
quien tiene a cargo la causa, debe defender los intereses de la persona menor de
edad (Claria y Pietra citado por Gonzlez, 2013, p. 87) y adems el abogado
del nio defiende el inters del personal y particular del nio que patrocina
representa sus puntos de vistas ante el juez presta su conocimiento tcnico para
que se dicte una decisin jurisdiccional favorable a su representado (Burgus,
2011, p. 149).

Es importante tener presente que en algunas legislaciones, el abogado del menor

no se encuentra regulado de forma expresa, pero se establecen figuras similares,
conocidas en otras latitudes como Ministerio Pblico de los Menores, es el
organismo estatal de proteccin de los incapaces. Tiene funciones
representativas, de asistencia y de contralor (Gonzlez, 2013, p 117). Por ltimo,
se debe tener presente, que una vez designado el representante y haber
determinado las capacidades del menor, no puede olvidarse que el Abogado del
menor en los pases que se regula- es un figura trascendental, ya que de no
tenerse como parte, podra generarse una nulidad, y al respecto valga citar lo que
sigue: la participacin de dicho rgano en Argentina por ejemplo, es
consecuencia de la promocin de accin por l mismo, asumiendo condicin de
parte o bien como participante en razn del inters que tenga una persona menor
de edad en el proceso, so pena de nulidad la omisin de tenerle como parte
(Glaria y Pietra citadas por Gonzlez, 2013, p. 117).
Desde esta ptica, se debe entender que el abogado del nio, es un representante
legal que debe ser dotado por parte del aparato estatal a la persona menor de
edad, para poder hacer efectivos sus derechos, reconocidos internacionalmente.

As mismo los Estados contratantes, deben establecer polticas pblicas y procurar

reformas legales para efectivizar este derecho establecido en la Convencin de los
Derechos del Nio; Un aspecto de vital relevancia es la sensibilizacin y
capacitacin del personal, para efectos de brindar una atencin adecuada a las
personas menores de edad, ya que la Observacin General nmero 12 es
especfica en este aspecto, tomando en consideracin su autonoma progresiva y
efectivizaran de su derecho de ser escuchado en los procesos donde puedan
tener inters.
En virtud de lo anterior, se debe garantizar a la persona menor de edad, el efectivo
resguardo de sus derechos y para ello requiere que se tome en consideracin su
opinin, as como tambin el contar con un representante legal en los procesos de
su inters, ya que de lo contrario podran contravenirse normativas
internacionales, como bien se ha indica en el Comit de los Derechos del Nio, y
ms an en los procesos de filiacin, ya que se encuentra inmerso su derecho a
conocer su origen.
Ahora bien, analizando la Convencin sobre los Derechos del Nio, esta tiene ejes
transversales, que son de vital relevancia, sean ellos su carcter integral, el
reconocimiento del menor como sujeto de derecho, ello por el principio de
proteccin y proteccin de la autonoma y por supuesto el paso de las
necesidades a los derechos, siendo por ende la lista ms completa de lo que la
comunidad internacional considera deben ser los derechos fundamentales
(Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999, p. iii).

Es importante indicar que en esta Convencin se encuentran principios rectores

de gran trascendencia, como lo es el inters superior del menor, que permea
todas las regulaciones sobre menores, ya que deben garantizar todas las acciones
concretas en aras de protegerlos; el principio de no discriminacin, esto en aras de
una igualdad de oportunidades y el principio de la efectividad de los derechos.

En virtud, del desarrollo anterior se puede concluir que aunque existan realidades
polticas muy amplias y distintas, esto no elimina derechos, ya que todos los seres
humanos son titulares de derechos; siendo que esta universalidad determina una
integracin de derechos que van a dar como resultado un desarrollo humano en
libertad, garantizando con ello un libre desenvolvimiento de la personalidad,
siendo entonces que la dignidad siempre sera el fundamento primario de este
desarrollo, por ende resulta primordial procurar el resguardo de las personas
menores de edad en los procesos de niez, y de familia en general, por lo que se
cita lo siguiente:
el derecho de ser odo receptado por los jueces de familia, en general- no es
ms que un aspecto del ms amplio de derecho a la participacin, por el cual no
basta con escuchar al nio, es preciso adems tener en cuenta su opinin en las
decisiones que as lo afecten y, ms an, reconocer su autodeterminacin, si su
edad y desarrollo as lo aconsejan (Gil Domnguez,
Fama, y Herrera, 2006, p.574).

