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Equipo investigador:
Macarena Vargas P.
Paula Correa C.
Paula Barros Mc.
Andrea Cerda P.
1
INDICE
Introduccin 3
ANEXOS 140
2
INTRODUCCIN
Para ello, se dise una metodologa que comprende el acceso a fuentes primarias y
secundarias de informacin. Dentro de las primeras se contempl la realizacin de
entrevistas en profundidad a algunos de los actores del sistema de justicia familiar y la
observacin de audiencias en tribunales de familia. Dentro de las segundas se incluy
la revisin de carpetas virtuales y la escucha de audios de audiencias. En ambos casos,
se trabaj con material proveniente de juzgados de familia de Santiago y San Miguel
de la Regin Metropolitana. Adicionalmente, se realiz un anlisis de las estadsticas
judiciales de las causas que involucran a nios, nias y adolescentes, con especial
nfasis en las formas de trmino y su duracin.
3
III da cuenta de la voz de los nios a travs de las carpetas virtuales; el IV a travs de
los audios de audiencias; el V se basa en la informacin obtenida a travs de
entrevistas en profundidad hecha a los actores del sistema de justicia familiar y a los
padres, madres y adultos significativos, para finalizar en el captulo VI con la voz de los
nios recogida a travs de la observacin de audiencias.
4
CAPTULO I
EL DERECHO DE LOS NIOS A SER ODOS Y QUE SU OPININ SEA
DEBIDAMENTE TOMADA EN CUENTA
I. INTRODUCCIN
Pero, no hay que olvidar que estas medidas por s solas no son suficientes para que el
enfoque de derechos se asiente y consolide. Es igualmente importante considerar el
cambio cultural que debe acompaar a las modificaciones legislativas, particularmente
el de los operadores de los sistemas de justicia e infancia, para evitar que a pesar de
los cambios nada cambie y se sigan manteniendo prcticas contradictorias con las
normas internacionales y nacionales vigentes. Una modificacin en las prcticas
significa reposicionar actores y funciones, redefinir roles y repensar la forma de hacer
las cosas, lo que implica asumir la realizacin de un profundo cambio organizacional
del sistema judicial.
Decreto Supremo N 830, Relaciones Exteriores, D.O. de 27.09.90, promulga Convencin sobre
1
5
II. EL NIO COMO SUJETO DE DERECHOS: IMPLICANCIAS Y
CONSECUENCIAS
Tal vez una de las principales virtudes de la Convencin de Derechos del Nio ha sido
la de posicionar la idea de que los nios tienen los mismos derechos que los adultos.
Esto significa considerar a los nios como sujetos de derechos humanos y civiles, con
algunas consideraciones especiales referidas al ejercicio de stos, en funcin de su
edad y madurez y de la salvaguarda de los derechos de los padres y legtimos tutores.
As, el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea debidamente tomada en
cuenta, consagrado en el artculo 12 de la CDN es uno de los pilares fundamentales
donde se asienta esta nueva concepcin del nio como sujeto de derechos.2
Constituye, entre otras dimensiones, una manifestacin del derecho a la libertad de
expresin, como representacin del libre pensamiento. Los nios como personas
humanas y sujetos de derechos no pueden escapar a la proteccin de la libertad de
expresin consagrada en los tratados internacionales de derechos humanos y de la
Constitucin Poltica del Estado.
El derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta
se vincula estrechamente con el principio del Inters Superior del Nio consagrado en
el artculo 3 de la CDN, constituyndose como un elemento necesario sino
indispensable- para su configuracin en el caso concreto.4
2
En el caso chileno, el Mensaje Presidencial de la ley 19.968 -junto con consignar la situacin
deficitaria de la justicia de menores en varios aspectos- hace expresa referencia a la necesidad
que en la nueva judicatura los nios en su relacin con el sistema jurisdiccional sean tratados
como sujeto de derechos que deben ser odos y sus intereses especialmente considerados.
Mensaje Presidencial Boletn N 02118-18. Presentacin a la Cmara de Diputados del proyecto
de Ley que crea los Tribunales de Familia N 19.968.
3
Comit de los Derechos del Nio. Observacin General N 12. El derecho del nio a ser
escuchado. 51 perodo de sesiones. Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC-C-GC-12_sp.doc
Pgina visitada el 20 de diciembre de 2009.
4
Artculo 3: 1) En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
rganos legislativos una consideracin primordial a que se entender ser el inters superior del
nio.
2) Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sea
necesario para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
3) Los Estados Partes se asegurarn que las instituciones, servicios e instalaciones responsables
del cuidado o la proteccin de los nios se ajusten a las normas establecidas por las autoridades
6
La delimitacin conceptual del principio del Inters Superior del Nio no ha estado
exenta de polmicas. Se trata de una nocin, cuyos contornos son de difcil precisin y
que ha dado pie a mltiples definiciones doctrinarias y jurisprudenciales.5
Algunos sostienen que esta nocin plantea dos problemas. Por una parte, un problema
de indeterminacin -no podemos saber cul es el mejor inters de un nio, ni siempre
estar de acuerdo en los valores que importan- y, por otra, un problema cultural los
estndares de mejor inters no son iguales en las distintas culturas. El mejor inters es
general y especulativo y requiere de una individualizacin caso a caso.6
No obstante las diferencias conceptuales, este principio no debe ser entendido como
una frmula paternalista indeterminada en su contenido y que justifique que las
decisiones que afectan a los nios se tomen de acuerdo a las preferencias, los
prejuicios o concepciones morales propias del juzgador.7
El derecho ingls a travs de la Children Act de 1989 entrega luces acerca de cmo
definir y llenar de contenido este principio rector de la CDN. Aun cuando esta
legislacin utiliza la nocin de bienestar del nio y no de derechos aporta
interesantes elementos que ayudan a la configuracin del Inters Superior en el caso
concreto. Esta normativa seala que frente a disputas sobre la crianza de un nio o la
5
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el Inters Superior del Nio
es un principio regulador de la normativa de los derechos de los nios y se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar
el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, as como en la
naturaleza y alcances de la Convencin sobre Derechos de los Nios. Opinin Consultiva OC 17-
02 sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos de los Nios, de 28 de agosto de 2002.
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf. Pgina visitada el 4 de diciembre
de 2009. Una de las primeras referencias al Inters Superior del Nio de parte del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos puede encontrarse en el Informe Anual de 1997, el cual
seala que: En todos los casos que involucren decisiones que afecten la vida, la libertad, la
integridad fsica o moral, el desarrollo, la educacin, la salud u otros derechos de los menores de
edad, dichas decisiones sean tomadas a la luz del inters ms ventajoso para el nio. Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. La infancia y sus derechos en el sistema interamericanos
de proteccin de derechos humanos (segunda edicin). OEA/Ser.L/V/II.133. Doc. 34. 29 de
octubre de 2008.
6
Thomas, Nigel y OKaine, Claire. When childrens wishes and feelings clash with their best
interests. International Journal on Children Rights. Volumen 6, N 2, 1998. Pg. 138.
7
Couso, Jaime. El nio como sujeto de derechos y la Nueva Justicia de Familia. Inters Superior
del Nio, Autonoma Progresiva e derecho a ser odo. Revista de Derechos del Nio. N 3 y 4.
Universidad Diego Portales y UNICEF. Santiago. 2006. Pg. 147.
8
Cillero, Miguel. El inters superior del nio en el marco de la convencin internacional sobre los
derechos del nio, en: Garca Mndez, Emilio, y Bellof, Mary (compiladores), Infancia, Ley y
Democracia en Amrica Latina. Anlisis crtico del Panorama Legislativo en el Marco de la
Convencin Internacional sobre los derechos del Nio (1990-1998), Temis/Desalma, Santafe de
Bogot/Buenos Aires, 1998.
7
administracin de sus bienes, el bienestar del nio ser la consideracin primordial.
Para su determinacin, los jueces debern tomar en cuenta, en particular, los deseos y
sentimientos de los nios, junto con su estado emocional, necesidades escolares, el
efecto que el cambio de circunstancias pueda producir en su vida, su edad y sexo,
entre otros elementos.9
De modo tal que el derecho de los nios a ser odos y a que su opinin sea tomada en
cuenta por el juez al momento de adoptar una decisin que afectar su vida futura
resulta funcional a la construccin del Inters Superior, sino cmo lograr la plena
satisfaccin de sus derechos sin darle al nio la oportunidad de ser odo?
Por otra parte, este derecho tambin se entronca con otro de los principios claves de la
CDN, el principio de la Autonoma Progresiva consagrado en el artculo 5 de la CDN.11
Benito Alaez sostiene que uno de los elementos centrales del ejercicio de los derechos
fundamentales es el ejercicio autnomo de los mismos por parte de los nios. Advierte,
sin embargo, que los ordenamientos jurdicos permiten que los nios puedan ejercer
sus derechos en forma autnoma (autoejercicio) o a travs de representantes
9
Children Act. Part I. Introductory. 1. Welfare of the child:
(3) In the circumstances mentioned in subsection (4), a court shall have regard in particular to:
(a) the ascertainable wishes and feelings of the child concerned (considered in the light of his
age and understanding);
(b) his physical, emotional and educational needs;
(c) the likely effect on him of any change in his circumstances;
(d) his age, sex, background and any characteristics of his which the court considers relevant;
(e) any harm which he has suffered or is at risk of suffering;
(f) how capable each of his parents, and any other person in relation to whom the court
considers the question to be relevant, is of meeting his needs;
(g) the range of powers available to the court under this Act in the proceedings in question.
http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1989/ukpga_19890041_en_2#pt1-l1g1. Pgina visitada el 10
de noviembre de 2009.
10
Thomas, Nigel y OKaine, Claire. Op. Cit. Pg. 152.
11
Artculo 5. Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de
los padres o, en su caso, de los familiares o la comunidad, segn establezca la costumbre local,
de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia
con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convencin.
12
Cillero, Miguel. Op. Cit.
8
(heteroejercicio). Estas distinciones muestran la estrecha relacin que existe entre la
consideracin del nio como sujeto de derechos y el proceso de proteccin del cual es
beneficiario.13
Este autor sostiene que la autonoma progresiva -en sus palabras la gradual
autonoma volitiva del menor- debe analizarse a la luz de tres criterios: edad,
capacidad de obrar y madurez, haciendo especial nfasis en ste ltimo. De modo tal,
la capacidad del nio para ejercer sus derechos va creciendo en la medida que l se
desarrolla, adquiriendo paulatinamente mayores niveles de autonoma y de
autoproteccin.
Como se ha dicho, el artculo 12 consagra el derecho de los nios a ser odos y a que
su opinin sea debidamente tomada en cuenta en las decisiones que ataen su vida
futura.
Artculo 12: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los
asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio,
en funcin de la edad y madurez del nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas
de procedimiento de la ley nacional.
El artculo 12 establece que los estados deben garantizar a los nios el derecho a
expresar su opinin cuando estn en condiciones de formarse un juicio propio, pero
cundo podemos decir que un nio est en esa situacin?
Couso postula que todo nio que est en condiciones de decir algo relevante respecto
de una decisin que le afectar est en condiciones de formarse una opinin. Sugiere
que la expresin decir debe entenderse en un sentido ms all del decir con
palabras, razn por la cual cobran importancia las competencias para or de los
operadores del sistema y los tiempos que se le den al nio para ello.15 Este aspecto es
crucial a la hora de dar efectividad al derecho de los nios a ser odos, pues el sistema
judicial, por lo general, carece de los recursos y de las herramientas necesarias para
Alaez, Benito. Minora de edad y derechos fundamentales. Editorial Tecnos. Madrid. 2003. Pg.
13
142.
14
Ibd. Pg. 152.
15
Couso, Jaime. Op.Cit.
9
recoger las impresiones de los nios en forma adecuada y para adaptarse al sentido
temporal de stos.16
Un estudio de campo realizado en el Reino Unido revela que los operadores utilizan
diversas formas de hacer contacto con los nios. La forma de hablar con el nio
depende de la edad. Con los ms pequeos (very young children), el contacto consiste
observar al nio y cmo se relaciona; con los del medio (young children) adems de la
observacin, frecuentemente se juegan distintos tipos de juegos, algunos diseados
especialmente para ese propsito y, con los ms grandes (older children), el contacto
incluye hablar.17
Algunos sostienen que definir cuando un nio est en condiciones de formarse un juicio
propio supone predeterminar una edad (o rangos de edades) para escuchar a los
nios, determinacin respecto de la cual ni la doctrina ni la prctica judicial es pacfica.
En Argentina, por ejemplo, Weinberg seala que existen opiniones diversas entre los
autores (10 aos, 14 aos o depende de cada situacin concreta) y que muchos siguen
el parmetro que da el Cdigo Civil que establece la responsabilidad por los perjuicios
a partir de los 10 aos.18
Por otra parte, el estudio ingls, antes referido, muestra que -a los ojos de los actores
del sistema- no todos los nios tienen edad suficiente para conversar (old enough to
talk). Este estudio da cuenta que, a juicio de los operadores, la edad en que los nios
pueden conversar es alrededor de los 5 aos; sobre los 10 aos los nios pueden
conversar y escuchar (aunque no todos los operadores le dan el mismo peso) y,
cuando ya son adolescentes, usualmente son escuchados otorgndosele cierto peso a
sus opiniones.
Consideramos que uno de los riesgos de establecer un rango fijo de edad para
escuchar a los nios es la rigidizacin en la aplicacin de estos parmetros, sin
considerar los nios tienen experiencias de vida y formas de expresarse distintas. No
todos los nios son iguales, por ello hay que establecer estndares flexibles que
permitan a los operadores ponderar caso a caso las condiciones del habla de los nios
en funcin de su edad, pero tambin de su madurez. Lo anterior nos reconduce a la
necesidad de fortalecer las competencias de los operadores del sistema para or a los
nios, especialmente a los ms pequeos.
Alaez seala que, pese a que en los distintos ordenamientos jurdicos es posible
encontrar una combinacin de criterios (edad, capacidad natural y madurez) sigue
predominado la edad, a su juicio, el criterio ms estricto. Sostiene que el criterio de
madurez es el que mejor se aviene con la adquisicin gradual de una autonoma
volitiva. La madurez del menor est vinculada con la capacidad de querer y entender
el significado de sus actos dentro del proyecto vital del individuo, asumiendo de igual
forma que los adultos el riesgo de errar en su decisin.19
16
Goldstein, Joseph. En inters superior de quien?. En: Derecho, infancia y familia. Biblioteca
de Yale de Estudios Jurdicos. Editorial Gedisa. 2000.
17
Mantle, Greg; Leslie; Jane; Parson; Sarah, Plenty; Jackie y Schaffer, Ray. Establishing
childrens wishes and feelings for family court reports. The significance attached to the age of
the child. www://chd.sagepub.com at Universiteitsbibliotheek Leiden. Pgina visitada el 10 de
Mayo 2009.
18
Weinberg, Ins M. Convencin sobre los Derechos del Nio. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires, 2002.
19
Alaez, Benito. Op. Cit. Pg. 154.
10
En esta misma lnea, algunos consideran que no es conveniente establecer un rango
fijo de edad y que habr que estarse a las etapas de desarrollo de los nios y, desde
esa perspectiva, analizar las posibilidades y limitaciones que pueden tener para
expresarse. Mary Ann Mason, a propsito de un estudio sobre el derecho de los nios a
ser odos en procesos de cuidado personal, distingue 3 etapas en el desarrollo de los
nios que pueden ayudar a dilucidar este tema:20
Por otra parte, el artculo 12 de la CDN seala que se dar la oportunidad al nio de
ser odo ya sea directamente o por medio de un representante u rgano apropiado.
La conjuncin o que contiene esta norma da la posibilidad a los estados de optar
porque los nios sean escuchados a travs de otras personas, razn por la cual se
sostiene que para cumplir con el mandato de la CDN bastara con un sistema de
asistencia estatal que se hiciera cargo de recoger y transmitir la opinin del nio.
Sin embargo, algunos consideran que esta interpretacin se aleja del espritu de la
Convencin, pues la idea es escuchar directamente al nio. Hacer lo contrario sera
cercenar este derecho hacindolo depender de la voluntad de los adultos.21 Or al nio
a travs de otros significa mediatizar su derecho de participacin a travs de la
interpretacin y/o traduccin de quien escucha, afectando la fidelidad del relato. Con
todo, si opta por esta va se oye al nio a travs de terceros- resulta indispensable
que stos tomen contacto directo con el nio para conocer sus deseos y sentimientos.
Por otra parte, cabe preguntarse ante quin debe manifestar el nio su opinin. Ins
Weinberg considera que debe ser ante la mxima autoridad segn la institucin de que
se trata. En el mbito judicial, debe ser el juez, el que puede ser asistido por
especialistas, pero no reemplazado por ellos. Los protagonistas son el nio y el juez.
Con todo, es posible sostener que dado que el principio consagrado en el artculo 12 no
es taxativo se puede aceptar la posibilidad que en el proceso de escucha de los nios
20
Mason, Mary Ann. Una voz para el Nio?, en: Revista de Derechos del Nio, N 2, Diego
Portales UNICEF. Santiago. 2003.
21
Weinberg, Ins. Op. cit. Pg. 195.
11
colaboren o participen otros profesionales expertos, lo que podra ser especialmente
necesario con los ms pequeos.22
Ahora bien, en un intento por definir el sentido y alcance del derecho de los nios a ser
odos, cabe preguntarse: Cmo dar aplicacin a este derecho en un caso concreto?
Qu acciones debieran tomar los jueces para adaptar estas formulaciones legales y
doctrinarias a su trabajo?
Uno de los elementos esenciales del derecho al Debido Proceso lo constituye el derecho
a la defensa, entendido por la doctrina como la posibilidad y oportunidad de participar
en el proceso por medio de alegaciones y pruebas.25 Se encuentra expresamente
consagrado en la Convencin Americana de Derechos Humanos en el artculo 8 que se
refiere a las garantas judiciales y en el artculo 19 n 3 de la Constitucin Poltica del
Estado. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, las normas sobre
garantas judiciales o Debido Proceso no solo deben aplicarse en los procesos judiciales
sino que en todo otro proceso que siga el Estado o est bajo su supervisin.
22
Comit de los Derechos del Nio. Op cit. Pg. 34.
23
Couso, Jaime. Op. Cit.
24
En este sentido, Schofield y Thorburn proponen distintos niveles de participacin en que los
nios pueden expresar su opinin: desde el involucramiento en el diseo de la medida hasta la
manipulacin: involucramiento, poder delegado, co-decisin, participacin, intervencin,
consulta, mantener plenamente informado, apaciguamiento, manipulacin. Schofield y Thoburn,
Child protection. The voice of the children en decision making. IPPR, London, 1996.
25
Caroca, Alex. Derechos Humanos y Derecho Civil: perspectiva procesal. Centro de Desarrollo
Jurdico Judicial- CPU. Santiago. 1997. Pgs. 80 a 90.
12
El derecho a la defensa puede ejercerse en forma directa por la parte afectada, lo que
ocurre en los casos en que ley habilita a las partes a comparecer personalmente sin el
patrocinio de un abogado (autodefensa o defensa directa). Pero tambin puede
ejercerse a travs de la llamada defensa tcnica o letrada a cargo de un profesional
experto y de confianza elegido por las partes. Esta modalidad es la que constituye la
regla general en nuestro derecho a la luz de la Ley 18.120.26
26
Ley 18.120 establece normas sobre comparecencia en juicio y modifica los artculos del Cdigo
de Procedimiento Civil y 523 del Cdigo Orgnico de Tribunales publicada en el Diario Oficial el
18 de mayo 1982.
27
Villavicencio, Luis y Milln, Patricio. La representacin de nios, nias y adolescentes en los
procedimientos para la adopcin de medidas de proteccin. Revista de Derechos del Nio,
Universidad Diego Portales/ UNICEF, Santiago, No. 1. pp. 41 a 91.
13
Conforme a la ley los nios y adolescentes siempre, tanto en sede administrativa como
judicial, tienen el derecho a ser representados por un abogado.
En esta lnea, Julio Maier postula que los nios tienen derecho a ser odos, a preparar
su defensa y a ofrecer resistencia a la posible decisin restrictiva de sus derechos.
Sostiene que no existe ninguna norma que impida instruir a los nios sobre el derecho
al recurso que los asiste y que consagran las convenciones de derechos humanos,
como la propia CDN.30
En esta postura -que compartimos- se advierte la idea del nio como un actor procesal
distinto de sus padres o representantes y con un abogado que debe ceirse a los
deseos y sentimientos relevantes del nio. Se trata de abogado leal a los intereses del
nio que se compromete con abogar por stos y lo defiende ante el tribunal o la
agencia administrativa que corresponda. Si el nio no puede o no quiere tener un
abogado de estas caractersticas, debiera ser representado en su inters superior por
un guardin ad litem.
28
Ibid.
29
Convencin europea sobre el ejercicio de los derechos de los nios aprobada por el
Consejo de Europa el 25 de enero de 1996. Article 3 - Right to be informed and to
express his or her views in proceedings : A child considered by internal law as having
sufficient understanding, in the case of proceedings before a judicial authority affecting
him or her, shall be granted, and shall be entitled to request, the following rights: to
receive all relevant information; to be consulted and express his or her views; to be
informed of the possible consequences of compliance with these views and the possible
consequences of any decision.
Article 5 Other possible procedural rights: Parties shall consider granting children
additional procedural rights in relation to proceedings before a judicial authority
affecting them, in particular: the right to apply to be assisted by an appropriate person
of their choice in order to help them express their views; the right to apply
themselves, or through other persons or bodies, for the appointment of a separate
representative, in appropriate cases a lawyer; the right to appoint their own
representative; the right to exercise some or all of the rights of parties to such
proceedings.
30
Maier, Julio.Los Nios Como Titulares del Derecho al Debido Proceso", en Justicia y Derechos
del Nio, Buenos Aires, 2000.
14
Esta modalidad exigira al sistema judicial crear un servicio de atencin jurdica que
represente al nio sin invadirlo y que lo ayude a tomar las decisiones importantes en
relacin con el caso: desde la judicializacin hasta la impugnacin de la sentencia,
pasando por la decisin de solicitar medidas cautelares; la determinacin los medios de
prueba a utilizar; el anlisis de los caminos a seguir; la definicin el objeto del juicio e
incluso el planteamiento de nuevos temas de debate.
La nocin del nio como sujeto procesal no es ajena a nuestro derecho. El nio
imputado de acuerdo a la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil participa en el proceso
penal como parte, tal como lo hara un adulto. En efecto, dado el tipo de conductas
involucradas en este tipo de casos que lo hacen responsable en forma personal y
directa de los hechos (es imputable) no parece consistente sostener que debe actuar
en el proceso de sus padres o representantes legales, porque es menor de edad. 33
Involucrar a los nios en forma completa en el caso supone considerarlos como sujetos
autnomos e independientes de los adultos esto es, como una parte procesal. En este
sentido, Michael Freeman sostiene que si nos tomamos en serio los derechos de los
nios, uno de los derechos que deben acordarse es que las personas, incluso los nios,
tienen derecho a tomar decisiones equivocadas.34
Como ya se ha dicho, por regla general son los padres -en tanto adultos- son quienes
poseen la calidad de partes procesales y participan en las distintas etapas del proceso
haciendo valer sus alegaciones y pruebas. La doctrina procesal considera como parte
en un proceso judicial a quien que posee un inters actual y jurdico en el pleito
31
Couso, Jaime. Op. Cit.
32
Comit de Derechos del Nio. Op. cit.
33
Ley 20.084 que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones
a la ley penal publicada en el Diario Oficial el 7 de diciembre de 2005.
34
Freeman, Michael. The moral status of the children. Martinus Nijhoff Publishers. 1997. Pg.
336.
15
susceptible de proteccin.35 Dicho de otra manera, como un individuo que defiende o
tutela un derecho en sentido tradicional.36
De acuerdo a la ley chilena, por regla general, los derechos e intereses de los nios
son representados por sus padres o representantes legales, no teniendo stos el
carcter de parte procesal en el juicio. En palabras de Alaez, se trata del ejercicio
indirecto a travs de un tercero, esto es, heteroejercicio.37
Sin embargo, esta institucin solo se aplica en los casos de intereses independientes y
contradictorios, quedando a la decisin del juez determinar cuando ello ocurre y
proceder a la designacin de un curador ad litem. Pensamos que la nocin del nio
como parte procesal supone considerarlo como tal en todos los casos, con
independencia al tipo de intereses que el nio sostenga y si stos se avienen o no con
los de sus padres. Esto significara expandir la figura del curador ad litem a todos los
casos en los nios tengan un inters individual que tutelar.
La publicidad de los actos procesales constituye una de las garantas del Debido
Proceso, que consiste no solo en el acceso a la informacin del proceso a las partes -lo
que forma parte de su derecho a la defensa-, sino que tambin el derecho de todo
ciudadano a ejercer un control de las actuaciones de la autoridad. Junto con la
oralidad, la inmediacin y contradiccin constituye una exigencia de todo proceso en
una democracia constitucional.
35
Ramos Mendez, Francisco. El sistema procesal espaol. Editorial Atelier. Barcelona. 2005. Pg.
89.
36
Taruffo, M. El proceso civil adversarial en la experiencia americana. El modelo americano del
proceso de connotacin dispositiva. Editorial Temis. Bogot, 2008, Pg. 76.
37
Alaez, Benito. Op. Cit.
38
Ley 19.968 que crea los tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de
2004.
39
Artculo 19 Ley 19.968.
40
Artculo 19 inciso 3 Ley 19.968 modificada por la ley 20.286 publicada en el Diario Oficial el
15 de septiembre de 2008.
16
En el caso chileno, los procedimientos seguidos antes los Tribunales de Familia se rigen
a partir de la Ley 20.286 de 2008 por el principio de la publicidad, salvo algunas
excepciones en relacin al desarrollo de las audiencias.41
Nada dice la ley respecto a las actuaciones destinadas a or a los nios en el marco de
un proceso judicial, al registro de stas y/o a la forma en que debe considerarse su
opinin en la decisin del caso. Se deduce entonces la publicidad de estas actuaciones
pudiendo los padres (e incluso los abogados) asistir a las audiencias o, al menos, tener
un acceso al registro de lo obrado en estas audiencias (actas o audios). Y desde luego,
la fundamentacin de la sentencia debiera expresar la forma en que se ha recogido el
parecer del nio y qu peso le ha dado el juez al momento de fallar.
Ello, pues la reserva de alguna o todas de estas actuaciones atenta contra el derecho
de defensa de las partes -y en especial del nio, si ste ha sido considerado como un
actor procesal- particularmente cuando la sentencia no da cuenta de la forma en que el
juez consider la opinin del nio y el peso que le confiri. Si no hay registro de esto
ltimo no sera posible, siguiendo el estndar procesal propuesto por Jaime Couso, por
ejemplo impugnar la decisin del tribunal.
Sin embargo, cabe preguntarse si la publicidad de las actuaciones con nios, los
registros de ellas y la consideracin de sus opiniones en la sentencia podra, desde otro
punto de vista, llegar a ser lesiva de los derechos de los nios. En efecto, el derecho
de stos a expresar su opinin y que luego ella sea conocida por los adultos
intervinientes en el proceso pone al nio en una situacin especialmente delicada,
porque se encuentran atrapados en la lealtad y dependencia de sus padres y el deseo
de convertirse en adultos autnomos.42
41
Con todo, esta norma rige a partir de septiembre de 2008 con la publicacin la Ley 20.286
que modifica aspectos orgnicos y procedimentales de la Ley 19.968. Hasta antes de esa fecha,
se consagraba el principio de proteccin a la intimidad, que operaba en la prctica como una
forma de secreto de las actuaciones judiciales. El artculo 15 sobre Proteccin de la intimidad
sealaba: El juez deber velar durante todo el proceso por el respeto al derecho a la intimidad
de las partes y especialmente de los nios, nias y adolescentes. Con este objetivo podr
prohibir la difusin de datos o imgenes referidos al proceso o a las partes: o disponer, mediante
resolucin fundada que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en
forma reservada.
42
Bellof, Mary. Derecho constitucional de, sobre y para menores. En: Derecho, Infancia y
Familia. Biblioteca de Yale de Estudios Jurdicos. Editorial Gedisa, 2000.
17
declaraciones falsas, que aparentan ser convincentes por las cuales se muestran de
acuerdo o no con sus padres.43
El lmite de estos dos enfoques (interrogatorio v/s dilogo) es tenue y actores con
escasa preparacin pueden traspasarlo sin siquiera tener conciencia de ello.
Los estndares internacionales sobre las condiciones bsicas para la observancia del
derecho del nio a ser escuchado establecen que el sistema debe ofrecer mecanismos
seguros y debe tomar precauciones para reducir a un mnimo el riesgo de que los
nios sufran violencia, explotacin u otra consecuencia negativa de su participacin44,
dentro del cual puede incluirse el conflicto de lealtades con sus padres.
De otro lado, no hay que perder de vista las posibles situaciones de victimizacin
secundaria a las que pueden verse expuestos los nios cuando participan en un
proceso judicial. En general, las condiciones del sistema para acoger la participacin de
los nios, en cualquiera de sus modalidades estn lejos de ser las adecuadas.
El trabajo con nios requiere de especial cuidado de parte de los operadores del
sistema por la condicin de vulnerabilidad en que stos se encuentran. El desarrollo de
la capacidad de comunicar sus deseos y preferencias y participar activamente en el
proceso solo puede darse en el marco de una relacin entre el nio y un profesional
preparado, sensible a sus necesidades y con tiempo adecuado para entablar dicha
43
Ibd.
Comit de los Derechos del Nio. Op. cit. Pg. 34.
44
45
Instituto Interamericano del Nio, la Nia y Adolescentes. Orientacin Tcnica Institucional
IIN-OEA. Revictimizacin de nios, nias y adolescentes en los procedimientos administrativos y
jurisdiccionales en casos de abuso sexual, N 1.- Febrero de 2008.
http://www.iin.oea.org/iin/Pdf/novedades/OTI%20No1.pdf. Pgina visitada el 15 de enero de
2010.
