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Notas comparativas entre os princpios jus-

processuais da tutela executiva


Uma anlise principiolgica luso-brasileira
Marcelo Carvalho Loureiro1

1
Marcelo Carvalho Loureiro aluno finalista do curso de Direito da Universidade de Coimbra e cursou a
ps-graduao do Ius Gentium Coninbrigae, produziu o trabalho quando de sua passagem pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

1
Introduo

Princpios, emprestando-se da seara constitucional e das sbias palavras de J.


J. Gomes Canotilho por um momento introdutrio indica-se o conceito como
sendo aquelas normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis
com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fcticos [da
realidade] e jurdicos [da construo jus-social de comunidade]2;derivam da
estrutura civil-constitucional e se enquadram dentro dos princpios gerais do
processo civil. Infraconstitucionalmente existem na doutrina brasileira e
portuguesa diversos princpios tidos como possveis a partir da exegese do
texto processual civil em companhia dos preceitos constitucionais.

Assim como a sociedade, o direito muda, e na esteira de mudanas acerca do


norteamento legal da comunidade jurdica, muda-se tambm a forma com a
qual esta sociedade analisa a si. Muitas vezes essas modificaes ao longo da
histria jurdica fazem com que o teor de um princpio consiga se transformar
de acordo com o passar do tempo3, passando por um processo de
redesignificao teleolgica a fim de adequar-se aos auspcios jus-processuais
de uma sociedade que muda e que constri por dentro e por fora as estruturas
basilares de acesso a justia.

Desta forma passa-se a uma anlise mais pormenorizada dos princpios


processualsticos ligados ao instituto da execuo em matria civil. Falar-se-,
ento, de forma a prosseguir com a comparao normativa, exegtica e
finalstica da acepo jus-processual brasileira e portuguesa, atendo-se a uma
expresso das matrizes principolgicas normatizadas no novssimo Cdigo de
Processo Civil Brasileiro de 2015 apesar de a mudana geral no que tange
execuo ser fruto de uma reforma do ano de 2005 e do Cdigo Civil
Portugus de acordo com as revises e com o Cdigo de 2013.

2
Empresta-se da obra de 1993 de J. J. Gomes Canotilho, em sua pgina 166. Parnteses rectos do autor.
3
Como bem afirma SCARPINELLA BUENO em sua obra Curso Sistematizado de Direito Processual Civil.
Tutela jurisdicional executiva, Vol. 3.

2
Entende-se que apesar de os princpios processuais gerias tambm terem
reflexo normativa e se relacionarem de forma holstica com toda a matria
processual civil, h reflexes especificamente endereadas execuo. Esta
fase, como parte da consubstanciao da finalidade ltima do processo civil em
uma anlise plena, a etapa na qual se estabelece a forma que se proceder
derradeira ponte do acesso justia, por onde se procede materializao de
tudo que foi conseguido entender da fase de conhecimento. Tem-se assim,
ento, uma fase final para que se possa aceder ao fim objetivado pelos sujeitos
processuais. Tem-se a execuo.

Seo 1 Anlise conjunta de princpios processuais civis nas ordens


jurdicas portuguesa e brasileira

1.1 Dos princpios do contraditrio e da autonomia

H de se indicar, prima facie, que o princpio da autonomia deve ser analisado


de duas vertentes. Primeiramente de uma perspectiva exgena, que observa o
processo de fora, como um conjunto de procedimentos que culmina na
execuo, desta forma sendo analisado como a possibilidade de garantia
jurisdicional de alcance de prestao devida por meio da justia. No que tange
perspectiva endgena, h de se perceber que quando se trata de
internamente processo civil a autonomia entre as duas etapas processuais
bem delimitada, funcionando, entretanto, com uma certa fluidez que inicia-se
na etapa de conhecimento e finaliza-se na etapa de execuo.

