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La Constitucin y sus justicias

Domingo Garca Belaunde*

A la memoria de Jorge Carpizo

Cuando la Constitucin naci en su sentido moderno, tena bsicamente una pretensin: poner lmites al Esta-
do, y como consecuencia de ellos, garantizar, en sentido amplio, los derechos de los ciudadanos. As se vio en los
debates de Filadelfia y en el mismo sentido, pero con otro acento, en la Asamblea Nacional francesa.
En aquellas pocas, hablar de justicia era un poco remontarnos a un cielo elevado de conceptos, los cuales eran
entendidos por muy pocos. Era suficiente, se pens, con poner orden en la casa. Pero pronto, nuevos vientos
soplaron en direccin no prevista y el liberalismo se tuvo que asociar, si as lo queremos ver, con la democracia.
Muestra de ello son los movimientos precursores de los derechos sociales que aparecen en Europa desde me-
diados del siglo XIX y que tendrn reflejo normativo, al ms alto nivel, en la Constitucin mexicana de 1917. Y
en otros textos posteriores.
En el perodo de entreguerras, la Constitucin se fue inflando poco a poco, lo cual se reflej en numerosas
inquietudes que iban aumentando un corpus tradicional y a la vez alargando su texto, hasta llegar a niveles
excesivos, como lo hemos visto en algunos pases de nuestro entorno (la Constitucin del Brasil de 1988, por
ejemplo).
As, uno de los elementos que se introdujo fue el de la justicia, pero en varios mbitos y no solo en uno de ellos.
La justicia, en el sentido tradicional de suumcuique (que no es creacin romana, sino que es objeto de dis-
cusin en La Repblica de Platn) se hizo domstica, civil, corporativa, judicial por cierto, social, econmica,
poltica, entre otras. La justicia constitucional es ms reciente y su difusin y debate no pasa de medio siglo.
Conviene pues, explorar sus inicios, que no han quedado del todo claros.
Y por otro, ver cul es su futuro. Futuro visto desde aqu, desde nuestra Amrica, tan carente de todo.
El problema al que nos estamos refiriendo es el de la justicia constitucional, que comprende, bsica pero no
nicamente, el control de la jerarqua normativa y la defensa de los derechos fundamentales.

* Profesor de Derecho Constitucional. Miembro fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro del Con-
sultivo Honorario de Sociedad Jurdica.
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Y eso, si bien existi desde tiempo atrs, solo se vuel-
ve sustentable en el paradigmtico caso Marbury vs.
Madison de 1803, pero su aceptacin generalizada
solo ocurrir a mediados del siglo XX. Su influencia en
Europa fue casi nula, pero amplia en Amrica Latina,
que lo recepcion desde mediados del siglo XIX.
En Europa el primer planteo para crear un sistema dis-
tinto al norteamericano, sali de las canteras del Im-
perio Austro-hngaro, en trance de desaparecer. Y en
concreto del circulo de juristas gubernamentales que
reunidos en Viena pujaban por constituir un nuevo
Estado- que sera Austria con una nueva Constitu-
cin-la de 1920-que inclua un tribunal constitucional,
el primero en el mundo, aun cuando no han faltado
precedentes sealados por los estudiosos. Y ah fue
fundamental el papel de Kelsen, quien adems fue el
nico que le dio una fundamentacin rigurosa.
Todo esto fue materia de debate en el Quinto Encuen-
tro de Profesores Alemanes de Derecho Pblico, que
se celebr en Viena los das 23-24 de abril de 1928. El
tema de la agenda fue la jurisdiccin estatal, pero
Kelsen dio un giro al tema y su ponencia - sin ttulo al-
guno - la dedic a desarrollar la jurisdiccin constitu-
cional. Lo que, por cierto, no fue fcilmente acepta-
do. Pero Kelsen, como era obvio dentro de su contexto
y adems dentro de los lineamientos positivistas de la
teora pura del derecho (ya entonces delineada en
su conjunto) se refera a la capacidad de un ente, de-
bidamente autorizado, para decir el derecho iuris
dictio no para decir la justicia, salvo que nos refiri-
semos a la justicia positiva (o justicia humana, como
deca Del Vechio, para diferenciarla de la justicia divi-
na). Pero la idea de un control del parlamento pues
ese fue el punto central del planteo kelseniano era
algo que no agradaba, algo en el cual no se pensaba,
por lo menos en la Europa de aquella poca. Y en efec-
to, salvo algunos tmidos intentos realizados en Ale-
mania y en Suiza con pocos efectos inmediatos por
cierto lo nico que cristaliz en el perodo de entre-
guerras, fueron los tribunales constitucionales de Aus-
tria, Checoslovaquia-que casi no funcion-y Espaa.
La ponencia de Kelsen, sin ttulo alguno como deci-
mos, fue enviada por ste a su discpulo francs Char-
les Eisenmann, que le hizo una traduccin que circul
mucho, pues se public dos veces en Francia (en 1928
y en 1929) y a partir de sta, se tradujo a diversos idio-
mas. La versin francesa, mejorada en relacin con su
original alemn tiene un ttulo: La garanta jurisdic-
cional de la Constitucin. Y a continuacin y entre pa-
rntesis, un aadido: La justicia constitucional.
Esta fue la primera vez que el nombre justicia cons-
titucional aparece en un texto kelseniano, en el cual
Eisenmann se da la licencia de traducir indistintamen-
te justicia constitucional, propio del traductor, con
el de jurisdiccin constitucional, que es de factura
kelseniana. Por qu sucedi esto? Por qu el ori- del proceso, la unidad de los procesos, los principa-
ginal alemn de Kelsen fue traducido como justicia
Domingo Garca Belaunde
constitucional en unos prrafos, y por jurisdiccin
constitucional en otros? Por qu Kelsen acept esta
mutacin terminolgica, sabiendo como saba que
para l la justicia era un trmino meta-jurdico vacia-
do de sentido? Es difcil adivinar una respuesta, pero
en todo caso, se puede intentar una explicacin. Ese
mismo ao de 1928, el propio Eisenmann haba pu-
blicado en Pars su tesis doctoral dedicada a la alta
corte constitucional austriaca, con prlogo del mis-
mo Kelsen. Dicha obra, reeditada hace algunos aos
con nota liminar de Vedel, define lo que es la justicia
constitucional: es el tratamiento jurdico de los pro-
blemas relacionados con las leyes constitucionales.
Y el mismo Eisenmann dice que as como la justicia
civil se relaciona con las leyes civiles y la justicia admi-
nistrativa tiene que ver con las leyes administrativas,
en igual sentido la justicia constitucional tiene que
ver con las leyes constitucionales. Y lo que hace en el
primer captulo de la tesis es precisamente una teo-
ra jurdica de la justicia constitucional. Es claro, pues,
que para Eisenmann la justicia a la cual se refiere es
la justicia positiva. Es un poco como hoyvarios pases
latinoamericanos hablan de la justicia militar, para re-
ferirse en rigor al derecho penal militar o al derecho
procesal penal militar.
Esto puede explicar por qu Kelsen para no hacerse
problemas acept el cambio, pues en el fondo signi-
ficaba lo mismo. Y quiz porque no lleg a captar del
todo las diferencias que se daban en las lenguas ro-
mances. Lo que puede entenderse fcilmente cuando
leemos la ponencia kelseniana de 1928, que se pre-
senta y discute en el Instituto Internacional de Dere-
cho Pblico el 22 de octubre de 1928, en sesin lleva-
da a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Pars, a la que Kelsen concurri especialmente.
Este detalle es importante, pues si bien es cierto que
los problemas de la justicia o jurisdiccin constitucio-
nal son ms antiguos de hecho pueden encontrarse
antecedentes incluso en la antigua Grecia como ha
hecho Cappelletti la verdad es que la configuracin
de una disciplina jurdica solo es posible a partir del
planteo kelseniano. En sentido amplio, pues, puede
sostenerse que el planteo terico, sistemtico y cohe-
rente solo se da a partir de Kelsen, si bien el famoso
jurista austriaco no dio ese gran paso: otros lo daran a
partir de su genial impulso.
La intervencin de Kelsen fue muy conocida y por cier-
to tambin en Espaa, en donde Kelsen fue temprana-
mente difundido y traducido. Esto explica la actitud de
un jurista espaol, muy joven en aquel entonces, Nice-
to Alcal-Zamora y Castillo, profesor en la Universidad
de Santiago de Compostela. As lo vemos en el Pro-
grama de Derecho Procesal y Cuestionario de Exme-
nes que publica en esa ciudad en 1933, y en donde
expone detalladamente los temas de la teora general
les aspectos del derecho procesal civil y del derecho
 La Constitucin y sus justicias
procesal penal, que eran y son los procesos por
excelencia- a los que agrega el derecho procesal ad-
ministrativo (que llama justicia administrativa) y el de-
recho procesal laboral. Y adems, como cosa curiosa
la justicia poltica o constitucional. Pero en la parte
final dedicada al Cuestionario seala taxativamente
el nuevo nombre: derecho procesal constitucional.
Aqu, por un lado, repite lo que vena de la ponencia
de Kelsen en su versin francesa, pero por otro da un
paso audaz: habla, quiz por vez primera, de un dere-
cho procesal constitucional.
Pero dentro de este rubro incluye, de manera muy es-
quemtica, todo lo concerniente al novel Tribunal de
Garantas Constitucionales, creado por la Constitucin
de la Segunda Repblica en 1931, pero reglamenta-
do recin en 1933. Es obvio que el Tribunal espaol
fue, en cierto sentido, un eco de la creacin kelsenia-
na. Pero al lado de este Tribunal, coloca, inexplicable-
mente, el Tribunal de Cuentas. Luego, en la parte final,
repite prcticamente lo mismo, pero se queda con el
derecho procesal constitucional.
Del escueto dato aportado por Alcal-Zamora y Cas-
tillo se desprende que sin ninguna perspectiva teri-
ca, salvo la presencia de un Tribunal ad hoc, se anima
a lanzar un nuevo nombre, sobre el cual no ahonda.
Y adems, centrado dentro del Derecho Procesal. Es
solo un apunte, interesante, pero que queda un poco
como flotando en el aire, en tono dubitativo y sin ma-
yor asidero. Y que tampoco profundiza.
La creacin del Tribunal espaol trae una serie de con-
secuencias y planteos tericos. Pero cabe advertir que
algunos juristas usan jurisdiccin constitucional y
otros justicia constitucional (como Legaz Lacambra).
Pero, curiosamente, el trmino justicia constitucio-
nal va a tener mucha llegada, por influencia, precisa-
mente, de la versin francesa, debida a Eisenmann y
ajena a Kelsen en este punto. Versin que, como deci-
mos, tuvo una gran influencia en nuestros pases lati-
noamericanos, en especial en la Argentina, que en esa
poca viva su edad de oro en las disciplinas jurdicas.
Lo que pas despus es distinto. La vida azarosa de Alca-
l-Zamora lo llev a distintas ciudades y pases y escribi
diversas colaboraciones, en los cuales arriesg otros tr-
minos: legislacin procesal constitucional y procesos
constitucionales. Y solo en la Argentina, en el perodo
1944-1945, fija los contornos del derecho procesal
constitucional en forma inequvoca. Este hecho, decidi-
damente importante, se debe a los siguientes factores:
a) la indudable gravitacin de Kelsen y su ponencia
en versin francesa, que es la que utiliza Alcal-
Zamora.
b) la presencia en la Constitucin espaola de un
tribunal ad hoc, como era el de Garantas Consti-
tucionales, que conoca de procesos.
c) el hecho de que su autor fuese un procesalista
acreditado y de alto nivel, y
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d) su contacto con la experiencia procesal argentina,
que conoca de procesos constitucionales, pero
sin saberlo.
Con esto, Alcal-Zamora dio un gran paso. Luego fue
a Mxico, donde vivi ms de treinta aos y en donde
reiter su aserto, pero en lo cual no insisti. Alcal-
Zamora no obstante, form en Mxico una nueva ge-
neracin de procesalistas que actualiz y puso al da la
doctrina mexicana, por lo menos en esta rea.
Fruto de estos esfuerzos, es la tesis de licenciatura de
Hctor Fix-Zamudio de 1955 titulada La garanta juris-
diccional de la Constitucin mexicana, que defender
solo en enero de 1956, y que tuvo un tiraje muy limi-
tado (se publicar parcialmente en diversas revistas de
la poca y completo solo en 1964, en un libro sobre el
Amparo, que nunca ms se ha vuelto a editar).
Fix-Zamudio hace dos cosas: por un lado recoge lo que
viene de atrs, y por otro da un paso gigantesco: da es-
tructura sistemtica, orgnica y epistmica a la nueva
disciplina, el derecho procesal constitucional (cosa
que nadie antes haba hecho). Y adems, incorpora
dentro de ella al centenario juicio de amparo, que cau-
s escozor en ms de uno, y varios rechazos (como es
el caso de Ignacio Burgoa, autor de un clsico y muy
vendido manual sobre el Amparo, cuyo volumen fsico
impresiona).
En fin, esto es lo que tenemos hasta la altura de 1956.
Qu pasa despus?
El planteo de Fix-Zamudio tendr una influencia lenta,
pero ser decisivo. Pero l mismo, a mediados de los
sesenta y principios de los setenta del siglo pasado,
intentar completar su esquema terico, incursio-
nando en temas de nivel filosfico, que realmente no
llega a plasmar. Y para eso se sirve de varios concep-
tos: no solo del derecho procesal constitucional sino
de otros dos: jurisdiccin constitucional y justicia
constitucional.
*******
En lo personal, siempre me he inclinado por el con-
cepto de derecho procesal constitucional pues creo
que con ello lo incorporamos a una rama del derecho
ya establecida y existente. Y le damos un sitio o lugar
adecuado dentro del mundo jurdico. Pero entiendo
que se pueda recurrir a otros vocablos como jurisdic-
cin constitucional ojusticia constitucional, pues a
la larga todas tienden a lo mismo. Tengo mis reservas
de hablar de justicia constitucional, no porque nie-
gue que exista detrs un afn de justicia, sino porque
me parece poco tcnico y nada riguroso. Y a la larga
algo antan. Si nosotros, por ejemplo, revisamos la
manualistica italiana sobre justicia constitucional
(hay varios libros, seminarios y doctorados sobre esto)
nos daremos cuenta que se centran en estudiar lo que
hace y decide la Corte Constitucional italiana. Con lo
cual queda claro que es un anlisis de una institucin
estatal que bsicamente resuelve conflictos. La pala-
 18 Sociedad Jurdica n 1
bra justicia, cuando la usamos, debe ser, pienso yo,
en un sentido axiolgico, valorativo o estimativo, como
quera Ortega y Gasset. Usarla como sinnimo de ju-
risdiccin puede ser muy hermoso, pero nada tcnico.
Por lo menos, esa es mi impresin. Si bien, como lo
he sealado, entiendo perfectamente a los que usan
otros trminos pues, a la larga, hablamos de lo mismo
y nos entendemos. Que es quiz lo ms importante.
*******
Este problema del control constitucional lo llamare-
mos as por comodidad nace en los Estados Unidos,
se extiende a la Amrica Latina durante el siglo XIX-
pero retorna a Europa en donde por vez primera se
sistematiza - con Kelsen - y luego otros lo desarrollan.
Y as llegamos a lo que somos y tenemos en la actua-
lidad. Existen varios modelos, dos clsicos y otros de-
rivados y adems las hibridaciones, como dice Lucio
Pegoraro, que debemos replantear algn da. Y se ha
extendido no solo en Amrica, sino en el resto de Eu-
ropa, y en pases de Asia y frica. Aqu nos limitamos a
lo que podramos llamar el Occidente latino (o sea La-
tinoamrica) y el Occidente europeo, que sera la Eu-
ropa continental. Me arriesgo a pensar que Inglaterra,
Canad y Estados Unidos pueden estar englobados en
el concepto de Occidente sajn, si bien comprendo
que toda clasificacin es convencional y tiene sus flan-
cos.
*******
Ahora bien Cul es el futuro de esta jurisdiccin cons-
titucional o justicia constitucional? Es fcil predecir el
futuroaveriguar qu pasar ms adelante, en unos
aos?.La respuesta es problemtica, pues predecir
cul ser el futuro de una institucin humana es com-
plicado: a veces se acierta, a veces no. Y es que si bien
existe en los hombres un substratum de naturaleza
humana que es la misma en todos, hay por otro lado
las costumbres y la historia actos del pasado que
son diferentes y condicionan los enfoques y las con-
ductas de las personas. La historia, pues, no se repite,
si bien hay hechos que se parecen. La historia no es el
futuro visto al revs, sino la descripcin e interpreta-
cin de lo que pas, lo accaduto, segn deca Croce, las ciencias fsico-naturales es relativamente fcil, pues
a partir de lo cual se pueden extraer enseanzas y lec-
ciones, pero difcilmente profecas.
Sin embargo, la historia, desde los ms viejos tiempos
nos demuestra que el hombre siempre ha profetizado,
o en todo caso, ha querido saber que iba a pasar o
ha querido adivinar el futuro. Los vemos hoy a diario
con gente gitanos, curanderos, brujas, adivinos que
dicen que leen el futuro y hay una clientela que as lo
atestigua. Y esto tiene una larga historia.
Podemos recordar la cultura del augur, quevie-
ne del Oriente, pero se asienta en la Grecia clsica.
Es conocido el caso de Jenofonte, que en su famosa
Anbasis cuenta como de vez en cuando, ante du-
das y vacilaciones sobre donde avanzar al frente de
Domingo Garca Belaunde
su ejrcito en retirada, consultaba, con un augur, lo
que decan las entraas de los animales o el vuelo de
las aves (esto se perfecciona en Roma, donde existan
sacerdotes dedicados al oficio). El Orculo de Delfos,
con sus sentencias enigmticas, era muy consultado y
exista un profundo respeto por l. Y existen algunos
casos, muy conocidos, como las profecas de Casan-
dra, en relacin con la guerra de Troya.
En la Edad Media hubo muchas profecas, de las cua-
les quiz la ms conocida es la del fin del mundo el ao
1,000. Tambin algo de esto se ha visto en el mundo
antiguo precolombino. Y tambin ha habido- ya desde
la Biblia - los llamados profetas. Y tambin los hay en
nuestros tiempos. Algunos han acertado y otros no.
Tenemos el caso de Marx, que anunci la extincin del
Estado y el fin de la economa capitalista. Entrado el
siglo XX, Spengler, un gran terico de la historia, de
acuerdo a su concepcin vitalista en donde las civili-
zaciones nacen, se desarrollan y mueren, anunci el
fin de la civilizacin occidental y su remplazo por otra.
Fall igualmente.
En el siglo XIX tenemos el caso ejemplar de Tocquevi-
lle, que al visitar los Estados Unidos en la dcada de
1830, vio nacer un nuevo pas, al cual augur un gran
futuro. En la Amrica del Sur, un gran guerrero y esta-
dista como Bolvar pronostic la unin de la Amrica
Latina y su integracin futura. Y en sus das finales,
cargados de pesimismo, seal que la Amrica era in-
gobernable y que vendran tiempos de caos terribles,
en lo cual, en trminos generales, acert. Casi toda la
Amrica Latina, con la relativa excepcin del Brasil que
fue un imperio, vivi envuelta en guerras, internas y
externas, quiebras fiscales y contiendas entre caudi-
llos, hasta la dcada de 1850. Y en algunos pases ms
tiempo todava.
La prediccin de los hechos, o sea, ver el futuro, no
depende del talento, ni de la sabidura. Son dones que
aparecen o desaparecen y que son difciles de explicar.
Ms aun cuando vemos que hay gente que ha predi-
cho cosas futuras, que, efectivamente han acontecido.
Ahora bien, ver el futuro, predecir, es complicado. En
nos referimos al mundo externo, o sea, a la fysis de
los griegos. Ms aun, cuando la prediccin en estas
ciencias est avalada por la existencia de leyes de la
naturaleza y del principio de causalidad vigente aun
con algunas excepciones - .Pero en las ciencias socia-
les, aquellas que tratan sobre el hombre, es ms com-
plicado. Los cientficos sociales saben perfectamente
que el objetivo de la ciencia es conocer algo con co-
rreccin y poder predecir hechos futuros. Y para eso
se han esmerado mucho en los ltimos cien aos, con
algunos avances. Pero los resultados son modestos.
Ms que leyes causales, las ciencias sociales tienen le-
yes probabilsticas. Y generalmente de poco alcance.
Esto es fcil de ver en los procesos electorales, en don-
de meses antes es posible, con mtodos adecuados,
 La Constitucin y sus justicias
saber cul ser el resultado. Y generalmente, los eco-
nomistas, de acuerdo a ciertas variables, pueden decir
por donde irn las cosas. Pero esto tiene un tiempo
corto: diez aos, quiz veinte. Pero desde que Newton
vio caer la manzana hace 300 aos, las manzanas han
seguido cayendo. Lo mismo no pasa con los sucesos
sociales.
El problema del Derecho, como entramado normativo
cuya faro o estrella polar es la justicia, como deca
Stammler es que son disposiciones encauzatorias de
conductas para orientar, inducir o castigar - que de-
penden de los destinatarios de esas normas, que a su
vez deben ser vigilados por los gobernantes. Esto es,
se trata de un juego entre gobernantes y gobernados,
que obedecen a distintos criterios.
Tratndose del control constitucional, hay que decir
que esto en un producto del constitucionalismo y de
la democracia. Y ambos son muy jvenes; parten de
fines del siglo XVIII y han avanzado muy lentamente.
El constitucionalismo es un fruto de nuestros das. Ha-
blar de un constitucionalismo antiguo y de un consti-
tucionalismo medieval es un abuso del lenguaje o en
el peor de los casos, un convencionalismo. Sartori ha
llamado la atencin como los traductores de autores
clsicos como Aristteles han cometido una gruesa in-
fidelidad al traducir politeia como constitucin y
polis como estado o ciudad-estado. Segn este
autor, tales trminos no tienen equivalente en otras
lenguas. Y lo mismo podemos decir de la constitutio
romana: nada tiene que ver con lo que hoy conoce-
mos por ese nombre.
Aclarado lo anterior, veamos que podemos decir so-
bre un futuro de la justicia o jurisdiccin constitucio-
nal, limitndonos al Occidente latino (o sea, nosotros)
y al Occidente europeo (bsicamente la Europa occi-
dental o del Oeste).
a) En lo que respecta al Occidente europeo, fraca-
sa, y por buen tiempo, la llamada impropiamente
constitucin europea. Al no existir un poder ju-
dicial europeo sino poderes judiciales nacionales,
es obvio que no existir una justicia constitucional
europeay por mucho tiempo. Ms aun cuando en
multitud de detalles existen diferencias y matices,
como se ve en materia de derechos humanos. Lo
cual es distinto a los controles u rganos supra-
nacionales que son de carcter comunitario, no
estatales.
El llamado modelo concentrado, de base kelsenia-
na, seguir desarrollndose, si bien cada vez con
variantes y modalidades, que van ms all de sus
orgenes. Este modelo, como ha sido ya advertido
por los estudiosos, ha ido mutando lentamente
y ha superado largamente su matriz y su mbito
geogrfico de origen. Ha ido desarrollando mati-
ces procesales en su funcionamiento y diferentes
tipos de sentencias. Y ha visto engrosar sus com-
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petencias. Tiene, sin lugar a dudas, un promisorio
campo de expansin dentro y fuera de Europa.
Las cortes o tribunales constitucionales se harn
cada vez ms polticas y por cierto entrarn en
conflicto con los poderes judiciales (guerra de
los jueces, choque de trenes, guerra de las
cortes).
Habr, pues, una judicializacin de la poltica, o
mejor dicho, se intensificar la que ya existe.
Con el tiempo proliferarn los procesos constitu-
cionales, no solo para proteger competencias de
los rganos del Estado, sino tambin del control
de leyes y sobre todo de instrumentos de defensa
de los derechos humanos.
Y pienso que, a largo plazo, se abrirpaso no solo
su tratamiento procesal, sino adems la misma
disciplina derecho procesal constitucional, na-
cida en la Amrica Latina. Los trminos jurisdic-
cin constitucional y justicia constitucional se-
rn desplazados a la larga.
b) En lo referente a nuestra Amrica, o sea, al Occi-
dente latino, podemos sealar algunos puntos.
En primer lugar, evolucionarn los modelos de con-
trol constitucional, ante la quiebra de los dos modelos
clsicos histricos (si bien pueden ser usados con sus
respectivos nombres por comodidad). La idea de que
las cortes supremas servirn, tambin, como sedes de
control constitucional o como tribunales constitucio-
nales materiales (como Fix-Zamudio califica el caso de
Mxico) se mantendr, con tendencia a aumentar.
Es difcil pensar en una rpida expansin de los tribu-
nales constitucionales en nuestra Amrica, no solo
porque no se consideran indispensables existen
otras formas de control sino porque tales tribunales
muchas veces han actuado con excesivo activismo.
Amrica Latina ha creado la sala constitucional que
no existe en ninguna parte. Forma parte de la Corte o
Tribunal Supremo, siendo el primer ejemplo el deno-
minado Tribunal de Garantas Constitucionales y So-
ciales creado por la Constitucin cubana de 1940, y
en vigor hasta la revolucin cubana, que al poco tiem-
po lo desactiv. Dicho Tribunal de Garantas era
una Sala del Tribunal Supremo, y es poco conocida,
porque ha sido olvidada. Hoy tenemos varias salas
constitucionales en Amrica Latina, de las cuales la
ms importante es la de Costa Rica.
Estas salas constitucionales especiales, hay que di-
ferenciarlas de las salas constitucionales comunes.
As, en el Per, por ejemplo, la Corte Suprema est
dividida en Salas, y una de ellas se denomina Sala
Constitucional y Social, que ve, entre otros, determi-
nados procesos de amparo. Al margen existe el Tribu-
nal Constitucional, que es la ltima palabra en materia
de procesos constitucionales.
 20 Sociedad Jurdica n 1
Existen cortes o tribunales constitucionales: son siete
en la actualidad y el ltimo en crearse es el de Repbli-
ca Dominicana, en 2010. Pero su crecimiento ha sido
lento y adems han terminado no solo con excesiva
carga procesal, sino con conflictos con otros poderes
del Estado. Lo que me lleva a pensar que este modelo
si camina, lo ser muy lentamente.
Tambin existe la tendencia a crear ms procesos, y
a los antiguos, darles ms cobertura. Nuestro habeas
corpus, por ejemplo, cubre ms que su matriz inglesa
o norteamericana. E igual podemos decir del funcio-
namiento del Habeas Data, en relacin con los pases
europeos que lo tienen.
Crecern tambin las dificultades para los llamados
comnmente derechos sociales, aspiracin de to-
dos, pero cuyo cumplimiento es siempre difcil, en
parte, por la escasez de recursos, patente sobre todo
en la mayora de nuestros pases.
La legislacin tender a perfeccionarse, sea en leyes
generales o leyes marco, o en cdigos procesales
constitucionales, de los que tenemos el de Tucumn,
Per y ltimamente Bolivia.
El futuro nos dir si es que efectivamente las luchas y
los requerimientos sociales y polticos se canalizarn a
travs de la jurisdiccin o justicia constitucional, como
es lo ms probable que suceda.
Es posible tambin que se forme un iuscommune,
alentado por los Estados y tambin por el Sistema In-
teramericano de Derechos Humanos.
Domingo Garca Belaunde
En todo caso, la realidad actual nos muestra que la
Amrica Latina ha sido un laboratorio muy rico en la
creacin de instrumentos procesales, rganos espe-
ciales y figuras tpicas de defensa. Todo esto dentro de
un marco de rgimen presidencial, que no tiene visos
de atemperarse. Y en donde la democracia tiene ene-
migos no solo externos, sino internos.
*******
El futuro de la jurisdiccin constitucional europea se
ve, a la distancia por lo menos, como discreto y regu-
lar. Y con tendencia a desarrollarse y crecer en la mis-
ma lnea que lo ha hecho hasta ahora. En la Amrica
Latina no: se ve ms bien exultante y creadora. Y sobre
todo muy necesaria, pues aun los clsicos derechos
civiles y polticos no se cumplen ni respetan en su to-
talidad, sino con intervalos y no en todas partes. Y ello
por nuestra situacin de minusvala, de desigualdad
que en parte ha fomentado la globalizacin, por los
niveles de pobreza extremos en ciertos sectores y por
la persistente violacin de los derechos humanos, que
hoy, por lo menos, se pueden denunciar y hacer p-
blicos. Y que vienen de grupos privados y estatales. Y
para superar todo ello no hay una sola formula.
*******
Todo esto apuntado en el reino de lo probable, de
adivinador aventurado, que tiene la esperanza de que
solo se cumpla lo que sea positivo para nuestros pue-
blos.
Lima, marzo de 2013
 21

Jurisdiccin constitucional. Guerra de Cortes

Nelson Ramrez Jimnez*

O la Constitucin es la Ley Suprema, inmutable por medios ordinarios, o est

en el nivel de las leyes ordinarias, y como otra, puede ser alterada cuando la le-
gislatura se proponga hacerlo. Si la primera parte de la alternativa es cierta, en-
tonces un acto legislativo contrario a la Constitucin no es ley; si la ltima parte
es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos por parte del
pueblo para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza. Ciertamente,
todos los que han sancionado Constituciones escritas, las consideraban como ley
fundamental y suprema de la nacin y por consiguiente, la teora de cada uno de
los gobiernos debe ser que una ley de la legislatura que impugna a la Constitu-
cin es nula1.

Sumario: I. Introduccin. II. Razones de la confrontacin.III. Funcionamiento de la jurisdiccin

constitucional en Latinoamrica. IV. Intentando mejorar la relacin. V. Repensando la jurisdiccin
constitucional.VI. El efecto vinculante de las sentencias de los tribunales constitucionales.

I. Introduccin
Esta expresin beligerante, Guerra de Cortes, tan ajena a lo que se entiende por solucin de conflictos, ha
asumido carta de ciudadana en los pases cuyo sistema jurdico ha reconocido la jurisdiccin constitucional con-
centrada, y especficamente, cuando el rgano constitucional que cumple la importante labor de defensa de los
derechos fundamentales y la custodia de la supremaca constitucional, es ubicado fuera del sistema de justicia
ordinaria. Esta forma de organizacin sigue la idea de Kelsen, quien sostena que el rgano encargado de hacer
respetar la Constitucin no puede asimilarse a uno de los poderes que controla.

* Profesor de Derecho Civil y Procesal Civil. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal y miembro del Consejo Consultivo
de Sociedad Jurdica. Socio del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taman & Olaya Abogados.
1 Sentencia Marbury vs. Madison.
 22 Sociedad Jurdica n 1 Nelson Ramrez Jimnez

El sentido comn nos hace coincidir con esta organiza-
cin, pues una adecuada estructura de la jurisdiccin
constitucional exige que se atribuya a rganos juris-
diccionales autnomos, independientes de la organi-
zacin judicial, el control de la constitucionalidad de
los actos del poder, como lo son las sentencias judicia-
les, ya que el Poder Judicial no puede ser juez y parte
cuando tenga que resolver, va un amparo por ejemplo
la agresin constitucional imputada a un fallo judicial.
Ahora bien, precisamente por ser rganos autnomos
es que se presenta con mayor facilidad el conflicto en-
tre las Cortes, ya que estamos ante una diarqua y,
por tanto, las discrepancias son fruto natural, ms an
cuando el terreno sobre el que se desarrolla la discre-
pancia es de arenas movedizas, como lo es la tarea de
interpretacin. Por otro lado, es fcil advertir que si
el tribunal formara parte del propio Poder Judicial, la
estructura piramidal de dicha organizacin impedira
que surjan esas discrepancias, ya que la jerarquizacin
cumplira un rol relevante.
II. Razones de la confrontacin
Es importante tratar de determinar las razones que
generan estas confrontaciones, pues a la luz de las
causas que se detecten, ser posible vislumbrar algu-
nas soluciones.
1. La primera razn est referida a la competencia
que tienen los Tribunales Constitucionales para
revisar las sentencias del Poder Judicial. Especfi-
camente son las acciones de amparo contra sen-
tencias judiciales las que generan el mayor nivel
de enfrentamientos. Como bien seala Daz Re-
vorio2: ha sido precisamente en esta va donde
han surgido las principales y las ms relevantes
controversias entre los dos tribunales el recur-
so de amparo se plantea directamente frente a
actos y omisiones de un rgano judicial y en la
mayor parte lo que se impugna ante el Tribunal
Constitucional es una decisin judicial la gue-
rra entre los Tribunales o episodios ms o menos
larvados y aislados de la misma, es relativamente
difcil de evitar all donde se introduce una juris-
diccin constitucional concentrada, que viene a
imponerse a los rganos de la jurisdiccin ordi-
naria y que en cierto modo pone en cuestin el
carcter supremo del rgano ms elevado del
Poder Judicial Ordinario. En efecto, a la condi-
cin de supremo intrprete de la Constitucin, se
agrega la condicin de superior orgnico de los
jueces ordinarios cuando revisa los fallos expedi-
dos por stos, ya que puede anularlos, lo que ha
generado que hoy se hable de dos tipos de juris-
dicciones, la absoluta y la relativa3.
2. La existencia de una regulacin competencial
imprecisa, con yuxtaposicin de tareas. La impre-
cisin no deriva necesariamente de la oscuridad
del texto legal, sino de la interpretacin que se
hace de ella, especialmente cuando se tiende a la
principializacin de las reglas jurdicas in exten-
so. Es decir, convertir cualquier discusin jurdica
ordinaria en una de carcter constitucional, bajo
el fcil argumento de denunciar la violacin de
principios constitucionales, cuya textura abierta
permite amplias indeterminaciones conceptuales
y activa la intervencin del rgano constitucional
en discusiones que tradicionalmente correspon-
dan exclusivamente al fuero ordinario. Esa inva-
sin de competencias jurisdiccionales es de suyo
grave, pues no hay frmulas que limiten esa ten-
dencia. La auto restriccin del Tribunal Cons-
titucional no es suficiente garanta. Peor an,
cuando se aprecia que el marcado activismo en
materia procesal de los Tribunales Constituciona-
les se apoya en la llamada autonoma procesal,
cuyos lmites nadie conoce y cuya legitimidad to-
dos discuten.
3. La coexistencia del control concentrado con el
control difuso, ste ltimo a cargo de Superiores
Tribunales o Cortes Supremas, lo que hace que
ambas jurisdicciones asuman el rol de fueros
constitucionales al realizar la misma actividad,
aunque con marcada diferencia sobre los efectos
de sus decisiones, erga omnes o inter partes, res-
pectivamente. Es evidente que la especialidad de
los jueces constitucionales asignados a la justicia
concentrada tiene una intensidad y profesionali-
zacin superior respecto a la de los jueces ordina-
rios, quienes si bien en el caso concreto realizan
actividad de control constitucional, el amplio ran-
go de sus quehaceres procesales puede generar
discrepancias interpretativas, paso previo a la
guerra de cortes.
4. El ensanchamiento de las competencias de con-
trol sobre las decisiones judiciales de fondo. Nor-
malmente los procesos de amparo contra reso-
luciones judiciales se circunscriben a aspectos
referidos a la tutela judicial efectiva y al debido

2 Francisco Javier Daz Revorio, Interpretacin de la Constitucin y Justicia Constitucional, Edit. Porra, Mxico, 2009, p. 231 y ss.
3 La sentencia del Tribunal Constitucional peruano recada en un Habeas Corpus (Exp. 584-1998-HC) precis lo siguiente: Dentro
del contexto general de la Constitucin Poltica del Estado, segn los artculos 154, 181 y 182, los rganos que tienen jurisdiccin
absoluta son: el Jurado Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura y el Tribunal Constitucional, y los que tienen
jurisdiccin relativa, segn el artculo 139 inc. 1) de la Ley Fundamental, son el Poder Judicial, el Fuero Militar y Arbitral. Es relativa
la jurisdiccin del Poder Judicial porque el artculo 200 inciso 2) de la Constitucin prescribe que sus decisiones son revisables, va
accin de amparo cuando estas emanan de un procedimiento irregular.
 Jurisdiccin constitucional. Guerra de Cortes 23

proceso, materias que son de tpico corte proce-
sal y no sustancial; es decir, los tribunales cons-
titucionales no se pueden avocar a las materias
de fondo discutidas. Sin embargo, suele suceder
que sobrepasen este lmite. En el caso peruano, el
tribunal ha sostenido que es inadmisible des-
de un punto de vista constitucional que se pueda
sostener que una resolucin judicial devenga de
un proceso irregular slo cuando afecte el dere-
cho a la tutela procesal, y que tal irregularidad
no acontezca cuando sta afecta otros derechos
fundamentales. A juicio del tribunal, la irregula-
ridad de una resolucin judicial, con relevancia
constitucional, se produce cada vez que sta se
expida con violacin de cualquier derecho funda-
mental []. En efecto, en el ejercicio de la fun-
cin jurisdiccional, los jueces del Poder Judicial
no slo tienen la obligacin de cuidar porque se
hayan respetado los derechos fundamentales en
las relaciones jurdicas cuya controversia se ha-
lla sometido a su conocimiento, sino tambin la
obligacin -ellos mismos- de respetar y proteger
todos los derechos fundamentales al dirimir tales
conflictos y controversias4. Desde esta perspec-
tiva, se podra decir que los tribunales pueden
convertirse en una cuarta instancia o, en todo
caso, que todo lo que haga la justicia ordinaria es
revisable por ellos.
5. La actitud conservadora de las Cortes Supremas
frente a la actitud pretoriana de las Cortes Cons-
titucionales. La aplicacin de la ley, normalmente
codificada, estratifica los enfoques interpretati-
vos, mientras que una interpretacin basada en
principios y valores constitucionales, (en aras
de que las Constituciones mantengan su condi-
cin de norma viviente), impulsan la constante
adecuacin de su texto abierto a las cambiantes
circunstancias de la vida social. Es casi una discre-
pancia entre la visin apodctica del derecho y la
visin creativa; o, entre una actividad jurisdiccio-
nal que buscaba la interpretacin correcta de la
ley, cuando los cambios imponan una interpre-
tacin adecuada, cambiando los paradigmas.
Ahora bien, esta discrepancia suele ser ms con-
frontacional cuando nos encontramos en un trn-
sito sociolgico o histrico de las naciones, como
sucedi en Espaa. En efecto, el ao 1981, cuan-
do inicia sus actividades el Tribunal Constitucio-
nal tuvo que enfrentar un ordenamiento jurdico
estatuido por un gobierno nada democrtico. Por
ende, su actividad interpretativa fue muy inten-
sa para imponer los nuevos valores, principios
y garantas del nuevo sistema, enfrentando una
actitud conservadora de las cortes ordinarias, las
que no asimilaban con facilidad la nueva realidad,
referida a la vigencia de una constitucin norma-
tiva, directamente aplicable. No es casual que la
primera confrontacin en este contexto se produ-
jo con la sentencia 31/1981, que trat el sensible
tema de la presuncin de inocencia y la mnima
actividad probatoria, creando una nueva doctrina
al respecto: para acabar con la presuncin de ino-
cencia se exige una mnima actividad probatoria
desarrollada en el mismo proceso judicial y ro-
deada de todas las garantas constitucionales. Ello
constituyo un cambio radical en la administra-
cin de justicia penal espaola y hoy es doctrina
ampliamente receptada. Otro factor a tomar en
cuenta para explicar este conservadurismo deriva
de la prctica judicial, especialmente, los forma-
tos que se utilizan para redactar las resoluciones,
trasladando contenidos tradicionales incongruen-
tes a la nueva realidad jurdica constitucional. Pa-
sar5, estudiando la prctica de la justicia penal
mexicana dice que: Las resoluciones judiciales se
construyen bajo los mismos sistemas que nos he-
redaron los jueces de principios del siglo pasado.
El recin ingresado al juzgado, que no aprendi
en la universidad cmo se hace una resolucin,
es iniciado en esa labor por sus compaeros que,
a su vez, aprendieron de otros en su da cmo ha-
cer las cosas. El secretario proyectista que pide
ayuda a otro funcionario auxiliaren la preparacin
de un borrador de resolucin, le facilita para ello
una sentencia anterior en la que usos y costum-
bres judiciales estn plenamente instalados. Este
mecanismo de sucesivas delegaciones, del juez a
sus secretarios y de stos a otros funcionarios, y
la inercia de las prcticas existentes reproducen
el estilo de las sentencias. Ciertamente, este re-
petir lo antes hecho sin darle una revisin de
constitucionalidad genera graves afectaciones a
los derechos fundamentales, lo que activa la in-
tervencin contralora del Tribunal Constitucional.
Sea como fuere, el problema existe y dan muestra de
ello los acontecimientos de la que hemos sido testigos
en nuestros diferentes pases. En el Per, por ejemplo,
la situacin ha llegado a extremos de tal beligerancia
que los presidentes del Tribunal Constitucional y del
Poder Judicial se vieron obligados a crear una comisin
tcnica de coordinacin y a emitir un pronunciamien-
to pblico para calmar los nimos y limar asperezas6.

4 Sentencia del T.C. 3179-2004-AA, fj. 10-14 (www.tc.gob.pe).

5 Psara, Luis; Cmo sentencian los Jueces del Distrito Federal en materia penal; Universidad Nacional Autnoma de Mxico, ao
2006.
6 Los presidentes del Tribunal Constitucional y Poder Judicial, doctores Ernesto lvarez Miranda y Cesar San Martn Castro, sostuvie-
ron hoy una reunin en la que tomaron varios acuerdos, entre ellos, la conformacin de una comisin tcnica mixta integrada por
dos expertos de ambas instituciones. Asimismo, acordaron realizar en un plazo de 15 das un pleno comn con los magistrados del
Tribunal Constitucional y los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, para intercambiar puntos de vista y lograr algunas lneas
de accin comn, sobre la base de lo que proponga la comisin tcnica.
 24 Sociedad Jurdica n 1 Nelson Ramrez Jimnez

III. Funcionamiento de la jurisdiccin Ahora bien, perfilada su existencia, se perciben diver-

constitucional en Latinoamrica
La jurisdiccin constitucional, bien sabemos, se justifi-
ca por la necesidad de revisar la inquietante y crecien-
te actividad legislativa de los rganos estatales; por la
necesidad de asegurar la defensa de los derechos fun-
damentales frente al abuso y la arbitrariedad estatal, y
por la necesidad de integrar lagunas constitucionales,
labor de gran importancia dada la evidente porosidad
de los textos constitucionales.
Habr jurisdiccin constitucional donde: (i) Exista una
Constitucin morfolgicamente rgida. La rigidez es la
expresin calificadora para percibirla como una sper
ley y con ello se evita su manoseo mediante fciles y
constantes reformas de su texto. (ii) La existencia de un
rgano de control de la constitucionalidad dotado de
competencias resolutivas para separar, anular o inapli-
car la normatividad infra constitucional contraria a los
principios, valores y normas de la Constitucin. (iii) La
existencia de un conjunto de procesos que permitan
atender las demandas relativas a esas tareas, pues no
habr garantas constitucionales eficaces sin procesos
especiales, cleres, que permitan su proteccin.
sas formas referidas a su ubicacin en la organizacin
del Estado. Se podra sostener que en Amrica Latina
existen las siguientes formas de configuracin de la ju-
risdiccin constitucional:
1. rganos creados fuera del Poder Judicial: Guate-
mala; Chile; Ecuador; Per; Santo Domingo.
2. rganos autnomos creados dentro del Poder Ju-
dicial: Bolivia; Colombia.
3. Salas especializados en lo Constitucional dentro
de las Cortes Supremas: El Salvador; Nicaragua;
Costa Rica; Paraguay; Venezuela.
4. Funciones constitucionales de la Corte Suprema
del Pas, aunque no de manera exclusiva: Argenti-
na; Brasil; Mxico; Panam; Uruguay.
Como es de suponer, los conflictos entre las Cortes
se presentan en los pases de los grupos 1 y 2, pues
mientras la Corte Suprema suele actuar en Casacin
con el objeto de lograr una jurisprudencia uniforme y
la adecuada aplicacin de la ley, los tribunales consti-
tucionales se constituyen como el mximo intrprete
constitucional, lo que genera que las interpretaciones
de este rgano se impongan sobre las de la justicia or-
dinaria.

IV. Intentando mejorar la relacin

Siendo que la jurisdiccin constitucional ha pasado a
ser la garanta del Estado constitucional de derecho,
es claro que el Estado-Legislador, el Estado-Adminis-
trador y el Estado-Juzgador, deban quedar sometidos
a la Constitucin. Para que cumpla a cabalidad esta
importante labor, el Tribunal Constitucional, como ya
se ha dicho, debe hallarse fuera de la organizacin ju-
risdiccional y mantenerse ajeno a los dems poderes
estatales.
Por ende, siendo inevitable esta separacin, debemos
intentar buscar que la coexistencia sea lo ms pacfica
posible. A tal efecto se podran considerar los siguien-
tes mecanismos:
1. Asignacin de competencias compartidas.
En el sistema dual o mixto de control concentra-
do y control difuso, suele haber una separacin
de competencias segn el tipo de procesos. Por
ejemplo, en el Per se deja la accin de incons-
titucionalidad en manos del Tribunal Constitu-
cional de manera exclusiva y en instancia nica,
razn por la cual al no haber intervencin de la
justicia ordinaria, no hay posibilidad de conflictos.
Por el contrario, los procesos de amparo, hbeas
corpus y hbeas data se procesan ante tribuna-
les ordinarios; solo cuando la resolucin judicial
es contraria a la pretensin del demandante, es
decir, cuando se le deniega la tutela constitucio-
nal, ste puede recurrir en recurso de agravio
extraordinario ante el Tribunal Constitucional, ge-
nerndose as el conocimiento por ambos fueros
jurisdiccionales. Cuando se produce esta inter-
vencin mixta es necesario darle mayor valor a la
palabra final del Tribunal Constitucional, pues por
algo es el mximo intrprete. Estimo que es de
vital importancia conceder efecto normativo a las
sentencias del Tribunal Constitucional, es decir,
con efectos vinculantes para los dems rganos.
Sobre ste punto, dada su importancia, volver
ms adelante.

El presidente del TC Ernesto lvarez Miranda, seal que es necesario delimitar conceptos tales como proceso irregular que es
lo que motiva los procesos de amparo y en virtud del precedente constitucional trabajar sobre una misma lnea de accin. Agreg
que, tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial no podan mantener por ms tiempo este aparente enfrentamiento en
competencias y atribuciones, por ello dijo que el dilogo fue fluido, sincero y productivo.
Por su parte, el presidente del Poder Judicial, Cesar San Martn indic que ambas instituciones tienen la obligacin moral y consti-
tucional de tener dilogos constantes para ir analizando nuestras propias jurisprudencias. La Constitucin nos obliga a compartir
visiones y garantizar los valores que en ella impone, el respeto de los derechos fundamentales, la justicia, la libertad ante la ley, de
tal manera que sea coherente, para que los ciudadanos sepan cules son las lneas que tienen para defender, precis. Lima, 30 de
julio de 2012.
 Jurisdiccin constitucional. Guerra de Cortes
2. Asignacin de valor especial a los precedentes.
Por ejemplo, la Constitucin de Venezuela declara
a la Sala Constitucional intrprete supremo y final
de la Constitucin, y que la jurisprudencia es vin-
culante para los dems Tribunales de la Repblica.
Ello se repite en varios pases. Para un sector de la
doctrina, esta es la ms grave razn de la discre-
pancia entre las Cortes, pues la justicia ordinaria
suele desconocer el valor de lo decidido por las
Cortes Constitucionales al negarles eficacia erga
omnes. Doctrina jurisprudencial, jurisprudencia
uniforme, stare decisis, son instrumentos impor-
tantes en la unificacin de criterios, (aunque sin
la fuerza normativa a que me he referido en el
acpite anterior) y por tanto, debieran ser regu-
lados con especial cuidado en aras de pacificar la
relacin pero, sobre todo, en aras de unificar los
criterios jurisdiccionales en esta materia.
3. Exclusin de facultad de revisin.
En algunos pases no hay posibilidad de interpo-
ner procesos de amparo ante el Tribunal Consti-
tucional contra las sentencias de la Corte Supre-
ma; es decir, no hay posibilidad de que una revise
a la otra, como es el caso de Chile. Ms all de ser
una realidad jurdica, no nos parece una buena
opcin, pues nada garantiza que la Corte Supre-
ma, per se, no viole derechos fundamentales.
4. Reconocimiento de la diferencia entre la labor
de un juez constitucional respecto a la de un juez
ordinario, en la gestin y decisin de un proceso
garantista, lo que permitira que esas decisiones
sean especialmente valoradas y respetadas. Estas
diferencias se pueden clasificar:
i. Por sus fines: En los procesos ordinarios el
Juez no tiene por objeto hacer valer el princi-
pio de supremaca constitucional ni siempre
persigue la proteccin de los derechos funda-
mentales, mientras que esa es la esencia de
la labor del juez constitucional.
ii. Por el rol del Juez: El control de la actuacin
de las partes por el Juez es de mayor intensi-
dad en los procesos constitucionales, al extre-
mo que suele superar posiciones dogmticas
para otorgar tutela sustancial. Las nulidades
procesales son escasas por esa visin.
iii. Por los principios orientadores del proceso:
La publicidad, gratuidad, economa procesal,
socializacin del proceso, impulso oficioso,
elasticidad y favor processum, tienen mayor
presencia en los procesos constitucionales, al
punto que algn sector de la doctrina llega
a reconocerle autonoma procesal al Juez
constitucional.
iv. Por su naturaleza: Siendo de carcter subje-
tivo-objetivo, no solo protegen los derechos
fundamentales entendidos como atributos
25
reconocidos a favor de los individuos, sino
tambin, en cuanto se trata de respetar los
valores materiales del ordenamiento jurdico,
referidos en ste caso a los fines y objetivos
constitucionales de tutela urgente.
v. Por la labor de interpretacin: La interpreta-
cin literal o gramatical es ajena a sta tarea.
La existencia de principios como lo son los
derechos fundamentales, requieren instru-
mentos hermenuticos que no son los que
la justicia ordinaria suele utilizar, ya que sta
resuelve bsicamente aplicando reglas.
5. Autolimitacin del Tribunal Constitucional y el de-
bido respeto a las competencias judiciales.
Bien sabemos que los Tribunales Constituciona-
les han venido desarrollando un intenso activis-
mo judicial, al punto que se ha llegado a hablar
del Juez legislador y del peligro del Legislador
motorizado. Su avance innovador se aprecia en
variadas formulaciones: La emisin de senten-
cias manipulativas; la interpretacin conforme
a la Constitucin, diferenciando el dispositivo
de la norma; el avocamiento a las political
questions que antiguamente eran un valladar
insuperable a sus competencias; la sancin de la
inconstitucionalidad por omisin; la fijacin del
estado de cosas inconstitucional; la mutacin
constitucional; entre otras modernidades, a las
que Nstor Pedro Sagus denomina Alquimia
Constitucional. Ese activismo debe ser mesura-
do, consciente, estrictamente indispensable, sin
aspavientos y en lo posible, sin invadir el fuero de
la justicia en su interpretacin de la ley. No es en
vano que se reclama que los miembros de un Tri-
bunal Constitucional deben ser, ms que jueces,
Estadistas.
6. Asignar supremaca diferenciada a cada uno de
los tribunales: El Tribunal Constitucional afincado
en el marco de la Constitucin; el Poder Judicial
afincado en el marco de la ley.
Suena muy sugerente esta posibilidad, pero a
poco que se analice su praxis, resulta siendo un
espejismo. En efecto, esta separacin no es real ni
posible, y por tanto, debe descartarse. Ya el Tribu-
nal Constitucional de Espaa se ha pronunciado
sobre esta diferenciacin, sostenindola imposi-
bilidad de esta supuesta separacin. Expresa que:
La distincin entre la jurisdiccin constitucional
y la ordinaria no puede ser establecida, como a
veces se hace, refiriendo la primera al plano de
la constitucionalidad y la jurisdiccin ordinaria al
de la simple legalidad, pues la unidad del orde-
namiento y la supremaca de la Constitucin no
toleran la consideracin de ambos planos como si
fueran mundos distintos e incomunicables. Ni la
jurisdiccin ordinaria puede, al interpretar y apli-
car la Ley, olvidar la existencia de la Constitucin,
 26 Sociedad Jurdica n 1
ni puede prescindir la jurisdiccin constitucional
del anlisis crtico de la aplicacin que la jurisdic-
cin ordinaria hace de la Ley cuando tal anlisis
es necesario para determinar si se ha vulnerado
o no alguno de los derechos fundamentales o li-
bertades pblicas cuya salvaguardia le est enco-
mendada7.
En este punto es interesante anotar, adems, el efecto
esclarecedor del distingo entre la interpretacin de la
Constitucin respecto de la interpretacin constitu-
cional. Como bien seala Aragn Reyes: La primera
tiene por objeto los propios preceptos de la Consti-
tucin; la segunda tiene tambin por objeto, adems
de los preceptos constitucionales, al resto del ordena-
miento, que ha de interpretarse de conformidad con
la Constitucin misma. De manera que, como es bien
sabido, la interpretacin constitucional consiste, por
un lado, en la interpretacin de la Constitucin, y, por
otro, en la interpretacin constitucional de la ley (y
de las dems normas jurdicas infra constitucionales).
Ambas dimensiones estn estrechamente enlazadas y,
por ello, son difcilmente disociables. No slo porque
para interpretar constitucionalmente la ley primero
hay que interpretar la Constitucin, sino, sobre todo,
porque las dos dimensiones las practican, necesaria-
mente, en nuestro modelo, tanto la jurisdiccin cons-
titucional como la jurisdiccin ordinaria El Tribunal
Constitucional tiene facultad (e incluso obligacin) de
realizar, pues, interpretacin constitucional de la ley
en todos los procesos que le estn atribuidos. Lo
convierte ello en el supremo intrprete de la consti-
tucionalidad de la ley? No cabe negar que aunque el
Tribunal Supremo sea el tribunal superior de la inter-
pretacin legal de la ley, el Tribunal Constitucional
es el tribunal superior de la interpretacin constitu-
cional de la ley8.
Por todo ello, estimo que este mecanismo de mejora-
miento de la coexistencia, es el menos valioso de los
mencionados.
Dicho esto, hay que precisar que no es posible pensar
que con estos mecanismos el problema de la Guerra
de Cortes ser evitado. La experiencia nos indica que
no es as. Por ejemplo, en el caso del Per tenemos
legalmente asumidos los mecanismos de coexistencia
1 y 2, y por su parte, nuestra doctrina reconoce las
diferencias procesales a que se hace referencia en el
punto 4; sin embargo, el enfrentamiento no ha dejado
de producirse, tal como lo hemos reseado lneas arri-
ba. Hay que concederles el beneficio de inventario.
V. Repensando la jurisdiccin constitu-
cional
7 Sentencia Tribunal Constitucional de Espaa 50/1984, FJ3.
8 Manuel Aragn Reyes, Relaciones Tribunal Constitucional-Tribunal Supremo, Revista del Instituto Iberoamericano de Derecho Pro-
cesal Constitucional, N 8, pgs. 31 y ss.
Nelson Ramrez Jimnez
La vieja polmica SchmittKelsen respecto a quin
debera ser el custodio de la Constitucin, se ha de-
cantado a favor de la tesis del maestro austriaco, pues
como se puede observar, casi todas las jurisdicciones
tienen depositado ese control en los tribunales cons-
titucionales y no en manos de los Presidentes de la
Repblica. Ciertamente, la tesis kelseniana no subsis-
te en su estado puro, ya que hoy en da hablar de un
legislador negativo es incongruente con el activismo
judicial desarrollado por las cortes.
Ahora bien, el desarrollo de la jurisdiccin constitu-
cional es multifactico y se encuentra en pleno auge,
pero ya es posible ir detectando algunos temas que
ameritan se les preste atencin, no en la idea de pre-
tender alcanzar un sistema de justicia constitucional
univoco e igual para todos los pases, sino, con el ob-
jeto de obtener algunas mejoras y descargar algunos
lastres que permitan que esta Guerra de Cortes tien-
da a desaparecer.
Veamos algunos temas:
1. Composicin del Tribunal Constitucional. Las va-
riables al respecto son muchas, casi como nme-
ro de pases existen. Sin embargo, especialmente
en Latino Amrica, debiramos ser ms exhaus-
tivos en la eleccin de nuestros jueces constitu-
cionales, pues su calidad personal, acadmica y
tica, harn la gran diferencia. No debiera existir
intervencin de los poderes constituidos en el
nombramiento de los mismos, pues el ejecutivo,
legislativo y judicial generan los actos y decisio-
nes que forman parte de la casustica que debe
juzgar un Tribunal Constitucional. Los que sern
juzgados no deben designar a sus juzgadores. La
opcin puede ser que quienes los nombren sean
rganos constitucionales autnomos, tipo Con-
sejo Nacional de la Magistratura, el Defensor del
Pueblo o similares. Por otro lado, la eleccin de
los jueces constitucionales debe hacerse peti-
cionando requisitos objetivos a los candidatos, a
saber, que ostenten manifiesta especializacin en
temas de derechos humanos y en derecho consti-
tucional, en ese orden; que tengan una clara con-
cepcin de la justicia constitucional, esto es, que
sepan interpretar el contexto cultural de la na-
cin, que hayan expresado ideas o hayan luchado
por valores actuales como la dignidad humana,
la no discriminacin, entre otros; debe tenerse
especial cuidado en el nmero de los integrantes
y el periodo de ejercicio del cargo, pues en son
aspectos que hacen ms expeditivo su accionar y
ms independientes al tomar sus decisiones.
 Jurisdiccin constitucional. Guerra de Cortes
2. Los procesos constitucionales deben ser privile-
giados en grado mximo, desde la flexibilizacin
de los procedimientos (sin violar el debido pro-
ceso), hasta una ejecucin preferente de sus sen-
tencias. No es aceptable que el plazo razonable
que exigen los convenios internacionales sobre
Derechos Humanos sea violado manifiestamente
por los tribunales constitucionales. Calza bien la
frase No hay peor injusticia que la que se comete
a propsito de la administracin de justicia. De
no ser as, subsistir el sentimiento generalizado
que hace referencia al divorcio manifiesto entre la
Constitucin normativa y la Constitucin viviente,
entre el texto y la realidad. En estos procesos se
debe admitir nuevas tendencias, como por ejem-
plo: aceptarse la mutacin constitucional a travs
de los fallos, debidamente delimitada para evitar
excesos; admitir el valor de la jurisprudencia in-
ternacional sobre derechos humanos, para evitar
confrontaciones como las acaecidas en Estados
Unidos, donde algunos magistrados de la Corte
Suprema consideran inconstitucionales las sen-
tencias que se apoyan en sentencias extranjeras;
reconocer al derecho comparado como una fuen-
te de interpretacin constitucional; darle efecto
vinculante a las sentencias del tribunal constitu-
cional, cuando ella misma considere necesario
dejar sentada una nueva tendencia jurisdiccional;
permitir el certiorari positivo y negativo, para que
la Corte se pueda avocar a aquellos casos que
puedan ser emblemticos para la nacin o des-
prenderse de aquellos que no merecen su aten-
cin; en los pases que tienen el sistema dual o
mixto de control concentrado y control difuso,
imponer la obligacin de que las sentencias de los
jueces ordinarios que declaran una inconstitucio-
nalidad con efecto inter partes, sean elevadas en
consulta a conocimiento del mximo interprete,
para mantener la unidad de la jurisdiccin cons-
titucional; propiciar procedimientos especficos
para que la ejecucin de las sentencias sea efecti-
va y pronta, incluso admitiendo la ejecucin anti-
cipada en caso la sentencia haya sido impugnada.
Este catlogo es simplemente ejemplificativo.
3. Hay que reestructurar las competencias de los
Tribunales Constitucionales, en especial, en los
pases de nuestra regin en que la vida democr-
tica est en construccin, con el objeto de evitar
invadir los temas polticos de exclusiva competen-
cia de los otros poderes. Por ejemplo, no debiera
intervenir en los temas vinculados a la promul-
gacin de las leyes, como sucede en algn pas
latinoamericano, donde la Corte tiene competen-
9 Ramos Mndez, Francisco; La Beneficiosa Dialctica Tribunal Constitucional/Tribunal Supremo; Justicia, Revista de Derecho Proce-
sal; Nm. 1-2 2006; p. 45-62.
10 Ver http://www.tc.gob.pe/tc_jurisprudencia_sis_02.php y podr apreciarse que alguno de los precedentes publicados est referido
a otro que es dejado sin efecto, con lo cual su valor creativo es neutro y no debiera contabilizarse ninguno de los dos. Por otro lado,
en la misma publicacin se hace saber que En esta seccin se encuentran los precedentes normativos relevantes publicados en la
27
cia para resolver la discrepancia sobre la consti-
tucionalidad de un proyecto de ley enviado por
el congreso al ejecutivo, y que es objeto de veto
constitucional por el Presidente; en la mayora de
pases se trata el tema en el terreno estrictamen-
te poltico (insistencia del congreso) y no juris-
diccional. Tampoco debiera ser instancia nica y
exclusiva para atender todos los reclamos consti-
tucionales de la nacin entera, pues es imposible
que las pueda atender oportunamente. Tampoco
debieran ejercer control previo de la constitucio-
nalidad de las leyes, pues esa tarea los pone en
medio del debate poltico y es evidente que su
decisin les impedir actuar contra la ley, ya que
una vez promulgada con su anuencia, es imposi-
ble sea cuestionada. Habra que preguntarse qu
pasara si dicha ley tiene claros visos de inconsti-
tucionalidad no detectados oportunamente.
El listado es frondoso y se quedan en el tintero mu-
chas ms percepciones sobre la marcha de la jurisdic-
cin constitucional. Baste, estas simples referencias
para dejar en claro que la Guerra de las Cortes puede
ser evitada, o controlada, en tanto y en cuanto se me-
joren varios aspectos vinculados a la parte orgnica y
la actividad procesal de la misma.
Dicho esto, nos parece importante dejar sentado que
no todo es negativo en esta confrontacin. Es posible
sostener que la guerra de cortes tambin trae benefi-
cios. Ramos Mndez9 lo dice muy bien: La interaccin
entre ambos tribunales es lo que dinamiza el ordena-
miento jurdico y es la madre de los grandes logros de
la jurisprudencia constitucional. La dialctica Tribunal
Constitucional - Tribunal Supremo es un elemento
esencial de la vitalidad del ordenamiento bienvenida
sea la dialctica contradictoria, pues enriquece el de-
bate y no permite que ninguno de los dos tribunales
se duerma en sus laureles. Hago mas stas expresio-
nes.
VI. El efecto vinculante de las sentencias
de los tribunales constitucionales
En el Per, las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando as lo exprese la sen-
tencia, precisando el extremo de su efecto normativo,
reza el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional. A partir de ello, el Tribunal Cons-
titucional ha ejercido dicha facultad de manera cons-
tante habiendo publicado a la fecha 45 precedentes,
(con la salvedad que puedan ser ms o menos segn
se mire)10 que versan sobre diferentes temas: derecho
 28 Sociedad Jurdica n 1 Nelson Ramrez Jimnez