18
relacin. Thomas y O`Kaine llaman la atencin sobre la necesidad de considerar el
contexto emocional de los nios, sostienen que se requiere hacer con ellos un proceso
de contencin, de explicacin y consuelo antes de preguntar y pedirles su opinin.46
En esta lnea, la legislacin argentina con el fin de evitar la doble victimizacin de los
nios vctimas de delitos de lesiones a la integridad sexual se autoriza al juez delegar
el interrogatorio a psiclogos o psiquiatras y a seguir la entrevista a travs de un vidrio
espejo o cmara Gesell. Esto se fundamenta en la constatacin de que los jueces y los
funcionarios judiciales carecen de la formacin necesaria para practicar estas
diligencias, pudiendo ahondar o provocar ms dao con su intervencin.47
En nuestro pas, se ha venido discutiendo esta situacin en el mbito penal para casos
de delitos violentos, lo que ha dado origen a un proyecto de ley sobre la materia.50
Pensamos, sin embargo, que este tipo de consideraciones son igualmente aplicables al
sistema de justicia familia en casos de vulneracin de derechos y de violencia
intrafamiliar.
Se advierte entonces que la efectividad del derecho del nio a ser odo y a que su
opinin sea debidamente tomada en cuenta entraa complejidades que deben ser
consideradas y sopesadas cuidadosamente a la hora de operacionalizar este derecho.
Por una parte, la publicidad de las actuaciones judiciales (audiencia, registros y fallo)
y, por otro, la potencial revictimizacin puede poner al nio en una situacin de
vulnerabilidad frente a sus padres o adultos significativos y frente al sistema judicial.
46
Thomas y OKaine. Op cit.
47
Asociacin Argentina de Prevencin del Maltrato Infanto-Juvenil (ASAPMI). Para mayor
informacin ver: http://www.asapmi.or.arg/publicaciones/jurisprudencia/articulo.asp?id=155.
Pgina visitada el 29 de abril de 2009.
48
Artculo 5 Ley 19.968.
49
Dado que la norma es amplia y general, en la prctica esta tarea de cumple de variadas
formas, lo que queda a decisin de cada tribunal: desde entrevistar directamente a los nios en
forma privada sin la presencia del juez hasta la total inactividad en las audiencias con nios.
50
Con fecha 28 de enero de 2010 la Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin
Metropolitana en conjunto con la Comisin Defensora Ciudadana informaron a la comunidad de
la presentacin de una reforma al Cdigo Procesal Penal, destinado a evitar la victimizacin
secundaria (retraumatizacin psicolgica) en nios y nias vctimas y testigos de delitos
violentos. Con este proyecto se busca limitar y mejorar la declaracin de los afectados y
propiciar que las investigaciones sean procesos ms adecuados a la reparacin de la dignidad de
las vctimas, que en este caso son las ms susceptibles.Para mayor informacin vase:
http://www.elmostrador.cl:80/noticias/pais/2010/01/28/buscan-evitar-que-testigos-deban-
declarar-una-y-otra-vez/ Pgina visitada el 28 de enero de 2010.
19
que lleva a preguntarse si no sera mejor algunos casos- reducir su participacin para
reducir (o evitar) otros males ms graves. Todo ello puede agudizarse todava ms si
-al final del da- no se obtienen los resultados deseados por la CDN, esto es, que su
opinin sea debidamente tomada en cuenta y que ello se vea reflejado en las
decisiones judiciales.
La pregunta que surge entonces es Cmo operativizar el derecho de los nios a ser
odos? Cmo avanzar en su aplicacin prctica de modo que no se trate de un
derecho sin contenido?
19.968 en lo relativo al derecho de los nios a ser odos. All se sostiene que dado que la ley no
establece un procedimiento para el ejercicio de este derecho y lo regula de manera restrictiva
proponen establecer una forma para hacer efectivo este derecho, a fin de evitar la doble
victimizacin y la alteracin de las declaraciones de los nios por los factores de riesgo asociados
a las audiencias. Proyecto de ley que modifica la Ley 19,968 en lo relativo al derecho de los
nios, nias y adolescentes a ser odos, Boletn N 5665-18 ingresado al Congreso Nacional el 10
de enero de 2008.
Schofield y Thoburn, Child protection. The voice of the children en decision making. IPPR,
52
London, 1996.
20
CAPITULO II
ANALISIS ESTADISTICAS JUDICIALES
Esta base de datos se conform con el total de causas terminadas por la judicatura de
familia a lo largo del pas entre octubre del 2005 (momento en que comienzan a operar
los tribunales de familia) y septiembre del 2008.54
La unidad de anlisis son las causas terminadas en las cuatro materias antes
mencionadas.
Se han seleccionado para el anlisis aquellas causas que comprenden una sola
materia de ingreso, lo que corresponde a cerca del 90% del total de causas
ingresadas a los tribunales de familia (tabla 1). El equipo investigador opt por
analizar slo este tipo de causas, debido a que en aquellas que contemplan
ms de una materia se aprecia una diversidad muy amplia de situaciones que
impiden hacer un anlisis global de las mismas.
53
Para el desarrollo de esta fase, form parte del equipo de trabajo el ingeniero civil, Sr. Adrian
Medrano, consultor del Centro de Justicia de las Amricas (CEJA) y co-investigador del Estudio
Modelos de Licitacin de los Servicios de Mediacin Familiar realizado por la Facultad de
Derecho de la Universidad Diego Portales durante el ao 2008. El Sr. Medrano tuvo a su cargo el
procesamiento de las estadsticas judiciales y anlisis de stas en conjunto con el resto del
equipo investigador.
54
Esta base de datos fue especialmente elaborada por profesionales de la CAPJ para esta
investigacin. Para ello, luego de reuniones de trabajo con el abogado de la CAPJ, sr. Claudio
Valdivia y de acuerdo a sus instrucciones se hizo llegar al director de dicha Corporacin una
carta detallando nuestros requerimientos de cruces de informacin o querys.
55
A partir del ao 2006 aparece como materia Vulneracin de Derechos, la cual no era
considerada en el ao 2005.
21
Tabla 1
Causas terminadas segn cantidad de materias asociadas.
Perodo 2005 2008
56
Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia publicada el 30 de agosto de 2004. Esta ley
comenz a regir el 1 de octubre de 2005.
57
Casas, Lidia y et. Al. Funcionamiento de los tribunales de familia: resultados de una
investigacin exploratoria. Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Santiago,
2006.
http://www.udp.cl/DERECHO/cij/publicaciones/InformeTribunalesdeFamiliaUDP_Final_%202%20
1.pdf. Pgina visitada el 15 de noviembre de 2009.
22
Cuadro 1
Dotacin de Tribunales de Familia
ao 2005
Tribunales especializados 60
Jueces especializados 258
Jueces jurisdiccin comn 77
Consejeros tcnicos 265
Administradores del tribunal 60
Empleados administrativos de tribunales 742
Grfico 1
Evolucin de la Justicia de Familia Especializada
Perodo 2005 2008.
De acuerdo a las estadsticas entregadas por la CAPJ, estos 430 jueces presentan 11,6
aos de servicio en promedio y el 83.7% de ellos son de gnero femenino.
23
Antes de presentar anlisis, se hace necesario hacer dos advertencias:
En trminos generales, es posible afirmar que entre octubre del 2005 y septiembre del
2008, los tribunales de familia han dado trmino a 214.891 causas. A partir de la
distribucin anual de dichas causas (tabla 2), es posible sostener que el volumen de
causas terminadas se ha incrementado anualmente de manera considerable y
sostenida.
58
Esta forma de trmino se utiliza en casos de violencia intrafamiliar donde a juicio del tribunal
de familia se configura el delito de maltrato habitual (Ley 20.066), razn por la cual se declara
incompetente y deriva los antecedentes al Ministerio Pblico. Para mayor informacin ver
artculos 96 a 99 de la ley de Tribunales de Familia.
24
Por otra parte, las materias de violencia intrafamiliar, relacin directa y regular y
cuidado personal, ocupan el tercer, cuarto y quinto lugar de las materias con mayor
cantidad de causas terminadas anualmente (correspondientes al 10,9%, 7,1% y 6,7%
respectivamente).
25
Tabla 2
Cantidad de causas terminadas anualmente segn tipo de materia. Perodo 2005-2008
MATERIAS 2005 2006 2007 2008 TOTAL
Alimentos 1.435 20.849 32.582 47.144 102.010
Divorcio 272 6.206 12.124 20.322 38.924
Violencia Intrafamiliar 492 4.530 7.462 10.974 23.458
Relacin directa y regular 276 3.471 4.557 7.042 15.346
Cuidado Personal 289 3.392 4.357 6.258 14.296
Paternidad 78 1.371 2.959 4.760 9.168
Autorizacin Salida Del Pas 1 1.010 2.018 2.345 5.374
Vulneracin De Derechos 101 513 1.184 1.798
Declaracin De Bienes Familiares 8 283 541 918 1.750
Declaracin De Interdiccin Por Demencia 5 207 492 828 1.532
Separacin Matrimonial 10 119 130 170 429
Separacin Judicial De Bienes 3 45 63 105 216
Nulidad Matrimonial 1 40 63 104 208
Peligro Moral y/o Material 3 44 32 24 103
Maternidad 17 19 33 69
Otros Asuntos De Tramitacin Ordinaria 63 63
Declaracin De Interdiccin Por Disipacin 1 9 15 19 44
Declaracin De Susceptibilidad 2 10 7 19
Infraccin De Ley/ Infraccin de Ley Penal 4 9 5 18
Autorizaciones 2 3 6 11
Patria Potestad 1 4 4 9
Secuestro Internacional De Menores 9 9
Maltrato Infantil 3 1 1 2 7
Adopcin 1 6 7
Mala Conducta Del Nio 3 3
Separacin Judicial Por Comn Acuerdo 4 4
Abandono De Hogar 1 1 2
Abuso Sexual 1 1 2
Lesiones Menos Graves 1 1
Lesiones Graves 1 1
Otros Asuntos Voluntarios 1 1
Daos Simples 1 1
Abandono De Nios 1 1
Autorizacin Para Enajenar Bienes Races 2 2
Compensacin Econmica 1 1
Convivencia 1 1
Notificacin Cese De Convivencia 1 1
Hurto Simple 1 1
Violacin De Menor 1 1
TOTAL 2.882 41.712 67.957 102.340 214.891
26
Esta tendencia general se replica de manera similar en los cuatro aos que conforman
el periodo de estudio. La nica diferencia sustantiva se aprecia durante el 2005 (que
contiene las estadsticas correspondientes a los 3 primeros meses de funcionamiento
de los tribunales de familia), ao en que los casos de violencia intrafamiliar (17,1%),
cuidado personal (10%) y relacin directa y regular (9,6%), superaron la cantidad de
casos terminados en materia de divorcio (9,4%).
27
Tabla 3
Porcentaje de causas terminadas anualmente segn tipo de materia. Perodo 2005-2008
MATERIAS 2005 2006 2007 2008 TOTAL
Alimentos 49,8% 50,0% 47,9% 46,1% 47,5%
Divorcio 9,4% 14,9% 17,8% 19,9% 18,1%
Violencia Intrafamiliar 17,1% 10,9% 11,0% 10,7% 10,9%
Relacin directa y regular 9,6% 8,3% 6,7% 6,9% 7,1%
Cuidado Personal 10,0% 8,1% 6,4% 6,1% 6,7%
Paternidad 2,7% 3,3% 4,4% 4,7% 4,3%
Autorizacin Salida Del Pas 0,0% 2,4% 3,0% 2,3% 2,5%
Vulneracin De Derechos 0,2% 0,8% 1,2% 0,8%
Declaracin De Bienes Familiares 0,3% 0,7% 0,8% 0,9% 0,8%
Declaracin De Interdiccin Por Demencia 0,2% 0,5% 0,7% 0,8% 0,7%
Separacin Matrimonial 0,3% 0,3% 0,2% 0,2% 0,2%
Separacin Judicial De Bienes 0,1% 0,1% 0,1% 0,1% 0,1%
Nulidad Matrimonial 0,0% 0,1% 0,1% 0,1% 0,1%
Peligro Moral y/o Material 0,1% 0,1% 0,0% 0,0% 0,0%
Maternidad 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Otros Asuntos De Tramitacin Ordinaria 0,1% 0,0%
Declaracin De Interdiccin Por Disipacin 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Declaracin De Susceptibilidad 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Infraccin De Ley/ Infraccin de Ley Penal 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Autorizaciones 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Patria Potestad 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Secuestro Internacional De Menores 0,0% 0,0%
Maltrato Infantil 0,1% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Adopcin 0,0% 0,0% 0,0%
Mala Conducta Del Nio 0,0% 0,0%
Separacin Judicial Por Comn Acuerdo 0,1% 0,0%
Abandono De Hogar 0,0% 0,0% 0,0%
Abuso Sexual 0,0% 0,0% 0,0%
Lesiones Menos Graves 0,0% 0,0%
Lesiones Graves 0,0% 0,0%
Otros Asuntos Voluntarios 0,0% 0,0%
Daos Simples 0,0% 0,0%
Abandono De Nios 0,0% 0,0%
Autorizacin Para Enajenar Bienes Races 0,0% 0,0%
Compensacin Econmica 0,0% 0,0%
Convivencia 0,0% 0,0%
Notificacin Cese De Convivencia 0,0% 0,0%
Hurto Simple 0,0% 0,0%
Violacin De Menor 0,0% 0,0%
TOTAL 100%100% 100% 100% 100%
28
En relacin a los tipos de trminos de las causas seguidas ante los tribunales de
familia, las tablas 4 y 5 muestran la cantidad y porcentajes de stos para los 35 meses
en estudio.
A partir de las cifras ah observadas, es posible afirmar que un tercio de las causas de
ese perodo finalizaron a travs de sentencias (72.693 causas), siendo la principal
forma de trmino. Un cuarto de las causas fueron terminadas por decisin de las
partes. La conciliacin y las formas colaborativas (avenimiento y transaccin) fueron el
tercer y cuarto tipo de trmino estadsticamente ms relevante entre el 2005 y el
2008, con el 14,2% y el 12,4% del total causas terminadas respectivamente.
Tabla 4
Total de causas terminadas anualmente segn tipo de trmino.
Perodo 2005-2008
2005 2006 2007 2008 TOTAL
Suspensin 2 10 30 42
Investigacin de 2 2
29
Tabla 5
Porcentaje de causas terminadas anualmente segn tipo de trmino. Perodo 2005-
2008
2005 2006 2007 2008 TOTAL
A continuacin se analizan con detalle las estadsticas relativas a las causas de cuidado
personal, relacin directa y regular, violencia intrafamiliar y vulneracin de derechos.
Cabe sealar que las estadsticas judiciales del ao 2005 contemplan como una
materia de competencia de los tribunales de familia el maltrato infantil como una
categora independiente a la violencia intrafamiliar, categora que no se mantiene en
los aos siguientes.
59
No todas las causas tienen este tipo de informacin, por lo cual, las cantidades detalladas son
equivalentes a la obtencin y anlisis de una muestra estadstica con determinado nivel de
confianza y margen de error.
60
Para mayor informacin ver anexo II.
30
a. Cantidad de causas segn tipo de trmino.
De acuerdo a las cifras de las tablas 6 y 7, las causas referidas a cuidado personal
terminan fundamentalmente por decisin de las partes (con 5.985 causas
correspondientes al 41,9% del total de causas de esta materia terminadas entre el
2005 y el 2008). Las sentencias y las formas colaborativas son tipos de trmino
utilizados en un 19% y un 12% de estos casos, respectivamente.
Tabla 6
Total de causas de Cuidado Personal terminadas anualmente,
segn tipo de trmino. Perodo 2005-2008
2005 2006 2007 2008 TOTAL
En Tramitacin 2 3 5
Demanda 2 2
Suspensin 1 1
Investigacin de 1 1
Por otra parte, el 9,6% de estas causas termina porque el tribunal no ha dado curso al
proceso, mientras que un 8,8% presenta como forma de trmino una conciliacin de
las partes (tabla 7). Si se suma la cantidad de casos terminados por conciliacin a los
terminados mediante formas colaborativas y mediacin, se obtiene que entre el 2005 y
el 2008 ms del 22% de las causas de cuidado personal terminan a travs de acuerdos
entre las partes, superando en 3 puntos a la cantidad de causas terminadas por
sentencias.
Con todo, esta tendencia general se revierte durante el 2008. Durante ese ao, las
sentencias superan levemente a las formas de trmino que suponen algn tipo de
acuerdo entre las partes (con un 19% de casos, a diferencia del 18,9% de casos
terminados mediante conciliacin, mediacin y/o formas colaborativas).
31
Tabla 7
Porcentaje de causas de Cuidado Personal terminadas anualmente, segn tipo de
trmino. Perodo 2005-2008
2005 2006 2007 2008 TOTAL
La tabla 8 presenta la duracin promedio de las causas de cuidado personal para los
principales tipos de trmino asociados a esta materia.
En ella se aprecia que los casos que terminan por decisin de las partes tienen una
mayor duracin, la que es muy similar a la de las causas terminadas por sentencias
(6,3 y 6,1 meses en promedio respectivamente). Por otra parte, las causas terminadas
por conciliacin tienen una duracin promedio de 4,7 meses, mientras que aquellas
finalizadas porque el tribunal no da inicio al proceso o por formas colaborativas
(avenimiento y transaccin) tienen una duracin de 4,1 y 3,2 meses en promedio,
respectivamente.
32
Tabla 8
Duracin promedio de las causas de Cuidado Personal en meses, segn tipo de
trmino. Perodo 2005 2008.
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO
El hecho que prcticamente todas las causas de cuidado personal, cualquiera sea su
forma de trmino, tengan una duracin superior a dos audiencias, podra explicarse
por la estructura del procedimiento aplicable que establece la realizacin de una
audiencia preparatoria y una de juicio. Sin embargo, resulta curioso que la duracin de
los casos terminados por sentencia sea similar a los finalizados por conciliacin, en
circunstancias que los segundos suponen, por regla general, la realizacin de las
tratativas conciliatorias en la audiencia preparatoria. Si se llega a un acuerdo en esa
etapa procesal, por regla general el proceso termina en este momento, no siendo
necesaria la audiencia de juicio.
33
Tabla 9
Cantidad promedio de audiencias en causas de Cuidado Personal,
segn tipo de trmino. Perodo 2005-2008.
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO
Al revisar las cifras de las tablas 10 y 11, referidas a casos de relacin directa y
regular, destaca que la principal forma de trmino es la decisin de las partes (con
4.791 causas, correspondientes al 31,2% del total de causas terminadas entre el 2005
y el 2008). De hecho, la tabla 11 pone en evidencia que esta forma de trmino ha ido
aumentado considerablemente a travs de los aos, pasando de un 12,3% el 2005 a
un 36,9% el 2008.
Tabla 10
Total de causas de Relacin Directa y Regular terminadas anualmente, segn tipo
de trmino. Perodo 2005-2008.
2005 2006 2007 2008 TOTAL
En tramitacin 1 1
Demanda 1 1
34
Por otra parte, el 22,6% de estos casos ha terminado a travs de una conciliacin,
mientras que un 18,4% de ellos lo ha hecho a travs de formas colaborativas y un
3,8% a travs de mediacin (tabla 11). Si se suman la cantidad de casos terminados
por conciliacin, mediacin y formas colaborativas, se obtiene que entre el 2005 y el
2008 ms del 44% de las causas vinculadas a relacin directa y regular terminaron a
travs de la colaboracin y dilogo entre las partes, siendo sta la principal forma de
resolver los casos vinculados a esta materia. No obstante, una revisin en detalle de la
tabla 11 permite afirmar que esta tendencia podra revertirse de continuar la dramtica
cada en la cantidad de causas terminadas mediante formas colaborativas (las que se
han reducido de un 32% para el 2005 a un 14% para el 2008).
Tabla 11
Porcentaje de causas de Relacin Directa y Regular terminadas anualmente,
segn tipo de trmino. Perodo 2005-2008
2005 2006 2007 2008 TOTAL
La tabla 12 presenta la duracin promedio (en meses) de las causas de relacin directa
y regular para los principales tipos de trmino. En ella se aprecia que los casos que
terminan por sentencia y por decisin de las partes tienen una duracin promedio de
alrededor de 6,2 meses, casi duplicando la duracin promedio que presentan los
trminos mediante formas colaborativas (3,5 meses). Por su parte, las causas
finalizadas por conciliacin presentan una duracin promedio de 4,2 meses.
35
Tabla 12
Duracin promedio de las causas de Relacin Directa y Regular en meses, segn tipo
de trmino. Perodo 2005 2008
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO
En sintona con la tendencia presentada por las formas colaborativas, cabe sealar que
la duracin promedio ms baja para este tipo de materia es la presentada por los
casos terminados a travs de mediacin. En ellos se aprecia una duracin promedio de
2.4 meses, lo que puede asociarse a las caractersticas particulares de este tipo de
procedimiento, que le permitira ser ms breve y flexible.
Tabla 13
Cantidad promedio de audiencias en causas de Relacin Directa y Regular, segn
tipo de trmino. Perodo 2005-2008.
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO
Al igual que para las causas de cuidado personal, el promedio de audiencias en esta
materia es aproximadamente de 2,5, con pequeas variaciones dependiendo de la
forma de trmino. En los casos que finalizan por medio de sentencias, el promedio en
los 4 aos analizados es de 2,6 audiencias, al igual que en los casos resueltos por
formas colaborativas y por decisin de las partes. Por otra parte, la cantidad de
audiencias promedio en aquellos casos terminados a travs de conciliacin es de 2,5
audiencias.
36
Las tablas 14 y 15 presentan informacin respecto de los casos de violencia
intrafamiliar seguidos en los tribunales de familia y terminados entre el 2005 y el
2008. De acuerdo con estas cifras, casi el 58% del total de estas causas fueron
terminadas a travs de sentencia (13.526 casos lo que corresponde al 57.7%),
constituyndose ste en el principal y cada vez ms frecuente- tipo de trmino en
esta materia.
Tabla 14
Total de causas de Violencia Intrafamiliar terminadas anualmente, segn tipo de
trmino. Perodo 2005-2008
2005 2006 2007 2008 TOTAL
Conciliacin 2 46 31 15 94
Formas colaborativas 8 18 15 5 46
Como se aprecia en la tabla 15, las formas colaborativas y la conciliacin son tipos de
trmino muy poco frecuentes en este tipo de casos, lo que se explica por la regulacin
existente y la naturaleza de este tipo de conflictos. Llama la atencin que aunque la ley
no contempla ni el llamado a conciliacin ni la derivacin a mediacin en estos casos se
constate un bajo porcentaje de ellas.61 Sin embargo, la ley 19.968 establece crea una
nueva figura, la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia, que aparece
como en institucin intermedia entre la conciliacin y la sancin. Si se dan ciertos
presupuestos, el juez podra derivar a las partes a una mediacin para regular algunos
aspectos vinculados a las relaciones de familia, ponindose fin a la causa.62
61
Consideramos que ello se podra atribuir a problemas de registro y digitacin de los datos o
bien -como se seala ms adelante- puede suceder que no habiendo una categora que registre
la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia, los casos as terminados se incluyan
dentro de la categora conciliacin.
62
Artculos 96 a 99 de la ley de Tribunales de Familia.
37
reflejados en la categora conciliacin, dado que las estadsticas consultadas registran
casos en esta categora.
Tabla 15
Porcentaje de causas de Violencia Intrafamiliar terminadas anualmente, segn
tipo de trmino. Perodo 2005-2008.
2005 2006 2007 2008 TOTAL
Finalmente, resulta relevante recordar que la incompetencia como forma trmino, est
asociada a la Ley 20.066 de 2005. Esta normativa crea el delito de maltrato habitual y
otorga a los jueces de familia la obligacin de evaluar la situacin de vctima y los
faculta a remitir los antecedentes a la fiscala correspondiente cuando constate signos
de habitualidad en la denuncia o demanda presentada.63 En estos casos el juez de
familia se debe declarar incompetente para conocer del asunto, sin perjuicio de las
medidas cautelares que puede haber dictado y que pueden subsistir incluso en sede
penal.64
La tabla 16 muestra la duracin de las causas de violencia intrafamiliar por ao, para
las principales formas de trmino de esta materia.
En la tabla se aprecia que los casos que terminan por sentencias y decisin de las
partes presentan la mayor duracin promedio con 5,6 y 5,3 meses, respectivamente.
Como es de esperarse, los casos terminados porque el tribunal no da inicio a la causa o
por incompetencia presentan una duracin promedio menor: 2,5 y 1,6 meses,
respectivamente.
63
Artculo 14 y 90 de la Ley 20.066 de violencia intrafamiliar publicada en el diario Oficial el 7 de
octubre de 2005.
64
Se han suscitado varios problemas en la interpretacin de estas normas en relacin con el
momento en que el juez de familia debe apreciar la habitualidad. Los jueces consideran que ello
puede hacerse en cualquier etapa del proceso, mientras que los fiscales sostienen que solo debe
realizarse en audiencia, ya preparatoria o de juicio. Este debate lleg incluso al Tribunal
Constitucional por la va contiendas de competencia, en todas ellas se orden al Ministerio
Pblico continuar con la investigacin.
38
Tabla 16
Duracin promedio de las causas de Violencia Intrafamiliar en meses, segn tipo de
trmino. Perodo 2005 2008.
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO
Tabla 17
Cantidad promedio de audiencias en causas de Violencia Intrafamiliar, segn tipo
de trmino. Perodo 2005-2008.
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO
Al igual como ocurre con las causas de violencia intrafamiliar, las causas de
vulneracin de derechos terminan fundamentalmente a travs de sentencias (1.377
causas correspondientes al 76,6% del total de causas terminadas entre el 2005 y el
2008). Esta tendencia se ha ido consolidando a travs del tiempo, pasando de un 57%
en el 2005 a un 82% en el 2008 (tabla 19). Una explicacin posible de este fenmeno
dice relacin con el tipo de conflicto que se somete a conocimiento del tribunal y a las
personas involucradas: nios, nias y adolescentes que requieren de la intervencin
rpida del sistema judicial para la proteccin de sus derechos.
Muy por debajo de estas cifras, la segunda forma de trmino en los procesos por
vulneracin de derechos es la decisin del tribunal, lo que corresponde a casi el 8% de
las causas de vulneracin finalizadas durante el periodo de anlisis (tabla 19).
39
Tabla 18
Total de causas de Vulneracin de Derechos terminadas anualmente,
segn tipo de trmino. Perodo 2006-2008
2006 2007 2008 TOTAL
Conciliacin 2 21 58 81
Incompetencia 6 35 32 73
Formas colaborativas 16 34 50
Acumulacin 3 5 10 18
Cabe destacar que entre octubre del 2005 y septiembre del 2008, la conciliacin fue
utilizada como forma de trmino slo en el 4,5% de las causas de vulneracin de
derechos (tabla 19). Por su parte, las formas colaborativas fueron la manera de dar
trmino slo al 2,8% de estos casos. Al igual como ocurre con la violencia intrafamiliar,
la mediacin es una forma de trmino no contemplada por la ley chilena para las
causas de vulneracin de derechos.
Tabla 19
Porcentaje de causas de Vulneracin de Derechos terminadas anualmente,
segn tipo de trmino. Perodo 2005-2008.
2006 2007 2008 TOTAL
40
Tabla 20
Duracin promedio (en meses) de las causas de Vulneracin de Derechos, segn tipo
de trmino. Perodo 2005 2008
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO
Segn estas cifras, los casos que terminan por conciliacin tienen la ms alta duracin
promedio con 5,3 meses. Le siguen los casos terminados por sentencias, con 4,5
meses promedio. Los casos de vulneracin de derechos terminados por declaracin de
incompetencia o por la decisin del tribunal de no dar inicio al proceso, tienen una
duracin promedio bastante menor: 2,6 y 0,9 meses, respectivamente.
Tabla 21
Cantidad promedio de audiencias en causas de Vulneracin de Derechos, segn
tipo de trmino. Perodo 2005-2008.
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO
La lectura y anlisis de los datos antes presentados, nos permite plantear algunas
conclusiones o hiptesis de trabajo.
En primer lugar, existe una alta preponderancia del abandono del procedimiento y del
desistimiento como formas de trmino, agrupadas para estos efectos en la categora
41
Decisin de las partes. Las estadsticas muestran que durante los 4 aos de
funcionamiento de los tribunales de familia, stas figuran dentro de las tres primeras
formas de trmino de los procesos de familia. En efecto, durante el ao 2005 un 22%
de las causas termin de esta forma, un 33% en el ao 2007 y en el 2008, un 36%.
En segundo lugar, a partir del ao 2006 se puede apreciar una clara tendencia en la
composicin de la carga de los tribunales de familia, donde los casos de alimentos en
todas sus variantes (rebajas, aumentos y cese) constituyen cerca del 50% de las
causas que conocen los tribunales de familia. Le siguen los casos de divorcio con un
promedio de un 25% del total de las causas y los casos de violencia intrafamiliar que
rondan el 15%. No hay antecedentes para sostener que estas proporciones pudieran
cambiar sustancialmente en el futuro inmediato, razn por la cual cualquier definicin
de polticas pblicas debiera considerar esta tendencia.
A primera vista y slo sobre la base de los datos estadsticos, se podra sostener que
en estas tres materias la presencia de nios es una condicin altamente probable. Sin
embargo, no es posible determinar con exactitud cuntas de las causas de alimentos
contenidas en las estadsticas revisadas corresponden a alimentos menores y mayores,
toda vez que no se distingue entre ambas categoras.65 Algo similar ocurre con las
causas de divorcio y de violencia intrafamiliar. En las primeras, las estadsticas
revisadas slo permiten distinguir los ingresos segn la causal invocada, pero no
permiten colegir con precisin la presencia de menores de edad. En el caso de la
violencia intrafamiliar, se requerira realizar un anlisis caso a caso (como se efecta
en este estudio a travs de la revisin de carpetas virtuales y audios) para determinar
la proporcin de nios vctimas de violencia intrafamiliar, informacin que las
estadsticas no contemplan. Slo en materia de maltrato infantil sera posible estimar
el nmero de nios involucrados, pero como ya se ha sealado, a partir del ao 2006
en adelante se elimina esa categora.