Desta forma, diferentemente do que acerta SCARPINELLA4, entende-se que


ambos os princpios se fazem presentes, e no funcionam como dois estgios

4
O doutrinador Cassio Scarpinella percebe os dois princpios como sendo opostos de certa forma
opostos, indicando em sua obra, j citada a diferenciao que este percebe no que tange esses dois
sentidos. Acredita que houve uma evoluo do princpio do da autonomia ao princpio do sincretismo

3
continuados estabelecidos em um procedimentos organizados em de cadeia de
incio-fim que culmina na substituio de um pelo outro. Entende-se que ambos
os princpios coexistem na estrutura processualista brasileira. Um deles
regendo o processo na sua forma exgena, que se relaciona com a no
necessidade de se intentar diferente ao para o processo de execuo,
possibilitando que o processo funcione como um garante dos direitos do
exequente ao permitir um sincretismo processual entre essas duas etapas.

De outra perspectiva, esta ligada a outra vertente, autonomiza-se esses dois


troncos. Faz-se como que durante a fase de conhecimento os atores jurdicos
incorporados ao imbrglio esgotem as questes de mrito e que limitando5
desta forma essas questes fase de conhecimento se acelere e otimize a
parte executiva.

Assim, prefere-se entender esses dois princpios como cores fundamentais do


processo executivo brasileiro que indicam de forma, no necessariamente
oposta, mas sim complementar, o funcionar e a forma de reger-se do processo
em seus momentos especficos e de forma diretamente endereada ao bom
cabimento de cada uma das fases.

Destacada a nfase exegtica do autor no que tange ao conceito brasileiro do


princpio da autonomia, passa anlise face o direito portugus. No que a este
ordenamento jus-processualista, deparamo-nos com a existncia do princpio
do contraditrio em matria de execuo civil. Faz-se de relevo, entretanto,
salientar que de forma um pouco diversa do que ocorre em direito brasileiro, no
direito portugus se analisa a questo da execuo de forma mais ligada
matria geral do processo civil, destrinando, assim, dos princpios gerais, mais
do que de princpios geneticamente processualistas e, portanto, natos da seara
processual civil. Contudo, possvel fazer uma especial adequao desses
princpios esfera processual, de forma j utilizada por REMDIO

entretanto, entende-se que o que existe a perseguio dos reais auspcios jus-processuais do
demandante. Op. Cit. P.53.
5
No que se relaciona a ttulos extrajudiciais estar-se-ia tambm abrindo na execuo espao para
conhecer-se da situao, tendo em vista a natureza menos assertiva e menos passvel de regulao
quanto os ttulos judiciais.

4
MARQUES6, que trata de maneira focalizada esses princpios com nfase no
processo civil.

Volvendo-se para a contraposio entre o princpio da autonomia e o princpio


do contraditrio, faz-se mister primeiramente relacionar o que os dois tm de
comum em uma matriz teleolgica. Ambos so frutos do entendimento de que
no h que se abrir de forma demasiada a fase executiva para que se conhea
de questes declarativas. Assim, possvel fazer uma conexo entre o
brasileiro princpio da autonomia em sua vertente endgena e o luso princpio
do (limite) ao contraditrio em matria executiva.

No que concerne a finalidade de cada um deles, estes endeream-se para um


mesmo fim, que o da diferenciao de um processo prvio de conhecimento
que vestibula a entrada na fase executiva [ seja por via de uma deciso judicial
prvia ou pela existncia de um ttulo extrajudicial]. Assim, a vertente de
apreciao deste princpio na fase da execuo, pela prprias palavras de
REMDIO MARQUES, limitadssima, pois tendo em vista que o dever de
prestar j se encontra consubstanciado em ordem executiva, ele j
juridicamente palpvel/expectvel pela esfera de direitos do credor, desta
forma, no h que existir espaos latos para que se desenrole, talvez at
mesmo em repetio, o que j deveria ter ocorrido em uma prvia fase. No h
assim, em regra, espao para amplas exposies e esboos de atividades de
matria declarativa que no sejam de carcter necessrio. Salienta-se,
entretanto, que a possibilidade de defesa do pretenso devedor no est extinta,
essa salvaguardada pela possibilidade de ingresso na via de incidentes e
aes declarativas7, bem como possvel, no sistema brasileiro, a
possibilidade de embargo execuo.