penal, procesal penal, ejecucin penal, laboral, pre-
visional, administrativo, parlamentario, procesal civil,
arbitraje y derechos fundamentales.
Sin perjuicio de que podamos estar de acuerdo o no
con el sentido de los precedentes adoptados por el Tri-
bunal Constitucional11, es evidente que estamos ante
una institucin importante. El precedente normativo,
ejercido con ponderacin, serenidad y visin de futu-
ro, es un instrumento noble que amerita ser reconoci-
do y defendido. Es bastante conocida la tendencia que
cuestiona que los Jueces puedan crear derecho, ya
que estiman que su nico papel es el de interpretar
correctamente para aplicar la ley al caso concreto.
Nuestros comentarios pretenden enfatizar la justifica-
cin de su vigencia, pues creemos firmemente en su
necesidad y en sus bondades, siendo una de ellas, mo-
rigerar la confrontacin entre los tribunales o Guerra
de Cortes.
Por otro lado, siendo que el propio Tribunal Constitu-
cional ha fijado los requisitos que deben presentarse
para proceder a fijar un precedente, podramos te-
ner la seguridad de que no estamos en presencia de
meras inspiraciones. Su creacin, en efecto, amerita
actuar con mucha responsabilidad y por ello se ha de-
jado establecido que procede fijarlos cuando:
1. Se aprecian contradicciones en la manera de con-
cebirse o interpretarse los derechos, principios o
normas constitucionales o de relevancia constitu-
cional.
2. Se constata la presencia de interpretaciones
errneas de una disposicin constitucional o in-
tegrante del bloque de constitucionalidad, lo que
a su vez genera una indebida aplicacin de la mis-
ma.
3. Se comprueba la existencia de un vaco normati-
vo.
4. Se acredita que una norma jurdica admite varias
posibilidades interpretativas.
5. Tras el conocimiento de un proceso de tutela de
derechos se aprecia que la conducta reclamada
se apoya en una norma jurdica que no solo afec-
ta al reclamante sino que por sus efectos genera-
les incide sobre una pluralidad de personas.
6. Se hace necesario el cambio del precedente vin-
culante.
Ello constituye un marco conceptual que, de alguna
manera, establece lmites a lo que podra devenir en li-
bre creacin, que a nadie genera seguridad. Es por ello
mismo criticable la tendencia del Tribunal Constitucio-
nal de sustentar sus decisiones en lo que denomina
autonoma procesal, pues esa prerrogativa pone en
riesgo el deber de auto restriccin en el ejercicio de
estas potestades12. Sea como fuere, tal como lo mani-
festamos en varios pasajes de ste artculo, lo esencial
para el buen desempeo del Tribunal es la calidad de
los Magistrados que lo integran.
a. Explicando la opcin:
Es aceptado hoy en da, que las graves afectacio-
nes a los derechos fundamentales de los que da
cuenta la historia durante la segunda guerra mun-
dial, hizo que la humanidad desconfiara de la ley,
pues muchos de esos abusos se fundamentaban
en dispositivos vigentes en aqul aciago momen-
to. Comenz a entenderse que el Estado de Dere-
cho era ms que la vigencia de la ley y que tener
una constitucin no converta, automticamente,
a un estado en un estado constitucional. En ese
contexto el Poder Judicial pasa a ostentar el papel
de pieza esencial del estado de derecho.
El Juez es la boca por la que se expresa la ley, o el
silogismo clsico que permita administrar justi-
cia mediante un simple proceso lgico, tuvieron,
es verdad, una enorme influencia en los albores
del proceso jurisdiccional; en ese contexto era
entendible la visin sedentaria del papel del Juez
en el proceso, limitado a admitir y a acumular los
pedidos de las partes, sin iniciativa propia. Dar
paso a la figura del Juez director del proceso se
debe en gran medida a la desaparicin del mito
que estimaba al Poder Legislativo como primer
poder del estado, en base a la idea de que el legis-
lador era infalible. Si a ello sumamos el papel del
Constitucionalismo y la vigencia de lo que se de-
nomina Estado Constitucional de Derecho, cuyas
ideas esenciales son que la Constitucin es una
norma jurdica y no solo poltica, y que la norma
suprema constituye un parmetro a la actividad
del Legislativo que debe ceirse a sus valores y
principios, se perfila el nuevo papel del Juez en la
sociedad actual. El activismo judicial paso a tener
carta de ciudadana.
Hoy en da la actividad jurisdiccional es distinta.
Alexy13 precisa este estado de cosas cuando dice
que se acentan el valor frente a la norma,
la ponderacin frente a la subsuncin, la omni-

pgina Web del Tribunal Constitucional, que es actualizada trimestralmente. Nos llama la atencin la expresin relevantes, pues
pareciera ser que existen precedentes que no lo son, y que, por tanto, no son publicados. Estimamos que se trata de una expresin
equvoca y por tanto, debe entenderse que son todos los que existen.
11 Garca Belande, criticando esta actuacin, seala que la falsa idea de ser comisionado del poder constituyente ha hecho que
hayan usado extensamente el concepto precedente vinculante, con lo cual han querido imponer prcticamente una dictadura
virtual sobre el resto de los operadores jurdicos.
12 Vase Autonoma Procesal del Tribunal Constitucional: La experiencia del Per; Csar Landa Arroyo, Derecho Procesal Constitucio-
nal, Ius et Veritas, Lima.
13 Alexy Robert, El concepto y la validez del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1994, p. 160.
 Jurisdiccin constitucional. Guerra de Cortes
presencia de la Constitucin frente a la indepen-
dencia del Derecho ordinario, y la omnipotencia
judicial apoyada en la Constitucin frente a la
autonoma del legislador democrtico dentro del
marco de la Constitucin.
Que a cada generacin le corresponde mejorar el
legado recibido, es un axioma que explica la evo-
lucin someramente reseada. Hoy, nuestra ge-
neracin se enfrenta a situaciones muy distintas
en todo tipo de aspectos, siendo el jurdico uno
de los mayores, pues involucra la defensa de los
derechos fundamentales. La teora de la argu-
mentacin, por ejemplo, ha justificado nuevos
enfoques en la forma en que deben pronunciarse
los jueces al resolver las controversias. En ese or-
den de ideas, un sector de la tradicin continental
nos deca que para enfrentar los cambios sociales
era necesario reformar la constitucin, para que
se acomode a los nuevos tiempos. Hoy, bien sa-
bemos, ello no es necesario ni ineludible, pues la
Jurisprudencia, atenta y firme, puede asumir la ta-
rea de adecuacin de la carta magna, hacerla una
constitucin viviente, en la que, respetando sus
valores y principios, logre su armonizacin con las
necesidades que las sociedades modernas recla-
man.
Junto con estas ideas se hace necesario resaltar la
tarea de la interpretacin constitucional. Nuestro
texto constitucional es poroso por una serie de
razones que van desde el uso de conceptos inde-
terminados, circunstancias de tiempo y lugar hoy
inexistentes o porque representaron en su opor-
tunidad, frmulas de transaccin entre las fuerzas
polticas que actuaron en su diseo. Sea como fue-
re, es necesario que la Constitucin se mantenga
vigente durante un periodo razonable para que,
entre otras consecuencias, permita fortalecer el
crecimiento del bloque de constitucionalidad
que crece a su sombra. Por ello puede decirse que
la buena vida de las constituciones est dada por
su desarrollo en la continuidad. La Jurisprudencia
es un instrumento que permite que ese desarro-
llo se logre sin la necesidad de reformas totales
o parciales. En todo caso, la jurisprudencia debe
ser el instrumento natural para ese desarrollo; la
reforma, la excepcin.
En este caminar se va vislumbrando la justificacin
de cambios radicales frente a lo que han significa-
do dogmas del proceso. Uno de ellos, el que los
Jueces solo deben aplicar la ley.
b. Justificando la opcin:
Un primer aspecto que amerita ser tomado en
cuenta es que la visin del proceso judicial como
una relacin procesal entre dos partes que de-
fienden sus derechos subjetivos y que se resuelve
con una decisin con efectos de cosa juzgada inter
partes, no es congruente con la estructura y fines
de ciertos procesos constitucionales. En efecto,
baste apreciar por ejemplo, que un proceso de in-
29
constitucionalidad no concuerda ni con la defensa
de derechos subjetivos ni los efectos de la senten-
cia que se emita alcanza solo a las partes, pues el
Art. 204 de la Constitucin del Per seala que la
sentencia del Tribunal Constitucional que declara
la inconstitucionalidad de una norma se publica
en el diario oficial y al da siguiente dicha norma
queda sin efecto. Efecto erga omnes define bien
esta situacin.
Por otro lado, la ratio decidendi de las senten-
cias constitucionales tiene un valor propedutico
indiscutible. A la vez que expresan el sentido que
debe darse al texto constitucional, generando a
veces una autntica mutacin del mismo, las sen-
tencias se convierten en instrumento para afirmar
los valores y principios que contiene la carta mag-
na, lo cual hace que los alcances de la sentencia
excedan el inters privado de las partes, lo que se
conoce como el efecto horizontal de la misma. Di-
rimir controversias no es pues, la meta exclusiva
de un proceso constitucional. Siendo as, las sen-
tencias constitucionales tienen un valor especial,
por s mismas, lo que explica los alcances del Art.
VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Cons-
titucional, in fine, que establece que los jueces
interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos, segn los precep-
tos y principios constitucionales, conforme a la in-
terpretacin de los mismos que resulte de las re-
soluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
El discernimiento del Juez ha pasado a ser su prin-
cipal instrumento de accin, pues la tarea de in-
terpretar la disposicin legal y extraer de ella la o
las normas que su inteligencia y entendimiento
consideren las adecuadas para mejor resolver, es
su mejor instrumento. Por otro lado, las lagunas
del derecho existen y no son la excepcin (Kan-
torowicz dira que hay tantas lagunas como pa-
labras). Por lo dicho, pretender sostener que la
interpretacin consiste en encontrar el significa-
do de la ley, lo que el legislador quiso, es una in-
genuidad, pues el instrumento utilizado por la ley
es la palabra, y bien se sabe que ella es esquiva,
pues las palabras nunca pueden abarcar la reali-
dad, pues si lo lograran, las decisiones judiciales
seran indiscutibles y por tanto, no tendra sentido
el sistema recursivo para la revisin de las mismas.
Por ello mismo, pretender que la letra de la ley es
un mandato claro y preciso, que no necesita de in-
terpretaciones, es una obsolescencia conceptual.
ErnestFuchs expresa esa idea a travs de un ejem-
plo clarificador: El juez y jurista que propugna el
estricto apego a la letra de la ley sera como el
criado al que en invierno se le ordena que encien-
da diariamente la calefaccin y en verano sigue
encendindola cada da porque el mandato no ha
sido revocado.
Este discernimiento es tanto ms exigente en tan-
to la Constitucin descansa sobre principios, que
por esencia, son normas abiertas, permeables
 30 Sociedad Jurdica n 1
al desarrollo en el futuro. Haberle tipificaba esa
caracterstica al hablar de la Sociedad abierta
de los intrpretes constitucionales. Ms no solo
eso. Mientras que el derecho procesal descansa
en un componente estrictamente tcnico-jurdi-
co, el derecho constitucional tiene una marcada
inclinacin a lo poltico ms que a lo tcnico, lo
que indudablemente afecta la labor de interpre-
tacin. Un juez constitucional debe hacer una in-
evitable valoracin del impacto poltico, social y
econmico de su decisin, por lo que bien puede
decirse que la jurisdiccin constitucional partici-
pa en la direccin del estado. La importancia so-
cial que puede llegar a tener una sentencia cons-
titucional no puede ser ignorada.
Ya hemos dicho que la ratio decidendi tiene un es-
pecial valor en la sentencia constitucional, a diferen-
cia del valor que tiene en la justicia ordinaria en que
la parte resolutiva es la esencial. Ello se debe a que
los tribunales constitucionales sientan doctrina, pues
cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad es una
labor cotidiana para la justicia constitucional, lo que
exige una tarea explicativa y razonamientos ms pro-
fundos para justificar lo que se decide.
A todo ello, podramos agregar que hay que lograr
la economicidad del proceso; respetando el pre-
cedente se simplifica considerablemente el deber
de argumentacin. Edgardo Villamil Portilla nos
dice al respecto que: La seguridad jurdica no es
solo sujecin a la norma positiva, es tambin, solo
a ttulo de ejemplo, el respeto por el precedente,
de modo que la carga de la argumentacin est
en hombros de quien quiere combatir el prece-
dente, bien sea el propio o el construido colec-
tivamente. Adems, en un sistema jurdico que
haya consagrado el derecho a la igualdad, el valor
del precedente toma una dimensin descomunal
por el derecho de los ciudadanos a ser juzgados
de la misma manera. Por ello el comportamien-
to del juez no puede ser insular, tiene ataduras.
La coherencia le impone decidir igual que lo hizo
ayer, igual que lo hicieron sus colegas; no puede
ser un tiranuelo confinado en su torre de marfil.
En ese sentido, el derecho es ms conservador de
lo que se piensa y as debe ser, en tanto el juez
que quiera quebrar el paradigma vigente debe
demostrar la necesidad y justicia del cambio. No
es la consagracin de la esclerosis del derecho,
es la exigencia de estabilidad y seguridad que jus-
tifican la existencia del Derecho como forma de
regulacin social.
Por todo ello, no podemos menos que reconocer
que la jurisprudencia vinculante ha adquirido car-
ta de ciudadana. Aharon Barak en su obra Un
Juez reflexiona sobre su labor define de manera
precisa esta realidad cuando dice que: En reali-
14 Gozani, Osvaldo; Proceso y Constitucin; EDIAR, Buenos Aires, 2009.
Nelson Ramrez Jimnez
dad, la desviacin del precedente del tribunal es
un asunto grave y se debe tomar con responsabi-
lidad. El precedente no es inmutable, pero opo-
nerse a la jurisprudencia establecida no es un ob-
jetivo en s mismo. La separacin del precedente
debe ser la excepcin, no la regla. Y cuando un
juez se aparta del precedente, debe ser explcito
al respecto, asumiendo responsabilidad personal
por el cambio. El Poder Judicial debe ser trans-
parente la carga de la prueba debe yacer en
quien sea que desee apartarse del precedente.
Por tanto, cuando se equilibran las balanzas de-
bemos apegarnos al precedente.
c. Sustentando su adopcin
Las contradicciones jurisprudenciales no favore-
cen al prestigio de los tribunales, pero sobre todo,
afectan el principio de igualdad, a la vez que ge-
neran incertidumbre en los justiciables.
Al igual que el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional del Per, resea-
do al inicio de este acpite, el Art. 31 de la ley de
creacin del Tribunal Constitucional de Repblica
Dominicana establece que Las decisiones del Tri-
bunal Constitucional son definitivas e irrevocables
y constituyen precedentes vinculantes para los
poderes pblicos y todos los rganos del Estado.
Ello reafirma una tendencia que no carece de fun-
damentacin. El efecto vinculante de la jurispru-
dencia puede ser adoptado sin hesitacin por una
serie de consideraciones de distinta naturaleza.
Veamos:
1. Gozani14 sostiene que: all donde existe
un tribunal constitucional especializado, el
riesgo de dualidad interpretativa existe. Y la
solucin procesal que se d para evitarlo, por
razones lgicas, debe partir de la supremaca
funcional del rgano de justicia constitucio-
nal. Dicho de otra forma, si se ha creado un
rgano especializado de justicia constitucio-
nal es precisamente porque se supone que a
l le corresponder fijar la ltima palabra en
materia de interpretacin constitucional. En
efecto, no tiene ningn sentido dejar al gare-
te esta inevitable dualidad interpretativa, ya
que rganos de distinto nivel tienen compe-
tencia en materia constitucional. Este desni-
vel ha sido discutido y la doctrina autorizada
reconoce en los Tribunales Constitucionales
deben ostentar el status de mximo intrpre-
te de la Constitucin, lo que supone necesa-
riamente, que los rganos inferiores deban
asumir como propias las interpretaciones del
Tribunal Constitucional.
2. La unificacin de la jurisprudencia es un caro
anhelo, tanto ciudadano como de la Justi-
 Jurisdiccin constitucional. Guerra de Cortes
cia, tanto ordinaria como constitucional. A
tal efecto, en el Per tenemos normas lega-
les que as lo exigen, como es el caso de los
Plenos Casatorios en los procesos civiles, los
plenos jurisdiccionales en materia penal y la-
boral, entre otros. Para qu se realiza tanto
esfuerzo unificador si los acuerdos no ter-
minarn siendo vinculantes? La labor inter-
pretativa de los jueces puede generar varias
normas de un solo dispositivo, atendiendo
a una serie de factores. Eso es crear derecho,
y hay que llamar a las cosas por su nombre.
Por ende, la jurisprudencia que contiene ese
derecho nuevo debe tener una virtualidad
jurdica sobre los rganos inferiores, sin que
se le pueda negar esa eficacia bajo el argu-
mento de que los jueces no son legisladores
y, por ende, no pueden generar normas de
alcance general. Comanducci15 expresa una
brillante justificacin de la legitimidad del
efecto vinculante. Desde un punto de vista
terico dira que es de sentido comn cons-
tatar que la discrecionalidad judicial es, en
alguna medida, inevitable y que eso depen-
de, a la vez, de factores objetivos y subjeti-
vos. Factores que estn fuera del alcance del
juez y factores que, en cambio, podran ser
modificados por los mismos jueces. Los fac-
tores objetivos son aquellos- bien conocidos
-de tipo semntico, es decir, que dependen
de la open texture, de la textura abierta del
lenguaje natural, que no permite al legislador
formular normas tan precisas que puedan
siempre ser interpretadas de una nica for-
ma. Los factores subjetivos son igualmente
conocidos: estn constituidos por la interac-
cin de ideologas e intereses en la decisin
Es compatible esta constatacin, segn la
cual los jueces producen normas jurdicas
-bastante compartida a nivel terico -, con
el valor de la separacin de poderes, al que
todos parecen tener mucho aprecio? Yo dira
que s, si nos damos cuenta que aquel con-
cepto de la separacin de poderes segn el
cual el juez se limita a aplicar mientras que el
legislador es el nico productor de normas,
es fruto de las ideologas jurdicas del ini-
cio del siglo XIX, y poco tiene que ver con la
ideologa de la separacin de los poderes de
Montesquieu, que sta s-se encuentra en la
base de la idea liberal del Estado limitado.
La separacin de poderes de Montesquieu
slo significa que los poderes no deben estar
todos en las manos de un nico sujeto. Deben
estar divididos. No significa, sin embargo, que
un poder deba ser ejercido exclusiva y nece-
15 Comanducci, Paolo; Democracia, Derechos e Interpretacin Jurdica, Lima: ARA Editores E.I.R.L., 2010, Pg. 149 y ss.
16 Vctor Ferreres - Juan Antonio Xiol; El carcter vinculante de la Jurisprudencia, 2 edicin -2010; FUNDACIN COLOQUIO JURDICO
EUROPEO MADRID.
31
sariamente por un solo rgano, y otro poder
por otro rgano. La constatacin que puede
hacerse en el nivel terico es que el poder
normativo es decir, el poder de producir
normas que vinculan a la colectividad, que
es el poder ms importante y peligroso, en
los pases modernos est dividido o fraccio-
nado. No lo ejerce slo el legislador, sino que
lo ejercen tambin otros rganos: el tribunal
constitucional (si existe), los jueces en alguna
medida y, en parte tambin, el gobierno y la
administracin pblica Se trata entonces de
encontrar formas para asegurar la coherencia
en el tiempo de las decisiones interpretativas
de los jueces, porque slo as ellas sern de
alguna forma previsibles y previsible tambin
resultar, en alguna medida, la decisin final
del caso. La coherencia reclamada es base
suficiente para entender el efecto normativo.
3. En otro orden de ideas, cabe discutir cul se-
ra la finalidad de la exigencia de motivacin
en las resoluciones judiciales que la Constitu-
cin exige como garanta del debido proceso,
si luego de ello, la decisin pasa a ser un pieza
de biblioteca. Ferreres y Xiol16 sostienen, con
la mayor rigurosidad lgica, que: Si las deci-
siones de los Tribunales han de cumplir con el
requisito de ser motivadas, de no ser arbitra-
rias y de tratar igualmente a los ciudadanos,
entonces, el que en un caso se tome cierta
decisin tiene que determinar que la misma
decisin haya de tomarse para un caso igual
a l en los rasgos relevantes en dos casos
iguales hacen pronunciamientos distintos r-
ganos judiciales de diferentes jerarquas, pa-
rece lgico que se tenga una deferencia por
el rgano superior; de lo contrario, no slo
se ponen tambin en peligro valores como la
igualdad y la interdiccin de la arbitrariedad,
sino seguramente un valor quizs ms pro-
fundo y que sustenta a ambos, el valor de la
racionalidad misma del proceso de toma de
decisiones. La supuesta independencia del
Juez no es argumento idneo para contra-
rrestar esta verdad de Perogrullo.
4. Un sistema de precedentes obliga a los jueces
a pensar en el impacto del caso presente res-
pecto de los casos futuros sustancialmente
iguales. Al resolver se obliga a hacer una abs-
traccin de las partes litigantes, acentuando
con ello el sentido de imparcialidad. Esta sola
posibilidad amerita darle valor al efecto erga
omnes, pues al actuar de esa manera lo hace
segn los fines del Art. 1 del Cdigo Civil Sui-
 32 Sociedad Jurdica n 1
zo, que le reconoce al Juez el papel de legis-
lador cuando dice que En defecto de ley o
costumbre el juez decidir segn la regla que
l mismo establecera como legislador.
5. La seguridad jurdica no debe ser vista solo
como sujecin al dispositivo legal. Debe com-
prender tambin al precedente, ms an
cuando se trata de decisiones de rganos co-
legiados de rango superior, cuyos integrantes
deben tener, por regla universal, ms expe-
riencia, lo que le da mayor valor a sus decisio-
nes. En todo caso, se trata de que el juez no
se aparte del precedente sin ms, ignorando
su existencia. El precedente genera cuando
menos la carga de una argumentacin espe-
cfica y ms elaborada, esto es, una argumen-
tacin puntual que explique los motivos por
el que el Juez considera necesario apartarse
del precedente.
6. Sin perjuicio de ello, desde que sendas dis-
posiciones normativas establecen que la ju-
risprudencia es vinculante, estamos ante un
mandato imperativo de carcter legal. Csar
Landa17 seala al respecto que existen tres
grados de vinculacin respecto de la eficacia
de las sentencias del tribunal: como tener
que acatar (para las sentencias de incons-
titucionalidad de las leyes); como deber de
cumplir (para los precedentes vinculantes)
y como poder - deber de seguir (para la
doctrina jurisprudencial). El grado de fuerza
creadora constituye una opcin del legislador,
quien podra decidir por un efecto meramen-
te persuasivo, a ttulo de recomendacin por
ejemplo, o, como lo establece el Art. VII del
Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Procesal
Constitucional, un efecto normativo pleno, sin
limitaciones. El mismo efecto se hace exten-
sivo a la jurisprudencia derivada de los Plenos
Casatorios que regula el Art. 400 del Cdigo
Procesal Civil, aunque dicho cdigo lo deno-
mina doctrina jurisprudencial, dispersin con-
ceptual que amerita ser unificada para evitar
dudas sobre su naturaleza y alcances.
7. Se viola la independencia judicial impo-
niendo efecto normativo a la jurisprudencia?
Creemos que no. Baste observar que el Juez
sigue siendo director del proceso, y lo es con
mayor nfasis en el anlisis y valoracin de
la prueba, eje central de su decisin. A partir
de ello, el Juez puede considerar que existen
elementos que diferencian el caso del pre-
cedente que se le exige aplicar y por tanto,
considerar que est ante un caso distingui-
ble. Ferreres y Xiol agregan un elemento de
17 Landa Arroyo, Csar; Los precedentes constitucionales; Edit. Grijley, Lima, 2010, p. 79.
Nelson Ramrez Jimnez
juicio realmente incontestable: Hasta qu
punto es coherente la conexin que se tra-
za habitualmente en nuestra cultura entre el
principio de independencia judicial, por un
lado, y la negacin de la fuerza vinculante de
la jurisprudencia, por el otro? Tengamos en
cuenta que, en la prctica, nadie cuestiona la
legitimidad de que las sentencias judiciales
sean recurridas ante los tribunales supremos,
y que stos hagan prevalecer sus opiniones
frente a las de los jueces que las han dictado.
Tampoco se duda de la legitimidad de que,
en algunos supuestos, los tribunales supre-
mos retrotraigan las actuaciones para que los
jueces de instancia dicten nueva sentencia,
ajustada al criterio que se les impone desde
arriba. No se estima que haya aqu lesin al-
guna de la independencia judicial. Si ello es
as, no resulta sorprendente que se rechace
la fuerza vinculante de la jurisprudencia, en
nombre de la independencia judicial? Por
qu se considera que no hay lesin de la inde-
pendencia cuando el tribunal superior obliga
al inferior a dictar nueva sentencia en un caso
concreto, y se estima que s la hay cuando esa
obligacin reviste carcter ms general? A fin
de cuentas, en ambos supuestos el juez se ve
obligado a dejar de lado su opinin jurdica,
ajustndose a la ordenada por el tribunal su-
perior. Evidentemente, no hay justificacin a
ste enfoque dispar. La independencia judi-
cial no debe significar libertad para apartarse
de pronunciamientos que puedan contener
argumentos de autoridad, o razonables in-
terpretaciones, o que sencillamente han re-
suelto de manera justa el caso similar al que
el juez tiene entre manos. Hay una cuota de
respeto en todo ello, que los jueces inferiores
no pueden desconocer bajo el argumento de
su independencia.
8. Finalmente, cabe hacerse una pregunta respec-
to del valor de los precedentes en el sistema del
Common Law. No podra sostenerse seriamente
que los jueces de ese sistema carecen de inde-
pendencia en la medida que no puede dejar de
aplicar los precedentes de la Suprema Corte. El
Stare Decisis los convierte en jueces menos in-
dependientes que los del sistema continental del
Civil Law?
Por todo lo dicho, estimo que dar efecto normativo a
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en mate-
ria de su competencia, pasara a ser una especie de
llave maestra para cerrar la puerta de la confrontacin
entre Cortes.
 33

Puede el TC crear instituciones procesales?

El acceso al TC a travs del recurso de agravio constitucional

Samuel B. Abad Yupanqui*

Sumario: I.- El recurso de agravio constitucional. El diseo original. II.- Las modificaciones y
ampliaciones introducidas al RAC por el tribunal constitucional.1. RAC contra sentencias estimatorias
de segundo grado que no respetan los precedentes del TC.Su cambio posterior.2. RAC a favor del
cumplimiento de las sentencias estimatorias dictadas por el TC.3. RAC a favor del cumplimiento de las
sentencias estimatorias dictadas por el Poder Judicial.4. Recurso de apelacin por salto a favor de la
ejecucin de una sentencia estimatoria del TC.5. RAC excepcional contra una sentencia estimatoria:
trfico ilcito de drogas y crimen organizado transnacional.6. Procedencia del RAC cuando sedeclara
la nulidad de actuados en segunda instancia.7. RAC contra resoluciones que declaran fundada una
excepcin.8. Un RAC peculiar para ejecutar en un proceso civil los fundamentos jurdicos de una
sentencia desestimatoria del TC. III.- Reflexiones Finales

Desde la vigencia de la Constitucin de 1979, que introdujo al Tribunal Constitucional (TC)con el nombre de Tri-
bunal de Garantas Constitucionales-, se ha venido debatiendorespecto a cul debera ser la forma ms adecuada
para acceder al TC a fin de tutelar los derechos fundamentales de las personas, luego de agotarse la va judicial.
Y es que en la experiencia comparada existen diversas modalidades de acceso. Un acceso directo y en nica
instancia, como sucede en Espaa cuando se trata del recurso de amparo contra sentencias judiciales. El ac-
ceso discrecional a semejanza del writ of certiorari1 norteamericano, como ocurre en la Corte Constitucional
de Colombia. Un acceso objetivado pero con clusulas que permiten cierta flexibilidad al TC, como lo dispone la
Ley Orgnica (LO) 6/2007, de 24 de mayo, que modific la LOTC espaola2. Y, finalmente, el acceso a travs de
un recurso con causales tasadas previstas por la ley. Qu modelo habr seguido nuestro pas?

* Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio Echecopar.
1 AHUMADA RUIZ Mara ngeles, El certiorari, ejercicio discrecional de la jurisdiccin de apelacin por el Tribunal Supremo de los
Estados Unidos, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid: CEC, N 41, 1994, p. 111.
2 El artculo 50 1, b) de la LOTC dispone que el amparo slo ser admitido cuando: el contenido del recurso justifique una decisin
sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razn de su especial trascendencia constitucional, que se apreciar atendien-
do a su importancia para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su general eficacia, y para la determinacin
del contenido y alcance de los derechos fundamentales.
 34 Sociedad Jurdica n 1
Durante la vigencia de la Constitucin de 1979,la va
de acceso al TC era el recurso de casacin contra las
resoluciones denegatorias recadas en los procesos
de tutela de derechos (hbeas corpus y amparo), que
luego,con la actual Constitucin,fue reemplazadapor
el denominado recurso extraordinario. En la actua-
lidad, el acceso se efecta a travs del recurso de
agravio constitucional (RAC), bautizado as porel C-
digo Procesal Constitucional, vigente desde el 01 de
diciembre del ao 2004.
Sin embargo, el TC a travs de su jurisprudencia ha ido
precisando, desarrollando y creando una nueva for-
ma de entender los alcances del RAC para definir en
qu casos ste debe ser viable. En variasocasiones con
una afn claramente tuitivo y, en otras, con la finalidad
de utilizarlo para imponer su criterio sobre lo dispues-
to por el Poder Judicial.
De ah que despus de casi nueve aos de vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional, resulte relevante ha-
cer un breve balance y evaluacin de este desarrollo
jurisprudencial que ha conducido a que el TC se haya
convertido en el artfice del RAC. Ello le ha permitido
definir en qu ocasiones los procesos constitucionales
de tutela de derechos resueltos por el Poder Judicial
deben ser revisados por l.
Por ello, nos parece interesante plantearnos la siguien-
te interrogante el RAC serun recurso desarrollado
por la ley es decir, por el Cdigo Procesal Constitu-
cional- o, ms bien, se ha convertido en un instrumen-
to en manos del TC que le permitedeterminar cundo
puede conocer un caso, acercndose al writ of cer-
tiorari? En las prximas lneas desarrollaremos estas
ideas. Veamos.
I. El recurso de agravio constitucional.
El diseo original.
De acuerdo, con lo dispuesto por el artculo 202 inciso
2) de la Constitucin de 1993:
Corresponde al Tribunal Constitucional:
(...)
2) Conocer, en ltima y definitiva instancia, las re-
soluciones denegatorias de hbeas corpus, ampa-
ro, hbeas data y accin de cumplimiento.
Se trata de una norma similar a la prevista por la Cons-
titucin de 1979 (artculo 298.23) que slo permita el
acceso al Tribunal de Garantas Constitucionales (TGC)
en casacin contra las resoluciones denegatorias dic-
3 Artculo 298.- El Tribunal de Garantas tiene jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica. Es competente para: ()
2.- Conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la accin de habeas corpus y la accin de amparo agotada la va judicial.
4 As se sustent durante el debate constitucional por el constituyente Javier Valle Riestra quien propuso la introduccin del Tribunal
de Garantas Constitucionales al sealar que Quiere decir que slo se llegara al Tribunal Constitucional en el caso que el Poder
Judicial denegase el amparo o el hbeas corpus. COMISIN PRINCIPAL DE CONSTITUCIN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-
1979, Diario de los Debates, Tomo V, Lima, p. 177.
Samuel B. Abad Yupanqui
tadas por el Poder Judicial en los procesos de hbeas
corpus y amparo4. De esta manera, se permita el ac-
ceso al TGC cuando se trataba de resoluciones que
declaraban infundada o improcedente una demanda.
Este mismo criterio fue mantenido por el artculo 202
inciso 2) de la Constitucin vigente, aunque eliminn-
dose la casacin. En consecuencia, si el demandante
obtena una sentencia favorable (fundada) a nivel del
Poder Judicial la misma adquira carcter de cosa juz-
gada y ya no poda ser objeto de recurso alguno ante
el TC. De ah que el recurso para acceder al TC estaba
diseado a favor del demandante y no del demanda-
do.
La primera Ley Orgnica del TC, Ley N 26435, dictada
durante la vigencia de la Constitucin de 1993, deno-
min a este mecanismo de acceso al TC recurso ex-
traordinario ratificando que slo proceda contra las
resoluciones denegatoriasde las acciones de hbeas
corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimien-
to. Posteriormente, el Cdigo Procesal Constitucional
regul ntegramente los procesos constitucionales en
un solo cuerpo normativo.
Precisamente, el artculo 18 del citado Cdigo desa-
rroll la expresin resolucin denegatoria sealan-
do que si la resolucin de segundo grado, es decir,
aquella dictada por la Sala Civil de la Corte Superior,
declara improcedente o infundada la demanda, po-
dr interponerse recurso de agravio constitucional
(RAC).
Artculo 18.- Recurso de agravio constitucional
Contra la resolucin de segundo grado que decla-
ra infundada o improcedente la demanda, proce-
de recurso de agravio constitucional ante el Tribu-
nal Constitucional, dentro del plazo de diez das
contados desde el da siguiente de notificada la
resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de
la Sala remite al Tribunal Constitucional el expe-
diente dentro del plazo mximo de tres das, ms
el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.
De esta manera, si la resolucin era estimatoria o fun-
dada no proceda el citado recurso. En consecuencia,
la resolucin denegatoria era aquella que declaraba
infundada o improcedente la demanda. Por tanto, el
RAC era un recurso a favor del demandante, ms no
del demandado.
En caso que el Poder Judicial rechace el RAC inter-
puesto, puede presentarse una queja por denegatoria
del citado recurso dentro del plazo de cinco das ante
 Puede el TC crear instituciones procesales?
el TC quien definir si lo concede o no (artculo 19).
El TC dentro del plazo mximo establecido por la ley
resolver en ltimo grado el recurso interpuesto (art-
culo 20 del Cdigo Procesal Constitucional). Adems,
se dispone que contra la sentencia del TC no cabe re-
curso alguno agotndose la jurisdiccin interna y, por
tanto, habilitndose el acceso a los organismos inter-
nacionales de proteccin de derechos humanos.
Como mencionamos, la anterior Ley Orgnica del TC
denomin al RAC recurso extraordinario lo cual no
resultaba lo ms adecuado. Y es que los recursos pue-
den clasificarse en ordinarios y extraordinarios, estos
ltimos se denominan de tal manera por ser excepcio-
nales. As por ejemplo, la apelacin sera un recurso
ordinario mientras que la casacin uno extraordina-
rio5. Por ello, denominar al recurso ante el TC como
extraordinario aluda al gnero sin identificar su
particularidad. De ah que el Cdigo Procesal Constitu-
cional haya decidido denominar a este medio impug-
natorio como recurso de agravio constitucional.
II. Las modificaciones y ampliaciones in-
troducidas al RAC por el tribunal cons-
titucional.
El TC a travs de su jurisprudencia ha ido precisando
y ampliando los alcances del RAC, al cual inicialmen-
te calific como una forma de proteccin super-
lativa de derechos fundamentales(STC N 02877-
2005-HC, Fundamento Jurdico 11). En este sentido
ha establecido con carcter de precedente de obser-
vancia obligatoria los supuestos en los cuales dicho
recurso procede. As ha indicado que Aparte de los
requisitos formales para su interposicin, se reque-
rir que el RAC planteado est directamente relacio-
nado con el mbito constitucionalmente protegido
de un derecho fundamental; que no sea manifies-
tamente infundado; y que no est inmerso en una
causal de negativa de tutela claramente establecida
por el TC.(STC N 2877-2005-PHC/TC, Fundamento
Jurdico 31).
Asimismo, ha desarrollado diversos criterios que han
ido ampliando los alcances del RAC para tratar de re-
visar determinadas resoluciones dictadas por el Poder
Judicial que estimaba deba poder evaluar. De esta
manera, en los ltimos aos el TC ha ido precisando
los supuestos de procedencia del RAC para permitir
el acceso en casos no previstos expresamente ni por
la Constitucin ni por la ley. En este sentido, podemos
sealar en forma enunciativa los siguientes supuestos.
5 MONROY GLVEZ Juan, Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil, en La formacin del proceso civil peruano. Escritos
reunidos, Lima: Comunidad, 2003, p. 201.
6 Los magistrados que votaron esta sentencia fueron Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Go-
telli y Landa Arroyo.
35
1. RAC contra sentencias estimatorias de segundo
grado que no respetan los precedentes del TC. Su
cambio posterior.
El TC, en la sentencia recada en el Exp.N 4853-2004-
AA/TC, Fundamento Jurdico 40, ampli los alcances
del RAC al considerar que tambin era viable cuando
una resolucin estimatoria desconoca en forma ma-
nifiesta un precedente del Tribunal. En tal ocasin
introdujo un nuevo supuesto de procedencia del re-
curso de agravio tratndose de una sentencia estima-
toria de segundo grado y fij las siguientes reglas con
carcter de precedente vinculante:
A) Regla procesal: El rgano judicial correspon-
diente deber admitir de manera excepcional, va
recurso de agravio constitucional, la revisin por
parte de este colegiado de una decisin estimato-
ria de segundo grado cuando se pueda alegar, de
manera irrefutable, que tal decisin ha sido dic-
tada sin tomar en cuenta un precedente constitu-
cional vinculante emitido por este colegiado en el
marco de las competencias que establece el artcu-
lo VII del C. P. Const. En cualquier caso, el Tribunal
tiene habilitada su competencia, ante la negativa
del rgano judicial, a travs del recurso de queja a
que se contrae el artculo 19 del Cdigo Procesal
Constitucional.
B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor
del precedente tiene como finalidad restablecer la
violacin del orden jurdico constitucional produ-
cido a consecuencia de una sentencia estimato-
ria de segundo grado en el trmite de un proceso
constitucional. El recurso puede ser interpuesto
por la parte interesada o por un tercero afectado
directamente y que no haya participado del pro-
ceso, sea por no haber sido emplazado o porque,
tras solicitar su incorporacin, le haya sido dene-
gada por el rgano judicial respectivo. El Tribunal
resuelve en instancia final restableciendo el orden
constitucional que haya resultado violado con la
decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo
de los derechos reclamados.
La interpretacin asumida por los magistrados del TC
en el citado precedente6, contradeca lo dispuesto por
el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional que
desarrollaba lo previsto por la Constitucin y que slo
admita su procedencia contra las resoluciones deses-
timatorias. Esta modalidad del RAC tena por finalidad
lograr que los precedentes del TC sean respetados por
el Poder Judicial, pues la realidad vena demostrando
que en diversas ocasiones ello no suceda. Sin embar-
 36 Sociedad Jurdica n 1
go, posteriormente la conformacin del TC cambi y
vari de criterio dejando sin efecto el citado preceden-
te en el caso Provas Nacional (STC N 03908-2007-
AA/TC). En tal ocasin, dispuso DEJAR SIN EfEcto
el precedente establecido en el fundamento 40 de la
STC 04853-2004-PA/TC, que estableci las reglas vin-
culantes del recurso de agravio constitucional a favor
del precedente. Es decir, en la actualidad no procede
esta modalidad del RAC. De esta manera, sostuvo (FJ
6) que:
a. En la praxis judicial no exista interpretaciones
contradictorias del inciso 2) del artculo 202 de la
Constitucin, ni del artculo 18. del Cdigo Proce-
sal Constitucional, pues de manera clara y legtima
el constituyente y el legislador determinaron que
la expresin resoluciones denegatorias hace re-
ferencia a las resoluciones de segundo grado que
declaran infundada o improcedente la demanda
sea de hbeas corpus, amparo, hbeas data o
cumplimiento. Por ello, la interpretacin pacfica,
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, es
que el Tribunal Constitucional va recurso de agra-
vio constitucional slo conoce las resoluciones de-
negatorias de segundo grado
()
c) () un precedente vinculante no puede reformar
el texto expreso de la Constitucin, pues sta ni-
camente puede ser reformada siguiendo el proce-
dimiento previsto en su artculo 206. Adems, de
acuerdo al principio de interpretacin conforme a
la Constitucin, el recurso de agravio constitucio-
nal slo procede contra resoluciones denegatorias
de segundo grado y no contra resoluciones estima-
torias de segundo grado, pues para ste supuesto
procede en todo caso el inicio de un nuevo proceso
constitucional..
En consecuencia, segn este precedente acogido por
una nueva conformacin del TC7 el RAC slo proceda
contra las resoluciones denegatorias dictadas por el
Poder Judicial y, por ende, slo poda interponerlo la
parte demandante y nunca poda hacerlo el deman-
dado.
2. RAC a favor del cumplimiento de las sentencias
estimatorias dictadas por el TC.
Adems, el TC ha ido ampliando los supuestos de pro-
cedencia del RAC para garantizar la correcta ejecucin
de una sentencia estimatoria de amparo dictada por
el propio TC (RTC N 0168-2007-Q/TC). Se trata de un
RAC que se presenta en la etapa de ejecucin de sen-
7 El precedente cont con los votos de los magistrados Ernesto lvarez, Carlos Mesa, Fernando Calle, Juan Vergara y Gerardo Eto.
Emitieron un voto singular conjunto los magistrados Ricardo Beaumont y el entonces magistrado Csar Landa.
8 La Sala estuvo integrada por el entonces magistrado Csar Landa y los magistrados Carlos Mesa y Ricardo Beaumont.
Samuel B. Abad Yupanqui
tencia para poder llevar al terreno de los hechos la
decisin expuesta en trminos concretos en su fallo
(Fundamento Jurdico 5). En tal oportunidad una Sala
del TC8 seal:
7. Que este Colegiado no puede permanecer in-
diferente ante los supuestos de incumplimiento de
lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecucin
defectuosa, que termina virtualmente modifican-
do la decisin; frente a estas situaciones debera
habilitarse la procedencia del recurso de agravio
constitucional. Esto porque la invocacin de tales
vulneraciones requieren siempre de una verifica-
cinpor el Tribunal donde puedan acreditarse los
alegatos escuchando al rgano judicial emplazado
y permitiendo, al propio tiempo, una afirmacin de
su decisin por parte del Tribunal Constitucional.
De esta manera, el TC precis los principios interpre-
tativos aplicables para el trmite del nuevo supuesto
establecido (), tratndose de un supuesto de incum-
plimiento de los fallos del Tribunal Constitucional en
los procesos de ejecucin de sentencias (Fundamen-
to Jurdico 8)
Primero. El recurso de agravio a favor del cumpli-
miento de las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal tiene como finalidad restablecer el orden jurdi-
co constitucional, el mismo que ha sido preservado
mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el
trmite de un proceso constitucional.
Segundo. El Tribunal resolvera as en instancia
final para el restablecimiento del orden constitu-
cional que result violado con la decisin del juez
de ejecucin, devolviendo lo actuado para que la
instancia correspondiente d estricto cumplimien-
to a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en
lo que se refiere al alcance y el sentido del principio
de la eficaz ejecucin de sus sentencias en suspro-
pios trminos.
Tercero. El rgano judicial correspondiente se li-
mitar a admitir el recurso de agravio constitucio-
nal, y corresponder a este Colegiado dentro del
mismo proceso constitucional, valorar el grado
de incumplimiento de sus sentencias, cuando son
desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en
su fase de ejecucin. En cualquier caso, el Tribunal
tiene habilitada su competencia, ante la negativa
del rgano judicial, a travs del recurso de queja a
que se refiere el artculo 19 del C. P. Const..
En consecuencia, este nuevo supuesto de RAC proce-
de durante la etapa de ejecucin de una sentencia es-
timatoria del TC la cual no ha sido cumplida. Es decir,
 Puede el TC crear instituciones procesales? 37

no se trata de una sentencia que declara la demanda
improcedente o infundada. Esta modalidad de RAC ha
surgido porque en diversas ocasiones se han suscita-
do controversias a nivel judicial sobre el cabal cumpli-
miento de una sentencia estimatoria de amparo dic-
tada por el TC. En la actualidad se encuentra regulado
por el artculo 29 A del Reglamento Normativo del TC9.
3. RAC a favor del cumplimiento de las sentencias
estimatorias dictadas por el Poder Judicial.
Incluso el TC para velar por la debida ejecucin de una
sentencia estimatoria (fundada) dictada por el Poder
Judicial ha ampliado los alcances del RAC (RTC N
0201-2007-Q/TC10 que concedi la queja planteada
y RTC N 02646-2009-PA/TC, que declar fundado el
RAC), precisando lo expuesto en la RTC 0168-2007-Q/
TC que, como hemos visto, habilit el RAC a favor del
cumplimiento de las sentencias estimatorias del TC.
10. Que de lo expuesto y sobre la base de lo de-
sarrollado en la RTC 0168-2007-Q/TC, este Cole-
giado considera que de manera excepcional puede
aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata
de proteger la ejecucin en sus propios trminos
de sentencias estimatorias emitidas en procesos
constitucionales, tanto para quienes han obtenido
una sentencia estimatoria por parte de este Cole-
giado, como para quienes lo han obtenido median-
te una sentencia expedida por el Poder Judicial.
La procedencia excepcional del RAC en este su-
puesto tiene por finalidad restablecer el orden ju-
rdico constitucional, correspondiendo al Tribunal
valorar el grado de incumplimiento de las senten-
cias estimatorias expedidas por el Poder Judicial
cuando ste no cumple dicha funcin, devolviendo
lo actuado para que la instancia correspondiente
d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tri-
bunal.
Como puede apreciarse, nuevamente estamos en pre-
sencia de una ampliacin del RAC aunque nica y ex-
clusivamente a favor del cumplimiento de sentencias
estimatorias dictadas por el Poder Judicial y tambin
se encuentra regulado en el artculo 29 A del Regla-
mento Normativo del TC.
4. Recurso de apelacin por salto a favor de la ejecu-
cin de una sentencia estimatoria del TC.
El TC ha continuado precisando y ampliando los alcan-
ces de la RTC N0168-2007-Q/TC que, habilit el RAC
a favor del cumplimiento de sus sentencias estimato-
rias. En este sentido, ha desarrollado una modalidad
de RAC al que ha denominado recurso de apelacin
por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del
Tribunal Constitucional (STC N0004-2009-PA/TC),
precisamente, cuando se trata del incumplimiento de
sus sentencias. Lo hizo con la especfica finalidad de
que las sentencias de este Tribunal sean ejecutadas
de manera inmediata y en sus propios trminos, pues
la praxis judicial ha demostrado que su ejecucin en
muchos procesos no es inmediata o oportuna, ni en
sus propios trminos (Fundamento Jurdico 12).
En tal supuesto, no se requiere presentar un recurso
de apelacin en la etapa de ejecucin el cual sera re-
suelto por la Sala Civil de la Corte Superior respectiva,
sino que puede acudirse directamente al TC. Y es que
como lo subraya en el Fundamento Jurdico 13:
() la etapa de ejecucin de las sentencias de este
Tribunal termina convirtindose en muchos casos
en un segundo proceso, pues a pesar de que exis-
te una orden precisa y concreta de la conducta a
cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia,
sta por la inercia del juez de ejecucin o por la
conducta obstruccionista de la parte emplazada,
no termina ejecutndose en forma inmediata y en
sus propios trminos.
En este orden de ideas, en el tercer punto resolutivo
de la STC N 0004-2009-PA/TC, desarroll sus alcances
en los trminos siguientes:
De conformidad con el tercer prrafo del artculo
VI del Ttulo Preliminar del C. P. Const11, se precisa
el contenido y efectos de la RTC 00168-2007-Q/TC,
que son los siguientes:
a.El recurso de agravio constitucional interpuesto
a favor de la ejecucin de una sentencia del Tri-
bunal Constitucional ser denominado recurso de
apelacin por salto a favor de la ejecucin de una
sentencia del Tribunal Constitucional.