Como reflexin final hay que recordar lo indicado por Forcada, al sealar que debe
escucharse al menor, ya que son sujetos de derechos y deben ser respetados,
sealando lo siguiente:

Es claro el derecho de cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, a ser

odo en va judicial en la adopcin de medidas que afectan a su esfera personal, y
ello es algo que forma parte del contenido esencial del Art. 24 .1 de la Constitucin
Espaola y que recoge el art. 12 de la Convencin de 20 de noviembre de 1989, y
en Espaa, por ejemplo el art. 92 del Cdigo Civil. De tal derecho, forma parte
tambin, el que se posibilite a cualquier menor con capacidad y madurez
suficiente, la facultad de instar de los rganos judiciales, en cualquier orden
jurisdiccional, la defensa de intereses que afectan a su esfera personal, incluso
contra la voluntad de quienes ejerzan su representacin legal La Convencin
sobre los derechos del nio introduce dentro de la amplia gama de derechos que
reconoce a ttulo enunciativo a favor de todos los nios, el grupo de derechos que
proporcionan las bases para su participacin en su condicin de ciudadano, y que
les permite ser protagonistas de su historia. El artculo 12 de este instrumento
internacional comprende tres derechos, que como derecho fundamental, tienen la
caracterstica de ser interdependientes entre s. El derecho a opinar libremente
sobre los asuntos que conciernen a su persona, el derecho a ser escuchado que
se traduce en que el nio o nia adems de poder opinar debe ser escuchado con
atencin, y por ltimo, el derecho de todo nio a que sus opiniones sean tomadas
en cuenta por la persona con la facultad de decidir sobre los aspectos
relacionados con la vida del menor y que de una u otra forma le afectan. De estos
tres derechos que se desprenden del artculo 12 ya mencionado, el derecho a que
las opiniones de los nios y nias sean tomadas en cuenta al momento de decidir
sobre cualquier cuestin que le concierna, lleva aparejado el fin ltimo de la
norma, toda vez que significa sacar a las personas menores de edad del estado
de invisibilidad donde muchas veces son sometidos por la sociedad.

Aunado a lo anterior, es de vital importancia la concientizacin por parte las

personas administradoras de justicia, de que debe hacerse efectiva la garanta de
participacin y derecho de opinin de las personas menores de edad en todos los
procesos, que regula la Convencin sobre los derechos del nio, el Cdigo de
niez y adolescencia de Costa Rica, y es ampliamente desarrollada en la
Observacin General nmero 12 del Comit sobre los derechos de nio de la
O.N.U.

Es as, que resulta importante la capacitacin del personal sobre la relevancia de

entrevistar a las personas menores de edad en los procesos judiciales y
administrativos, as como la creacin de un protocolo institucional que establezca
lineamientos para que el administrador de justicia haga efectivo el derecho de
participacin y opinin de las personas menores de edad, ya que como se
demostr con las entrevistas y la investigacin realizada, existe amplia normativa y
doctrina que respalda tal derecho de los menores, pero en la praxis judicial este no
es del todo efectivo, lo que resulta muy lamentable, ya que se siguen
reproduciendo modelos adulto-centristas en los procesos filiatorios e
invisibilizando el derecho de identidad. Ante este panorama se realizan las
siguientes recomendaciones:

Crear una infraestructura adecuada para la realizacin de las entrevistas de las

personas menores de edad, para que estas se hagan en un ambiente amigable
para el menor.

Capacitacin de las personas juzgadoras, para que se concienticen de la

importancia de garantizar una efectiva participacin de las personas menores de
edad en los procesos filiatorios.

Hacer efectivo los numerales del Cdigo de Niez y Adolescencia as como la

Convencin sobre los derechos del nio, para que las personas menores de edad
cuenten con representacin legal en los procesos filiatorios, como lo es la figura
del Abogado del nio o el Ministerio de Menores, que se regula en otros pases.

Creacin de un Protocolo Institucional para las entrevistas de las personas

menores de edad que deben realizar los administradores de justicia.
 WEBGRAFA

Bossert, G y Zannoni, E. (1987) Rgimen legal de filiacin y patria potestad.

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