Cita-se, exemplificativamente, a questo da nomeao de bens a penhora


existente no direito lusitano, que d direito ao devedor de intervir de certa forma
no processo de execuo [artigos 832, 833-A, 833-B e seguintes do Cdigo de
Processo Civil] nas diligncias prvias penhora, bem como no que tange
possibilidade de oposio penhora [por via de incidente declarativo

6
REMDIO MARQUES, J.P. Curso de Processo Executivo Comum face do Cdigo Revisto.
2000. Almedina. p. 33 - 43.
7
Op. cit. 34 e ss.

5
possibilitado pelo artigo 863-B do CPC], e tambm da possiblidade de sustao
da venda judicial [artigos 886-B/18]. Essas reflexes do princpio do
contraditrio dialogam com a mnima onerosidade para o executado [artigo
805 do CPC brasileiro] que garante uma possibilidade ao executado de ter sua
esfera patrimonial minimamente resguardada indicando meios menos onerosos
e eficazes para a execuo, como tambm a questo da impenhorabilidade de
determinados bens [artigo 833 CPC Brasileiro e 822 do Portugus], que do ao
executado alguma garantia de um mnimo subjetivo-patrimonial de defesa
contra a execuo.

1.2 - Dos princpios do dispositivo e da disponibilidade

Em relao ao princpio do dispositivo ou da disponibilidade, h de se fazer


face primeiramente s suas duas e mais fortes reflexes legais analisadas em
ordem de ocorrncia na esteira do processo executivo: i) a necessidade de
provocao do Estado pelo exequente; ii) a possibilidade de desistncia
autnoma pelo exequente.

Ambas as reflexes esto presentes tanto no ordenamento brasileiro quanto no


ordenamento portugus, tendo sede processual no artigos 802 e 918
respectivamente em relao ao Cdigo Portugus de Processo Civil de 2013 e
nos artigos 523 e 775 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 2015.

O que indicam essas duas vertentes do princpio do dispositivo? Primeiramente


no que tange necessidade de provocao do Estado para que se inicie a
tutela jurisdicional9 esta previso define que no uma funo do Estado ex
officio conhecer e jurisdicionar por si s sem que haja uma indicao positiva
do detentor de direitos para que haja um movimento de rompimento da inrcia.
Tanto no artigo 802 do CPC Portugus que estabelece que a execuo

8
H, entretanto, vrias outras incidncias desse princpio no nosso direito portugus, como
observa-se pela situao de penhora contra devedor subsidirio, penhora de imvel divisvel,
requerimento para levantamento de penhora, audincia do executado, requerimento para
venda por negociao particular, entre outros.
9
SCARPINELLA (2013) p. 57.

6
principia pelas diligncias que devem ser requeridas pelo exequente para que
se possa tornar lquida, certa e exigvel obrigao10. Desta forma , por meio de
exegese jurdica do positivado na legislao, indica-se que sem a
movimentao do credor no h possibilidade de serem conhecidos pelo
Estado-Juiz.

No mesmo padro de conhecimento processual, serve como indicativo do


principio no ordenamento brasileiro a existncia do dispositivo do artigo 523
que impe ao credor o nus de instigar o Estado a fazer cumprir a execuo,
dispondo que est se faz a requerimento do exequente. Este entendimento
serve tanto para as questes envolvendo ttulos judiciais quanto para aquelas
que envolvam ttulos extrajudiciais, pois -nos evidente que tanto maior a
necessidade de rompimento da barreira inercial subjetiva do credor quando
no h a existncia de processo, pois, j no existe por detrs nenhuma aco
estadual que possa de certa forma funcionar como preambulo de uma pretensa
ao executiva de seguimento da primeira.