9 Artculo 29A.Los expedientes que llegan al Tribunal Constitucional como consecuencia de la apelacin por salto, recurso de agra-
vio a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial y actos homogneos no tendrn vista de
la causa.
Todos estos expedientes son resueltos por los mismos magistrados que intervinieron en la sentencia. Si algn magistrado ya no se
encuentra en el Tribunal Constitucional se completa con los magistrados del colegiado que previno (Pleno, Sala 1 o Sala 2), de menor
a mayor antigedad y al final se llama al Presidente de la Sala o del Pleno (Artculo incorporado por Resolucin Administrativa N
0362011P/TC, publicada el 08 de abril de 2011 en el diario oficial El Peruano.)
10 La Resolucin fue dictada por la Sala del TC integrada por los magistrados Carlos Mesa, Ernesto lvarez y Ricardo Beaumont.
11 Artculo VI.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional
()
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios consti-
tucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
 38 Sociedad Jurdica n 1
b.El recurso de apelacin por salto a favor de la
ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitu-
cional se interpone contra la resolucin del juez de
ejecucin que declara actuado, ejecutado o cum-
plido el mandato de una sentencia del Tribunal
Constitucional, o que declara fundada la contra-
diccin u observacin propuesta por el obligado.
Contra la resolucin que deniega el recurso de
apelacin por salto cabe el recurso de queja pre-
visto en el artculo 401 del Cdigo Procesal Civil.
La resolucin del recurso de apelacin por salto a
favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal
Constitucional o del recurso de queja por denegatoria
del recurso referido se realizar sin trmite alguno.
c. El recurso de apelacin por salto a favor de la
ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitu-
cional no procede cuando: a) el cumplimiento de
la sentencia conlleve un debate sobre la cuantifi-
cacin del monto de la pensin de cesanta o ju-
bilacin, o de los devengados, o de los reintegros,
o de los intereses, o de las costas o de los costos;
b) el mandato de la sentencia constitucional cuya
ejecucin se pretende establece en forma clara y
expresa que es de cumplimiento progresivo; y c)
cuando el propio recurrente decide que la correcta
ejecucin del mandato de la sentencia constitucio-
nal se controle a travs del amparo contra ampa-
ro.
En estos casos, el proceso de ejecucin de la sen-
tencia constitucional sigue su trmite en las dos
instancias del Poder Judicial y contra la resolucin
denegatoria de segundo grado procede el recurso
de agravio constitucional interpuesto a favor de la
ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitu-
cional previsto en la RTC 00168-2007-Q/TC, salvo
en el supuesto b), supra.
En consecuencia, los presupuestos que justifican la via-
bilidad de esta modalidad de recurso seran: a) debe
tratarse de una sentencia estimatoria (fundada); b)
slo lo puede interponer el demandante; c) pretende
hacer efectiva la orden precisa y concreta contenida
en una sentencia estimatoria, y d) pretende el cum-
plimiento inmediato de una sentencia del TC que no
ha sido acatada. Actualmente, se encuentra previsto
en el artculo 29 A del Reglamento Normativo del TC.
Estamos pues ante un nuevo desarrollo del TC que
precisa el contenido y efectos de la RTC 00168-2007-
Q/TC el cual, como vimos, slo procede cuando se
incumple parcial o totalmente lo dispuesto por una
sentencia estimatoria del TC. La citada sentencia fue
dictada por el Pleno del TC12 aunque no fue calificada
como precedente constitucional sino ms bien como
jurisprudencia constitucional vinculante.
12 La sentencia fue suscrita por el Pleno del TC integrado por los magistrados Carlos Mesa, Ernesto lvarez, Fernando Calle, Gerardo
Eto, Ricardo Beaumont, Oscar Urviola y JuanVergara.
Samuel B. Abad Yupanqui
5. RAC excepcional contra una sentencia estimato-
ria: trfico ilcito de drogas y crimen organizado
transnacional.
Una ampliacin adicional se ha presentado para habi-
litar el denominado RAC excepcional cuando se trata
de materias vinculadas al trfico ilcito de drogas y/o
lavado de activos (STC N 2748-2010-HC Fundamento
Jurdico 15):
(), a fin de concretizar esta obligacin constitu-
cional de prevenir y sancionar eficazmente el trfi-
co ilcito de drogas y sus derivaciones, y estando a
lo dispuesto por el artculo III del Ttulo Preliminar
del C. P. Const., este Tribunal considera que en los-
procesos constitucionales en que se haya dictado
sentencia estimatoria de segundo grado relacio-
nados con el delito de trfico ilcito de drogas y/o
lavado de activos, excepcionalmente, la Procura-
dura del Estado correspondiente se encuentra ha-
bilitada independientemente del plazo para la
interposicin de un recurso de agravio constitucio-
nal especial, el mismo que deber concedido por
las instancias judiciales..
El citado criterio fue precisado por el TC en el Exp. N
2663-2009-HC/TC, Fundamento Jurdico 11:
Por ello, independientemente del contenido de la
sentencia dictada en segunda instancia, en aplica-
cin del artculo 201 de la Constitucin, este Tri-
bunal Constitucional entiende que es competente
para conocer el caso de autos, entendiendo que el
RAC presentado en autos, es uno de naturaleza ex-
cepcional, ante la vulneracin del orden constitu-
cional, en particular, de lo dispuesto en el artculo
8 de la Constitucin, lo cual incluso tiene su corre-
lato en las obligaciones que el Estado Peruano ha
asumido en relacin al combate del Trfico Ilcito
de Drogas en particular, y del crimen organizado
transnacional, en general
Estos son los nicos casos en los cuales, pese a tratarse
de sentencias estimatorias de segundo grado, el TC en
la actualidad admite la procedencia del RAC por consi-
derar que se habra vulnerado el orden constitucional.
Adems, es el nico supuesto vigente en el cual el RAC
puede ser interpuesto por el demandado. Sin duda, se
trata de un supuesto que contradice lo dispuesto por
el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional.
6. Procedencia del RAC cuando se declara la nulidad
de actuados en segunda instancia.
Un caso singular se present cuando el TC admiti la
procedencia del RAC de manera excepcional contra
una resolucin que declar la nulidad de actuados en
 Puede el TC crear instituciones procesales?
segunda instancia, pese a que en estricto no se trata-
ba de una resolucin denegatoria, es decir, improce-
dente o infundada.
Lo hizo en un caso concreto pues constat que la Sala
anul una resolucin y orden que se retrotraiga todo
el proceso a la etapa postulatoria, pese a que el proce-
so de amparo vena tramitndose por espacio de nue-
ve aos. Consider que tal situacin afectaba el orden
constitucional y por ello, en decisin dividida, declar
fundada la queja presentada y permiti el acceso al TC
(Exp. N 0256-2010-Q/TC).
Este criterio fue ratificado en la STC N 04087-2011-
PA/TC, a travs de la cual el TC consider que la nulidad
de todo lo actuado en los hechos era una resolucin
desestimatoria de la demanda de amparo. Ms an,
porque el referido proceso de amparo vena durando
nueve aos aproximadamente.
7. RAC contra resoluciones que declaran fundada
una excepcin.
Suele suceder que en un proceso constitucional la par-
te demandada deduzca excepciones. En tal caso si el
juzgado declara fundada la excepcin y la Sala Civil de
la Corte Superior la confirma, el caso terminar sien-
do archivado. Precisamente, el TC contra tales resolu-
ciones ha admitido la procedencia del RAC. Si bien no
se trata de una sentencia, s se trata de resoluciones
(autos) que ponen fin a un proceso.
As por ejemplo, en la RTC N 03956-2012-PA/TC, el
Tribunal admiti el RAC pues se haba declarado fun-
dada una excepcin de incompetencia en la medida
que en el referido caso la va laboral era la competente
de acuerdo con el precedente establecido en la STC N
0206-2005-PA/TC.
8. Un RAC peculiar para ejecutar en un proceso
civil los fundamentos jurdicos de una sentencia
desestimatoria del TC
El 17 de marzo de 2010, el TC (Exp. N 03347-2009-
PA/TC) declar infundado el RAC interpuesto. Se trata-
ba de la demanda de amparo presentada por la Pon-
tificia Universidad Catlica del Per (PUCP) contra el
seor Walter Arturo Muoz Cho -miembro de la Junta
Administradora de la herencia de Jos de la Riva Age-
ro y Osma-, a fin de que se abstenga de efectuar actos
que constituyen una amenaza de afectacin de sus
derechos fundamentales de propiedad, autonoma
universitaria, entre otros, que se haban manifestado a
travs del envo de sendas cartas remitidas el 2007. El
TC, en la parte considerativa de su sentencia, formul
diversas afirmaciones entre las cuales seal que Las
gestiones, comunicaciones y reclamos del represen-
tante del Arzobispado ante la Junta, pretendiendo la
revisin del acuerdo de 1994 y de otros, no constitu-
yen amenazas o agravios, en tanto que pertenecen al
39
ejercicio de un derecho exigible y que tiene como fin
resguardar y restituir la ltima voluntad del testador.
(F.J. 21, g).
Posteriormente, el 12 de julio del mismo ao, el TC de-
clar fundado el pedido de aclaracin formulado por
el demandado para que se remita copia de la senten-
cia de autos al Dcimo Sexto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, por cuanto la demandante ante dicho
Juzgado pretende desconocer el contenido de sus fun-
damentos. En consecuencia, dispuso que se remita
copia certificada de la sentencia de autos al Dcimo
Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, a fin
de que ste acte de conformidad con lo dispuesto en
el tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar
del C. P. Const. y en la Primera Disposicin General
de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional al mo-
mento de resolver el Exp. N 29106-2008. El referido
Juzgado se encontraba conociendo de un proceso civil
de declaracin judicial, distinto al proceso de amparo.
Precisamente, sustentndose en la sentencia y acla-
racin del TC, la parte demandada solicit al 19 Juz-
gado Civil de Lima, que conoca en etapa de ejecucin
el proceso de amparo, que declare la inaplicacin de
la Resolucin N 12, de 23 de setiembre de 2011, dic-
tada por la Quinta Sala Civil de Lima, que confirm la
Resolucin N 59, de 11 de abril de 2011, del 16 Juz-
gado lo Civil de Lima, pues alegaba- que contravena
los fundamentos de la sentencia emitida en el Exp. N
03347-2009-PA/TC y su aclaracin de 12 de julio de
2010.
Es decir, el Sr. Muoz Cho pretenda que el juez de
ejecucin del proceso de amparo ordene la inaplica-
cin de las resoluciones judiciales dictadas por el 16
Juzgado Civil y la Quinta Sala Civil en un proceso civil
de declaracin judicial. Tales resoluciones declararon
improcedente el pedido de conclusin anticipada del
proceso civil solicitado por el Sr. Muoz, quien alega-
ba que las pretensiones de dicho proceso civil haban
sido sustradas del mbito jurisdiccional por la senten-
cia del TC. En otras palabras, el demandado pretenda
que en va de ejecucin de una sentencia de amparo,
que declar infundada la demanda, se inapliquen re-
soluciones judiciales dictadas en un proceso civil que
jams fueron cuestionadas en el proceso ante el TC.
Las partes en dicho proceso fueron la PUCP y el Sr.
Muoz Cho.
Por ello, el 19 Juzgado Civil de Lima, declar impro-
cedente el pedido de ejecucin mencionado. Frente
a dicha resolucin, la parte demandada present re-
curso de apelacin por salto, el cual fue declarado im-
procedente por el Juzgado. Ante tal situacin, la parte
demandada present recurso de queja, el cual fue
declarado fundado por una Sala del TC (Exp. N 0322-
2011-Q/TC). La queja fue declarada fundada pese a
que en tal caso no se reunan los presupuestos para
conceder el recurso de apelacin por salto de acuerdo
con la jurisprudencia y precedentes del TC. La Sala del
 40 Sociedad Jurdica n 1
TC al declarar fundado el recurso de queja presentado
sostuvo que:
4. Que en el presente caso, el segundo punto re-
solutivo de la resolucin de aclaracin de fecha
12 de julio de 2010, emitida en el Exp. N. 03347-
2009-PA/TC, orden que:
() se remita copia certificada de la sentencia de
autos al Dcimo Sexto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, a fin de que ste acte de confor-
midad con lo dispuesto en el tercer prrafo del ar-
tculo VI del Ttulo Preliminar del C. P. Const. y en
la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional al momento de resol-
ver el Exp. N. 29106-2008.
En buena cuenta, en el Exp. N. 03347-2009-PA/
TC existe una orden concreta que tiene que cum-
plirse, por lo que resulta procedente el recurso de
apelacin por salto, por cuanto don Walter Arturo
Muoz Cho sostiene que la sentencia ni la reso-
lucin de aclaracin mencionadas vienen siendo
respetadas
A nuestro juicio, no se cumplieron los presupuestos
para que proceda un recurso de apelacin por salto.
En primer lugar, el recurso presentado por el Sr. Mu-
oz Cho no pretende garantizar el cumplimiento de
una sentencia estimatoria (fundada). En el presente
caso sucede exactamente lo contrario pues la sen-
tencia N3347-2009-AA/TC declar infundado el RAC
interpuesto por la PUCP. Es decir, el recurso de apela-
cin por salto slo hubiera procedido si la sentencia
hubiera declarado fundada la demanda y sta no se
hubiera cumplido, lo cual no sucedi.
En segundo lugar, el recurso slo lo puede interponer
el demandante. En cambio, aqu sucedi lo contrario
pues quien interpone el recurso es la parte deman-
dada y no el demandante. Ello, en la actualidad, slo
podra ocurrir si se tratara de un supuesto absoluta-
mente distinto, nos referimos al RAC excepcional
aplicable cuando se trata del combate del trfico ilcito
de drogas, y del crimen organizado transnacional que
no es lo que sucede en este caso.
En tercer lugar, no se pretende hacer efectiva una or-
den precisa y concreta contenida en una sentencia
estimatoria del TC. En efecto, no slo no se trata de
una sentencia estimatoria sino que, adems, de la STC
N3347-2009-AA/TC no se desprende ninguna orden
precisa y concreta que disponga una determinada
conducta a cumplir. En efecto, dicha sentencia en su
parte resolutiva se circunscribe a Declarar infunda-
do el recurso de agravio constitucional interpuesto
por la PUCP. Ah no aparece ninguna orden precisa
y concreta de una conducta a cumplir que este siendo
desacatada; ms an, pues se trata de una sentencia
que declara infundada la pretensin del demandante.
Samuel B. Abad Yupanqui
III. Reflexiones Finales
1. El artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional
desarroll la expresin resolucin denegatoria,
a la cual se refiere el artculo 202 inciso 2) de la
Constitucin de 1993, sealando que si la resolu-
cin de segundo grado, es decir, aquella dictada
por la Sala Civil de la Corte Superior, declara im-
procedente o infundada la demanda de amparo,
podr interponerse recurso de agravio constitu-
cional (RAC) ante el Tribunal Constitucional (TC).
En consecuencia, si el demandante obtiene una
sentencia favorable (fundada) a nivel del Poder
Judicial la misma adquiere carcter de cosa juzga-
da y no puede ser objeto de recurso alguno ante
el TC. De ah que el recurso para acceder al TC
siempre haya estaba diseado a favor del deman-
dante y no del demandado.
2. El TC a travs de su jurisprudencia y precedentes
ha ido precisando los alcances del RAC, al que
ha calificado como una forma de proteccin su-
perlativa de derechos fundamentales (Exp. N
02877-2005-HC). Asimismo, ha desarrollado di-
versos criterios que han ido ampliando los alcan-
ces del RAC para tratar de revisar determinadas
resoluciones dictadas por el Poder Judicial que
estimaba necesario evaluar. Inicialmente admiti
el RAC contra sentencias estimatorias de segun-
do grado que no respeten los precedentes del
TC (STC N 4853-2004-AA/TC), precedente que
luego dej sin efecto (STC N 03908-2007-AA/
TC). A su vez, ha desarrollado el RAC a favor del
cumplimiento de las sentencias estimatorias dic-
tadas por el TC (RTC N 0168-2007-Q/TC), y por el
Poder Judicial (RTC 0201-2007-Q/TC), el recurso
de apelacin por salto a favor de la ejecucin de
una sentencia del TC (STC N 0004-2009-PA/TC),
el RAC excepcional (STC N 2748-2010-HC/TC y
STC N 2663-2009-HC/TC) y, de modo singular, el
RAC cuando se declara la nulidad de actuados en
segunda instancia (Exp. N 0256-2010-Q/TC).
3. Sin embargo, el TC en ocasiones se ha extralimita-
do. Esto sucedi en el caso de la PUCP donde una
Sala del TC concedi una queja pese a no reunir-
se los presupuestos para otorgarse el recurso de
apelacin por salto de acuerdo con lo dispuesto
por la jurisprudencia y los precedentes del propio
Tribunal. En primer lugar, el recurso presentado
por no pretenda garantizar el cumplimiento de
una sentencia estimatoria (fundada). Suceda lo
contrario pues la sentencia N3347-2009-AA/TC
declar infundado el RAC interpuesto por la PUCP.
El recurso de apelacin por salto slo hubiera pro-
cedido si la sentencia hubiera declarado fundada
la demanda y no se hubiera cumplido, lo cual no
ha sucedido. En segundo lugar, el recurso slo lo
 Puede el TC crear instituciones procesales?
puede interponer el demandante y en dicho caso
quien lo interpuso fue el demandado. Ello slo
podra ocurrir si se tratara de un supuesto distin-
to, nos referimos al RAC excepcional cuando se
trata del combate del trfico ilcito de drogas, y
del crimen organizado transnacional. Finalmente,
no se pretende hacer efectiva una orden precisa y
concreta contenida en una sentencia estimatoria
del TC. En efecto, dicha sentencia en su parte re-
solutiva declara infundado el recurso de agravio
constitucional interpuesto por la PUCP. Ah no
41
aparece ninguna orden precisa y concreta de una
conducta a cumplir que este siendo desacatada.
4. En definitiva, el TC ha transformado los alcances
del RAC cambiando el diseo original previsto por
la Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucio-
nal. En este sentido, sera altamente recomenda-
ble que el TC sea ms cuidadoso y prudente para
garantizar que el RAC sea un mecanismo efectivo
de tutela de derechos fundamentales y no un re-
curso discrecional que le permita conocer los ca-
sos que aquel por diversas razones desea revisar.
Lima, agosto de 2013
 42 Sociedad Jurdica n 1

La posicin del juez constitucional

Carlos Hakansson Nieto*

Sumario: I. La posicin constitucional de los jueces en el Reino Unido. II. La posicin constitucional de
los jueces en los Estados Unidos de Amrica. III. La posicin constitucional de los jueces en el sistema
continental clsico. IV. La posicin del juez constitucional en la Carta peruana de 1993. A) La posicin
de los jueces del Tribunal Constitucional. B) Las funciones constitucionales. C) Los tipos de sentencias
expedidos por los jueces constitucionales. D) Los jueces y el llamado estado de cosas inconstitucional

En los deportes colectivos, como en las relaciones polticas y jurdicas, se requiere siempre de una autoridad
que modere y conduzca las eventuales faltas o conflictos de una manera pacfica para la estabilidad de cual-
quier sistema. En las relaciones polticas, por ejemplo, ese trabajo le correspondera al presidente, o speaker,
del Congreso, que debe comportarse como una persona sin partido, imparcial, para poder conducir el debate
entre los parlamentarios de gobierno y la oposicin, es decir, entre la opinin de la mayora y la minora evi-
tando la crispacin. En las relaciones jurdicas, en cambio, dicha funcin le corresponde al juez que, si adems
debe resolver cuestiones constitucionales para un caso concreto, su tarea se torna ms compleja en la medida
que, siendo imparcial, siempre deber ponerse a favor de la constitucin para garantizar el Estado de Dere-
cho. Por eso, llegados a este punto nos preguntamos, cules son las cualidades necesarias para configurar el
perfil del juez constitucional? En este trabajo consideramos que no son otras que los rasgos clsicos que han
caracterizado siempre a los mejores magistrados y tribunales en los pases de tradicin constitucional; es decir,
la necesidad de encontrar o promover los factores personales e institucionales que requiere una magistratura
para que funcione; en los primeros tenemos las condiciones humanas necesarias para desempear el cargo as
como la imparcialidad y la especializacin; en los segundos nos encontramos con el principio de independencia,
legitimidad y divisin de poder1. En nuestra opinin, todo juez es constitucional pero su posicin puede quedar
circunscrita a los ordenamientos que cuentan, o no, con un tribunal especializado; por supuesto que tambin
con aquellos sistemas que albergan ambos modelos, como sera el caso peruano.

* Doctor en Derecho (Universidad de Navarra), Profesor de Derecho Constitucional, Derecho Constitucional Comparado y Derecho
de Integracin (Universidad de Piura), Titular de la Ctedra Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo (Comisin Europea)
miembro del Consejo Consultivo de Sociedad Jurdica; http://www.carloshakansson.wordpress.com
1 LANDA, Csar: Tribunal Constitucional y Estado Democrtico, Pontifica Universidad Catlica del Per (fondo editorial), Lima, 1999,
pgs. 367-377.
 La posicin del juez constitucional 43

En efecto, la Constitucin peruana de 1979 fue la pri-
mera en reconocer la posibilidad de todo juez para
inaplicar una norma que sea contraria a la Constitu-
cin2; la Carta de 1993 ha recogido esta misma atribu-
cin, una competencia que, como sabemos, no naci
expresamente en las constituciones codificadas sino
gracias a la interpretacin judicial que realiz la Judi-
catura norteamericana.
A continuacin haremos un repaso a los rasgos prin-
cipales en torno a la posicin constitucional de los
jueces en el Reino Unido, Estados Unidos de Amrica
y Europa continental, as como una aproximacin al
modelo peruano.
I. La posicin constitucional de los jueces
en el Reino Unido
La funcin constitucional que ejercen los jueces en el
Reino Unido no ha sido la esperada en el pas que dio
origen al constitucionalismo, las razones no se hacen
esperar. En primer lugar, debemos recordar que desde
fines de la Edad Moderna el Parlamento de Westmins-
ter es supremo, incluso al propio derecho constitucio-
nal ingls, por eso los jueces no pueden ejercer la re-
visin judicial de la constitucionalidad de las leyes3. El
juez en el Reino Unido tambin goza de ciertas pecu-
liaridades, a saber, son judicialistas, no interfieren en
la poltica guardando un perfil bajo, en otras palabras,
mantienen las buenas formas con los legisladores ca-
racterizndose por un menor activismo judicial si los
comparamos con el modelo norteamericano. Pese a
lo anterior, no discutimos el hecho que los jueces bri-
tnicos han tenido un destacable papel constitucional
pero en menor medida que los estadounidenses; al
respecto, podemos recordar las resoluciones del siglo
XVII que defendieron el Common Law frente a la teora
absolutista; tambin debemos resaltar las soluciones
que han brindado en materia constitucional en temas
tan variados como la prerrogativa regia, los tributos,
derechos humanos, la ley marcial hasta la responsa-
bilidad de la Corona4. Los jueces ingleses se declaran
sometidos a la ley del Parlamento y los precedentes
judiciales pero, en la prctica, son los verdaderos crea-
dores de derecho. Se trata de jueces que argumentan
y opinan basndose en el sentido comn y la justicia
natural5.
II. La posicin constitucional de los jueces
en los Estados Unidos de Amrica
Como hemos advertido, existen notables diferencias
entre la posicin constitucional de los jueces en el Rei-
no y los Estados Unidos; en primer lugar, la razn se
debe a que los norteamericanos son un estado federal
y los conflictos surgidos entre los estados miembros
con el estado central debern ser resueltos por un
tercero imparcial previsto en la propia Constitucin de
1787: la Corte Suprema Federal. En segundo lugar, los
jueces norteamericanos tambin pueden observar la
constitucionalidad de una norma e inaplicarla si con-
sideran que vulnera el contenido de la Carta de 1787;
en el mismo sentido, los jueces de la Corte Suprema
mediante la judicial review podran inaplicar la norma
prohibiendo su observancia a los rganos judiciales
inferiores (stare decisis). Y, en tercer lugar, nos encon-
tramos ante un texto codificado y rgido, a diferencia
del modelo britnico que es ms bien no codificado y
flexible. Debemos recordar que la revisin judicial de
la constitucionalidad de las leyes no se incorpor al
texto de la Constitucin norteamericana sino que fue
producto de la interpretacin de los jueces; sin embar-
go, debemos destacar que s fue considerada durante
los debates de la Convencin y su planteamiento y jus-
tificacin est recogida en el Federalista6.
La revisin judicial de la constitucionalidad de las
normas fue de origen norteamericano (desde 1803),
la cual no se encuentra exenta de ciertas reglas que
deberan tomarse en cuenta por los operadores ju-
diciales en cualquier ordenamiento constitucional;
podemos citar algunas de ellas que consideramos de
especial importancia. Para comenzar, los jueces de la
Corte Suprema norteamericana no admitirn ninguna
reclamacin sobre la presunta inconstitucionalidad
de una norma mientras no considere que tiene los

2 El artculo 236 de la Constitucin peruana de 1979 estableca que [e]n caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y
una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna.
3 El Parlamento es soberano, estando (en teora) por encima de la propia Constitucin y, por descontado, de los jueces: Parliamen-
tum omnia potest. No fue as hasta el siglo XVIII. Anteriormente se entenda que sus leyes no estaban por encima del Common
Law. Pero ste fue el fruto de la recepcin de la teora de la soberana, aun adaptada al uso britnico y no estatista que la redujo a
supremaca de un rgano sobre los dems en vez de soberana estatal en su sentido pleno. Por ello, la revisin judicial de la consti-
tucionalidad de las leyes no es posible; cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos: Lecciones de Teora Constitucional, Colex, segunda
edicin, Madrid, 2006, pg. 253.
4 Vase, PEREIRA MENAUT: Lecciones de Teora Constitucional, pg. 253.
5 Vase, PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: El ejemplo constitucional de Inglaterra, servicio de publicaciones de la Universidad Com-
plutense de Madrid, Madrid, 1992, pg. 240.
6 Las opiniones de Hamilton en el Federalista sobre la Judicatura y su posicin constitucional son dignas de resaltar cuando sostiene
que [u]na Constitucin es de hecho una ley fundamental y as debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto,
determinar su significado, as como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una
discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe
preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios; cfr. HAMILTON, MADISON Y
JAY: El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2001, pg. 332.
 44 Sociedad Jurdica n 1 Carlos Hakansson

fundamentos necesarios para ser considerada como
un caso o controversia judicial, que adems tenga la
debida legitimacin procesal, que verse sobre temas
jurdicos y no slo de hechos (pues la revisin judicial
versar sobre materia legal) y, finalmente, que no haya
sido conocida por los tribunales inferiores.
Con relacin al contenido de la demanda, Abraham
recuerda algunos pautas para tener en cuenta, por
ejemplo que la parte agraviada debe argumentar que
la norma le ocasiona un grave perjuicio a sus dere-
chos, por tanto no deber invocar o probarse durante
el proceso que la misma norma lo ha beneficiado o
que fueron consentidos por el mismo demandante.
El mismo autor destaca que la Corte Suprema nortea-
mericana no se aferra a sus precedentes, es decir, los
conserva pero en ocasiones puede apartarse de ellos
segn las especiales circunstancias7; tampoco se pro-
nuncia sobre cuestiones polticas8, tiene la actitud de
presumir la constitucionalidad de las normas cues-
tionadas, no imputa motivos ilegales a los legislado-
res; adems, si considera que debe mantener una ley
aparentemente inconstitucional, tratar de restringir
el mbito inconstitucional de dicha ley. Finalmente,
Abraham considera que la Corte Suprema Nortea-
mericana no ha sido creada para servir de control a
legisladores ineptos, poco cultos, emotivos y no repre-
sentativos, pues la incompetencia de los legisladores
en temas polticos no es asunto de la Corte; se trata
ms bien de un problema del electorado9. Una ca-
racterstica de los jueces anglosajones es la tradicin
de dejar por escrito sus experiencias durante su ejerci-
cio profesional, especialmente como magistrado de la
Corte Suprema10. En los Estados Unidos de Amrica se
considera esta tradicin como si fuese casi un gnero
literario; una costumbre que no ha sido seguida, salvo
excepciones, por los jueces formados en la escuela eu-
ropea continental.11
III. La posicin constitucional de los jueces
en el sistema continental clsico
En el siglo XVIII la judicatura en Europa continental se
caracteriz por ser una institucin pasiva, sometida a
la ley como expresin de la voluntad popular y al tri-
bunal de casacin que garantiza la legalidad en la apli-
cacin de la norma. Era una concepcin legalista del
mundo jurdico formado por leyes y jueces, donde los
magistrados estaban sometidos a una rigidez norma-
tiva. En Francia, despus de la Revolucin de 1789, se
difundieron las constituciones en Europa pero atribu-
yendo una escasa funcin a los jueces. Los magistra-
dos no intervenan en asuntos constitucionales y las
cartas magnas no podan ser alegadas en los tribuna-
les12. En el siglo XIX, la mayora de los rasgos de las
constituciones iberoamericanas estuvieron ms cerca
de la influencia gala que anglosajona, por lo tanto, se
difundi en Iberoamrica la imagen de la Judicatura
francesa de finales del siglo XVIII. La jurisprudencia no
era concebida como fuente del Derecho y se prohibi
a los jueces la facultad de interpretar las leyes, pese a
que en la prctica se interpretaban13. Por eso, mien-
tras que la Constitucin norteamericana, y su Bill of
Rights, era aplicado por la Judicatura en sus senten-
cias, la Constitucin francesa y su Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, era ms bien
un documento declarativo, aunque influyente ideol-
gicamente. En ese sentido, como dijo Jellinek sobre la
Constitucin de 1787: sin Amrica, sin las constitu-
ciones de los Estados tendramos, tal vez, una filosofa
de la libertad, pero jams una legislacin que garanti-
za la libertad14.
En el Pensamiento europeo continental actual, la idea
que los jueces son la boca muerta que pronuncia las
palabras de la ley ha cambiado con el paso del tiem-

7 Si la Corte Suprema tuviera que acatar siempre sus resoluciones anteriores tendra poca flexibilidad. Por eso, al permitirse de mane-
ra excepcional la posibilidad de contradecir una resolucin anterior o no tener en cuenta un precedente, la Corte establece conserva
un espacio de seguridad en el cual puede refugiarse si fuese necesario. En ese sentido, cuando la prudencia aconseja que la Corte
cambie de direccin o, por lo menos, que mantenga una mentalidad abierta, este principio colabora con esa finalidad.
8 A diferencia de los poderes legislativo y ejecutivo la judicatura no fue pensada por los fundadores como un instrumento que mani-
fieste la voluntad popular, por lo tanto carece de un carcter poltico.
9 Vase ABRAHAM, Henry J: The judicial process, Oxford University Press, sptima edicin, New York, 1998, pgs.386-410. Nuestro
agradecimiento al profesor Domingo Garca Belaunde por facilitarnos esta importante cita e informacin bibliogrfica.
10 Por ejemplo, el Juez Lord Dening en su biografa nos dice que en la medida que hice lo que pensaba que era justo, estaba contento,
poda dormir por la noche. Pero si haca lo que era injusto, me quedaba despierto con la preocupacin; vase la cita en SAMPSON,
Anthony: The Changing Anatomy of Britain, Londres, 1982, reimpreso en 1989; citado por PEREIRA MENAUT: El ejemplo constitu-
cional de Inglaterra, pg. 240.
11 En ese mismo sentido, el Profesor Carbonell nos dice que [s]on muy conocidas las biografas de los jueces ms renombrados de
su historia, como John Marshall, Oliver Wendell Holmes, Hugo Black, William O. Douglas, Earl Warren, Felix Frankfurter, William
Brenan, Harry Blackmun o Sandra Day OConnor. No existe nada parecido a eso en los pases latinos. No lo hay en Italia, ni Francia,
Alemania, Espaa o en Amrica Latina; cfr. CARBONELL, Miguel: Gustavo Zagrebelsky, juez constitucional en Cuestiones Consti-
tucionales, Ao 6, Nro. 2, 2008, pgs. 561-565.
12 Vase PEREIRA MENAUT: Lecciones de Teora..., pg. 275.
13 En ese sentido, Pereira Menaut nos dice sobre Francia que (... ) seguramente ningn otro estado se esforz tanto por deteriorar la
posicin y funciones del juez ya desde el Antiguo Rgimen, pero sobre todo desde la Revolucin. Los resultados de aquellas medidas
anti-judicialistas, formalmente produjeron un triunfo del normativismo en toda regla; materialmente, produjeron unos nuevos judi-
cialismos disfrazados: la casacin vino a ser una nueva y superior instancia jurisdiccional; el Consejo de Estado, un supremo tribunal
de Derecho pblico que practicara una jurisprudencia del caso (...); cfr. PEREIRA MENAUT: Lecciones de Teora..., pg. 271.
14 Cfr. La cita de JELLINEK en la obra de KRIELE, Martn: Introduccin a la Teora del Estado. Fundamentos Histricos de la Legitimidad
del Estado Constitucional Democrtico, Depalma, Buenos Aires, 1980, pg. 208.
 La posicin del juez constitucional 45

po. En el siglo XX, la aparicin de las acciones de ga-
ranta de los derechos y la creacin de los tribunales
constitucionales han propiciado la intervencin de los
jueces y la inclusin a la jurisprudencia como fuente
del Derecho, aunque de sentido distinto al sistema
judicial norteamericano. La Tradicin Judicial francesa
se traslad a Iberoamrica desde sus primeras consti-
tuciones y la Judicatura peruana no fue la excepcin.
En cambio, las constituciones anglosajonas tambin
forman parte del Derecho, pero no por una casuali-
dad, sino por un propsito deliberado y de sentido
comn, ya que, un documento que est destinado a
proteger cualquier interferencia en la esfera privada
de los ciudadanos, no puede vivir sino es interpreta-
da por los jueces. De esta manera, tanto en los pases
de Europa como de Iberoamrica, aunque de manera
desigual, la constitucin no slo cumple la funcin de
un programa poltico con disposiciones declarativas
y de cumplimiento mediato, sino que es considerada
como una norma jurdica que vincula a los ciudadanos
y a los poderes pblicos15. Por otro lado, la interpre-
tacin judicial de las disposiciones constitucionales
es necesaria para aplicar la justicia al caso concreto,
a travs de normas y principios que pueden variar, o
afirmar, su significado en distintas circunstancias con
el paso del tiempo16.
IV. La posicin del juez constitucional en
la Carta peruana de 1993
De acuerdo con el artculo 138, segundo prrafo, de la
Carta de 1993 peruana17, entendemos que todo juez
es constitucional dado que pueden pronunciarse so-
bre la constitucionalidad de una norma e inaplicarla
(control difuso) o derogarla (control concentrado), ya
sea que se trate de un juez ordinario o magistrado del
Tribunal Constitucional, respectivamente; teniendo
en consideracin que estos ltimos tambin pueden
ejercer el control concreto, o incidental, de constitu-
cionalidad18. Sin embargo, con relacin a la posicin
constitucional de los jueces, en este trabajo nos cen-
traremos en los magistrados del Tribunal Constitucio-
nal como mximo intrprete de la Carta de 199319.
A) La posicin de los jueces del Tribunal Constitucio-
nal
Para ser juez del Tribunal Constitucional se requiere
cumplir con los siguientes requisitos: ser peruano de
nacimiento, ciudadano en ejercicio, mayor de cuaren-
ta y cinco aos, y que haya ocupado el cargo de juez
o fiscal supremo o superior durante diez aos, o bien
haber ejercido la abogaca o ctedra universitaria du-
rante quince aos. De todos ellos, consideramos que
el ejercicio de la abogaca promueve la incorporacin
de cualquier letrado como magistrado del Tribunal
Constitucional, lo cual afecta la finalidad de los requi-
sitos que se sustentan en el conocimiento acadmico
o la experiencia judicial necesaria para ejercer dicha
funcin; por otro lado, cabe aadir que estos requisi-
tos tampoco constituyen una garanta suficiente para
que su labor sea desempeada por un juez o jurista
de reconocida trayectoria, unos criterios que s se tie-
nen en cuenta en el Derecho anglosajn. En lo que
respecta al procedimiento de eleccin, tampoco se ha
propuesto que sea una atribucin compartida por las
principales funciones del Estado (ejecutiva, legislativa
y judicial)20, ya que el Congreso es el nico encarga-
do de nombrar a los siete magistrados del Tribunal
para que controlen su propia produccin legislativa.
En realidad, sea cuales sean los candidatos, debern
estar respaldados por una mayora parlamentaria, en
un Congreso multipartidario, que puede bloquear ms
de una terna para su eleccin21.
Los magistrados son irrecusables pero pueden abste-
nerse de conocer algn asunto cuando tenga inters
directo o indirecto o por causal de decoro. Tampoco
pueden dejar de votar, debiendo hacerlo ya sea a fa-
vor o en contra en cada oportunidad. Los fundamen-

15 Un enunciado similar lo encontramos en las Constituciones alemana de 1949 y espaola de 1978; vanse artculos 1.3 de la Ley Fun-
damental de Bonn y 53.1 de la Constitucin espaola de 1978 y adems las observaciones de PEREIRA MENAUT: Temas de Derecho
Constitucional..., pg. 50.
16 Vase GARCA PELAYO, Manuel: El status del Tribunal Constitucional en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Nro. 1, 1981,
pg. 33.
17 El segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin de 1993 establece que [e]n todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.
18 Vase la Sentencia del Tribunal Constitucional peruano, EXP. Nro. 1124-2001-AA/TC.
19 Vase HAKANSSON NIETO, Carlos: Curso de Derecho Constitucional, coleccin jurdica, Universidad de Piura, Palestra Editores, Lima,
2009, pgs. 367-375.
20 El Tribunal Constitucional propuesto en la Constitucin peruana de 1979 (denominado Tribunal de Garantas Constitucionales),
estaba compuesto por nueve miembros, elegidos por tercios, y propuestos por el Congreso, el Ejecutivo y la Corte Suprema, vase
el artculo 296.
21 () cabe sealar que el objetivo de la norma constitucional, que busca el consenso parlamentario, no fue el correctamente plan-
teado. La mayora y la minora parlamentarias debieron orientarse a valorar y definir a los candidatos de reconocida competencia
jurdica e independencia poltica, antes que centrar la eleccin en los acuerdos de las cpulas de los grupos parlamentarios; en ese
sentido, es importante ahondar en la bsqueda del perfil del juez constitucional (); cfr. LANDA: Tribunal Constitucional y Estado
Democrtico, pgs. 367.
 46 Sociedad Jurdica n 1 Carlos Hakansson

tos de voto y los votos singulares se emiten con la re-
solucin22. El artculo 201 de la Constitucin de 1993
establece que el Tribunal Constitucional se compone
de siete miembros elegidos por cinco aos por el Con-
greso mediante una mayora calificada de ochenta
parlamentarios23. Un nmero de parlamentarios que
demandar un mayor consenso. La Ley Orgnica del
Tribunal establece que el Pleno designa una comisin
especial integrada por un mnimo de cinco y mximo
de nueve parlamentarios que respeta, en lo posible,
la proporcin de cada grupo en el Congreso24. Por lo
tanto, aunque la mayora requerida para elegir a los
miembros del Tribunal Constitucional es elevada25,
pensamos que subsiste el peligro que un Ejecutivo
con mayora, o por medio de alianzas, pueda contro-
lar su nombramiento en desmedro de la separacin
de poderes. Como sugerencia para una futura recon-
sideracin y reforma, pensamos que sus magistrados
deben gozar de un mandato vitalicio como, por ejem-
plo, el Tribunal Supremo norteamericano. Finalmente,
los miembros del Tribunal Constitucional nombran su
presidente, que ser elegido por dos aos, que tiene
la facultad de convocarlo, y goza de voto dirimente en
caso de empate para la formacin de una resolucin,
salvo para los procesos de inconstitucionalidad26.
B) Las funciones constitucionales
Las competencias de los jueces en el Tribunal Consti-
tucional peruano son ms amplias que su antecesor
de 1979 y en la actualidad se aproxima al modelo es-
paol de la Constitucin de 1978; nos encontramos
ante un rgano de control de la constitucionalidad,
mximo garante de los derechos y rgano que resuel-
ve los eventuales conflictos de competencia entre los
rganos del Estado. Si los jueces constitucionales en
el Tribunal son juntos los mximos intrpretes de la
Constitucin, es evidente que sus funciones no pueden
quedar slo circunscritas al control de constitucionali-
dad de las leyes, sino ms bien al desarrollo y protec-
cin de los derechos y libertades mediante el conoci-
miento, en ltima y definitiva instancia nacional, de los
procesos constitucionales reconocidos en la Carta de
1993. De igual manera, la atribucin de interpretar la
norma fundamental lo lleva a poner fin a los posibles
conflictos de competencia entre las instituciones es-
tatales reconocidas en la carta magna. En el derecho
comparado tambin descubrimos la misma tendencia
para dotar a los tribunales constitucionales de unas
funciones adicionales y evitar la capacidad ociosa de
un rgano reconocido como el mximo intrprete
constitucional; por ejemplo, los tribunales austriaco y
alemn, adems de sus clsicas atribuciones, tambin
se ocupan de conocer los procedimientos acusatorios
contra las altas magistraturas, la fiscalizacin electoral
y la declaracin de inconstitucionalidad de determina-
dos partidos polticos27.
Las funciones del juez constitucional en el marco de
un tribunal especializado (modelo peruano) son las
siguientes:
1) El rgano de control de la constitucionalidad: la
Constitucin peruana establece que el Tribunal
Constitucional es el rgano de control de la Cons-
titucin, una definicin desafortunada pues lo
que el Tribunal controla es la constitucionalidad
de las leyes, o normas con rango de ley, que vayan
en contra de la Constitucin, dado que, en prin-
cipio, nada de lo establecido en la Carta Magna
debera ser objetable o viciado de inconstitucio-
nalidad28. Sin embargo, para controlar las leyes,
el Tribunal Constitucional primero tendr que in-
terpretarlas. Y si su interpretacin es contraria a
la del legislativo, el Tribunal debera resolver tal
controversia por ser tambin un rgano para la
solucin de conflictos29. En la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional descubrimos unas dispo-
siciones que permiten deducir su naturaleza de
intrprete constitucional ms all de las compe-
tencias tradicionales de un rgano de control:
2) La primaca de sus decisiones: los artculos 6 y
39 del Cdigo Procesal Constitucional y de la Ley

22 Vase el artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

23 Sobre el sistema de eleccin, el profesor DANS nos dice que (...) la mayor parte de pases en los que la eleccin de los magistrados
corre a cargo principalmente del rgano parlamentario suelen exigirse mayoras muy calificadas para obligar a la bsqueda del con-
senso entre los diferentes grupos polticos representados en el Parlamento. En este aspecto nicamente la opinin pblica podra
impedir que los partidos con presencia parlamentaria impongan magistrados desprovistos de otra calificacin que sus vinculaciones
partidarias; cfr. DANS: Aspectos orgnicos del Tribunal Constitucional en La Constitucin de 1993: Anlisis y comentarios, volu-
men 2, Comisin Andina de Juristas, 1994, Lima, pg. 295.
24 Vase el artculo 7 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
25 En el mismo sentido vase los comentarios al artculo 201 de ALVA ORLANDINI, Javier en AA.VV: La Constitucin comentada, Tomo
II, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pg. 1,119.
26 Vanse los artculos. 4, 5 y 6 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
27 Vase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Lecciones de Teora Constitucional, Editorial Colex, Madrid, cuarta edicin, 2006, pg. 291.
28 Vase ABAD YUPANQUI, Samuel: La jurisdiccin constitucional en la Carta Peruana de 1993: antecedentes, balance y perspectivas
en Una mirada a los Tribunales Constitucionales. Las experiencias recientes, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1995, pg. 192.
29 Este Tribunal tiene dicho que una de las funciones que la Constitucin le ha asignado, en su condicin de rgano de control de
la constitucionalidad, es su funcin pacificadora. Para el cumplimiento efectivo de tal cometido, se vale nicamente de la Norma
Fundamental y del modelo de sociedad que ella tiene consagrado detrs del reconocimiento de derechos; cfr. Exp. Nro. 01776-
2004-AA/TC (Fundamento jurdico 2).
 La posicin del juez constitucional 47

Orgnica del Tribunal Constitucional, respectiva-
mente, establecen que la Judicatura deber apli-
car aquellas normas cuya conformidad con la Car-
ta de 1993 haya sido declarada por una sentencia
del mximo intrprete de la Constitucin30.
3) La observancia de los principios invocados: la pri-
mera disposicin general de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional seala que la Judicatura
deber interpretar y aplicar las normas declara-
das conformes a la Constitucin, de acuerdo con
los preceptos y principios constitucionales decla-
rados por la interpretacin del Tribunal Consti-
tucional31. Es decir, por un lado esta disposicin
declara la calidad de supremo intrprete que tie-
nen los jueces constitucionales y32, por otro, con-
diciona el sentido y alcance de la interpretacin
que la Judicatura realice de las normas. Por otra
parte, en relacin a sus competencias, el artculo
202 de la Constitucin establece que le corres-
ponde conocer en nica instancia la accin de in-
constitucionalidad, y conocer en ltima instancia
las resoluciones denegatorias de las acciones de
garanta constitucional y resolver los conflictos
de competencia entre rganos del estado. La Ley
Orgnica aade la competencia del Tribunal para
dictar reglamentos que rigen su funcionamiento,
as como el rgimen de trabajo de su personal y
servidores33. De todas ellas, slo el control cons-
titucional de las normas es la funcin que dio
origen a los dichos tribunales en Europa, pues
la proteccin de los derechos y libertades a tra-
vs de las acciones de garanta y la solucin de
conflictos son competencia de la judicatura. Fi-
nalmente, para declarar la inconstitucionalidad
de una ley, el Tribunal necesitar de cinco votos
conformes, de no alcanzarse esa mayora califica-
da se declarar infundada la demanda de incons-
titucionalidad34.
4) El Tribunal Constitucional como garante de dere-
chos: de acuerdo con el artculo 202 de la Cons-
titucin, los jueces del Tribunal Constitucional
estn facultados para conocer en ltima instancia
las resoluciones denegatorias de habeas corpus,
amparo, habeas data y accin de cumplimiento.
En sentido material, de acuerdo con el nmero
de sentencias expedidas hasta el momento, la
funcin de ltimo garante de los derechos y liber-
tades es la atribucin que ms ejerce el Tribunal
Constitucional35. En efecto, la mayora de causas
vistas por el Tribunal actual corresponden a casos
de amparo, en menor medida por habeas corpus,
acciones de cumplimiento y por ltimo las accio-
nes de inconstitucionalidad. Por tanto, en la prc-
tica, el Tribunal Constitucional peruano cumple las
funciones de ltima instancia para conocer las ac-
ciones de garanta denegadas por la Judicatura36.
5) El Tribunal Constitucional como Tribunal para la
solucin de conflictos: pese a existir anteceden-
tes formales en la Constitucin de 192037, es una
nueva atribucin en comparacin al modelo de
la Carta de 1979. Por ejemplo, los conflictos de
competencias que pueden suscitarse en un esta-
do unitario, como el peruano, como son aquellos
entre el gobierno central y los gobiernos locales o
regionales. El problema surge cuando es el propio
Tribunal Constitucional quien tiene un conflicto
de competencias con otra institucin, como los
acontecidos con el Jurado Nacional de Eleccio-
nes; en esos casos no est prevista una solucin
jurdica dado que no se puede ser juez y parte en
una misma causa38.
C) Los tipos de sentencias expedidos por los jueces
constitucionales
Las funciones del Tribunal Constitucional previstas por
el constituyente de 1993, concretamente, nos referi-

30 Asimismo, el artculo 39 de la ley orgnica establece adems que ...los jueces suspenden la tramitacin de los procesos de accin
popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad.
31 Esta disposicin est inspirada en el artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol, tambin la encontramos en el
artculo 6 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal peruano.
32 Vase el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional peruano (Ley Nro. 28301).
33 Vase el artculo 2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
34 Vase el artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
35 De la totalidad de sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional peruano, un 95% de ellas resuelven acciones denegatorias de
las acciones de habeas corpus, habeas data, amparo y cumplimiento.
36 (...) conforme lo establece la doctrina universalmente aceptada, no hay zona ni isla exentas de control de la constitucionalidad; y,
por lo tanto, este Colegiado no puede dejar de tutelar los derechos fundamentales enumerados por el artculo 2 ni los implcitos
aludidos por el artculo 3 de nuestra Ley Fundamental, puesto que as lo dispone tanto el artculo 201 de la Constitucin, como la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Nro. 28301; cfr. Exp. Nro. 06292-2006-AA/TC (Fundamento Jurdico 8).
37 En efecto, el artculo 150 de la Constitucin peruana de 1920 estableca que corresponde () a la Corte Suprema resolver las com-
petencias que se susciten entre el Poder Ejecutivo y los Concejos Provinciales en el ejercicio de sus funciones autnomas; tambin
podemos encontrar en la Carta de 1933 la disposicin del artculo 154 que establece la competencia del Presidente de la Repblica
para resolver los conflictos que se produzcan entre los Consejos Departamentales; vase adems RUBIO CORREA, Marcial: Estudio
de La Constitucin Poltica de 1993, Pontificia Universidad Catlica del Per, Tomo VI, Lima, 1999, pg. 142.
38 Sobre los conflictos del Tribunal Constitucional con el Jurado Nacional de Elecciones destacamos las resoluciones Nro. 2730-2006-
PA/TC, 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC.
 48 Sociedad Jurdica n 1 Carlos Hakansson

mos a la defensa de la Constitucin de 1993 por me-
dio de sus resoluciones contra las normas que la con-
travengan por la forma o el fondo, han dado lugar con
el tiempo a una evolucin similar a la que viene ocu-
rriendo en los tribunales constitucionales europeos,
cuando se atribuyen funciones de legislador positivo
gracias a sus nuevos y variados tipos de sentencias.
Un trabajo de interpretacin ms cercano al desem-
peado por el Tribunal Supremo norteamericano con
su Constitucin de 1787. Entre los tipos de resolucio-
nes ms conocidos nos encontramos con las llamadas
sentencias manipulativas, que buscan conciliar una
norma inconstitucional armonizndola por medio de
la interpretacin (ya sea reduciendo su alcance nor-
mativo, declarando la nulidad de una o ms palabras,
derogando normas que deriven de la disposicin legal
impugnada, desechando una interpretacin contraria
al espritu de la Constitucin, etc). De esta manera, los
jueces constitucionales logran salvar la norma y tam-
bin su debida subordinacin a la Constitucin, por
eso se considera que no slo acta como intrprete
de la carta magna sino tambin de la ley cuando su ju-
risprudencia da origen a normas de carcter general.
Continuando con los tipos de sentencias, tambin
descubrimos aquellas conocidas como interpretativas
de desestimacin, cuando los jueces, en vez de dero-
gar la norma encuentran una interpretacin que logre
armonizarla con el texto constitucional39. Las llamadas
sentencias-delegacin buscan en cambio que se res-
peten determinados principios con el fin que la norma
guarde coherencia con la Constitucin. Otros tipos de
sentencias son las llamadas aditivas o acumulativas,
cuando el Tribunal determina que la norma tiene un
contenido deficiente que afecta la constitucionalidad,
por ejemplo el derecho a la igualdad, salvando dichas
omisiones40. Las llamadas sentencias aditivas no de-
ben utilizarse cuando sean varias las alternativas nor-
mativas viables para completar el vaco legal ya que lo
contrario estara ejercitando la eleccin de una opcin
poltica que slo es competencia del poder legislativo.
Para concluir esta descripcin, nos queda comentar
las llamadas sentencias desestimatorias con verifica-
cin de inconstitucionalidad, en la cuales el Tribunal
no deroga la norma por producirse un vaco legal pero
recomienda al poder legislativo para que realice los
cambios que solicita, advirtiendo que declarar su
derogacin en una siguiente oportunidad si dichas re-
comendaciones no fueron tomadas en cuenta opor-
tunamente.
Como era de esperar, los tipos de resoluciones descri-
tos no han sentado bien a algunas instituciones pol-
ticas, especialmente al Congreso peruano, lo cual nos
lleva a realizar una explicacin en torno a la evolucin
de los jueces constitucionales en el marco de un Tri-
bunal especializado para un sistema poltico en for-
macin. Al respecto, podemos decir que los sistemas
constitucionales clsicos, como el estadounidense, no
estuvieron exentos de estos problemas a comienzos
del siglo XVIII, pues no creemos que al comienzo haya
sentado bien al Congreso Federal la revisin judicial
de la constitucionalidad de las leyes surgida gracias al
caso Marbury versus Madison en 1803; de hecho, se
trata de una atribucin que no fue considerada expre-
samente por la Convencin Constitucional que redac-
t la histrica Carta de 1787 sino que fue el triunfo
de la interpretacin judicial. De igual manera, el sur-
gimiento de los tribunales constitucionales especiali-
zados europeos dio lugar, en la prctica, a la creacin
de una nueva instancia, superior, por encima de las
cortes supremas en materia de derechos humanos,
un modelo de jurisdiccin constitucional no exento de
recelos por parte de las judicaturas durante sus prime-
ros aos de funcionamiento.
El artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional esta-
blece que [l]as sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la autoridad de cosa juzgada constitu-
yen precedente vinculante cuando as lo exprese la
sentencia, precisando el extremo de su efecto norma-
tivo. En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional
define a los precedentes vinculantes como aquella re-
gla jurdica expuesta en un caso particular y concreto
que el Tribunal Constitucional decide establecer como
regla general; y que, por ende, deviene en parme-
tro normativo para la resolucin de futuros procesos
de naturaleza homloga. El precedente constitucional
tiene por su condicin de tal efectos similares a una
ley.41 A diferencia del precedente, la jurisprudencia
vinculante no vincula de un modo tan claro como la
primera, pues ser el juez quien determine los funda-
mentos a considerar en su fallo proveniente de una
resolucin anterior.