65
Las estadsticas proporcionadas por la CAPJ contemplan 4 categoras: Alimentos; Alimentos
aumento; Alimentos cesacin y Alimentos Rebaja, los para efectos de anlisis fueron agrupados
en una sola categora.
42
En relacin con las materias objeto del presente estudio, las causas de relacin directa
y regular son las que concentran el mayor porcentaje de acuerdos, en cualquiera de
sus variantes. De hecho, el 57% de este tipo de causas finaliza a travs de algn tipo
de acuerdo colaborativo.
En cuarto lugar, las cifras de causas terminadas por sentencias constituyen cerca del
50% del total de causas terminadas en estos tribunales. Ello hace suponer que en
estos casos se llevaron a cabo todas las etapas procesales previstas en la ley, con
independencia de la duracin del proceso.66
En relacin con las materias objeto de estudio, esta situacin adquiere an mayor
relevancia, pues en los casos de violencia intrafamiliar y vulneracin de derechos, de
acuerdo a las estadsticas consultadas, ms de la mitad de las causas termina por
sentencia: 64% y 86%, respectivamente. Consideramos que estos datos constituyen
una seal positiva del tratamiento que los jueces de familia estaran dando a este tipo
de conflictos, los que por su naturaleza y la afectacin a derechos fundamentales,
requieren de la intervencin del tribunal a travs de una decisin jurisdiccional.
A partir de estas cifras surge la inquietud por conocer, entre otros aspectos, cules son
los criterios aplicados por los jueces de familia para determinar la existencia del
maltrato habitual, la forma de detectarlo y el procesamiento que de estas derivaciones
hacen las fiscalas. Tambin sera relevante conocer la proporcin de casos de violencia
intrafamiliar que efectivamente terminan por medio de una suspensin condicional de
la dictacin de la sentencia. Como se ha sealado, las estadsticas judiciales no
contemplan esta categora, de modo tal que no es posible saber a ciencia cierta el real
impacto de esta figura en el sistema de justicia de familia.
66
Este porcentaje se aleja radicalmente del comportamiento en otras reas de similares
caractersticas (como por ejemplo en materia civil, donde el porcentaje de causas terminadas
por sentencias es de solo un 9%). Para mayor informacin ver: Garca, F.J. y Leturia, F.J.,
Justicia Civil: diagnstico, evidencia emprica y lineamientos para una reforma. Revista Chilena
de Derecho, vol. 33 N0 2, 2006, pp. 345 384.
43
CAPTULO III
LA VOZ DE LOS NIOS A TRAVS DE LAS CARPETAS
INTRODUCCIN
Cmo participan los nios? Cmo se recupera la voz de los nios en trminos
formales?
44
A continuacin se presentan los resultados del anlisis de estas 52 carpetas virtuales.
El acpite 1 contiene la revisin y anlisis de carpetas sobre cuidado personal y
relacin directa y regular. Se tom la decisin de analizar estos casos de manera
agregada, debido a la similitud en sus contenidos y procedimientos (de hecho, gran
parte de estos casos podan estar asignados a ambas materias sin mayor conflicto).
Los acpites 2 y 3 corresponden al anlisis de carpetas de violencia intrafamiliar y de
vulneracin de derechos, respectivamente.
Por ltimo, solo cabe sealar que dado que este estudio comprende distintas fuentes
de informacin, las afirmaciones y conclusiones que arroja este captulo sern
complementadas y enriquecidas con la informacin proveniente de la revisin de
audios, entrevistas y observacin de audiencias, tal como se realiza hacia el final de
este documento.
Tabla 22
Cuidado personal N de Carpetas N de archivos electrnicos
Menos de 9 aos 8 225
Entre 10 y 14 aos 5 59
Entre 15 y 18 aos 1 18
Sin edad 5 249
TOTAL 19 551
45
Tabla 23
N de archivos
Relacin directa y regular N de Carpetas
Electrnicos
Menos de 9 aos 10 157
Entre 10 y 14 aos 1 16
Entre 15 y 18 Aos 1 11
TOTAL 12 184
Adems, las cuotas por edad inicialmente previstas, donde se pretenda lograr cuotas
homogneas para los tres grupos de edad (menores de 9, entre 10 y 14 y entre 15 y
18 aos) no lograron ser cubiertas, ya que la revisin exploratoria de casos revel la
existencia principalmente de nios pertenecientes al grupo etario ms pequeo. De
hecho, en el universo revisado para la seleccin, los casos de nios de los grupos
etarios mayores resultaron excepcionales. Ello llev a reducir la participacin de este
ltimo grupo en la muestra final optando, en cambio, por dar una mayor
representacin a los grupos de los que exista mayor registro.
Lo anterior complejiz fuertemente la realizacin de esta parte del terreno, ya que slo
para los efectos de identificar al nio fue necesario abrir y leer detalladamente
prcticamente todos los archivos electrnicos de la carpeta.
Tambin llama la atencin el alto nmero de casos en los que, aun cuando consta la
participacin de un nio en el proceso, fue imposible encontrar al menos un documento
en la carpeta que acreditara quin era ese nio involucrado. No constaba ni su edad, ni
su gnero, por lo que era imposible incluirlos dentro de la muestra bajo un criterio de
segmentacin como los que haban sido previamente establecidos (por ejemplo, como
perteneciente a un grupo etario). Dada la gran cantidad de estos casos, 5 de ellos se
incluyeron en la muestra de manera de visibilizar tambin a estos nios annimos y
representarlos en este estudio (tabla 22).
Por ltimo, cabe sealar que la mayora de los casos de CP y RDR seleccionados,
originalmente se iniciaron por demandas de divorcio y/o de alimentos. Esto implica que
las carpetas revisadas en su mayora emergen o estn asociadas a ese tipo de casos,
es decir, como materias derivadas de un proceso iniciado para litigar -en principio- otro
asunto.
46
sustentan, usando indistintamente ambas categoras en el registro de documentos y
confundiendo as este tipo de causas.
Lo primero que parece relevante mencionar es la forma en que se identifica a los nios
en los casos de divorcio y alimentos, pues como ya se ha sealado, muchas de las
carpetas revisadas encuentran en estas materias su punto de partida. En los casos de
divorcio, la forma de identificacin de los nios es ms difusa que en los casos de
alimentos. A veces se seala el nombre del nio en el ingreso de la demanda y en
otras no. Lo ms frecuente es que los nios sean mencionados dentro del proceso,
cuando las partes declaran haber tenido hijos bajo el matrimonio que intentan disolver.
En cambio, en los juicios de alimentos, la presencia de los nios consta en los
documentos iniciales (demanda y contestacin), se los individualiza (aunque no
siempre consta la edad). En estos casos, sin embargo, lo principal parece no ser el
nio, sino el monto econmico necesario para satisfacer sus necesidades bsicas y, por
lo tanto, la disputa versa sobre los montos de la pensin alimenticia y la forma en que
sta deber proveerse.
En los casos de cuidado personal, los nios aparecen identificados en forma directa. La
demanda por cuidado personal hace que el nio se convierta en la figura principal: lo
que se debe resolver es su cuidado. De acuerdo al material revisado, las razones ms
frecuentes por las cuales se ejerce esta accin son el abandono de los nios por parte
de ambos o uno de los padres, la privacin de libertad de uno o ambos progenitores,
problemas de alcohol o drogas de algunos de ellos, entre otros.
Por su parte, en los casos de relacin directa y regular los nios tambin aparecen
identificados. Lo ms frecuente es que la demanda sea interpuesta por el padre
(varn), argumentando que la madre le niega la posibilidad de relacionarse con sus
hijos, y propone -por lo general- una regulacin del contacto con ellos.
No es posible trazar con claridad cual es la ruta de los nios en los casos. Ello, pues
quienes asumen el rol de parte son fundamentalmente los adultos. Por lo general, se
trata de alguno de los progenitores o tambin abuelos o tos que piden que se
formalice el cuidado personal de los nios o la relacin directa y regular.
Que las partes involucradas en los litigios sean los adultos tiene como principal
consecuencia que los nios tengan escasa participacin dentro del proceso. Por lo
tanto, su participacin, si es que se produce, es utilizada para apoyar o desestimar los
argumentos presentados por las partes.
Sin perjuicio de lo anterior, en algunas de las carpetas los nios son identificados en la
cartula junto con las partes, tal como se aprecia a continuacin, pero ello no significa
necesariamente que tenga algn grado mayor de participacin.
47
Durante el proceso, los nios aparecen sealados en las actas de audiencias y en la
sentencia. Vale la pena destacar que se trata de pocas alusiones, pero cuando se los
menciona, por lo general se los individualiza con el RUT (slo a veces, con la edad).
1.3.3. Cmo participan los nios en los casos? Cmo se recupera la voz de
los nios en trminos formales?
La participacin de los nios en estos casos es muy baja. Cuando lo hacen, se trata de
una participacin ms bien indirecta. No es posible identificar de primera fuente la voz
del nio, sino que principalmente se trata de lecturas, relatos e interpretaciones de la
informacin reunida por psiclogos y asistentes sociales o de los dichos de las partes y
sus abogados.
48
Informe psicosocial, nio 9 aos,
Tambin es posible encontrar las opiniones de las madres y los padres sobre la relacin
que ellos tienen con los nios. As, la voz del nio se la atribuyen las partes,
sealando lo que el nio quiere o no quiere, lo que le hara bien o mal, o lo que ellos
consideran que el nio preferira.
Esto ocurre en todos los casos revisados, salvo uno, en que se evidencia participacin
directa de un menor de edad. En efecto, se constat que solo en una de las 31 carpetas
revisadas consta la participacin de una nia en audiencia. No se encontr evidencia
suficiente respecto del procedimiento de escucha en audiencias (ya que no queda registro
documental de la forma en que estos e llev a cabo), siendo por ello imposible acceder al
contenido de las mismas ni conocer las actividades realizadas con la nia, ni los
antecedentes aportados por sta. Adems no hay evidencia si su voz es considerada (o
no) por el juez al minuto de resolver, pues no hay mencin alguna de ello en la
sentencia.
Se estima que la baja participacin de los nios y la nula voz que es visible en las
carpetas de CP y RDR revisadas puede explicarse, entre otras razones, por la
naturaleza de las materias que les dieron origen. En otras palabras, al tratarse de
divorcio y alimentos, los nios solo son mencionados como un dato de la causa. El
litigio se da entre adultos (por lo general padre y madre, a veces abuelos o tos), razn
por la cual el nio no es considerado como protagonista, sino como uno entre varios
otros elementos que componen el litigio de los adultos.
La Convencin de los Derechos del Nio es usualmente nombrada tanto por el tribunal
como por las partes, pero su uso es ms bien formal y abstracto, como se advierte de
los casos que siguen.
49
Solicitud de orden de arresto, nio sin registro de edad
Sin embargo, su sola mencin no garantiza (ni tampoco prueba) que los intereses en los
nios sean puesto en contexto, o que la Convencin configure de alguna manera un
antecedente clave del caso en cuestin.
50
Informe Social Centro Ambulatorio uoa, nio de 9 aos
En los 31 casos revisados la figura del curador ad litem est ausente. No aparece
nombrada en los documentos analizados y, por tanto, se deduce una participacin muy
baja (sino nula) de este tipo de profesionales en la prctica.
2. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Al igual que en los casos de cuidado personal y relacin directa y regular, al comienzo
se intent cubrir la muestra definida en los trminos de referencia. Sin embargo,
problemas de caratulacin y registro, de los que ya se dio cuenta en el acpite
anterior, impidieron que ello fuera posible. Solo a modo de ejemplo, 20 de las 70
carpetas revisadas aparecan terminadas por conciliacin, en circunstancias que solo 3
de ellas correspondan efectivamente a esa forma de trmino. Por su parte, dos
carpetas catalogadas como terminadas por sentencias, resultaron haber terminado
mediante una conciliacin judicial. Todo ello llama especialmente la atencin habida
cuenta de que la ley no contempla este mecanismo como forma de trmino.
Por ello, durante la revisin de las carpetas se opt por seleccionar una muestra
diferente de casos, con el objeto de responder adecuadamente a los objetivos del
estudio, especialmente en relacin con el criterio de edad de los nios. As, de las 70
carpetas iniciales se seleccionaron 12 para realizar un anlisis en profundidad, segn
se muestra en la siguiente tabla. Una explicacin ms detallada de la metodologa
empleada puede revisarse en el anexo IV.
51
Tabla 24
Menores de 9 aos 4
Entre 10 y 14 aos 2
Entre 15 y 18 aos 3
Sin edad 3
Total 12
a. Mujeres con hijos que denuncian a sus parejas por violencia fsica y
psicolgica y solicitan medidas cautelares. En general, estas causas
tienen una corta duracin, las partes se visualizan slo al inicio de la
causa y luego no se registra mayor participacin de ellas, razn por
la cual los casos tienden a terminar con sentencias que rechazan la
demanda/denuncia. Este tipo de casos sigue un camino que hemos
denominado como ruta breve.
b. Hombres con hijos que denuncian a sus parejas por violencia fsica o
maltrato psicolgico. Se trata de pocos casos y, en general, siguen la
ruta breve antes descrita.
d. Casos en las que las vctimas directas de la violencia son los nios.
Este es precisamente el tipo de causa que se buscaba indagar a
travs del estudio. Sin embargo, dentro de las 70 carpetas revisadas
52
solo 2 responden a este perfil, las que forman parte de la muestra de
casos analizados en detalle.67
Gran parte de estos casos no siguen ningn desarrollo. En estricto rigor contienen 3 o
4 documentos en su interior: demanda o denuncia ante tribunales o en Carabineros,
citacin a audiencia (solo en algunos casos), certificado de inasistencia a audiencia y
terminan con una sentencia que rechaza la accin, fundamentalmente porque ninguna
de las partes asiste a las audiencias fijadas. Estos casos siguen un camino que hemos
denominado ruta breve.
De los 12 casos analizados en profundidad, hay dos que corresponden a VIF ejercida
directamente en contra de nios por parte de uno de los progenitores, en ambos casos
se trata de la madre. En un caso la denunciante es la abuela y en otro es el orientador
del colegio. Estos casos fueron los nicos en que figuraban los nios como vctimas
dentro de las 70 causas revisadas para seleccionar la muestra y por ello que fueron
seleccionados. Como se ver ms adelante, slo en uno de ellos hubo efectivamente
participacin de una nia en audiencia.
La gran mayora de los casos sigue la mencionada ruta breve, por lo que la
participacin de las partes, en general, es bastante reducida.
que los casos de violencia intrafamiliar a nios habitualmente ingresa al sistema por emdida de
proteccin por vulneracin de derechos, materia que se incluye en este estudio. Si bien, esta
cuarta tipologa de casos de VIF (letra d) podra calzar mejor con el perfil de casos de
vulneracin de derechos a tratar en el acpite que sigue, hemos optado por realizar el anlisis
de estos casos en esta seccin, toda vez que han sido ingresados al sistema (a los registros
judiciales y a las estadsticas) como violencia intrafamiliar.
53
alimentos y relacin directa y regular) y un perodo variable en el que se realizan
nuevos trmites judiciales asociados al cumplimiento de las medidas decretadas.
No es posible trazar una ruta del camino seguido por los nios en este tipo de casos,
pues la participacin de los nios es casi nula. Su presencia se reduce a un dato dentro
de los documentos que conforman las carpetas, mantenindose al margen de las
instancias judiciales.
2.3.3. Cmo participan los nios en los casos? Cmo se recupera la voz de
los nios en trminos formales?
Como se ha dicho, en prcticamente todos los casos analizados, los nios no tienen
participacin en el proceso: no comparecen a audiencia alguna y slo se sabe de ellos
porque son mencionados como antecedentes de contexto o son individualizados en
relacin al pago de alimentos y fijacin de un rgimen de relacin directa y regular.
Ha reconocido [el demandado] que tiene esta falencia que puede ser
por falta de educacin o cultura. La relacin de pareja se ha deteriorado,
lo que afecta a ambos y a los hijos que tienen. Por eso se lleg a un
acuerdo entre las partes:.
Acta audiencia preparatoria, N nios sin registro de edad (lo subrayado
es nuestro)
Los documentos que entregan mayor detalle respecto de los nios son los partes
policiales de Carabineros, como se aprecia en el siguiente caso.
54
Dentro de las 70 causas revisadas se encontr solo un caso (y una audiencia) en la
que estaba presente y particip una adolescente de 15 aos. Se trata de una nia que
cont en el colegio que era vctima de violencia ejercida por su madre. Respondiendo a
las polticas de la institucin, el orientador del colegio present una denuncia y en ese
contexto, nia, madre y orientador participaron de la audiencia preparatoria.
En concordancia con la ausencia de los nios en este tipo de casos, la voz de los nios
no se recoge ni en audiencias ni a travs de informes periciales o diagnsticos, como
ocurre en los casos de cuidado personal y relacin directa y regular.
Se constata que en la gran mayora de los casos la voz de los nios se escucha a
travs de las partes, en cuanto entregan la informacin respecto de sus identidades y
narran elementos contextuales que permiten ilustrar la situacin de violencia que vive
la familia. A continuacin se presentan dos casos que ejemplifican esta situacin.
55
Denuncia ante Carabineros, nios de 5 y 2 aos
En trminos generales, es posible afirmar que la Convencin de los Derechos del Nio
no es mencionada en estos casos. Es decir, no constituye un referente legal explcito
dentro de los casos de violencia intrafamiliar.
56
En otro de los casos analizados se menciona tangencialmente la Convencin. Se trata
de un caso en que la madre denuncia que su ex-pareja no quiere devolverle a su hijo
en comn. En la argumentacin de la resolucin se menciona la situacin de
vulneracin de derechos del nio ordenando la entrega inmediata de ste a su
madre, porque hay antecedentes de VIF vinculados con el demandado. Esta
argumentacin se origina en los dichos de la consejera tcnica, quien durante la
audiencia ratifica la situacin de peligro y de eventual vulneracin de los derechos del
nio. En este contexto, la referencia a los derechos del nio se utiliza para dar mayor
fundamento a la resolucin.
En ninguno de los casos analizados aparece o se nombra siquiera la figura del curador
ad litem.
La ausencia de esta figura en los casos de VIF puede explicarse por la configuracin
que asumen este tipo de causas, en que intervienen solo adultos en calidad de partes
(vctima y victimario) y donde los nios tienen casi nula participacin.
3. VULNERACIN DE DERECHOS
57
De las 54 carpetas revisadas se seleccionaron 9 para el anlisis en profundidad,
muestra que qued configurada como se presenta en el siguiente cuadro. Para mayor
informacin ver anexo IV.
Tabla 25
Menores de 9 aos 3
Entre 10 y 14 aos 3
Entre 15 y 18 aos 3
Total 9
No obstante los conflictos que presenta la base inicial y las carpetas, la revisin de 54
carpetas permiten obtener algunas conclusiones generales vinculadas a este tipo de
causas.
En general, dentro de esta materia hay 3 casos tipos (hay otras situaciones
puntuales, pero ello es lo general):
58
Adolescentes que presentan conductas conflictivas que se escapan del hogar.
Los padres denuncian la situacin ante Carabineros o los tribunales y, a veces,
solicitan que sus hijos les sean entregados y otras que alguien se haga cargo
de ellos (casos tipo a).
Padre o madre (o pareja de uno de ellos) que maltrata a los nios. Dependiendo
de las edades de los nios, los denunciantes son el padre o madre no
victimario, algn familiar o un profesional (psiclogos u orientadores del
establecimiento educacional) a quien es revelada esta situacin por el propio
nio afectado (casos tipo c). En esta categora tambin se pueden encontrar
casos de nios internos en algn organismo de la red de SENAME que han sido
vulnerados en sus derechos, ya sea en forma previa a su internacin o una vez
ingresado a un hogar o centro. Son casos referidos fundamentalmente al
traslado de los nios dentro de la red y a su participacin en distintas terapias
psicolgicas o reparatorias decretadas como medidas por el juez. Corresponden
a los casos tipo c, pero son ms especficos por el hecho de tratarse de nios
internos.
En este contexto, la ruta de los nios en estos casos se vincula directamente con su
edad y con la naturaleza de los casos revisados.
59
Se advierten diferencias tambin en la participacin de los nios en funcin de la
situacin de facto de los nios. Si se trata de nios internados en algn organismo de
la red del SENAME su voz es principalmente recuperada a travs de terceros, aun
cuando sean vctimas de los hechos denunciados. Por el contrario, si no estn internos
tienen una participacin directa dentro del proceso.
3.3.3. Cmo participan los nios en los casos? Cmo se recupera la voz de
los nios en trminos formales?
Es as como se observa que la voz de los nios pequeos (0 a 9 aos) tiende a estar
ausente de todas las instancias judiciales. Nunca hablan ellos mismos y su voz, en los
escasos casos en que es recuperada, siempre es traducida o interpretada por un
adulto.
En este contexto, el rol que juegan tanto los peritos, los consejeros tcnicos as como
los encargados de instituciones de internacin, resulta fundamental para la
recuperacin de la voz de los nios durante las instancias judiciales (aunque se trate
de una recuperacin mediada), como se aprecia a continuacin.
La voz de los nios de entre 10 y 14 aos tiende a ser ms escuchada que en el caso
de los nios pequeos. Sin embargo, su participacin se sita fundamentalmente al
inicio del proceso, cuando sus declaraciones respecto de la eventual situacin de
vulneracin resultan ms relevantes.
60
Que escuchada en audiencia especial, la nia XXX, de 12 aos de edad,
explica que en junio del ao pasado, en circunstancias que ella haba
sistemticamente desobedecido a su mam, sta ltima la golpe.
Luego, ese mismo da y en horas de la tarde, ella le comunic a su padre
lo que haba ocurrido, y ste ltimo reaccion pegndole a su madre
Acta de audiencia preparatoria Proteccin, nia de 12 aos
Luego de ello, al igual como ocurre con los nios ms pequeos, su voz tiende a ser
recuperada a travs del habla que los adultos responsables o de los profesionales que
los han atendido.
Como ya se ha mencionado, otra traba para la participacin de los nios dice relacin
con la asistencia de stos a las audiencias a los que son citados. Muchas veces aunque
hayan sido expresamente llamados a concurrir al tribunal no asisten, pues sus padres
o adultos significativos no concurren a las audiencias (a las que ellos tambin estn
citados) o derechamente si se trata de audiencias especiales a las cuales no llevan a
los nios. En uno de los casos analizados en profundidad, una nia de 12 aos
afectada no denuncia directamente la situacin, sino que lo hace una hermana. Desde
ese momento, la nia participa en entrevistas vinculadas a la audiencia preparatoria y
a la evaluacin psicolgica encargada por el tribunal. Sin embargo, citada a audiencia
de juicio, ella no concurre.
Respecto del tramo de edad entre 15 a 18 aos, el anlisis de los casos sugiere que su
participacin es mayor durante todo el proceso. Su voz tiende a ser ms escuchada
durante las distintas actuaciones judiciales. Es as como consta y se registra tanto su
presencia, como sus opiniones/declaraciones en las denuncias iniciales, en las
audiencias y algunas veces incluso, en las sentencias.
61
Informe psicosocial, nia de 13 aos
En general, se alude a la Convencin de los Derechos del Nio para solicitar las
medidas de proteccin, generalmente vinculadas a los casos tipo b (padres que pelean
y se demanda recprocamente por cuidado negligente de los nios). Dada la existencia
de abogados, las demandas son muy completas y documentadas, haciendo tambin
referencia al ISN y a la Convencin, de modo de dar mayor intensidad y fuerza a las
presentaciones realizadas. Tambin se alude a ella para solicitar medidas de proteccin
por parte de abogados del SENAME o de centros u hogares de nios. En algunas
sentencias se menciona para indicar que aun cuando la Convencin dice XXX, en ese
caso no ha lugar a la accin o se rechaza la demanda. Se trata de un uso ms bien
formal.
62
Existen dos citas realizadas por jueces en el contexto del proceso. De hecho, estos
casos fueron incorporados dentro de la muestra porque, de los 54 casos revisados,
eran prcticamente las nicas citas de la Convencin realizadas por jueces.
Por otra parte, se constat que las referencias al Inters Superior del Nio tambin son
muy escasas.
63
Acta audiencia de juicio, nio de 15 aos
Ahora bien, en esta causa el curador ad litem slo es nombrado como presente en una
audiencia. Es decir, no hay ningn documento en el que se seale las razones por las
cuales fue nombrado y bajo qu criterios se hizo, como tampoco si el curador realiz o
no intervencin dentro del caso.
4. CONCLUSIONES
A partir del anlisis de carpetas virtuales realizado para cada una de las materias
objeto del estudio y considerando los objetivos finales de la presente investigacin, es
posible obtener algunas conclusiones sobre el paso de los nios en los tribunales de
familia.
Es difcil reconstruir una ruta a partir del anlisis de carpetas virtuales referidas a
cuatro diferentes materias. No obstante, es posible identificar dos grandes caminos en
relacin a estos casos, dentro de los cuales los nios tienen una diferente
participacin.
Existe una ruta breve que se inicia con una intensa participacin de las partes
(denuncias, declaraciones, audiencias y otros), pero que posteriormente se caracteriza
por el abandono o ausencia de la actividad de las partes en las siguientes etapas del
proceso. Estos casos tienden a ser terminados con sentencias de rechazo y archivos,
entre otros. Esto se observa en un gran porcentaje de casos de violencia intrafamiliar,
lo que se podra explicar principalmente por dos razones, por el ciclo de la violencia y
la llamada luna de miel, momento en que la vctima podra decidir no continuar con
el caso, o bien, por la demora en el respuesta judicial.
Existe tambin una ruta ms extensa, que vara en sus caractersticas especficas
segn la materia, pero que en trminos generales se caracteriza porque los partes
mantienen una participacin activa en todas las etapas del proceso, contribuyendo al
desarrollo de la causa y su resolucin. En algunos casos se produce un estado que
hemos de denominado de latencia, en que si bien los intervinientes no realizan
gestin o actuacin alguna, su participacin no ha terminado, sino se encuentra
virtualmente congelada a la espera del avance del proceso.
64
La forma en que se produce la participacin (o no participacin) de los nios dentro
de cada ruta, depende fuertemente de la naturaleza de la materia.
En aquellas materias en las cuales los protagonistas son los adultos (cuidado
personal, relacin directa y regular y gran parte de los casos de violencia intrafamiliar),
los nios destacan por su ausencia. De acuerdo al anlisis realizado, en estas materias
tienden a ser los padres (u otros familiares o adultos) quienes asumen los roles de
demandante y demandado, dando a conocer sus opiniones, necesidades y/o
declaraciones en prcticamente todas las etapas del proceso judicial. Los nios no
tienen un rol asignado con claridad, ya que no son visualizados ni como demandantes,
ni como demandados, ni tampoco como vctimas directas de la situacin. Su
identificacin dentro de las causas tiene por objetivo contextualizar los casos (violencia
intrafamiliar) o con establecer qu es lo que se est litigando (cuidado personal y
relacin directa y regular).
No obstante, en aquellas materias en que los nios s son vctimas de los hechos
denunciados (principalmente en casos de vulneracin de derechos y en algunos de
violencia intrafamiliar), su participacin es escasa y no es posible saber el impacto de
sus voces (cuando son recogidas) en las decisiones judiciales que afectarn su futuro.
En este tipo de casos, los protagonistas tienden a ser los consejeros tcnicos y los
profesionales que trabajan en la red de apoyo del sistema judicial, cuyo rol
fundamental es opinar, evaluar y sugerir medidas respecto de los nios, las que son
luego decretadas por el juez. No se advierte la idea de posicionarlos como sujetos
procesales, ni siquiera por la calidad de vctimas que tienen.
La participacin de los nios en las causas tambin est fuertemente determinada por
su edad. De esta forma, se aprecia que los mayores de 15 aos tienden a tener una
mayor participacin dentro de los procesos que los ms pequeos, aun cuando,
insistimos puedan tener la calidad de vctimas en el proceso.
Esta constatacin se ve reafirmada por otro aspecto primordial. En los pocos casos en
que sus opiniones son recogidas, stas no son registradas y casi nunca forman parte
de los elementos que se consideran para justificar la toma de decisiones o la sentencia.
Es muy poco lo que se puede decir a partir del anlisis de carpetas, ya que en ellas el
registro es mnimo: solo se indica si se realiz o no una audiencia con nios (aunque
no en todos los casos se registra si ello se hizo o no se hizo) y en contadas
oportunidades, los dichos de los nios forman parte del acta de la audiencia o de la
sentencia.
En ese contexto, el rol que juegan los consejeros tcnicos y los profesionales que
trabajan en la red de apoyo del sistema judicial resulta fundamental. A travs de sus
declaraciones en audiencias y de sus informes, los nios adquieren algn tipo de
protagonismo y su voz puede ser escuchada, aunque sea en forma mediada. No es
posible concluir nada respecto de la calidad de esta mediacin a travs de los
registros escritos (carpetas), por lo que su interaccin y el rol que juegan es
absolutamente oscuro al anlisis.
Por ltimo, cabe sealar que en muchas oportunidades son las propias partes y/o sus
abogados los que atribuyen la voz de los nios, en una suerte de representacin
informal e imparcial velando por lo mejor para el nio. Sin embargo, cabe
preguntarse si ellos son (o pueden ser) realmente imparciales o si acaso, ms bien,
utilizan la voz de los nios en beneficio propio.
65
4.3. Respecto de la figura del curador ad litem.
La nica conclusin posible de realizar en relacin a este tema, es que la figura del
curador ad litem es prcticamente inexistente en el registro de los procesos judiciales
asociados a las cuatro materias revisadas.
De hecho, dentro del total de casos revisados en forma exploratoria (155 casos) y en
profundidad (52 casos), esta figura apareci slo en una oportunidad (y en 1
documento) y sin cumplir ningn rol relevante -al menos segn lo registrado en los
documentos- dentro de la causa en cuestin.
Dentro del total de causas revisadas, los jueces en contadas ocasiones argumentan a
partir de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio o hacen referencia al
Inters Superior del Nio, aunque esto ltimo es relativamente ms frecuente, al
momento de iniciar causas, decretar medidas cautelares o realizar otras gestiones
asociados a estas materias. Adems, cuando lo hacen, su uso es muy formal, sin
aportar mayor contextualizacin o explicacin al respecto, se trata de una mera
invocacin.
