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DOI: 10.5433/1980-511X.2016v11n1p137
Revista do Direito Pblico, Londrina, v.11, n.1, p.137-162, jan./abr.2016 | DOI: 10.5433/1980-511X.2016v11n1p137
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CAQUE TOMAZ LEITE DA S ILVA E CARLOS E DUARDO SINDONA DE OLIVEIRA
INTRODUO
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O DCIMO ANIVERSRIO DA EMENDA 45 E A POSIO HIERRQUICA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS
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Segundo a antigussima e ainda acertada lio de Aristteles e de Santo Toms de Aquino, a justia
que o Estado presta aos cidados (denominada de justia distributiva), na verdade uma subespcie
de justia, antagnica quela chamada justia comutativa (entre particulares). So palavras do
Doutor Anglico: [...] a justia particular se ordena a uma pessoa privada que est para a comunidade
como a parte para o todo [...]. A outra relao do todo s partes; a ela se assemelha a relao entre
o que comum e cada uma das pessoas. A essa segunda relao se refere a justia distributiva, que
reparte o que comum de maneira proporcional. (AQUINO, 2005, pp. 97-98 [Suma Teolgica II-
II, q. 61, a. 1, rep]). Justamente por seu carter reparticionista, a justia distributiva tem por escopo
a tutela do bem comum, objetivo primrio das instituies jurdicas.
4
O art. 202 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados trata do procedimento legislativo das
Propostas de Emenda Constituio que passam pela Casa: A proposta de emenda Constituio
ser despachada pelo Presidente da Cmara Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, que
se pronunciar sobre sua admissibilidade, no prazo de cinco sesses, devolvendo-a Mesa com o
respectivo parecer. 2: Admitida a proposta, o Presidente designar Comisso Especial para o
exame do mrito da proposio, a qual ter o prazo de quarenta sesses a partir de sua constituio
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Dizemos o texto do hoje 4 porque ele no ia ser posicionado onde se encontra atualmente na
Constituio. A Emenda Aglutinativa 20 pugnava pela insero do texto como 6 no art.109 da
Constituio. Contudo, quando da discusso da PEC no Senado, houve uma realocao do texto para
sua posio atual.
6
Esta informao, bem como que nos referamos na nota de rodap anterior, foi obtida atravs da
Ouvidoria Parlamentar da Cmara dos Deputados, que se comunicou conosco no dia 7 de agosto de
2014 por via eletrnica.
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supraconstitucionalista com o que diz, por exemplo, o art. 102, III, b, CF, o
qual legitima o STF a declarar a inconstitucionalidade de tratado? Mais: o
que dizer da competncia exclusiva do Congresso Nacional de decidir em ltimo
sobre os tratados (art. 49, I)? Como crer ser possvel que por si s o direito
internacional previsto nos tratados vigente e hierarquicamente superior se
existe expresso comando constitucional que enseja a participao do Parlamento
como condio de aplicabilidade, no mbito interno, dos pactos internacionais?
Em razo disso, hoje a tese da supraconstitucionalidade amplamente
minoritria.
A segunda via interpretativa aquela que era consagrada em grande
parte da doutrina constitucionalista antes da EC 45, e na pretrita jurisprudncia
do STF9, que defendiam o princpio absoluto da supremacia da Constituio
firmado na soberania10 popular do Estado de Direito Brasileiro, evidenciado
pela rigidez da Constituio. Argumentavam que, em relao ao 2, do art. 5,
teleolgica e sistematicamente, a inteno do constituinte originrio era to-
somente impedir que o rol da nossa Carta de Direitos pudesse ser interpretado
como taxativo s hipteses que figuram no art. 511.
Levado a cabo este raciocnio, todas as normas internacionais de direitos
humanos presentes nos tratados internacionais seriam consideradas normas
infraconstitucionais ordinrias, no havendo espao para segundas ou terceiras
interpretaes para o problema. Advogando nesta seara, Alexandre de
MORAES (2011, p. 414) utiliza o exemplo do ocorrido na ADIn 939-7/DF, em
que o Supremo entendeu ser a anterioridade tributria clusula ptrea, mesmo
9
ttulo demonstrativo: HC 72.131-1/RJ, j. 23.11.1995.