39 El punto de partida para la utilizacin de esta tcnica consiste, al igual que en las sentencias interpretativas, en la distincin entre
la disposicin legal y la norma que de ella se deriva, de manera tal que las sentencias aditivas, a diferencia de las interpretativas,
alteran tanto el significado como el tenor literal de la disposicin. Dicha alteracin es profunda dado que se elimina una situacin
restrictiva o negativa; cfr. FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio: La tipologa de las sentencias del rgano de justicia constitucional
(especial referencia a las decisiones atpicas) en Revista Jurdica, Colegio de Abogados de la Libertad, Nro. 34, Enero 1996-Julio
1999, pg. 703.
40 Vase FERNNDEZ RODRGUEZ: La tipologa de las sentencias del rgano de justicia constitucional (especial referencia a las deci-
siones atpicas), pg. 703.
41 Cfr. Exp. Nro. 0024-2003-AI/TC (primera consideracin previa). Sobre los efectos del precedente vinculante constitucional conside-
ramos que ellos se equiparn a los de una norma constitucional que a los de una ley, pues dichos precedentes son considerados
como normas constitucionales adscritas, es decir, como normas de desarrollo constitucional gracias a la llamada jurisprudencia
legislativa del Tribunal Constitucional.
 La posicin del juez constitucional 49

De esta manera, el precedente vinculante constitucio-
nal es la regla jurdica establecida expresamente por
los jueces del Tribunal [Constitucional] que tiene la
capacidad de convertirse en un parmetro normativo
para los rganos judiciales y que por eso tiene efec-
tos normativos generales. En cambio, si bien la juris-
prudencia constitucional tambin vincula a los jueces,
son ellos los que, prudentemente, adecuarn los fun-
damentos de aquellas resoluciones del Tribunal Cons-
titucional que sean aplicables al caso concreto; con lo
cual nos encontramos con una diferencia en cuanto a
la forma y efectos jurdicos.
D) Los jueces y el llamado estado de cosas inconstitu-
cional
El origen del concepto del estado de cosas inconsti-
tucional se produce en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana, gracias a la Sentencia SU
559 de 1997 que resuelve el caso de la violacin del
derecho a la salud de varios docentes de los munici-
pios de Mara la Baja y Zambrano (Bolvar), debido a
su no afiliacin al Fondo Nacional Prestaciones Socia-
les del Magisterio. Se trata de una institucin que no
posee unos claros antecedentes en el derecho com-
parado; no obstante, ante la necesidad de encontrar
figuras que de algn modo hayan inspirado a los ma-
gistrados su conceptualizacin, las miradas estarn
dirigidas al Derecho Constitucional norteamericano, a
fines de los aos cincuenta y como consecuencia de
una controversia surgida entre los postuladores de la
doctrina de las political question y los partidarios de
los structural remedies.
La tesis de la political question sostiene que al poder
judicial no le est permitido conocer asuntos que son
competencia de los poderes legislativo y ejecutivo
(principio de separacin de poderes), mientras que la
structural remedies tiene como antecedente el cle-
bre caso Brown vs Board of Education (1954) y nos ex-
plica la presencia de la nocin falla estructural como
uno de los elementos que determinan la invocacin
del estado de cosas inconstitucional; es decir, el con-
cepto nos plantea que la solucin no siempre depen-
der de una orden especifica sino que, por la cantidad
de derechos vulnerados, los ciudadanos afectados y
las instituciones involucradas (fallas estructurales),
depender de la articulacin de varios rganos com-
petentes, en diferentes frentes, para poder establecer
una nica poltica pblica alrededor de las competen-
cias de cada rgano42.
En el Derecho peruano, tenemos como ejemplo la
sentencia del Tribunal Constitucional que declara la
inejecucin de una resolucin que resulta contraria a la
Constitucin de 1993, dio lugar a la aplicacin de la figura
del llamado estado de cosas inconstitucional. Se trata de
la declaracin del mximo intrprete de la Constitu-
cin en la cual reconoce una afectacin generalizada
y constante de los derechos fundamentales por parte
del Estado, por incumplimiento de sus obligaciones,
por ausencia e ineficacia de polticas pblicas, que po-
dra extenderse a otros ciudadanos que se encuentren
en la misma situacin pero que no hayan interpuesto
ninguna accin de garanta constitucional, o va igual-
mente satisfactoria, para la proteccin de sus dere-
chos43.
El Tribunal Constitucional aplica el concepto del estado
de cosas inconstitucional para establecer una mejor
tutela y cumplimiento de los compromisos del Estado
peruano con los tratados internacionales de derechos
humanos (Convencin Americana) y sus organismos
supranacionales (cumplimiento de las resoluciones de
la Corte Interamericana), anulando los efectos de las
resoluciones cuestionadas (materia de amparo) y or-
denando al juez que dict una nueva resolucin con-
forme al anlisis realizado por el mximo intrprete de
la Constitucin.
Para finalizar, el ejercicio de la prctica judicial a cargo
de los jueces constitucionales no se encuentra libera-
da de ciertos riesgos; entre los ms destacados por la
doctrina, Sags seala que podemos encontrarnos
con el facilismo, la manipulacin, el hiperactivismo y
el dogmatismo judicial44. El facilismo, cuando jueces y
abogados defensores emplean de manera inadecua-
da, y frvola, los principios de interpretacin constitu-
cional para fortalecer sus argumentos sin considerar
los antecedentes de la norma, la jurisprudencia apli-
cable y su sistemtica relacin con las dems normas
a fin de armonizar y obtener un slido producto inter-
pretativo. La manipulacin, cuando por medio de la in-
terpretacin argumentan sin un concreto fundamento
constitucional, valindose de los llamados contraban-
dos ideolgicos. El hiperactivismo generado cuando el
juez constitucional vulnera el principio de correccin
funcional invadiendo reas que estn fuera de sus
competencias. Y, finalmente, el dogmatismo judicial
que surge cuando el juez declara como inconstitucio-

42 El caso surgi producto de una demanda de varios padres por la inadmisin de sus hijos en una escuela de Topeka (Kansas) en el Me-
dio Oeste de Estados Unido, la cual estaba reservada para hijos de personas de raza blanca. Los padres demandantes fueron un total
de trece pero el caso tomo el nombre de uno de ellos (Oliver Brown). La Corte Suprema norteamericana declar inconstitucional la
existencia de escuelas pblicas racialmente segregadas y aplic el derecho de igual proteccin a las leyes, reconocido en la Dcimo
Cuarta Enmienda de la Constitucin de Estados Unidos (1787), para argumentar que en materia educativa no caba el argumento
conocido como separados pero iguales.
43 Vase, Exp. N 1722-2011-PA/TC.
44 Vase SAGS, Nstor: El Tercer Poder. Notas sobre el perfil poltico del Poder Judicial, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pgs. 36-37.
 50 Sociedad Jurdica n 1 Carlos Hakansson

nal alguna norma pese a la conformidad del legislador
desde su creacin, o tambin cuando ampara como
constitucional slo aquello que concuerda con su for-
macin ideolgica45.
Es evidente que estos cuatro sntomas diagnostican
una eventual, y esperemos pasajera, inmadurez del
juez constitucional, sea en los modelos de control in-
cidental, abstracto o mixto, y que slo la experiencia
como la estabilidad jurdica y poltica podrn favorecer
su mejor asentamiento bajo una progresiva transicin
democrtica. Como dice Sartori sobre el sistema nor-
teamericano, que simplemente funciona porque los
estadounidenses estn empeados en hacerlo fun-
cionar. Una afirmacin que vale tanto para su sistema
poltico como jurdico46.

45 Vase SAGS: El Tercer Poder. Notas sobre el perfil poltico del Poder Judicial, pgs. 36-37.
46 SARTORI, Giovanni: La ingeniera constitucional comparada. Una investigacin de estructuras, incentivos y resultados, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1996, pg. 107.
 51

Los bonos agrarios. Y dnde est el Derecho

Constitucional?
Juan Monroy Glvez*

Sumario: 1.- Antecedentes. 2.- La ejecucin de sentencias. 3.- Primer deslinde: las sentencias
constitucionales son algo ms que un gnero. 4.- Segundo deslinde: las sentencias que generan
obligaciones al Estado. 5.- Tercer deslinde: las llamadas sentencias constitucionales de gasto.

La necesidad de contar con un Tribunal Constitucional (TC) es mucho menos abstracta y acadmica que lo que
algunos jueces y juristas estn dispuestos a admitir. Al final del da, cualquier juez del TC debe ser consciente que
su funcin esencial es construir un sistema constitucional que concrete lo que los sectores y organismos de la
sociedad-regularmente con voto pero sin voz- aspiran como grupo social. En otras palabras, necesitamos jueces
que sepan tornar eficaz el significado social y democrtico de la Constitucin, que no es otra cosa que aquello
que la comunidad aspira como colectivo. No basta con convertir a la Constitucin en un folio sagrado y asumir
el rol de sumos sacerdotes para conducir sus decisiones por donde su voluntarismo los oriente. Sin perspectiva
histrica, solo van a seguir repitiendo la trgica aventura de aquel que, preocupado del camino, solo le interesa-
ba que los cordones de sus zapatos estuvieran amarrados hasta que acab en el fondo del abismo.

1. Antecedentes
La sentencia recada en el Exp. No. 00022-1996-PI/TC se expidi el 15 de marzo de 2001. En ella se declararon
inconstitucionales los artculos 1 y 2 de la Ley No. 26599, as como su Primera Disposicin Final y su Disposicin
Transitoria nica. El 4 de octubre de 2011, a ms de diez aos de expedida, el demandante, Colegio de Inge-
nieros del Per (CIP), pidi al TC ejecute la sentencia y en consecuencia declare: a). El inicio de los procesos de
actualizacin de acreencias de procesos provenientes de la Reforma Agraria; b). Que esta actualizacin ocurra
en forma automtica y a cargo del Ministerio de Economa y Finanzas, quien debera usar como factor el ndice
de Precios del Consumidor; c). Que la actualizacin se regule por los Arts. 1234, 1236, 1242, 1985 y otros del
Cdigo Civil; d). Que los intereses se capitalicen anualmente; y otros parmetros ms.

* Profesor de Derecho Procesal Civil. Miembro del Consejo Consultivo de Sociedad Jurdica. Socio del Estudio Monroy Abogados.
 52 Sociedad Jurdica n 1
Este es el pedido que ha sido resuelto el pasado 16
de julio. Entonces, para empezar, no se trata de una
sentencia sino de un auto expedido en etapa de eje-
cucin de sentencia. Este pedido recibe en doctrina el
nombre de liquidacin de sentencia, y es un procedi-
miento comn a las sentencias de condena, es decir, a
aquellas que contienen una obligacin de dar, hacer o
no hacer, aunque su mbito natural es la obligacin de
dar. Ahora pasemos al anlisis del auto de 16 de julio
de 2013.
Una curiosa Razn de relatora
Un relator es una suerte de gerente de un rgano
colegiado, en tanto organiza la actividad en su inte-
rior, establece horarios de atencin y despacho de los
jueces miembros y todo lo que implique el desarrollo
armonioso de un tribunal. En este proceso han partici-
pado seis jueces, tres de ellos tienen un voto conjunto
(Urviola, Eto y lvarez) y los otros tienen, cada quien,
un voto singular y dismil, uno por la fundabilidad del
pedido (Mesa), otro por la improcedencia por haber
operado la prescripcin extintiva (Vergara) y otro tam-
bin por la improcedencia, pero por inviabilidad jurdi-
ca del pedido (Calle).
A pesar de la diversidad de posiciones, el relator llega a
la conclusin de que se ha presentado un empate y,
por esa razn, aplica la norma segn la cual el pedido
se resuelve con el voto decisorio del Presidente, el juez
Urviola. Aqu empieza la lamentable historia del auto.
No hay empate porque el juez Mesa, por ejemplo,
vot por la fundabilidad completa del pedido de eje-
cucin. Entonces, en principio el est de acuerdo con
los tres votos conformes, si no fuese porque dicha po-
sicin declara improcedente un extremo del pedido y
funda, sin decirlo, infelizmente, el otro extremo. Por
eso, terminolgica y jurdicamente la razn es un
desastre, pero, as y todo, no es tan grave atendiendo
a lo que viene despus.
2. La ejecucin de sentencias
Las sentencias pueden tener actuacin mediata o in-
mediata. Su actuacin ocurre a travs de la ejecucin,
la cual, atendiendo a la clasificacin antes descrita
puede ser propia e impropia. Las de actuacin media-
ta son aquellas en las que, no habiendo colaboracin
voluntaria del ejecutado a pesar de haber sido reque-
rido, se pide al juez ejerza su coertio sobre el patrimo-
nio (ejecucin forzada) o sobre la persona (medidas
1 Para un desarrollo de lo aqu expuesto, ver: MONROY PALACIOS, Juan Jos. La tutela procesal de los derechos. Lima: Palestra.
2004. pp. 272-310.
2 Em um sistema conceitual, nem todos os conceitos ocupam o mesmo plano: h conceitos que possuem mbito de validez espe-
cfico, outros, genrico; uns so conceitos fundamentais, outros, derivados e adjacentes (DIDIER JR., Fredie Souza. Sobre a Teoria
Geral do Processo. So Paulo. 2011. p. 20).
Juan Monroy Glvez
coercitivas) del obligado para lograr la actuacin de lo
decidido. Esta es la ejecucin propia.
Las segundas, las sentencias de actuacin inmediata,
son tales porque no es necesario conocer previamen-
te la voluntad del ejecutado. En realidad se trata de
actos procesales-administrativos ordenados por el
juez. Aqu estamos ante la ejecucin impropia.
Siendo as, para cobrar una deuda se requiere emplear
la ejecucin propia, salvo que el deudor pague; pero
para actuar una sentencia de prescripcin adquisitiva,
solo es necesario pedirle al juez entregue partes para
su inscripcin registral, porque estamos ante una eje-
cucin impropia.
Las sentencias constitutivas son aquellas que crean,
modifican o extinguen relaciones jurdicas, como el
caso de una de divorcio o una de resolucin de contra-
to. Por otro lado, una sentencia meramente declarati-
va es aquella que elimina una incertidumbre jurdica,
como, por ejemplo, la que recae en una prescripcin
adquisitiva1.
Apliquemos lo descrito al caso. Una sentencia recada
en un proceso de inconstitucionalidad no puede ser
tipificada sin antes saber el contenido de su decisin,
por eso se dice que es secundum eventum litis (segn
como se resuelva). Si es infundada, ser una senten-
cia meramente declarativa porque pone fin a una in-
certidumbre jurdica; en cambio, si es fundada, ser
constitutiva porque expulsa a una ley o parte de ella
del ordenamiento jurdico. Inclusive si en este segun-
do extremo se agregara a la ley, por va interpretativa,
una situacin no contemplada por esta, seguira sien-
do constitutiva.
Todo esto viene a cuento por la siguiente razn: las sen-
tencias meramente declarativas y las constitutivas tie-
nen ejecucin impropia, es decir, no requieren activi-
dad alguna para ser eficaces. Ahora, si esto es as, qu
hace el TC propiciando una ejecucin propia de una sen-
tencia constitutiva que no soporta tal tipo de ejecucin?
Me imagino la objecin que se puede hacer sobre lo
expresado hasta aqu: se dir que se trata de catego-
ras procesales de derecho privado y que la senten-
cia constitucional es otra cosa. Sin embargo, esa sera
una afirmacin incorrecta y hasta peligrosa si la hicie-
ra un juez. La teora del proceso es solo una, en ella
hay conceptos jurdicos fundamentales que funcionan
como categoras cientficas comunes a todo anlisis
procesal. Se les llama conceptos lgico jurdicos por
oposicin a los conceptos jurdicos positivos que va-
ran en funcin de cada sistema legal2. El concepto de
 Los bonos agrarios. Y dnde est el Derecho Constitucional?
competencia, por ejemplo, es estndar, pero lo que
sea y comprenda el concepto competencia funcional
depende de cada sistema legal.
Sin embargo, para evitar objeciones irrelevantes,
apreciemos lo ocurrido a la luz del derecho procesal
constitucional peruano.
3. Primer deslinde: las sentencias consti-
tucionales son algo ms que un gnero
El Cdigo Procesal Constitucional3 (CPC) regula los
procesos constitucionales y, tomando como base el
amparo, prescribe los derechos de la parte y las fa-
cultades de los jueces para hacer efectivo -ejecutar- lo
decidido para la tutela eficaz de los derechos funda-
mentales. Siendo la sentencia de amparo una senten-
cia de condena, prev instrumentos para que lo deci-
dido se torne eficaz a pesar o en contra de la voluntad
del ejecutado. Si el empleador no quiere reponer al
trabajador, hay mecanismos para que la decisin sea
eficaz. Son variados los instrumentos para la ejecucin
propia.
Sin embargo, el mismo Cdigo no prev ninguna insti-
tucin para la ejecucin de una sentencia que declare
la inconstitucionalidad de una ley. Como se puede en-
trever no se trata de un vaco, por lo que tal situacin
no requiere ser suplida con las normas referidas a la
ejecucin de la sentencia de amparo. Se trata, simple
y llanamente, de una sentencia constitutiva que, en tal
calidad, vincula con su publicacin a todas las institu-
ciones que, en consecuencia, deben adecuar su actua-
cin a lo que ella prescribe.
Y no es que una sentencia constitutiva sea menos
mandatoria o vinculante que una sentencia de conde-
na, es su contenido material lo que las hace distintas.
Por eso, para la eficacia de la sentencia constitutiva
no se requiere compeler a nadie, satisface per se, su
vinculacin es espontnea y, por esa razn, termina
siendo ms intensa que aquella que requiere de actos
materiales.
Lo expresado es de singular importancia porque tanto
el auto firmado por los tres jueces como el voto del
juez Mesa repiten esta frase: la competencia de
este Colegiado para responder la solicitud presentada
por el Colegio de Ingenieros del Per, en etapa de eje-
cucin de sentencia, reposa en la necesidad de vigilar
3 Cdigo Procesal Constitucional
Art. 81.- Las sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se
pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican ntegramente en el Diario Oficial El Peruano y
producen efectos desde el da siguiente de su publicacin. (...).
4 Mas, el legislador le ha dotado de ciertas caractersticas particulares a cada proceso respecto a la ejecucin de las sentencias. As,
en el caso del Amparo, estas disposiciones especiales se ubican en el art. 59; en el Habeas Data, el art. 63 regula la ejecucin antici-
pada de las sentencias; y en el proceso de cumplimiento, el art. 63 sobre ejecucin de las sentencias reenva el tema al art. 22 sobre
la actuacin de sentencias.
53
y garantizar el cumplimiento definitivo del mandato
contenido en ella. Como resulta evidente hay una no-
table diferencia entre ejecutar una sentencia y vigilar
y garantizar su cumplimiento definitivo. Veamos en
qu se traduce esta lamentable confusin de funcio-
nes.
Tanto el voto de los tres jueces como el del juez Mesa
tienen otro fundamento idntico: Que este marco de
preocupacin por la efectividad de las decisiones juris-
diccionales en materia constitucional ha sido puesto
de manifiesto por el propio legislador democrtico,
cuando al desarrollar la normativa procesal constitu-
cional contenida en el Cdigo, ha recogido una serie de
instituciones que buscan darle el mayor grado de pro-
teccin posible al cumplimiento de las sentencias cons-
titucionales. Y ello no solo en referencia a los apremios
establecidos en los artculos 22 y 59 del C.P. Const.,
donde se establecen las multas, la apertura del pro-
ceso disciplinario o la eventual destitucin del funcio-
nario responsable del incumplimiento, sino en alusin
a las figuras de la represin de actos homogneos y la
actuacin inmediata de la sentencia de primer grado,
recogidas en los artculos 60 y 22 del C. P. Const., res-
pectivamente.
El prrafo transcrito del considerando usa una pre-
misa correcta para sustentar una conclusin falsa. El
legislador del C.P. Const., en efecto, le preocup y mu-
cho la eficacia de las decisiones. Sin embargo, de esa
premisa no se puede concluir que los instrumentos de
ejecucin que el legislador incorpor pueden ser em-
pleados promiscuamente a todos los procesos consti-
tucionales. Este es precisamente el grave error de los
votos comentados, emplean la categora sentencia
constitucional como un gnero, sin advertir que este
gnero tiene especies singulares y que cada cual re-
quiere tratamiento propio.
Es evidente que la tutela constitucional de los dere-
chos fundamentales regularmente expresada en
sentencias de condena- necesita que las amenazas o
agravios concretos cesen y eso impone utilizar meca-
nismos de ejecucin como los descritos por los jueces
involucrados en la fundabilidad del pedido de ejecu-
cin. Sin embargo, no existe absolutamente ningn
fundamento jurdico para extender su uso a una sen-
tencia tan singular como la que declara una incons-
titucionalidad, la cual, adems, es constitutiva y por
tanto no requiere de ejecucin propia4.
 54 Sociedad Jurdica n 1 Juan Monroy Glvez

4. Segundo deslinde: las sentencias que
generan obligaciones al Estado
El Estado es un psimo deudor y el nuestro no escapa
a esa constante. Le ha tomado dinero a la seguridad
social, a los fondos de vivienda y no se los devuelve.
Maltrata hasta la explotacin a los profesores, a los
mdicos y a los jueces. A propsito, hay una sentencia
del TC, expedida hace varios aos, ordenando que se
respete -que no se recorte- el proyecto de presupues-
to que cada ao presenta el Poder Judicial para que se
conforme el Presupuesto Anual. En este caso, el TC ha
reservado su preocupacin sobre porqu una senten-
cia que ha expedido no se cumple. Sus razones tendr
para, esta vez, actuar discretamente.
La sentencia cuyo auto de ejecucin se comenta, in-
corpora un nuevo agraviado por el incumplimiento
estatal: el acreedor de bonos agrarios. El orden en
que deban ser satisfechos estas acreencias no es, fe-
lizmente, un tema que deba ser resuelto por el TC.
Las sentencias que ordenan pagar al Estado, pueden
surgir de dos fuentes: de un lado de la jurisdiccin
ordinaria y de la constitucional, referida esta ltima a
derechos fundamentales; de otro estn las sentencias
de los procesos de inconstitucionalidad. Ntese como
estas ltimas son tan trascendentes respecto de este
tema que terminan siendo demarcatorias de una ma-
nera especial de ser cumplidas.
En el caso de las primeras, las sentencias tutelan situa-
ciones jurdicas subjetivas y especficas de sus titulares
(incumplimiento de contrato, responsabilidad extra-
contractual, indemnizacin por despedida intempes-
tiva etc.). Por eso aqu se ubican, perfectamente, las
sentencias constitucionales que amparan agravios a
derechos fundamentales con contenido patrimonial,
en tanto funcionan tambin en un mbito concreto y
especfico y respecto de un sujeto o grupo de sujetos
plenamente precisados.
En las segundas, en cambio, ubicamos a las sentencias
estimatorias de los procesos de inconstitucionalidad,
las cuales no actan sobre el aspecto concreto de una
relacin jurdica individual o particular, sino sobre el
plano de las fuentes de la obligacin estatal, esto es,
sobre la Administracin Pblica o el Legislativo, enten-
didos de manera general y abstracta.
Desde una ptica constitucional puede decirse que en
los primeros hay un control concreto de la Constitucin
a partir, precisamente, de la tutela de intereses subjeti-
vos y determinados. En cambio, un proceso de incons-
titucionalidad se origina en el ejercicio de una legitimi-
dad extraordinaria y por eso, no siendo nada personal,
su pretensin es de un control abstracto o de defensa
de la Constitucin. Esto significa, en consecuencia, que
en los procesos ordinarios o de reparacin por agravio
a derechos fundamentales se ejecuta la sentencia en
su decisin concreta; en cambio, en las sentencias de
inconstitucionalidad se ejecuta el derecho a tutelar la
Constitucin Y cmo se acta este ltimo?
5. Tercer deslinde: las llamadas senten-
cias constitucionales de gasto
La eficacia de las sentencias constitucionales que ge-
neran obligaciones a cargo de las finanzas pblicas
constituye aquel tipo de cuestin a la que, siguiendo a
Dworkin, llamaramos un caso difcil5. No solo no hay
regla que la resuelva, sino que la que haya no ser id-
nea apenas se modifique algn factor de su contexto
en cualquier prximo caso. Lo expresado impone dos
cautelas. Por un lado, una mayor responsabilidad de
quien la ordena y, concomitante a ella, la perspicacia
de asumir que la decisin no saldr de la Sciencia juris
(aquella que nos ensea a discernir entre lo verdade-
ro y lo falso o entre el todo y la nada), sino habr que
buscarla en la Juris prudentia (aquella que nos permi-
te elegir entre lo ms adecuado, o lo ms apropiado, o
lo ms oportuno, o lo ms eficaz)6.
En esa lnea, lo primero que se debera hacer es evitar
la colisin con otras instituciones y con sus funciones.
Hay una Orden del da aprobada por el Senado italiano
hace unos aos que describe lo que puede ocurrir si
no se acta con sensatez7.

En materia de los procesos de inconstitucionalidad y accin popular, su regulacin se encuentra diseada en los arts. 81 al 83 y en el
caso del proceso competencial el art. 113 establece igualmente los efectos de esta sentencia constitucional. (GARCA BELAUNDE,
Domingo y ETO CRUZ, Gerardo. Efectos de las sentencias constitucionales en el Per. En: La sentencia constitucional en el Per.
Coordinador: Gerardo Eto Cruz. Arequipa: Editorial Adrus. 2010. p. 47).
Como se advierte, es un tema tratado y conocido por la doctrina nacional.
5 Por esa razn, se requiere la urgencia de soluciones equilibradas que hagan justicia ya sea a la tarea y las responsabilidades del Par-
lamento y del gobierno en la poltica del balance, ya sea a la tarea y a las responsabilidades de la Corte constitucional en la defensa
de la Constitucin, en particular en los aspectos ms ligados a su connotacin social (ZAGRABELSKY, Gustavo. Derecho Procesal
Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional. Mxico. Fundap. 2004. p. 66).
6 Curiosamente en la Presentacin de un libro ya citado en este artculo (La sentencia constitucional en el Per, p. 17.), se afirma:
De este modo, el tribunal se ubica no en el plano de la rgida separacin de poderes, sino en uno donde la colaboracin de poderes
juega un rol trascendente para la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la preservacin del orden material de valores
inscrito en la Constitucin (la cursiva es del original).
Frase preada de sensatez y prudencia, la cual pudo ser materia de reflexin por el TC al momento de resolver el auto comentado,
sobre todo atendiendo a que su autor es uno de los jueces que firm el voto en mayora.
7 Compromete al gobierno: a quererse rigurosamente atener al criterio con base en el cual ningn efecto econmico consiguiente a
la aplicacin de sentencias aditivas de la Corte constitucional puede ser automticamente traducido en variaciones del presupuesto
del Estado; tales efectos deben ser previamente cuantificados y los relativos recursos deben ser preordenados en fondos especiales
de cobertura.
 Los bonos agrarios. Y dnde est el Derecho Constitucional? 55

Por otro lado, existe una reserva de decisin poltica
concedida al binomio Gobierno-Parlamento en lo re-
ferente a los gastos, la cual implica que, fuera de ellos,
nadie (que no sean ellos) puede disponer una altera-
cin de las finanzas pblicas. La situacin descrita no
desconoce la fuerza vinculante que produce una sen-
tencia de inconstitucionalidad. Lo que pretende des-
tacar es el hecho que la competencia del TC alcanza
a exigir al rgano encargado (Legislativo o Ejecutivo)
la eficacia de su decisin. Sin embargo, ello, que no
est en discusin, no significa en modo alguno que el
rgano constitucional debe asumir la conduccin de
la ejecucin.
Como expresa Zagrebelsky: Por tanto, se trata de re-
conocer el derecho, pero de negar la posibilidad de
exigir inmediatamente la prestacin de que es objeto,
porque la reserva poltica a favor del Parlamento en
las decisiones de balance requiere un tiempo razona-
ble para que este pueda valorar si y cmo hacer uso
de sus propios poderes. En otro momento, afirma
tambin: En otro trminos, los rganos polticos no
deben ser puestos con la espalda contra la pared y as
privados de la posibilidad de operar las valoraciones
que les competen8.
Sin perjuicio de lo expresado, los casos ms complejos
respecto de las sentencias constitucionales generado-
ras de gasto, son aquellos en los que la sentencia es
aditiva, es decir, aquellas donde se anula la ley por lo
que no dice y se incorpora lo que se considera le falta,
con lo cual se plantea un escenario abiertamente con-
flictivo en tanto la situacin patrimonial es indita. Sin
embargo, el caso materia de estudio es menos com-
plejo porque la sentencia del ao 2001 no es aditiva,
solo anul lo que la ley inconstitucionalmente deca,
esto es, fue una declaracin de inconstitucionalidad
pura y simple, casi como una sentencia casatoria cl-
sica. Por esa razn, al restablecer la situacin anterior,
todo lo que debi hacer el TC es publicar su decisin
y no empezar a crear las condiciones para una ejecu-
cin.
Conclusiones
1. La llamada razn de relatora es un infausto
inicio del auto de ejecucin comentado. Constru-
ye una decisin a partir de una situacin jurdica
(empate) que no se ha presentado.
2. Una sentencia recada en un proceso de inconsti-
tucionalidad es: o meramente declarativa o cons-
titutiva. Ninguna de las dos requiere de ejecucin
propia porque son de actuacin inmediata9.
3. El TC ha expedido un auto de ejecucin propia a
fin de hacer efectiva una sentencia constitutiva
de inconstitucionalidad. En atencin a lo descrito,
se trata de un absurdo.
4. Las sentencias constitucionales recadas en pro-
cesos para la tutela de derechos fundamentales
(Amparo y Habeas Corpus, por ejemplo) son sen-
tencias de condena que, cuando tienen conteni-
do patrimonial, requieren de ejecucin propia.
As est previsto en el C.P. Const. El auto comen-
tado sustenta su exigencia de ejecucin en una
normativa referida a estos procesos pero ajena al
proceso de inconstitucionalidad por las razones
antes descritas.
5. El TC se ha excedido en su actuacin. Sin base
normativa y sin la perspectiva del contexto hist-
rico-social y poltico que vive el pas, ha asumido
la funcin de un juez de ejecucin creando una
situacin exactamente contraria a lo que debe ser
su funcin: asegurar la paz social por medio de la
seguridad jurdica y la tutela de la Constitucin.
6. El auto expedido por el Tribunal Constitucional,
para usar una terminologa familiar a la Corte
Constitucional colombiana, es inexequible.

Con disposiciones legislativas individuales se proveer a satisfacer los efectos econmicos, sobre la base de un criterio de igualdad
jurdica de las posiciones subjetivas midiendo con base en las reales posibilidades de las finanzas estatales (Senado de la Repblica,
X Legislatura, Asamblea, 16 de noviembre de 1991).
8 ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. Cit. pp. 108 y 97.
9. Como ya hemos anunciado, no existe mayor problema en el marco jurdico actual, respecto de la eficacia inmediata de la sentencia
que se pronuncia por la inconstitucionalidad de una ley. (GRANDEZ CASTRO, Pedro P. La ejecucin de la sentencia constitucional.
En: La sentencia constitucional en el Per. Op. Cit. p. 85)
Como se advierte, doctrina nacional calificada tiene muy claro el panorama en torno a la actuacin de la sentencia en un proceso
de inconstitucionalidad. Aunque tal vez sea necesaria una precisin: no es la eficacia sino la ejecucin (si se quiere actuacin) la que
es inmediata. Una sentencia apelada de primer grado, por ejemplo, no tiene ejecucin pero s puede tener eficacia inmediata, si es
empleada, por ejemplo, como sustento para pedir una medida cautelar (Art. 615 del Cdigo Procesal Civil).
 56 Sociedad Jurdica n 1

Anlisis de las decisiones constituyentes sobre

derechos fundamentales
Luis Castillo Crdova*

Sumario: I. A modo de introduccin: El significado de la dimensin material de la Constitucin. II.

Anlisis formal de las decisiones del constituyente sobre derechos fundamentales. III. Anlisis
material de las decisiones del constituyente sobre derechos fundamentales. IV. A modo de conclusin:
Consecuencias del anlisis de las decisiones del constituyente sobre derechos fundamentales

I. A modo de introduccin: El significado de la dimensin material de la Constitucin.

Los derechos fundamentales pueden ser definidos como los derechos humanos constitucionalizados y con-
forman la dimensin material de la Constitucin. Con base en el concepto de derechos humanos1, los dere-
chos fundamentales pueden ser definidos as: conjunto de bienes humanos debidos2 a la Persona que han
sido constitucionalizados expresa o tcitamente3. Los derechos fundamentales son, pues, exigencias de justicia
constitucionalizada que conforman el conjunto de condiciones en las que necesariamente deben moverse las
actividades pblicas y privadas para la salvaguardia de intereses materiales no disponibles4.
De esta forma, que detrs de cada derecho fundamental est la Persona adquiere un significado redimensiona-
do desde el bien humano debido. La Persona es una realidad con una serie de carencias, necesidades o exigen-
cias que son esenciales porque brotan de la esencia o naturaleza humana5.

* Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura. Miembro del Consejo Consultivo de Sociedad Jurdica.
1 CASTILLO CRDOVA, Luis, La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del derecho, en SOSA SA-
CIO, Juan Manuel (Coordinador), Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales, Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
ps. 3172.
2 El Tribunal Constitucional peruano denomina bien jurdico al bien humano. As, ha dicho que: Un derecho tiene sustento constitu-
cional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente
el bien jurdico susceptible de proteccin. EXP. N. 14172005PA/TC, fundamento 10.
3 DAZ REVORIO, Javier. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales no escritos , en ESPN TEMPLADO, Eduardo y DAZ
REVORIO, Javier, Justicia Constitucional en el Estado democrtico; Tirant lo Blanch, Valencia 2000, ps. 231
4 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil, 7 edicin, Trotta, Madrid 2007, p. 94.
5 En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano se ha vinculado los derechos de la Persona desde la naturaleza humana.
 Anlisis de las decisiones constituyentes sobre derechos fundamentales 57

A la vez, la Persona es un absoluto porque es fin en
s misma, no es un medio6; su valor no es relativo, no
vale en relacin a nada diferente a su naturaleza o
esencia misma. Debido a su valor est ordenado al-
canzar su mxima realizacin, es decir, est ordenado
que satisfaga el mayor nmero y en la mayor medida
posible sus distintas carencias, necesidades o exigen-
cias esenciales.Y en la medida que bien se define como
aquello que perfecciona al ser, el perfeccionamiento
humano se logra a travs de los bienes humanos. El
perfeccionamiento humano debido a la Persona por
ser lo que es, se obtiene a travs de la consecucin o
goce de los bienes humanos debidos.
Como detrs de cada derecho fundamental hay un
bien humano debido, entonces el perfeccionamien-
to humano debido se lograr a travs del respeto y
aseguramiento del debido ejercicio de los derechos
fundamentales. As, otro modo de decir que desde
el valor o dignidad humana est ordenada la mxima
realizacin de la Persona, es que desde la dignidad
humana est ordenada la plena vigencia de los dere-
chos fundamentales7. Por eso, y como se justific an-
teriormente, el contenido material de la Constitucin
hace a su esencia. Ahora bien, la realizacin plena de
la Persona o, dicho de otro modo, el pleno ejercicio
(del contenido esencial) de sus derechos fundamen-
tales, se lograr no en abstracto sino en las singulares
circunstancias en las que exista la concreta Persona8.
Esto significa que el contenido material de la Constitu-
cin no es reflejo de un derecho natural racionalista,
sino que lo es de unas exigencias de justicia contex-
tualizadas9. Y significa tambin, tal y como lo ha reco-
nocido la doctrina10 y jurisprudencia11 constitucional,
que a la dimensin de libertad que se reconoce en
los derechos fundamentales, se le ha de aadir debe-
res de promocin y favorecimiento del cumplimiento
pleno del contenido de libertad que conforman su
dimensin objetiva o institucional, de modo que sta
consolida y no amenaza a aqulla12.
Corresponde ahora preguntarse acerca de la manera
en la que el constituyente positiva las exigencias de
justicia que se formulan en torno a la Persona. Con
base en la diferenciacin entre disposicin (D) y nor-
ma (N)13, por la que la primera es definida como el tex-
to lingstico en el que consiste el enunciado normati-
vo), y la segunda es tenida como el significado jurdico
de la disposicin, es posible formular tanto un anlisis
formal como material14. A continuacin se desarrolla
este anlisis, para el cual se emplear las expresiones
disposicin iusfundamental y norma iusfundamen-
tal para hacer referencia a las disposiciones y normas
constitucionales sobre derechos fundamentales; asi-
mismo, en el desarrollo de ste anlisis se formularn
las normas iusfundamentales empleando alguna de
las modalidades denticas: orden, prohibicin y per-
misin15.

As, por ejemplo, con el derecho a la propiedad (EXP. N. 00082003AI/TC, fundamento 26.a); con el derecho al trabajo (EXP. N.
0082005PI/TC, fundamento 18); con el derecho a la intimidad en las relaciones entre un hombre y una mujer (EXP. N. 01575
2007PHC/TC, fundamento 2), entre otros. De la misma forma, se ha hecho referencia a las necesidades humanas vinculadas a los
derechos humanos; por ejemplo cuando manifest que [e]ste despliegue en mltiples direcciones inherente a los derechos funda-
mentales, (), tambin se encuentra presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonoma,
libertad e igualdad humana, siendo que todas ellas en s mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta
de la vida prctica. EXP. N. 22732005PHC/TC, fundamento 9.
6 KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Segunda edicin, Ariel Filosofa, Barcelona, 1996, p. 187.
7 El valor de la Persona alude a su dignidad; y es su dignidad (su valor) el que justifica la obligatoriedad moral o jurdica, de realizar
aquellas conductas o de respetar aquellos bienes en que consisten los derechos humanos. SERNA, Pedro. La dignidad de la perso-
na como principio de derecho pblico. En: Derechos y Libertades. N 4, 1995, p. 294.
8 Esta exigencia de mirar la concreta realidad y apreciar desde ellas las dificultades que la realidad significaba para la plena realizacin
de la Persona, est en la base del paso del Estado liberal de derecho al Estado social de derecho. Cfr. COSSIO DAZ, Jos Ramn.
Estado social y derechos de prestacin, CEC, Madrid, 1989, especialmente el captulo I, ps. 2543.
9 Las Constituciones reflejan el orden natural histricoconcreto de las sociedades polticas secularizadas y pluralistas, en las que,
precisamente por ello, no podra proponerse de nuevo un derecho natural con fundamento teolgico ni racionalista. ZAGREBELSKY,
Gustavo, El derecho dctil, ob. cit., p. 115.
10 Por todas, las conocidas obras del Profesor Dreier: DREIER, Horst. SubjektiverechtlicheundobjektiverechtlicheGrundrechtsgehal-
te, en Jura, Oktober 1994; y DREIER, Horst, Dimensionen der Grundrechte, Hannover, 2003.
11 Por todas, el Tribunal Constitucional peruano ha manifestado que los derechos fundamentales no slo tienen una vertiente sub-
jetiva, sino tambin una dimensin objetiva, pues representan los valores materiales de todo el sistema jurdico nacional. Para un
estudio del principio de la doble dimensin de los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional peruano vase mi
libro Los derechos constitucionales. Elementos..., ob. cit., ps. 290302.
12 HBERLE, Peter, Die Wesengehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3. Auflage, CF Mller, Heidelberg, 1983, p. 98.
13 GUASTINI, Riccardo, Disposicin vs. Norma, en POZZOLO, Susanna y ESCUDERO, Rafael, Disposicin vs. Norma, Palestra, Lima
2011, ps. 133156.
14 Aqu no se seguir la clasificacin de las normas segn principios y reglas. Sobre esta diferenciacin la literatura es abundante. Por
todos Cfr. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, 2 reimpresin, Ariel, Barcelona 1995, ps. 61145; ALEXY, Robert, Teora de los
derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993, ps. 81172; y AARNIO, Aulis, Reglas y principios en el
razonamiento jurdico, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua 4, 2000, ps. 593602.
15 Georg H. von Wright en su clebre artculo DeonticLogic publicado en 1951 la revista britnica Mind, introdujo los conceptos
modales denticos: lo obligatorio, lo permitido, lo prohibido.
 58 Sociedad Jurdica n 1
II. Anlisis formal de las decisiones del
constituyente sobre derechos funda-
mentales
Las exigencias de justicia se constitucionalizan en diferen-
tes tipos de disposiciones. Desde un punto de vista for-
mal, stas pueden diferenciarse segn el grado de gene-
ralidad lingstica. Cada tipo de disposicin constitucional
dar origen a su vez a una clase de normas constituciona-
les. As, las normas constitucionales podrn diferenciarse
segn el grado de indeterminacin normativa.
A. Disposiciones de mximo grado de generalidad
lingstica y normas de mximo grado de indeter-
minacin normativa
El primer tipo se conforma por las disposiciones de
mximo grado de generalidad lingstica, de las que es
posible concluir normas con mximo grado de inde-
terminacin normativa. En este tipo de disposiciones
y normas iusfundamentales consiguientes, el Consti-
tuyente se limita a reconocer el bien humano que est
detrs del derecho humano constitucionalizado.
As, por ejemplo en el artculo 2.24 de la Constitucin
peruana se ha recogido la siguiente disposicin:
- D2.24: Toda persona tiene derecho a la libertad
personal.
De esta disposicin de la Constitucin es posible
concluir la norma constitucional siguiente:
- N2.24: Est ordenado respetar (el contenido esen-
cial del derecho a) la libertad personal.
En este supuesto la indeterminacin normativa es
mxima, lo que podra llevar a pensar que se ha cons-
titucionalizado una frmula jurdica hueca. No es as,
estas frmulas constitucionalizan la esencia del dere-
cho humano, conformando as el contenido esencial
del derecho fundamental respectivo. Si se preguntase
qu es lo que se constitucionaliza cuando se reconoce
el derecho humano a la libertad personal a travs de
una frmula de mximo grado de generalidad, habr
que reconocer que se ha constitucionalizado al menos
aquello que hace que el derecho a la libertad personal
sea ese derecho y no otro derecho diferente; es decir,
se ha constitucionalizado su esencia o contenido esen-
cial. Este contenido constitucionalizado significar a
su vez el contenido esencial del derecho fundamental
desde que stos se definen como los derechos hu-
manos constitucionalizados. Cul sea este contenido
esencial es indeterminado de modo mximo, porque
no existe expresado ningn elemento que lo concrete;
esto no significa, no obstante, que no pueda ser deter-
minado, y lo as determinado ser exigible a los poderes
pblicos y a los particulares.
B. Disposiciones con algn grado de generalidad lin-
gstica y normas con algn grado de intermina-
cin normativa
Luis Castillo Crdova
El segundo tipo son las disposiciones iusfundamen-
tales con algn grado de generalidad lingstica, las
mismas que dan origen a normas con algn grado de
indeterminacin normativa. Habr algn grado de in-
determinacin normativa cuando sea necesaria una
concrecin (determinacin o precisin) de alguno de
los elementos que conforman el mandato jurdico.
Este tipo de normas son siempre una concrecin de
las normas con mximo grado de indeterminacin
normativa. Son, por ello, concreciones del conteni-
do esencial del derecho humano, estas concreciones
conforman tambin el contenido esencial del derecho
fundamental.
Ahora conviene proponer un ejemplo. Es una disposi-
cin de este segundo tipo el artculo 2.24.f de la Cons-
titucin:
- D2.24.f: Nadie puede ser detenido sino por manda-
miento escrito y motivado del Juez o por las auto-
ridades policiales en caso de flagrante delito.
Desde aqu es posible concluir la norma constitucional
siguiente:
- N2.24.f: Est prohibido ser detenido sin manda-
miento escrito y motivado del Juez ni por las au-
toridades policiales salvo en caso de flagrante de-
lito.
Esta norma iusfundamental concreta la norma N2.24
a travs de la cual se constitucionaliza el (conteni-
do esencial del) derecho a la libertad personal. Pero
siendo una concrecin no pierde completamente su
grado de generalidad, sino que lo conserva en alguna
medida. As, en el ejemplo mostrado, existen expre-
siones normativamente indeterminadas como man-
damiento motivado o flagrante delito, que exigen
ser precisadas para la ejecucin de lo prohibido. Esta
concrecin es manifestacin directa del contenido
esencial del derecho humano a la libertad personal,
razn por la cual ha de ser considerada como parte
del contenido esencial del derecho fundamental a la
libertad personal.
C. Disposiciones sin grado de generalidad lingstica
y normas sin grado de interminacin normativa
Finalmente, el tercer tipo de disposiciones se confor-
ma por aquellas que se formulan sin grado alguno de
generalidad lingstica y, consecuentemente, dan ori-
gen a normas sin grado de indeterminacin normativa
o, dicho de otro modo, normas de mximo grado de
determinacin normativa. Este tipo de (disposiciones
y consiguientes) normas iusfundamentales son siem-
pre concreciones de los dos tipos de normas estudia-
das antes: de las de algn grado de indeterminacin
normativa sern concreciones directas; y sern indi-
rectas respecto de las de mximo grado de indeter-
minacin normativa. En uno y otro caso, las normas
con irrelevante grado de indeterminacin normativa
estn llamadas a conformar el contenido esencial del
 Anlisis de las decisiones constituyentes sobre derechos fundamentales 59

derecho humano respectivo, siempre que venga exigi-
da por el bien humano que le da justificacin16, lo que
supondr que estas normas conforman el contenido
esencial del derecho fundamental correspondiente.
Hay que reconocer que este tipo de disposiciones y
normas son escasas en la parte dogmtica de la Cons-
titucin, siendo ms numerosas en su parte orgnica.
Puede ser dado como ejemplo el siguiente:
- D2.24.f: El detenido debe ser puesto a disposicin
del juzgado correspondiente dentro de las veinti-
cuatro horas.
Desde esta disposicin es posible formular la norma
iusfundamental siguiente:
- N2.24.f: Est ordenado poner al detenido a dispo-
sicin del juzgado correspondiente dentro de las
veinticuatro horas.
En este tipo de normas la orden es precisa y no re-
quiere de una adicional concrecin para determinar el
contenido de la prohibicin. En el ejemplo propuesto
la orden es precisa: nadie puede permanecer ms de
24 horas detenido sin ser puesto a disposicin del juz-
gado correspondiente. Es verdad que la Constitucin
no precisa cul es el juzgado correspondiente, pero s
establece todos los elementos jurdicos del mandato
que permite su ejecucin por parte del obligado. Esta
concrecin es manifestacin directa del bien humano
que define el contenido esencial del derecho funda-
mental a la libertad personal, razn por la cual ha de
ser considerada como parte de su contenido esencial.
D. Contenido esencial y contenido constitucional.
Principios y reglas
Las normas iusfundamentales de mximo grado de
indeterminacin normativa constitucionaliza el conte-
nido esencial de un derecho humano. Este contenido
esencial con indeterminacin normativa mxima, pue-
de ser tenido como contenido esencial del derecho
fundamental respectivo. Las normas iusfundamen-
tales con algn grado de indeterminacin normativa
constitucionalizan una concrecin del contenido esen-
cial del derecho humano, por lo que la concrecin es
tambin contenido esencial del derecho fundamental
mencionado. Y las normas iusfundamentales sin gra-
do alguno de indeterminacin normativa constitucio-
nalizan tambin una concrecin del contenido esen-
cial del derecho humano, por lo que tal concrecin
es contenido esencial del derecho fundamental. De
esta manera, cuando se constitucionaliza el contenido
esencial de un derecho humano a travs de estos tres
tipos de normas constitucionales, se llega a confor-
mar el contenido esencial del derecho fundamental.
Este contenido esencial del derecho fundamental bien
acepta la denominacin de contenido constitucional
porque es un contenido esencial constitucionaliza-
do17. De manera que es posible referir indistintamente
el contenido esencial o constitucional de un derecho
fundamental18.
Las normas iusfundamentales con mximo o con al-
gn grado de indeterminacin normativa, exigen que
quien tenga el encargo de concretarlas para su apli-
cacin, lo haga sin olvidar que hay por cumplir una
orden primera y fundamental: porque la Persona es
un absoluto est ordenado alcanzar su mxima rea-
lizacin posible. Esto significa que no vale cualquier
concrecin, sino que la concrecin debida ser aquella
que permita ms y mejor el goce del bien humano que
da sentido al derecho humano constitucionalizado.
La concrecin debida se definir a partir de dos ele-
mentos. Uno es jurdico: desde el significado del bien
humano que subyace al derecho humano constitucio-
nalizado o, dicho de otro modo, desde el contenido
esencial del derecho fundamental. Y otro es fctico:
desde el significado de las circunstancias reales a las
que se ha de aplicar la norma iusfundamental. Solo
en este contexto puede tener sentido asemejar estos
dos tipos de normas a los principios y definirlas como
mandatos de optimizacin19. Las concreciones iusfun-
damentales que se desprendan desde estos dos tipos
de normas, han de optimizar el contenido esencial del
derecho fundamental en el sentido de permitir que en
una concreta realidad se goce del bien humano (o bien
jurdico) todo lo que las circunstancias lo permitan20.

16 De no ser as, estaramos ante una norma formalmente constitucional por estar recogida en la onstitucin; pero materialmente
infraconstitucional por non venir exigida por el bien humano que hace al contenido esencial del derecho fundamental respectivo.
17 Con acierto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamen-
tal se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial. EXP. N. 14172005AA/TC, fundamento 21.
18 CASTILLO CRDOVA, Luis, Qu protege el amparo, contenido constitucional o contenido esencial del derecho fundamental?, en
Revista Jurdica Thomson Reuters, nmero 25, junio 2013, ps. 512.
19 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993, p. 86.
20 La pregunta correcta que hay que resolver no es cul derecho fundamental ha de prevalecer frente a otro invocado derecho fun-
damental o frente a un bien jurdico constitucional; sino que la pregunta que la hay que resolver es a qu da derecho un derecho
dentro de unas concretas circunstancias. La primera pregunta es propia de las llamadas teoras conflictivistas que pretenden opti-
mizar (el contenido esencial de) un derecho fundamental en desmedro de (el contenido esencial de) otro derecho fundamental o
de (el contenido esencial de) un bien jurdico constitucional. Mientras que la segunda pregunta es propia de la teora que negando
como real el conflicto entre derechos fundamentales, se propone emplear criterios de interpretacin particularmente materiales
como el teleolgico, para justificar el alcance razonable de (el contenido esencial de) un derecho fundamental en el caso concreto.
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, tercera edicin, Palestra 2007,
captulos VI y VIII.
 60 Sociedad Jurdica n 1 Luis Castillo Crdova

Mientras que las normas iusfundamentales sin gra-
do de indeterminacin normativa, en la medida que
contienen un mandato normativamente acabado
y preciso, y que no demanda aunque pueda luego
existir ninguna concrecin adicional para su cumpli-
miento, se asemejan a las reglas, entendidas como de-
terminaciones precisas concluidas desde lo fctica y
jurdicamente posible; es decir, determinaciones que
se justifican como las debidas desde el bien humano
que define la esencia del derecho fundamental, en el
marco de unas concretas circunstancias21.
III. Anlisis material de las decisiones del
constituyente sobre derechos funda-
mentales
La estudiada clasificacin formal necesita de un crite-
rio material que la complemente. Un tal criterio se de-
fine a partir de la esencia de la Constitucin del Estado
constitucional: positivizacin de las exigencias de jus-
ticia que se formulan en torno a la Persona. Estas exi-
gencias de justicia significan los bienes humanos que
son debidos no por decisin convencional sino por el
ser de la Persona y su consiguiente valor o dignidad., es
decir, por ttulo natural. Esto tiene varias consecuen-
cias. Ahora se destacarn las siguientes: primero, que
el derecho natural o humano existe antes e incluso en
contra de lo que pueda decidir el constituyente22; y la
segunda, que la constitucionalizacin de los derechos
humanos tiene un carcter de reconocimiento y no de
creacin. Estas consecuencias permiten formular un
criterio material de clasificacin de las normas consti-
tucionales que se concluyen de disposiciones recogi-
das en la Constitucin.
A. Normas constitucionales justas y normas consti-
tucionales manifiestamente injustas
El primer tipo de normas constitucionales que puede
establecerse desde un punto de vista material est re-
lacionado con las disposiciones de mximo grado de
generalidad lingstica y las consecuentes normas de
mximo grado de indeterminacin normativa. Desde
un punto de vista material estas normas constitucio-
nales pueden ser de dos tipos: o justas o manifiesta-
mente injustas, segn recojan o nieguen una exigencia
de justicia natural.
Cuando el Constituyente decide reconocer una exi-
gencia de justicia natural refiriendo el nombre del
bien humano debido, est dando origen a una norma
constitucional justa. As, por ejemplo, cuando decide
la disposicin Todos tienen derecho al honor, est
constitucionalizando una norma por la que se estable-
ce que Est ordenado el cumplimiento del conteni-
do esencial del derecho al honor. Esta norma es una
norma justa porque coincide con el contenido de la
exigencia de justicia debida a la Persona.
Por el contrario, cuando el constituyente decide negar
una exigencia de justicia dar lugar a una norma injus-
ta. La injusticia de esta norma no tiene otro modo de
ser ms que manifiestamente injusta porque est ne-
gando por completo el bien humano debido y con ello,
est negando el contenido esencial del derecho hu-
mano respectivo. As, por ejemplo, si el constituyente
decidiese que Nadie tiene derecho al honor, estara
constitucionalizando una norma que establece que
Est prohibido cumplir con el contenido esencial del
derecho al honor. Esta norma es injusta, pero ade-
ms lo es de modo manifiesto debido a que ha negado
con carcter general la esencia del bien humano debi-
do honor. Sera ste un caso de norma formalmente
constitucional por estar recogida en la Constitucin,
pero desde un punto de vista material sera manifies-
tamente injusta.
B. Normas constitucionales y normas constituciona-
les inconstitucionales
B.1. Justificacin
Por su parte, el segundo tipo de normas constitu-
cionales que puede establecerse desde un punto de
vista material est relacionado con las disposiciones
y consecuentes normas con algn grado o sin grado
relevante de indeterminacin normativa. Las normas
que de esas disposiciones se concluyan sern concre-
ciones directas o indirectas de una norma de mximo
grado de indeterminacin normativa23. Como se ha
visto, la norma de mximo grado de indeterminacin
normativa puede ser justa o puede ser manifiesta-
mente injusta.
Aunque el razonamiento puede tambin trasladarse
para las normas constitucionales manifiestamente in-
justas, aqu slo se formular de las normas constitu-
cionales justas porque ser el supuesto normal.
Las normas constitucionales justas de mximo grado
de indeterminacin normativa necesitan ser concre-

21 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, ob. cit., p. 87.