Entre los otros actores que participan en las causas es frecuente la apelacin a la
Convencin Internacional de los Derechos del Nio o al Inters Superior del Nio por
parte de los abogados patrocinantes (se hace una referencia como norma a cumplir,
con el objetivo de dar mayor peso jurdico a sus demandas) y los profesionales de la
red SENAME y organismos de apoyo (se hace una referencia como dato, para
contextualizar la situacin en la que se encuentran los nios).
Finalmente, cabe sealar que la precariedad del sistema de registro de los datos -
cuestin de la que se dio cuenta en detalle- no permite arribar a opiniones
concluyentes respecto de varios aspectos de los hasta ahora abordados. La escasa
sistematicidad en el archivo de los documentos y las diferencias detectadas entre un
tribunal y otro en materia de rotulacin de los datos, adems de la superposicin de
informacin en algunos casos son factores a considerar en el anlisis de la informacin
recolectada.
66
CAPITULO IV
LA VOZ DE LOS NIOS A TRAVS DE LOS AUDIOS
INTRODUCCIN
Los audios no son de acceso pblico slo las partes y sus abogados pueden obtener
copias de ellos, previa solicitud al tribunal. En algunos tribunales pueden pedirse al
final de las mismas audiencias en forma verbal y, en otros, debe hacerse por escrito
indicando la fecha de audiencia y magistrado que la dirigi. Una vez dictada la
resolucin que acoge la solicitud el interesado debe acompaar un CD para su
grabacin.68
Por ello, este captulo ha sido elaborado a partir de la revisin de casi 100 audios, a los
que se tuvo acceso a travs de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial. La
CAPJ permiti que dos ayudantes de investigacin se instalaran en sus dependencias a
grabar en CDs la muestra requerida, quienes estuvieron aproximadamente durante
tres semanas realizando esta tarea. Ms tarde estos audios fueron debidamente
transcritos para su revisin y anlisis.
Al inicio del proceso de grabacin, los profesionales de la CAPJ nos informaron que no
podramos tener acceso a audios de audiencias reservadas con nios, toda vez que
ellas se graban en pistas separadas, a las que el equipo investigador no podra tener
acceso. Sin embargo, una revisin preliminar dio cuenta de la existencia de 21 casos
de audios de audiencias reservadas, lo que se puede explicar por errores de registro y
caratulacin de la informacin. Consideramos que esto no hace sino evidenciar los
problemas detectados en materia de sistematizacin de la informacin y bases de
datos antes sealada.
Este importante hallazgo implic modificar la muestra original, con el fin de recoger y
analizar en profundidad la riqueza del material encontrado. De este modo, el anlisis
Informacin entregada mediante comunicacin telefnica por Angie Olgun, abogada litigante
68
67
de los audios se centr en los casos de audiencias con nios. Ello con el fin de
establecer la posicin que ocupan nios, nias y adolescentes en los procesos
asociados a las materias que trata la investigacin; determinar el rol e importancia que
se le asigna al habla de los nios; indagar las caractersticas de las audiencias
reservadas y visualizar de qu forma el relato de los nios es considerado (o no) en el
transcurso global del juicio y particularmente, en la sentencia.
Tabla 26
Audios Total de Pginas
Materias
analizados audiencias analizadas
Cuidado Personal 8 20 334
Rgimen
5 17 122
Comunicacional
Vulneracin de
8 37 219
Derechos
TOTAL 21 74 675
Para analizar cada uno de ellos, se utiliz un protocolo de trabajo el cual fue elaborado
para responder las siguientes preguntas:
Cmo participan los nios? Cmo se recupera la voz de los nios en trminos
formales?
69
Tuvimos acceso a los audios de casos individualizados por el RIT de la causa cada uno de los
cuales contena el total de audiencias realizadas, cualquiera sea su naturaleza.
68
de audios de vulneracin de derechos (8). Cabe sealar que no se encontraron audios
de audiencias con nios en los casos de violencia intrafamiliar.
Por ltimo, solo resta mencionar que dado que el estudio comprende distintas fuentes
de informacin, las afirmaciones y conclusiones que arroja este captulo sern
complementadas y enriquecidas con la informacin proveniente de la revisin de
carpetas, entrevistas en profundidad y observacin de audiencias, tal como se realiza
hacia el final de este documento.
1. CUIDADO PERSONAL
Tabla 27
Edad nios N casos
Menores de 9 aos 2
Entre 10 y 14 aos 6
Entre 15 y 18 aos No se registraron casos
TOTAL 8
Cabe destacar que la seleccin de los casos no fue intencionada en relacin a los
rangos etarios. Es decir, los casos seleccionados no buscaban cubrir una muestra que
incluyera una cuota mnima por rango de edad, sino que esta distribucin se dej al
azar. El resultado de la distribucin por edad responde a la aleatoriedad en la
seleccin, por lo que la mayor concentracin de casos en el rango intermedio de edad
(entre 10 y 14 aos) es un dato a considerar.
Ya, pero tenemos que escuchar tambin la opinin del nio, porque el
nio tiene 13 aos de edad.
Juez, audiencia preparatoria, cuidado personal, nio de 13 aos
69
completa y con antecedentes que me importan y un examen psicolgico
de la mam [pausa] O sea, de la demandante, de la madre
demandante mmm? Y los nios, bueno naturalmente que los nios sean
odos porque tienen edad suficiente para ello.
Consejero tcnico, audiencia preparatoria, cuidado personal, 2 hermanos
entre 10 y 14 aos
Estos casos tambin se pueden caracterizar en funcin de las personas que tienen la
calidad de partes en el proceso. La revisin de los audios muestra que figuran como
partes las madres, padres, abuelos maternos y paternos, tos directos de los nios y
guardadores de instituciones de la red de infancia. Estos son los principales actores, no
as los nios que son el objeto de disputa y tienen una escasa participacin, como se
ver ms adelante.
Otros de los rasgos fundamentales de estos casos es el marco normativo que los rige.
La ley seala que si los padres se encuentran separados corresponde a la madre el
cuidado personal de los hijos. Sin embargo, esta regla admite dos excepciones: (a) el
acuerdo entre ambos padres para que este cuidado corresponda al padre y (b) en
casos de maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez puede entregar este
derecho al otro de los padres.70 Por lo tanto, en la gran mayora de los casos de
cuidado personal, la madre es habitualmente (por no decir casi siempre) una de las
partes, ya sea como demandante o demandada, tal como arroj el estudio de los
audios. El nico caso en que la madre no est presente precisamente se produce
70
Artculo 225 Cdigo Civil.
70
porque ella ha fallecido y el cuidado del nio se lo disputan otros (abuela materna v/s
padre).
Por ello, podemos decir que estos casos no slo tratan de resolver quin debe ejercer
el cuidado personal del nio, sino que en muchas ocasiones conllevan una evaluacin
normativa a las madres (preferentemente) o a quien detenta en cuidado personal de
los nios.
Si bien la mayora de los casos tienen como origen la confrontacin entre adultos,
otros (2) surgen ms bien para paliar necesidades sociales de los nios, principalmente
en materia de salud. Por ejemplo, el padrastro chileno de un nio peruano pide se
certifique el que hijo de su mujer peruana est bajo su cuidado para as garantizarle
derecho a salud.
71
bien con su madre pero a m me gustara que se le hagan los pruebas o
los test o las evaluaciones correspondientes psicolgicas para que se
establezca que ella esta apta para tener a la nia porque la verdad es
que por como ella la trata yo pienso que no est en condiciones de
llevarse sola y tenerla 100% a su cuidado.
Jueza: Tiene alguna sugerencia Consejero?
Consejero Tcnico: Me habra gustado que las partes hubieran probado
asistir a un proceso de mediacin porque con ms de reflexin, tiempo
sentados frente a alguien imparcial que las invite a conversar podra ser
una buena alternativa para solucionar esto extrajudicialmente, ahora la
verdad es que no s si es que es usted quisiera seguir el juicio o le
gustara ver esta alternativa para no seguir judicializando porque
efectivamente como dice la magistrado el seguir judicializando y pasar a
juicio seria con pruebas y todo y seria debilitar la relacin entre ustedes
como hermanas que no se cmo ser actualmente pero sin duda que va
a deteriorarla sea cual sea el estado en que est y por supuesto si es
que pasa que quiere irse de la casa siempre es bueno tener el apoyo de
la familia por eso me gustara insistir en la posibilidad de que las partes
lleguen a mediacin.
Audiencia preparatoria, cuidado personal, nia de 5 aos
En algunos casos en esta audiencia se llega a un acuerdo, con lo que pone fin a la
contienda, dando origen a procesos de corta duracin (ruta breve). De acuerdo a la
muestra revisada, en algunos de estos casos (terminados por conciliacin) se escucha
a los nios involucrados. Ellos asisten a la audiencia preparatoria (recodemos que se
trata principalmente de nios entre 10 y 14 aos) y se les hace un par de preguntas en
la misma audiencia, pero no se los entrevista privadamente en una audiencia
reservada.
Otros casos de cuidado personal siguen una ruta ms larga, que hemos denominado
ruta extensa. A la audiencia preparatoria le sigue una audiencia reservada con los
nios. Luego tambin pueden sucederse audiencias especiales y posteriormente
audiencias de juicio, dando origen a procesos ms extendidos en el tiempo.71
En estos casos, al igual que en los casos de ruta breve, en la audiencia preparatoria
el juez llama a conciliacin a las partes o propone la mediacin, sugerencias que no
son acogidas por las partes o, de serlo, no prosperan. Tras la preparatoria, se realiza la
audiencia de juicio, donde se presentan los elementos probatorios y que finaliza
habitualmente a travs de la dictacin de una sentencia. En algunos casos, entre la
preparatoria y la de juicio, el juez cita a los nios a una audiencia reservada, como se
ver ms adelante.
1.4. Cmo participan los nios? Cmo se recupera la voz de los nios en
trminos formales?
71
Los audios revisados dan cuentan que en muchas ocasiones las audiencias se suspenden,
reprogramndose para fechas posteriores, lo que hace an ms extenso el proceso. Entre las
causas de suspensin figura la falta de elementos probatorios -tales como informes psicolgicos
o sociales de las partes en conflicto y/o de los nios en disputa -que pese a haber sido
ordenados por tribunales con anterioridad- no han sido evacuados a la fecha de la audiencia.
72
Este captulo de anlisis de audios de audiencias con nios se busca complementar la
informacin recogida a travs de las carpetas, yendo al contenido de las audiencias
reservadas que permita profundizar en lo que otras fuentes no han arrojado.
Como se ha mencionado, los casos de cuidado personal tienen una particularidad que
connota de una manera diferente la participacin de los nios en el proceso. En estos
casos, por regla general, se busca determinar quin o quines deben hacerse cargo de
cuidado de los nios, lo que significa que cada una de las partes hace esfuerzos por
demostrar que posee las condiciones necesarias para ello, mientras que el otro carece
de ellas. Quien detente el cuidado personal de los nios (madre/padre/abuelos) es
evaluado en el desempeo del rol que se encuentra ejerciendo. Los audios revisados
dan cuenta que por lo general, la madre o bien es demandada por otro y por lo tanto el
demandante busca inhabilitarla, o bien ella es la demandante que busca re-
habilitarse y recuperar el cuidado personal perdido u otorgado a otros en el pasado.
Lo nico que les pido a Uds. que piensen en los nios, ella no est apta
para tener los nios en la casa, bajo ningn punto de vista. Se lo digo
aqu a ella en su cara y se lo he dicho siempre.
Abuela-Demandada (madre de demandante), audiencia preparatoria, dos nios de
entre 10 y 14 aos
Esta causa se inicia por una demanda oral que interpone don FAGC en
contra de doa VHF que tiene a su hijo desde el sbado 15 de abril por
malos tratos sufridos por parte de la madre y su abuela en reiteradas
oportunidades lo tratan mal, lo agreden, etc. hace presente que su hijo
tiene 13 aos de edad solicita el cuidado personal de su hijo y que se
decrete el cuidado provisorio mientras se tramita la audiencia.
Juez, audiencia preparatoria, nio de 13 aos
Por ello, aunque no se los incluya en la totalidad del proceso y la participacin de los
nios sea parcial y acotada, es necesario considerar que se los llama a opinar respecto
de los adultos significativos de su vida. Por lo tanto, dicha participacin debe incluir
resguardos especiales con el fin de evitar exposiciones innecesarias de los nios y
situaciones de re-victimizacin.
Los audios revisados dan cuenta de este tipo de situaciones. En ocasiones se insta a
los nios a evaluar las habilidades parentales de quienes los rodean ms que a
expresar sus deseos y sentimientos. A ello se suma que muchas veces estas
73
preferencias no son indagadas con el reguardo psicolgico necesario. En los audios
revisados fue frecuente encontrar situaciones donde los nios son enfrentados a
preguntas emocionalmente difciles, sin garantizarles el apoyo suficiente. En el caso
que sigue, se ilustra la experiencia de una adolescente de 13 aos, que ha pasado toda
su vida entre hogares y guardadores y debe enfrentar a su madre en el juicio. La
madre ha sido demandada por los actuales guardadores, quienes buscan se les
conceda a ellos legalmente el cuidado personal de la nia.
En otro caso se plantea una situacin similar. Los tos maternos solicitan el cuidado
personal de un nio de 12 aos y demandan a la madre.
74
Magistrado: En qu cuidad?
Magistrado: Cundo naciste?
Magistrado: La fecha?
Magistrado: Qu edad tienes?
Magistrado: 13 aos de edad, bien. Desde cundo vives en Chile RR?
Magistrado: Cundo llegaron?
Magistrado: En qu curso vas?
Magistrado: Y cundo se casaron tus papas?, o sea, tu mam con Don
Amrico, Se casaron en Per?
Magistrado: Y cundo te acuerdas de la fecha?
Magistrado: Pero fue antes de que t llegaras a vivir ac?
Magistrado: Y desde que t llegaste con quines has vivido?.
Audiencia reservada, cuidado personal, nio de 13 aos
Adems de la audiencias reservadas, otra forma recuperar la voz del nio es a travs
de informes periciales, principalmente aquellos que son decretados por el tribunal. En
estos casos la participacin de los nios es indirecta, pues su voz se encuentra
mediada a travs de otras personas.
Tambin se recupera de manera indirecta a travs de los dichos de las partes y de los
testigos, quienes informan acerca de la relacin que ellos han tenido con los nios. Por
lo general, los testigos entregan su visin y opinin de los ellos estiman es mejor para
el nio, pero a su vez apoyan una de las tesis presentadas por las partes para habilitar
o inhabilitar al adulto custodio.
75
A continuacin se presenta un ejemplo, donde testifica una ta del jardn a favor del
padre que pide el cuidado personal de su hija de 5 aos.
Por lo general, se habla de los derechos del nio ms que del Inters Superior del
Nio. Se menciona frecuentemente que los nios tienen derecho, por ejemplo, a
compartir con su padre y su madre o a visitar y mantener una relacin fluida con sus
seres queridos tras un cambio en la situacin legal de sus cuidadores, aunque se
explicita tambin, que no hay que obligarlos, sino quieren.
76
2. RELACIN DIRECTA Y REGULAR
Para analizar este tipo de materias se trabaj con los audios de cinco casos. Es
importante recordar que el nico criterio de seleccin utilizado fue que contaran en su
interior con audiencias en las que participaran nios, considerando que este es el
objeto central del estudio.
As, la muestra a analizar se configura -en funcin de la edad de los nios- del
siguiente modo:
Tabla 28
Edad nios N casos
Menores de 9 aos 1
Entre 10 y 14 aos 4
Entre 15 y 18 aos No se registraron casos
TOTAL 5
77
Jueza: Bien. Usted desea adems demandar de alimentos?
Demandada: Si.
Jueza: Para que quede regulado legalmente.
Demandada: Claro.
Jueza: La cantidad que ustedes han acordado, la podra sealar? Los $
121.125 pesos que corresponden al 95% de un ingreso mnimo
remuneracional, usted est de acuerdo, ms el pago de la colegiatura en
forma directa, ms los gastos por concepto de atencin dental respecto
del menor, y la luz de la vivienda en que habitan.
Audiencia preparatoria, relacin directa y regular, nio de 9 aos
En trminos generales, los cinco casos analizados se caracterizan por la intencin (al
menos, inicial) de las partes de llegar a un acuerdo para fijar la relacin directa y
regular, aunque este acuerdo no se logre o posteriormente sea incumplido.
A partir del anlisis del audio de 17 audiencias asociadas a los cinco casos analizados, es
difcil establecer de manera concluyente cul es la ruta que siguen los nios dentro de
estos casos. No obstante se pueden establecer algunas lneas generales al respecto:
Los casos revisados se inician como una demanda entre adultos. An cuando los
nios resultan centrales dentro del conflicto a resolver, no son una parte activa del
caso.
Si las partes logran llegar a un acuerdo, los nios no tienen ninguna participacin.
Se asume que las actas de conciliacin consideran sus intereses, pero su voz no
es directamente escuchada.
Si las partes en conflicto no logran llegar a un acuerdo, los nios son convocados a
participar dentro del proceso, ya sea a travs de una audiencia reservada o
emitiendo su opinin durante la audiencia (preparatoria o de juicio) con todas las
partes presentes.
2.4. Cmo participan los nios dentro de los casos? Cmo se recupera la
voz de los nios en trminos formales?
78
En general, los casos analizados se caracterizan por la intencin de buscar un acuerdo
entre las partes. A partir de los audios revisados es posible afirmar que si no se logra
un acuerdo se toma la decisin de citar al nio para que sea odo en audiencia, como
se aprecia en los siguientes casos.
Jueza: Bien por razones de economa procesal y puesto que hubo una
conversacin previa con las partes de por lo menos unos veinte minutos
antes de la audiencia, tambin nos contribuy la consejera tcnica doa
XXX, ustedes han llegado a un acuerdo por lo que yo voy a proceder a
dictar el acta [] para los efectos del acta esta se produce en los
siguientes trminos:
[]
Jueza: Est de acuerdo don XXX?
Padre (demandante): Si
Jueza: Est de acuerdo la seora XXX?
Madre (demandada): Si
Jueza: Bien, entonces ahora lo voy a aprobar y ya tendra el carcter de
sentencia la aprobacin. El tribunal tiene por aprobado para todos sus
efectos legales y en lo que fuere de derecho el acuerdo sobre rgimen
relacional precedente, con el carcter de sentencia definitiva para todo
efecto legal.
Audiencia preparatoria, relacin directa y regular, nia de 13 aos
79
Audiencia preparatoria, relacin directa y regular, nio de 9 aos
Una vez que se ha solicitado conocer la opinin de los nios, su participacin tiende a
estar acotada a una audiencia reservada con el juez y el consejero tcnico. Slo en uno
de los casos revisados se solicit la opinin de una adolescente en el marco de una
audiencia de juicio, en la que ella se encontraba presente.
En uno de los casos revisados -donde la abuela materna demanda de relacin directa y
regular al padre viudo de dos nias-, stas estaban presentes en la audiencia de juicio.
En dicha oportunidad, la nia mayor emiti su opinin porque el padre lo solicit.
Las audiencias reservadas son, por regla general, dirigidas por el juez, con la asesora
del consejero tcnico, quien realiza muy pocas intervenciones. Algunas de ellas, se
caracterizan por comenzar con preguntas o comentarios que buscan relajar el
ambiente y recuperar los datos bsicos de identificacin de los nios. No obstante,
hay entrevistas al igual que los casos de CP- que se desarrollan como un
interrogatorio, por lo que difcilmente se logra generar un ambiente de confianza para
el nio.
80
Jueza: O sea estuviste recin de cumpleaos. XXX cuntame con quin
vives t?
Jueza: Son los abuelitos papas de la mam o del pap?.
Inicio audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 12 aos
Luego de esta primera etapa, las entrevistas con los nios tienden a cumplir tres
funciones de manera simultnea. Estas funciones estn asociadas a distintos tipos de
preguntas y a un determinado rol del nio, del juez y del consejero tcnico, en su
caso.
Una de las funciones que cumplen las entrevistas es permitir que se recuperen las
opiniones de nios respecto del rgimen comunicacional a regular (preferencias,
actividades extra programticas, intereses, etc.). En ese contexto, la entrevista
adquiere un carcter de dilogo en el que se pide a los nios que expresen libremente
su opinin. El papel de juez y del consejero tcnico es escuchar al nio, comprender lo
que dice y, todo indica, que a stos intentan buscar alternativas que permitan hacer
coincidir la sentencia con los intereses que el nio ha manifestado. En esta situacin,
los nios tienden a sentirse cmodos, en tanto son el centro de atencin y detentan
cierto poder respecto de los adultos.
81
Nio: Yo pienso que tengo que tener mis das tambin libresYo le digo
que unos cinco das yo la llamo cuando puedo, ycuando yo quiera ir pa
all. Perotambin quiero mis das para mpara campamento. Para ir a
Via con mis amigos, y tambin quieroalgunos das con ella
Jueza: Ya
Nio: Pero los das de semana, como voy a entrar al colegio el uno de
agosto, quiero ah normal, que me vayao sea, normal los das de
semana, como llego a mi casa, furgn, todo eso. Pero me puede ir a ver
los das sbados, cuando no me toque con mi pap.
Jueza: Cuando no le toque con el pap. A ver pero eh y qu hace
usted en la semana? A qu hora sale del colegio?
Nio: Depende, los lunes y los martes salgo a las cuatro y media, llego
a las cinco a la casa.
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 12 aos
Una ltima funcin que cumple la entrevista es generar un espacio para que el juez
aconseje a los nios respecto de la relacin con sus padres o adultos significativos.
En este contexto, los nios dejan de ser entrevistados y pasan a ser receptores del
mensaje del juez, mientras el consejero tcnico desaparece de la escena. Es as
como el juez asume el rol de consejero de los nios, el que en su calidad de experto
en relaciones familiares los orienta (o incluso los reta) respecto de la relacin con su
padre, madre o familia. Por lo general, a travs de ese mensaje se busca que el nio
modifique en algo las preferencias/intereses manifestados durante la entrevista. Solo
en una oportunidad este mensaje del juez permiti que el nio se relajara durante la
entrevista:
82
mam tambin tiene ms familia po, tu sabes que la mam no se siente
mal si tu vas donde el pap, la mam dijo que no tena ningn problema
en que tu fueran donde el pap, siempre que tu quisieras. Qu te
parece eso, te tranquiliza o no?
Nio: No s
Jueza: Adems que cuando t vas donde el pap, la mam por ejemplo
puede ir ese da a la peluquera, puede hacer las cosas que no puede
hacer cuando tu estai en la casa, a veces quiere hacer un aseo ms
profundo, quiere ordenar los closet, quiere ir a ver una amiga, necesita
ir al supermercado, tiene hartas cosas que hacer la mam cuando t no
ests en la casa. O no? Si? As que no te tienes que preocupar por
eso, porque la mam tiene que ocupar su tiempo, y a lo mejor a veces
deja de hacer algunas cosas pa estar contigo, pa aprovechar de
disfrutar contigo, pero todas las mams tenemos tantas cosas que
hacer, que a veces si a uno le dijeran o el Rodrigo o su hija esta sper
bien ac, esta sper entretenida, uno aprovecha ese rato para hacer
otras cosas, as que tienes que estar tranquilito porque cuando tu vas a
ver al pap no dejas de querer a la mam, y la mam no piensa eso. Te
gustara probar ir a dormir un fin de semana donde el papa?
Nio: Eh no s...
Jueza: Por ejemplo una vez al mes, una vez al mes po. As pa que, pa
que tu veas si te gusta o no te gusta. Te gustara probar o no?
Nio: Mmm, si..
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 9 aos
No obstante, se advierte que en gran parte de los casos, estos mensajes buscan guiar
(o incluso presionar) a los nios para que modifiquen sus posiciones en funcin del
rgimen comunicacional considerado adecuado por el propio juez (o el consejero
tcnico). En este contexto, el rol de autoridad de los jueces se hace ms visible,
situando entonces a los nios frente a una figura de poder que va a decidir acerca de
su futuro y sus relaciones familiares.
83
sbado que, que tienes scout, ir por ejemplo en la maana no ms y la
tarde del sbado dejrsela a la mam?...como una manera de que ella
por el cario que te tiene est dejando cosas all de lado por estar
contigo, tonces tu como hijo tambin pudieras darle tiempo a ella?
Nio: Ehmm.
Consejera Tcnica: As podras ir el sbado a scout y en la tarde estar
con la mam
Nio: Es que la tarde es lo es lo que ms me gusta, pero en la
maana no, pero en la tarde s!
Consejera Tcnica: Ya, pero van a ser pocas tardes mientras est la
mam no ms, Qu cuntos sbados la mam se tiene que ir?...ehtu
dices, a ver, el veinticuatro, cuando, el veinticinco tiene que volverse la
mam, o sea, hasta el veinticuatro ella est aqu fjate!, y veinticuatro,
qu, seraun mirun sbado, claro, el veintids, el veintinueveel
sbado cinco y doce, y ya no tendras
Nio: Yo podra dejar.
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 12 aos
84
seor venga a ver a la nia que despus de todo aqu est con su
almohada, con su msica, con su radio, con su televisor, con su familia
pero perdn el seor que est golpeando la puerta no es cualquier
persona, es la familia. Fallecida la madre, antes de los 18 [aos] el
primer llamado a el cuidado personal de un hijo es el que queda vivo,
del padre, de la madre entonces, evidentemente la situacin cuando se
han creado rechazo a la figura de uno u otro estamos mal, porque si yo
llamo padre a un seor que no es mi padre y llamo nada al que lo es,
estoy con un error conceptual, si fuera una prueba del colegio, aunque
tus afectos te digan otra cosa [] Entonces tu padre que aqu dice yo
quiero ver a mi hija entonces bueno, que importante es eso. Que
alguien se la juegue por uno, o sea llegar hasta el final de las
consecuencias voy y no voy solo por molestar, es porque quiero ver a mi
hija, es una situacin se amor hay que saber en definitiva, porque tu
mam aqu suscribi un rgimen que est vivo, que no est muerto y
que es el primer y tercer domingo de cada mes, tu mam si quiere otro
rgimen tiene que solicitarlo, demandarlo, pero quiz si t dices yo
conversara y esto lo regulara distinto o qu quieres?
Nia: Es que como yo le dije anteriormente a mi no me interesa
verlo.
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nia de 13 aos
A partir de la revisin de audios es posible afirmar que en estos casos tanto la CDN
como el Inters Superior son mencionados en forma genrica.
La Convencin de los Derechos del Nio fue nombrada solamente una vez en las 17
audiencias escuchadas. De hecho, en esa oportunidad no se cit la Convencin como
parte del argumento del juez, sino que fue mencionada cuando se realizaba lectura de
la demanda.
Por otra parte, el principio del Inters Superior del Nio es considerado ya sea en
forma explcita o implcita- como uno de los argumentos a partir de los cuales se
justifican ciertas decisiones del juez o determinadas solicitudes de los abogados de las
partes.
85
solicitud de relacin directa y regular que desea mantener el
demandante con su hijo, en termino de que ello es y teniendo como
principio el Inters Superior del Nio, va a ser beneficioso para el
desarrollo armnico e integral de XXX. En esos trminos, la parte
demandada viene a indicar que presenta toda la disponibilidad de llegar
a un acuerdo de termino de que el demandante se establezca un
rgimen de visitas para con su hijo.
Audiencia preparatoria, rgimen comunicacional, nio de 11 aos
Cabe destacar, que en algunos casos el juez seala a las partes que rgimen
comunicacional decretado puede ser modificado (aumentado/disminuido) en el futuro,
si el nio as lo requiere. En dos de los casos analizados los jueces sealan
explcitamente que el rgimen fijado en la sentencia es un mnimo inicial que
aumentar progresivamente segn la voluntad de los nios. Se sugiere a escuchar la
voz de nios y nias an despus de dictada la sentencia. En ambos casos se gener
una discusin entre los adultos responsables y el juez, respecto de la necesidad de
respetar la voluntad de los nios.
86
Jueza: Los abuelos debern acceder a ello.
Audiencia especial, rgimen comunicacional, nio de 12 aos que vive
con los abuelos paternos.
3. VULNERACIN DE DERECHOS
Tabla 29
Edad nios N nios
Menores de 9 aos 5
Entre 10 y 14 aos 7
Entre 15 y 18 aos 2
TOTAL 14
En este sentido, se cuenta con audios en los que participan nios de todos los tramos
de edad considerados, con una leve concentracin en el tramo de edad intermedio (10
a 14 aos).
87
No es posible identificar el tipo de trmino de los casos analizados a travs de los
audios, pues stos no siempre cubren la causa de comienzo a fin. Frecuentemente
faltan audiencias de las diversas etapas del proceso y por lo mismo, no es claro si se
trata de un caso que ha terminado como se sugiere en el audio, o en realidad hubo
actuaciones judiciales posteriores. Al buscar el tipo de trmino de los casos analizados
en las bases de datos oficiales, se observa que corresponde a tres conciliaciones y
cinco sentencias.
Estos casos responden a tres patrones fundamentales. Cada uno de ellos se caracteriza
por la participacin de distintos actores durante las audiencias, asocindose adems a
una particular forma de participacin de los nios dentro del proceso:
b. Nios que experimentan fuertes situaciones de conflicto familiar, por lo que los
diversos programas de la red de proteccin (SENAME u otras instituciones de
apoyo) inician acciones en los tribunales. Se analizaron cinco casos de este tipo,
los que se situaban en distintas etapas de desarrollo del conflicto: nios que
estaban comenzando a ser tratados por el sistema de proteccin, nios que
vivan institucionalizados desde haca un largo perodo de tiempo y nios que
estaban en proceso de egresar de programas o instituciones que los haban
acogido.
No es posible determinar una ruta nica de los nios en estos casos, pues ello depende
de las tipologas antes sealadas.
88
Una o ms audiencias iniciales en las que se expone el caso y los padres (con
sus abogados) sealan sus posiciones.
3.4. Cmo participan los nios dentro de los casos? Cmo se recupera la
voz de los nios en trminos formales?