Em segundo lugar, deparamo-nos com a possibilidade de rompimento do


desenvolvimento da tutela executiva por parte do credor sem a anuncia do
devedor. No nos parece lgico que tendo em vista uma prestao em prol do
exequente que haja bices a sua regulao personalssima no que tange
desistncia da instncia, observado de forma geral. Obviamente, que esta deve
ser temperada com algumas situaes nas quais h uma legtima expectativa
por parte do devedor no aguardo de deciso ou conhecimento do juzo de sua
situao em especfico, seja por via de oposio execuo [artigo 918 do
CPC portugus] ou por tratar-se de matrias que no so apenas processuais
[artigo 775, pargrafo nico, inciso I do CPC brasileiro]. Desta forma percebe-
se que ambos os ordenamentos tratam de formas semelhantes as duas
questes, abrangendo a autonomia do exequente no que tange desistncia
do processo executivo quando no haja questes potencialmente prejudiciais
ou limitadoras do direito defesa do executando.

10
Artigo 802 do CPC portugus A execuo principia pelas diligncias, a requerer pelo
exequente, destinadas a tornar a obrigao certa, exigvel e lquida, se o no for em face do
ttulo executivo

7
1.3 Dos princpios da cooperao e da lealdade

Positivado especificamente no artigo 266 do Cdigo de Processo Civil


Portugus estabelece que h de existir um mtuo esforo das partes
processuais na obteno da justa composio do litgio, no tempo menor
possvel. Indica que devem os envolvidos agir de forma diligente e cooperativa
intersubjetivamente, de maneira a tornar exequvel e breve a reparao
material do direito que foi violado11.

Tendo, por fora do 266/4 o juiz o dever de promover, sempre que possvel, a
remoo de obstculos para que possam as partes obterem informaes,
pode-se depreender alguns reflexos executivos deste princpipio. Logo, indica-
se algumas circuntncias nas quais, com uma apreciao muito bem delineada
por REMDIO MARQUES, h a indicao de cooperao do executado para o
fase executivo-processual, como: i) a possibilidade de o executado ter de
prestar informaes em tribunal quando dificultosa seha a obteno das
localizaes de bens passveis de execuo [837- A/2 do Cdigo de Processo
Civil Portugus]; ii) paralelamente ao que ocorre com o sistema brasileiro do
BACEN-Jud, quando h a indicao de saldos bancrios em nome do
executado o tribunal pode pedir ao Banco de Portugal o equivalente
portugus ao Banco Central informaes sobre em quais entidades da Banca
se encontram contas bancria, isto permitiu que se poupasse de trabalhos mais
morosos de procura de receitas financeiras [artigo 861-A/6,7].

Desta forma, pode-se perceber que no direito portugus o fundo teleolgico do


princpio da cooperao entrelaa todos os entes participantes da relao jus-
processual, seja o executado, por meio de cooperao para que se possa
cumprir a prestao, seja o juiz, por meio de mtodos que tornem mais
eficazes a penhora e o cumprimento, seja o exequente que no procurar sua
justa prestao se inclina perseguio do cumprimento.

No Direito Brasileio, por sua vez, percebe-se uma maior inclinao a figura do
executado como no cumpridor da prestao e de sua figura como passvel de

11
Remdio Marques (2000) p. 40.

8
constangimento, como pode-se perceber pela possibilidade de o juiz adverti-lo
por ato atentatrio dignidade da justia12 [artigo 772 do Cdigo de Processo
Civil Brasileiro].

Este princpipio, tambm, como o congnere portugus, endereado


efeiccia da execuo por meio da cooperao dos entes processuais, vm de
certa forma a pender mais fortemente para a figura do executado, pois,
naturalmente ele aquele que pode embaraar de forma mais patente a
normal marcha executiva, por questes bvias de possibilidade de diminuio
de sua matriz patrimonial.

Entende-se que ambas as solues, uma de confiar aos entes processuais


como um todo e outra de indicar de forma mais proeminente o executado como
um no-obstculo a execuo variam de certa maneira das perspectivas
diferentes que cada um dos ordenamentos tm em relao litigncia e aos
deveres-direitos de cada um dos entes nesse processo. Percebe-se, pela
vertente menos genrica, e portanto mais pontual, do direito brasileiro que este
enfatiza mais o dever legal ao no-bice execuo pelo executado do que o
cooperao mutualista entre os entes processuais, pois, bvio , que este o
actor executivo que mais obstculos pode impor prestao.