10
Para os internacionalistas, falar ainda hoje em soberania tal como a modernidade a definiu, uma
excrescncia e uma mentira. MAZZUOLI (2005, pp. 313-314, grifamos), ao comentar a incluso
do 3, ao art. 5, pela EC 45 foi taxativo: Alm de demonstrar total desconhecimento do direito
internacional pblico, notadamente das regras basilares da Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados, em especial as de jus cogens, traz o velho e arraigado rano da j ultrapassada noo de
soberania absoluta. J para os constitucionalistas, ela uma realidade prpria do direito, sendo
uma questo da ontologia do ius, a necessidade da soberania. Nesse sentido, patente a doutrina de
Miguel REALE (2000, p. 109): O bem comum o fundamento ltimo do Direito assim como o
da soberania, desde que por bem comum se entenda a ordem social justa. A compreenso da
natureza do poder torna-se mais clara quando lembramos que o bem comum no coincide com a
idia particular que cada homem faz de seu prprio bem [...]. Sem a soberania no estaria assegurada
a realizao do bem comum ou a justia social.
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Essa tese, porm, historicamente inverdica, pois o texto do 2 foi proposto por Antnio
Augusto Canado Trindade, na audincia pblica de 29 de abril de 1987, (BRASIL, 2008, p. 52),
com a inteno de favorecer a corrente internacionalista. Entretanto, ainda que a incluso do
referido pargrafo tenha uma origem de cunho internacionalista, ela no consegue responder
objeo da rigidez constitucional que sempre foi o argumento mais forte dos constitucionalistas: a
interpretao dos constitucionalistas (ou era) mais sistemtica do que a dos internacionalistas.
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Em termos matemticos teramos o seguinte: Normas constitucionais = CF/88 + bloco de
constitucionalidade (tratados de direitos humanos). A nica diferena entre o bloco e a Constituio
mesma, seria o fato do bloco no ter a aparncia de norma constitucional, mesmo ele j o sendo
materialmente.
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Explicamos: caso se aceitasse a tese da constitucionalidade material dos tratados, isso nada alteraria
no mundo ftico, porquanto a supremacia da Constituio e o tratamento infraconstitucional para
com os tratados ainda assim seria obedecido. No se estaria, portanto, fazendo valer a equiparao
tal qual argumentavam os internacionalistas.
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Valrio MAZZUOLI (2005, p. 313), muito antes da promulgao da EC 45, j tinha sugerido uma
introduo de um 3, ao art. 5, que clarificasse a tese internacionalista: Os tratados internacionais
referidos pelo pargrafo anterior, uma vez ratificados, incorporam-se automaticamente na ordem
interna brasileira com hierarquia constitucional, prevalecendo, no que forem suas disposies
mais benficas ao ser humano, s normas estabelecidas por esta Constituio. Com a devida
vnia, cremos que tal dispositivo poderia ser declarado inconstitucional caso viesse a ser adotado,
j que ele desmontaria a rigidez da Constituio (art. 60, 2), limitao estabelecida pelo poder
constituinte originrio. Sem embargo, sublinhamos que nem sempre no caso prtico haveria de ser
claro se o que est disposto no tratado, efetivamente, mais benfico ao ser humano.
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Robert ALEXY (2014, p. 111), por sua vez, igualmente feliz ao afirmar
que os direitos humanos, enquanto direitos morais, no s no podem ter sua
fora invalidada por normas jurdico-positivas mas so tambm o padro com o
qual se deve medir toda a interpretao daquilo que est positivado. Essa
caracterstica especial dos direitos humanos, acolhida tanto pelo
constitucionalismo quanto pelo internacionalismo atuais, parece prover a
caminhada de convergncia entre ambas as matrias, denominada por Caque
Tomaz Leite da SILVA (2011, p. 39) de constitucionalismo sincrtico, um
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V-se que no se pode agora dizer no ser explcito na Constituio um tratamento diferenciado aos
tratados de direitos humanos relativamente aos tratados que tenham por objeto outros assuntos,
bem como se mantm a rigidez constitucional ao exigir dos primeiros o mesmo qurum exigido
para as emendas constitucionais; no obstante, crticas redao do dispositivo no faltam, pois
diferentemente do caso argentino, a norma brasileira no foi analtica quanto ao tempo em que o
tratado foi incorporado.
21
No obstante, j houve alguns tratados de direitos humanos que foram internalizados aps a EC 45
sem o procedimento de Emenda. o caso, por exemplo, do Decreto Legislativo 661/10, o qual
promulgou a Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas Contra o
Desaparecimento Forado.
22
"A questo se torna complexa porque, a depender de como se v a posio do tratado dentro da
estrutura normativa do ordenamento jurdico brasileiro, pode-se dizer que, no Brasil a priso do
depositrio infiel legal ou que no . (SIMON, 2013, p. 103).