Cuando se trata de varios hermanos, las audiencias reservadas pueden ser individuales
o grupales, dependiendo de los objetivos que se persiga con la audiencia. Si el foco es
obtener informacin (interrogar), se entrevista a cada nio en forma separada. Si el
foco es informar a los nios respecto de las medidas a tomar, las entrevistas realizadas
son colectivas, como se advierte del siguiente relato, donde se escucha a dos nios de
12 y 13 aos.
89
Consejero Tcnico: Y adems que tan oscuro, y el agua por ah.
Juez: No, no, no yo creo que ustedes tienen que o sea, por esto
estoy estamos en esta audiencia porque es importante que ustedes se
den cuenta quem son las ms, las personas que hay que tomar la las
medidas de de cuidarlas ms rpidas, ms urgentes, y si no, por
ejemplo, el colegio, XXX (nia de 12 aos) ya esta yendo al colegio ms
tiempo, t te reintegraste y el ao pasado no lo terminaste, entonces,
no vas a querer teni que estudiar no cierto?
Nia 13: Si.
Juez: Te queda clarsimo. Ya. La mam y el pap. A veces los papas
bueno, uno los tiene que querer mucho porque son los papas, pero los
papas no siempre se dan cuenta que es lo mejor para los hijos, ya?
Nia 13: S Ya.
Juez: As que ustedes, como ustedes van a crecer despus a lo mejor
ustedes van a ser las que van a cuidar a los papas. En este momento
emm los papas tienen una opcin de vida que no permite que vivan
juntos, pero puede cambiar eso Puede cambiar eso, no cierto?
Nia 13: Si.
Nia 12: Si, si.
Juez: Y adems ustedes no tienen problemas en verlos, en que vayan
para la casa.
Nia 13: Si.
Nia 12: Es que ellos no van para la casa a verlos.
Juez: Ya. Y cmo lo podramos solucionar eso?
(Suspiran)
Juez: Por que quien se pierde el o sea, claro tu a ti te da penita.
Nia 13: Si.
Jueza: Y a ti tambin. Ms o menos.
Consejero Tcnico: Ms o menos jaja
Juez: Porque quien se pierde el hecho de que no vayan son los propios
papas.
Contesta una de las menores: Si po.
Juez: Usted se puede ir a regalonear con la ta, con la abuela, con la
hermana. Es cierto que uno quiere estar con la mam y el pap pero
pero ya habr un momento en que t ests ms grande (juegan con el
micrfono) y que seas t misma la que pueda ir a verlos, porque ahora
eres muy chica y no puedes ir a verlos tu sola (Una de las nias: Si
pero), porque adems es peligroso. En el mundo en el que estamos
viviendo hay que decir las cosas claramente, hay peligros para las
niitas y los nios, hay peligros que ustedes no se imaginan, ya?
Hasta cruzar la calle. Entonces, eso hay que tratar de evitarlo para que
despus puedan tener una vida ms emm em ms directa, una
relacin ms directa con los paps, ellos es posible que le ten te,
despus tengan una casa po y vivan todos juntos.
Audiencia reservada, vulneracin de derechos, dos hermanas de 13 y 12
aos
Respecto de la estructura de preguntas utilizadas por los jueces, se observa que sta
es relativamente homognea en todas las audiencias reservadas analizadas. Las
entrevistas comienzan con algunas preguntas generales que buscan tranquilizar a los
nios y recuperar sus datos bsicos de identificacin.
90
Luego de esta primera etapa -tal como se mencion a propsito de los casos de
relacin directa y regular- las audiencias tienden a cumplir tres funciones de manera
simultnea, las que estn asociadas a los roles que desempean el nio, del juez y del
consejero tcnico, en su caso.
Una de las funciones que cumplen estas actuaciones es permitir que se recuperen las
opiniones de nios respecto de su situacin actual, lo que es caracterstico de las
audiencias reservadas vinculadas a la revisin de medidas cautelares. En los
momentos en que prima esta funcin, la entrevista adquiere un carcter de
conversacin, en la que se pide a los nios que se expresen libremente. El papel de
juez y del consejero tcnico es escucharlo, comprender lo que dice y moderar sus
expectativas. Esto se aprecia en algunos de los casos catalogados como tipo a (padres
en conflicto conyugal).
Como gran parte de los conflictos vinculados a estos casos estn asociados a malos
tratos o abandono por parte de los padres (u otros miembros de la familia), lo que
pone a los nios en una posicin muy compleja, pues se sienten delatando a quienes
quieren y han sido sus cuidadores en el ltimo tiempo.
91
Jueza: Con una correa y con un palo?
Nia: Si
Jueza: Ah y t te portai mal muy seguido?
Nia: Si.
Jueza: Si, y siempre te pega con la correa y con el palo?
Nia: A veces no ms.
Jueza: A veces no ms, pero cuntas veces ms o menos a la semana,
cuantas veces a la semana, ms o menos te llega tu palo, tu correazo? y
donde te pegan con la correa?
Nia: En el poto
Jueza: En el poto, y te queda morado o no?
Nia: A veces mm, mi mam me quera pegar aqu y mi mam me
peg, le peg al gato, entonces me quera pegar a m, y me quedo todo
morado aqu. Le muestro la nana que me hice en este mire?
Jueza: Uhhhhhhhh, te pusieron puntos? Ya, sea ellas siempre te
pegan?
Nia: Si
Jueza: Si ?......., y no te han tenido que llevar al hospital? Por, por los
golpes que te dan?.
Audiencia reservada, vulneracin de derechos, nia de 7 aos
Una ltima funcin que cumple la entrevista es generar un espacio para que el juez o
el consejero tcnico les informe a los nios respecto de lo que va a ocurrir y/o como
deben portarse en el futuro. Se constata que la funcin se cumple principalmente en
aquellos casos en que las partes han llegado a acuerdos o se advierte la presencia un
curador ad litem.
92
Consejera tcnica: Tu sabes XXX que en un momento XXX y t
salieron del lado de los paps porque haban hartos problemas con ellos
cierto? Y el tribunal lo que quiere es protegerte a ti y proteger a tu
hermano cierto? Ahora eh... ests ah hasta que los paps se hagan el
tratamiento de las drogas. Tu sabes que ellos estn con un consumo de
drogas que se traten porque tambin los afecto la muerte de tu hermano
cierto? Entonces mientras ellos se hacen el tratamiento el magistrado
tiene que ver que tu ests bien y por eso ests con los tos, cuando los
paps terminen el tratamiento que eso depende de de cun rpido y
que ellos hagan el tratamiento lo ms probable es que el magistrado
pueda cambiar la medida y que tu vuelvas con los papas, pero cuando
ellos se hagan el tratamiento, me entiendes? Pa asegurarse que ellos
estn bien y que te van a cuidar porque si estn con drogas no te van a
poder cuidar poh te vai a ir pa la calle te pueden atropellar cierto? Te
pueden pasar muchas cosas
Jueza: Y no te van a poder llevar a tu bicicross..
Audiencia reservada, vulneracin de derechos, nios de 10 y 6 aos
Llama positivamente la atencin que los jueces y los consejeros tcnicos tenan una
actitud muy protectora y respetuosa hacia los nios entrevistados. Es as como los
contenan cuando se angustiaban, reforzaban positivamente las buenas actitudes
manifestadas, no indagaban mayormente en aquellos temas que los nios no queran
relatar, etc.
En este contexto de contencin y proteccin, algunos jueces incluso les sealan a los
nios que tienen derecho a ser escuchados y si en el futuro requieren modificar las
condiciones establecidas o necesitan ayuda, pueden ir a los tribunales a solicitarlo. Aun
cuando sabemos que es poco probable que un nio acuda solo a un tribunal y pida
ayuda al juez, este tipo de mensajes permite reducir en algo la ansiedad que genera el
escenario judicial en los nios.
Jueza: Pero estn con estn ustedes de acuerdo con esta decisin
de que una va a vivir con la ta XXX y la otra con la abuelita?
Ambas nias: Si. Si. Si. Si.
Jueza: Ya. Cuando tengan algn problema, ustedes, alguna amiga de
ustedes, alguna prima, que sea un problema de nios o de adolescente,
le tienen que venir al tribunal de familia, ya?
Nia 13: Ya.
Jueza: Para tratar de ayudarlos. Si a ustedes no les parece, si estn
sufriendo algo, o quieren comentar, tienen que venir al tribunal de
familia. S?.
Audiencia reservada, vulneracin de derechos, dos hermanas de 13 y 12
aos
Otra forma de recuperar la voz de los nios en estas materias es a travs de informes
emitidos por expertos, ya sea de peritos o de profesionales de la red de infancia, lo
que ocurre principalmente en caso tipo b (denuncias de instituciones).
93
los citan). Finalmente, suelen concluir con una serie de recomendaciones y sugerencias
sobre cmo proceder.
Por ltimo, y a diferencia de otras materias, el curador ad litem aparece como otra
forma de recuperar la voz de los nios. Estos profesionales nombrados por el juez-
actan como representantes de los intereses nios, independiente de los de los padres,
adultos significativos o instituciones. En efecto, en tres de los casos analizados
contaban con la participacin de este profesional dentro de sus audiencias. Todo indica
que esta participacin es muy es variable en intensidad e involucramiento, como se
ver ms adelante.
94
3.5. Cmo aparece mencionada la Convencin de los Derechos del Nio y el
Inters Superior del Nio?
De acuerdo a los audios revisados, la Convencin de los Derechos del Nio no fue
nombrada de manera explcita en ninguna de las 37 audiencias analizadas.
Sin embargo, el Inters Superior del Nio es frecuentemente considerado como uno
de los argumentos a partir de los cuales se justifican ciertas decisiones del juez o
determinadas solicitudes de los abogados de las partes. De hecho, es un trmino ms
habitual dentro del habla de los abogados y profesionales de la red de apoyo, que de
los jueces.
En uno de los casos el curador ad litem adquiri un rol sumamente activo en la defensa
de dos hermanos (10 y 6 aos), cuyos padres consuman drogas. Particip en todas las
audiencias y estaba constantemente solicitando informes y terapias de rehabilitacin
para los padres, as como monitoreo y evaluacin de la situacin de ambos nios.
95
hijo ms ms chiquitito y y por ltimo eh.. que el.. .que XXX pueda
quedar durante un tiempo corto el estrictamente indispensable en un
lugar distinto al de los padres mientras se evacuan estas estas
evaluaciones.
Madre: Eh puedo pedir la palabra? Quin pide eso?
Curador ad litem: Yo!...
Madre: T lo pides?
Curador ad litem: Si.
Jueza: A ver yo le explico eh lo... cuando se trata de estas causas de
proteccin [] son causas que se inician a favor de los menores no
es en favor ni en contra ni de los paps, ni de los requirentes, ni de
nada. Los paps no es que no importen, pero no son los principales
digamos... se aplican medidas de proteccin en favor de los nios,
cuando se estima que los nios estn siendo vulnerados de sus
derechos eso es como los nios no pueden representarse a si mismos
en un juicio y como de alguna manera eh quienes seran... o quienes
fueron por sentencia los causantes de esta vulneracin fueron los padres
que son los representantes legales de los nios en este caso los nios
quedaran sin representante legal y por esa razn se les designa al
abogado de la OPD del Bosque como curador ad litem.
Audiencia especial, vulneracin de derechos, nios de 10 y 6 aos
Por ltimo, en el tercer caso el curador ad litem pareca tener poca experiencia, por
lo que su participacin en el caso de una nia de 7 aos abusada sexualmente por
un to fue bastante reducida. De hecho, es nombrado curador en la primera
audiencia, a la que asiste, pero luego no se registra su participacin en otras
audiencias.
4. CONCLUSIONES
96
A partir del anlisis realizado para cada una de las materias trabajadas y considerando
los objetivos finales de la presente investigacin, es posible obtener algunas
conclusiones sobre el paso de los nios en los Tribunales de Familia recogido a travs
de audios de audiencias.
97
o Conocer las opiniones y percepciones de los nios en torno a sus
vivencias, sus preferencias, las soluciones posibles al conflicto, etc., por
medio de una conversacin en plan horizontal entre el juez y el nio.
La figura del curador ad litem es prcticamente nula. Solo en tres de los 21 casos se
advierte la presencia de este profesional y solo para casos de vulneracin de derechos.
Segn dan cuenta los audios se trata adems de una actuacin dispar en intensidad y
dedicacin, lo puede deberse a diversos factores que no quedan registrados en el
material revisado.
98
CAPITULO V
LA VOZ DE LOS NIOS A TRAVS DE LOS ADULTOS
INTRODUCCIN
Para formarse una idea global sobre el tratamiento del derecho de los nios a ser odos
y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta se consider necesario rescatar
y relevar la voz de los adultos involucrados en casos ventilados ante la judicatura de
familia. Por ello, el diseo metodolgico del estudio contempl la realizacin de
entrevistas en profundidad a distintos operadores del sistema judicial y a padres,
madres o adultos significativos de nios que hayan seguido algn proceso judicial ante
los tribunales de familia.
Tabla 30
Tipos de actores Hombres Mujeres Total
Ministros de Corte Suprema 1 1 2
Jueces de familia / Ministros de Cortes de Apelaciones 3 5 8
Consejeros tcnicos 3 5 8
Mediadores familiares licitados 2 4 6
Abogados litigantes 3 5 8
Curadores ad litem 1 3 4
Total 13 23 36
99
de ejecucin del estudio se encontraban realizando su prctica profesional en
tribunales de familia.72
Tabla 31
Padres Madres Otros Total
adultos
Cuidado personal 3 3 2 8
Relacin directa y regular 3 3 2 8
Violencia intrafamiliar y/o vulneracin de 3 3 2 8
derechos
Total 9 9 6 24
Sin embargo, durante la ejecucin del estudio, surgieron serias dificultades para
obtener la muestra prevista, debido a que el acceso a estos entrevistados requera de
la colaboracin de algunos operadores del sistema, particularmente abogados litigantes
y mediadores. El equipo investigador consider necesario que el contacto con los
padres, madres o adultos significativos pudiera ser mediado por algn profesional de
confianza de los potenciales entrevistados, de modo de facilitar su participacin. Ello, a
la postre, signific mayores gestiones y algunos atrasos en la concertacin de las
entrevistas.
Al igual que en el caso de los operadores del sistema, se elabor una pauta de
entrevista destinada a este grupo (ver anexo V), todas fueron grabadas y debidamente
transcritas para la fase de anlisis. En este caso, las doce entrevistas fueron realizadas
por las investigadoras responsables.
72
Alejandra Jaurs Rodrguez y Alexandra Maringuer Pastene, ambas licenciadas en Ciencias
Jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, ao 2009.
73
Tres jueces de familia no quisieron ser grabados y en otros dos casos (consejeros tcnicos),
problemas tcnicos impidieron el registro, sin embargo se tomaron notas de las entrevistas.
100
A continuacin, en el acpite 1 damos cuenta de los principales aspectos de las
entrevistas en profundidad realizadas a los actores del sistema de justicia de familia y
en el acpite 2 del relato de los padres, madres y adultos significativos.
Formacin y motivacin
La gran mayora de los jueces sealan haber optado a esta judicatura principalmente
por razones vocacionales. Una jueza indica que desde que sali de la universidad ha
estado vinculada al rea de infancia y familia y otro juez manifiesta que se interes por
la justicia de familia por vocacin de servicio y para hacer algn tipo de cambio.
En todas, porque, por ejemplo, cuando se resuelve un divorcio hay que, en la mayora
de los casos, ver temas de nios.
En relacin con el derecho de los nios a ser odos, prcticamente todos los jueces de
familia entrevistados lo consideran como algo importante, un derecho fundamental, y
relatan que los escuchan principalmente en casos de cuidado personal, relacin directa
y regular y medidas de proteccin por vulneracin de derechos. En las cortes de
apelaciones, segn lo relatado por una ministra entrevistada, habitualmente al conocer
de los recursos de apelacin se indaga si en primera instancia el nio fue escuchado y
cual fue su opinin.
Sin embargo, al mismo tiempo en las entrevistas surge una inquietud respecto a la
forma en que la ley regula esta actuacin.
101
madurez. Una jueza seal hacerse asesorar por el consejero tcnico para tomar la
decisin de or (o no) a los nios.
En un contexto judicial yo creo que desde los 6 aos en adelante siempre y cuando el
nio est en condiciones de hablar en audio, yo siempre le pregunto a las consejeras
tcnicas, por ejemplo si el nio es capaz de verbalizar, si tiene la claridad de verbalizar
y si no se estresara frente a un audio, porque no es el mismo contexto en el cual
hablan con ellas, entonces muchas veces yo no hago audiencias a nios, si no que
tomo en cuenta el inters del nio a partir de la opinin que me da la consejera tcnica
de lo que el nio le dijo a ella.
Por regla general, los jueces escuchan a los nios en audiencias reservadas, siempre
en audio y con la presencia del consejero tcnico. La mayora seala que son ellos
quienes hacen las preguntas a los nios y que estas audiencias no toman ms de 10 a
15 minutos.
De las entrevistas se pueden extraer matices personales acerca de la forma cmo los
jueces entrevistan a los nios. Una jueza seala que les hace un encuadre para que
no se asusten, otra relata que se acerca y se sienta al lado del nio y un juez seala
que habla con ellos al final de la audiencia de juicio, una vez que ha recibido toda la
prueba.
Una jueza coment que ella tena la prctica de realizar las entrevistas en horario de
tarde para estar ms tranquila. Sin embargo, agrega que debi cambiar esta
modalidad de trabajo debido a las quejas de los funcionarios afectados (consejeros
tcnicos y/o secretarios de actas), quienes deban dejar de hacer otras tareas
administrativas, entiendo que en la tarde en general no hay audiencias.
Varios entrevistados opinan que la entrevista es til y sirve para formarse una idea de
los hechos y manejar las situaciones de manipulacin de los padres hacia los nios, si
la hay. No obstante, tambin se levantan voces que alertan sobre ciertos riesgos de la
escucha a los nios -manipulacin y falta de condiciones adecuadas- que llevan a
algunos jueces a no hacer audiencias reservadas.
En cuanto al impacto de estas audiencias en los nios, hay distintas opiniones. Algunos
las consideran algo tensionante para los nios. Un juez seala que el impacto es
muy fuerte, hay una afectacin muy clara, y que ello se nota porque los nios se
quiebran, lo que ocurre incluso hasta con los adolescentes.
102
Otros jueces, la consideran una instancia donde los nios se sienten acogidos, donde
su opinin cuenta.
Respecto de lo dicho por el nio, los jueces consideran que -fundado en el derecho de
la intimidad del nio- su relato debe mantenerse en reserva para las partes y slo que
debe ser accesible para las cortes en caso de impugnacin, ello por el peligro de
instrumentalizacin que puedan hacer los abogados y los partes de lo dicho por el
nio.
A ese cabro chico por las respuestas que dio le van a pedir cuenta, y ese audio lo van
a escuchar una, tres, diez, sesenta y cinco mil veces.
Slo una jueza refleja una tensin entre la reserva y dar valor a la opinin del nio.
En cuanto al peso que se le otorga a la opinin del nio hay distintas posiciones. Una
jueza seala otorgarle mucho valor y se muestra muy satisfecha por un fallo
recientemente confirmado por la corte en que sta respalda su accionar. Otro indica
que se trata de etapa muy difcil (la de la valoracin) y que la opinin del nio se
incorpora segn la experticia de cada juez y que en su caso: considero todos los
medios de prueba y le da un peso especial a la opinin del nio buscando su mejor
bienestar. En el otro extremo otra entrevistada manifiesta que no puede ser que
decidan solos su vida futura.
En general, los jueces consideran que los informes periciales constituyen una buena
forma de or a los nios. Ello, porque los peritos cuentan con mayores herramientas y
as se evita la judicializacin del nio.
Y tambin lo que hago es que oigo al nio a travs de la pericia que se le practica al
nio donde se le pregunta por el perito su inters o no, como visibiliza a sus padres o a
quienes reconoce como sus verdaderos protectores.
De otro lado, hay jueces que consideran que los informes periciales o diagnsticos no
aportan mucho y que hay que distinguir de donde vienen para analizar su grado de
imparcialidad.
Yo creo que sirve de re poco, orientan, dan orientacin. De los peritajes que si estn
bien hechos, que ese es otro tema, sea, si el perito se mantiene en el papel de perito.
Cuando el perito empieza a opinar o empieza a resolver el conflicto, obviamente se va
para el lado de la parte que lo present.
Curador Ad Litem
Cumple ms bien un rol de tener abogado en la sala para que no digan que no fueron
representados los intereses del nio.
A ver, yo creo que el problema del curador ad-litem, es una buena figura, el tema es
que la Corporacin de Asistencia Judicial no tiene experiencia en el curador ad-litem,
103
en el defensor del nio, entonces hemos encontrado buenos curadores, hemos
encontrado curadores ms o menos
Relatan que s hacen uso de este principio en sus fallos, especialmente en casos
complejos cuando deben resolver, por ejemplo, entregar el cuidado personal a otros
familiares o institucionalizar a un nio.
habitualmente cmo cmo razono yo, primero eeeh hay que entender digamos
los diferentes niveles. El nivel primario, el bsico y esencial de proteccin de todo nio
es estar en un ambiente familiar, por lo tanto, yo me siento a descubrir a travs del
juicio que ese ambiente genere instancias de proteccin, porque si eso es as, yo
puedo otorgarle apoyo a ese momento. En otro ambiente no existe.
Una jueza manifiesta que en conjunto con otras pruebas otorga mucho valor a la
opinin del nio en la configuracin del Inters Superior: hay que creer en los nios.
Otra manifiesta guiarse tambin por la intuicin, en sus palabras de la guata.
Formacin y motivacin
Los consejeros tcnicos tienen un alto nivel de formacin, lo que en parte se explica
por las exigencias legales para desempear el cargo (cursos de especializacin de al
menos dos semestres). Decimos en parte, porque es posible constatar que la mayora
de los entrevistados tiene en promedio dos o tres cursos de postgrado (diplomados o
post ttulos) en temticas de familia. No obstante, a pesar de contar con informacin
especializada perciben que sta no les reporta una gran ventaja y echan de menos una
mayor conexin con la prctica diaria y soluciones a los problemas que enfrentan caso
a caso.
Muchos de ellos provienen del sistema antiguo juzgados de menores- y otros menos
son parte de las nuevas dotaciones ingresadas a partir del ao 2005. En general, sus
motivaciones estn asociadas principalmente a razones laborales.
Todos concuerdan que los nios estn presenten en un alto porcentaje de las causas
que conocen los tribunales de familia (90% o 95%), sealando que en las materias de
cuidado personal, relacin directa y regular, vulneracin de derechos y alimentos, es
donde se advierte una mayor presencia de nios.
104
Preguntados por los casos de violencia intrafamiliar, algunos sostienen que si bien los
nios no participan en los casos, son espectadores de la relacin de los adultos y
algunos participan defendiendo a uno de los padres. Indican que si un nio es
vctima de violencia intrafamiliar la causa va a entrar por proteccin, no por violencia
intrafamiliar.
En relacin con el derecho de los nios a ser odos, sealan que en general se los
escucha principalmente en casos de vulneracin de derechos, cuidado personal,
relacin directa y regular. Se advierten distintas opiniones sobre la edad a partir de la
cual se debe escuchar a los nios: desde los 3 aos, desde los 8 aos, desde los 5
aos. Algunos sealan que siempre a los adolescentes, especialmente si se trata de
medidas de proteccin por vulneracin de derechos. Otros criterios utilizados son la
capacidad de comprensin del nio (que el nio entienda) y cuando hay mucho
conflicto entre los padres.
a los ms chicos se los manda a evaluar, porque uno entiende que afuera hay un
contexto ms contenedor, mucho ms adecuado.
En general, concuerdan que las condiciones en que se escucha a los nios en los
tribunales no son las ms adecuadas.
En ocasiones, las audiencias reservadas, a pesar de que son con el juez, delegan esta
funcin en el consejero tcnico porque hay muchos jueces que no se sienten
adecuados haciendo una entrevista. Muchas veces me ha tocado hacer entrevistas
afuera y no en audiencia, obviamente reservada, donde yo me entrevisto solo con el
nio o nia en una oficina, en un ambiente ms adecuado y yo despus emito un
informe.
Se valida de alguna forma lo que uno habla, los comentarios, en trminos tcnicos.
105
Otros, pese a mostrarse conformes con su participacin, consideran que deben
realizarse algunas mejoras al sistema, como por ejemplo, destinar ms tiempo a estas
audiencias y definir criterios comunes para llevarlas a cabo.
Me gustara que los jueces uniformarn criterios porque ahora que estamos
volantes y trabajamos con distintos jueces en varias salas. Entonces uno tiene que
improvisar, porque no puede preparar las audiencias de todas las salas.
Respecto ahora a la reaccin de los padres frente a esta audiencia, los entrevistados
sealan que depende de las personas, aunque la mayora indica que los adultos acatan
la decisin del tribunal, que hay una buena acogida. Algunos sealan casos de
oposicin de los padres en razn de la materia tratada (por ejemplo, en casos de
divorcio o de alimentos) o cuando saben que la informacin que se puede obtener les
puede perjudicar.
Concuerdan que estas audiencias tienen un fuerte impacto en los nios, la mayora de
ellos lo califica como negativo. Las palabras que utilizaron para referirse a los
sentimientos o actitudes de los nios son elocuentes: nerviosos, temerosos,
inquietud, malestar, stress.
Dos de los ocho consejeros entrevistados consideran que el impacto en los nios
depende de los padres/adultos, porque algunos los asustan y los utilizan, pero otros
son bastante adecuados los preparan y los nios van contentos al tribunal.
Varios consejeros concordaron en que uno de los principales criterios para medir la
credibilidad de los relatos de los nios es la coherencia entre el lenguaje verbal y no
verbal y el contenido mismo del relato. Tratan de determinar si existe un lenguaje
aprendido, si estn influenciados por los adultos, cuestin que parece ser bastante
frecuente.
Los nios vienen pauteados, incluso a veces se les olvida una palabra y dice: cmo
era que tena que decir?.
Les pedimos a los entrevistados que hicieran una evaluacin general de las audiencias
reservadas, ms all de su participacin. La mayora repara en las condiciones de
infraestructura y de tiempo en que se desarrollan.
106
Yo ceo que el problema que vislumbro es el espacio, creo que no debiera ser en la
misma sala donde se toman las audiencias.
Bien, lo nico que por la rapidez no ms. Podra ser un poquito ms agradable para el
niodarle un poquito ms de tiempo sera ideal.
Solo uno de los entrevistados repara en el desempeo de los jueces, sealan que se
enfrentan a estas audiencias de manera inadecuada, pues carecen de herramientas, lo
que se puede apreciar, por ejemplo, en el tipo de preguntas que hacen. A rengln
seguido, el entrevistado seala que en todo caso, se trata de una minora de los
jueces.
Sobre si los jueces incorporan en las sentencias la opinin de los nios, algunos
sostienen que se la considera, junto con otros mltiples factores dentro del proceso.
Otros sealaron que dado su carcter de audiencia confidencial, no se incorpora y solo
se seala en forma sucinta que el nio fue escuchado. En palabras de una
entrevistada, la escucha al nio quedara expresada del siguiente modo: y lo sealado
por el nio en la audiencia privada.
Entre las justificaciones que explicaran la incorporacin formal de la voz del nio
aparece la necesidad de reserva de lo informado dado el mal uso que puedan dar los
padres/adultos a lo dicho por el nio. A juicio de los entrevistados, lo que se busca es
proteger la integridad del nio.
Hay variadas respuestas respecto de los casos en que se desaconsejara escuchar a los
nios. Algunos apuntan a la edad de los nios (nunca a menores de 6 aos); otros a
los casos en que hay acuerdo entre los padres/adultos; algunos se refieren a materias
especficas como alimentos o abuso sexual y, otros, sealan casos en que la
informacin que puede aportar el nio es innecesaria o redundante.
es que lo que yo me he dado cuenta, es que las cosas que uno pregunta en las
tpicas audiencias privadas, uno no se extiende en el horario y va a lo medular. Creo
107
yo que en una entrevista con un contexto distinto y aplicacin de tcnicas, uno puede
obtener mayor informacin.
En esta misma lnea, una consejera seala que los nios pueden ser escuchados, pero
no solamente en el tribunal, sino que tambin a travs de los informes periciales, los
que a su juicio, permiten obtener opiniones ms reales.
Curador Ad Litem
que vaya a la casa del nio o adolescente y que constate en situ la situacin que
estn viviendo y ah tiene el contacto con el nio.
Preguntados acerca del perfil ideal de estos profesionales, a juicio de los entrevistados,
adems de conocimientos especializados en temticas de familia, infancia y
adolescencia, debieran tener una gran vocacin por el trabajo con nios.
108
Inters Superior del Nio (ISN)
Pedimos a los consejeros definir con sus palabras que entendan por Inters Superior
del Nio y encontramos una amplia variedad de respuestas: satisfaccin de todas sus
necesidades, lo mejor para el nio, aquello que lo beneficie, son algunas de las
expresiones utilizadas.
Yo creo que en un comienzo los nios eran sper escuchados, pero los magistrados se
dieron cuenta que por mucho que exista una obligacin del inters superior del nio
para escuchar a los nios, traer a los nios al tribunal implica tambin vulnerar sus
derechos, pues se ven sper expuestos a que la espera, donde muchas veces los
padres estn peleados y los nios estn ah, expuestos a esa situacin.
Un entrevistado sostiene que no se est cumpliendo con este derecho, porque no todos
los nios son escuchados, a menos que se consideren las pericias como una forma de
orlos, pues en ese caso, s se cumple la CDN.
Por ltimo, se les consult acerca de los desafos que la nueva justicia de familia
impone a los consejeros tcnicos y prcticamente todas las respuestas se encaminan
hacia desarrollar una labor de proteccin a los nios, eso s, a travs de distintas
formas: conciencia de su trabajo, formacin continua, buscar acuerdos, entre otras.
Nosotros propiciamos siempre llegar a un acuerdo, porque al final, claro, los daados
son las familias, los abogados estn de paso, los tribunales tambin, en cambio las
familias son familias para siempre. Este tribunal trata de que los padres lleguen a
acuerdos y se hagan cargo, y no expongan a sus hijos a situaciones como sta.