Furta-se de embarcar em uma anlise exo-jurdica mais pormenorizada por


falta de alcance temtico e de adequao tempo-espacial, entretanto no nos
parece impossvel relacionar as estruturas econmico-sociais de ambos os
pases com o sistema adoptado por casa um dos Estados, um mais focado na
atribuio geral de cooperao entre os entes processuais e outro com um
forte enfoque quele que possivelmente far o que for necessrio para diminuir
sua desestruturao econmico-pratrimonial. Logo, cita-se ndices como
aqueles que indicam corrupo13 ao sistema, evaso de divisas14, crimes de
crimes financeiros entre outros.

12
Tendo-se como atos atentatrios dignidade da justia aqueles descritos no artigo 774, que incluem:
fraude execuo, oposio maliciosa execuo, dificuldade ou embaraamento realizao da
penhora, resistncia injustificada s ordens judiciais, no indicao dos bens sujeitos penhora quando
intimida.
13
De acordo com pesquisa realizada pela organizao Transparency International, o Brasil ocupa a
posio 69 enquanto Portugal se encontra em 31 lugar (onde 1 indica o pas com o menor ndice

9
1.4 Dos princpios da igualdade de armas e da responsabilidade

Apesar de a aproximao destes dois princpios se basear em uma perspectiva


analtica acerca do carter de responsabilizao e de ao das duas partes,
entende-se que no que tange ao princpio da igualdade de armas, est-se mais
preocupado com a questo estrutural e indumentria que deve ser protegida
em ambas as partes, focando-se mais na necessidade de estas duas se
encontrarem em estatuto de igualdade substancial no que tange o exerccio de
faculdades, uso de meios de defesa e aplicao de cominaes e sanes
processuais15.

J no direito brasileiro, deparamo-nos perante uma situao mais especfica,


que abrange de forma mais pontual a responsabilizao do exequente pelas
manobras processuais endereadas ao executado que lanar mo, como se
pode observar a partir do artigo 776 do CPC onde afirma-se que o exequente
dever ressarcir o executando de danos que possa ter sofrido caso prove-se
em juzo o no cabimento da obrigao na qual o pedido se embasava.
Entende-se ser necessria esta proteo mais minuciosa ao executado, tendo
em vista sua posio mais passiva em comparao com o exequente, pois este
estava com sua esfera jurdico-subjetiva pacfica at a imposio do direito [ou
no caso do no-direito] que rogava-se o exequente titular, o que d lugar a
aces como a aco recisria que cabida quando o executado pretende ser
ressarcido por danos que tenha sofrido enquanto da execuo16

Teleolgicamente, o que os dois princpios fazem proteger, de alguma forma,


os atores processuais, escolhendo, o ordenamento portugus, uma proteo
mais voltada a garantia de equiparao estrutural-substancial entre as partes,

corrupo perceptvel Dinamarca e 175 o pas com o maior ndice no estudo Somlia. Disponvel
em http://www.transparency.org/cpi2014.
14
Segundo a prpria Receita Federal Brasileira, um plano de repatriao de divisas poderia trazer de
volta entre 100 e 150 bilhes de reais para o pas, de acordo com o projecto de lei 2960/2015.
Disponvel em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1715687 e
http://www12.senado.leg.br/noticias/videos/2015/09/congresso-analisa-proposta-de-repatriacao-de-
recursos-de-brasileiros.
15
Parfrase do artigo 3-A do Cdigo de Processo Civil Portugus.
16
Acerca da aco resisria em direito brasileiro vide artigos 966 e ss do Cdigo de Processo Civil.

10
enquanto o processo brasileiro mais voltado para uma proteo
especificamente endereada a parte mais frgil da relao.

Entende-se no haver aqui preferncias ou adequaes prprias em relao ao


dois princpios, percebe-se que cada um deles est a cobrir de certa maneira a
proteo do entre mais frgil da fase executiva, um de forma mais geral e outro
de forma mais subjetivo-especfica.