22 El Tribunal Constitucional ha sido muy claro al manifestar que la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales ante-
riores a la sociedad y al Estado, inmanentes a s misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislacin
positiva como derechos humanos de carcter universal. EXP. N. 46372006PA/TC, fundamento 45.
23 As, las normas con algn grado de indeterminacin normativa ser concrecin directa de las normas con mximo grado de in-
determinacin normativa; y las normas con irrelevante grado de indeterminacin normativa concretarn indirectamente a las de
mximo grado de indeterminacin normativa porque concretarn directamente a las normas con algn grado de indeterminacin
normativa.
 Anlisis de las decisiones constituyentes sobre derechos fundamentales 61

tadas. Un camino de concrecin es las disposiciones
constitucionales mismas24. La concrecin tiene dos
modos de existir: o de acuerdo o en contradiccin
con el objeto concretado. En el primer caso, la norma
constitucional concretadora ser una norma constitu-
cional justa; quiere decir que tanto desde el punto de
vista formal por pertenecer a la Constitucin, como
desde el punto de vista material por estar de acuer-
do con una exigencia de justicia constitucionalizada
a travs de una norma de mximo grado de indeter-
minacin normativa, la norma concretadora ser una
norma constitucional. Y como tal, el contenido de la
norma pasar a conformar el contenido esencial del
derecho humano constitucionalizado.
Por el contrario, y en referencia al segundo caso, si
la concrecin contradice a la norma constitucional
justa, ha de ser tenida como una concrecin incons-
titucional e injusta. De esta forma, las normas cons-
titucionales con algn grado o con irrelevante grado
de indeterminacin normativa que contravengan una
norma de mximo grado de indeterminacin normati-
va que constitucionaliza una exigencia de justicia, se-
rn normas constitucionales solo desde un punto de
vista formal por estar contenidas en la Constitucin,
pero sern inconstitucionales desde un punto de vista
material porque contravienen la exigencia de justicia
constitucionalizada en la norma de mximo grado de
indeterminacin normativa. Conformarn, pues, un
tipo de normas constitucionales inconstitucionales25;
las mismas que no llegarn a conformar el contenido
esencial del derecho humano constitucionalizado.
La categora norma constitucional inconstitucional
no puede ser tenida como una contradiccin, porque
la exigencia de razonabilidad afirma que nada puede
ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo sentido.
Cuando se habla de normas constitucionales incons-
titucionales se habla de planos diferentes y, por ello,
de sentidos distintos. En este caso, las concreciones
son tenidas como constitucionales por la nica razn
de su rango normativo que les hace pertenecer al ni-
vel constitucional. Esta razn es una de tipo formal,
por lo que estas normas sern tenidas como formal-
mente constitucionales. A su vez, estas normas son
inconstitucionales por negar una exigencia de justicia
constitucionalizada a travs del contenido esencial de
un derecho fundamental. Esta razn es una de tipo
material, por lo que estas normas son materialmente
inconstitucionales.
B.2. Ejemplos de normas constitucionales inconstitu-
cionales
Conviene avanzar con un ejemplo. Proviene ste des-
de la Constitucin espaola, en cuyo artculo 14 se ha
dispuesto lo siguiente:
- D57.1: La Corona de Espaa es hereditaria en los
sucesores de S. M. Don Juan Carlos I de Borbn,
legitimo heredero de la dinasta histrica. La su-
cesin en el trono seguir el orden regular de
primogenitura y representacin, siendo preferida
siempre la lnea anterior a las posteriores: en la
misma lnea, el grado ms prximo al ms remoto
en el mismo grado, el varn a la mujer, y en el
mismo sexo, la persona de ms edad a la de me-
nos.
Desde esta disposicin y en relacin a la diferencia-
cin por el sexo, es posible concluir una nica norma
en los trminos denticos siguientes:
- N57.1: Est ordenado preferir al varn que a la
mujer en la sucesin hereditaria de la Corona de
Espaa.
En la Constitucin espaola est recogida tambin la
disposicin siguiente:
- D14: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que
pueda prevalecer discriminacin alguna por ra-
zn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o
cualquier otra condicin o circunstancia personal
o social.
La norma que desde aqu se concluye tiene contenido
complejo; pero interesa singularizar la parte siguiente:
- N14: Est prohibido discriminar por razn de
sexo.
La norma N14 es una norma de relevante grado de
indeterminacin normativa, indeterminacin que vie-
ne conformada por la conducta prohibida: discriminar
por razn del sexo. Esta norma a su vez es concrecin
de aquella primera parte de N14 que constitucionaliza
para la comunidad poltica espaola una exigencia de
justicia natural: est ordenado considerar a todos los
espaoles como iguales ante la ley26. Con esta orden
se constitucionaliza el derecho fundamental a la igual-
dad. La parte singularizada de N14 conforma el conte-
nido esencial del derecho fundamental a la igualdad.
Pues bien, esta parte singularizada ha sido concretada
por la norma N57.1.

24 Las concreciones pueden provenir no solo del Constituyente mismo, sino tambin de rganos pblicos como el Parlamento, los
Jueces, el Tribunal Constitucional. Sobre esto se volver ms adelante.
25 En la tipologa de normas constitucionales inconstitucionales, esta sera una de inconstitucionalidad por la infraccin del derecho
constitucional metapositivo positivado. BACHOFF, Otto, Normas constitucionales inconstitucionales, Palestra, Lima 2008, p. 65.
26 Bien vistas las cosas N14 en su contenido complejo es una norma con relevante grado de indeterminacin normativa que concreta
una norma constitucional de mximo grado de generalidad positivada solo implcitamente. Tal norma es la siguiente: N: Est orde-
nado tratar a todas las personas como iguales.
 62 Sociedad Jurdica n 1
La norma N57.1 de la Constitucin espaola, a su vez,
es una norma con irrelevante grado de generalidad,
manda una cosa muy concreta: el varn es preferido a
la mujer al heredar la Corona de Espaa. Este manda-
to concreto significa una autorizacin para discriminar
por razn del sexo a la hora de heredar la Corona de
Espaa; es decir, N57.1 es contraria a N14.
Como N14 es una norma constitucional que hace al
contenido esencial del derecho a la igualdad (y con-
secuentemente, es una norma justa), la contradic-
cin contenida en N57.1 es inconstitucional y supone
una injusticia. Puede concluirse, de esta manera, que
N57.1 es una norma que al estar contenida en la Cons-
titucin formalmente ha de ser tenida como norma
constitucional; pero que al contradecir una exigencia
de justicia natural constitucionalizada (al contradecir
el contenido esencial del derecho a la igualdad), ma-
terialmente ha de ser tenida como inconstitucional.
N57.1 es, pues, un ejemplo de norma constitucional
inconstitucional.
En el ordenamiento constitucional peruano es po-
sible formular razones para justificar que del artcu-
lo 140 de la Constitucin se desprende una norma
constitucional inconstitucional respecto del conteni-
do esencial del derecho a la vida (artculo 2.1 de la
Constitucin). Pero ahora interesa mostrar que esta
misma lgica argumentativa no ha sido extraa en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. ste Tribu-
nal se ha preguntado por la constitucionalidad del ar-
tculo 154.2 de la Constitucin, el cual dispone para
lo que aqu interesa destacar, que los jueces y fisca-
les no ratificados, no pueden reingresar al Poder Ju-
dicial ni al Ministerio Pblico. Y luego de reconocer
su incongruencia con otras normas constitucionales27,
ha concluido que una lectura razonable del artculo
154. inciso 2), no puede impedir en modo alguno el
derecho del demandante a postular nuevamente a la
Magistratura28; al punto que decide exhortar al r-
gano de la reforma constitucional a que sea ste el
que, en ejercicio de sus labores extraordinarias, defi-
na mejor los contornos de la institucin29. Si bien se
ve, del artculo 154.2 mencionado es posible concluir
una sola norma en los trminos denticos siguientes:
Est prohibido el regreso al Poder Judicial o al Ministe-
rio Pblico de loa Jueces y Fiscales no ratificados. Para
el Tribunal Constitucional, se trata de una norma no
razonable, en estricto, se trata de una norma incons-
titucional. No voy a justificar aqu las deficiencias en
la argumentacin del Tribunal Constitucional30, solo se
ha mostrado que aunque no lo trata como una norma
27 El Tribunal Constitucional llama incongruencia lo que en realidad es una inconstitucionalidad. Esta inconstitucionalidad se formula
en referencia a otras normas constitucionales como la que reconoce la igualdad (artculo 2.2 de la Constitucin). EXP. N. 1333
2006PA/TC, fundamento 5.
28 Idem., fundamento 8.
29 Idem., fundamento 7.
30 Lo tengo hecho en El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Palestra, Lima 2008, ps. 153187.
Luis Castillo Crdova
constitucional inconstitucional, toda la lgica justifica-
tiva que la define, no ha sido extraa al Tribunal Cons-
titucional.
IV. A modo de conclusin: Consecuencias
del anlisis de las decisiones del consti-
tuyente sobre derechos fundamentales
La clasificacin de las disposiciones y consiguientes
normas constitucionales desde una perspectiva for-
mal, exigieron y permitieron formular una clasificacin
material. Corresponde dar un paso ms y preguntar-
nos por sus consecuencias. Aqu sern examinadas las
ms relevantes de cara al objeto de estudio en este
trabajo: la vinculacin a las sentencias del Tribunal
Constitucional.
A. Reformulacin de la finalidad de la justicia consti-
tucional
La jurisdiccin constitucional ha sido una creacin Kel-
seniana de la mano de los Tribunales Constituciona-
les. El pensamiento de Kelsen ha sido un pensamiento
fuertemente formal, en cuyo seno la finalidad de la
jurisdiccin constitucional era mantener la coheren-
cia y predictibilidad del sistema jurdico a travs de la
anulacin de Leyes (o reglamentos) que se produje-
ran contradiciendo la forma de produccin legislativa
prevista en la Constitucin. Con el advenimiento del
Estado constitucional de derecho, la Constitucin se
reformula y con ella necesariamente tambin la finali-
dad de la jurisdiccin constitucional.
La Constitucin, como ya se justific, no es ms un
documento poltico no vinculante o solo parcialmen-
te vinculante que define la produccin de todos los
dems niveles normativos inferiores a ella. La Consti-
tucin del Estado constitucional es esencialmente el
reconocimiento positivo de las exigencias de justicia
que se formulan desde y para la Persona; se convierte
as en un instrumento especialmente til para lograr
la plena vigencia de los derechos humanos y con ellos,
la plena realizacin de la Persona. Desde esta pers-
pectiva la finalidad de la jurisdiccin constitucional es
determinar y hacer efectivo lo justo desde la Consti-
tucin. La jurisdiccin constitucional adquiere nece-
sariamente un significado esencialmente material, sin
perder su significado formal: es la norma fundamental
a la que se han de sujetar todas las dems normas. De
esta forma, la finalidad de la jurisdiccin constitucio-
nal no es defender la Constitucin por el simple hecho
 Anlisis de las decisiones constituyentes sobre derechos fundamentales
de ser la norma fundamental, sino que se defiende
porque con su defensa se asegura la justicia consti-
tucional, es decir, lo que es debido a la Persona por
ser tal que se recoge expresa o implcitamente en la
Constitucin. Si la Constitucin no recogiese exigen-
cias de justicia y por el contrario las negase, no esta-
ra ordenado defenderla. Las normas constitucionales
inconstitucionales, consecuentemente, no se han de
defender si asegurar su cumplimiento, sino que se ha
de buscar su ineficacia.
Puede formularse, pues, la finalidad de la jurisdiccin
constitucional en los trminos siguientes: controlar
que las actuaciones (o decisiones) de los poderes p-
blicos y privados se ajusten a los contenidos de justicia
expresa o implcitamente constitucionalizados.
B. Reformulacin de la interpretacin constitucional
Definir lo justo desde la Constitucin exige de inter-
pretacin. La interpretacin constitucional tambin
se ha de formular esencialmente como instrumento
al servicio de la Persona y de lo que le es debido por
ser tal. Esto exige, en primer lugar, dejar de lado crite-
rios de interpretacin meramente formales. Son tales
aquellos que definen un significado al margen de un
contenido material de justicia. Son representativos los
tres criterios que se formulan para resolver una an-
tinomia. Frente a dos mandatos jurdicos opuestos,
prevalece el que pertenezca a una jerarqua jurdica
superior (criterio de la jerarqua); y si son de la misma
jerarqua prevalece el ms reciente sobre el ms an-
tiguo (criterio de temporalidad); y si son de la misma
jerarqua y fueron emitidos al mismo tiempo, prevale-
ce el que tenga carcter especial sobre el mandato ge-
neral (criterio de la especialidad). Todos estos criterios
definen la validez jurdica exclusivamente con base en
criterios formales como la jerarqua, la fecha de entra-
da en vigor y la especialidad.
Pues bien, un mandato por el hecho de ser jerrqui-
camente superior no necesariamente prevalece sobre
un mandato de carcter inferior. Solo lo har en caso
que el mandato superior se condiga con lo que le es
debido a la Persona. Por ejemplo, una norma consti-
31 CASTILLO CRDOVA, Luis, Hacia una reformulacin del principio de proporcionalidad, en CARBONELL, Miguel; GRANDEZ, Pedro
(Coordinadores), El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporneo, Palestra del Tribunal Constitucional, Palestra edi-
tores, Lima 2010, ps. 297319.
63
tucional inconstitucional que ordena hacer algo, no se
impone sobre una ley que prohbe hacer ese mismo
algo; sino que precisamente lo ordenado (lo justo por
ser lo debido) es lo contrario: reconocer ineficacia al
mandato de la constitucin y hacer cumplir el man-
dato legal. Esto mismo puede razonarse para los otros
dos criterios formales. Si solo nos basamos en criterios
formales no nos habremos movido de las coordena-
das del Estado legal de derecho con las consecuencias
catastrficas ya apuntadas. En esencia porque habra
que reconocer la validez jurdica a los mandatos solo
con base en parmetros formales, con el riesgo de exi-
gir el cumplimiento de mandatos incluso manifiesta-
mente injustos.
Recurdese el ejemplo apuntado antes desde la Cons-
titucin espaola. Por un lado el artculo 14 prohbe
la discriminacin por razn de sexo, mientras que el
artculo 57.1 ordena la discriminacin por razn de
sexo a la hora de heredar la Corona de Espaa. Con
base en criterios formales de interpretacin consti-
tucional habra que reconocer que se ha presentado
una antinomia la cual se resolvera segn el criterio
de especialidad: la norma especial prevalece sobre la
norma general; en este caso, sera constitucionalmen-
te vlido permitir que el hombre desplace a la mujer a
la hora de heredar la Corona de Espaa.
Por el contrario, se ha de apelar a criterios de interpre-
tacin que permitan dar razones fuertes para sostener
el significado de una exigencia de justicia en las cir-
cunstancias de un caso concreto. Particularmente, se
ha de apelar a criterios de interpretacin que permitan
determinar el contenido esencial o constitucional de
los derechos fundamentales en las circunstancias del
caso concreto, antes que justificar la prevalencia de un
derecho fundamental sobre otro. En este punto resul-
ta decisivo emplear el llamado principio de proporcio-
nalidad no como un instrumento meramente formal
que resuelva las cuestiones segn grados supuestos
o reales de afectacin de un derecho fundamental y
de satisfaccin de otro; sino como un instrumento que
permita determinar lo debido en cada caso concreto,
estableciendo quien tiene derecho y quien no lo tiene
en las concretas circunstancias31.
 64 Sociedad Jurdica n 1

El principio de laicidad en la educacin en Francia

y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
Entre el universalismo francs y el reconocimiento
al margen nacional de apreciacin del TEDH
Francisco Roberto Barbosa Delgado*

Lesprit vit dans les pratiques multiformes de la vie sociale, dans la culture
humaine comprise en sa richesse. Lart, la science, la philosophie, par exemple, re-
prsentent des formes de la vie spirituelle au mme titre que la religin mais selon
des figures diferentes. Lesprit rside sans doute dans la foi, mais il vit galement
dans la pense rationnelle, lactivit cratrice de lartiste, et plus gnralement
dans la culture. La religin na donc pas le monopole de la spiritualit

Henri Pena- Ruiz Quest-ce que la lacit, Paris, Folio Actuel, 2003, p. 30

Sumario: I.-Introduccin II-. La laicidad en la educacin en Francia: Una apuesta por una perspectiva
universalista 2.1.- El universalismo en la laicidad como respuesta jurdica en Francia 2.2.-. El
universalismo en la laicidad como postura republicana en Francia III.- La laicidad en la educacin en la
jurisprudencia del TEDH: Una apuesta por una perspectiva particularista 3.1.- El margen nacional de
apreciacin: Una justificacin de la particularidad 3.2.- Decisiones del Tribunal Europeo de derechos
humanos (TEDH): Materializacin del particularismo. IV.-Consideraciones finales

* Profesor e investigador del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia e Investigador Aso-
ciado - colaborador de la Universidad de Nantes (Francia). Doctor (Phd) en Derecho Pblico de la Universidad de Nantes (Francia).
Magster en Derecho Pblico de la Universidad Externado de Colombia. Magster en Historia de la Pontificia Universidad Javeriana.
Especializacin en Regulacin y Gestin de Nuevas Tecnologas de la Universidad Externado de Colombia. Abogado por la Universi-
dad Sergio Arboleda y miembro del Consejo Consultivo Internacional de Sociedad Jurdica.
 El principio de laicidad en la educacin en Francia y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: ... 65

Resumen principio de igualdad. La igualdad se funda sobre la

La laicidad podra definirse como un principio de neu-
tralidad del Estado en el cual debe preservarse la liber-
tad de conciencia, la igualdad y la libertad de escoger
un culto. Esta triloga de derechos deben enmarcarse
en una clara y palmaria distincin entre el Estado y los
cultos. En el presente artculo se demostrar cmo el
principio de la laicidad en Francia se fundamenta en
una concepcin universal frente a la manera en que el
TEDH fundamenta su accin interpretativa y aplicativa
de la laicidad haciendo reiterado uso de la doctrina del
margen nacional de apreciacin.
Abstract
Laicism or secularism can be defined as a princi-
ple of neutrality of the state in which it must preserve
freedom of conscience, equality and freedom of reli-
gion. This trilogy of rights must be framed in a clear
and obvious distinction between state and religion. In
this article we show how the principle of secularism
in France is based on a universal concept against the
way the ECHR based its action interpreted and applied
secularism by repeated use of the doctrine of national
margin of appreciation.
I. Introduccin
La laicidad en el derecho francs es un concepto que ha
marcado no solo una manera de estructurar la relacin
y la forma como el Estado se ha relacionado con los cul-
tos, sino un pilar esencial de la configuracin del Estado
francs fundado adems de la laicidad en la igualdad, la
libertad y la fraternidad. Su construccin fue producto
de las discusiones que tuvieron lugar a finales del siglo
XIX y principios del siglo XX y que se materializ a travs
de la ley de laicidad de 1905 que determin que el Esta-
do no poda financiar ningn tipo de culto.
Para el profesor Mejan, la palabra laicidad es un neo-
logismo que significa ni eclesistico, ni religioso1.
Pena-Ruiz, por su parte, indica que el origen etimo-
lgico de la palabra laicidad se deriva del trmino
griego laos que designa la unidad de una poblacin
considerada como un todo indivisible. La unidad del
laos es simultneamente un principio de libertad y un
libertad de conciencia, reconocida como la primera2.
Para Prelot, debe entenderse la laicidad como la au-
sencia de confesionalismo en los servicios pblicos3.
Segn el mismo autor sus tres principios son: la liber-
tad individual de conciencia y de religin, la neutrali-
dad del Estado y la ausencia de reconocimiento de re-
ligiones sometidas a un rgimen de derecho comn4.
La laicidad podra definirse como un principio de dere-
cho poltico de neutralidad del Estado en el cual debe
preservarse la libertad de conciencia, la igualdad y la
libertad de escoger un culto en un espacio de univer-
salidad y convivialidad. Esta triloga de derechos de-
ben enmarcarse en una clara y palmaria distincin
entre el Estado y los cultos. En el presente artculo se
demostrar cmo el principio de la laicidad en Francia
se fundamenta en una concepcin universal frente a
la manera cmo el TEDH fundamenta su accin inter-
pretativa y aplicativa de la laicidad haciendo reiterado
uso de la doctrina del margen nacional de apreciacin.
Para ello, en la primera parte se desarrollar la laicidad
en la educacin francesa desde una perspectiva uni-
versalista. En la segunda parte, se plantear la visin
de la laicidad de la educacin en la jurisprudencia del
TEDH fundada en el margen nacional de apreciacin.
No ser objeto de esta contribucin el anlisis de las
tensiones que surgen en el estudio de la laicidad con
otros derechos o con sus componentes internos.
II. La laicidad en la educacin en Francia:
Una apuesta por una perspectiva uni-
versalista
1.1. El universalismo en la laicidad como respuesta ju-
rdica en Francia
Histricamente, la laicidad5 es uno de los principios
sobre el cual se funda la repblica francesa. Su anlisis
no se limita al tema educativo, sino a mltiples aspec-
tos entre los cuales se destaca el ejercicio libre de cul-
tos, la libertad de conciencia y su corolario la libertad
de expresin.
En el tema educativo objeto de la presente contribu-
cin, Francia construy un dispositivo incluyente en el
siglo XIX6 a partir de la ley del 28 de junio de 1833,

1 MEJAN, F La lacit dtat en droit positif et en fait, en La lacit , Paris, Presses Universitaire de France, 1960, p. 201.
2 PENA- RUIZ, H, Quest-ce que la lacit, Paris, Folio Actuel, 2003, p. 21.
3 PRELOT, P-H, La lacit en Dictionnaire des droits de lhomme sous la direction de Jol ANDRIANTSIMBAZOVINA, Hlne GAUDIN,
Jean- Pierre MARGUENAUD, Stphane RIALS y Frdric SUDRE, Paris, Puf, 2008, p. 597.
4 Ibidem, p. 598
5 Para una historia general de la laicidad en Francia, vase, Jean BAUBROT, La lacit, quel hritage ? De 1789 nos jours, Genve,
Labor et fides, 1990. En igual sentido, vase M. BOTTIN, La libert religieuse en France, ou les paradoxes de la laicit, Quaderni di
diritto e politica ecclesiastica, 2005.
6 Segn el profesor Andr Hauriou en su artculo Forces religieuses indica que justamente en los aos treinta del siglo XIX se
establecieron acuerdos entre el liberalismo econmico y las ideas nacientes de democracia. Esto permite pensar en la existencia
de leyes como la presentada por el Ministro de Instruccin Franois Guizot de 1933, en La lacit , Paris, Presses Universitaire de
France, 1960, p. 38.
 66 Sociedad Jurdica n 1 Francisco Roberto Barbosa Delgado

liderada por el Ministro de la Educacin Francois Gui-
zot7, que permiti que la enseanza fuera un servicio
pblico de carcter gratuito. Con posterioridad, se ex-
pidi la ley del 15 de marzo de 1850 liderada por el
ministro Falloux8 permitiendo la posibilidad de formar
una escuela de enseanza secundaria y dando la po-
sibilidad que la enseanza primaria fuera encargada
al clero, permitiendo una educacin privada atada al
cuerpo de la iglesia. Esta manifestacin legislativa se
extendi a la enseanza secundaria a travs de la ley
del 12 de julio de 1875 en los albores de la tercera
repblica francesa9. Con posterioridad al decir del pro-
fesor Fialaire10, la laicidad como elemento de separa-
cin del Estado y la iglesia se estructura a travs de la
accin de Jules Ferry quien promovi las leyes del 28
de marzo de 188211 y del 30 de octubre de 1886.
Para el profesor Debeyre12 en la tercera repblica se
establecen tres caractersticas en temas de la ense-
anza. El primero, es la gratuidad, el segundo la obli-
gacin que surge para los padres de permitir la edu-
cacin de sus hijos y, la ltima condicin, la laicidad.
Frente a esta ltima, debe simplemente remitirse a la
ley del 9 de diciembre de 1905 que consagra que la
Repblica francesa asegurar en la educacin la liber-
tad de conciencia y la neutralidad frente a los cultos,
negando cualquier tipo de preferencia por los mismos.
La razn de esta decisin se encontraba en el carc-
ter conflictual de la Historia de Francia del siglo XIX.
Las disputas y guerras se plantearon en el marco de
la pluralidad de credos, religiones e ideologas, lo que
llev a proscribir las diferencias y fundarse en otro de
los principios fundadores de la Repblica francesa: la
igualdad.
Con el transcurso del siglo XX, la laicidad se haba
acendrado en el sociedad francesa bajo el manto de
una suerte de universalismo que giraba en torno a una
neutralidad predicada hacia los profesores y a otra
planeada a lo educandos para quienes la educacin
era una invitacin a la unidad y no al comunitarismo.
Esto hizo que incluso cierta utilizacin de signos de os-
tentacin fuera proscrita de las aulas de clase.
Debeyre trae en su excelente artculo escrito en el ao
de 1960, ciertos apartes de los debates parlamenta-
rios al momento de aprobarse la ley sobre la laicidad
en 1905 y algunas decisiones del Consejo de Estado
francs sobre el tema. En cuanto al primer punto debe
destacarse lo sealado por el comisario del gobierno
Tardieu en 1908: () Supongamos, dice, que en una
leccin de historia, el institutor debe abordar algunos
hechos histricos con cierta severidad para unos y in-
dulgencia para los otros, lo que parecer a los padres
de familia, un discurso marcado por la injusticia y la
parcialidad; ahora supongamos que a propsito de
una leccin de moral, el instituto se encuentra abo-
cado a exponer razones filosficas que lleva a los es-
tudiantes a dudar de la existencia de Dios y a negar
su existencia. En ese caso existir un caso lamentable,
una falla por cuanto el institutor se introdujo en un de-
bate que le es ajeno, que confundir a lo estudiantes.
La sancin en este caso no debe ser la de separarlo de
su funcin administrativa. Contrario sensu, cuando el
mismo profesor en lugar de explicar los principios de
su estudio, lo hace de manera grosera o injuriosa a
travs de definiciones irreverentes o grotescas sobre
Dios, sobre las religiones, sobre los ministros de cul-
tos. Tendremos ante nosotros no una falta adminis-
trativa sino una falta personal13 (traduccin libre del
autor).
Esta manifestacin de la poca en que se expide la
ley que sirve de base para establecer la laicidad como
elemento de neutralidad del Estado frente a los cul-
tos y como fundamento de defensa de la libertad de
conciencia, permite observar la preocupacin de las
autoridades francesas para romper las diferentes mar-
cadas por la ideologa, las ideas polticas y, sobre todo,
por la pertenencia a ciertas religiones. Es una forma
de comprender el lugar de produccin de esta idea
que se materializa en un texto legislativo y que permi-
te entender que la laicidad juega un rol de equilibrio
entre diferentes posturas religiosas o polticas existen-
tes.

7 DE BROGLIE, G. Guizot, Paris, Ed. Perrin, 1990, p. 144-191 y ROSANVALLON, P. Le moment Guizot, Paris, Ed. Gallimard, 1985, p. 231-
255.
8 Sobre esta ley clerical de educacin, Victor Hugo siendo parlamentario plante la siguiente crtica, Voil longtemps dj que la
conscience humaine se rvolte contre vous et vous demande : Quest-ce que vous me voulez ? Voil longtemps dj que vous essa-
yez de mettre un billon lesprit humain. Et vous voulez tre les matres de lenseignement ! Et il ny a pas un pote, pas un crivain,
pas un philosophe, pas un penseur, que vous acceptiez !Et tout ce qui a t crit, trouv, rve, dduit, illumin, imagin, invent par
les gnies, le trsor de la civilisation, lhritage sculaire des gnrations, le patrimoine commun des intelligences, vous le rejetez !.
Si le cerveau de lhumanit tait l devant vos yeux, a votre discrtion, ouvert comme la page dun livre, vous y feriez des raturez !
, citado por PENA- RUIZ, H, Quest-ce que la lacit, Paris, Folio Actuel, 2003, p. 49-50.
9 Sobre la enseanza que se ofreca en ese momento en la repblica, vase, Jrme GRONDEUX, La France entre en Rpublique-
1870-1893-, Paris, Livre de Poche, 2000. p. 99-110.
10 FIALAIRE, J y MONDIELLI, E Droits fundamentaux et liberts publiques, Paris, Ellipses, 2005, p. 465
11 En esta ley se establece la prohibicin de utilizar signos religiosos en los edificios pblicos.
12 DEBEYRE, G Lenseignement public, en La lacit , Paris, Presses Universitaire de France, 1960, p. 317.
13 DEBEYRE, G Lenseignement public, en La lacit , Paris, Presses Universitaire de France, 1960, p. 351.
 El principio de laicidad en la educacin en Francia y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: ...
Con el tiempo, la ley de 190514 se fue decantando a
travs de la multiplicidad de casos decididos por parte
del Consejo de Estado a mediados del siglo XX. Una de
las decisiones ms relevantes segn el profesor Fialai-
re fue la del Abb Bouteyre en la cual se valid la pro-
hibicin realizada en un concurso de agregacin a un
sacerdote que quera ingresar como profesor de ense-
anza secundaria15. Decisin que segn el mismo pro-
fesor Fialaire fue modificada en un caso similar por el
Tribunal Administrativo de Pars el 7 de julio de 197016.
Con posterioridad, el 25 de julio de 1939, el Consejo
de Estado en el caso Dlle Beis consider que era ile-
gal la decisin tomada por un director de academia
de enseanza de rechazar su nominacin por cuan-
to era egresada de un establecimiento confesional,
lo que no garantizaba la laicidad. Esta lnea de pen-
samiento fue seguida por el Consejo de Estado en el
caso de Dlle Pasteau del 8 de diciembre de 1948 en
el cual se declar ilegal la decisin del Ministerio de
Educacin francesa, de licenciar a esta asistente social
escolar por sus opiniones religiosas. Misma postura
sostuvo dos aos despus el Consejo de Estado en
el caso de Dlle Jamet- 3 de mayo de 1950. Con estas
decisiones se establece que el hecho de pertenecer
a algn grupo religioso o poseer alguna ideologa no
es suficiente para ser excluido del sistema educativo
en tanto se es institutor. En cuanto a los alumnos, el
Consejo de Estado en sentencia del 22 de marzo de
1941 anul una resolucin del Ministro de Educacin
nacional que fijaba en 14% en el entonces departa-
mento de Argelia, el nmero de estudiantes judos por
establecimiento. La razn del Consejo de Estado era
justamente que esa exclusin atacaba el principio de
laicidad y fomentaba el comunitarismo17. Decisiones
como las anteriores, han sido tomadas como prece-
dentes por parte del Consejo de Estado- a pesar de
que el sistema legal francs no es parte de una siste-
ma de fuentes propio del common law-, que las ha
replicado en casos como el Dlle Marteaux en el cual se
record que podra poseerse algn tipo de ideologa o
creencia en el servicio pblico, sin llegar a expresarlo
en el ejercicio del mismo, evento que se present con
el uso por parte de esta servidora pblica de signos de
ostentacin18.
Desde el punto de vista constitucional, el artculo 1
de la Constitucin de 1946, institutiva de la cuarta re-
pblica, indic: Francia es una repblica indivisible,
14 Esta ley fue escrutada recientemente por el profesor Emile POULAT en su obra La lacit la franaise Paris, Ed. Fayat, 2010.
15 Conseil dEtat, Abb Bouteyre, decisin del 10 de mayo de 1912, en FIALAIRE, J y MONDIELLI, E Droits fondamentaux et liberts
publiques o. p. cit, p 480.
16 Ibidem
17 Estas decisiones del Consejo de Estado francs, son reseadas por G. DEBEYRE, Lenseignement public, en La lacit , Paris, Pres-
ses Universitaire de France, 1960, p. 351.
18 Conseil dtat, 3 de mayo de 2000 en http://www.conseil-etat.fr/cde/node.php?pageid=162
19 Artculo 1 de la Constitucin de Francia del 4 de Octubre de 1958 en http://www.legifrance.gouv.fr/html/constitution/constitution2.
htm#preambule
67
laica, democrtica y social. En igual sentido, el art-
culo 13 reafirm el compromiso del Estado frente a la
enseanza pblica. Estas disposiciones fueron replica-
das en la Constitucin de 1958 de la quinta Repblica,
agregando que debe respetarse todas las creencias a
partir de la igualdad. En el artculo primero se lee que
la Constitucin: () asegura la igualdad frente a la
ley de todos los ciudadanos sin distincin de origen,
raza o de religin. Se debe respetar todas las creen-
cias19.
Con el paso del tiempo, el asunto de la laicidad en tr-
minos educativos se ha complejizado en Francia, pro-
ducto de la descolonizacin de los aos sesenta que
produjo una entrada masiva de inmigrantes venidos
de diferentes puntos africanos, quienes a su vez tra-
jeron su cultura, sus ideas y sus lenguas a territorio
francs. Esta circunstancia- que desde ningn punto
de vista es negativa- se enlaz con el fracaso del pro-
ceso republicano de integrar esos grupos, llevando a
la construccin de culturas comunitarias que a pesar
de ser ciudadanos franceses, rechazan el pas por ex-
cluyente.
Ante esta constatacin y el enfrentamiento con el te-
rrorismo islmico argelino producto de los atentados
en Paris de los aos setenta, ochenta y noventa, se es-
tructura una resistencia de los musulmanes en aras a
la proteccin de su cultura. Esto se plantea de nuevo
como consecuencia del ataque de Al-Queda contra los
Estados Unidos en el mes de septiembre de 2001.
La resistencia tiene manifestaciones especficas frente
a la aplicacin del principio de laicidad en las escuelas
pblicas francesas, teniendo en cuenta que los miem-
bros de la comunidad musulmana envan a sus hijos
a la escuela republicana francesa con vestimentas os-
tentatorias, lo que plantea un desafo para la nocin
de laicidad forjada a finales del siglo XIX.
En ese orden de ideas, el Consejo de Estado francs
de nuevo se pronunci a travs de una consulta el 27
de Noviembre de 1989 indicando que la laicidad en
su componente de la educacin deba fundamentarse
en la neutralidad derivada de los programas y en la li-
bertad de conciencia de los alumnos. En igual sentido,
se abord la pregunta en torno a la incompatibilidad
del uso de signos religiosos frente al principio de lai-
cidad. En ese punto, el Consejo de Estado consider
que los alumnos tenan el derecho de manifestarse y
 68 Sociedad Jurdica n 1 Francisco Roberto Barbosa Delgado

expresar sus creencias religiosas al interior de los esta-
blecimientos escolares. Empero el Consejo de Estado
estableci dos lmites al uso de esos signos que justifi-
caran una sancin en el establecimiento escolar: i) la
existencia de provocaciones o de una incitacin al pro-
selitismo y, ii) la existencia de problemas de orden p-
blico y de alteracin del funcionamiento del servicio20.
Ante la dificultad en la aplicacin de esa decisin del
Consejo de Estado, el gobierno Eduard Balladur, bajo
la segunda presidencia de Francois Miterrand, presen-
t bajo la gida de su Ministro de Educacin, Francois
Bayrou, una circular del 20 de septiembre de 1994 por
medio de la cual se consider que el uso de signos os-
tentatorios dentro de un establecimiento escolar era
un elemento de proselitismo. Por ello, en la circular
se solicita a los Consejos de Administracin de las es-
cuelas la prohibicin de estos signos en el seno de los
establecimientos.
El profesor Fialaire trae a colacin dos decisiones de
la Corte Administrativa de apelacin de Nantes. En la
primera, el tribunal consider que el uso de emble-
mas religiosos vulneraba la ley de 1905 por cuanto
desconoca la libertad de conciencia y la neutralidad
del servicio pblico. Una segunda decisin del Tribu-
nal se plante al decidir sobre la decisin de retirar un
crucifijo de la sala de deliberaciones de la Mairie- Al-
calda- de la comuna de Vallet. El tribunal acept que
se retirar la cruz de la sala, pero que se dejar en una
vitrina por considerarse que era patrimonio histrico
de la Comuna. Interesantes decisiones para entender
como se ha aplicado la ley de 190521.
En el ao 2000, como se seal con anterioridad, el
Consejo de Estado, en el caso el Dlle Marteaux22, indi-
c que un servidor pblico no poda portar ningn sig-
no ostentatorio por cuanto afectaba con ello el prin-
cipio de laicidad y violaba la neutralidad del Estado.
En un reporte preparado por el Consejo de Estado en
el ao 200423 indica que la laicidad debe declinarse a
travs de tres principios: la neutralidad del Estado, la
libertad religiosa y el respeto del pluralismo.
Con estos antecedentes, se profiere la ley No. 2004-
228 del 15 de marzo de 200424 que en el artculo
L-141-5-1 establece la prohibicin de signos osten-
tatorios en los establecimientos educativos. Esta ley
plantea la necesidad de contrarrestar los comunitaris-
mos dentro de la sociedad francesa que fraccionaran
la sociedad poniendo en juego los pilares que susten-
taron la instauracin de la Repblica. Esto hace que
los mismos estudiantes se abstengan de expresar de
forma ostensible sus creencias religiosas.
El 19 de noviembre de 2004, el Consejo Constitucional
francs consider que el hecho de que Francia fuera
una Repblica laica implicaba la prohibicin de que
cualquier se prevaliera de sus creencias religiosas
para no acatar las reglas comunes que rigen las re-
laciones entre las colectividades pblicas y los parti-
culares. Debe indicarse que esta decisin del Consejo
Constitucional permite no solo el respeto de la liber-
tad de conciencia de los estudiantes, sino el respeto
del libre ejercicio de los cultos garantizado por la ley
de cultos proferida en el ao 1901. Ese mismo ao,
como lo recuerda el profesor Prelot, se expide la circu-
lar expedida del 18 de mayo en la cual se indica que:
() los signos y vestimentas que son prohibidas son
aquellas que permiten el reconocimiento inmediato
de su pertenencia religiosa tales como el velo islmi-
co, la Kippa o una cruz manifiestamente excesiva25.
Estas decisiones tomadas en el ao 2004, plantean
serias reflexiones en torno a la imposicin de una san-
cin por el hecho de usar signos ostentatorios. Debe
tomarse en cuenta que la decisin del Consejo de Es-
tado en el ao 1989, planteaba de forma objetiva un
tratamiento proporcional eficaz frente a esta espinosa
cuestin y es la de entrar a demostrar que el uso de
esos signos ostentatorios, en el caso concreto, plan-
teaban una provocacin o de una incitacin al prose-
litismo o generaban problemas de orden pblico y de
alteracin del funcionamiento del servicio educativo.
La Corte de Casacin francesa confirm la postura ra-
dical de la ley aceptando, en una sentencia del 21 de
junio de 2005- Mlle Fatima-26, la argumentacin plan-

20 Conseil dEtat, Decisin consultiva 27 de noviembre, 1989 AJDA en febrero de 1999 y del 12 de abril de 2001, citadas y glosadas por
el profesor Jacques Fialaire en FIALAIRE, J y MONDIELLI, E Droits fondamentaux et liberts publiques, op. cit. p. 481.
21 Cour administrative dappel de Nantes, decisiones del 4 de febrero de 1999 y del 12 de abril de 2001, citadas y glosadas por el pro-
fesor Jacques Fialaire en FIALAIRE, J y MONDIELLI, E Droits fondamentaux et liberts publiques, op. cit. p. 466
22 Conseil dEtat, Decisin del 3 de mayo de 2000 en http://www.conseil-etat.fr/cde/node.php?pageid=162. Esta decisin sirvi de
base para la realizacin de una circular del Ministerio de Educacin Nacional del 18 de mayo de 2004.
23 Conseil dEtat, Rapport public 2004. Un sicle de lacit, 2004 en http://www.conseil-etat.fr/cde/node.php?pageid=162
24 Esta ley es el producto de dos Comisiones. La Primera creada el 4 de junio de 2003 fue organizada por la Asamblea Nacional sobre
la cuestin de signos religiosos en la escuela presidida por el Presidente de la Asamblea, Jean Louis Debre. La segunda fue insta-
lada por el Presidente de la Repblica, Jacques Chirac el 3 de julio de 2003 y fue presidida por Bernard Stasi. El 11 de diciembre de
2003 se present el resultado a travs de un informe pblico en el cual se defendi la neutralidad de la escuela y se inst a promover
una ley que proscribiera la utilizacin de signos ostentarios en la escuela. Para un estudio sobre esta ley, vase el artculo de Philippe
MALAUIRE, Lacit, voile islamique et rforme lgislative, la loi du 15 mars 2004 , JCP, Ed, G, I, 124, No. 14, 31 mars, 2004. De igual
forma, vase RENUCCI, J-F Trait de droit europen de droit de lhomme, Paris, PUF, 2007, p. 206.
25 PRELOT, P-H. La lacit en Dictionnaire des droits de lhomme op, cit.; p. 597 y FIALAIRE, J y MONDIELLI, E, Droits fondamentaux
et liberts publiques, op. cit. p. 484.
26 Cour de Cassation, decisin del 21 de junio de 2005 en http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/
 El principio de laicidad en la educacin en Francia y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: ...
teada por un establecimiento escolar que procedi a
expulsar una alumna por portar un velo en su rostro
conforme al contrato de asociacin escolar. El mximo
tribunal francs consider que la exclusin no era con-
traria a la libertad de conciencia de los alumnos ni de
sus convicciones religiosas.
El 5 de diciembre de 2007 el Consejo de Estado, si-
guiendo su propia jurisprudencia, consider que la
exclusin de una alumna de una escuela pblica por
negarse a utilizar una bandana se encontraba con-
forme con el artculo L-131-2 del Cdigo de Educacin
y del artculo 2 del Protocolo 1 a la CEDH27.
La prohibicin de uso de cualquier signo distintivo
tuvo en nuevo desenlace en el ao 2010 tomando en
cuenta que el gobierno de Nicolas Sarcozy le solicit
al Consejo de Estado una consulta en torno a un pro-
yecto de ley que buscaba la prohibicin de cualquier
tipo de vestimenta que ocultar el rostro en el espacio
pblico y no solo en los lugares donde se prestara un
servicio pblico. En el reporte del Consejo de Estado28
se indic que la prohibicin de vestimentas de ese tipo
sera constitucional, siempre y cuando se exigiera en
lugares donde se prestara un servicio pblico y no en
cualquier lugar. Esa decisin apoyaba la idea de aplicar
esa suerte de prohibicin en cualquier establecimien-
to educativo, retomando el espritu de la ley No. 2004-
228 del 15 de marzo de 2004. Con posterioridad se
someti por parte del Gobierno que preside el primer
ministro Francois Fillon, a consideracin del Parlamen-
to, el proyecto de ley- que el Consejo de Estado cues-
tion en parte-, logrando su aprobacin. La ley del 14
de septiembre de 2010 fue demandada ante el Conse-
jo Constitucional por parte del Presidente de la Asam-
blea Nacional y el Presidente del Senado arguyendo
parte de los argumentos esgrimidos por el Consejo de
Estado, esto es, la posible violacin del derecho a la
libre circulacin y la libertad de expresin.
El Consejo Constitucional del 7 de Octubre de 201029
indic que la ley era constitucional fundamentando su
decisin en los valores de la repblica francesa, en la
seguridad de los ciudadanos y en el derecho a la igual-
dad entre hombres y mujeres. Con esto, el debate de
la laicidad queda definido desde un punto de vista uni-
versal, poniendo en riesgo los derechos que se invoca-
ban como violados por parte del Consejo de Estado.
Frente a los establecimientos escolares, cuya discu-
27 Conseil dtat, Dcisin- Ghazal- del 5 de diciembre de 2007 en http://www.conseil-etat.fr/cde/node.php?pageid=162
28 Conseil dtat, Reporte tude relative aux possibilits juridiques dinterdiction du port du voile intgral del 25 de marzo de 2010
en http://www.droitpublic.net/spip.php?article2881.
29 Conseil Constitutionnel, Dcision n 2010-613 DC del 7 de octubre de 2010 en http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-cons-
titutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2010/2010-613-dc/decision-n-2010-613-dc-du-07-octo-
bre-2010.49711.html
30 FIALAIRE, J Les missions des chefs dtablissements et les rgles de responsabilit en Cahiers administratifs et politistes du Po-
nant, No. 9-2003, p.122.
69
sin es parte de esta reflexin acadmica, la situacin
qued atada legalmente a lo decidido en el ao 2004.
Esta forma de entender el asunto lleva a la conclusin
invocada por el profesor Fialaire en la medida en que
ms all de ese tipo de sancin que le voltea la es-
palda a la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe
plantearse una revisin del pacto de 1905 no en su
finalidad, pero en sus modalidades de aplicacin, pos-
tulando una restriccin de la fe en la esfera privada de
la conciencia30.
Como se observa en esta resumida y razonada histo-
ria de la laicidad en Francia, el principio unificador ha
sido uno de los elementos que ha determinado la en-
seanza pblica en el pas. La libertad de conciencia
ha jugado un rol determinante en el desarrollo de la
figura. Histricamente esto se explica por la necesidad
de aplacar las heridas producidas durante todo el si-
glo XIX. Tomando en consideracin lo anterior, se pro-
ceder en la segunda seccin de esta primera parte,
explicar el origen del universalismo que caracteriza el
modelo laico francs.
1.2. El universalismo en la laicidad como postura repu-
blicana en Francia
El universalismo y el pluralismo han sido, en los lti-
mos aos, las posturas sobre las cuales se ha construi-
do el debate de los derechos humanos. Este debate
en Francia ha girado en torno al universalismo, en es-
pecial cuando se trata el tema de la laicidad. Tanto el
universalismo como el pluralismo se han desarrollado
a travs de una fuerte argumentacin terica plantea-
da desde el derecho, la sociologa, la antropologa, la
historia, la ciencia poltica y lo que se ha denominado
en las dos ltimas dcadas, estudios culturales.
Desde el derecho, se han estructurado posturas uni-
versalistas. En ellas, se ha denotado la ausencia de
entendimiento de las estructuras sociales, lo que ha
generado una reaccin desde otros lugares del cono-
cimiento contra esas posturas generales y abstractas
que no reconocen la diversidad y el entendimiento
incluyente de sus posturas. As, pues, la universalidad
se ha entendido como aquella figura terica en la cual
todas las personas tienen sus derechos y deberes de
forma igualitaria, sin posibilidad de reconocimiento de
particularidades.
 70 Sociedad Jurdica n 1 Francisco Roberto Barbosa Delgado

Para los universalistas decir universalidad implica im-
poner unas condiciones preestablecidas desde un lu-
gar de produccin especfico, lo que de entrada plan-
tea el punto de partida de los relativistas en cuanto a
la aplicacin de los derechos humanos. El origen de
esa postura se encuentra en la visin dada por el filo-
sofo alemn Emmanuel Kant quien en su texto Vers la
paix prpetuelle31 formul posturas de racionalidad
y moral en cuanto a la forma de establecer las rela-
ciones entre los Estados-nacin nacientes. La posicin
kantiana derivada del liberalismo naciente que se fun-
d en la igualdad y la libertad, evitaba la confrontacin
con las minoras, concepto anacrnico para el poca,
en tanto su surgimiento se evidenci luego de la des-
colonizacin en la dcada de los sesenta en el siglo XX.
Prez Luo, plantea que los derechos humanos deben
fundamentarse en un ethos universal, sntesis de va-
lores multinacionales y multiculturales; un ethos que
haga posible la comunicacin intersubjetiva, la soli-
daridad y la paz32. Esta posicin formula la realiza-
cin de los derechos humanos desde la centralidad
universalista, partiendo de la base de una directriz
impuesta que sintetiza la cultura. En ese orden de
ideas, la postura universalista plantea una suerte de
inmovilidad serial dentro de un discurso de domina-
cin entre dos polos opuestos de la oposicin binaria
universalista-relativista.
diferentes culturas, sino, por el contrario, el escala-
miento valorativo del centro hacia la periferia.
Giusti mostrando el avance de los argumentos plan-
teados por el universalismo indica que la postura rela-
tivista al defender su posicin parcial de los derechos
humanos necesita de una concepcin moral y jurdi-
ca que trascienda los lmites de su propia tradicin,
es decir, que ofrezca una alternativa de convivencia
con las otras posiciones que por principio excluye34.
Otro de los postulados rebatibles del particularismo o
relativismo tiene que ver con que el esfuerzo regulato-
rio se enmarca dentro del comunitarismo lo que impli-
ca que su estructura interna se determina en cuanto
existan relaciones con sus iguales, pero se excluyen
los que no pertenezcan a su grupo. Sobre este punto
debe traerse a colacin el artculo del profesor Steven
Lukes en el cual explica diversos tipos de sociedades
tericas frente a los derechos humanos. Dentro de
ellas se plantea el comunitarismo35. En l, se propende
hacia el multiculturalismo y se practica la poltica del
reconocimiento. Empero, dentro de esta postura se
encuentran varios problemas entre los cuales se des-
taca el dilema entre inclusin-exclusin, el relativismo
y la desviacin36, que para el caso que nos ocupa es
vital, en tanto que, al interior de ste, los comunitarios
que no se sientan identificados dentro del grupo son
desarraigados.

El universalismo formula crticas fundadas contra el
relativismo de los derechos humanos en cuanto sea-
la que ste ha servido como mecanismo justificativo
de su violacin por parte de regmenes no democr-
ticos que utilizan su discurso cultural para evitar el
cumplimiento de los derechos humanos dentro de
sus territorios. Con asiduidad plantean que acciones
como la ablacin- mutilacin del cltoris femenino-, o
la lapidacin de las mujeres por infidelidad, repugnan
criterios de humanidad que no pueden ser excusados
bajo paradigmas culturales. Estas excusas son refuta-
das bajo el entendido de que existe la distincin en-
tre el pluralismo cultural que plantea la existencia de
mltiples tradiciones e instituciones polticas y cultu-
rales y el relativismo cultural que plantea que todas las
formas culturales poseen idntico valor33. Este ltima
posicin es refutada por los universalistas en el enten-
dido en que no conciben la igualdad formal entre las
Otro crtico como el profesor Rajagopal considera que
el universalismo ha sido construido desde la centrali-
dad del discurso poltico, es decir, ha sido apoltico,
jurdico y no ideolgico37. De hecho, considera que
la forma como el regionalismo ha pretendido hacer
frente a la barrera centralista se ha enmarcado en las
construcciones emergentes dentro de los mismos tra-
tados en los cuales se prescribe la posibilidad de reg-
menes excepcionales a las condiciones de normalidad
que se establecen dentro de los mismos instrumentos
internacionales.
Para Rajagopal, la centralidad ha sido construida des-
de el derecho, por ello no es accidente que la mayo-
ra de todas esas crticas relativistas hayan venido de
la filosofa, la antropologa y los estudios feministas,
es decir, fuera del derecho. Los escritos jurdicos, en
su mayora, han mantenido el coro universal. Ello se
debe al hecho de que los juristas de los derechos hu-

31 KANT, E, Vers la paix perptuelle, Paris, Hatier, 2001.

32 PREZ LUO, A- E, La Universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional, Bogot, Universidad Externado de Colom-
bia, 2002, Pg. 38.
33 PREZ LUO, A- E, La Universalidad de los derechos humanos y el Estado Constitucional, o.p. cit. 41.
34 GIUSTI, Miguel, Las criticas culturalistas de los derechos humanos en Justicia Global, derechos humanos y responsabilidad (Editores:
Francisco Corts y Miguel Giusti) Bogot, Siglo del Hombre Editores, Centro de Estudios filosficos de la Pontificia Universidad Cat-
lica del Per, Instituto de Filosofa e Instituto de estudios polticos de la Universidad de Antioquia, 2007, Pg 304.
35 Sobre el culturalismo, vase un estado del arte del debate que sobre ese aspecto evidencia el profesor Roberto GARGARELLA en su
texto Las teoras de la justicia despus de Rawls, Barcelona, Editorial Paidos, 1999, Pgs. 125-159.
36 LUKES, S, Cinco Fbulas sobre los derechos humanos, en De los Derechos Humanos, Madrid, Editorial Trotta 1998, p. 29-46.
 El principio de laicidad en la educacin en Francia y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: ... 71

manos, al igual que la mayora de los juristas, tienden
generalmente a mirar hacia dentro y a destacar los
aspectos normativos, tericos y judiciales de los de-
rechos humanos que estn al lado del universalismo.
Los antroplogos, los cientficos polticos y los actores
de otras disciplinas que trabajan en el campo de los
derechos humanos tienden a destacar los aspectos
polticos y antagnicos de las luchas de los derechos
humanos. Los juristas buscan la armona y la sntesis
a partir de principios generales, mientras que otros
profesionales se centran en las diferencias y lo con-
creto38.
Esta posicin de Rajagopal debe ser entendida como
una forma de mostrar la simbiosis que debe existir en-
tre diversas ciencias sociales para entender el desa-
rrollo y la aplicacin de los derechos humanos. Es la
forma de finiquitar el dilogo de sordos. Bajo ese es-
quema es posible encontrar la vacuidad de la normas
generales y abstractas frente a realidades palpables
que materializan sus diferencias. Empero lo anterior,
el universalismo es la base esencial sobre la cual se
funda el principio de laicidad en la educacin france-
sa. Para la jurisprudencia desarrollada por el Consejo
de Estado y el Consejo Constitucional esta visin no
solo se defiende por ser la base de la formacin de la
repblica francesa, sino porque es en el marco de un
solo centro como se puede construir un modelo de
ciudadano fundado en principios de igualdad, libertad
y fraternidad. Es en el mbito de ese centro como se
integran otras formas culturales sin entenderlas subal-
ternas, pero adecundose al modelo de sociedad en la
que se viva. Es dentro del escenario de lo propio que
se descubre al otro y no en el mundo del anrquico
eclecticismo.
II. La laicidad en la educacin en la juris-
prudencia del TEDH: Una apuesta por
una perspectiva particularista
La laicidad frente al tema educativo en la jurispruden-
cia del TEDH ha sido tratada con mucha cautela. Sus
decisiones han estado marcadas por el reconocimien-
to del margen nacional de apreciacin de los Estados,
doctrina que se funda en el particularismo, es decir,
en la capacidad que tenga cada Estado parte de la
Convencin Europea de Derechos humanos en inter-
pretar y aplicar los derechos humanos dentro de sus
territorio. El margen ha sido reconocido por parte del
TEDH en mltiples casos, en especial cuando no exis-
te la posibilidad de encontrar un consenso frente un
derecho o situacin jurdica particular. Sus lmites son
justamente el consenso derivado de las normas con-
sagradas en la Convencin y de la jurisprudencia del
TEDH que permite la construccin de estndares para
el respeto y la proteccin de los derechos humanos
en el continente europeo. Para efecto de desarrollar
esta segunda parte del artculo, se abordarn dos as-
pectos. El primero har referencia al margen nacional
de apreciacin desde el punto de vista de su abordaje
terico. El segundo aspecto tomar en cuenta la ma-
nera cmo el TEDH ha desarrollado el tema de la lai-
cidad frente a la educacin, evento que ha tratado to-
mando en cuenta la libertad de conciencia consagrada
en el artculo 9.
1.1. El margen nacional de apreciacin: Una justifica-
cin de la particularidad
La nocin del margen de apreciacin puede ser defi-
nida como el campo de accin e interpretacin de los
derechos fundamentales a cargo de las autoridades
soberanas del Estado y de los jueces internacionales.
Este campo no es ilimitado sino que se encuentra ubi-
cado por el campo de proteccin del derecho limitado.
Arai Takahashi lo define, por su parte, como la posibi-
lidad para el gobierno de evaluar situaciones prcticas
y, al mismo tiempo, de aplicar disposiciones inscritas
en los tratados internacionales relativos a los dere-
chos humanos39. Sobre este aspecto, Mahoney piensa
que la doctrina puede ser vista como el resultado na-
tural entre la difusin y la aplicacin estandarizada de
valores de la Convencin. Para el doctrinante, la doc-
trina sirve para tomar en cuenta cuestiones culturales
y sociales en una sociedad dada40.
Kastanas, por su parte, la define as: Concepto de
geometra variable en el cual los contornos son defi-
nidos por la jurisprudencia que permiten a los gran-
des rganos de Estrasburgo acordar una posibilidad
convencional de apreciacin de la legalidad interna
por parte de las autoridades estatales y a las medi-
das tomadas por parte del Estado para concretizar,
derogar o restringir las libertades garantizadas por la
CEDH41. Callewaert, a su turno considera esta nocin
como aquella en la cual se deja, en efecto, a las au-
toridades nacionales el cuidado de apreciar la necesi-

37 RAJAGOPAL, B, El Derecho Internacional desde abajo. El desarrollo, los movimientos sociales y la resistencia del tercer mundo, Bo-
got, ILSA, 2005, p. 242.
38 RAJAGOPAL, B, El Derecho Internacional desde abajo. El desarrollo, los movimientos sociales y la resistencia del tercer mundo, Bo-
got, o.p. cit p. 242.
39 ARAI- TAKAHASHI, Y, The margin of appreciation doctrine and the principle of proportionality in the jurisprudence of the ECHR,
Intersentia, 2002, p. 2.
40 MAHONEY, P, Judicial activism and judicial self-restraint in the European Court of Human Rights, 1990, p.1.
41 KASTANAS, E, Unit et diversit : Notions autonomes et marge dapprciation des tats dans la jurisprudence de la Cour Europenne
des droits de lhomme, Bruylant, 1996, p.16.
 72 Sociedad Jurdica n 1 Francisco Roberto Barbosa Delgado

dad y la amplitud de ciertas ingerencias dentro de las
libertades consagradas por la CEDH42.
Con estas concepciones doctrinales, es dable indicar
que el margen nacional de apreciacin debe ser com-
prendido como un reducto o criterio43 de interpreta-
cin y aplicacin de los derechos humanos, atribuido
al Estado por parte de los tribunales regionales. Su
existencia se encuentra justificada por la ausencia de
un consenso entre los diferentes Estados parte dentro
de los tratados, lo que hace que los tribunales regio-
nales se encuentren impedidos para la posible cons-
truccin de una regla de interpretacin unificada.
Para efectos de desarrollar la nocin, se tendrn en
cuenta la existencia de dos rdenes, el interno y el in-
ternacional44. Teniendo esto presente, las profesoras
Delmas Marty y Izorche indican que el margen conlle-
va al reconocimiento de diversos rdenes y sistemas
jurdicos45. Extendiendo ese razonamiento el margen
de apreciacin podra dividirse en dos partes: una de
carcter interno y el otro de carcter externo.
El primero, podra ser definido, como aquel que per-
mite un dilogo entre el derecho interno y el derecho
internacional a partir de principios fundadores que
el Estado adapta dentro de su ordenamiento. Esto se
presenta, a nuestro juicio, en el caso en que el Esta-
do firme y ratifique los instrumentos internacionales
de derechos humanos, obligndose a respetarlos y
garantizarlos. En algunos casos, la aplicacin de estas
disposiciones permite una importante maniobrabili-
dad del Estado en su adaptacin.
En cuanto al segundo, la situacin difiere. En este es-
cenario, el Estado se ve confrontado a la aparicin de
la jurisdiccin internacional que surge por la accin de
los denunciantes de violaciones de derechos humanos
quienes activan los tribunales regionales que prote-
gen de forma subsidiaria estos derechos a travs del
principio de proporcionalidad con el cual se determi-
na la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad, en
sentido estricto de las medidas de restriccin tomadas
por parte del Estado. El TEDH, desde una perspectiva
externa, se refiere al margen nacional de apreciacin
como el espacio limitado de interpretacin que tiene
el Estado frente a los derechos fundamentales.
1.2. Decisiones del Tribunal Europeo de derechos hu-
manos (TEDH): Materializacin del particularismo
En pleno uso de la doctrina del margen nacional de
apreciacin, el TEDH ha tratado sobre este complejo
tema46. Es as como en mltiples ocasiones el TEDH
se ha pronunciado sobre el derecho a la instruccin o
educacin a la luz de la CEDH y del artculo 2 del Proto-
colo 2. Para el TEDH, desde su fundadora jurispruden-
cia sobre el asunto lingstico belga47, determin que
deba propenderse en el respeto al pluralismo educa-
tivo, elemento que se funda en la existencia de una
sociedad democrtica, derivado de los fundamentos
de la CEDH. En el marco de ese pluralismo educativo
se indic que desde ningn punto de vista era posi-
ble justificar la no construccin de escuelas para nios
de origen Wallon (francfonos) para la enseanza y la
instruccin en su lengua materna. En el marco de esa
nocin de pluralismo educativo, el TEDH ha sido muy
cuidadoso de imponer un criterio para no contrariar
la nocin de laicidad a la francesa, o turca o italiana,
entre otras.
En la sentencia Karaduman contra Turqua del 3 de
mayo de 1993, el TEDH consider que no es contra-
rio al espritu del artculo 9 de la CEDH- libertad de
conciencia- el hecho de subordinar la entrega del di-
ploma en una universidad laica al hecho de presentar
por parte de la estudiante una fotografa de identidad
con un foulard islmico. Para el TEDH esta decisin
de la Universidad turca no constituy una injerencia
en el ejercicio de la libertad de conciencia y religin,
otorgndole una interesante relevancia al margen na-
cional de apreciacin. En el asunto Refah Partisi con-
tra Turqua, retomando Karaduma, se indic que las
universidades laicas pueden reglamentar la manifes-
tacin de ritos y smbolos, planteando sus restriccio-
nes de lugar y de forma en el marco de asegurar la
pluralidad educativa y el respeto de los derechos de
estudiantes de diferentes creencias48.