Nunca dejar de estar sensibles a las situaciones y que uno tenga la sensibilidad para
poder entender al otro y ponerse en los zapatos de la otra persona.
109
1.3. Mediadores familiares licitados (6)
Formacin y motivacin
Todos los entrevistados han cumplido el requisito de formacin exigido para ser
mediador registrado ante el Ministerio de Justicia (220 horas) y, adems varios de
ellos, cuentan con formacin complementaria en otras materias.
Los entrevistados sealan en forma unnime que en prcticamente en todos los casos
que intervienen hay nios o adolescente involucrados, principalmente entre 4 y 8 aos.
Solo una mediadora seal tener experiencias de casos con nios mayores, desde 9 a
18 aos. Sealan que la presencia de los nios se da principalmente en casos de
alimentos, cuidado personal y relacin directa y regular.
Normalmente son niitas de 15 aos, que a veces estn como enojadas con la mam
y tienden a vivir con el pap, entonces el pap pide el cuidado personal.
Los tribunales son sper poco cuidadosos con el tema de los nios en cuanto al tema
de la citacin de los nios porque me ha tocado que he tenido que llevar nios y los
han hecho esperar 3 o 4 horas y no los han atendido.
Los mediadores relatan que, en general, escuchan a los nios a partir de los 7 u 8
aos, pero slo en una pequea proporcin de casos.
Desde ocho o diez aos para arriba, ms chicos la verdad es que no me atrevera, no
lograra mucho.
A juicio de un mediador, la escasa escucha a los nios obedece a dos grandes factores:
la falta de herramientas del mediador y los desincentivos que genera la forma de pago
del sistema licitado por el Estado que administra el Ministerio de Justicia.
110
yo querer entrevistar a un nio, considerando las circunstancias del caso en particular,
pero tengo que tener el consenso de los padres.
Preguntados acerca de la forma en que llevan a la prctica la escucha a los nios, los
mediadores sealan que entrevistan a los nios en sesiones privadas, les explicitan la
confidencialidad y siempre lo hacen despus de haber tenido sesiones con los padres
en las que conversan esta posibilidad con ellos. Si los padres se oponen, no los
entrevistan y tampoco lo hacen si estiman que estn manipulados o triangulados por
alguno de ellos.
Despus de la entrevista con el nio, les hacen una devolucin a los padres solo
aquello que los nios han autorizado a transmitir y si hay desacuerdo entre los deseos
de los nios y los padres no siguen adelante la mediacin.
En un caso la niita dijo es que yo veo a mis paps tan enojados, tan peleadores
y entonces al devolverle eso a los padres, los gallos se dan cuenta que en realidad
estn quedando sper mal con sus hijos y como que logran centrarse en los nios. Yo
creo que la funcin que tiene la entrevista con los nios es que los padres logren
centrarse en las necesidades de sus hijos, pero no que los nios sean los que tienen
que decidir.
En general, todos los mediadores relatan que acuden al principio de Inters Superior
del Nio para conectar ms a los padres con los intereses y deseos de sus hijos. Esto
lo hacen a travs de tcnicas y herramientas propias de la mediacin.
(Preguntndole a las partes) a ver pero, eso cmo ustedes creen que su hijo lo
quisiera?, Cmo creen ustedes que para l sera mejor? Yo creo que en ese tipo de
preguntas, de intervenciones, as como traerlo a la realidad de sus hijos.
La mayora tiene una opinin bastante crtica sobre el actual sistema licitado de
mediacin, principalmente porque consideran que la masividad del sistema y la forma
de pago a los mediadores, son incompatibles con el cumplimiento del mandato de la
CDN de escuchar a los nios.
Uno podr tener todas las ganas de hacer valer en la practica el Inters Superior del
Nio y que los nios sean escuchados, pero se topa finalmente con la poltica en donde
no te lo permite o no te lo favorece, y ah hay una dicotoma grande en ese aspecto.
Como desafos profesionales, los mediadores sealan una mayor formacin en temas
propios de infancia.
111
Formacin y motivacin
En general, se aprecia que las motivaciones de los abogados para dedicarse a los
temas de familia e infancia son variadas y ms bien circunstanciales -aprovechar un
nicho, atencin integral de clientes, entre otros. De all que su aproximacin a los
temas sea ms bien prctica.
Relatan haber hecho seminarios y cursos sueltos sobre el tema. Al igual que los
consejeros tcnicos, algunos (3) son abiertamente crticos respecto a la utilidad que
dichos cursos representan para la prctica profesional, sienten que en general son una
repeticin de los contenidos de la ley sin que haya en ellos un aporte en cuanto a
criterios para resolver temas complejos.
Los entrevistados sealan que en un porcentaje muy alto hay nios involucrados en los
casos de familia que ellos atienden. Una abogada hace una distincin entre estar
involucrados e intervenir y seala, por ejemplo, que en los juicios de alimentos
estn involucrados, pero no intervienen.
Refieren que, en general, los casos que llegan a los tribunales involucran a nios
menores de 13 aos, salvo en casos de alimentos (fundamentalmente para el
financiamiento de estudios). Por sobre esa edad, los temas de cuidado personal y
relacin directa y regular son abordados directamente entre padres e hijos
adolescentes, por eso no llegan al sistema judicial.
En cuanto a la edad en que los tribunales escuchan a los nios, los abogados estiman
que hay muchos criterios y stos varan entre los jueces. Sealan que algunos jueces
se atienen a la edad (a partir de los 3 o 4 aos); otros a la capacidad de expresin
verbal y otros consideran la materia. Indican que algunos jueces creen que en
alimentos, por ejemplo, no correspondera citarlos.
En general, expresan que los tribunales de familia s escuchan a los nios, incluso
algunos magistrados lo hacen en casos en que consideran que no sera necesario, por
ejemplo, en juicios de divorcio de comn acuerdo. En esta misma lnea, una
entrevistada relata un caso de relacin directa y regular en que habindose la
contraparte allanado al rgimen propuesto por la contraria, la jueza cit al nio.
Reconoce, sin embargo, que ello aparece como algo excepcional. Otra abogada relata
que si hay acuerdo, el juez nunca cita a los nios.
Por otra parte, estiman que las condiciones en que se realizan las audiencias
reservadas no son las adecuadas.
112
Afuera esta el pap, entonces el nio esta a tirones a fuera entre que va a abrazar al
pap y va a abrazar a la mam de un rincn al otro. Como es probable que se demore
unas dos horas esperando ah, adems el chiquillo ve pasar una serie de otras cosas,
de gente que llora, ya o sea, t tienes que enfrentar a tu hijo a todo este escenario,
para que, para entrar cuanto? 10 minutos?.
Por esta misma razn valoran positivamente el aporte de los informes periciales para
relevar la voz del nio y creen que lo mismo les ocurre a los jueces.
La mayora estima que en la prctica las audiencias con nios deben ser privadas y su
contenido debe ser reservado por el peligro de manipulacin y sancin posterior a los
nios por parte de los adultos. Sin embargo, tres de los ocho entrevistados opinaron
que las partes debieran conocer el contenido de las audiencias reservadas por razones
de debido proceso y lo ven como una desproteccin tambin para el nio.
Hay un conflicto de partes, las defensas de ambas partes tambin tienen que poder
tener algn tipo de acceso a esto, y en materia penal, eso tu lo ves todos los das,
cuando hay nios que son testigos o vctimas, se les hacen las interrogaciones, con las
debidas cautelas y todas, pero tambin amparando el derecho de defensa que tienen
las partes.
Hay una imposibilidad en general de poder verificar los dichos de los nios, lo que
hace tambin que uno no se pueda hacer cargo de los recursos para hacer las defensas
de los nios.
Segn los entrevistados, los jueces no informan ni explican a los padres o adultos
significativos de la realizacin de la audiencia reservada.
Por otra parte, creen que, en general, los nios se sienten empoderados luego de la
audiencia, pero un entrevistado relata un caso en que el nio qued muy disconforme
porque slo se le pregunt su nombre y datos.
Por ltimo, cabe sealar que ninguno de los entrevistados ha representado a nios en
forma independiente, sin embargo una abogada seal lo siguiente:
La poltica de esta oficina, es que cuando el nio est tan evidente, por la edad que
tiene y todo, de que es capaz de manifestar su opinin claramente, y dando
fundamento, nosotros lo entrevistamos de forma separada del padre que viene a pedir
nuestra asesora.
Curador ad litem
Los entrevistados sealan que en pocos casos han visto que se nombre un curador ad
litem. Opinan que los jueces son ms bien reacios a ello y los designan principalmente
en casos de vulneracin de derechos. Por otra parte, consideran que no existe
capacidad instalada para desempear adecuadamente esta tarea.
113
En los casos en que son designados, los entrevistados tienen la impresin que los
nios no se renen con el curador, lo que hace que lleguen mal preparados a las
audiencias. Pese a ello, los perciben como profesionales con mucha vocacin.
En cuanto al Inters Superior del Nio, los abogados estn de acuerdo en que los
jueces lo mencionan, pero sin una elaboracin mayor para el caso concreto.
Porque a veces t llegas a acuerdos en la audiencia, si hacen ese hincapi a las partes
que han atendido los interese superiores del nio, tratan de que llegue a un acuerdo,
para que se haga una relacin ms armoniosa, una cosa as media light digo yo.
El vocablo lo vas a encontrar muchas veces, vas a encontrar muchas veces en los
fallos referencias al Inters Superior del Nio. Yo te dira que el Inters Superior del
nio, y en esto soy bastante critica, en las sentencias de primera instancia es utilizado
como una bolsa de gato para justificar cualquier cosa.
Formacin y motivacin
En cuanto a las materias en que los designan curadores, hay unanimidad en que la
designacin se produce casi exclusivamente en casos de medidas de proteccin por
vulneracin de derechos, pero no en todos los casos.
Hay muchas causas en que entran como medidas de proteccin y que finalmente son
cuidado personal, para que salgan ms rpidas y para obtener el cuidado personal de
manera rpida.
Refieren que en los casos en que han sido designados, la edad de los nios es variable.
Hay desde lactantes (cuando la medida la solicita una institucin) hasta adolescentes,
aunque la mayora de los nios representados parece estar en el rango de 9 a 14 aos.
Los curadores sealan que son designados en distintas etapas del juicio,
principalmente en las audiencias y, en general, toman conocimiento de la designacin
por un oficio del tribunal. Relatan no contar con facilidades especiales para acceder a la
informacin de los casos, debiendo solicitar los antecedentes y revisarlos en las
dependencias del tribunal como lo hara cualquier abogado particular.
114
siempre es posible. Ello, porque son los padres o adultos significativos quienes deben
facilitar el contacto y muchas veces lo obstaculizan o derechamente lo niegan.
Yo creo que es un mezcla de ambas figuras, porque uno acta como abogado del
nio, de hecho se presenta as con el nio y eso hace que el nio se sienta mucho ms
tranquilo el hecho que l sepa que hay una persona que lo est representando a l.
Los entrevistados sealan que en los casos en que han sido designados no siempre el
juez escucha a los nios en audiencias reservadas y cuando lo hace, el curador no
puede entrar a la audiencia, al igual que los abogados de las partes.
Veo cules son las vulneraciones que tiene este nio, los hechos concretos. Me guo
mucho en lo que dicen sobretodo las habilidades parentales, los informes
sicolgicospara establecer cul es efectivamente el inters.
Respecto del rol que juega la opinin del nio en la construccin de su inters, cabe
sealar que est muy presente la idea de la manipulacin de los padres y la visin de
que se trata de conflictos de adultos.
115
Bueno, nosotros tenemos el cuidado de ver cuando el nio est muy inducido, porque
muchas veces es evidente, y tratar de separar al nio de su adulto representativo para
que pueda exponer cul es su deseo real.
Tiene una consideracin importante, pero tambin tengo que asumir, que son nios,
adolescentes, que estn involucrados en un conflicto de adultos y esos conflictos de
adultos estn muchas veces manipulados los nios en ese conflicto, y por lo tanto lo
que ellos te declaran no siempre es su propia voluntad la que est expresada.
A m me pasa que de repente el Inters Superior del Nio es una caja de sorpresa.
Que entra de todo y puede salir cualquier cosa.
Los entrevistados fueron padres o madres de nios cuyas edades fluctuaban entre 2 y
10 aos y que estuvieron involucrados en una causa ventilada en los tribunales de
familia de la Regin Metropolitana. Se entrevistaron siete madres y cinco padres.
Las materias por las que estos adultos demandaron o fueron demandados consistan
principalmente en alimentos, divorcio y relacin directa y regular. Tal como se aprecia
en la siguiente tabla la mayora de los casos fueron resueltos mediante una decisin
judicial, salvo dos que terminaron en un proceso de mediacin ante profesionales del
sistema licitado.
116
Tabla 32
Relacin Calidad de Materia
nio parte
1 Madre Demandada Relacin directa y regular
2 Madre Demandante Divorcio y medida de proteccin
3 Padre Demandante Cuidado personal
4 Padre Demandado Divorcio y relacin directa y regular
5 Padre Demandante Relacin directa y regular
6 Padre Demandante Relacin directa y regular
7 Madre Demandada Relacin directa y regular
8 Madre Demandante Cuidado Personal
9 Madre Demandante Alimentos y relacin directa y regular
10 Madre Demandante Alimentos
11 Padre Demandante Relacin directa y regular
12 Madre Demandada Alimentos y relacin directa y regular
En la mayora de los casos, los entrevistados relataron que sus hijos no saban de la
existencia de proceso judicial seguido entre sus padres, principalmente en razn de su
edad.
No se enter, pero s sufri con la separacin y ambiente hostil entre los padres. La
madre impeda que yo lo viera.
Sin embargo, en un caso la madre relat que el padre le haba informado a la hija de
ambos en estos trminos:
l le cont que yo lo haba demandado, que yo le haba puesto una demanda porque
le quera sacar plata.
Respecto al derecho de los nios a ser odos, las opiniones de los entrevistados estn
divididas. Para algunos los nios no debieran ser odos por el juez y otros, se
manifiestan de acuerdo con ello. En general, la opinin negativa est teida por una
mala experiencia del entrevistado de su paso por los tribunales y porque consideran
que ello solo hace sufrir a los nios.
Yo he tenido tan malas experiencias con los tribunales que la verdad es que me daba
miedo, me da miedo que la nia vaya a testificar.
Mis hijos no fueron citados, pero el padre solicit que se oyeran los nios (de 13 y 14
aos). Yo no poda creer lo que estaba escuchando, por qu quera exponer a los
nios a eso? Ya nuestros hijos lo han pasado sper mal con nuestra separacin y
meterlos en este juicio me parece que les iba a traer puras consecuencias negativas.
En general, los padres opinan que es importante considerar la madurez del nio para
definir si ste puede concurrir o no al tribunal, lo que habra que determinar caso a
caso. Una postura distinta, la tiene una entrevistada que seala:
117
Un nio que va al colegio o al jardn, que sabe hablar, ya sabe expresarse, un nio
independiente de la edad se puede expresar.
Hay distintas opiniones respecto a la edad a partir de la cual deben ser odos, pero la
mayora concuerda que debiera ser desde los 8 a 10 aos en adelante.
En cuanto a las condiciones en que deben ser odos, la mayora se inclina porque sea
fuera del tribunal y con la asesora de un experto como un psiclogo y, desde luego,
sin la presencia de los padres para que no se intimiden.
En otro lugar, fuera del tribunal. En una oficina o ambiente parecido al que el nio se
desarrolla habitualmente, tipo sala cuna.
Respecto a si sus hijos o hijas fueron escuchados en las instancias judiciales, solo uno
de los entrevistados seal que su hija fue oda, pero ello ocurri en el marco de un
proceso judicial, sino que de una mediacin. La mediadora le explic ambos padres la
necesidad de escuchar a la nia y ellos se mostraron de acuerdo, luego de la
entrevista, la profesional les inform lo conversado con la nia.
Lo que me cont la seora XXX es que estuvieron en la sala jugando y le iba haciendo
preguntas, que a m no me dibujo, porque desde el principio, bueno desde que
cuando la mam era soltera y yo tambin, estbamos separados.
En otro caso, una nia de 9 aos fue citada al tribunal y la madre debido al temor y
estrs que la citacin provoc en la nia, solicit ayuda a un psiclogo para que la
preparara para enfrentar la situacin.
Al principio la nia no quera ir, luego de una preparacin con una psicloga (sesiones
semanales por 2 meses), estaba dispuesta.
Sin embargo, das antes de la audiencia reservada, los padres llegaron a un acuerdo,
razn la cual la nia finalmente no fue oda.
En los casos en que los nios no fueron citados, se les pregunt a los padres si
hubieran querido que el juez los escuchara. En general, los entrevistados ven la
audiencia reservada como un ltimo recurso despus de agotar otros mecanismos para
tomar en cuenta la opinin de sus hijos como los peritajes y otras actuaciones.
Curador ad litem
118
En todos los casos en que hubo un proceso ante los tribunales, los entrevistados
identifican a este profesional y visualizan su labor principalmente ligada a la bsqueda
de acuerdos. Una entrevistada percibe la funcin del consejero tcnico como la
coladero de audiencias.
Preguntados sobre si el consejero tcnico emiti alguna opinin o elabor algn tipo de
informe sobre su caso, la mayora no tienen claridad al respecto, pero tienen la
percepcin que su opinin es recogida por el juez, pero no saben cmo ni cundo ni el
peso que le confiri el juez.
Creo que s, no me acuerdo no, no, yo dira que no. O sea, bueno, habl con la
jueza y creo que le debe haber dicho algo al odo, yo no s que ser.
La mayora refiere que los consejeros tcnicos estn presentes en las audiencias, pero
en un rol ms bien pasivo. Algunos evalan positivamente su trabajo, destacando la
asertividad, la claridad en las propuestas y la facilidad para captar el conflicto.
Por ltimo, en general los padres y madres entrevistados opinan no haberse sentido
escuchados por los jueces y que stos deberan darse ms tiempo para escuchar e
indagar sobre el conflicto antes de decidir.
Asimismo se recogieron opiniones que dan cuenta que el paso por los tribunales
produce un desgaste fuerte en el entrevistado y su familia.
No quiero pecar de desagradecida porque la verdad que vengo saliendo de una muy
buena experiencia el martes, pero no puedo hacer caso omiso de todo lo que viv pa`
atrs, o sea, yo creo que el pasar por tribunales ha sido una experiencia terriblemente
desgastadora, que daa mucho, en trminos generales, a la familia tambin, porque
yo he llegado a una audiencia y sala llorando de impotencia.
Otros critican la extensin de los procesos, calificndolos como demasiados largos. Una
entrevistada sugiere la existencia de asesora externa antes del juicio, como apoyo
integral para los jueces.
Otra entrevistada tiene una opinin positiva de su paso por los tribunales de familia,
pues le ayud a ordenar los roles de los padres y fijar el rgimen de relacin directa y
regular. Por otra parte, en relacin con la mediacin uno de lo entrevistados, cuyo caso
finaliz con un acuerdo en dicha instancia seala,
Excelente, yo considero que es una de las mejoras que hay, porque la mediadora
tambin ve quien es el que tiene disposicin para, entonces, las pone entre comillas, y
es una persona que es como si fuese el juez y te est mirando y te est diciendo oye
pero si es tu hija, es como que te dijera, atina.
2. A MODO DE CONCLUSIONES
En general, en los jueces (de familia y ministros de cortes de alzada) se aprecia una
ambivalencia en relacin con el derecho de los nios a ser odos. Por una parte,
valoran este derecho y la mayora opina que la informacin que les aportan les resulta
119
til, pero al mismo tiempo se manifiestan preocupados por el riesgo de manipulacin
que implica y alertan sobre lo poco adecuadas que son las condiciones en que realizan
las audiencias reservadas. Estiman que estas dificultades influyen en que algunos
jueces prefieran no realizar entrevistas con los nios.
Al igual que los jueces entre ellos hay consenso de que las condiciones en que se
escucha a los nios no son las adecuadas (espacio, herramientas, etc.) y creen que se
requerira ms tiempo para que esta actuacin cumpliere con su finalidad.
Los mediadores, por su parte, valoran or a los nios y sostienen que el espacio de
mediacin aparece como uno de los ms adecuados para su participacin y que su voz
pueda ser tenida en cuenta, esto no slo por el mediador que no decide- sino que por
sus padres y adultos significativos, generando la posibilidad de procesos de mayor
participacin de los nios en las dinmicas familiares.
Estos profesionales tienen una visin ms bien crtica del tratamiento que dan los
tribunales y los jueces de familia al principio del Inters Superior de Nio y a su
derecho a ser odos, tanto en los aspectos sustantivos como en lo que se refiere a las
condiciones de contexto. Estiman que -salvo excepciones- se da un cumplimiento
formal y que el Inters Superior del Nio se usa como una frmula general sin
contenido real.
A diferencia de los otros actores algunos abogados litigantes visualizan una tensin
entre el derecho al debido proceso de las partes a quienes ellos representan y el
derecho a la privacidad de las opiniones de los nios que son odos en los tribunales.
Estos profesionales sostienen que si bien los tribunales de familia cumplen con el
mando de or a los nios, refieren una amplia variedad de criterios y aproximaciones
74
En este sentido cabe sealar que a partir del 15 de diciembre de 2009 es muy probable un
nmero importante de casos que involucran a nios que se resuelvan en mediacin, toda vez
que desde esa fecha existe en todo Chile la obligacin de participar en un proceso de mediacin
en forma previa a la presentacin de la demanda en casos de cuidado personal, alimentos y
rgimen comunicacional. Ley 20.286 publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 2008.
120
prcticas. Algunos jueces escuchan a los nios en todas las materias, otros no; algunos
desde los 5 aos para arriba, otros solo a los adolescentes.
En general, son proclives a la idea de mantener en reserva el relato de los nios por el
peligro de manipulacin y los conflictos de lealtades a los que los nios pueden verse
expuestos.
Como se pudo apreciar del relato de los curadores ad litem, esta figura creada por la
Ley 19.968 para representar los intereses de los nios cuando stos entran en conflicto
con los de sus padres, son designados principalmente en casos de medidas de
proteccin por vulneracin de derechos y la forma y enfoque con que desempean esta
labor (guardin ad litem o abogado del nio) queda entregada a la decisin de cada
uno de ellos.
121
CAPITULO VI
LA VOZ DE LOS NIOS A TRAVS DE LA OBSERVACIN DE AUDIENCIAS
I. INTRODUCCIN
Este captulo contiene los resultados de la ltima fase del terreno consistente en la
observacin de audiencias en tribunales de familia. Esta etapa fue expresamente
situada para el final del estudio como una etapa de verificacin de los hallazgos de
fases anteriores.
Considerando la situacin de interaccin social que esta fase del estudio busca
registrar, se opt por la segunda modalidad de observacin, la no participativa. Si bien
el observador tomaba la posicin y se haca parte de la situacin a travs de su
presencia en una audiencia, su rol como tal es limitado a la observacin sin
participacin no dejando cabida a la intervencin y a la modificacin activa de las
actuaciones de los otros actores presentes en la sala.
122
participantes y as minimizar un anlisis motivacional in situ de dichas actuaciones por
parte de los observadores.
Tabla 33
75
Alejandra Jaurs Rodrguez (Licenciada en Ciencias Jurdicas, ao 2009. UDP), Andrea Orezzoli
Franceschini (Licenciada en Ciencias Jurdicas, ao 2009. UDP), Karina Leverone (Egresada de
derecho, ao 2007. UDP), Tamara Gutirrez Urza (Egresada de derecho, ao 2007. UDP),
Daniela Orellana Cisternas (Egresada de derecho, ao 2009. Universidad Central), Mara Teresa
Prez Len (Egresada de derecho, ao 2009. Universidad Central)
123
Tabla 34
Relacin directa Violencia Vulneracin Total
Tipo de audiencia Cuidado personal y regular intrafamiliar de derechos
Audiencia preparatoria 5 1 0 10 16
Audiencia de juicio 5 6 3 3 17
Audiencia reservada 0 1 0 0 1
Audiencia especial 1 0 0 9 10
Total 11 8 3 22 44
Una primera constatacin que puede hacerse es la fuerte presencia de nios los
tribunales de familia. Un recorrido por la sala de espera de cualquier tribunal muestra
cmo los nios, aun cuando no tengan participacin alguna en los procesos, son una
figura presente y distintiva de esta judicatura. Se podra decir que los tribunales de
familia son tribunales de nios. Sin embargo, pese a ello los tribunales carecen de
instalaciones o espacios adecuados para recibirlos y acogerlos.
Es probable que algunos de ellos participen en alguna de las audiencias, sin embargo,
todo indica a juzgar por la informacin recogida en las fases anteriores- que la gran
mayora no lo har y que su presencia se debe a otras razones. La experiencia indica
que en general los nios son llevados a los tribunales, pues los adultos no tienen
donde dejarlos mientras realizan actuaciones judiciales, especialmente si se trata de
nios muy pequeos. Por eso no es de extraar que en las salas de espera de los
tribunales de familia habitualmente se advierta la presencia de una gran cantidad de
nios, nias y adolescentes.
Por lo general, los nios estn cerca de los adultos con los que llegan al tribunal,
sentados en los bancos dispuestos en las salas de espera o en el suelo. Los ms
pequeos estn junto a la madre, padre u otros adultos (abuelos, tos), con algn
juguete en las manos o juegan con otros nios pequeos.
El nio juega con su madre y sus tos. Se muestra alegre y activo; socializa con otros
nios.
Vulneracin de derechos, sala de espera, nio 5 aos
Por su parte, los nios ms grandes (entre 10 y 14 aos) tambin se mantienen cerca
de los adultos, algunos estn sentados en el suelo, escuchan msica o juegan con sus
celulares. Algunos tienen una actitud ms bien pasiva (silenciosa, indiferente,
aburrida); otros se ven nerviosos, llorosos y muy apegados a los adultos.
El nio permanece en la sala de espera junto a los otros intervinientes, sobre todo al
lado de la madre. Juega mucho con su celular, parece estar un poco aburrido.
Cuidado personal, sala de espera, nio de 13 aos
124
2. Participacin de los nios en audiencias.
Se realiza audiencia privada, luego de una conjunta con las partes y el adolescente.
Por lo tanto, la jueza pide a los adultos que se retiren de la sala de audiencias, para
tener una entrevista privada con el adolescente.
Vulneracin de derechos, audiencia preparatoria, nio de 14 aos
En algunos casos, el juez baja del estrado y se sienta junto al nio en uno de los
escritorios destinados a los abogados, a veces acompaado del consejero tcnico y
otras no. La audiencia reservada se plantea como una conversacin y el juez hace
preguntas al nio acerca de sus deseos, preocupaciones, preferencias, visin del
futuro, etc. El juez incorpora lo conversado con el nio en la sentencia, incluyendo
alguno de los dichos durante la audiencia como fundamento de la resolucin, ya sea
aprobando un acuerdo o tomando una decisin en relacin al nio (casos tipo a).
La nia se ubica en una de las mesas para abogados. Est tranquila. La jueza se
mantiene en su sitio y le hace preguntas acerca de lo sucedido: qu edad tienes? Tu
pap trabaja? A qu hora llega tu mam del trabajo?.
Vulneracin de derechos, audiencia no programada, nia de 12 aos
125
En ambas tipologas las audiencias quedan registradas en audio y, por regla general,
todos los participantes (incluidos los nios) hacen uso de los micrfonos.
Hay, sin embargo, una tercera categora que se constat en dos de los tres casos de
violencia intrafamiliar observados. Se trata de adolescentes (uno de 17 y otro de18
aos), quienes participan en la audiencia de juicio en calidad de testigos. En ambos
casos son testigos de la parte demandante, la madre de los jvenes, vctima de los
hechos denunciados.
En el caso del joven de 17 aos es llamado al estrado por la jueza, quien le pregunta si
le incomoda ser interrogado por los abogados, atendida su calidad de menor de edad.
En el otro, el joven de 18 aos (recin cumplidos) finalmente no declara, pues la jueza
considera que como ya es mayor de edad no se da el supuesto que exige la ley para
que sea odo.
Llama especialmente la atencin esta situacin nios como testigos-, pues no aparece
de la revisin de las carpetas ni de los audios, tampoco de las entrevistas de los
operadores del sistema. En este caso, el nio es presentado como un medio de prueba
de una de las partes y en ese contexto tiene un rol completamente diferente, participa
como hara cualquier adulto en esa misma situacin y su relato no tiene por finalidad
recoger sus intereses. Sin embargo, segn se evidencia, al menos, en el segundo caso
no hay claridad acerca de la calidad en que ste debe participar y el objetivo de esta
participacin.
Por ltimo, en relacin con la participacin de los nios, quisimos indagar la forma en
que los adultos -tanto los operadores del sistema como los familiares- se refieren a los
nios cuando ellos no estn presentes en las audiencias. Se pudo observar que, por
regla general, los jueces y los consejeros tcnicos se refieren a ellos como el nio, el
menor o la menor, este nio; a diferencias de los padres o adultos significativos
que los llaman por su nombre de pila (Carlos; Ninoska, etc.) o mi nieto/a o mi
hijo/a.
La mayora de los nios que participan en las audiencias observadas (cualquiera sea su
naturaleza) tienen una edad que flucta entre los 11 y 14 aos, no habiendo
diferencias sustanciales en relacin al gnero.
126
4. Adultos participantes.
Por regla general, se advierte la participacin activa de las partes y sus abogados en
las audiencias observadas.
Estas partes pueden ser familiares directos de los nios -madres, padres, abuelos y
tos- u otros adultos no familiares que por razones profesionales se ven involucrados
en estos casos -director del colegio, representante de un hogar de menores o
Carabineros-, esto ltimo de acuerdo a las observaciones realizadas, se produce
especialmente en casos de vulneracin de derechos.
En otro caso se observ solo la participacin del director o representante del hogar
donde se encontraba interno un nio de 5 aos, quien compareci a una audiencia de
revisin de medida cautelar.
127
La consejera tcnica emite su opinin en forma verbal. Habla respecto de la entrevista
con la denunciada (madre de la menor) y lo conversado va telefnica con la
denunciante (directora del colegio).