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Naturally, like any other crimes, punishment for grave breaches of the Geneva
Conventions or for violations of the Genocide Convention or the customary
law of war crimes and crimes against humanity depended primarily on national
courts. The problem is that it is precisely when the most serious crimes were
committed that national courts were least willing or able to act because of
widespread or systematic violence or because of involvement of agents of
the State in the commission of crimes. If you look at the past to the best
known historical events of that kindNazi Germany, Rwanda, the former
Yugoslavia, Cambodiathe governments themselves or their agents were
involved in the commission of those crimes.
23
Retornando ao tema da soberania, a existncia de uma lei penal no plenamente nacional que seja
vigente e eficaz em um estado soberano prova concreta da no mais tolerncia do argumento de
soberania absoluta, pois no dizer de Guillermo Julio FIERRO (2007, p. 1) [u]na de las formas ms
puras en que se expresa la soberania de um Estado reside em la facultad que este tiene de prohibir
ciertas acciones o imponer otras, e infligir a quiene transgredan esas prohibiciones o mandatos
una sanccin penal. Em suma: a lei penal internacional demonstra a relativizao da soberania.
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Essa constitucionalizao de ordem formal, pois o art. 5, 4, da CF cominado com o art. 12, n
1 do Estatuto deu aos crimes previstos no Tratado um nvel constitucional stricto sensu.
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que no nos parece existir aqui um caso de ativismo28. Todavia, em razo dos
princpios da concordncia prtica e da harmonizao, a coerncia interna da
deciso do STF depende de que a Conveno Americana seja considerada
uma norma que materialmente reformou a Constituio.
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A expresso pessoa portadora de deficincia, presente na Constituio (arts. 7, XXXI; art. 23,
II; art. 24, XIV; art. 37, VIII; art. 203, IV e V; art. 208, III e IV; art. 227 1 II e 2; e art. 244),
um exemplo desse esvaziamento do texto: a expresso utilizada na Conveno, e que pela
equivalncia de emenda, tem poder para alterar o texto constitucional, pessoa com deficincia,
estando o Brasil obrigado a utiliz-la. Na realidade, atravs do 3, do art. 5, o tratado se torna
referncia para o controle de constitucionalidade, diferente dos que no foram aprovados pelo
procedimento, que podem ser nortes para o controle de convencionalidade, consistente num
controle de legalidade qualificado, de uma norma convencional que, apesar de no ostentar a
qualidade de norma constitucional, hierarquicamente superior a lei ordinria. Podemos, por
exemplo, realizar um controle de convencionalidade entre o Cdigo Civil e o Estatuto da Criana
e do Adolescente, que devem guardar conformidade com a Conveno sobre os Direitos das Crianas
(norma supralegal). o que j sustentamos em parecer (Caque Tomaz Leite da SILVA, 2013, pp.
68-71). Isso no mbito interno, pois, a rigor, o controle de legalidade de um instrumento internacional
deve ser feito, a princpio, pelo rgo oficial do tratado, responsvel por sua interpretao autntica,
independentemente da posio hierrquica que o tratado ocupe no mbito interno dos estados-
membros. No caso da Conveno Americana, a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
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REFERNCIAS
AQUINO, Santo Toms de. Suma Teolgica II-II. Questes 57- 122. V.
6. So Paulo: Ed. Loyolas, 2005;
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dos Deputados, Braslia, ano 49, n 183, 3 dez 1994, p. 14882. Disponvel
em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD03DEZ1994.pdf
#page=7>. Acesso em: 12 ago 2014. Propostas de Emenda Constituio
prejudicadas em face ao encerramento da Reviso Constitucional;
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PIO XII, Papa. Carta Encclica Summi Pontificatus. 1939. Disponvel em:
<http://www.vatican.va/holy_father/pius_xii/encyclicals/documents/hf_p-
xii_enc_20101939_summi-pontificatus_po.html>. Acesso em: 26 ago 2014.
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Como citar: SILVA, Caque Tomaz Leite da Silva. OLIVEIRA, Carlos Eduardo
Sindona de. O Dcimo Aniversrio da Emenda 45 e a Posio Hierrquica
dos Tratados de Direitos Humanos. Revista do Direito Pblico. Londrina,
v.11, n.1, p.137-162, jan/abr.2016. DOI: 10.5433/1980-511X.2016v11n1p137.
ISSN: 1980-511X.
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