42 CALLEWAERT J, La subsidiarit dans lEurope des droits de lhomme : La dimension substantielle, en LEurope de la subsidiarit ,
Bruylant, Bruxelles, 2000, p.52.
43 GARCIA ROCA, J El margen de apreciacin nacional en la interpretacin del Convenio Europeo de derecho humanos : soberana e
integracin, Madrid, Thomson Reuters- Civitas-, 2010, p. 377.
44 Los profesores OLINDA, A.D y PICHERAL. C manifiestan que la doctrina le permite precisar al rgano de control en debida forma los
lmites respectivos en los cuales tanto el mismo, como los Estados, pueden actuar en La thorie de la marge dapprciation dans
la jurisprudence de la Convention Europenne des droits de lhomme en R.T.D.H, 1995, P. 602.
45 DELMAS- MARTY, M et IZORCHE, M., Marge nationale dapprciation et internationalisation du droit: rflexions sur la validit for-
melle dun droit commun pluraliste , en : Revue de droit de Mc Gill (2001), Vol. 46, p. 925.
46 Para el seguimiento de la jurisprudencia no slo se usaron sus textos consultados en la pgina web http://www.echr.coe.int/echr/
Homepage_FR. En igual sentido, se utiliz el texto de F. SUDRE, J-P, MARGUENAUD, J, ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIR y
M. LEVINET Les grands arrts de la Cour Europenne des droits de lhomme , 5e dition, Paris, PUF, 2009. De este texto se utiliz
el captulo 5 escrito por Michel Levinet Liberts de pense p- 572-603. En igual forma, se utiliz el texto de J-F, RENUCCI, Trait
de droit Europen des droits de lhomme , Paris, L.G.D.J, 2007, p. 191-210
47 TEDH, Asunto linguistico belga c. Blgica, sentencia del 23 de julio de 1968 en http://www.echr.coe.int/echr/Homepage_FR
48 TEDH, Asunto Refah Partisi c. Turqua, sentencia del 13 de febrero de 2003 parr. 92 en http://www.echr.coe.int/echr/Homepage_FR
 El principio de laicidad en la educacin en Francia y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: ... 73

El TEDH, en el caso Dahlab contra Suiza el 15 de diciem-
bre de 200149, determin que recaa en el margen na-
cional de apreciacin del Estado Suizo y, por ende, no
violaba la libertad de conciencia la decisin de excluir
del trabajo a una institutriz por haber usado foulard
islmico en el ejercicio de su trabajo, desconociendo
el principio de laicidad ya que () es difcil conciliar el
uso del foulard islmico con el mensaje de tolerancia,
respeto del otro y el derecho a la igualdad y no discri-
minacin que debe transmitirse en una democracia
a los alumnos. Esta ratio decidendi fue seguida por
el TEDH en el caso Kurtulmus contra Turqua50, en la
cual, el TEDH consider propio del margen nacional de
apreciacin la decisin de la Universidad de Estambul
de expulsar a una profesora por el uso de foulard isl-
mico en el ejercicio de sus funciones.
En el marco de esa misma lnea de jurisprudencia se
present el asunto Leyla Sahin contra Turqua51 en el
cual el TEDH consider que una circular del rector de
la Universidad de Estambul, que prohiba a los estu-
diantes tomar cursos o estancias o seguir trabajos di-
rigidos si tenan la cabeza cubierta o tenan barba, se
encontraba conforme con el artculo 9 de la CEDH por
cuanto deba tomarse en cuenta las tradiciones nacio-
nales y reconocerse el margen nacional de apreciacin
turco en la materia.
Con posterioridad, el TEDH confirm la ratio deciden-
di de Karaduman a travs de la decisin Kse y 93 ms
contra Turqua52 en la cual consider que el uso de ese
tipo de vestimentas en el seno de un establecimiento
educativo se constituira en una presin para los estu-
diantes que no practiquen esa religin. Esta postura
laica de Turqua y aceptada por el TEDH se confirm a
travs de la sentencia proferida por la Corte Constitu-
cional Turca en el caso Durban el 5 de junio de 200853,
cuando el mximo tribunal constitucional anul una
ley de revisin constitucional que inclua una modifi-
cacin al artculo 42, estatuyendo que nadie puede
ser privado de utilizar su derecho a la educacin supe-
rior por ninguna razn que no est inscrita en la Cons-
titucin. El Tribunal consider que la reforma implica-
ba un atentado contra el principio de laicidad-clusula
ptrea- en el sentido que liberalizara el uso de vesti-
mentas ostentatorias de carcter religioso dentro de
establecimientos educativos.
Estas posturas del TEDH denotan un respeto frente a
las decisiones nacionales en cuanto a la manera como
se entiende el principio de laicidad, es decir, un esque-
ma similar al existente en Francia, donde en el seno de
un establecimiento debe predicarse una neutralidad
del Estado. En ese punto ha recado las decisiones del
TEDH contra Turqua y Suiza.
En el ao 2007, el TEDH le permiti a Noruega y Tur-
qua el uso de margen nacional de apreciacin bajo el
entendimiento de la laicidad en torno al tipo de edu-
cacin que recibe los estudiantes. Fue as como, en el
caso Folgero contra Noruega y Hasan y Eylem contra
Turqua, se determin que no desconoca la CEDH y
el artculo 2 del Protocolo No. 1 si exista en los es-
tablecimientos escolares enseanza religiosa, siempre
que de forma paralela existiera una enseanza de sus-
titucin o un sistema que no obligara a los padres a
manifestar sus convicciones religiosas o filosficas. En
el caso Noruego, los padres de un menor exigan que
eximieran a su hijo de la enseanza del cristianismo,
mientras que en un caso turco, los padres solicitaban
excluir a su hija de la enseanza del Islam sunita por
cuanto eran de la confesin Alvis.
En esa misma lnea de pensamiento, se present un
caso que confronta la forma como ha sido entendi-
da la laicidad como neutralidad del Estado en el caso
Lautsi y otros contra Italia54, en el cual, el TEDH consi-
der que el hecho de tener crucifijos en los muros de
las aulas de clase en los establecimientos pblicos en
Italia no violaba el artculo 9 de la CEDH. El Tribunal en
su razonamiento indic que no exista la prueba que la
fijacin de este tipo de signos ostentatorios en un aula
de clase afectara el proceso de formacin de jvenes.
Esta decisin demuestra que el TEDH considera que
estos asuntos relativos a la laicidad se determinan de
forma nacional. An as, creemos que el TEDH debera
hacer un esfuerzo e imponer unos estndares de res-
peto a ese deber de neutralidad del Estado frente a la
libertad de conciencia y religin. La imposicin de una
absurda carga de la prueba pone en riesgo la existen-

49 TEDH, Asunto Dahlad c. Suiza, sentencia del 15 de febrero de 2001. Esta decisin tom como elemento precedente el caso del
TEDH, Kjeldsen y otros contra Dinamarca del 7 de diciembre de 1976 en el cual se indic que cualquier adoctrinamiento religioso o
filosfico en los establecimientos escolares sera contrario al artculo 2 del Protocolo 1 a la CEDH.
50 TEDH, Asunto Kurtulmus c. Turqua, sentencia del 24 de enero de 2006 en http://www.echr.coe.int/echr/Homepage_FR
51 TEDH, Asunto Leyla Sahin c. Turqua, sentencia del 10 de noviembre de 2005, parr. 109-116. Sobre esta decisn vase el excelente
comentario de L. BURGORGUE-LARSEN y E.DEBOUT, Le port du voile lUniversit, libres propos sur larrt Leyla Sahin c. Turquie
del 10 Nov, 2005 en RTDH, 2006, p. 183 y ss.
52 TEDH, Asunto Emine Arac c. Turqua, sentencia del 24 de enero de 2006 en http://www.echr.coe.int/echr/Homepage_FR
53 Corte Constitucional de Turqua, E.2008/16, K/2008/116 del 5 de junio de 2008 en Mehmet RIFAT Larrt Turban de la Cour
Constitutionnelle turque , Paris, RFDA, Dalloz, 26 anne- bimestrielle, No. 3, mai-juin 2010, p. 472-488 y Mehmet CENGIZ The
protection of laicism in Turkey and the turkish Constitucional Court : The example of the prohibition on the use of the islamic veil in
higher education en www.ialsnet.org/newsletter/articles/ConLaw/uzun.pdf
54 TEDH, Asunto Lautsi c. Italia, sentencia del 18 de marzo de 2011 en http://www.echr.coe.int/echr/Homepage_FR. Esta decisin del
tribunal en pleno revoc la decisin del mismo TEDH del 3 de noviembre de 2009 (Decisin de una de las cmaras del TEDH)
 74 Sociedad Jurdica n 1 Francisco Roberto Barbosa Delgado

cia de Estados laicos y privilegia una peligrosa tesis en
torno a la construccin de Estados clericales.
Por ahora, la sensacin que produce esta reciente de-
cisin es que el TEDH dejar al arbitrio de cada Estado
decisiones que tenga que ver con su rol frente al tema
religioso y educativo. El testimonio de las decisiones
del TEDH plantea una unidad y un plegamiento a los
argumentos pergeados por los Estados demandados.
IV. Consideraciones finales
La concepcin de la laicidad francesa como principio
de derecho poltico se fundament en la necesidad de
buscar un escenario de convivencia y neutralidad en
el cual, todos los ciudadanos, sin excepcin, pudiesen
convivir independiente de su conviccin ideolgica o
religiosa. Esa concepcin se explica en una clara se-
paracin de roles del Estado y la Iglesia. De ah que el
principio de laicidad sea parte uno de los pilares en los
que se fundamenta la repblica francesa, acompaa-
do de la libertad, la igualdad y la fraternidad.
El surgimiento del terrorismo islmico por la accin de
sus antiguas colonias y de la lucha mundial contra Al-
Queda configur una reaccin frente a la aplicacin
de la laicidad en Francia, llevando a modificar lo que
el Consejo de Estado francs haba sealado en el 27
de noviembre de 1989 cuando abord la pregunta en
torno a la incompatibilidad del uso de signos religiosos
frente al principio de laicidad. En ese punto, el Consejo
de Estado consider que los alumnos tenan el dere-
cho de manifestarse y expresar sus creencias religiosas
al interior de los establecimientos escolares. Empero,
el Consejo de Estado estableci dos lmites al uso de
esos signos que justificaran una sancin en el estable-
cimiento escolar: i) la existencia de provocaciones o
de una incitacin al proselitismo y ii) la existencia de
problemas de orden pblico y de alteracin del fun-
cionamiento del servicio55. Esta postura se radicaliz
a travs del artculo L-141-5-1 de la ley No. 2004-228
del 15 de marzo de 200456 que establece la prohibi-
cin de signos ostentatorios en los establecimientos
educativos. Observada la laicidad en su recorrido his-
trico en Francia, debe indicarse que sus objetivos se
han cumplido, a pesar de su postura extrema marcada
por los ltimos 15 de aos de historia republicana en
los cuales la proscripcin y no la permisin han sido
la regla.
As pues, la postura francesa de la laicidad es universal
y, por ende, permiti, a pesar de la ley de 2004- y de
la ley de 2010 que prohbe el uso de cualquier tipo de
vestimenta que oculte el rostro en el espacio pblico
y no solo en los lugares donde se prestara un servicio
pblico-, plantear una manera de inclusin, que a pe-
sar de los altos y bajos en la historia del siglo XX, ha
permitido la construccin de un modelo estatal en el
campo de la educacin conllevando a una integracin
ciudadana fundada en valores no religiosos, sino so-
ciales y ciudadanos57.
El TEDH por su lado, ha sido temeroso frente a las in-
vocaciones de la laicidad que involucren violacin al
artculo 9 de la CEDH, planteando que cada Estado tie-
ne un margen nacional de apreciacin para resolver
los conflictos que surjan alrededor de esta espinosa
cuestin. Esta justificacin tiene dos inconvenientes.
El primero que deja al arbitrio de los Estados la inter-
pretacin de la laicidad entendindola como un coro-
lario de la sociedad democrtica, que segn el mismo
TEDH se compone del pluralismo, la tolerancia y el
espritu abierto y, en segundo lugar, se aceptan pos-
turas clericales en Estados democrticos que rayan en
fenmenos excluyentes como se explic frente al caso
Lautsi contra Italia.
En sntesis y derivado de las anteriores glosas, el pre-
sente artculo demostr cmo el principio de la laici-
dad en Francia se fundamenta en una concepcin uni-
versal frente a la manera cmo el TEDH fundamenta
su accin interpretativa y aplicativa de la laicidad ha-
ciendo reiterado uso de la doctrina del margen nacio-
nal de apreciacin.
Creemos que el TEDH debe entender la laicidad como
principio de neutralidad y de proteccin de la socie-
dad democrtica- elemento definitorio y sustento
de la CEDH- y dejar de lado su temor por tratar este
tema. Con ello podremos entender que la laicidad es
la base de una sociedad libre en la cual se alcancen los
valores comunes por todos. Como indica el profesor
Pena- Ruiz () la visin universal, no es opuesta al
pluralismo que lo vuelve posible a partir de la separa-
cin jurdica entre el Estado y las iglesias. Su funcin

55 Conseil dEtat, Decisin consultiva 27 de noviembre, 1989 AJDA en febrero de 1999 y del 12 de abril de 2001, citadas y glosadas por
el profesor Jacques Fialaire en FIALAIRE, J y MONDIELLI, E Droits fundamentaux et liberts publiques, op. cit. p. 481.
56 Esta ley es el producto de dos Comisiones. La Primera creada el 4 de junio de 2003 fue organizada por la Asamblea nacional sobre
la cuestin de signos religiosos en la escuela presidida por el Presidente de la Asamblea, Jean Louis, Debre. La segunda fue insta-
lada por el Presidente de la Repblica, Jacques Chirac el 3 de julio de 2003 y fue presidida por Bernard Stasi. El 11 de diciembre de
2003 se present el resultado a travs de un informe pblico en el cual se defendi la neutralidad de la escuela y se inst a promover
una ley que proscribiera la utulizacin de signos ostentarios en la escuela. Para un estudio sobre esta ley, vase el artculo de Philippe
MALAUIRE, Laicit, voile islamique er rforme lgislative, la loi du 15 mars 2004 , JCP, Ed, G, I, 124, No. 14, 31 mars, 2004. De igual
forma, vase RENUCCI, J-F Trait de droit europen de droit de lhomme , Paris, PUF, 2007, p. 206.
57 Vase sobre este punto, DUBET, F, Lcole des chances. Quest-ce quune cole juste ? , Paris, ditions du Seuil et la Rpublique
des Ides, 2004.
 El principio de laicidad en la educacin en Francia y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: ...
es liberar el juzgamiento personal de toda tutela. Esto
permite a la sociedad tomar distancia. Con ello se per-
mite una suerte de espejo de la cultura universal58.
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 77

La oralidad como principio poltico y como

sistema para el debate
Osvaldo Alfredo Gozani*

Sumario: 1. La oralidad en el pensamiento de Chiovenda. 2. Evolucin de la oralidad. 3. La escritura

como sistema. 4. Ventajas de la escritura. 5. Ventajas de la oralidad. 6. Las experiencias de oralidad en
los procesos de Argentina. 7. Reflexiones.

1. La oralidad en el pensamiento de Chiovenda

El sistema oral o escrito para los procedimientos se puede resumir en ventajas e inconvenientes que muestren
en la confrontacin, beneficios y perjuicios para quien elija un trmite conforme. No obstante, la sencillez no es
tal cuando se escarba en los orgenes del modelo, porque con ella comienza una cuestin de poltica procesal
que excede largamente la simplificacin de las reglas.
En efecto, la oralidad fue expuesta por Chiovenda como sinnimo de su pensamiento, claro que acompaada
de dos principios ms, concentracin e inmediacin procesal. La lnea argumental toma cuerpo en la prolusin
de 1901, en la Universidad de Roma cuando refiere a las formas en la defensa judicial del derecho1 y sos-
tiene que la abolicin de las solemnidades judiciales era una necesidad que poda quedar resuelta con algunos
medios directos, como la oralidad, la relacin inmediata entre la parte y el juez; y medios indirectos como la
exclusin absoluta de las esprtulas judiciales2.
En esta oportunidad se avizora la oposicin que plantea al procedimiento tradicional, con dilaciones e incerti-
dumbres y propenso a la discusin constante de todos los planteos. En 1906, dos hechos suscitan al unsono
la aspiracin por la oralidad en los juicios. Por un lado la edicin de sus Principios, y por otro, la conferencia
dictada en el Crculo Jurdico de Npoles (11 de marzo de 1906), cuando dice []:

* Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Miembro Titular del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miem-
bro del Consejo Consultivo Internacional de Sociedad Jurdica.
1 Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de derecho procesal civil, Volumen 2, Ejea, Buenos Aires, 1949, ps. 123 y ss.
2 Ibdem, p. 143.
 78 Sociedad Jurdica n 1 Osvaldo Alfredo Gozani

El ideal de nuestro tiempo sera que ninguna litis se
perdiese por razones de forma. Ms profundo y ms
grave aparece el contraste entre la direccin del pens-
amiento cientfico moderno, enemigo por naturaleza
de todo prejuicio, de todo convencionalismo, de todo
vnculo en la investigacin de la verdad, y los lmites
de toda clase, positivos y negativos, que se ponen al
pensamiento del juez en la investigacin de la ver-
dadera situacin de hecho en las causas. De un lado,
el juez no puede servirse por lo general ms que de los
medios de prueba que las partes presentan y propo-
nen; algunos medios le estn prohibidos enteramente,
como el examen testimonial, fuera de ciertos lmites;
y, de todos modos, no puede hacer uso de ellos sino
de acuerdo con determinadas reglas. Qu ms? En
los juicios ms graves no le es dado ni siquiera conocer
personalmente a los litigantes, las afirmaciones de los
cuales debe juzgar; por otro lado, l est obligado a
considerar como verdaderos los hechos confesados, y
a juzgar conforme al juramento prestado. La prueba
legal tiene siempre un puesto importante en nuestro
proceso civil; y el juez, aunque cumpla una funcin de
Estado, es siempre el ms pasivo de los funcionarios
de Estado3.
Queda impreso con este razonamiento una clara y ro-
tunda afirmacin: un proceso de formas desnaturaliza
el debate entre las partes, en cuyo caso las soluciones
deben partir no desde el derecho procesal, sino desde
las leyes, porque, en definitiva se interroga- no es
ste un problema entero de la relacin entre el Estado
y el ciudadano, trasladado al campo del proceso civil?
No es el eterno conflicto entre la libertad individual y
los poderes pblicos?
Montero Aroca afirma que es realmente en la con-
ferencia de 1909 (Crculo Jurdico de Roma, del 17 de
abril de 1909) cuando Chiovenda establece de modo
general y terico cul era el contenido del principio de
oralidad, pero que la verdadera fundamentacin est
en los Principios4.
Es cierto, pero no se pueden aislar las ideas escritas de
las conferencias pronunciadas, porque cuando escri-
be los Principios recopila y sintetiza la historia italiana,
para demostrar que la invasin de leyes extranjeras
haba sido un obstculo para la evolucin del derecho
procesal. All seal al Reglamento general judicial
de Jos II (1781) de Austria, conocido como cdigo
Lombardo; luego, el Cdigo de procedimiento civil
francs que publican varios estados italianos a partir
de 1806, e indica la influencia de otras legislaciones
particulares de los Estados de Parma y Piacenza, entre
otros.
Para Chiovenda los errores que adverta en toda esta
legislacin eran: excluan completamente la publicidad
y la oralidad y toda inmediata relacin entre el juez y
los litigantes; el sistema quedaba dominado por el po-
der dispositivo de las partes; los estadios procesales
se sostenan en la contestacin, la rplica, la dplica,
la trplica, la cuadruplica, debiendo el demandado, sin
embargo, producir todas sus excepciones al mismo
tiempo, sin poder el actor deducir en la rplica nuevas
circunstancias y pruebas. Se conserv tambin la sen-
tencia probatoria del derecho germnico, aunque el
pleito quedaba dividido en dos partes: una destinada
a las afirmaciones, que terminaba con la sentencia or-
denando la prueba; y otra destinada exclusivamente a
las pruebas que terminaba con la sentencia definitiva.
La crtica que expresa en la introduccin de los Prin-
cipios tiene un sentido y direccin. Chiovenda estaba
elaborando una renovacin del proceso civil imagi-

3 Ibdem, p. 317.
4 Dice Montero (cfr. La nueva ley de enjuiciamiento civil espaola y la oralidad, Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pon-
tificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2000, ps. 555/635) []: En marzo de 1906 pronuncia Chiovenda una conferencia en el
Crculo Jurdico de Npoles, con el ttulo Las reformas procesales y las corrientes del pensamiento moderno, en la que despus de
una larga introduccin sobre la importancia poltica y social del proceso civil, sobre la influencia de las reformas polticas en las leyes
procesales, con alusin a tratados internacionales, afirma la inadecuacin del Cdigo procesal italiano de 1865 a las condiciones
de la sociedad y de la cultura de la poca, para concluir que la solucin no ser fruto de una reforma legislativa, ni de una reforma
radical, sino slo de una lenta y profunda modificacin de nuestra conciencia y de nuestros sentimientos. En este contexto de
conservadurismo iluminado, de defensa de los abogados y de indeterminacin de las reformas necesarias, hizo dos alusiones a la
oralidad; una de pasada y otra algo ms concreta, pero no para proponerla como modelo, sino slo con referencia a Austria y a la
Ordenanza de Klein. Dijo slo que el proceso austraco ha spinto alle sue estreme applicazioni il principio della oralit; el mismo se
basa en la concentracin normal de todas las actividades procesales en una nica audiencia, destinada a las alegaciones de fondo
por las partes, a las pruebas, al debate [].
Estas dos nicas alusiones no pueden entenderse como el inicio de la propaganda sobre la oralidad. Este se encuentra en la confe-
rencia pronunciada por Chiovenda en 1909, y en el Crculo Jurdico de Roma con el ttulo El estado actual del proceso civil en Italia y
el proyecto Orlando de reformas procesales, pues en este otro texto s se ocupa ampliamente de la oralidad y s afirma que en ella
se encuentra la reforma radical que Italia necesita.
Entre 1906 y 1909 se haba producido un hecho aparentemente sin relacin con el principio de oralidad, pero que va a condicionar
todo el desarrollo del mismo y desde el inicio. El Maestro de Chiovenda, quien lo haba hecho catedrtico de la Universidad de Roma
a la tempransima edad de 34 aos y por chiara fama, sufri una repentina conversin que le llev a ser apstol de la idea de que
no podemos continuar manteniendo un derecho general que es inferior al de todos los otros pueblos civilizados. En estas circuns-
tancias, ante un proyecto de ley que contena pequeas reformas y con un Maestro que se declaraba apstol de la reforma radical,
Chiovenda tuvo que abandonar su anterior posicin de modificacin de la conciencia y de los sentimientos para convertirse a la
nueva fe de la reforma radical. Esa conversin consisti en llegar a ser el apstol de la oralidad; su camino de Damasco fue indirecto,
pues el converso primero fue Scialoja y Chiovenda lo fue slo en segundo grado.
 La oralidad como principio poltico y como sistema para el debate 79

nando un sistema diferente al tradicional, emparen-
tado con la filosofa del Cdigo de Klein de Austria,
pero distinto en la dimensin de los poderes y deberes
jurisdiccionales5.
En efecto, la oralidad poda ser un sistema para el de-
sarrollo de las actuaciones, pero tambin permita un
control activo sobre el desempeo de las partes, con-
centraba los actos y reduca la contradiccin al mni-
mo imprescindible, desde que todas las alegaciones
deban formularse al mismo tiempo. De este modo, las
partes conservaban el poder dispositivo respecto del
material (aporte de los hechos), siendo el juez quien
asuma el control y la direccin del proceso, antes en
manos de los litigantes.
Al mismo tiempo, la oralidad permita en el pensa-
miento de Chiovenda, facilitar el objetivo de todo
proceso: la actuacin de la ley. [] Este es el fin del
proceso, no la defensa de derechos subjetivos, como
muchos afirmansino la actuacin de esta garanta
que es la ley La actuacin de la ley es el fin constante
del proceso, sea fundada o infundada la demanda del
actor; la sentencia que la acepta o que la rechaza es
siempre actuacin de la ley, esto es, afirmacin de una
voluntad positiva o negativa de la ley. El proceso no
sirve a una parte o a la otra; sirve a quien tiene razn,
segn el criterio del juez6.
En suma, la oralidad se emplaza como un sistema pol-
tico para la gestin judicial. Ella importa elegir ms que
un modo de expresin, porqu en la prctica supone
trabajar con el material procesal (alegaciones, afirma-
ciones, ofrecimiento de prueba, etc.) que se presenta
en la audiencia, sin recurrir a escritos o memorias; a
diferencia del modelo escrito, donde el tribunal labora
nicamente con el material suministrado por las par-
tes a travs de los escritos7.
2. Evolucin de la oralidad
La instrumentacin verbal del debate contaba ya con
fuerte presencia en el cdigo de procedimiento civil
de Hannover de 1850 (elaborado por Gerhard Adolf
Wilhelm Leonhardt) y en Alemania la Z.P.O. lo consa-
gr en 1877, tomndolo como la piedra angular de
la reforma.
Schnke explic que [] el objetivo de un procedi-
miento con oralidad plena es muy difcil de alcanzar,
pero de considerable importancia. Ha sido puesta de
relieve tambin en el Decreto de aceleracin e inme-
diacin en el procedimiento, en donde se dice el de-
bate oral es la mdula del procedimiento. Slo de un
debate oral regido por la inmediacin y en el que reine
la actividad, puede y debe el juez sacar su conviccin
[]. El requisito de la substanciacin oral significa que
no puede resolverse sin debate oral a una peticin
unilateral de la parte ni sin splica ni debate de ambas
partes. Adems, slo puede ser tenido en cuenta en
la resolucin lo alegado por las partes ante el Tribunal
en el acto de la vista. No obstante, es admisible en el
debate remitirse a escritos en cuanto no se oponga
ninguna de las partes y el Tribunal lo estima pertinen-
te. Concluido el ltimo debate oral, no hay ya posibili-
dad en principio para escritos preparatorios. Otra cosa
sucede si las partes han solicitado una resolucin sin
vista oral bajo reserva de que por ambas se puedan
todava, dentro de un determinado plazo, presentar
escritos. Por lo dems, no pueden ser utilizados como
fundamento de la sentencia, escritos que se hayan
presentado despus de concluir el ltimo debate oral
[] Del principio de la oralidad sguese tambin el que
la sentencia solamente pueda ser dictada por los jue-
ces que han asistido al debate8.
La oralidad se consolid en Europa hasta llegar a cons-
tituir un principio particular (el principio de oralidad)
que fue adaptado por las legislaciones emergentes9.
No obstante, con el paso del tiempo y, especialmen-
te, por la escasa preparacin del debate, la oralidad
plena fue mitigada permitindose la introduccin de
alegaciones escritas. De este modo el desarrollo ac-
tual en Alemania admite alternar entre presentar por
escrito las peticiones; requerir la celebracin de una
audiencia para expresar verbalmente lo que se quiere;
y finalmente, puede haber regulaciones intermedias
mixtas10.

5 A principios del siglo XX el ascendiente de la Ordenanza procesal austriaca era muy grande, y generaba resistencias en quienes
mantenan con el peso de su autoridad cientfica los esquemas rituales del cdigo sardo de 1865 que haba sido adoptado como ley
nacional al realizarse la unidad italiana. Tanto Mattirolo y an ms Mortara (1855-1936), eran hirientes con Chiovenda; el primero
porque vea que el fulgor de su estrella se apagaba con el recin llegado, el segundo, porque siendo apenas mayor, senta que pese
a lograr ser reconocido con ms lustre que su maestro (Mattirolo) no consegua doblegar al joven impetuoso y poco reflexivo (cfr.
Gozani, Osvaldo A., Los protagonistas del derecho procesal. Desde Chiovenda a nuestros das, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa
Fe, 2006, p. 33).
6 Chiovenda, Jos, Principios de derecho procesal civil, traduccin de la 3 ed. Emiliana por Jos Casais y Santal, Tomo I, Reus, Ma-
drid, 1977, p. 96.
7 Daz, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 314.
8 Schnke, Adolfo, Derecho Procesal Civil, Bosch, Barcelona, 1950, p. 42.
9 Cappelletti dice que todos los cdigos del siglo XX, desde el hngaro de 1911 (obra de Alejandro Plsz), al noruego de 1927, el
polaco de 1933, el yugoslavo de 1929, hasta llegar al cdigo federal suizo de 1947 y el sueco de 1948, as como las leyes de pases
socialistas de Europa, se han basado en el criterio de la relacin inmediata y oral del juez con las partes y los otros sujetos del pro-
ceso (Cappelletti, Mauro, El proceso civil en el derecho comparado, Ejea, Buenos Aires, 1963, p. 54).
10 Leible, Stefan, Proceso Civil Alemn, Dike Konrad Adenauer Stiftung, Medelln, 1999, p. 141.
 80 Sociedad Jurdica n 1
Prcticamente lo mismo sucedi en Italia, que tras la
prdica de Chiovenda, finalmente consagrada en el
cdigo del 40, se desvirta en 1948 cuando de alguna
manera se vuelve al proceso sumario.
Irnicamente dijo Allorio [] Ya se saba todo esto.
Que el cdigo de 1940 realiza una forma de oralidad
sin inmediacin y sin concentracin, y por esto mis-
mo, limitada y de reducido rendimiento, no es abso-
lutamente novedad. Es igualmente conocido que el
sistema adoptado por el cdigo fue resultado de un
compromiso entre exigencias ideales y concretas po-
sibilidades tcnicas. Lo optimum habra consistido en
la instruccin confiada al mismo rgano decisor, al co-
legio; mas la escasez del personal judicial no permita
realizarlo. Y puesto que, por otra parte, no haba en-
contrado favor la idea del juez nico, emergente en los
proyectos Solmi, se tom por una va intermedia11.
En definitiva lo que sucedi fue que no logr la orali-
dad una frmula pura, en el sentido de desenvolver
todas las actuaciones en forma verbal y ante el juez
de la causa. Hubo preeminencia de lo escrito, o un
predominio de la oralidad, recibiendo cada forma la
influencia del otro.
Guasp reconoce justamente que el predominio de la
oralidad pareci ser un axioma procesal que fue per-
diendo el carcter de indiscutible como alguna vez lle-
g a pensarse [] pero no es menos cierto que esta
alteracin no se debe tanto a un fracaso experimental
del sistema, como al deseo de llegar a una combina-
cin de direcciones de la que se espera mayor rendi-
miento que el que en s pudiera dar la oralidad12.
2.1. Oralidad y principio de publicizacin (socializacin
del proceso civil)
La influencia del modelo de Klein, con las adaptacio-
nes que introdujo Chiovenda, y las modificaciones ha-
bidas en los ordenamientos procesales de cada pas,
perge un cambio filosfico en la forma de mirar el
desempeo procesal. Dice Cappelletti que la idea es
muy simple, significa que el proceso civil, aun sien-
do un instrumento dirigido a la tutela de los derechos
(normalmente) privados, representa, sin embargo, al
mismo tiempo, una funcin pblica del Estado. Tratn-
dose de una funcin pblica al igual que las funcio-
nes legislativas y administrativas- hay que considerar
que el Estado mismo, y no solamente las partes priva-
das, est interesado en un ordenado, rpido, orgnico,
imparcial ejercicio de aquella funcin; que esta intere-
sado, en suma, en realizar e imponer el mejor posible
modo de llevar a cabo aquella funcin. La consecuen-
11 Allorio, Enrico, Problemas de derecho procesal, Tomo I, Ejea, Buenos Aires, 1963, p. 339.
12 Guasp, Jaime, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aguilar, Madrid, 1943, p. 689.
13 Cappelletti, ob. cit., p.45.
Osvaldo Alfredo Gozani
cia prctica ms evidente de esta idea es la siguiente:
que las partes privadas, aun siendo libres de disponer
de los derechos sustanciales deducidos en juicio, o sea
del objeto del proceso, no son libres, sin embargo (o,
por lo menos, no son completamente libres) de dispo-
ner a su gusto tambin del proceso mismo, o sea del
instrumento procesal. En otras palabras, las mismas
no son libres de determinar a su gusto el modo como
el proceso debe desenvolverse13.
El protagonismo del juez era imprescindible en la ora-
lidad, y se proyect como una ineludible consecuencia
del principio de inmediacin; a diferencia del sistema
escrito decimonnico que pretendi la total neutrali-
dad del juez, ubicado en el desarrollo del proceso solo
en la etapa final de decisin.
De todos modos, la inmediacin sin oralidad (proce-
dimiento donde predomina el desarrollo escrito) es
posible, y anuda en los poderes y deberes del juez
la actividad directora que de l se espera; as como
en los procesos mixtos, como el llamado juicio por
audiencias favorece la concentracin y el desarrollo
verbal de la instancia.
2.2. Alcance de la oralidad
El planteo de las pretensiones en debate oral no se lo-
gr instalar con la eficacia que el modelo tuvo en vista;
por eso, la etapa proposicional escrita fue predilecta,
dejando lo verbal actuado para la etapa de delibera-
cin probatoria.
Desde entonces, se trata de resolver si es mejor el
mtodo que permite al juez analizar directamente los
hechos y las alegaciones, oyendo a las partes para dic-
tar posterior sentencia; o si es preferible llegar a esta
instancia una vez cumplidas distintas etapas compila-
das en el expediente. Va de suyo, que la presentacin
del dilema ofrece una primera experiencia: no existen
procesos absolutamente orales, ni totalmente escri-
tos, pues unos y otros reciben en algn momento pa-
sajes de ambos tipos de expresin.
Por eso, tambin, el enfrentamiento entre oralidad
y escritura disea una polmica real en torno a de-
rivaciones de sus postulados, ms que a la pureza
y eficacia que persiguen con sus idealizaciones. En
consecuencia, la crisis asienta en los problemas de
la inmediacin, la concentracin y la publicidad, en-
tre otros aspectos; pero el punto neurlgico radica
en desentraar la verdadera naturaleza de uno y otro
principio.
A estos fines puede constatarse que no existen, como
anticipamos, procesos totalmente escritos u orales,
 La oralidad como principio poltico y como sistema para el debate
sino, ms bien, procedimientos que mezclan ambos
generando un predominio manifiesto de alguno de
ellos. En general la instancia de apertura (demanda) es
escrita, como tambin lo son el responde, las excep-
ciones y defensas. Sin embargo esta caracterstica no
es suficiente ni otorga ventajas prcticas para elucidar
la conveniencia de optar por un medio de los menta-
dos para expresar la voluntad.
Lo fundamental debe atender dos cuestiones esencia-
les: la primera recibe de la actividad procesal el dato
que comprueba la adscripcin a uno u otro mecanis-
mo, sin comprender que haya oralidad o escritura en
el proceso, por el slo hecho de la forma de instaurar
la demanda. Adelantando conclusiones, advertimos
que tampoco el trnsito absoluto por la oralidad, en
las etapas consecutivas, instalar en ese campo al pro-
ceso, toda vez que es posible constatar la presencia de
actos escritos en otros ciclos, o en la misma sentencia.
En segundo lugar, resulta contundente como elemen-
to de distincin, ver la incidencia del material sumi-
nistrado por escrito o recogido en actos14 para pro-
nunciarse sobre el mrito de la causa. Como el primer
componente no tiene respuestas sin fisuras, es con-
veniente adoptar como temperamento el predominio
procesal de uno de los sistemas.
Descartemos la etapa introductiva para mostrar la
condicin del procedimiento, dado que si referimos
exclusivamente al proceso civil y comercial, no apa-
rece en esta instancia ninguna alegacin verbal. La
nota definitoria, entonces, escala en la etapa proba-
toria, y es esta coinciden tres hechos destacables para
reconocer la importancia de un mecanismo sobre
otro.
La seal ms prxima se manifiesta en la forma como
va a producirse el acto de demostracin, en cuyo caso,
el ordenamiento jurdico puede exigir que sea cump-
lido en presencia de otras personas, bien sean estas
personas los destinatarios finales del acto mismo o
no15. Al respecto seala Guasp []: El principio de la
inmediatividad que ofrece particular inters en lo que
se refiere a los actos de prueba se muestra ms impor-
tante en cuanto a su aplicacin en un proceso de tipo
oral que de tipo escrito, no en el sentido de que en este
ltimo no sea posible o conveniente, sino en el que en
aquel resulta indispensable para que las ventajas de la
oralidad no queden malogradas; esto explica el que,
aunque por razones diversas, tambin haya perdido el
14 Daz, Clemente, Instituciones..., tomo I, cit., p. 314.
15 Guasp, Comentarios..., tomo I, cit., p. 690.
16 Guasp, Comentarios..., tomo I, cit., p. 691
17 Fairn Fuilln, Vctor, La elaboracin de una doctrina general de los principios del procedimiento, Revista de Derecho Procesal, 1949-
I, p. 287. Ediar, Buenos Aires.
18 Cappelletti, ob. cit., p. 49.
81
principio de la inmediatividad el carcter indiscutible
que antes tena ex iure condendo; la divisin que hoy
parece afirmarse entre instruccin y fallo del proceso
confiada cada uno a rganos jurisdiccionales indepen-
dientes, demuestra en efecto, la crisis del principio16.
Seguidamente, el rumbo lo ilumina la secuencia con
que se producen los actos, de modo tal que la prueba
concita sucesivas actuaciones; o se rene en un acto
de concentracin procesal, o se emite de viva voz ante
la autoridad encargada de recibirla. De este modo, es
dable comprobar en los actos preclusivos la presencia
del sistema escrito, tanto como ocurre en la concen-
tracin procesal que se expresa mediante actos exclu-
sivamente redactados previamente, o que se levantan
en actas circunstanciadas del relato que otros aportan
(oralidad actuada). La oralidad estar presente cuan-
do el acceso a la prueba sea inmediato y el tribunal la
perciba sin necesidad de memorizarla por escrito.
Finalmente, esta caracterizacin pondera el tiempo
que fracciona el desenvolvimiento de los tipos, porque
mientras la oralidad persigue culminar el proceso en el
menor nmero de actos; la escritura conlleva un or-
den secuencial, preclusivo y ordenado, (generalmente
formal) para desarrollar el litigio.
Bien dice Fairn Guilln que la oralidad produce la ne-
cesidad de evacuar todo el material de la instruccin
en una o varias sesiones ante el tribunal lo ms prxi-
mas posibles, es decir promueve la concentracin del
material y del procedimiento, hecho posible tambin
gracias a la facultad de interrogacin y esclarecimien-
to de los jueces derivada del principio oficial17.
3. La escritura como sistema
De alguna manera el principio de la escritura en los
procesos convalida el criterio de desconfianza en el
juzgador. Implcitamente se lo quiere al juez como
lector de las prdicas y resolutor de los conflictos. Ha
de juzgar sobre la base de los escritos sin entrar en
contacto con las partes y menos aun con los testigos y
dems partcipes.
Explica Cappelletti que [] la escritura se consideraba
casi como un escudo del juez contra las tentaciones y
los peligros de la parcialidad. La misma era, en reali-
dad, la barrera, el diafragma que separaba al juez del
proceso y de aquellos que del proceso son los verda-
deros protagonistas privados: sobre todo, las partes y
los testigos18.
 82 Sociedad Jurdica n 1
Lo cierto es que pese a estas caractersticas, lo escrito
diagram buena parte de los cdigos procesales la-
tinoamericanos, quizs por la influencia de la ley de
enjuiciamiento civil espaola que, como vimos, des-
alent con su prctica el modelo oral que contena.
3.1. Las formas escritas
El procedimiento escrito se estructura sobre la base
de la sustanciacin de los actos, lo que supone respe-
tar a ultranza el principio segn el cual debe orse a
la otra parte. Para cumplir con la regla, toda peticin
que incida sobre el derecho de la oponente debe ser
conocida por la otra, quien toma conocimiento a tra-
vs de medios de comunicacin que conservan el acto
y lo incorporan al expediente como un documento in-
dubitado (pblico).
El tipo procedimental argentino corresponde a esta
modalidad, otorgando ciertas concesiones a la orali-
dad en los casos del informe in voce que se autoriza
a formular ante las cmaras de apelaciones cuando se
trata de agravios contra la sentencia definitiva y se ha
producido prueba en segunda instancia19. En cambio
la oralidad, por s misma, no tiene ventaja alguna si no
es completada o integrada con otros principios que la
nutren de valor intrnseco.
3.2. Inmediacin con oralidad o en la escritura
Lo esencial para la eficacia de cualquier sistema est
en la inmediacin del rgano judicial, vale decir, en la
presencia del juez en la direccin de los actos del pro-
ceso. El modelo del proceso por audiencias combina
oralidad en las actuaciones con expresiones escritas,
debiendo afinar mejor algunas situaciones que de-
biendo ser totalmente verbales, terminan reflejando
lo actuado en actas que vuelcan la forma de expresin
en un documento escrito. Este mecanismo conspira
con la eficacia que del sistema se espera.
4. Ventajas de la escritura
Las ventajas que presenta la escritura se pueden
enunciar:
a) Fija documentalmente la expresin y voluntad de
las partes, permitiendo conocer en todo tiempo
las manifestaciones de ellas, constatando la evo-
lucin del pensamiento y la seriedad de su com-
promiso hacia la verdad y razn de sus conductas.
b) Admite pensar en la reflexin serena del juez a la
hora de dictar sentencia, alejando los peligros de
la improvisacin y la ligereza.
c) Mediatiza el peligro de la retrica forense y del
exceso en la elocuencia con que se expresan quie-
19 Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 270
Osvaldo Alfredo Gozani
nes hacen de la verborragia la manera comn de
convencer al justiciable y al rgano judicial.
d) El procedimiento escrito abarata el costo del pro-
ceso, an cuando sea opinable este criterio.
Los inconvenientes seran los siguientes:
a) La solemnidad exigida para formalizar la presen-
tacin de los actos genera el riesgo de desechar-
los por no revestir la coloracin ritual exigida.
Asimismo, el sistema acuado es lento y fatigoso
porque obliga a correr plazos de vistas y traslados
con sus tiempos para or al contrario.
b) La obligacin escrita no previene el exceso ver-
borrgico, porque, a contrario sensu, la misma
expresin latosa y abundante puede vertirse por
escrito, e inclusive, utilizar ese medio para intro-
ducir ambigedad y desconcierto.
c) La realidad prctica reconoce que en el proceso
escrito la inmediacin es pura esperanza, e ideo-
loga, posibilitando la delegacin de actos vitales
del juicio en los auxiliares de la jurisdiccin. Tal
contingencia, sobre todo en la etapa de prueba,
puede llevar al juez a incurrir en errores cuando
valora los hechos y las pruebas, pues la reproduc-
cin en actas, habitualmente, no es precisa ni ex-
haustiva.
5. Ventajas de la oralidad
De su parte, la oralidad resulta conveniente por estos
motivos:
a) Facilita el entendimiento con las partes de una
manera franca y directa, eliminado el subterfugio
o la habilidad para persuadir sin derecho. La in-
mediacin es el pilar del principio, imposibilitan-
do la delegacin de funciones, que son tan impor-
tantes en la prueba.
b) La bsqueda de la verdad cuenta con el magn-
fico encuadre de la investigacin y requerimien-
to directo, soslayando el sofisma habitual que
encierran las audiencias del proceso escrito. Es
decir, que para lograr el perfil adecuado, es im-
prescindible la presencia del juez en las etapas
donde comparecen las partes para aportar he-
chos, pruebas y alegaciones de mrito, so riesgo
de vulnerar los beneficios que se obtienen de la
proximidad.
Correctamente dice Lascano que [] el lugar que
corresponde a la oralidad est en la prueba; cuan-
do no hay prueba la oralidad no es necesaria y
ni siquiera conveniente, a menos que se trate de
cuestiones simples, fciles de considerar y resol-
ver de inmediato. La ventaja primordial de la ex-
 La oralidad como principio poltico y como sistema para el debate
presin verbal radica precisamente en que cons-
tituye un medio que conduce a una ms exacta
expresin de la realidad de los hechos. Eso es lo
que en definitiva destacan los autores de todas
las pocas -desde Bentham a Chiovenda-, que
han hecho el elogio apasionado del procedimien-
to oral. La mayor facilidad con que se ha incorpo-
rado la oralidad en el procedimiento penal de casi
todos los pases, se debe en gran parte, a que en
lo criminal, el objeto materia del proceso es el de-
lito, vale decir, un hecho material susceptible de
probarse. El asunto de derecho, la cuestin legal,
constituye algo accesorio, que no llega a absorber
el debate sino la excepcin. Son los hechos y las
complicaciones de los mismos los que atraen la
atencin y el inters de las partes, el juez y el p-
blico, ansiosos todos de llegar al descubrimiento
de la verdad; y como el descubrimiento de la ver-
dad es la razn de ser y objetivo primordial de la
instruccin, se explica que se utilice el medio ms
idneo para conseguirlo20.
c) La oralidad se fundamenta en la desformalizacin
del proceso, porque, parafraseando una cita de
Chiovenda [] la escritura, como dice Scrates,
es cosa muerta. No satisface plenamente nuestra
curiosidad, no responde a nuestras dudas, no nos
presenta los infinitos aspectos posibles de la mis-
ma cosa. En la viva voz, habla tambin el rostro,
los ojos, el color, el movimiento, el tono de la voz,
la manera de decir y tantas otras diversas peque-
as circunstancias que modifican y desarrollan
el sentido de las palabras; y suministran tantos
indicios en favor o en contra las afirmaciones de
las palabras. La lengua muda es la elocuencia del
cuerpo, valindose de la frase de Tulio como ms
interesante, es tambin ms verdica que las pala-
bras, y puede ocultar menos la verdad. Todos los
signos percibidos se pierden en la escritura muda
y faltan al juez los argumentos ms claros y cier-
tos21.
d) El proceso es esencialmente pblico, tanto para
las partes, como para la sociedad toda, que a su
vez conlleva el control pblico de la actividad ju-
risdiccional. La publicidad del sistema beneficia la
verdad final que se consigue, sea por la depura-
cin que se decanta del material postulado en la
etapa introductiva; o bien, de las declaraciones
de los terceros allegados a la causa que an de-
formando deliberadamente la realidad, puede
encausarse por el juez o requerirse las interpre-
taciones necesarias. Va de suyo, que la majestad
de la justicia, presente y vista por los testigos,
20 Lascano, David, Proyecto de cdigo de procedimiento civil y comercial, La Ley, 1935, La Plata, 1957.
21 Chiovenda, Principios, tomo II, cit., p. 132.
22 Fairn Guilln, ob. cit. p. 423.
83
elimina toda suspicacia de la falsedad o induccin
del deponente.
e) La prctica oral, evita, o por lo menos inutiliza,
la chicana procesal, porque la conducta obs-
truccionista tiene respuesta inmediata y solucin
tempestiva. La ausencia de escrpulos es una
fantasa en la oralidad, con las excepciones que
naturalmente la praxis suele ofrecer.
Sin embargo, la oralidad es resistida y muestra en el
paso de la historia estos reveses:
a) Si existe una crisis en la prctica del juicio oral
es producto de las necesidades que el sistema
requiere. Son inversiones de infraestructura y
en recursos humanos que suelen postergarse,
convirtiendo la necesidad de aplicacin pura, en
estructuras judiciales que comparten la actividad
judicial en procesos escritos y orales que pocas
veces pueden convivir en armona.
b) Los principales reparos a la oralidad fueron pre-
sentados por las asociaciones de abogados, sos-
teniendo que la instauracin de tal tipologa arra-
sa con la cuantificacin del trabajo porque obliga
a una atencin directa, puntual y precisa, con das
enteros de dedicacin. Por otra parte, agregaron,
es una medida que lleva a asociar el trabajo pro-
fesional ante la posibilidad de superposicin de
audiencias, limitando el crdito de honorarios y
haciendo, en consecuencia, ms oneroso al pro-
ceso.
c) La justicia entendi que la oralidad requera una
magistratura especializada, o al menos, una pre-
paracin previa que los educara en el mtodo. No
hay que olvidar que, de alguna manera, el juicio
oral desplaza la evaluacin meditada y serena,
con la rapidez que exige la inmediatividad. Ambos
aspectos fueron anotados sealndose que el
problema de la oralidad-escritura no tiene solu-
cin absoluta [...] porque no slo depende de fac-
tores tcnicos procesales, sino tambin de otros,
como son la idiosincrasia y la educacin social,
poltica y jurdica de los individuos y los pueblos.
Un reexamen del modelo impone considerar los desa-
tinos que han generalizado su desventura. Globalmen-
te la crtica sospecha sobre la verdadera celeridad que
ofrece porque, la realidad muestra que los procesos
orales son an ms lentos que los escritos22.
Constatado ello, la explicacin no advierte fallas estruc-
turales del mtodo sino un cmulo increble de expe-
dientes que impide racionalizar el trabajo. Implica esta
circunstancia que, tal como ocurri en la experiencia
 84 Sociedad Jurdica n 1
bonaerense (Ley 7861), se implantaron los tribunales
colegiados sin atender el crecimiento progresivo de la
demanda judicial en los asuntos que su competencia
atrapaba. Smase la deficiencia en la infraestructura
judicial, el escaso nmero de jueces para la oralidad,
los padecimientos para realizar las pruebas periciales
antes de la audiencia central, la falta de cooperacin
de los abogados, el disfavor de las autoridades para
mejorar el sistema, etc. todo ello complet el cuadro
distorsionado que hizo creer que el proceso oral no
era una respuesta sustitutiva a los males endmicos
del sistema escrito.
Es cierto tambin, que la oralidad requiere ajustes me-
todolgicos y prcticos, basados en la consecuencia
de establecer no un sistema absolutamente puro, sino
combinado con la escritura. En efecto, existen pasajes
concretos del proceso oral o por audiencias, que nece-
sitan una reeducacin funcional.
La rebelda, la incontestacin de la demanda, o la in-
comparecencia a estar a derecho necesitan evaluar el
sentido del silencio en este procedimiento Porqu
continuar su trmite, cuando la dinmica de las car-
gas y obligaciones, habra convertido el litigio, en una
cuestin de puro derecho?
La fase probatoria no necesita de reproducciones es-
critas cuando la actuacin puede quedar fonograba-
das. Esta es una de las innovaciones principales que
tiene la ltima reforma procesal de la nacin. El cam-
bio est en el agregado inciso 6 del art. 125 que re-
suelve la documentacin de la audiencia por medio
de fonograbacin. Este se deber realizar en doble
ejemplar, una de las cuales quedar en el Juzgado,
incorporada al expediente hasta que se dicte senten-
cia. El otro, estar a disposicin de las partes para su
consulta (lo que supone que el Juzgado deber prever
la instalacin de equipos tcnicos de reproduccin).
Tambin las partes podrn grabar por cualquier medio
que deseen lo que en la audiencia suceda, pero estas
constancias carecern de fuerza probatoria segn lo
establece la norma. Asimismo el inciso 7 establece
que el tribunal podr decidir la documentacin de
las audiencias de prueba por cualquier otro medio
tcnico, sin establecer cules podrn proponerse.
De este modo, se suprimen las actas tediosas y poco
confiables que caracterizaron la documentacin de las
audiencias.
Finalmente, el tiempo para pronunciar el veredicto y
dictar la sentencia no deben alejarse del momento
de la audiencia central; hasta sera aconsejable que el
primero se dijera en el mismo da, a los fines de res-
guardar el principio de unidad de vista y el rol y prota-
gonismo del rgano.
6. Las experiencias de oralidad en los pro-
cesos de Argentina
Osvaldo Alfredo Gozani
En Argentina, cada provincia dispone de una Ley Fun-
damental (Constitucin) y de un Cdigo Procesal (Civil
y Penal, como mnimo). La conflictividad se resuelve
as en sistemas orales, escritos y mixtos; con recursos
ilimitados o casacin restrictiva; beneficiando la in-
mediacin judicial o confiando en los funcionarios o
auxiliares; actuando la ley o persiguiendo la equidad.
En suma, los modelos se aproximan pero no se identi-
fican como comunes.
Este no es un detalle menor, aunque los problemas
suelen tener simetras entre cada jurisdiccin. Hay ca-
sos autnticamente paradigmticos como ocurre con
la provincia de Buenos Aires (su tamao es similar a
Espaa), que bajo un modelo procesal predominante-
mente escrito, propio del siglo XIX, resuelve las crisis
de su poblacin colocndolos en un molde idntico,
sin tener en cuenta que los problemas del centro no
tienen relacin con la costa, o el conurbano bonaeren-
se no se puede medir con la controversia tpica del sur
de la provincia. En los hechos, el Gran Buenos Aires
se vincula con la Capital Federal, sin embargo entre
ellos, el sistema de enjuiciamiento es diferente, y has-
ta totalmente distinto como sucede en los conflictos
laborales.
Tambin es verdad que las leyes no ayudan en algu-
nos tpicos particulares de modo que puedan generar
confianza en los mecanismos de resolucin de contro-
versias; en realidad, algunas leyes propician la especu-
lacin (como sucede con los pedidos de quiebra, o los
concursos autoconvocados), el desnimo (accidentes
de trabajo; juicios de desalojo; ejecutivos, etc.), la in-
credulidad (jurisdiccin penal en prcticamente todo
el sistema), entre cuantas ms circunstancias que no
es momento de analizar.
Dicha diversidad lleva a que en mi pas convivan tres
modelos de oralidad: 1) el de las provincias como Ju-
juy y La Rioja que tienen un esquema de debate ab-
solutamente oral; 2) el de provincias como Formosa,
Ro Negro y en esencia todas las que han seguido la
reforma de la ley 25.488 (Capital Federal) que impuso
el proceso por audiencias, es decir, donde la deman-
da y contestacin son escritas, y el mtodo de debate
se celebra en audiencias que concentran la actividad
probatoria; 3) el de las dems provincias donde la
oralidad es relativa desde que, en la prctica, las au-
diencias donde debiera practicarse en los hechos se
resume en la transcripcin en actas de los dichos de
quien declara.
7. Reflexiones
Desde nuestra perspectiva, el fracaso de la oralidad se
debe a la preferencia sobre los dogmas del proceso.
Por ejemplo, se establece el juicio verbal pero se man-
tienen las formas de la declaracin y el modo de inte-
rrogar que estaban establecidos en el siglo XIX. O bien,
se dispone que el juicio sea oral pero se reproduce en
 La oralidad como principio poltico y como sistema para el debate 85

actas su desarrollo. En fin, nos parece que deben se-
pararse de la teora lo que son garantas, principios y
reglas del proceso.
Los principios procesales disciplinan como ha de ser
el debate (iniciado por la parte; dirigido por el juez;
con formas legalmente establecidas; conductas ho-
nestas y de buena fe, etc.); las reglas conforman la
regulacin adjetiva con modalidades y efectos que
pueden ser distintos de acuerdo con la naturaleza del
conflicto, o de la finalidad inmediata que las partes
persigan, o bien, por los intereses cuya tutela se pre-
tende23; mientras que las garantas se ocupan de los
presupuestos incanjeables y permanentes que la litis
debe tener para salvaguardar el debido proceso.
Los principios se controlan desde la actividad jurisdic-
cional, sea como deberes (obligaciones) del rgano
o como potestades (facultades) aplicadas. Lo mismo
sucede con las garantas, que se instalan como presu-
puestos que pueden ser fiscalizados de oficio o me-
diante la deduccin de excepciones y/o defensas de
la contraparte. Por su lado, las reglas, son ms per-
meables a la influencia de factores que determinan su
vigencia; por ejemplo, la oralidad o la escritura, como
mtodo de debate, estructuran posibilidades de actu-
acin diferentes.
Ahora bien, cada uno de ellos no puede desatender
la finalidad implcita del proceso: l mismo es una ga-
ranta24, y como tal debe comportarse en su paradig-
ma. Pero, al mismo tiempo, es una herramienta que
acta como instrumento de proteccin de derechos
sustanciales, que de acuerdo con las pretensiones y/o
peticiones que se proponga, tienen modismos dife-
rentes para obrar.
En consecuencia, una cosa es el proceso y otra dife-
rente los procedimientos. Mientras el primero desen-
vuelve los lmites y alcances de la actuacin jurisdic-
cional y de las partes dentro de un conflicto planteado,
ofrecindole a cada uno garantas permanentes; el se-
gundo no tiene solamente en el terreno de la contien-
da judicial su actuacin plena (pueden existir proced-
imientos administrativos que no sean bilaterales ni
contradictorios), en la medida que se relaciona con las
formas de proceder en determinadas situaciones. En
suma, se trata de resolver la dinmica de la actividad
procesal con sus lmites y proyecciones.
Con ello se quiere sealar que el proceso, como ga-
ranta, se enrola en la categora del derecho procesal
constitucional, donde podemos encontrar reglas y
principios generales y permanentes, en los que existen
particularidades permitidas sin menoscabar la regla
general- que acua cada proceso constitucional25.