Vulneracin de derechos, audiencia preparatoria, nio de 5 aos
Todo indica que estas reuniones previas cumplen variadas funciones, desde recoger
informacin general de conflicto o de los hechos hasta intentar la conciliacin entre las
partes. En muchas ocasiones esta intervencin permite filtrar los casos, orientando y
derivando a las partes a otras instancias judiciales o administrativas.
Ahora bien, en el caso de entrevistas previas con nios, stas parecen cumplir una
funcin de contencin emocional muy importante. De acuerdo a la informacin
obtenida a travs de las observaciones, no es posible saber mucho ms respecto de
ellas, como por ejemplo, lugar, duracin, registro, etc.
128
En general, se pudo observar una escasa incorporacin de ambos aspectos. Lo
conversado con los nios, como ya se ha mencionado, solo se observa en los casos en
que el juez conversa con el nio en plano horizontal (casos tipo a).
Algo similar ocurre con la aplicacin de los principios rectores de la CDN. Como ya ha
aparecido en otras fases del estudio, la mencin estos principios (principalmente al
Inters Superior) es ms bien de carcter formal y general, lo cual se pudo verificar a
travs de las observaciones. Salvo en casos muy excepcionales, se advierte que si bien
no se hace uso explcito de la CDN o del Inters Superior del Nio, los jueces aluden al
bienestar del nio y la proteccin de sus derechos.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que en general, se observ una actitud
contenedora y receptiva de los jueces de familia ante las demandas y necesidades de
los nios, incluso en los casos catalogados como tipo b (juez entrevista formalmente al
nio desde el estrado).
129
CAPITULO VII
REFLEXIONES FINALES EN TORNO A LA RECUPERACIN
DE LA VOZ DE LOS NIOS
A partir de los resultados obtenidos en las distintas fases del estudio, a continuacin se
presenta una caracterizacin de lo que hemos denominado mecanismos de
recuperacin de la voz de los nios, de modo de precisar sus contornos y
caractersticas y explorar cursos de accin que contribuyan al mejoramiento de la
situacin actual.
Una de las primeras reflexiones que surgen a partir de este estudio es la existencia de
una mirada unidireccional para afrontar el tema de la participacin de los nios en los
procesos judiciales. En efecto, esta temtica se aborda desde la evaluacin de las
capacidades del nio de participar en el sistema judicial y no desde la valoracin de las
capacidades de los operadores -y de las condiciones existentes en el sistema- para
recoger la voz de los nios y considerarla en juicio.
Luego de esta cuestin previa, a continuacin se analizan distintos aspectos que arroja
esta investigacin.
Una de las conclusiones que surge del anlisis de todas las fuentes consultadas es que,
a diferencia de lo que pensbamos al comienzo, la ruta que siguen los casos (sea
breve o extensa) no es un factor determinante de la participacin de los nios en las
materias objeto del estudio.
130
Como ya se ha podido constatar, otros son los factores que condicionan su
intervencin dentro del proceso, los que a la luz de los resultados del estudio pueden
resumirse en los tres siguientes puntos: (a) naturaleza de las materias tratadas, (b)
edad de los nios y (c) formas de trmino del proceso.
En relacin a las materias tratadas, los resultados sugieren que en aquellas causas en
las cuales los adultos son los protagonistas (como por ejemplo, cuidado personal,
relacin directa y regular y gran parte de los casos de violencia intrafamiliar), la
participacin de los nios es bastante reducida, por no decir que es casi nula. Por el
contrario, en aquellas causas en que los nios tienen la calidad de vctima de los
hechos objeto del juicio (principalmente, casos de vulneracin de derechos y algunos
pocos de violencia intrafamiliar), se advierte un mayor participacin de stos en las
distintas etapas del proceso: asisten a las audiencias, son odos por el juez y, en
algunas escasas ocasiones, se les asigna un curador ad litem. Sin embargo, a la luz de
las fuentes consultadas, salvo casos excepcionales detectados principalmente a travs
de la observacin de audiencias, la consideracin de su opinin en las resoluciones
judiciales es muy baja, el material revisado no entrega elementos para conocer el
contenido de la opinin del nio ni la ponderacin que el juez hace de ella al momento
de resolver.
Por otra parte, la participacin de los nios en las causas tambin est fuertemente
determinada por su edad. Los resultados muestran que en los tribunales de familia
este es el criterio predominante, ms que una combinacin de edad y madurez, como
postulan los expertos. Si bien no hay rangos ni edades prefijadas, se advierte que los
nios pequeos (menores de 5 aos) son rara vez odos en juicio. La escucha se sita
preferentemente en rangos de edad que van desde los 6 o 7 aos en adelante y, a
juzgar por los audios, con una fuerte presencia de nios de entre 9 a 14 aos.
Creemos que la aplicacin de la edad como criterio principal no es el resultado de una
decisin deliberada de la judicatura de familia, sino que es consecuencia de la
evaluacin que realiza cada juez acerca de la capacidad de los nios de verbalizar y
darse a entender y de las condiciones del sistema judicial para escucharlos. Por ello no
resulta extrao que, por ejemplo, los nios menores de 5 aos tengan una menor
presencia, pues orlos supone contar con un contexto y ciertos elementos que el
sistema en la actualidad no dispone.
Por ltimo, se pudo verificar que la participacin de los nios tambin depende de la
capacidad de los adultos de llegar a acuerdos. Si las partes se avienen, ya sea va
conciliacin o mediacin (aunque las estadsticas muestran que la primera es la ms
frecuente), los nios tienden a estar ausentes del proceso. Si el acuerdo no es factible,
su participacin tiene ms posibilidades de materializarse, pero nada lo asegura.
131
2. Los mecanismos de recuperacin de la voz de los nios.
Por otra parte, de acuerdo a los resultados obtenidos, principalmente a travs de las
entrevistas y de la observacin de audiencias, es posible afirmar que las condiciones
asociadas a la participacin de los nios distan mucho de ser ptimas. Por regla
general, la escucha se realiza en la sala de audiencias del tribunal, en un contexto
formal y sin consideraciones especiales en funcin a la edad y madurez de los nios
132
(acondicionamiento del espacio, mobiliario, juegos, etc.). Por otra parte, todas las
fuentes de informacin consultadas muestran que las audiencias reservadas tienen una
duracin de no ms de 10 a 15 minutos, tiempo a todas luces insuficiente para generar
un ambiente de confianza que permita la libre expresin de los deseos y sentimientos
de los nios. Si a todo lo anterior se aade la escasa preparacin de los jueces para
conducir las entrevistas cuestin que muchos de ellos reconocen- se tiene un cuadro
complejo para la concrecin prctica del derecho de los nios a ser odos.
La ley establece como una de las funciones de los consejeros tcnicos la de asesorar a
los jueces para la adecuada comparecencia y declaracin de los nios.76 Sin embargo,
los resultados del estudio muestran que en la mayora de los casos los consejeros
tcnicos tienen un papel de carcter secundario dentro de las audiencias reservadas.
Esto resulta paradjico si pensamos que se trata de profesionales del rea de las
ciencias sociales y humanas (asistentes sociales y psiclogos), muchos de ellos con
estudios de especializacin, que pueden complementar y enriquecer la labor del juez a
la hora de indagar en los deseos y sentimientos de los nios.
Con todo, cabe sealar que a travs de las observaciones de audiencias se pudo
verificar la realizacin de una prctica que no se detect en las otras fuentes
consultadas y que puede explicar la aparente subutilizacin de estos profesionales. Nos
referimos a las reuniones o entrevistas privadas que tienen los consejeros tcnicos con
las partes y, eventualmente con los nios, en forma previa a la audiencia. Todo indica
que estas reuniones cumpliran un rol de acogida y contencin del nio y de su familia,
pero tambin de obtencin de informacin y de exploracin de acuerdos entre las
partes.
Ello no sera problemtico si el material obtenido por los consejeros tcnicos formara
parte del juicio y pudiera ser conocido por los intervinientes, si es que ese material
resulta determinante para la decisin del juez. De otro modo consideramos que la
transmisin informal y confidencial de esta informacin y su posterior utilizacin
76
Artculo 5 letra b Ley 19.968.
133
pueden ser lesiva de los derechos de las partes y afectar seriamente el debido proceso.
De acuerdo a lo observado, no es posible saber qu se hace con la informacin
recogida, si queda registro de ella, si es transmitida al juez y de qu forma y, por
ltimo, si el juez utiliza o no esa informacin al momento de fallar.
Los resultados sugieren que otra forma de recuperar la voz de los nios es a travs de
peritajes o informes diagnsticos (informes de dao, segn la psicologa forense)
realizados por profesionales del sistema de justicia de familia.
Se trata, en todo caso, de una voz mediada por terceros, pues el profesional a cargo
de dicha gestin, al entregar la informacin requerida de algn modo traduce o
interpreta lo que los nios dicen, piensan o quieren. No es posible saber nada acerca
de la calidad de esa mediacin (qu se recoge, qu se deja de lado, cmo se enfoca
la entrevista, qu transmite y cmo, etc.), porque como se ha sealado, ello es oscuro
al anlisis efectuado.
Constatamos que la gran mayora de los jueces y consejeros tcnicos, e incluso los
abogados entrevistados, consideran que estos informes sirven para conocer los deseos
y sentimientos de los nios, especialmente si se trata de nios pequeos. Fundan esta
afirmacin principalmente en las mejores condiciones de escucha a los nios, entre
otras razones, por la preparacin profesional de los terceros y los tiempos destinados
para ello.
Se pudo constatar a travs de todas las fuentes de informacin utilizadas que esta
nueva figura creada por la ley de tribunales de familia tiene casi nula aplicacin, salvo
para asuntos de vulneracin de derechos y no en todos ellos. En los pocos casos
detectados no se pudo conocer los criterios que utilizan los jueces para su designacin
(no consta en audios ni en actas) ni el impacto de las gestiones de estos profesionales
en la representacin y defensa de los nios.
En general, los operadores del sistema consideran que son profesionales con vocacin,
pero por limitaciones institucionales y de tiempo no cumpliran adecuadamente su rol.
134
Los propios curadores advierten algunas dificultades para desempear su funcin, por
ejemplo, acceso a los nios para entrevistarlos (los padres son los que tienen el control
de contacto con el nio) o aspectos prcticos para desarrollar su labor (ausencia de
facilidades para acceder a la causa, se les informa de la designacin por oficio y, en
ocasiones, con escasa anticipacin). Con todo, ellos sostienen que los nios se sienten
respaldados (tengo mi abogado), lo que es valorado positivamente.
Consideramos que esta figura tiene un enorme potencial que parece estar
desaprovechado. Dado que la ley no entrega elementos claros acerca del modelo
adoptado si se trata de un guardin ad litem abogado o de un abogado del nio
existe un amplio margen de accin que permitira explorar la aplicacin de un modelo
de defensa jurdica y de representacin especial de los nios, en la lnea del nio como
actor procesal y, si vamos un poco ms all, no solo para casos en que exista
incompatibilidad con los intereses de sus padres o representantes, sino que para todos
aquellos en que el nio afectado tenga un inters individual que tutelar.
Por ltimo, adems de los tres mecanismos de recuperacin de la voz de los nios
antes descritos (audiencias reservadas, informes y curador ad litem) nos atrevemos a
enunciar una cuarta forma: la no participacin. Aunque suene contradictorio, a la luz
de las fuentes consultadas, en un gran porcentaje de los casos la voz del nio no se
recupera ni en audiencia ni a travs peritajes o informes ni menos mediante la
representacin de un curador, mecanismos todos que si bien no dan al nio la calidad
de actor procesal que hemos venido proponiendo, permiten de algn modo -pese a las
dificultades relatadas- recoger sus puntos de vista.
135
A la luz de todas las fuentes de informacin utilizadas, se advierte una aplicacin
formal y genrica de la Convencin de Derechos del Nio. Lo mismo ocurre respecto al
principio del Inters Superior. No fue posible conocer ni ahondar en los elementos que
los jueces consideran a la hora de configurar el Inters Superior del Nio, pues los
registros consultados no entregan informacin acerca de la forma en que ste se
construye para el caso concreto. En general, las entrevistas a los jueces muestran la
existencia de factores no objetivables e intuitivos que ellos manejan a discrecin y que
no quedan explicitados en los fallos.
4. Palabras finales.
Desde una perspectiva procesal tradicional esto sera discutible, pues los nios no
tienen capacidad procesal, esto es, no pueden ejercitar actos por s mismos sin el
ministerio o autorizacin de otros. Sin embargo, no hay que olvidar que la construccin
del concepto de parte nace de la aplicacin de esquemas del derecho privado al mbito
procesal, la que a juzgar por las transformaciones experimentadas por el Derecho
Procesal, parece haberse tornado insuficiente. En este sentido, Ramos Mndez sostiene
que el derecho procesal no tuvo inconvenientes en extender hasta donde fuere
necesario los conceptos de capacidad, representacin y legitimacin para amparar
tambin supuestos a los que si bien, el derecho privado no les reconoce en sentido
estricto personalidad jurdica, pueden ser sujetos de controversia procesal (como por
ejemplo, las acciones de clase o la accin popular).77
Siguiendo esta tendencia, consideramos que en la medida que una persona pueda
individualizar un inters actual y jurdico susceptible de proteccin podr acudir al
sistema judicial a solicitar la tutela de sus derechos, hiptesis de la cual no debe
excluirse a los nios. Los nios como sujetos de derechos poseen, entre otros, el
derecho de acceso a la justicia, una de las principales garantas constitucionales de
corte procesal que reconoce el derecho internacional de los derechos humanos y
nuestra Constitucin Poltica.
77
Ramos Mndez, Francisco. El sistema procesal espaol. 7. Edicin. Atelier Editores.
Barcelona. 2005.
136
para comenzar a explorar posibilidades de extender los conceptos de representacin,
capacidad y legitimidad y ofrecer una visin ms comprensiva del derecho de los nios
a ser odos, como un derecho de participacin y como consecuencia de su derecho a la
defensa.
En primer lugar, respecto de los mayores de 14 aos, hay consenso en que se debe
honrar su opinin. Por regla general se les debiera otorgar el derecho a ser partes
con representacin independiente, si as lo deciden.
Finalmente, no cabe duda que en todos los casos parece indispensable mejorar las
condiciones de infraestructura y recursos materiales de los tribunales de familia o
derechamente destinar otros espacios para el desarrollo de las entrevistas con nios en
un ambiente amigable, protegido y respetuoso de sus derechos.
137
CAPITULO VII
CONCLUSIONES
Este estudio tuvo como objetivo general conocer el tratamiento que reciben los nios,
nias y adolescentes en los procedimientos asociados a la nueva justicia de familia,
con el fin de evaluar la aplicacin y efectividad de su derecho a ser odos y a que su
opinin sea debidamente en cuenta y el impacto que las prcticas judiciales tienen en
ellos y sus familias.
Adentrarse en este tema, complejo en su configuracin y del cual hay escasa evidencia
emprica, implic trabajar con informacin que no siempre est disponible ni es de fcil
acceso. Sin perjuicio de lo anterior, durante el transcurso del estudio el equipo
investigador constat un avance positivo en la posibilidad de acceder a los datos
judiciales, toda vez que por intermedio de la Corporacin Administrativa del Poder
Judicial se obtuvo la informacin necesaria para el trabajo de anlisis de carpetas y
audios, as como de estadsticas judiciales. Ello sin duda contribuye positivamente al
diseo de polticas pblicas basadas en datos reales.
De acuerdo a los resultados obtenidos, podemos decir que principalmente la voz de los
nios se recupera a travs de las audiencias reservadas que suelen tener el carcter de
nicas y aisladas dentro del proceso y de la prctica de informes periciales y
diagnsticos a los nios. En menor medida, la voz del nio es recuperada a travs de
la figura del curador ad litem.
El estudio muestra que los factores que inciden en la participacin de los nios son la
naturaleza de las materias, la edad de los nios y la capacidad de llegar a acuerdos
entre las partes. Si bien puede darse una combinacin de estos factores, todo indica
que la edad parece ser el criterio preponderante a la hora de determinar la
participacin de los nios: a menor edad, menor participacin. En relacin con la
naturaleza del asunto, dentro las cuatro materias objeto del estudio se advierte un
mayor grado de participacin de los nios en los casos de vulneracin de derechos.
Dentro de stos, la participacin es mucho ms frecuente cuando los nios
involucrados son mayores (entre 15 y 18 aos).
138
Por ltimo, la obtencin de acuerdos entre las partes tambin incide en esta
participacin, ya que aparentemente los operadores del sistema judicial
(principalmente jueces, abogados y consejeros tcnicos,) no ven necesario or al nio
en aquellos casos en que los adultos logran resolver sus controversias a travs de
algn mecanismo autocompositivo. Esta visin no es compartida por los mediadores,
aun cuando reconocen que en la prctica escuchan a los nios en una baja proporcin
de los casos.
Por otra parte, los resultados muestran que los encargados de recibir el relato de los
nios carecen de la preparacin adecuada para ello. Esta situacin es reconocida por
prcticamente todos los jueces entrevistados. Todo indica que los consejeros tcnicos
que cuentan con mayor capacitacin y estn llamados por ley a participar en esta
tarea, cumplen una funcin secundaria en la misma.
Pese a las potencialidades de la figura del curador ad litem, los resultados muestran su
escasa aplicacin. Se advierte una mayor presencia de estos profesionales en los casos
de vulneracin de derechos, con una participacin variable en intensidad y desempeo.
De hecho, ninguna de las fuentes consultadas permiti conocer los criterios judiciales
que se aplican para proceder a la designacin de los curadores ni el impacto de su
actuacin en la defensa de los derechos de los nios.
Los resultados muestran que el modo en que los jueces de familia construyen el
principio del Inters Superior del Nio es formal y abstracto. En efecto, las fuentes
consultadas no permiten determinar los elementos considerados ni los criterios
utilizados, lo que queda oscuro al anlisis.
Respecto del impacto que tienen los procesos judiciales en los nios, a la luz de los
dichos de los padres y madres entrevistados, se desprende que stos no son inocuos
para los nios ni para sus familias. Aun cuando ellos no participen dando su opinin, la
gran mayora sabe de la existencia de un proceso entre sus padres, salvo los ms
pequeos.
Por ltimo, consideramos que si bien desde un punto de vista legislativo ha habido
adelantos, no hay que perder de vista el cambio cultural que debe acompaar a estas
modificaciones legislativas, particularmente de los operadores de los sistemas de
justicia e infancia. En este sentido, vemos la necesidad de propiciar un dilogo que
ponga a los distintos actores en lnea, que tenga como norte avanzar hacia una mayor
consolidacin de la nocin de los nios como sujetos de derechos. Creemos que el
camino est iniciado, pero falta mucho todava por recorrer.
139
ANEXOS
140
ANEXO I
OBJETIVOS Y DISEO METODOLGICO
1. OBJETIVO GENERAL
Conocer el tratamiento que reciben los nios, nias y adolescentes en los
procedimientos asociados a la nueva justicia de familia, con el fin de evaluar la
aplicacin de y efectividad de su derecho a ser odos y el impacto que las prcticas
judiciales tienen e ellos y sus familias.
2. OBJETIVOS ESPECIFICOS
o Perfilar el camino seguido por los nios y adolescentes desde el inicio del
procedimiento hasta la dictacin de la sentencia definitiva (u otra salida),
estableciendo actores relevantes y tiempos (e hitos) asociados a cada una de
las etapas.
141
3. OBJETO DE ESTUDIO
Sern objeto de esta investigacin los casos ingresados al sistema de justicia por
conflictos familiares que afecten a nios, nias y adolescentes y que hayan terminado
por medio de sentencias definitivas ejecutoriadas, acuerdos en conciliacin judicial y
actas de mediacin.
Familiares y/o adultos que formen parte del entorno afectivo cercano de
los nios y adolescentes.
142
ANEXO II
DURACIN PROMEDIO (EN MESES) Y CANTIDAD PROMEDIO DE AUDIENCIAS,
SEGN TIPO DE MATERIA Y TIPO DE TRMINO".
Duracin promedio de las causas (en meses) por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino
tramitacin
En
Partes ponen
Acumulacin
Conciliacin
Investigacion
Formas
Tribunal no
da inicio al
Demanda oral
colaborativas
Incompetenci
Mediacin
trmino al
Suspendidas
Sentencia
proceso
proceso
Demanda
De
a
Ao
Materias*
2005 Cuidado del nio 0,5 1,3 0,9 0,9 1,2 1,0 0,3
2006 Cuidado del nio 2,8 4,0 3,0 2,4 2,6 4,8 4,3 3,4 0,6
2007 Cuidado del nio 1,9 6,4 0,7 4,1 3,3 3,9 7,2 8,1 7,3 4,6 5,1
2008 Cuidado del nio 3,8 7,2 2,4 4,8 3,5 2,2 11,6 11,0 8,2
Duracin promedio de las causas (en meses) por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino
Incompetenci
Investigacion
colaborativas
Partes ponen
Acumulacin
Suspendidas
Conciliacin
tramitacin
Tribunal no
da inicio al
trmino al
Mediacin
Demanda
Demanda
proceso
proceso
Formas
Sentencia
Ao
oral
De
En
Materias* a
2005 Relacin directa y regular 0,6 1,4 0,9 0,8 1,3 0,9 0,2
2006 Relacin directa y regular 2,6 4,2 3,6 2,6 2,4 5,0 4,3 3,3
2007 Relacin directa y regular 2,3 5,5 4,3 3,1 2,8 7,7 8,7 5,8
2008 Relacin directa y regular 2,3 5,8 1,8 5,2 3,2 2,1 11,0 11,2 7,1 2,4
143
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Duracin promedio de las causas (en meses) por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino
Demanda oral
Formas
Conciliacin
En tramitacin
Suspendidas
colaborativas
trmino al
inicio al
Partes ponen
proceso
Incompetencia
Mediacin
Demanda
Investigacion
De
Acumulacin
Sentencia
no da
proceso
Ao
Tribunal
Materias*
2005Violencia Intrafamiliar 0,6 1,3 0,9 0,8 0,9 1,2 0,2
2006Violencia Intrafamiliar 1,5 3,4 3,0 1,7 3,6 4,5 1,8
2007Violencia Intrafamiliar 2,1 7,0 11,4 2,3 6,5 7,6 3,8
2008Violencia Intrafamiliar 3,4 6,9 8,4 1,7 10,2 9,4 4,5
VULNERACIN DE DERECHOS
Duracin promedio de las causas (en meses) por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino
Conciliacin
Sentencia
Acumulacin
Partes ponen
trmino al
Investigacion
Demanda
Demanda oral
En tramitacin
Formas
colaborativas
Incompetencia
Mediacin
proceso
Suspendidas
De
Tribunal no da
inicio al
proceso
Ao
Materias*
2006 Vulneracin De Derechos 2,3 4,0 0,9 1,3 1,8 0,5
2007 Vulneracin De Derechos 2,1 5,1 3,5 2,1 4,3 5,6 0,9
2008 Vulneracin De Derechos 1,2 7,0 7,3 5,0 5,4 7,3 1,5
144
1. Cantidad promedio de audiencias por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino
Incompetenci
Investigacion
colaborativas
Partes ponen
Acumulacin
Suspendidas
Conciliacin
tramitacin
Tribunal no
da inicio al
trmino al
Mediacin
Sentencia
Demanda
Demanda
Ao
proceso
proceso
Formas
oral
De
En
Materias*
a
2005 Cuidado del nio 3,2 3,4 4,0 3,7 3,4
2006 Cuidado del nio 2,3 2,9 2,9 2,8 3,0 2,9 2,8 2,0
2007 Cuidado del nio 2,2 2,2 - 2,0 2,0 1,7 2,3 2,2 4,0 - 2,0
2008 Cuidado del nio 2,3 2,0 2,0 2,0 2,0 1,8 2,1 2,0 0,7
Suspendida
Acumulaci
tramitacin
Tribunal no
colaborativ
Investigaci
da inicio al
Incompete
Conciliaci
trmino al
Mediacin
Sentencia
Demanda
Demanda
Ao
proceso
proceso
Formas
ponen
on De
ncia
oral
En
Materias* as
n
s
2005 Relacin directa y regular 3,0 3,3 3,0 3,3 3,0 2,0
2006 Relacin directa y regular 2,7 2,8 3,0 3,0 2,9 2,8 3,0
2007 Relacin directa y regular 1,6 2,3 2,2 1,8 2,0 2,3 2,3 -
2008 Relacin directa y regular 2,2 2,0 - 2,0 1,9 1,9 2,1 2,1 1,0 2,0
145
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
tramitacin
colaborativas
Demanda oral
En
Formas
Acumulacin
Conciliacin
Incompetenci
trmino al
Sentencia
proceso
inicio al
proceso
Mediacin
Partes ponen
Suspendidas
Demanda
Investigacion
De
a
Tribunal no da
Ao
Materias*
2005 Violencia Intrafamiliar 3,0 2,0 2,0 2,9 3,1 3,2
2006 Violencia Intrafamiliar 2,3 3,2 2,8 2,7 2,8 2,7
2007 Violencia Intrafamiliar 2,2 2,1 3,0 1,9 2,4 2,2 1,4
2008 Violencia Intrafamiliar 1,8 1,8 1,6 2,0 2,2 2,1 1,2
VULNERACIN DE DERECHOS
tramitacin
En
Sentencia
Acumulacin
Conciliacin
Formas
Demanda
Partes ponen
proceso
colaborativas
Incompetenci
Mediacin
Demanda oral
a
trmino al
Suspendidas
proceso
Investigacion
De
Tribunal no da
inicio al
Ao
Materias*
2006 Vulneracin De Derechos 2,0 2,0 2,2
2007 Vulneracin De Derechos 2,0 2,2 2,0 1,8 2,0 2,0 -
2008 Vulneracin De Derechos 0,8 2,1 2,1 1,6 1,7 2,1 -
146
ANEXO III
PROCEDIMIENTOS SEGUIDOS PARA LA OBTENCIN DE LA MUESTRA INICIAL
DE CASOS
Despus de meses de trabajo, durante el mes de enero del 2009 la CAPJ facilit al
equipo de investigadores del proyecto una base de datos con ms de 40 mil casos. Ella
contena informacin detallada respecto de todos los casos ingresados a los tribunales
de familia de todo el pas desde el inicio de sus operaciones en adelante.
Esa base constituye informacin esencial para el avance del proyecto, en cuanto
permiti la realizacin de dos actividades fundamentales para dar cumplimiento a los
objetivos y productos comprometidos. En primer lugar, hizo posible la realizacin de
los anlisis estadsticos correspondientes a la primera fase de la investigacin. En
segundo lugar, permiti identificar el universo de casos a partir del cual se
seleccionaron los casos que se analizaron en profundidad (carpetas y audios).
Adems, se eliminaron todos los casos en los que haba ms de una materia
asociada a la causa, an cuando entre ellas existieran materias de las cuales
esta investigacin se hicieron cargo. Ello nos permiti reducir la variabilidad de
los casos, para que durante el anlisis se pudiera trabajar con categoras
homogneas internamente y as, los resultados obtenidos fueran ms vlidos
(slidos o contundentes) en relacin a dichas categoras.
147
o Cuidado Personal: Tambin bajo los nombres Cuidado Personal del
Nio y Cuidado del Nio.
Una vez realizados todos estos pasos, la base de datos que constituye el universo de
referencia de la presente investigacin, qued compuesta por 2.865 casos, los cuales
se distribuyen segn se indica en la siguiente tabla:
Tabla 1
Universo de casos de acuerdo al perfil definido en el proyecto
Tipos De Termino
Materias Totales
Sentencia Mediacin Conciliacin
Cuidado Personal 251 43 140 434
Relacin directa y
202 76 351 629
regular
Violencia
1680 XX 20 1700
Intrafamiliar
Vulneracion De
91 XX 11 102
Derechos
Una vez identificado el universo de referencia, es decir, el total de casos con las
caractersticas especficas predefinidas en los trminos de referencia de la
investigacin, se procedi a seleccionar aleatoriamente una primera muestra de 424
casos.
La muestra qued conformada por ms de 400 casos, de manera tal de poder luego
identificar manual e intencionadamente los 54 casos a analizar, contando as con una
148
gran cantidad de casos alternativos, si es que fuere necesario el reemplazo de los
mismos.
Tal como se acord en los trminos de referencia, los elementos que permitirn
identificar la muestra final, se refieren especficamente a la participacin de nios
dentro del respectivo proceso, lo que slo podr ser evaluado analizando la
informacin caso a caso.
Tabla 2
Muestra inicial a partir de la cual se seleccionar la muestra definitiva
Tipos de trmino
Materias Totales
Sentencia Mediacin Conciliacin
Cuidado Personal 51 43 51 145
Relacin directa y
50 50 48 148
regular
Violencia
50 XX 20 70
Intrafamiliar
Vulneracion De
50 XX 11 61
Derechos
149
ANEXO IV
PROCEDIMIENTO SEGUIDO PARA LA OBTENCION DE LA MUESTRA DE
CARPETAS
150
Tipo de trmino: Sentencia definitiva ejecutoriada, acta de conciliacin y
acta de mediacin.
En primer lugar, los contenidos de las carpetas y de cada uno de sus documentos, eran
muy dispares a la luz de los objetivos de nuestro estudio. De esta forma, haban
carpetas con 2 documentos (inicio y trmino), cuyo anlisis resultaba absurdo y
carpetas con muchos documentos (ms de 20), pero que muchos de ellos eran
repetidos o absolutamente irrelevantes (por ejemplo, se adjunta documento XXX,
provey XXX y nada ms).
78
No se contemplan casos terminados por actas de mediacin en materia de maltrato no
habitual contra nios, nias y adolescentes, pues se trata de una materia de mediacin
prohibida por la Ley 19.968 (art. 104).
151
esa variable de segmentacin y haba que trabajar de manera agregada casos
terminados. Si a lo largo del anlisis se encontraba efectivamente alguna
causa terminada por conciliacin o mediacin, seria incorporada a la muestra
final, pero no se podran realizar anlisis (entregando resultados contundentes)
a partir de esa variable.
Hay algunas materias para las que no se encontraron casos para todos los
grupos de edad definidos. Por ejemplo, en cuidado personal no existen casos
referidos a adolescentes de entre 15 y 18 aos o son muy difciles de encontrar.