1.5 Dos princpios da proporcionalidade e da execuo equilibrada.

No direito portugus patente a existncia de um princpio na fase executiva


que salvaguarda os bens do executado na justa medida da necessidade de
executar para que possa fazer jus ao pagamento da sua obrigao [com
positivao nos artigos 821/3, 822/c, 828 n 7, 834 n 2, 835 n 1 do CPC].
Nestes casos nos quais no se obedece a uma estrita proporo entre a
prestao devida e a necessria venda executiva de bens do devedor, h uma
penhora que se caracteriza como excessiva e que viola, desta forma o princpio
da proporcionalidade.

No se quer que seja a execuo para o devedor um castigo. Entede-se que


esta deve impingir a este apenas a diminuio patrimonial na justa medida para
o cumprimento dos seus deveres e prestaes adquiridos e no cumpridos
face ao exequente, portanto no h que se falar em multas ou apreenses e
penhoras de bens em valor excedente ao da prestao quando se trata de
matria de execuo17.

Esse princpio encontra no ordenamento jurdico brasileiro um congnere, que


abarca a execuo equilibrada e a menor gravosidade ao executado. Segundo
o artigo 805, impe-se uma escolha executiva que leve ao executado a menor
gravosidade possvel de sua situao financeira, devendo-se escolher sempre
aquela maneira que seja menos onerosa para este.

17
H entretanto, algumas situaes nas quais a possibilidade de penhora de bens de maior valor
econmico possvel, como quando se comea a penhora por depsitos bancrios e contas ordem,
rendas, abonos e vencimentos, salrios e outros crditos que sejam de fcil realizao o crdito
(APELAO N 3234/09.9T2AGD-C.C1, Tribunal da Relao do Porto. 16/04/2013).

11
No se pode, em respeito ao modelo constitucional de processo civil
brasileiro18 impor ao executado uma situao de devedor universal perante o
exequente. H de se respeitar, a reflexo do que acontece no ordenamento
portugus, um mnimo proporcional de adequao e minorao de
onerosidades para o executado, fluindo a fase executiva com o cotejo de dois
interesses opostos mas que devem ser contrabalanceados, que so a
satisfao do exequente como detentor de um direito a prestao e o respeito
aos limites de dignidade do executado.

Ambos os princpios parecem dialogar entre si ao defender uma boa proporo


e o respeito pela menor onerosidade do executado, ambos com perspetivas
semelhantes a fim de criar uma execuo equilibrada e que atinja os objetivos
tanto do credor de receber a prestao devida como do devedor de pagar
o que deve da justa forma.

Concluso

Em relao a uma anlise ampla comparativa entre o direito portugus e


brasileiro no que tange a fase executiva do processo civil, pode-se perceber ao
longo do estudo que deriva da matriz jus-processualista brasileira uma maior
adequao e definio dos princpios apenas fase executiva, contando,
especificamente com grandes reflexes principiolgicas no que se relaciona
com execuo.

No que se refere a ordem jus-processual portuguesa depara-se com um regime


mais voltado para amplos princpios reflexos da matriz processual como um
todo, e que se adequam de forma mais ou menos malevel tanto a fase
executiva como fase de conhecimento.

Entende-se que ambos os regimes atingem as finalidades que se

18
Scarpinela, op. cit., pag. 61.

12
Bibliografia

13
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil:
tutela jurisdicional executiva, vol. 3 / Cassio Scarpinella Bueno. 6. ed. So
Paulo : Saraiva, 2013. (pag. 53 a 65)

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra :


Almedina, 1993.

REMDIO MARQUES, J. P. Curso de Processo Executivo Face do Cdigo


Revisto.

Fontes
Transparency International, ndice de Percepo de corrupo. Disponvel em
http://www.transparency.org/cpi2014.

Senado Brasileiro, Proposta de Repatriao de Divisas. Disponvel em


http://www12.senado.leg.br/noticias/videos/2015/09/congresso-analisa-
proposta-de-repatriacao-de-recursos-de-brasileiros.

Cmara dos Deputados Brasileira, Projeto de Lei 2960/2015. Disponvel em


http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=17
15687.

Tribunal da Relao do Porto. Apelao n 3234/09.9T2AGD-C.C1. Disponvel


http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/5957a4f4dfa7
a55f80257b630056ac7a?OpenDocument.

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