23 Gozani, Osvaldo A., Derecho Procesal Civil, tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 305.
24 Los primeros estudios de derecho procesal fueron siempre dirigidos a explicar el procedimiento. Esto es, la tcnica como se de-
sarrolla un instrumento que serva para aplicar los derechos subjetivos. Esta herramienta originaba el derecho a tener jueces y a
peticionar ante ellos dando lugar a un sistema que deba resolver las pretensiones que las partes en conflicto planteaban. Pero con
la aparicin de los derechos humanos, el derecho a tener jueces, a ser odo, y a tener un proceso con todas las garantas, foment
una evolucin notable en el concepto.
De ser un proceso legal se pas a estimar un proceso constitucional, con el agregado de principios y presupuestos que conciliaban
en el argumento de que sin garantas procesales efectivas y certeras, no haba posibilidad alguna para desarrollar los derechos fun-
damentales. A partir de esta concepcin, el proceso como herramienta al servicio de los derechos sustanciales pierde consistencia:
no se le asigna un fin por s mismo, sino para realizar el derecho que viene a consolidar (cfr. Gozani, Osvaldo A., Elementos de De-
recho Procesal Civil, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 115)
No debe creerse -dice Gelsi Bidart- que por ser el proceso un instrumento que se construye para una finalidad que le es extrnseca,
l mismo (la garanta) no tenga una propia finalidad. Ello as, en la medida que un mismo fin puede lograrse por diferentes caminos
o medios, lo cual pone de relieve que el fin no integra la consistencia del medio, aunque sta debe ser adecuada para alcanzarlo.
Por ende, cada medio ha de utilizarse segn su propio modo de ser, respetndolo y cambindolo para que mejor llegue al fin per-
seguido. Cabe modificar el medio siempre que se mantengan sus aspectos fundamentales, pero no cambiando alguno de stos,
de tal manera que se pierda la manera de ser o consistir del instrumento. Si ello se hace, estamos ante un medio diferente, mejor
o peor, pero no ante el mismo (Gelsi Bidart, Adolfo, De Derechos, deberes y garantas del hombre, Fondo de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1987, p. 45).
Con ello no decimos que el proceso abandone el rol que permite ejercer los derechos materiales; ni que haya perdido su condicin
de modelo tcnico; se trata simplemente de advertir que su fisonoma debe resultar permeable a las exigencias del tiempo en que
ocurre, de forma tal que no sea un mero procedimiento, sino una garanta esencial para los derechos humanos.
25 Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Introduccin al derecho procesal constitucional, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2006, ps.
187 y ss. All hemos sostenido que: [] Los principios procesales constituyen una suerte de mximas inalienables que se dan para
ordenar el desarrollo de un litigio, por eso, la variedad de procedimientos permite formular reglas particulares. No se quiere afirmar
que los principios sean distintos por los intereses a desentraar, sino que las estructuras procesales admiten modificar la reglamen-
tacin puntual del proceso para darle una eficacia mayor a la que tendra de aplicar un patrn comn. En el caso, la actividad prin-
cipal de los procesos constitucionales es fiscalizar la ejecucin de los mandamientos fundamentales, de modo tal que el conflicto
principal est en la norma a interpretar antes que en la controversia entre partes.
La funcin judicial es diferente (como lo es, tambin, el sistema donde tenga funcionalidad porque las posibilidades de los jueces
constitucionales del modelo difuso son distintas de los tribunales constitucionales) y se adapta al estndar de aplicacin. En de-
finitiva, al hablar de principios procesales para los procesos constitucionales, tenemos que mostrar aquellos que informan todas
las instancias, hasta alcanzar la sentencia definitiva. No son reglas del debido proceso porque forman parte de l, sino aplicaciones
necesarias y precisas que se han de cumplir en las etapas secuenciales de los trmites para que ellos tengan validez.
 86 Sociedad Jurdica n 1 Osvaldo Alfredo Gozani

En cambio, el proceso expuesto en su desarrollo,
debe atender las familias o grupos de intereses a
los que destina su esquema para aplicar el derecho
correspondiente; de este modo, la diversidad podr
sugerir formas y criterios diferentes de actuar en los
principios (v.gr.: la neutralidad absoluta del juez puede
sufrir alteraciones actuando en la justiciabilidad de
los derechos sociales); lo mismo cuando se trata de
aplicar reglas (v.gr.: la carga de la prueba en los pro-
cesos constitucionales no es igual a la que se aplica
en los procesos comunes); o bien al reglamentar las
garantas (v.gr.: la cosa juzgada en los juicios de cono-
cimiento es diferente de acuerdo con las posibilidades
de cognicin que el juez tenga en cada uno).
En suma, oralidad significa traer al proceso la tcnica
que asegure la reproduccin del acto sin necesidad
de fijarlo por escrito. La imagen grabada es la mejor
garanta de lo ocurrido, y la informalidad del acto,
refuerza y testimonia la confianza de quienes en ella
participan, al interpretar y comprender lo que en la
audiencia sucede.

Evidentemente, as presentados, estos principios constituyen presupuestos polticos y en esa dimensin han de interpretarse.
No obstante, no debe olvidarse que tambin el proceso significa garanta. Como tal, su funcin institucional contrae un notable
compromiso hacia el deber de tutela. Si es garanta y reserva de los derechos fundamentales del justiciable, no podremos hablar
de principios flexibles, adaptados a una dinmica de conjunto atrapada en el conjuro de ciertas coyunturas. En verdad, el proceso
como garanta constitucional, inspira una serie de principios propios, estables, de esencia. Ellos son los principios del proceso y, de
alguna manera, se vinculan con las seguridades que preserva la jurisdiccin. El proceso tiene, entonces, un contenido bifronte que lo
explica a partir de su significado y de su desarrollo. Unos reposan en la sntesis del proceso como respuesta al reclamo del individuo;
otros, refieren a las reglas tcnicas que estructuran el ordenamiento procesal.
La presentacin del espacio que le corresponde a los principios procesales (del proceso y del procedimiento) desde esta ptica,
obedecen a nuestro criterio acerca de que el proceso no es slo tcnica, sino antes bien, un fundamento de vnculos que atraviesan
el clsico conflicto entre el derecho material - derecho procesal. Por ser un mtodo nico, particularizado, de singulares proyeccio-
nes hacia la unidad del orden normativo estos principios manifiestan mucho ms que la razn de una estructura, o de una motiva-
cin de poltica procesal o econmica.
 87

La legitimidad para obrar a que alude el cdigo

de proceso civil peruano y su vnculo con la
condicin de parte legtima. El modelo espaol
de parte legtima ad causam en el proceso civil
Antonio Lorca Navarrette*

Sumario: 1. A modo de Introduccin. 2. La proclividad que existe a identificar tutela legtima del
derecho con titularidad del derecho u objeto litigioso. 3. La necesidad de que a travs del cdigo
procesal peruano se proceda interpretar (e integrar) la denominada legitimatio ad causam de las partes
en el proceso civil. 4. Las clases de legitimatio ad causam. 5. En relacin con la proyeccin procesal de
la garanta procesal de la legitimatio ad causam. 6. En relacin con la proyeccin constitucional de la
garanta procesal de la legitimatio ad causam.

1. A modo de Introduccin
Por razones que sera largo de enumerar, la moderna legislacin procesal civil ha evidenciado que, faltando en
la parte la concreta titularidad jurdico-material de lo que pretensiona, se estara en presencia de un proceso
vaco con partes simplemente formales y con actos tambin exclusivamente formales, toda vez que la senten-
cia que le pusiera trmino nunca podra afectar a la esfera de derecho material, al que son ajenas las partes
que han actuado tan slo formalmente.
O sea que slo nos ubicaramos ante las partes procesales a las que les asiste la ya mentada garanta procesal
de hallarse legitimados -legitimatio- por el ordenamiento procesal civil para actuar valida y eficazmente en el
proceso -ad processum- de la funcin jurisdiccionalcivil.

* Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad del Pas Vasco (Espaa). Miembro del Consejo Consultivo Internacional de Socie-
dad Jurdica. Web: www.sc.ehu.es/leyprocesal.
 88 Sociedad Jurdica n 1 Mara Lorca Navarrete

Pero ojo!, nada ms. Aunque no es poco. Ya que sin la
garanta de ser persona procesal, la parte no se halla-
ra legitimado -legitimatio- por el ordenamiento pro-
cesal civil para actuar valida y eficazmente en el pro-
ceso -ad processum- de la funcin jurisdiccional civil1.
Y a dnde me lleva el anterior razonamiento?
Respondo2: a admitir, adems,la garanta procesal de
estar legitimado-legitimario-por el ordenamiento pro-
cesal civilpara cuando se afirme-ad causam- ser titular
de la relacin jurdica u objeto litigios de lo que se
pretensiona (argumento ex art. 10 del Cdigo proce-
sal civil espaol. En adelante, LEC). Surge, del modo
expuesto, la garanta procesal de la denominada legi-
timatio ad causam. Pero atencin! an queda reco-
rrido. Y por qu?
Porque no me pilla desprevenido que el artculo IV del
Cdigo procesal civil peruano (en adelante CPCP) admi-
te la legitimidad para obrar de la parte que inicia el
proceso civil en correlacin con lo que la moderna legis-
lacin procesal civil ha evidenciado como legitimatio ad
causam. Y esta ser, de principio a fin, la tesis que deseo
mantener en los renglones que siguen a este.
Para que se me entienda: que el CPCP debiera recono-
cer la existencia de la mentada legitimatio ad causam.
Pero conviene no darse prisa.
2. La proclividad que existe a identificar
tutela legtima del derecho con titula-
ridad del derecho u objeto litigioso
Porque vamos a ver, si as fuera, parece tener sentido
justificar la equiparacin ex abrupto3 entre tutela legti-
ma del derecho (de la parte que dice estar legitimado
-legitimatio- para afirmar -ad causam- ser titular de la
relacin jurdica u objeto litigioso) con el derecho mis-
mo a travs de una forma de explicarla (la tutela legtima
del derecho, se entiende) cercana al titular del derecho,
y, por ello, de ndole o proyeccin privada o sustantiva.
Cae de su peso que, en ese contexto, no suene dispa-
ratado afirmar, como lo hace el ponente HOYA CORO-
MINA4, que el poder de conducir el proceso se consi-
dera derivacin procesal del poder de disposicin del
derecho civil, de suerte que, en principio legitimados
como partes lo estn los sujetos de la relacin jurdico
material deducida en juicio; es decir, que el que tiene
el derecho, tiene la facultad de disponer de l y el ejer-
citarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder.
Quiero sostener que la tutela legtima del derecho (in-
sisto, de la parte que diceestar legitimada legitima-
tio- para afirmar-ad causam- ser titular de la relacin
jurdica u objeto litigioso) es criterio correlativo entre
el derecho mismo y su proyeccin privada o sustanti-
va. Y as parece entenderlo tambin -con reiteracin-5
la ponente CUENCA GARCA cuando vincula aquella la
tutela legtima del derecho6 con la naturaleza y alcan-
ce -dice- de la accin ejercitada (legitimacin ad cau-
sam o falta de accin).
Y en el recinto de ese debate, no puedo ser ajeno a
la proclividad que existe a que el legislador identifi-
quetutela legtima del derecho (insisto y aunque sea
latoso, de la parte que dice estar legitimada-legitima-
tio- para afirmar-ad causam- ser titular de la relacin
jurdica u objeto litigioso) con titularidad del derecho
u objeto litigioso Ser acaso por una veleidad de los
usos lingsticos? Creo que no.
Por lo pronto, se puede justificar que, la tan vapuleada
identificacin entre quien ostenta legitimacin por pre-
tender la tutela legtima de su derecho, consiste en la
identidad entre la persona del demandante y quien en la
demanda misma es indicado como titular de la relacin
jurdica u objeto litigioso (legitimacin activa) y en la iden-
tidad de la persona del demandado como titular de la re-
lacin jurdica u objeto litigioso frente a la persona contra la
que se hace valer dicha titularidad (legitimacin pasiva).
Los puntos en que se desmiga este enfoque giran en
torno a lo que el ponente HOYA COROMINA plantea
como afirmacin medular. A saber: que7 la doctrina

1 Lorca Navarrete, A.M. Constitucin y proceso declarativo civil. De la garanta procesal a un proceso justo a un proceso civil con todas
las garantas procesales. I La garanta procesal del proceso declarativo civil. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho procesal.
San Sebastin 2012, p. 59.
2 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II. Edicin Instituto Vasco de Derecho Procesal. San
Sebastin 2012, p. 606.
3 Lorca Navarrete, A.M. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general. El nuevo proceso civil. (Con CD-ROM como apndice docu-
mental en el que se contiene el Anteproyecto de Ley procesal civil, Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto
de Ley de enjuiciamiento civil, Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Comparecencias en
la Comisin de Justicia de diversas personas para informar del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Tramitacin parlamentaria
del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil[Congreso de los Diputados y Senado] y texto ntegro de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento
civil) Editorial Dykinson. Madrid 2000, p.115.
4 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 607.
5 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2003. Volumen III. Edicin Instituto Vasco de Derecho Procesal. San
Sebastin 2012,p. 119 120.
6 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 607. Jurisprudencia.
7 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 607.
 La legitimidad para obrar a que alude el cdigo de proceso civil peruano y su vnculo con la ... 89

procesalista reputa como legitimacin o bien la cuali-
dad de un sujeto jurdico consistente en hallarse, den-
tro de unasituacin jurdica determinada representa-
da por la titularidad de un derecho subjetivo, crdito,
deber u obligacin en la posicin que fundamenta en
Derecho el reconocimiento a su favor de la pretensin
que ejercita (activa) o, a la exigencia, precisamente
respecto del, contenido de una concreta prestacin
(pasiva) -nfasis mo.
O sea, que se pondra en marcha una cadena de le-
gitimaciones al socaire de la identidad de partes
legitimas con quienes comparezcan y acten en el
proceso como titulares de la relacin jurdica u objeto
litigioso (artculo 10 primer prrafo LEC) que no alte-
rara la naturaleza del razonamiento ya tradicional y
clsico consistente en sostener que la tutela legtima
del derecho(vuelvo a ser latoso, de la parte que dice
estar legitimado-legitimatio-para afirmar-ad causam-
ser titular de la relacin jurdica u objeto litigioso) es
criterio correlativo entre el derecho mismo y su pro-
yeccin privada o sustantiva. As que no extrae que
el ponente SEGU PUNTAS diga que8 la legitimacin
propia u ordinaria queno precisa de especfico acto
atributivo, ya que se corresponde con la titularidad del
derecho o relacin jurdica afirmada en la demanda
-nfasis mo.
La certidumbre del anterior razonamiento se halla
perfectamente garantizada por ser mimtica con una
realidad concebida in se y per se. Por ello, al ser la
mentada realidad una, no se corre el peligro de ob-
viar su empirismo fctico consistente en que la parte
afirme-ad causam- la titularidad de la relacin jurdi-
ca u objeto litigios de lo que se pretensiona; lo que
conlleva la imposibilidad de alcanzar el concepto de
legitimacin a travs de las caractersticas idiosincrti-
cas del proceso; es decir por la incidencia de factores
inmediatos -atencin!- jurdico-procesales.
Estoy, entonces, apuntando hacia un escepticismo
ms radical que no permite que el concepto de legi-
timatio ad causam se confunda con una pretendida
conceptuacin del mismo como instituto procesal. Y
aflora, entonces, un malentendido que desea empa-
rentar legitimatio ad causam con la mentada concep-
tuacin procesal.
Y a fin de ahorrarnos complicaciones extraviantes9,
sucede que precisamente lo que trata de averiguarse
por medio del proceso -dice el ponente HOYA CORO-
MINA-es si existe o no el derecho del actor y si existe
precisamente contra l o los demandados, que es lo
que habr de decidir en la sentencia, y por ello la le-
gitimacin no toma en cuenta la relacin jurdico ma-
terial en cuanto existente, sino en cuanto -atencin!-
meramente afirmada o deducida. La consecuencia,
entonces, no se hace esperar10: lalegitimacin, pues,
no es-apostilla el ponente HOYA COROMINA-un presu-
puesto del proceso ni por ende una cuestin previa de
forma, sino que lo es de la estimacin o desestimacin
de la demanda y, por ello, atae al fondo del asunto,
condicionando el contenido material de la sentencia.
As que no queda otra salida11: este concepto de legi-
timacin-dice el ponente HOYA COROMINA-en cuanto
instituto material es, sin embargo y por ello, procesal-
mente neutro e infructfero.
Y as que es en base a los argumentos antedichos, por lo
que deseo terminar por provocar el hundimiento proce-
sal del concepto de legitimacin ad causam que vengo
manejando. De ah que es justo recalcar que hallarsele-
gitimado significa no ser titular -atencin!- efectivo de
la relacin jurdica u objeto litigiosopues ser el rgano
jurisdiccional quien deba pronunciarse sobre la indicada
efectividad. En palabras del ponente SEGU PUNTAS12
el control de la [esa] legitimacin deber ser realizado
normalmente en sentencia y acta -en palabras de la
Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 9 de octubre
de 1993- a modo de presupuesto preliminar del fondo
propiamente dicho o presupuesto de la estimacin de
la demanda. O sea que, como dice -con reiteracin-13
la ponente CUENCA GARCA, la legitimatio ad causam14
al estar en ntima relacin con la pretensin del actor,

8 Lorca Navarrete, A.M.Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los au-
tos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 607. J. Segu Puntas. Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 31 de diciembre de 2001, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (en adelante RVDPA), 2, 2007,
164, p. 251 y 252. Se puede consultar en la web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de
jurisprudencia y procesal.
9 Lorca Navarrete, A.M.Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 608.
10 Lorca Navarrete, A.M.Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 608.
11 Lorca Navarrete, A.M.Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 608.
12 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas,Ao 2002. Volumen II, cit., p. 608. J. Segu Puntas. Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 31 de diciembre de 2001, en RVDPA, 2, 2007, 164, p. 252. Se puede consultar en la web: www.institu-
tovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia y procesal.
13 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2003. Volumen III, cit., p. 121.
14 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002 Volumen II, cit., p. 608.
 90 Sociedad Jurdica n 1 Mara Lorca Navarrete

es una cuestin a resolver con el fondo de la cuestin
debatida. Comprendido.
3. La necesidad de que a travs del cdi-
go procesal peruano se proceda inter-
pretar (e integrar) la denominada legi-
timatio ad causam de las partes en el
proceso civil
Y, seamos realistas. Todo lo que se anduvo en la doc-
trina y jurisprudencia, no hall en el CPCP un justo
rendimiento respecto del estudio de la denominada
legitimatio ad causam en el que no se facilita ni su
estudio y sistematizacin que podra haber provenido
de preceptos legales que en ella existan. Incluso en
la hiptesis en que la preceptiva del mentado CPCP
hubiera jugado a su favor, estimo al menos discutible
que, a su abrigo, cupiera dar lgica prolongacin her-
menutica a su normativa porque el modo de afron-
tar el estudio de la legitimacin ad causam es de ela-
boracin doctrinal; amn de que -dado el policromo
abanico de soluciones doctrinales y jurisprudenciales
surgidas con ocasin de la misma- cada clase (de legi-
timatio ad causam) demandaba un desarrollo espec-
fico atinente a los aspectos conceptuales requeridos
por la singular clase de cada una de ellas (de legitima-
tio ad causam, se entiende). Lo cual pudo mostrarse
como una tarea ciclpea para el CPCP. Pero, eso era
lo de menos.
Lo de ms (por radicalmente inaceptable) era preten-
der que la doctrina y la jurisprudencia peruana, sin
apoyo normativo concreto, se supeditara a la desidia
que poda procurar la ausencia de tal apoyo norma-
tivo. En el momento presente, en cambio y con el vi-
gente artculo IV CPCP, la doctrina y la jurisprudencia
procesal peruana debiera proceder a interpretar (e
integrar) la denominada legitimatio ad causam de las
partes en el proceso civil.
Por consiguiente, no me parece desbrujulado15 brin-
dar un par de aclaraciones que, aunque slo aboce-
tadas, nos permiten hacernos cargo de lo que la ex-
presin legitimatio ad causam encierra. La primera16
atae a la naturaleza jurdica de la misma; la segun-
da17 concierne al mbito constitucional de la legiti-
matio ad causama controlar. En limpio: la primera18
explica que la legitimacin ad causam es cuestin pre-
liminar al fondo del proceso pero que puede exigir
un examen del fondo del proceso; la segunda19 es-
tablece que la legitimatio ad causam, como espacio
de lo constitucional (garanta a obtener la tutela juris-
diccional efectiva para el ejercicio de mis intereses
legtimos -art. I CPCP- ), afecta al orden pblico pro-
cesal pues especifica el alcance -efectivo- del derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el
artculo 139. 3 de la Constitucinperuana a travs del
debido proceso (art. I CPCP) y, consecuentemente,
apareja, si no es aplicada rectamente por el rgano
jurisdiccional -se entiende, la legitimatio ad causam-
una objetiva denegacin de justicia.
Y como persevero en no desentenderme de la discu-
sin generada por la tanta veces reiterada afirmacin
de que la legitimacin ad causam es cuestin prelimi-
nar al fondo del proceso pero que puede exigir un
examen del fondo del proceso -o como dice el po-
nente HOYA COROMINA20: la legitimacin no toma
en cuenta la relacin jurdico material en cuanto exis-
tente, sino en cuanto -atencin!- meramente afirma-
da o deducida- es por lo que contino en no transigir
con algunas tergiversaciones (por escaso que sea el
calado) que a su respecto se deslizan en ocasiones.

15 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 609. Lorca Navarrete, A.M. Comentario, en
RVDPA, 1, 2009, 190, p. 131. Se puede consultar en la web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de
datos de jurisprudencia procesal.
16 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 609. Comentario, en RVDPA, 1, 2009, 190,
p. 131. Se puede consultar en la web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia
procesal.
17 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 609. Comentario, en RVDPA, 1, 2009, 190,
p. 131. Se puede consultar en la web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia
procesal.
18 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 609. Comentario, en RVDPA, 1, 2009, 190,
p. 131. Se puede consultar en la web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia
procesal.
19 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 609. Comentario, en RVDPA, 1, 2009, 190,
p. 131. Se puede consultar en la web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia
procesal.
20 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 609.
 La legitimidad para obrar a que alude el cdigo de proceso civil peruano y su vnculo con la ... 91

Entonces, tendr el cuajo de compartir el criterio del
ponente VALERO DIEZ para el que21 la legitimacin
no radica en la mera afirmacin de un derecho sino
que, tambin, depende de la coherencia jurdica en-
tre la titularidad que se afirma y las consecuencias
jurdicas que se pretenden. En suma, la legitimacin
en el proceso civil se manifiesta como un problema
de consistencia jurdica, en cuanto que exige la ade-
cuacin entre la titularidad jurdica que se afirma y el
objeto jurdico que se pretende, lo que se traduce en
que el tema de la legitimacin comporta siempre una
quaestio iuris y no unaquaestio facti que, aunque
afecta a los argumentos jurdicos de fondo, puede
determinarse con carcter previo a la resolucin del
mismo, pues nicamente obliga a establecer si, efec-
tivamente, guarda coherencia jurdica la posicin sub-
jetiva que se invoca en relacin con las peticiones que
se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y ca-
recer del derecho que se controvierte.
Cmodamente se aprecia22 que, lo indicado renglones
antes, alberga dos elementos interrelacionados entre
s: un dato y un argumento. Si bien el segundo depen-
de del primero, empiezo con aqul (por pura rentabi-
lidad terica).
El argumento, de que la legitimacin ad causam radi-
ca en la mera afirmacin de un derecho por quienes
comparezcan y acten en el proceso como titulares
de la relacin jurdica u objeto litigioso (artculo 10
primer prrafo LEC), tiene una fcil vuelta de hoja ya
que, aquella (lo hemos visto ya), parece afectar a una
quaestio iuris que puede determinarse con carc-
terprevio a la resolucin del fondo del proceso. Y he-
mos, entonces, de bruces con el dato: la legitimacin
ad causam no es una mera quaestiofacti porque se
puede estar legitimado y carecer del derecho que se
controvierte23.
Lo que me permite volver a la carga (aunque espero
no ser cargante) en la lnea de no olvidar, de la mano
del ponente HOYA COROMINA, que24 la legitimacin,
pues, no es -apostilla el ponente HOYA COROMINA-
un presupuesto del proceso ni por ende una cuestin
previa de forma, sino que lo es de la estimacin o des-
estimacin de la demanda y, por ello, atae al fondo
del asunto, condicionando el contenido material de la
sentencia.
En consecuencia, el dato recin despachado no aletea
carente de nido (en mi opinin) por lo que no cierra
las puertas a que la falta de legitimacin ad causam
se considere apreciable a instancia de parte por los tri-
bunales. Ya que concediendo (y debindose conceder,
creo) que la legitimacin ad causam no es una mera
quaestio facti cabra volver a la carga arguyendo
que, como quaestio iuris, especifica el alcance obje-
tivo de la sentencia25 pues, no es -apostilla el ponen-
te HOYA COROMINA- un presupuesto del proceso ni
por ende una cuestin previa de forma, sino que lo
es de la estimacin o desestimacin de la demanda
y, por ello, atae al fondo del asunto, condicionando
-atencin!- el contenido material de la sentencia.
Por lo que, ahora s, la legitimacin ad causam surge
(creo) ms completa y esplendorosa.
4. Las clases de legitimatio ad causam
Pero no acaban aqu mis cuitas. Por eso, es justo re-
calcar que el concepto de legitimacin propia u ordi-
naria, que es toda la aludida hasta ahora, no excluye
(ms bien al contrario) otro tipo de legitimacin26. Es
la que el ponente SEGU PUNTAS denomina27 legiti-

21 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los au-
tos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 610. J. Valero Diez, M. Sentencia de la Audiencia
Provincial de Alicante de 29 de enero de 2002, en RVDPA, 1, 2009, 190, p. 126. Se puede consultar en la web: www.institutovas-
codederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia procesal.
22 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 610. Comentario, en RVDPA, 1, 2009, 190,
p. 131. Se puede consultar en la web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia
procesal.
23 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 610. Comentario, en RVDPA, 1, 2009, 190,
p. 131. Se puede consultar en la web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia
procesal.
24 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 610.
25 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 610 y 611.
26 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 611. Comentario, en RVDPA, 2, 2007, 164,
p. 252. Se puede consultar en la web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia
procesal.
27 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 611. J. Segu Puntas. Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 31 de diciembre de 2001, en RVDPA, 2, 2007, 164, p. 252. Se puede consultar en la web: www.institu-
tovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia procesal.
 92 Sociedad Jurdica n 1 Mara Lorca Navarrete

macin extraordinaria o por sustitucin (ejercicio en
nombre propio de un derecho ajeno). O, tambin, lla-
mada sustitucin procesal en la que28 un sujeto (el
sustituto procesal) acta en el proceso en nombre
propio, pero para hacer valer el derecho de otro. Y a
lo que voy29: no es el titular del derecho hecho valer
en el proceso.
Pero, a lo que parece, no basta con lo indicado ren-
glones antes en la medida en que, conjuntamente,
con la legitimacin propia u ordinaria y legitimacin
extraordinaria o por sustitucinhay que admitir, al
decir del ponente SEGU PUNTAS, el mecanismo re-
presentativo30 o legitimacin por representacin pro-
cesal en la medida en que, a diferencia delsustituto
procesal que acta en el proceso en nombre propio,
el representante acta en nombre de otro. Ese poder
para actuar intereses ajenos debe instrumentalizarse
-dice el ponente SEGU PUNTAS- por medio del man-
dato que confiera el titular concernido, pudiendo tal
mandato dar origen a una representacin directa (el
mandatario acta por cuenta y en nombre ajeno) o in-
directa (el mandatario acta un inters ajeno pero en
nombre propio). En el primer supuesto, el apoderado
ha de acreditar el carcter -nfasis, de nuevo, mo-
con qu acta aportando en los instantes preliminares
del proceso la documentacin acreditativa, so pena de
provocar el sobreseimiento del proceso por defectos
procesales. En el segundo, en cambio, el fenmeno
representativo no trasciende a la actividad procesal-
nfasis mo-, de modo que los efectos del litigio se
producirn entre el mandatario no representativo y la
persona del demandado, sin perjuicio de las acciones
de responsabilidad interna a dirimir entre mandante y
mandatario31.
Con todo lo que he dado por ganado hasta este mo-
mento se infieren unas consecuencias, sin duda rele-
vantes. Si en lo que toca a la legitimacin no es dado
decantarnos bien por la propia u ordinaria o por la
extraordinaria o por sustitucin incurrira en desaten-
cin metodolgica32 si no aludiera al imprescindible
ajuste complementario del denominado carcter de
la parte ms atento, como se ha dicho renglones an-
tes, al denominado mecanismo representativo.
5. En relacin con la proyeccin procesal
de la garanta procesal de la legitima-
tio ad causam
Pero, vayamos por partes. Admitir la garanta procesal
de estar legitimado -legitimatio- por el ordenamiento
procesal civil para cuando se afirme-ad causam- ser ti-
tular de la relacin jurdica u objeto litigios de lo que
se pretensiona supone de entrada33 que este con-
cepto de legitimacin-dice el ponente HOYA COROMI-
NA-34 en cuanto instituto material es, sin embargo y
por ello, procesalmente neutro e infructfero.
Pero, la anterior afirmacin, de indudable alcance
material, privada o sustantiva, se conecta con
el objetivo del inters legtimo para ubicarse como
parte legtima en el ejercicio funcional de la jurisdic-
cin civil.
Y veamos. Si esa ubicacin en la sentencia no se produ-
ce, se origina un efecto esencialmente procesal35: no
se es parte legtima (es la quaestio iuris aludida ms
arriba) y, por tanto, queda viciado ex origine el ejercicio
funcional de la jurisdiccin civil, debindose proceder
ex novo a ese ejercicio funcional de la jurisdiccin en-

28 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2012. Volumen II, cit., p. 611. Comentario, en RVDPA, 2, 2007, 164,
p. 225. Se puede consultar en la web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia
procesal.
29 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 611. Comentario, en RVDPA, 2, 2007, 164,
p. 255 y 256. Se puede consultar en la web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurispru-
dencia procesal.
30 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 611. J. Segu Puntas. Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 31 de diciembre de 2001, en RVDPA, 2, 2007, 164, p. 252. Se puede consultar en la web: www.institu-
tovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia procesal.
31 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 611. J. Segu Puntas. Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 31 de diciembre de 2001, en RVDPA, 2, 2007, 164, p. 252. Se puede consultar en la web: www.institu-
tovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia procesal.
32 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2012. Volumen II, cit., p. 612. Comentario, en RVDPA, 2, 2007, 164,
p. 256. Se puede consultar en la web: www.institutovascodederechoprocesal.com, en la Seccin: Base de datos de jurisprudencia
procesal.
33 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 612.
34 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 612.
35 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 612.
 La legitimidad para obrar a que alude el cdigo de proceso civil peruano y su vnculo con la ... 93

tre quienes poseen realmente el inters legtimo de
parte legtima. O sea, entre quienes poseen lagaran-
ta procesal de la denominada legitimatio ad causam.
Y aqu es a dnde yo quera llegar. El efecto tendra que
ser no slo apreciable a instancia de parte.
No es precisa vista de lince para entrever que, la pro-
yeccin procesal de la legitimacin incide en la de-
puracin por la parte procesal -a instancia de parte,
se entiende- del inters legtimo para poder llevar a
cabo el ejercicio funcional de la jurisdiccin civil, para
que, luego y en su caso, al titular poseedor del in-
ters legtimo se le reconozca jurisdiccionalmente la
relacin jurdica u objeto litigioso en la sentencia. Es lo
que, en renglones antes, explicaba comola legitima-
cin ad causam cuestin preliminar al fondo pero que
puede exigir un examen del fondo con anterioridad a
la sentencia de fondo36.
A estas alturas perecera pues plenamente arraigada
la indicacin de la ponente CUENCA GARCA segn la
cual la legitimatio ad causam37 es una cuestin a re-
solver como el fondo de la cuestin debatida, y que de
ser estimada dara lugar a una sentencia desestimato-
ria de la demanda.
Pero, es as? Y lo dir. La contrapropuesta que per-
mita la apreciacin a instancia de parte la ausencia de
legitimacin ad causam, se halla inatendidam por el
CPCP. No existe en el CPCP un tratamiento procesal de
la legitimacin como previa excepcin de inadmisibili-
dad de la demanda.
El CPCP no aborda especficamente el tratamiento pro-
cesal de la legitimacin como previa excepcin de in-
admisibilidad por la que cabra denunciar que el actor
o el demandado no son titulares de la relacin jurdica
sustancial en que se funda la pretensin; la exceptio
litis pluris-consortium o, en fin, que no concurre, en
quien se presente como sustituto procesal, el requisito
que lo autoriza para actuar con tal carcter (entinda-
se: el de acreedor para la accin subrogatoria).
La lgica de la metodologa empleada por el CPCPe-
videncia que, la legitimacin como previa excepcin
de inadmisibilidad, presenta innumerables problemas
y cuestiones de construccin metodolgica que inclu-
so afectaran a los terminolgicos y semnticos. Pero,
a pesar de todas aquellas dificultades, la doctrina ha
optado por construir y ubicar a la legitimacin como
previa excepcin de inadmisibilidad. Por ello, no es
metodolgicamente admisible descartar la legitima-
cin como previa excepcin de inadmisibilidad y que
pueda desaparecer con tal carcter. Sera como con-
traer una enorme deuda con el procesalismo que nos
ha precedido y no atenderla.
6. En relacin con la proyeccin consti-
tucional de la garanta procesal de la
legitimatio ad causam
Pero, prosigamos. La garanta de la legitimatio ad cau-
sam es, tambin, garanta a obtener la tutela jurisdic-
cional efectiva en el ejercicio de intereses (art. I CPCP)
legtimos. Se alude, as -ya lo hemos visto tambin
renglones antes-, a la proyeccin constitucional de ga-
rantaprocesal de la legitimacin.
Y lo dir. La garanta de la legitimatio ad causam ha
asumido, con el artculo 139.3.de la Constitucin pe-
ruana-segn el cual son principios y derechosde la fun-
cin jurisdiccional. La observancia del debido proceso
y la tutela jurisdiccional--, una formulacin que escapa
a su estricta individualizacin normativa en el CPCP.
Al igual que la funcin jurisdiccional, la garanta pro-
cesal de la legitimatio ad causam ha superado su es-
tricta conceptuacin tradicional y ms clsica para
acceder al mbito del garantismo constitucional que
proclama, sin distincin alguna, que cualquier titular-
de un derecho subjetivo o un interslegtimose halla
legitimado para actuar ante los rganos jurisdicciona-
les-para acceder al mbito funcional de la jurisdiccin:
artculo 139.3 de la Constitucin peruana-.
Esta premisa, sin duda, acorde con el compromiso del
artculo139.3. de la Constitucin peruana, origina una
consecuencia de indudable importancia: la legitimacin
ha dejado de ser un concepto que procesalmente se co-
necta con la cuestin de fondo del ejercicio funcional de
la jurisdiccin y pasa a ser, ante todo, una formulacin
de contenido y origen netamente constitucional.
Y ello, en el sentido siguiente: no se puede negar la
declaracin jurisdiccional de un derecho cuando al in-
ters (art. I CPCP) en litigar le asista la legitimidad de
acceder a la tutela jurisdiccional efectiva mediante el
debido proceso38.
Esta importante aportacin constituye, posiblemente,
toda una tesis doctoral y queda expuesta con el con-
vencimiento de su carcter de indita ya indicada por
m en el ao 200039. La consecuencia de esa premisa
es importante, pues la negacin de la declaracin ju-
risdiccional de un derecho, cuando existe un inters
(art. I CPCP) legtimo o la garanta procesal de la le-
gitimatio ad causam del titular del derecho, sera in-
constitucional.

36 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 612.
37 Lorca Navarrete, A.M. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los
autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas, Ao 2002. Volumen II, cit., p. 613.
38 Lorca Navarrete, A.M.Tratado de Derecho procesal civil. Parte general.,cit., p. 125.
39 Lorca Navarrete, A.M.Tratado de Derecho procesal civil. Parte general.,cit., p. 125.
 94 Sociedad Jurdica n 1

Actualidad de la sustraccin de la materia como

medio atpico de extincin del proceso civil
Jorge W. Peyrano*

Sumario: I. Introduccin. II. Clases de sustraccin de materia. 1. Sustraccin de materia clsica.

2. Sustraccin de materia convencional. 3. Sustraccin de materia unilateral. 4. Sustraccin de
materia docente. III. Diferencias que separan a la sustraccin de materia del allanamiento tcito y
del ius superveniens. 1. Allanamiento tcito. 2. Ius superveniens. IV. La cuestin de las costas. V.
Conclusiones.

I. Introduccin
Desde ya hace algunos aos, ha cobrado difusin y predicamento un medio atpico o anormal (por su falta de
regulacin legal) de extincin de los procesos civiles: estamos hablando de la llamada extincin por sustraccin
de materia. Dicho modo extintivo, se configura por la circunstancia de que la materia justiciable sujeta a deci-
sin deja de ser tal por razones extraas a la voluntad de las partes; no pudiendo el tribunal interviniente emi-
tir un pronunciamiento de mrito (acogiendo o desestimando) la pretensin deducida. Resulta perfectamente
posible que lo que comienza siendo un caso justiciable, no lo sea ms por motivos -digmoslo as- exgenos1.
Pese a que no resulta tan extrao que la materia justiciable pueda dejar de serlo-a punto tal que existen leyes pro-
cesales civiles que contemplan el caso2- y que la doctrina clsica ha tratado el asunto3, todava en nuestro medio
no se ha legislado sobre la referida va de extincin del proceso civil; y ello por ms que presenta varias aristas que
lo haran acreedor de la atencin del legislador (diferencias con otras figuras, la cuestin de costas, etc.).

* Abogado, egresado con medalla de oro por la Facultad de Derecho Catlica de Rosario. Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por
la Universidad Nacional del Litoral. Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal. Miembro del Consejo Consultivo
Internacional de Sociedad Jurdica.
1 PEYRANO, Jorge W., La extincin del proceso por sustraccin de materia en el Proceso Atpico, por Jorge W. Peyrano, Bs. As.
1983, Ed. Universidad, p. 126.
2 Conf. Artculo 2 del C.P.C. santafesino.
3 CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del proceso civil, traduccin de Santiago Sents Melendo, Bs. As. 1959, Ed. Ejea, T. II, p. 161:
No se excluye que la extincin de la parte haga desaparecer la razn del proceso (por ejemplo, la muerte del que debe ser decla-
rado en interdiccin o inhabilidad).
 Actualidad de la sustraccin de la materia como medio atpico de extincin ... 95

Cabe acotar que el Poder Judicial argentino est con-
cebido para resolver conflictos de intereses y no para
emitir opiniones o dictmenes acadmicos4. Enton-
ces, desaparecido el inters para obrar que justificaba
la promocin de un proceso civil intern, ste se sus-
tancia, deviene palmario que el juicio respectivo deba
darse por finiquitado. Sera el supuesto de un juicio
iniciado por declaracin de ausencia con presuncin
de fallecimiento en cuyo decurso apareciera el cad-
ver del ausente. Se ha declarado judicialmente que
la forma pretoriana extintiva del proceso civil cono-
cida como sustraccin de materia involucra, en su
vertiente tradicional, el caso que la materia justiciable
deja de ser tal por razones extraas a la voluntad de
las partes, puesto que slo hay caso justiciable me-
diando una cuestin concreta y no abstracta5.
II. Clases de sustraccin de materia
guna en orden a afirmar que se haba producido una
sustraccin de materia. En tal sentido, es de notar
que el actor conoca desde 1995 la circunstancia ale-
gada a fs. 262 (que determin el cierre definitivo de su
comercio) y, sin embargo, en ningn momento aleg
que se hubiera generado una sustraccin de materia
previamente a la emisin de la sentencia apelada, ra-
zn por la cual congruo es inferir que no consideraba
que aqulla se hubiera configurado. Por su parte, el
demandado se limit a peticionar el dictado de la sen-
tencia final a fs. 257, por lo que resulta evidente que
tampoco ponderaba que pudiera operar sustraccin
de materia alguna. Que as las cosas y en funcin de
lo expresado, se colige que recin ahora media una
sustraccin de materia convencional que, necesaria-
mente, debe ser regulada por los principios inheren-
tes al gnero, entre los que se cuenta aquel conforme
el cual en dicho supuesto las costas se deben repartir
en el orden causado por no mediar vencido7.

1. Sustraccin de materia clsica 3. Sustraccin de materia unilateral

Es la que hemos venido explicando hasta aqu. Lue-
go de presentada la demanda el inters para obrar se
desvanece a raz de circunstancias extraas al accionar
de las partes, lo cual torna imposible la emisin de un
pronunciamiento de mrito sobre una materia que ha
desaparecido. Un buen ejemplo es el siguiente: un
juicio por mala praxis promovido contra un abogado
que dej prescribir un crdito por la demora de iniciar
un proceso en el que -durante su tramitacin- el deu-
dor paga espontneamente el crdito prescripto con
todos sus accesorios6.
2. Sustraccin de materia convencional
Puede acontecer que en el seno de un proceso civil
autocomponible ambas partes acuerden que la cues-
tin se ha tornado abstracta reclamando los efectos
de una sustraccin de materia. As ocurri en Tone-
llo, donde se dijo que a juicio de esta Sala concurre
en el sub lite una suerte de sustraccin de materia
convencional, producida recin despus de la sen-
tencia de mrito y a raz del acuerdo de ambas partes
en que el presente se ha tornado abstracto. Es que:
con anterioridad al dictado de la sentencia de fondo,
ninguna de las partes hizo mrito de circunstancia al-
En verdad, no se trata de una verdadera sustraccin
de materia porque no es un factor exgeno el que ha
operado para transformar en no justiciable por fal-
ta de inters el proceso civil correspondiente, sino el
accionar de una de las partes que luego de presenta-
da la demanda pero antes de la traba de la litis (de lo
contrario se registrara un supuesto de ius superve-
niens que examinaremos ms adelante) se erige en
el agente provocador de la desaparicin del inters
para obrar respectivo. Vaya como ejemplo el de una
demanda promovida contra un ente municipal ten-
diente a que ste asuma una conducta muy poster-
gada. Interpuesta la demanda y antes de la traba de la
litis, el ente municipal demandado sin formular mani-
festacin alguna en el expediente (de lo contrario se
estara frente a una hiptesis de allanamiento tcito
que analizaremos infra) procede a asumir la conducta
reclamada. He aqu una hiptesis de una sustraccin
de materia unilateral, de la cual existen precedentes
jurisprudenciales8.
4. Sustraccin de materia docente
Estamos persuadidos de que el Servicio de Justicia
puede y debe -excepcionalmente, claro est- cumplir

4 PEYRANO, Jorge W., La accin mera declarativa como medio de la plena realizacin de la garanta jurisdiccional de certeza jurdica,
en Cuestiones de Derecho Procesal, Bs. As. 1980, Ed. La Ley, p. 49 y ss.
5 Conf. Protocolo Autos de la Sala IV de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, resolucin 294/99, dictada en
Tonello, Hugo contra Municipalidad de Rosario Amparo.
6 PAGNACCO, Eduardo, en Sustraccin de materia y ius superveniens: dos fenmenos procesales claramente diferenciados, trabajo
prximo a ser publicado en la Revista Jurisprudencia Santafesina.
7 Conf. resolucin citada en nota 5.
8 Conf. Protocolo de Autos de la Sala IV de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Resolucin 52/99, recada en
los caratulados Muio, Oscar contra Municipalidad de Rosario Intereses difusos.
 96 Sociedad Jurdica n 1 Jorge W. Peyrano

una funcin docente9; entre otras razones porque
bien puede acontecer que enterado un justiciable de
que una situacin anloga a la que lo aflige ha sido
analizada previamente en ejercicio de dicha funcin
docente, ello determine un cambio de actitud de su
parte que desemboque, por ejemplo, en la decisin
de no acudir a la va judicial. Pero existen otras co-
yunturas en las cuales el cumplimiento de dicho rol
parece ms exigible y no meramente facultativo. Tal
el supuesto de causas con trascendencia institucional
sobre las cuales no existen precedentes y que pueden
reiterarse en el futuro. Visualicemos, por ejemplo,
el reciente caso de las candidaturas testimoniales;
cuestin alcanzada por la sustraccin de materia por-
que no recibi resolucin con anterioridad a las elec-
ciones correspondientes, pero que podra repetirse en
un futuro no tan improbable. Tratndose de asuntos
verdaderamente institucionales, parecera que la fun-
cin docente puede y debe ejercitarse por ms que
la causa se haya tornado abstracta porque importara
una trascendente leccin que moldeara al porvenir.
Un recordado voto en minora de ministros de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nacin, doctores Cavag-
na Martnez y Boggiano, no parece estar demasiado
distante de nuestra forma de ver las cosas, en cuanto
expresa, en el seno de un amparo, que dada la rapi-
dez con que se produce el desenlace de situaciones
como la de autos, es harto difcil que, en la prctica,
lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestio-
nes constitucionales que aquellas conllevan sin haber-
se vuelto abstractas.
Para remediar esta situacin, que es frustratoria del
rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha enco-
mendado la funcin de garante supremo de los dere-
chos humanos, corresponde establecer que resultan
justiciables aquellos casos susceptibles de repeticin,
pero que escaparan a su revisin por circunstancias
anlogas a las antes mencionadas10. Recientemente,
el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes a pesar
de estar en condiciones de declarar abstracta una cau-
sa y de limitarse a ello, prefiri asumir un papel do-
cente para brindar certeza en materia electoral acerca
del tribunal competente y del procedimiento a seguir
para as disipar dudas acerca de dnde y cmo postu-
lar en materia electoral en el futuro11.
De lo que se trata es de extraer el mximo rendimien-
to12 a la prestacin del Servicio de Justicia, lo que le-
gitima que, a veces, el rgano jurisdiccional no deba
circunscribirse a constatar que una causa se ha tor-
nado abstracta sino que, adems, deba generar una
declaracin til para la adopcin de comportamientos
futuros por parte de los justiciables. Cuando ello se
produce, es que hablamos de una sustraccin de ma-
teria docente.
III. Diferencias que separan a la sustrac-
cin de materia del allanamiento tci-
to y del ius superveniens
1. Allanamiento tcito
El allanamiento es un acto unilateral que involucra al
reconocimiento -liso, llano e incondicional- del dere-
cho que constituya la razn de ser de la pretensin.
El allanamiento procede respecto de cualquier tipo
de pretensin (principal, incidental, pretensin recon-
vencional, etc.)13. Su existencia no depende de que
ritualmente se use dicha expresin en un escrito judi-
cial. De ah que la mayora de la doctrina autoral acep-
te la viabilidad del allanamiento tcito14, de frecuente
utilizacin en el terreno de desalojos, rendiciones de
cuentas y fijacin de plazos judiciales15. As, verbigra-
cia, se ha considerado que existe allanamiento tcito
cuando ante la interposicin de una excepcin de de-
fecto legal en el modo de proponer la demanda fun-
dada en la falta de precisin de la cuanta de la preten-
sin reclamada, al contestarla la actora determina el
monto de lo demandado16.
Cabe acotar que el allanamiento tcito para ser tal
reclama alguna exteriorizacin en la causa respecti-
va. De poner de resalto tal aspecto, se ocupan Arazi
y Rojas: El allanamiento puede ser expreso o tcito;
el primero requiere una manifestacin categrica y

9 PEYRANO, Jorge W., Sobre la funcin docente de las resoluciones judiciales, en Soluciones Procesales, Rosario 1995, Ed. Juris,
passim. Ibdem, p. 8.
10 Ibdem, p. 8.
11 Esperanza, Silvia, El moot case, su excepcin en materia electoral y la funcin docente del Superior Tribunal de Justicia, en La Ley
Litoral, junio de 2009.
12 PEYRANO, Jorge W., El principio del mximo rendimiento procesal en sede civil, en Nuevas Tcticas Procesales, Bs. As. 2010, Ed.
Nova Tesis, p. 119: La presencia e incidencia del principio de mximo rendimiento se nota en varios sectores del quehacer procesal
civil. Es una construccin tendiente a aprovechar todo lo que fuera posible las potencialidades correspondientes de lo actuado en
juicio y a hacer rendir en plenitud cada estacin procesal. Derivacin til del principio de economa procesal (uno de los primeros
vislumbrados por el procesalismo) posee un perfil propio que lo singulariza y est configurado por los numerosos casos de aplica-
cin que registra y que autorizan a pensar que tiene carta de ciudadana en el horizonte procesal nacional.
13 PEYRANO, Jorge W., A propsito del allanamiento tcito, en Jurisprudencia Santafesina N 67, p. 169.
14 FALCN, Enrique, Derecho Procesal, Santa Fe 2003, Ed. Rubinzal Culzoni, T. I, p. 708.
15 PEYRANO, Jorge W., A prposito del allanamiento tcito, p. 170.
16 Vide Protocolo de Resoluciones de la Sala IV de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, decisin 27/11, dictada
in re Snchez, Sandra contra Cloretil SAICIF sobre Daos y Perjuicios.
 Actualidad de la sustraccin de la materia como medio atpico de extincin ... 97

concreta por parte del accionado, en el sentido de su
sometimiento a la pretensin de la contraria, mientras
que el tcito se infiere por la propia conducta asumida
por el demandado a travs de la cual se cumplimen-
taron las prestaciones reclamadas por el actor en el
proceso judicial (vgr. cuando en un desalojo el deman-
dado deposita las llaves del inmueble cuya desocupa-
cin reclama el actor).
En el segundo caso, por ms que haya existido una
conducta extrajudicial de la cual se puede inferir que
comporta un allanamiento tcito a las pretensiones
de la contraria, es necesario que exista una manifes-
tacin concreta en la causa, compatible desde luego
con la pretensin esgrimida por el actor, como, en el
ejemplo que sealamos del juicio de desalojo, el de-
psito de las llaves del inmueble cuya desocupacin
se persegua17. Coincidimos con dicho criterio: Es
decir que debe concurrir alguna exteriorizacin en la
causa, de un proceder de parte a partir del cual pue-
de inferirse un sometimiento a las pretensiones de la
contraria. Las conductas puramente extrajudiciales,
entonces, no son suficientes para generar un allana-
miento tcito. Es que suelen ser equvocas y porque
una vez instalado el paraguas del proceso civil todo
lo que guarda relacin con su suerte debe integrarlo.
Los litigantes no pueden desligarse de su vinculacin
con un proceso civil en trmite mediante actitudes o
gestos no canalizados, adecuadamente, en el seno del
debate judicial respectivo. Caso contrario, se abrirn
las puertas a la equivocidad, a la incertidumbre y a la
aceptacin, por va oblicua, del condenable principio
segn el cual quien acta en juicio puede dejar de
hacerlo fuera de juicio18.
Precisando ms las cosas, subrayaremos qu es lo que
distingue el allanamiento tcito de la sustraccin de
materia. Pues que mediando el primero, el Tribunal
de la causa debe emitir pronunciamiento de mrito
respecto de la relacin litigiosa y condenar as al de-
mandado, mientras que en la sustraccin de materia
ya hemos consignado que no puede emitirse resolu-
cin de mrito alguna; todo ello sin perjuicio de se-
alar que por lo general existen distingos a la hora de
imponer costas.
2. Ius superveniens
Desde antiguo, hemos marcado la proximidad entre el
tema del ius superveniens19 con el de la sustraccin de
materia, aunque tambin hemos manifestado que no
deben confundirse20.
Por lo pronto recordamos que se llama ius superve-
niens a los hechos sobrevinientes a la traba de la litis
que consolidan, extinguen o modifican la causa de la
pretensin y que, dadas ciertas condiciones, deben
ser considerados en la sentencia por el juez21; pudien-
do tales hechos (y he aqu la primera diferencia con la
sustraccin de materia) ser exgenos (es decir extra-
os al accionar de las partes) o no.
Pero hay ms distingos entre el ius superveniens y la
sustraccin de materia. En primer trmino debe traer-
se a cuento que la sustraccin de materia extingue el
proceso y torna imposible el dictado de una sentencia
de mrito, mientras que el ius superveniens no releva
al tribunal de emitir dicho pronunciamiento. En se-
gundo lugar, la sustraccin de materia puede produ-
cirse en cualquier momento del proceso, en tanto que
el ius superveniens puede ocurrir nicamente luego
de la traba de la litis22.
IV. La cuestin de las costas
Cabalgando sobre el hecho de que concurriendo la
sustraccin de materia no hay vencedor ni vencido,
prevalece la solucin consistente en repartir por su or-
den las costas originadas y las comunes por mitades23.
Hemos destacado que si el proceso finaliza por sus-
traccin de materia (verbigracia. Una cuestin judicial-
mente planteada, se torna ulteriormente abstracta),
las costas respectivas deben repartirse sin sujecin es-
tricta al rgimen general de costas, y preferentemente
por su orden24. Sin embargo, tal solucin no juega
tratndose de una sustraccin de materia unilateral
en la cual una de las partes es la que determina con su

17 ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, anotado y concordado con los cdigos
provinciales, Santa Fe 2001, Ed. Rubinzal Culzoni, T. II, p. 19.
18 PEYRANO, Jorge W., A propsito del allanamiento tcito, p. 170.
19 MORELLO, Augusto, Hechos que consolidan o extinguen los derechos litigiosos durante el desarrollo del proceso: sus efectos en la
sentencia, en J.A. 1960, IV, p. 673 y ss.
20 Conf. trabajo citado en la nota 1.
21 PAGNACCO, Eduardo, p. cit.
22 Ibdem.
23 Conf. trabajo citado en nota 1, p. 129: Ahora bien, qu hacer con las costas generadas por el proceso extinguido por sustraccin
de materia? Nos parece que no queda otro camino que declararlas por su orden y las comunes por mitades. Es que en la especie
no hay vencedor ni vencido, y la sustraccin de materia no es ms que un modo anormal de extincin del proceso no previsto
expresamente por el legislador, pero que como tal debe merecer igual tratamiento que el recibido por la generalidad de las formas
extintivas de la pretensin explcitamente reguladas.
24 PEYRANO, Jorge W., Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial, Rosario 1992, Ed. Zeus, T. II, p. 58.
 98 Sociedad Jurdica n 1
accionar el funcionamiento de dicho modo atpico de
extincin del proceso civil. Frente a tal hiptesis, se ha
decidido cargar en costas en mayor medida a la parte
que provocara con su conducta la puesta en marcha
del mecanismo de la sustraccin de materia25.
V. Conclusiones
La sustraccin de materia -aunque posee varias ver-
tientes y debe distinguirse de otras figuras jurdicas
25 Conf. resolucin citada en nota 8.
Jorge W. Peyrano
con las que puede confundirse- es una realidad ope-
rativa del proceso civil nacional. La falta de una re-
gulacin legal que zanje controversias y la estabilice,
presenta el riesgo de desvirtuarla merced a repetidas
aplicaciones defectuosas y hasta opuestas.
Pensamos que ha llegado a la mayora de edad y que
reclama carta de ciudadana entre los mecanismos
procesales codificados. Su constante invocacin y apli-
cacin ratifica nuestra creencia. Que el legislador ha-
ble, entonces.
 99

El Contenido del Derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva
Omar Sumaria Benavente*

Sumario: 1. La constitucionalizacin del derecho procesal.2. El derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva.2.1. Tutela jurisdiccional de primer grado o garanta de acceso a la jurisdiccin.2.2. Tutela
jurisdiccional de segundo grado o garanta de un proceso justo. 2.3 Tutela jurisdiccional de tercer
grado o garanta a una respuesta cualitativa.2.4 Tutela jurisdiccional de cuarto grado o susceptible
de eficacia.3. Presupuestos tericos para la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional. 3.1.
Principio de razonabilidad.3.2 La obligacin del Estado de promover y proteger este derecho. 3.3.
El antiformalismo.