Adems esto se complejizaba porque la edad de los involucrados no es una
informacin asignada desde la base de datos, y por lo tanto, era algo a
determinar carpeta a carpeta. Y en muchas de ellas ese dato simplemente no
exista.
1. Modificar la pauta utilizada para el anlisis. Inicialmente se dise una pauta muy
exhaustiva que iba documento a documento y ese anlisis realmente no tena sentido,
porque generara mucho trabajo e informacin anexa, que fcilmente podra
desviarnos de lo central. Finalmente, la estrategia de trabajo que se elabor y sigui
fue la sealada con anterioridad.
Carpetas
Tipo de Causa
segn
Total
Edad de Cuidado Relacin directa Vulneracin Violencia carpetas
los nios personal y regular de derechos Intrafamiliar
Menores
3 3 3 3 12
de 9 aos
Entre 10 y
3 3 3 3 12
14 aos
Entre 15 y
3 3 3 3 12
18 aos
Total
9 9 9 9 36
carpetas
Los 54 casos de la muestra inicial consideraban la variable tipo de trmino, que no era
posible de incorporar como variable de muestreo considerando los problemas de la
base de datos. En ese contexto, con 36 casos se obtendra la informacin requerida
segn edad de los nios involucrados y tipo de causa.
152
Finalmente, se analizaron en profundidad 52 causas. Esta diferencia numrica se debi
fundamentalmente a:
Carpetas
Tipo de Causa
segn
Relacin Total
Edad de los directa Rgimen Vulneracin Violencia carpetas
nios y comunicacional de derechos Intrafamiliar
regular
Menores de
10 8 3 4 25
9 aos
Entre 10 y
1 5 3 2 11
14 aos
Entre 15 y
1 1 3 3 8
18 aos
Sin edad 0 5 0 3 8
Total
12 19 9 12 52
carpetas
Los casos analizados fueron bsicamente causas donde se incluan las materias de
cuidado personal y relacin directa y regular. Si bien, entre de los casos analizados hay
algunos que corresponden a demandas ingresadas por estas materias, lo ms
frecuente es que stos surjan asociados a procesos de divorcio o de alimentos.
153
ANEXO V
PAUTAS DE ENTREVISTAS
Y PEFIL DE ENTREVISTADOS
Introduccin
Agradecer tiempo y disposicin para realizar la entrevista.
Presentacin personal
Explicar que se trata de un estudio que est realizando la Universidad
Diego Portales en conjunto con UNICEF sobre el tratamiento de los
nios, nias y adolescentes en la justicia de familia. Que en el marco
de esa investigacin, se consider fundamental escuchar la opinin
que tienen los jueces sobre este tema, a la luz de su propia
experiencia.
Explicar que se trata de una entrevista absolutamente confidencial y
la informacin ser usada slo para este estudio y sin identificar al
entrevistado.
Informar que los resultados del estudio sern publicados.
Explicar que la entrevista ser grabada como ayuda de memoria,
para facilitar el dilogo, pero que su uso es absolutamente personal.
FORMACIN EN FAMILIA
1. Para comenzar, me podra contar cmo lleg a ser juez de familia? Indagar
por trayectoria profesional y la forma en que lleg a ser juez de familia de
ese juzgado en particular.
154
3. Desde qu edad en adelante cree usted que los nios/as y adolescentes tienen
la capacidad conversar con un juez y dar su opinin? Ve usted alguna diferencia
segn la edad de stos (indagar si esa diferencia se da porque es parte de una
estrategia del juez o en forma natural).
5. En el caso que decida reunirse con un nio/a y adolescente, nos puede explicar
cmo lo hace? Indagar: lugar, asistencia del consejero tcnico, sistema de
registro (audio/acta), etapa procesal, privacidad, duracin, quien hace las
preguntas, etc.
7. Y para darnos una idea general de este tema, de cada 10 casos en que hay nio o
nia de entre 9 y 13 aos involucrado, en cuntos usted se rene con ellos?
11. En general, cmo evala usted las entrevistas con nios/as y adolescentes?
Advierte algn problema o dificultad para llevar adelante estas entrevistas? Pedir
ejemplos.
155
CURADOR AD LITEM
Entrando ahora a otro tema, respecto de la figura del curador ad litem, que contempla
la ley de tribunales de familia,
4. E intentando resumir lo que pasa en este tema, como lo hicimos antes, de cada
10 casos con nios/as y adolescentes involucrados entre 9 y 13 aos, en
cuntos de ellos se designa curador ad litem (aproximadamente)? y en el caso
de adolescentes (14 a 18 aos)?
6. Y mas all del perfil ideal, de acuerdo a su experiencia, cmo son en general
los curadores ad litem? Como son en la prctica? (en trminos de perfil
profesional, sexo, edad, responsabilidad y compromiso con la designacin).
10. Frente a la esta decisin, cmo percibe usted que es la acogida de los padres o
adultos significativos?
156
INTERS SUPERIOR DEL NIO
Ahora vamos a cambiar de tema y le pido que piense en sus fallos del ltimo tiempo
(imagino que son muchos, pero le pediramos que piense en ellos en trminos
generales).
12. Me podra decir con sus palabras como define el inters superior del nio?
13. Usted en sus fallos hace uso explcito del principio del inters superior del
nio? En qu casos especficamente? Y en algunos casos lo considera en
forma implcita? De qu forma? (Pedir ejemplos).
14. En general, qu elementos considera para hacer uso explicito en sus fallos de
este principio? Utiliza algn mtodo para ello? Cul?
17. Y a su juicio cules son los desafos especficos para los jueces de familia en
este tema?
MUCHAS GRACIAS
Datos del Entrevistado
Nombre
Edad
Aos de experiencia en el
tema
Introduccin
Agradecer tiempo y disposicin para realizar la entrevista.
157
Presentacin personal
Explicar que se trata de un estudio que est realizando la Universidad
Diego Portales en conjunto con UNICEF sobre el tratamiento de los
nios, nias y adolescentes en la justicia de familia. Que en el marco
de esa investigacin, se consider fundamental escuchar la opinin
que tienen los ministros de cortes de alzada sobre este tema, a la luz
de su propia experiencia.
Explicar que se trata de una entrevista absolutamente confidencial y
la informacin ser usada slo para este estudio y sin identificar al
entrevistado.
Informar que los resultados del estudio sern publicados.
Explicar que la entrevista ser grabada como ayuda de memoria,
para facilitar el dilogo, pero que su uso es absolutamente personal.
18. En relacin con la forma de tomar conocimiento de las causas de familia, cmo
se hace? a travs de las carpetas o de los audios?
Ahora, en relacin al derecho de los nios a ser odos, nos gustara saber su
opinin acerca de este derecho, en trminos generales, y luego nos interesa
conocer su opinin y experiencia acerca de cmo se realiza en la prctica.
En teora,
19. En trminos generales, desde qu edad en adelante cree usted que los nios/as
y adolescentes tienen la capacidad conversar con un juez y dar su opinin?
21. Qu criterios cree usted que deben aplicar los jueces de familia para determinar
si es necesario o no hacerlo? Enumerar. En qu tipo de materias lo
recomendara? Para tomar esta decisin cuenta con la asesora de su consejo
tcnico?
22. Y en relacin con la publicidad/reserva de las audiencias, Cmo cree usted que
esto debiera operar? (Indagar sobre la forma de registro y acceso a ste por
parte de abogados, familiares, pblico en general).
Ahora en la prctica,
23. De las causas que usted ha conocido como ministro de corte, por lo que
recuerda, Sabe si en algunas de ellas se ha solicitado la participacin
(entrevistas/audiencias privadas) con nios/as y adolescentes?
158
24. En esta misma lnea, de las causas que usted ha conocido y donde ha habido
audiencias privadas con nios, cmo incorporan los jueces lo conversado con los
nios/as?
25. Sabe usted como realizan en la prctica los jueces de familia estas audiencias
privadas? (lugar, asistencia del consejero tcnico, sistema de registro
(audio/acta), etapa procesal, privacidad, duracin, quien hace las preguntas, etc.
26. Sabe usted si deja registro de alguna forma de estas audiencias privadas? Cmo?
Sabe usted s las partes o sus abogados tienen acceso a estos audios/actas?
31. Por ltimo, y en general, cmo evala usted las entrevistas con nios/as y
adolescentes? Advierte algn problema o dificultad para llevar adelante estas
entrevistas? Pedir ejemplos.
32. Qu herramientas considera usted que todo juez debiera manejar cuando
entrevista a un nio? Recomendaciones para una capacitacin.
33. Y qu herramientas debieran manejar los otros actores del sistema: abogados
litigantes, consejeros tcnicos, curadores ad litem, peritos, etc.
CURADOR AD LITEM
Entrando ahora a otro tema, respecto de la figura del curador ad litem, que contempla
la ley de tribunales de familia,
20. De las causas que usted ha conocido como ministro de corte, por lo que
recuerda, En qu porcentaje aproximadamente se designa un curador ad
litem? En qu materias?
159
21. Y de acuerdo a su experiencia y conocimiento en el tema, tiene antecedentes
acerca de cmo se lleva a cabo la intervencin del curador ad litem? Sabe
usted si tiene contacto con el nio/a y adolescente? Indagar: lugar, asistencia
del consejero tcnico, sistema de registro, etapa procesal, privacidad, duracin,
etc.
23. Y mas all del perfil ideal, de acuerdo a su experiencia, tiene informacin de
cmo funcionado esta figura? cmo son, en la prctica los curadores ad litem?
(en trminos de perfil profesional, sexo, edad, responsabilidad y compromiso
con la designacin).
Ahora vamos a cambiar de tema y le pido que piense en sus fallos del ltimo tiempo
(imagino que son muchos, pero le pediramos que piense en ellos en trminos
generales).
25. Me podra decir con sus palabras como define el inters superior del nio?
26. En los fallos de casos de familia en que ha participado como ministro, se hace
uso explcito del principio del inters superior del nio? En qu casos
especficamente? Y en algunos casos lo considera en forma implcita? De qu
forma? (Pedir ejemplos).
27. En general, qu elementos se consideran para hacer uso explicito en sus fallos
de este principio? Utiliza algn mtodo para ello? Cul?
30. Y a su juicio cules son los desafos especficos para los ministros de corte de
apelaciones en este tema?
MUCHAS GRACIAS
160
Datos del Entrevistado
Nombre
Edad
Aos de experiencia en el
tema
161
III. Pauta de entrevista de consejeros tcnicos
Introduccin
Agradecer tiempo y disposicin para realizar la entrevista.
Presentacin personal
Explicar que se trata de un estudio que est realizando la Universidad
Diego Portales en conjunto con UNICEF sobre el tratamiento de los
nios, nias y adolescentes en la justicia de familia. Que en el marco
de esa investigacin, se consider fundamental escuchar la opinin
que tienen los jueces sobre este tema, a la luz de su propia
experiencia.
Explicar que se trata de una entrevista absolutamente confidencial y
la informacin ser usada slo para este estudio y sin identificar al
entrevistado.
Informar que los resultados del estudio sern publicados.
Explicar que la entrevista ser grabada como ayuda de memoria,
para facilitar el dilogo, pero que su uso es absolutamente personal.
FORMACIN EN FAMILIA
10. Pensando en su propia trayectoria, cree usted que esa formacin le ha sido
til? En qu aspectos especficos? Indagar por temtica infancia y
adolescencia.
162
esta suspensin? participa usted como consejero tcnico en esta decisin? de
qu forma?
37. Entrando a otras materias, de acuerdo a las estadsticas judiciales, un 57% de los
casos de Cuidado Personal y un 43% de los casos de Relacin Directa y Regular
termina por decisin de las partes (ya se por abandono o desistimiento), cules
cree usted que pueden ser las razones de ello?
40. Para tomar esta decisin cuenta con la asesora del Consejo Tcnico del tribunal?
cmo se lleva a cabo esta asesora?
41. En su experiencia, desde qu edad en adelante cree usted que los nios/as y
adolescentes tienen la capacidad conversar con un juez y dar su opinin? Ve
usted alguna diferencia segn la edad de stos.
42. En el caso que el juez decida tener una audiencia privada con un nio/a y
adolescente, nos puede explicar cmo lo hace? Indagar: lugar, sistema de
registro (audio/acta), etapa procesal, privacidad, duracin, quien hace las
preguntas, etc.
43. Participa usted como consejero tcnico en estas audiencias privadas? Si lo hace,
qu rol desempea en ellas? Indagar especficamente qu hace.
45. Cuando el juez de familia decide reunirse con un nio/as y adolescentes, explica
esta situacin a las partes (padres o adultos significativos) y abogados/s? qu
tipo de informacin les entrega?
47. En general, desde su rol de consejero tcnico, cmo evala usted las audiencias
privadas con nios/as y adolescentes? Advierte algn problema o dificultad para
llevar adelante estas entrevistas? Pedir ejemplos.
48. Pensando ahora en los nios/as y adolescentes, tiene usted alguna apreciacin
acerca del impacto que producen en ellos estas entrevistas? Indagar:
sentimientos de los nios, reconocimiento de derechos, empoderamiento, etc.
163
para determinar la credibilidad de estas declaraciones? A su juicio, hay
diferencias por edad de los nios/as y adolescentes o por gnero en este tema?
52. Y por ltimo, en relacin con los peritajes que se le practican a nios/as y
adolescentes, considera que los informes de peritos permiten conocer la opinin
de los nio/as y adolescentes? Cules dira usted son las limitaciones de este
tipo de informes?
CURADOR AD LITEM
Entrando ahora a otro tema, respecto de la figura del curador ad litem que contempla
la ley de tribunales de familia,
33. Tiene alguna participacin el Consejo Tcnico en esta designacin? cul? cmo
se lleva a cabo?
35. Cree que es recomendable que los curadores ad litem tengan algn tipo de
preparacin especial? Si seala que s, qu tipo de preparacin sera la
adecuada?
36. Y mas all del perfil ideal, de acuerdo a su experiencia, cmo son en general los
curadores ad litem en la prctica? (en trminos de perfil profesional, sexo, edad,
responsabilidad y compromiso con la designacin). Indagar por fortalezas y
debilidades.
164
38. Cuando el juez designa un curador ad litem, qu argumentos le da a las partes
(padres o adultos significativos) para ello? Qu tipo de informacin entrega?
39. Frente a esta decisin del juez, cmo percibe usted que es la acogida de los
padres o adultos significativos?
40. Pensando ahora en los nios/as y adolescentes, tiene usted alguna apreciacin
acerca del impacto que produce en ellos esta designacin? Indagar: sentimientos
de los nios, reconocimiento de derechos, empoderamiento, etc.
Ahora vamos a cambiar de tema y le pido que piense en los fallos del ltimo tiempo
que se han dictado en su tribunal (imagino que son muchos, pero le pediramos que
piense en ellos en trminos generales),
41. Me podra decir con sus palabras como define el inters superior del nio?
42. De acuerdo a su experiencia, los jueces en sus fallos hace uso explcito del
principio del inters superior del nio? en qu casos? Y en algunos casos lo
considera en forma implcita? De qu forma? (Pedir ejemplos).
44. Sabe usted si dentro de estos elementos incluye, la declaracin de los nios/as y
adolescentes, si la hay? Cmo la incluye? (si las respuestas son muy vagas o
genricas, pedirle que ejemplifique con un caso concreto).
46. Y a su juicio cules son los desafos especficos para los consejeros tcnicos en
este tema?
MUCHAS GRACIAS
165
IV. Pauta de entrevista de mediadores familiares licitados.
Introduccin
Agradecer tiempo y disposicin para realizar la entrevista.
Presentacin personal
Explicar que se trata de un estudio que est realizando la Universidad
Diego Portales en conjunto con UNICEF sobre el tratamiento de los
nios, nias y adolescentes en la justicia de familia. Que en el marco
de esa investigacin, se consider fundamental escuchar la opinin
que tienen los mediadores/as familiares sobre este tema, a la luz de
su propia experiencia.
Explicar que se trata de una entrevista absolutamente confidencial y
la informacin ser usada slo para este estudio y sin identificar al
entrevistado.
Informar que los resultados del estudio sern publicados.
Explicar que la entrevista ser grabada como ayuda de memoria,
para facilitar el dilogo, pero que su uso es absolutamente personal.
FORMACIN EN FAMILIA
11. Para comenzar, me podra contar cmo que lleg a trabajar como
mediador/a familiar? Indagar por trayectoria profesional.
54. Para darnos una idea general de este tema, de cada 10 casos que usted conoce,
en cuntos hay nio/as de entre 9 y 13 aos involucrados?
166
56. En el marco de una mediacin, En qu tipo de materias usted solicita la
participacin (entrevistas) de nios/as y adolescentes?
57. Desde qu edad en adelante cree usted que los nios/as y adolescentes tienen
la capacidad conversar con un mediador/a y dar su opinin? Ve usted alguna
diferencia segn la edad de stos?
59. En el caso que decida reunirse con un nio/a y adolescente, nos puede explicar
cmo lo hace? Indagar: lugar, privacidad, duracin, asisten los padres, etc.
60. Cuando decide reunirse con un nio/as y adolescente, explica esta situacin a
las partes (padres o adultos significativos)? Qu tipo de informacin les entrega?
CURADOR AD LITEM
Entrando ahora a otro tema, respecto de la figura del curador ad litem, que contempla
la ley de tribunales de familia,
47. Conoce esta figura? Me podra describir cual es a su juicio la labor que
desarrolla un curador ad litem?
167
51. Y mas all del perfil ideal, de acuerdo a su experiencia, cmo son, en la
prctica los curadores ad litem? (en trminos de perfil profesional, sexo, edad,
responsabilidad y compromiso con la designacin).
53. De acuerdo a su experiencia, los mediadores en los acuerdos hace uso explcito
del principio del inters superior del nio? en qu casos? Y en algunos casos lo
considera en forma implcita? De qu forma? (Pedir ejemplos).
54. Como mediador, dentro de estos elementos que contiene un acuerdo se incluye de
algn modo la opinin de los nios/as y adolescentes, si la hay? Cmo la incluye?
(si las respuestas son muy vagas o genricas, pedirle que ejemplifique con un caso
concreto).
55. Y para ir terminando si sumamos y restamos todos los elementos en juego usted
cree que los mediadores familiares estn respondiendo adecuadamente al mandato
de la Convencin de Derecho del Nio de escuchar a los nios/as y adolescentes y
tener debidamente en cuenta su opinin qu falta todava?
56. Y a su juicio, cules son los desafos especficos para los mediadores en la nueva
justicia de familia?
MUCHAS GRACIAS
168
V. Pauta de entrevista de abogados litigantes.
Introduccin
Agradecer tiempo y disposicin para realizar la entrevista.
Presentacin personal
Explicar que se trata de un estudio que est realizando la Universidad
Diego Portales en conjunto con UNICEF sobre el tratamiento de los
nios, nias y adolescentes en la justicia de familia. Que en el marco
de esa investigacin, se consider fundamental escuchar la opinin
que tienen los jueces sobre este tema, a la luz de su propia
experiencia.
Explicar que se trata de una entrevista absolutamente confidencial y
la informacin ser usada slo para este estudio y sin identificar al
entrevistado.
Informar que los resultados del estudio sern publicados.
Explicar que la entrevista ser grabada como ayuda de memoria,
para facilitar el dilogo, pero que su uso es absolutamente personal.
FORMACIN EN FAMILIA
15. Para comenzar, me podra contar cmo que lleg a trabajar como abogado/a
de familia? Indagar por trayectoria profesional.
66. Para darnos una idea general de este tema, de cada 10 casos que usted lleva,
en cuntos hay nio/as de entre 9 y 13 aos involucrados?
169
70. En trminos generales, usted considera que los nias/as son odos en los
tribunales de familia? De qu forma? Indagar por audiencias privadas, materias,
otros.
71. Y ahora en relacin con su prctica profesional, ha tenido o tiene casos en que el
juez ha odo a los nios/as y adolescentes? En cuntos casos? En qu
materias?
72. De acuerdo a su experiencia, en el caso que el juez decida tener una audiencia
con un nio/a y adolescente, cmo se llevan a cabo estas audiencias? Indagar:
lugar, sistema de registro (audio/acta), etapa procesal, privacidad, duracin,
quien hace las preguntas, etc. Si son varios nios/as de una misma familia, se
los oye a todos juntos o por separado?
73. De acuerdo a su experiencia, qu criterios cree usted que aplican los jueces para
determinar si es necesario o no or a los nios/as? Enumerar.
74. Sabe usted si para tomar esta decisin el juez se hace asesorar por el Consejo
Tcnico? En qu tipo de situaciones le pide opinin? En caso afirmativo, se
registra esta opinin del CT?
75. En su experiencia, desde qu edad en adelante cree usted que los nios/as y
adolescentes tienen la capacidad dar su opinin en un tribunal? Ve usted alguna
diferencia segn la edad de stos?
77. Cuando el juez de familia decide reunirse con un nio/as y adolescentes, explica
esta situacin a las partes (padres o adultos significativos) y abogados/as? qu
tipo de informacin entrega? Indagara tambin si sabe como se explica a los
nios.
80. En general, desde su rol como abogado/a litigante, cmo evala usted las
audiencias privadas con nios/as y adolescentes? Advierte algn problema o
dificultad en esta intervencin? Pedir ejemplos.
81. Pensando ahora en los nios/as y adolescentes, tiene usted alguna apreciacin
acerca del impacto que producen en ellos estas audiencias? Indagar:
sentimientos de los nios, reconocimiento de derechos, empoderamiento, etc.
170
83. De acuerdo a su experiencia, incorpora el juez la opinin de los nios/as y
adolescentes en las sentencias? De qu forma? Qu peso tienen esos relatos al
momento de fallar?
85. Y por ltimo, en relacin con los peritajes que se le practican a nios/as y
adolescentes, considera que los informes de peritos permiten conocer la opinin
de los nio/as y adolescentes? Cules dira usted son las limitaciones de este
tipo de informes?
CURADOR AD LITEM
57. Conoce usted la figura del curador ad litem que contempla la Ley de Tribunales
de familia? Qu sabe de ella?
59. Cree usted que esa representacin debiera mantenerse como est (casos de
intereses contradictorios o excluyentes) o cree que los nios/as y adolescentes
siempre debieran tener un representante de sus intereses?
62. Cmo evala su participacin como curador ad litem desde el punto de vista de
los intereses del nio? Resultados, relevancia de la intervencin, otros.
63. Ahora como abogado/a litigante, le ha tocado en algn caso de los que usted
lleva que el juez designe un curador ad litem?, en que casos? cuntas veces?
65. Cmo evala la participacin de curador ad litem en estos casos desde el punto
de vista de los intereses del nio? Resultados, relevancia de la intervencin,
otros.
171
66. Y ahora en trminos generales, qu perfil profesional debieran tener
(idealmente) estos abogados? Qu requisitos debieran cumplir? Formacin
especial?
67. Y mas all del perfil ideal, de acuerdo a su experiencia y conocimientos, cmo
son los curadores ad litem en la prctica? (en trminos de perfil profesional, sexo,
edad, responsabilidad y compromiso con la designacin). Indagar por fortalezas y
debilidades.
68. Pensando ahora en los nios/as y adolescentes, tiene usted alguna apreciacin
acerca del impacto que produce en ellos esta designacin? Indagar: sentimientos
de los nios, reconocimiento de derechos, empoderamiento, etc.
Ahora vamos a cambiar de tema y le pido que piense en los casos que usted ha llevado
en el ltimo tiempo y que han terminado con sentencia (imagino que son muchos, pero
le pediramos que piense en ellos en trminos generales),
69. De acuerdo a su experiencia, los jueces en sus fallos hace uso explcito del
principio del inters superior del nio? en qu casos? Y en algunos casos lo
considera en forma implcita? De qu forma? (Pedir ejemplos).
71. Sabe usted si dentro de estos elementos los jueces incluyen la opinin de los
nios/as y adolescentes, si la hay? Cmo la incluye? (si las respuestas son muy
vagas o genricas, pedirle que ejemplifique con un caso concreto).
73. Y a su juicio cules son los desafos especficos para los abogados/litigantes en
la nueva justicia de familia?
MUCHAS GRACIAS
172
VI. Pauta a padres, madres y adultos significativos.
Introduccin
Agradecer tiempo y disposicin para realizar la entrevista.
Presentacin personal
Explicar que se trata de un estudio que est realizando la Universidad
Diego Portales en conjunto con UNICEF sobre el tratamiento de los
nios, nias y adolescentes en la justicia de familia. Que en el marco
de esa investigacin, se consider fundamental escuchar la opinin
que tienen los padres y adultos significativos sobre este tema, a la
luz de su propia experiencia.
Explicar que se trata de una entrevista absolutamente confidencial y
la informacin ser usada slo para este estudio y sin identificar al
entrevistado.
Informar que los resultados del estudio sern publicados.
Explicar que la entrevista ser grabada como ayuda de memoria,
para facilitar el dilogo, pero que su uso es absolutamente personal.
1. Para comenzar, nos podra contar cmo es que lleg a tener un juicio en
los tribunales de familia? Indagar: materia, ao, tribunal, si era demandante
o demandado, etc.
3. Qu grado de participacin cree usted que tienen que tener los hijos en
juicio y por qu? Deben participar? Cmo?
1. La ley chilena establece que en algunos casos el juez puede citar a los nios,
nias y adolescentes para que ellos puedan expresar su opinin, qu opinin
le merece esto? Est de acuerdo? Por qu?
3. Si los nios son citados, cmo cree usted que deben hacerse estas
audiencias/conversaciones con el juez? En qu condiciones? quin debe
participar?
4. Cuando le avisaron que su/s hijos/s (nietos, sobrinos, ahijados) haban sido
citados por el tribunal, Cmo reaccion usted ante esta le produjo a usted
la citacin/indicacin del juez?
173
5. Y qu reaccin tuvo su/s hijos/s (nietos, sobrinos, ahijados) cuando les
avisaron que deban ir al tribunal a hablar con el juez? Indagar: quien le
inform, cmo, que argumentacin se le dio a los nios, tuvo que faltar a
clases, qu opinaron ellos?
8. Tuvo alguna informacin de parte del juez, una vez realizada la audiencia?
(entrevista, audio, acta, etc.).
10. Sabe usted si el juez recogi de alguna manera lo conversado con su/s
hijo/s (nietos, sobrinos, ahijados)? Cmo? Dnde?
Informes periciales
Ahora bien, a veces los jueces o las partes solicitan la realizacin de informes
periciales a los nios (sociales, psicolgicos, psiquitricos) para tener ms
informacin de la situacin familiar.
2. Qu valor cree usted que le da el juez a esos informes? Le sirven? Para que
le sirven?
174
4. Qu impacto tienen en los nios estos informes? Qu reaccin tienen cuando
se les dice que deben participar en ellos?
Curador ad litem,
La ley chilena tambin contempla una figura nueva que se llama curador ad litem
para los casos en que el juez vea que los nios tienen intereses incompatibles o
independientes a los de sus padres,
6. Por ltimo, en trminos generales, Cmo evala usted el papel del curador en
el juicio?
7. En su caso particular, Cree que los nios deben tener un representante de sus
intereses que sea independiente de los padres? porque?
Consejeros tcnicos,
Dentro de los funcionarios del tribunal, se encuentran tambin los consejeros tcnicos,
que son asistentes sociales o psiclogos que asesoran al juez en las materias de su
especialidad,
11. Sabe usted si emiti algn tipo de informe? Si es as, usted o su abogado
tuvieron acceso a este informe.
175
13. Por ltimo, en trminos generales, Cmo evala usted el papel del consejero
tcnico en el juicio?
1. Cree usted que los tribunales de familia recogen de alguna forma los
derechos de los nios?
2. Cules cree usted que son los desafos que la consideracin de los derechos
de los nios imponen a los jueces de familia?
MUCHAS GRACIAS
176
Jueces de Familia/ Ministros Corte de Apelaciones/ Ministros Corte
Suprema
Cargo Tribunal
1 Ministra Corte Suprema
2 Ministro Corte de Apelaciones de Santiago
3 Ministra Corte de Apelaciones de San Miguel
4 Jueza 1 Juzgado de Familia de Santiago
5 Juez 1 Juzgado de Familia de Santiago
6 Juez 1 Juzgado de Familia de Santiago
7 Jueza 1 Juzgado de Familia de San Miguel
8 Jueza 1 Juzgado de Familia de San Miguel
9 Jueza 4 Juzgado de Familia de Santiago
Consejeros tcnicos
Cargo Tribunal
1 Consejero Tcnico 3 Juzgado de Familia de Santiago
2 Consejera Tcnico 3 Juzgado de Familia de Santiago
3 Consejero Tcnico 3 Juzgado de Familia de Santiago
4 Consejero Tcnico 4 Juzgado de Familia de Santiago
5 Consejera Tcnico 4 Juzgado de Familia de Santiago
6 Consejera Tcnico 2 Juzgado de Familia de Santiago
7 Consejera Tcnico 2 Juzgado de Familia de Santiago
8 Consejera Tcnica 3 Juzgado de Familia de Santiago
Abogados litigantes
5 Abogado Fundacin de Asistencia Legal de la Familia (FALF)
6 Abogado Corporacin de Asistencia Judicial (RM)
7 Nombre
Abogada Oficina
Oficina particular
1
8 Abogado
Abogada Estudio Rossi
Estudio & Hidd
Aylwin Asociados
Abogados
2 Abogada Estudio Abogadas de Familia
3 Abogada Estudio Horvitz & Horvitz Abogados
4 Abogada Estudio Horvitz & Horvitz Abogados
177
Curadores ad litem
178
ANEXO VI
PAUTA DE OBERVACIN DE AUDIENCIAS
Fecha observacin
Tribunal
Materia
Tipo de audiencia
Hora inicio
Hora trmino
ANTES DE LA AUDIENCIA
Gnero Edad
179
4. Quin lo viene a buscar a la sala de espera? Cmo es llamado? Con quin
entra a la audiencia? Cuanto dura la audiencia?
180
f. Se registra el contenido de la audiencia de alguna forma (audios, actas etc.)?
Cmo?
181
Si no est presente,
182
Si se trata de una audiencia de juicio:
183
ANEXO VII
CUADRO RESUMEN OBSERVACIN DE AUDIENCIAS
184
185