Resumen: En la actualidad la transformacin del derecho procesal a nivel de derecho constitucional

a travs del concepto de tutela jurisdiccional, implica una relectura del mismo, de su estructura,
organizacin, configuracin, funcionamiento a la luz de una visin axiolgica y como un innegable
fenmeno cultural1 enmarcado en el Estado Constitucional y la Constitucin. Este nuevo derecho a la
tutela jurisdiccional para que sea efectiva se realiza en distintas manifestaciones y representa distintos
grados de eficacia, adems de necesitar de unos supuestos tericos que se fundan en la base del
denominado principio proactione o favor actionis, que a su vez se estructura en forma directa
sobre la base del denominado antiformalismo y el principio de razonabilidad.

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Maestra en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario, Ar-
gentina. Doctorando en Derecho Procesal Contemporneo, Universidad de Medelln, Colombia. Miembro de la Interamerican Bar
Association, International Association of Procedural Law. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Instituto Panamericano de
Derecho Procesal, Instituto Vasco de Derecho Procesal, Instituto Colombo Venezolano de Derecho Procesal. Profesor en Derecho
Procesal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Academia de la Magistratura. Arbitro del Centro de Anlisis y Resolucin de
Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio Cabrejos, Vassallo & Sumaria Abogados.
1 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil (Propuesta de un formalismo valorativo). Trad. Juan Jos
Monroy Palacios. Palestra, Lima, 2007.
 100 Sociedad Jurdica n 1
1. La constitucionalizacin del derecho
procesal
En la evolucin hacia la Edad Contempornea se pro-
duce el fenmeno de la constitucionalizacin del de-
recho y por ello el auge de las Constituciones, siendo
este el concepto que legitima la autoridad a travs de
los estados constitucionales, en este sentido afirma
John Merryman que las constituciones son el alber-
gue de los nuevos derechos individuales, y el choque
del litigio constitucional en el conducto de su defini-
cin y ejecucin.
El surgimiento del constitucionalismo es en este sen-
tido una forma adicional de la descodificacin: los
cdigos civiles ya no desempean una funcin cons-
titucional. Como hemos sealado antes, esa funcin
se ha trasladado de la ms privada de las fuentes del
derecho privado el cdigo civil a la ms pblica de
las fuentes de derecho pblico: la constitucin2.
De la misma forma, en las postrimeras del siglo pasa-
do y los albores del nuevo siglo, a la par de la evolu-
cin de este Derecho hacia la Constitucin, se da tam-
bin una transformacin del Derecho Procesal hacia el
concepto de tutela jurisdiccional, que se convierte
en la nueva unidad de anlisis del derecho procesal,
el cual se eleva a la categora de derecho fundamental
y se constitucionaliza en el marco del Estado Consti-
tucional.
Sin duda, el elemento central en torno al cual se es-
tructura el nuevo Derecho, y el Derecho Procesal en
consecuencia, as como las instituciones de este nue-
vo orden de valores y creencias en las actuales demo-
cracias contemporneas, es que est moldeada por el
rol que juega la Constitucin y por la manera como
hoy se concibe.
La presencia de la Constitucin como norma funda-
mental viene a replantear algunos de los postulados
centrales del Estado de Derecho, entendido como un
Estado que se estructur en torno y, a partir de la Ley.
Una Constitucin que condiciona la produccin de las
dems normas del sistema y que como tal se presenta
como una norma suprema exige al mismo tiempo,
una reconfiguracin de las relaciones entre legislacin
y jurisdiccin, al tiempo que robustece la imagen del
juez en desmedro de la omnipotencia del legislador3.
2 MERRYMAN, John Henry. La tradicin jurdica romano cannica. Trad. Carlos Sierra. 2 Edicin. Fondo de Cultura Econmica. M-
xico, 1989. p. 292.
3 GRANDEZ CASTRO, Pedro. Tribunal Constitucional y argumentacin jurdica. Palestra, Lima, 2010. p. 20.
4 ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil. Ley derechos justicia, traduccin Marina Gascn. Trotta, 1995, p. 33, citado por GRANDEZ, Pedro
Op. Cit. p. 21.
5 FERRAJOLI, Luigi. El Estado Constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergencia con la realidad. En: Perfecto Andrs Ibaez
(Editor). Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin. Trotta, 1996, p. 24. Citado por GRANDEZ, Pedro. Op. Cit. p. 21.
6 PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos Fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra, Lima, 2002. p. 117.
Omar Sumaria Benavente
El cambio del Estado de Derecho al Estado Constitu-
cional no es slo un cambio de rtulo sino ms bien un
autntico cambio gentico en que el Estado basado
en la Ley viene a replantearse sus roles y premisas b-
sicas4.
En el actual constitucionalismo, los jueces reivindican
el mximo de exigencias de racionalidad en el someti-
miento del poder al Derecho, convirtindose al mismo
tiempo, en garantes de un espacio irreducible, propio
tambin del Estado Constitucional. El neo constitucio-
nalismo se legtima y legtima tambin a la actuacin
de los jueces a partir de la defensa de los derechos
fundamentales; que lleva al mximo los niveles de exi-
gencia y control del poder por parte del Derecho, en
un modelo poltico en el que se genera una doble su-
jecin del derecho al Derecho. Del derecho conte-
nido en la legislacin al Derecho de los valores y los
principios constitucionales, de manera que todos los
poderes pblicos y privados, deben resultar funciona-
les a los derechos fundamentales5.
En esta visin del Estado Constitucional, insistir en
la autonoma del derecho procesal es, hoy, como si
el fsico se preocupara por la demostracin de la di-
visibilidad del tomo, de esta forma la evolucin de
la naturaleza y del objetivo puramente tcnico del
sistema procesal, es al mismo tiempo, afirmacin de
su permeabilidad a los valores tutelados por el orde-
namiento poltico constitucional y jurdico material,
los cuales buscan su efectividad a travs de aquel, y
realizan su insercin en el universo axiolgico de la so-
ciedad a la que se destina, formndose as el concepto
de tutela jurisdiccional como derecho y como valor
constitucional.
El neo constitucionalismo propone una Constitucin
transformadora que pretende condicionar de modo
importante las decisiones de la mayora, pero cuyo
protagonismo fundamental no corresponde al legis-
lador, sino a los jueces, estableciendo constituciones
normativas garantizadas.
En este aspecto, que una Constitucin sea normativa
implica que adems de regular la organizacin del po-
der y las fuentes de derecho genera de modo directo
derechos y obligaciones inmediatamente exigibles. A
su vez, el carcter garantizado de una Constitucin su-
pone que sus preceptos pueden hacerse valer a travs
de los procedimientos jurisdiccionales existentes para
la proteccin de los derechos6.
 El Contenido del Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
Esta nueva concepcin poltica del Estado exige una
nueva teora del derecho que implica ms principios
que reglas, ms ponderacin que subsuncin, omni-
presencia de la Constitucin en todas las reas jurdi-
cas y en todos los conflictos mnimamente relevantes,
en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legis-
lativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar
de autonoma del legislador ordinario; y por, ltimo
una coexistencia de una constelacin plural de valo-
res, a veces contradictorios entre ellos7.
Hasta este punto queda algo claro, en la metodologa
del neo constitucionalismo se verifica la necesidad de
incorporar a la tutela jurisdiccional como un derecho
en el marco de la Constitucin, toda vez que implica
un valor de contenido objetivo y subjetivo, que como
explica LuizGuilhermeMarinonilas normas que con-
sagran los derechos fundamentales afirman valores,
los cuales inciden sobre la totalidad del ordenamiento
jurdico y sirven para iluminar las tareas de los rganos
jurisdiccionales, legislativos y ejecutivos. En este senti-
do es posible decir que tales normas implican una va-
loracin de orden objetivo8, y, a continuacin seala,
afirmar la doble dimensin -objetiva y subjetiva- de
los derechos fundamentales no significa decir que el
derecho subjetivo proviene del derecho objetivo. Lo
que importa dejar en claro, aqu, es que las normas
que establecen derechos fundamentales, si pueden
ser subjetivadas, no pertenecen slo al sujeto, sino a
todos aquellos que forman parte de la sociedad9.
En este aspecto el derecho a la tutela jurisdiccional
para que pueda cumplir con su cometido constitu-
cional de ser efectiva necesita de herramientas,
entre ellas el antiformalismo, que se constituyen
en los presupuestos tericos para lograr esa ansiada
efectividad, que pueda utilizar el juzgador para que
haga posible ese fin. En tanto, que efectividad qui-
ere decir que no se le hurte al ciudadano una resolu-
cin al amparo de formalismos exagerados, por tanto,
efectividad se opone al formalismo porque este
despoja a la sociedad de la solucin del problema de
fondo por cuestiones secundarias a la norma. De ah
que el antiformalismo sea un principio informador
del derecho a la tutela jurisdiccional10.
7 PRIETO. Op. Cit. p. 120.
8 MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho Fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Trad. Aldo Zela Villegas. Palestra, Lima, 2007. p.
204.
9 MARINONI. Op. Cit. p. 205.
10 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas procesales derivadas del artculo 24.1 de la Consti-
tucin. Barcelona, Bosch, 1994. p. 277.
11 GONZALES PEREZ, Jess. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. 3 Edicin. Civitas. Madrid, 2001. p. 32.
12 STC 32/1982 del 07 de junio de 1982. Citado por ORTELL RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. 8 Edicin, Editorial Arazandi,
Navarra, 2008, p. 41.
13 CHAMORRO BERNAL. Op. Cit., p. 276.
14 CHAMORRO BERNAL. Ibd. p. 276.
101
2. El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva
El artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica
del Per sanciona el derecho a la tutela jurisdiccional
y el debido proceso, sealando: Artculo 139.- Son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3.
La observancia del debido proceso y la tutela jurisdic-
cional.
Jess Gonzales Prez11 explica que El derecho a la tu-
tela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que
se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de
otra, esta pretensin sea atendida por un rgano ju-
risdiccional, a travs de un proceso con unas garantas
mnimas12.
A diferencia del precepto constitucional indicado, el
Artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Ci-
vil aade el adjetivo de efectiva a este derecho a la
Tutela Jurisdiccional, estableciendo de esta manera
Artculo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos e
intereses, con sujecin a un debido proceso.
Esta efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional
se convierte en una promesa en el sentido que en el
texto constitucional este derecho se presenta con un
contenido abierto y abstracto y tal vez algo retrico,
y una tutela jurisdiccional ser efectiva, es decir,
recin se har realidad, cuando en un proceso concre-
to se haya realizado conforme a dicho postulado, y de
esta forma se haya honrado el cumplimiento y com-
promiso con la promesa contenida en el texto consti-
tucional. De esta manera la efectividad se vuelve con-
sustancial al derecho a la tutela jurisdiccional, puesto
en palabras de Francisco Chamorro Bernal una tutela
que no sera efectiva no sera tutela13.
As, el adjetivo efectiva agregara al concepto de tu-
tela jurisdiccional, que esta se debe dar en un plano
material y pueda desarrollar todos sus efectos en un
proceso, y en consecuencia, que este en posibilidad de
modificar la realidad, es decir, este calificativo aade a
la tutela jurisdiccional una connotacin de realidad, ya
que ser efectiva significa, ser real y verdadera14.
 102 Sociedad Jurdica n 1 Omar Sumaria Benavente

En todo caso el trmino efectividad que se le aade
a concepto de tutela jurisdiccional invoca y se dirige
ms hacia el resultado que consiste en que la tutela ju-
risdiccional debe adecuarse al derecho material para
llegar a la plena realizacin de la justicia del caso sobre
la base de un proceso justo15.
En la proyeccin de este derecho sobre la actividad
jurisdiccional se ha sostenido que el derecho a la tu-
tela jurisdiccional tiene un contenido complejo que in-
cluye, entre otros, la libertad de acceso a los jueces y
tribunales, el derecho a obtener un fallo de estos y a
que el fallo se cumpla.
Emanan de estas definiciones que el derecho a la tu-
tela jurisdiccional, para llegar a ser efectiva implica di-
versas garantas con distintos contenidos, que se origi-
nan y desarrollan en y a travs del proceso en sus
distintas etapas y que van estableciendo una suerte de
gradualidad en el desenvolvimiento de estas garantas
mnimas a travs del proceso.
De esta forma la gradualidad en cuanto a la efectivi-
dad de este derecho se realiza con relacin al conjun-
to de garantas que se van desarrollando en el proce-
so, las cuales pueden ser:
2.1. Tutela jurisdiccional de primer grado garanta de
acceso a la jurisdiccin
Por el cual el Estado debe proporcionar un rgano pre-
determinado y pre existente al conflicto ante el cual el
ciudadano puede ejercer su derecho de accin, y que
tiene como consecuencia lgica que este rgano del
Estado encargado de esa funcin especfica de resol-
ver conflictos sea exclusivo, excluyente y autnomo,
que se representa en el principio del juez natural o
juez legal16, en todo caso en el juez predeterminado
por ley. De otro lado, el Estado debe proporcionar las
reglas de juego, de manera predeterminadas y pre-
existentes al conflicto, por las cuales se va a desarro-
llar este mecanismo llamado proceso, lo que es reco-
nocido como el principio de legalidad.
Finalmente, el Estado debe proporcionar las condicio-
nes materiales para poder tener un acceso real a este
derecho; evitando situaciones de desviacin de juris-
diccin y condiciones artificiales que limiten el ejerci-
cio del derecho de accin. Asimismo, en tanto el Esta-
do no invierta recursos en este derecho de acceso a la
jurisdiccin este no ser posible, porque de acuerdo a
la tesis de Cass Sustein y Stephen Holmes los derechos
tienen un costo y slo puede existir si hay una estruc-
tura detrs tendiente a garantizar su satisfaccin, pro-
poniendo de esta forma un estrecha vinculacin entre
derechos y gasto estatal17.
2.2. Tutela jurisdiccional de segundo grado garanta
de un proceso justo
Que comprende el derecho a un proceso justo, en
equilibrio y debido, en el cual se debe validar el prin-
cipio del contradictorio, de dualidad de posiciones y e
igualdad de partes ante la ley, en el desarrollo de todo
el proceso; as como la imparcialidad e imparcialidad
del juez en el desarrollo del mismo, y se verifique el
ejercicio del derecho de defensa, asistencia de letra-
do, y la actuacin con desinters objetivo de la fun-
cin jurisdiccional.
Es decir, el proceso siempre ser una relacin de dos
posiciones, en las cuales el juez no deber tener posi-
cin. Esta relacin se produce sobre la base de la po-
sibilidad de ataque y defensa recproca, no debiendo
existir mecanismos supuestamente procesales en los
cuales se escuche a una sola de las partes y el juez ten-
ga actuacin con inters subjetivo con alguna de ellas
tratando de compensar en el proceso las diferencias
materiales.
Sin embargo, contradictoriamente mencionaba
Franois Ost con relacin a esta situacin que en la
interferencia de la poltica con el proceso se plaga de
inconstitucionales y desmedidas tutelas urgentes para
favorecer a grupos de presin poltica y legitimar un
orden en el poder, a travs de populismos polticos,
olvidndose del sentido del derecho, cuestionando
ms an futuro paradjicamente sofocado por la
proliferacin de medidas jurdicas urgentes y provi-
sionales, huellas apenas perceptible de un derecho
efmero, incapaz de orientar el porvenir de manera
perdurable18, que son el sueo de las ideologas tota-
litarias de las que el siglo XX ha dado muchos ejemplos
que bajo el vrtigo de la entropa conduce a la cri-
sis de la cultura que es la incapacidad de articular el
pasado y el futuro, memoriay proyecto en una cultura
que se distingue por el instantanesmo y por la so-
bre valoracin del presente19.

15 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teora y prctica de la Tutela Jurisdiccional. Trad. Juan Jos Monroy Palacios. Communitas,
Lima, 2008. p. 176.
16 Aunque originalmente son conceptos opuestos juez natural y juez legal ya que responden a contextos histricos distintos, el
fenmeno de la unidad y monopolizacin de la jurisdiccin a cargo del Estado que se produce a partir de la formacin del Estado
Moderno hace que estos conceptos se hayan reunido y confundido en uno solo.
17 HOLMES, Stephen y Cass R. SUSTEIN. El costo de los derechos. Porqu la libertad depende de los impuestos. Trad. Stella Mastrange-
lo. Siglo XXI Editores. Buenos aires, 2012. p. 20.
18 OST, Franois. El tiempo en el derecho. Trad. Mara Guadalupe Torres Toriello. Siglo XXI Editores. Mxico, 2005. p. 10.
19 OST. Op. Cit. p. 14.
 El Contenido del Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
2.3. Tutela jurisdiccional de tercer grado o garanta a
una respuesta cualitativa
Que comprende el derecho a obtener una respuesta
que resuelva el conflicto, es decir, que responda al
principio de congruencia del objeto de la respuesta
con el objeto del proceso planteado a travs de la pre-
tensin del demandante y resistencia del demandado,
y as evitar situaciones de incongruencia.
Esta respuesta debe ser en un plazo razonable y opor-
tuna, que sea cualificada, manifestada y verificada so-
bre la base de presupuestos objetivos de calidad que
son la motivacin y fundamentacin de la sentencia,
por los cuales se debe expresar el razonamiento lgico
y jurdico, a efectos de evitar situaciones de arbitra-
riedad.
Asimismo, esta respuesta cualificada si bien tiene
como fin principal el control del poder del juez que
se manifiesta en la actuacin objetiva del derecho de
manera irrevocable, tiene dos efectos, uno de carcter
particular con relacin al fin de la justicia para el caso
particular, por el cual, ante la baja calidad de la res-
puesta el perjudicado pueda impugnar ante los rga-
nos jurisdiccionales correspondientes; y otro de carc-
ter general, en tanto, que respuestas de alta calidad,
es decir debidamente fundamentadas y motivadas,
generan aceptabilidad general y en consecuencia con-
fianza de la sociedad ante el sistema de tutela jurisdic-
cional. Por el contrario, respuestas de baja calidad del
rgano jurisdiccional generan desconfianza general de
la sociedad, y que origina en el mejor de los casos se
acuda a sistemas alternativos de solucin de conflic-
tos, pero en la peor situacin sugieren el uso de los
sistemas paralelos como la autotutela y la corrupcin,
que a la sazn descomponen el tejido social.
2.4. Tutela jurisdiccional de cuarto grado o suscepti-
ble de eficacia
Que exige que esta respuesta que otorga el rgano ju-
risdiccional sea susceptible de ser ejecutada, a travs
de la actuacin objetiva e irrevocable del derecho y
previendo los mecanismos para asegurar o prever la
conservacin de los efectos de la sentencia, as como
establecer los mecanismos necesarios para el desarro-
llo de la actividad jurisdiccional para hacer cumplir lo
decidido.
El grado determina la efectividad del derecho y este
en su conjunto es elevado al rango de derecho cons-
titucional y fundamental, en consecuencia, genera en
el Estado una doble obligacin por un lado una protec-
cin especial a travs de las garantas constitucionales
cuando se percibe una lesin en las garantas conte-
20 CHAMORRO BERNAL. p. Cit. p. 278.
21 GONZLES PREZ. p. Cit. p. 338.
103
nidas en cualquiera de esos grados y en otro extremo
crea la obligacin para el Estado, a travs del actuar
de sus distintos rganos judiciales o administrativos,
para la promocin y proteccin del ejercicio de este
derecho a travs del proceso en oposicin a formas
restrictivas a l.
Se ha preferido esta graduacin de la efectividad del
derecho a la tutela jurisdiccional a travs de las distin-
tas garantas que se dan en las diferentes etapas del
proceso, variando la propuesta de Francisco Chamorro
Bernal, segn la cual la efectividad es en referencia
al cumplimiento de las garantas del derecho a la efi-
cacia de la tutela jurisdiccional, es decir, con relacin
a la efectividad de la sentencia, por el cual entiende
una efectividad de primer grado que garantizara al
ciudadano la obtencin de una respuesta del rgano
jurisdiccional; una efectividad de segundo grado, que
exigira adems que la respuesta del rgano jurisdic-
cional resolviera realmente el problema planteado;
una efectividad de tercer grado que garantizara que
la solucin al problema planteado fuera razonable y
extrada del ordenamiento jurdico y una efectividad
de cuarto grado, que asegurara la ejecucin de la de-
cisin tomada20.
En igual sentido para Jess Gonzlez Prez, el sentido
de la efectividad se da con relacin a la sentencia,
en tanto, indica que la tutela jurisdiccional no ser
efectiva si el mandato contenido en la sentencia no
se cumple21.
Sin embargo, el inters de la variacin de esta gradua-
cin propuesta de la efectividad del derecho a la tu-
tela jurisdiccional radica en que si bien el derecho a
la tutela jurisdiccional no se reduce a un mero acceso
a la jurisdiccin, como bien se ha indicado, se debe
entender que desde el punto inicial se deben observar
las garantas que debe proporcionar el Estado al ciuda-
dano a travs del proceso, y no slo una calidad fina-
lista en cuanto al resultado, es decir, el derecho a la
tutela jurisdiccional para que sea efectiva, debe estar
a travs de todo el itinerario procesal desde la mate-
rializacin del ejercicio del derecho de accin a travs
de la demanda, hasta la obtencin de la resolucin y
de todos los efectos que ello implique que incluye la
etapa de ejecucin.
3. Presupuestos tericos para la efectivi-
dad del derecho a la tutela jurisdiccio-
nal
Para la lograr este propsito de la efectividad, el de-
recho a la tutela jurisdiccional tiene como soporte un
sustento terico definido por la conjuncin del prin-
cipio del pro actione o favor actionis (a favor del
 104 Sociedad Jurdica n 1
ejercicio del derecho de accin), el cual puede formu-
larse como aquel que impide interrumpir el desarro-
llo normal de la accin ejercitada, si no es en base a un
causa expresamente prevista en la Ley e interpretada
en el sentido ms favorable a su desarrollo normal
hasta el fin y que22 obliga a resolver un litigio de una
vez por todas, si cabe hacerlo o dicho de otro modo,
no debe cerrarse al ciudadano la va para el ejercicio
de un derecho si una interpretacin lgica de la norma
permite otras alternativas23.
Este principio tiene como fin facilitar no slo el acceso
al ciudadano a la tutela jurisdiccional sino tambin a
su fin lgico que orienta al juzgador que ante la pre-
sencia de dudas en la forma prescrita para el acto pro-
cesal y la finalidad de este, no se debera impedir o
restringir el ejercicio del derecho de accin, o en todo
caso aplicar sanciones graduales o racionales favore-
ciendo siempre el ejercicio del derecho del accin a
travs del proceso.
As, con relacin a la efectividad de este derecho
ante la ausencia o deficiencia de norma procedimen-
tal, Luiz Guilherme Marinoni indica que si el deber
del legislador de establecer un procedimiento idneo
se considera incumplido en un determinado caso con-
creto, el juez, a pesar de esto, obviamente no pierde
su deber de prestar la tutela jurisdiccional efectiva.
Por tal razn, el juez tiene el deber de interpretar la
legislacin a la luz del derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional, estando obligado a extraer de la regla
procesal, siempre con la finalidad de efectivamente
tutelar los derechos, su mxima potencialidad, en
tanto y esto no precisara ser dicho no sea violado
el derecho de defensa.24
Para que el principio pro actione cumpla con su mi-
sin de provocar la efectividad del derecho a la tutela
jurisdiccional, se halla sustentado a su vez en tres sub
principios que son que sirven como soporte terico
para el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva: el
antiformalismo (que se detallar ms adelante con
un poco ms de extensin) el cual se encuentra nti-
mamente ligado y en conexin con la razonabilidad y
la obligacin del Estado de proteccin y promocin de
este derecho.
22 CHAMORRO BERNAL. Op. Cit. p. 276-7.
23 CHAMORRO BERNAL. Ibid. p. 314.
24 MARINONI, Luiz Guiherme. Op. Cit. p. 232-3.
25 CHAMORRO BERNAL Op. Cit. p. 330.
26 En este orden de ideas el Tribunal Constitucional Espaol considero irracional exigir a la parte un requisito que no depende de ella
(STC 172/1987 de 03 de noviembre FJ 4, BOE 21/11/87 JCXIX, p. 297) o considerar caducada una accin por no constar la fecha de
notificacin (STC 232/1988 de 2 diciembre, BOE 23/12/88, JC XXII, p. 835 y ss).
27 TALAVERA, Pedro. Derecho y literatura. Editorial Comares. Granada 2006. p. 102-013.
28 SAN PABLO. Nuevo Testamento. Carta a los Romanos. 4, 15.
29 SAN PABLO. Op. Cit. 3,20.
30 MAGRIS Claudio. Literatura y Derecho ante la ley. Trad. Mara Teresa Meneses. Ediciones Sexto Piso. Madrid, 2008 p. 32.
Omar Sumaria Benavente
3.1. Principio de razonabilidad
Como parte del pro actione surge como antdoto
natural contra el formalismo o la tutela terica y en
consecuencia un instrumento para la realizacin de la
efectividad de la tutela jurisdiccional. Este principio
de razonabilidad exige que aunque se hayan cumpli-
do aparentemente todas las disposiciones legales, si el
resultado no soporta la prueba de la razonabilidad, no
puede afirmarse que la tutela ha sido efectiva25, sirve
por tanto, para efectuar un control de la efectividad a
lo largo del proceso y tambin a su terminacin, que
cuando es preciso aplicar se basa en un criterio no ex-
clusivamente jurdico que es la razonabilidad.
Una de las acepciones para entender la razonabilidad
es esta como exclusin de lo contradictorio y lo absur-
do, entendiendo que es irrazonable aquello que es en
s mismo contradictorio o que conduce a un resultado
absurdo, que no respeta las reglas de la lgica, que
violan el principio de identidad, contradiccin o que
carecen de sentido26.
Desde esta perspectiva, la distincin entre derecho y
justicia se sustenta en una justificacin ulterior que
adecue el ser con el deber ser. El hombre no pue-
de aceptar la norma vigente slo porque es general-
mente observada o porque viene impuesta por una
fuerza superior, debe buscar una justificacin que va
ms all de la simple frecuencia estadstica de la ob-
servancia o de la eficacia de la fuerza que impone su
cumplimiento. Se debe buscar reconducir la norma a
un orden, cuya justificacin ltima reside en una con-
cepcin que se basa en la existencia de lo justo y de lo
injusto27.
San Pablo, indicaba que la ley provoca la clera de Dios
y ella es la que le da vida al pecado y lo multiplica, as
mencionaba Porque la ley produce la clera, mientras
que donde no hay ley, no hay tampoco violacin de la
ley28, y luego continua supuesto que delante de l
ningn hombre ser justificado por las obras de la ley.
Porque por la ley se nos ha dado el conocimiento del
pecado29. Una ley cuya obediencia exiga el sacrificio
o asesinato del hijo del Abraham al que se contrapone
el momento tico hubiera podido contraponerse a esa
orden30.
 El Contenido del Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva 105

En este sentido lo justo no necesariamente se inter-
preta a travs de la ley. Porque el derecho nace, donde
acaba la justicia, y la ley instaura su imperio y revela su
necesidad all donde es posible o existe un conflicto;
el reino del derecho es la realidad de los conflictos y la
necesidad de mediarlos31.
Es as que la importancia trascendental que han ad-
quirido los principios y los derechos fundamentales
en la identificacin del propio concepto de derecho
han ensanchado el mundo de lo jurdico mucho ms
all de la ley, sacndolo del estrecho reduccionismo
positivista y formalista para situarlo de nuevo en el
mbito de la praxis, volviendo otra vez su rostro hacia
lo moral, hacia la bsqueda de un fundamento onto-
lgico de lo justo y que apartndose de la rigidez de
los postulados de la lgica formal positivista muestra
ms una dimensin narrativa del derecho en donde
el juez tiene el poder de la capacidad de la discrecin
sobre lo justo, que aquella que se encierra en el rigor
del formalismo y la lgica deductiva32.
3.2. La obligacin del Estado de promover y prote-
ger este derecho
Se sustenta en la adquisicin de la dimensin de de-
recho fundamental con el rango de norma de carc-
ter internacional, como se puede apreciar del artculo
XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y el
Hombre que establece Toda persona puede ocurrir a
los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimis-
mo, debe disponer de un proceso breve y sencillo por
el cual la justicia lo ampare contra actos de autoridad
que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente.
Esta norma se precisa en el artculo 25.1 de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos y sanciona
1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jue-
ces o tribunales competentes que lo ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales recono-
cidos por la Constitucin, la ley o la presente Conven-
cin, aun cuando tal violacin sea cometida por perso-
nas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales
y desarrollado por la Corte Interamericana de DD.HH
sobre la base del artculo 8 de la Convencin Ameri-
cana33 respecto de los alcances del derecho al debido
proceso, el cual si bien establecen como Garantas
Judiciales34, y que a pesar de no haber sido determi-
nado expresamente en el texto de la Convencin, la
reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana
ha especificado este contenido como del derecho al
debido proceso.
En este escenario, el derecho a la tutela jurisdic-
cional al haber sido asimilado constitucionalmen-
te se convierte en un derecho que atraviesa todo el
ordenamiento jurdico en forma vertical y horizontal
copando cada espacio en el cual pueda estar presen-
te35, en donde la inclusin de este derecho entre los
derechos fundamentales tienen directas implicancias
en el orden jurdico que son su inmediata aplicacin,
y su cambio genrico como principio informador en
la labor interpretativa de conformidad con las normas
internacionales sobre derechos humanos y una pro-
teccin jurisdiccional reforzada a travs de las garan-
tas constitucionales36.
Ms all de la tutela constitucional del proceso (cons-
titucionalizacin de las normas jurdicas fundamen-
tales del proceso) y de la jurisdiccin constitucional,
importa observar la incorporacin del modo de pen-
sar constitucional y por el proceso encarado desde la
perspectiva de los derechos fundamentales, buscando
actualizar el discurso procesal con normas tipoprin-
cipios y tipopostulados, adems de emplear como
constante la eficacia de los derechos fundamentales
para la solucin de los ms variados problemas de or-
den procesal.
Es como manifestaba Otfried Hffe, al destacar tres
niveles de moral jurdica que somete todo ordena-
miento jurdico positivo a una pretensin moral. En
donde el primer nivel est constituido por un derecho
vigente entre las personas, un segundo nivel en el que
se reconoce la forma jurdica y sus formas por el Es-
tado, niveles que se representan en la convivencia e
igualdad. Pero el tercer nivel est orientado hacia el
reconocimiento de los derechos humanos en un sis-
tema democrtico para que se observe una plenitud
de legitimacin en el orden social37, porque, en los
derechos humanos las personas se reconocen como

31 MAGRIS. Op. Cit. p. 27.

32 TALAVERA. Op. Cit. p. 40.
33 Convencin Americana sobre DD.HH Pacto de San Jos de Costa Rica. 1969. Artculo 8, 1, 2.
34 Para la Corte Interamericana, la expresin Garantas Judiciales hace referencia a los mecanismos o recursos judiciales que permi-
ten proteger, asegurar o hacer la titularidad o el ejercicio de un derecho, por lo que uso para denominar al conjunto de derechos
reconocidos en el artculo 8 de la Convencin puede generar confusin, pues en esta disposicin no se consagra un medio de esa
naturaleza en sentido estricto, ni contiene un recurso judicial propiamente dicho. Opiniones consultivas OC-8/87, 30/01/87 y OC-
9/87 del 6/10/87.
35 Exp. 1230-202-HC/TC. Caso Tineo Cabrera.
36 GNZALES PEREZ, Jess. Op. Cit. p. 40-7.
37 HFFE, Otfried. Derecho Intercultural. Trad. Rafael Sevilla. Gedisa. Barcelona, 2008. p. 55-6.
 106 Sociedad Jurdica n 1
tal, como sujetos jurdicos con igualdad de derechos,
slo a modo secundario reciben su legitimacin del
derecho positivo en la encarnacin de los poderes p-
blicos, es decir, el Estado, pero este tendr la tarea de
transformar estos derechos por la va de la constitu-
cin y de la legislacin en derecho positivo, pero sobre
todo de imponerlo a travs de la jurisdiccin, slo as
se encontrarn plenamente garantizados38.
3.3. El antiformalismo
El tercer presupuesto terico que sirve como soporte
para la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccio-
nal es el antiformalismo aunque en realidad se haya
ntimamente ligado y es el principio fundamental del
cual brota la razonabilidad y la obligacin de protec-
cin y promocin del derecho a la tutela jurisdiccional
a cargo del Estado. El antiformalismo se convierte
as en un principio derivado del favor actionis o pro
actione, el cual a su vez es un instrumento bsico
para la efectividad de la tutela jurisdiccional.
El antiformalismo contraviene al formalismo intil, y
en este sentido, Salvatore Satta, ya haba expuesto que
el formalismo empieza donde el derecho termina39 y
lo denomina como una fractura de la experiencia jur-
dica, que en lugar de su libre movimiento coloca una
falsa experiencia, un inmvil vaco, slido, que siendo
formas del vaco se tornan en infinitas.
As, el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Civil sanciona el principio de vinculacin y forma-
lidad, por el cual se establece que las formalidades
establecidas en este Cdigo son imperativas. No
obstante, luego aade el mismo artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil Sin embargo, el
Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del
proceso. Cuando no se seale una formalidad espe-
cfica para la realizacin de un acto procesal, ste se
reputar vlido cualquiera sea la empleada.
Esto en concordancia con los artculos 171, segundo
prrafo del Cdigo Procesal Civil que indica Cuando
la ley prescribe formalidad determinada sin sancin
de nulidad para la realizacin de un acto procesal,
ste ser vlido si habindose realizado de otro
modo, ha cumplido su propsito y el artculo 172,
segundo prrafo, del mismo Cdigo Procesal que es-
tablece, Hay tambin convalidacin cuando el acto
procesal, no obstante carecer de algn requisito
38 HFFE, Otfried. Op. Cit. p. 169-170.
39 SATTA, Salvatore. Soliloquios y coloquios de un jurista. Trad. Santiago Sents Melendo. EEJA, Buenos Aires, 1971. p. 52.
40 RIVERA MORALES, Rodrigo. Las pruebas en el derecho venezolano. Editorial Rincn. Barquisimeto. 2009, p. 111.
41 CHAMORRO BERNAL. Op. Cit. p. 313 ss.
42 STC 57/1985, 29 de abril.
43 CHAMORRO BERNAL. Op. Cit. p. 313 ss.
44 STC 57/1985, 29 de abril citado por CHAMORRO BERNAL, Ibd.
Omar Sumaria Benavente
formal, logra la finalidad para la que estaba destina-
do. As como con el artculo 201 que menciona El
defecto de forma en el ofrecimiento o actuacin de
un medio probatorio no invalida esta, si cumple su
finalidad, que en resumen son expresiones del de-
nominado antiformalismo.
En este sentido, la propuesta del Cdigo Procesal Civil
es contrario a los formalismos intiles, y que exijan
formas que no sean esenciales. Esto significa que de-
ben mantenerse las formalidades que inciden directa-
mente en la esencialidad del acto, caso contrario no40.
Nos dice Francisco Chamorro Bernal41, citando una
Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol, entre
las garantas que comprende el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva se encuentra un decido antifor-
malismo, entendiendo por formalismo el respeto de la
forma por s misma, prescindiendo de su finalidad42
asociando esto con una interpretacin finalista del
proceso, que se traducen en la siguiente jurispruden-
cia espaola:
Los requisitos formales no son valores autnomos
que tengan sustantividad propia, sino que slo sirven
en la medida en que son instrumentos para conseguir
una finalidad legtima. Por ello, los trmites formales
no deben ser exigencias cuyo incumplimiento presen-
te siempre el mismo valor obstativo que operara con
independencia, en principio del cual sea el grado de
inobservancia del requisito, su trascendencia prc-
tica o las circunstancias concurrentes del caso (STC
180/1987 de 12 de noviembre).
Luego, el antiformalismo, como presupues-
to terico para la efectividad de la tutela jurisdic-
cional43, trata de evitar situaciones de excesivo
formalismoentendiendo por este el respeto de la
forma por s misma, prescindiendo de su finalidad44,
de esta manera ()las normas que contienen los re-
quisitos formales han de ser aplicadas teniendo siem-
pre presente el fin pretendido al establecer dichos re-
quisitos, evitando cualquier exceso formalista que los
convertira en meros obstculos procesales y en fuen-
te de incertidumbre e imprevisibilidad para la suerte
de las pretensiones en juego (STC 17/1985 del 09
de febrero).
De acuerdo a ello, si la finalidad, que es lo esencial
de la norma, no se ha cumplido, el acto ser insub-
sanable, en sentido contrario, si dicha finalidad se ha
 El Contenido del Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
cumplido, todo lo dems, que sera accesorio, podr
subsanarse. Si la finalidad ha perdido su sentido y con-
tina exigindose la forma a ella encaminada, caemos
en el formalismo45, del mismo modo, si se contina ex-
igiendo un requisito formal, an despus de cumplida
su finalidad46.
En la jurisprudencia peruana, como ejemplo, encon-
tramos la siguiente sentencia:
Que el principio de finalidad de los actos procesales
es el interpretativo frente a todos los supuestos de
anormalidad de los mismos, tan as que este criterio
no solamente rige con respecto al proceso en general
sino tambin en el derecho probatorio, concepcin
que ha sido recogida en nuestro ordenamiento pro-
cesal. La funcin expropiadora radica en conceder al
proceso la potencialidad de apropiarse de determina-
das actividades procesales, incluyendo las pruebas y
como consecuencia de ello, el juez alcanza los fines
que la ley procesal asigna al proceso (Exp. N 1307-
97-Cono Norte-Lima-SCSS)47.
El antiformalismo a su vez para que tenga una real
aplicacin est conformado por diversos sub principios
como la proporcionalidad de la sancin, gradualidad,
subsanacin, estabilidad conservacin del acto proce-
sal, interpretacin ms favorable para el ejercicio de
accin y la buena fe del litigante, estando asociado
esto con una interpretacin finalista del proceso.
En este aspecto Joan Pico I Junoy explica que bajo
la idea de otorgar la mxima virtualidad posible al
derecho a acceder al proceso, y potenciando el prin-
cipio del favor actionis o pro actione se concreta
bsicamente en dos consecuencias: el antiformalismo
y la subsanabilidad de los defectos procesales.
As, menciona que el ordenamiento procesal tiene
reglas formales que se encuentran establecidas en
atencin a lograr la seguridad jurdica a travs de la
legalidad. Por esta razn, el cumplimiento de las for-
malidades no es potestad de las partes sino una oblig-
acin, ya que las formas son de orden pblico y de ob-
45 STC 142/1985 de 22 de octubre.
46 STC 99/1988 del 31 de mayo.
47 CAJAS BUSTAMANTE, William. Cdigo Civil. Editorial Rhodas. Lima. 2001, pgina 471.
48 PICO I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. 2 Edicin, Bosch Editor, Barcelona, 2012. p. 66.
107
servancia obligatoria. Sin embargo, ningn requisito
formal puede convertirse en un obstculo que impida
injustificadamente un pronunciamiento sobre el fon-
do, as como desde la perspectiva de la constituciona-
lidad, no son admisibles aquellos obstculos que sean
producto de un formalismo y que no se compaginen
con el necesario derecho a la justicia, o que no apa-
rezcan como justificados y proporcionados conforme
a las finalidades para que se establecen, que deben,
en todo caso, ser adecuadas a la Constitucin48.
CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDIC-
CIONAL CIDH
(Art. 25.1)
CONSTITUCIN
(Art. 139.1)
TUTELA JURISDICCIONAL Y DEBIDO PROCESO
Manifestaciones:
- Acceso a la jurisdiccin
- Reglas del proceso o derecho de defensa
- Resolucin fundada en derecho
- Efectividad (Grados: 1. Respuesta. 2. Resuel-
va el conflicto. 3. Fundamentada y motivada.
5. Susceptible de ser eficaz).
PRESUPUESTOS TEORICOS
PRO ACTIONE
1. FINALIDAD -> ANTIFORMALISMO
- Buscar alternativas de (Subsanabilidad)
- Conservacin de efectos (Estabilidad)
- Sancin menos grave (Proporcionalidad)
- De lo ms leve a los ms grave (Graduacin)
- No imponer cargas desmedidas en el litigante
(Buena fe)
2. VALORATIVO ->RAZONABILIDAD
 108 Sociedad Jurdica n 1

Apuntes sobre el bien jurdico: fusiones y (con)

fusiones*
Ral Eugenio Zaffaroni**

Sumario: 1. El bien jurdico en el derecho positivo argentino. 2. El bien jurdico lesionado no presupone
su tutela. 3. El derecho penal tutela bienes jurdicos. 4. La (con)fusin de bien jurdico lesionado y
tutelado. 5. La (con)fusin abri los senderos antiliberales. 7. La confiscacin fascista del bien jurdico
tutelado. 8. La importancia del anlisis del sendero ms siniestro: el delito como lesin al deber. 9.
Las lneas generales del concepto de delito como lesin al deber 10. Reflexiones y alguna conclusin.

1. El bien jurdico en el derecho positivo argentino

Los actuales estados de derecho constitucionales prohben al legislador y al juez imponer pena por una conduc-
ta que no lesione un bien jurdico, lo que se conoce como principio de ofensividad1.
Por lo general los autores lo derivan del principio del estado de derecho, pues es la expresin constitucional de
la separacin iluminista entre lo ilcito y el pecado (o sea, entre el derecho y la tica)2, que prohbe al estado -en

* El presente escrito corresponde a las notas de la conferencia pronunciada en el curso de verano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Mar del Plata en enero de 2012. Se trata de apuntes y algunas conclusiones provisionales de una inves-
tigacin en curso acerca de los caminos antiliberales de la dogmtica jurdico-penal del siglo pasado. Nos complace dedicarlo al
querido colega y amigo Prof. Dr. Jos Hurtado Pozo, en homenaje a su constante esfuerzo en pos de un derecho penal humanista y
de garantas.
** Abogado y escribano argentino graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires en 1962,
Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral (1964), y Ministro de la Corte Suprema de Justicia
desde 2003. Miembro del Consejo Consultivo Internacional de Sociedad Jurdica.
1 En el mundo anglosajn este lmite legislativo se conoce como el harm principle y su formulacin se remonta a John Stuart Mill (en
On liberty, 1859). El harm principle es atacado por los juristas antiliberales anglosajones, conocidos como paternalistas. En realidad
son preiluministas que escriben en ingls y a veces en sentencias judiciales, pasadas piadosamente por alto quienes pretenden
continuamente ilustrarnos de liberalismo con las sentencias norteamericanas.
2 Esta es una de las conquistas ms importantes de la modernidad, en que Welzel seala a Christian Thomasius como su pionero,
quiz inspirado en alguna lejana medida por Friedrich Spee, pero sin duda marcada por el pensamiento de Kant y no menos por el
del propio Feuerbach en sus primeros trabajos de juventud.
 Apuntes sobre el bien jurdico: fusiones y (con)fusiones 109

cualquier materia jurdica- entrometerse en la moral
individual o sancionar dictaduras ticas, lo que pre-
supone que todo ser humano es persona (dotada de
autonoma tica) y, por ende, deriva en el modelo de
estado de derecho, que no impone una moral sino
que preserva y garantiza los espacios de autonoma
moral3.
En el derecho positivo argentino se puede proceder
de la misma manera, pero adems el art. 19 de la
Constitucin Nacional contiene una formulacin ex-
presa: Las acciones privadas de los hombres que de
ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios
y exentas de la autoridad de los magistrados4.
Esta frmula nada comn en el derecho constitucio-
nal comparado- se remonta a 18155 y coloca al princi-
pio de ofensividad jurdica general6 (no limitado a la
ley penal sino a toda accin estatal) como pilar del es-
tado de derecho. En consecuencia, por imperativo de
la ley suprema, la ofensividad es presupuesto de cual-
quier coaccin jurdica, lo que en el campo penal se
traduce en la exigencia de que la tipicidad presuponga
la ofensa a un bien jurdico (por lesin o por peligro);
esta es la ofensividad penal.
En sntesis, la exigencia de un bien jurdico lesionado
es la versin penal (ofensividad penal) de la ofensivi-
dad jurdica general y constitucional, como condicin
del estado de derecho y de su correspondiente antro-
pologa jurdica (todo ser humano es persona a la que
es inherente su autonoma moral)7.
La ofensividad penal es una directiva dirigida al legis-
lador, pero tambin al juez, que tampoco puede con-
siderar prohibida la conducta concreta (el supuesto de
hecho o Tatbestand fctico) si en el caso no ofende
un bien jurdico, porque el juez siempre debe emitir
sentencias en el marco constitucional.
2. El bien jurdico lesionado no presupone
su tutela
De la enunciacin del dogma poltico-constitucional
no se deduce ms que una prohibicin al legislador
y al juez. Nada autoriza a sostener que esta limitacin
poltica a la potentia puniendi8 del estado imponga
asignarle alguna funcin positiva al poder punitivo,
cuando slo lo limita.
Est claro que cuando se prohbe a alguien entrar a
un baile no se le obliga a bailar afuera, como tampo-
co con ello se tutela a los que estn dentro ni a los
que quedan fuera: todas esas son posibilidades que
en cada caso deberan ser verificadas en el plano de
la realidad. Pero se razona en forma contraria a esa
lgica cuando se pretende que si para ejercer poder
punitivo se exige un bien jurdico lesionado, es porque
ste tiene por funcin la tutela de bienes jurdicos.
La prohibicin constitucional de ejercer el poder puni-
tivo cuando la conducta no ofende un bien jurdico es
anloga a otras, como la de no habilitarlo sino por ley
formal estricta o no hacerlo por ley retroactiva, etc.;
no es otra cosa que una limitacin constitucional ms
a la potentia puniendi estatal.
La propia expresin bien jurdico tutelado es redun-
dante, porque bien jurdico es todo ente que goza de
proteccin jurdica (constitucional, civil, laboral, mer-
cantil, administrativa, etc.) y sta es independiente
de la ley penal, dado que no hay ningn bien jurdico
creado por la ley penal9. Un ente sin tutela jurdica no
es un bien jurdico.
Se procura escapar a esta objecin sosteniendo que
los que deben ser ofendidos segn el tipo objetivo
son bienes jurdicos penalmente tutelados. Pero lo
cierto es que los tipos no tutelan ni protegen bienes
jurdicos como tales, sino que slo prohben algunas
conductas particulares que los ofenden: ningn tipo
conmina cualquier comportamiento que afecte tal o
cual bien jurdico, y si lo hubiese sera inconstitucional
por violatorio del principio de legalidad estricta. La ley
penal no tutela la vida, la propiedad, etc., sino slo
prohbe bajo amenaza de pena algunas conductas que
las ofenden. No hay tutela penal integral de ningn
bien jurdico, sino slo el requerimiento de que la con-
ducta expresamente sealada (tpica) lo ofenda en la
particular forma que el tipo particulariza.

3 Es la vieja paradoja de Radbruch: el derecho es moral, justamente porque es la posibilidad de lo inmoral. Sin esa posibilidad no hay
espacio para la eleccin de la conducta y, por ende, no hay mrito moral. Quien hace lo moral porque no tiene otro remedio, no
tiene ningn mrito moral.
4 El artculo contina con el principio de reserva: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni priva-
do de lo que ella no prohbe. Nuestra doctrina penal suele denominar a todo el artculo como principio de reserva, pero est claro
que se trata de una disposicin que rige para todo el derecho y, adems, que contiene dos claras limitaciones o principios diferentes:
el de ofensividad en su primera parte y el de reserva en la segunda.
5 En realidad el texto del actual artculo 19 apareci en el Reglamento Provisorio de 1815. Arturo Sampay se lo atribuye a Montea-
gudo y al presbtero Sanz.
6 Entre nuestros constitucionalistas del siglo XIX, fue Jos Manuel Estrada quien relev mejor la importancia de este artculo.
7 Cabe insistir en que en nuestro derecho positivo, en funcin de la letra expresa de la Constitucin, el harm principle no es una regla
penal, sino jurdica general : es el poder del estado, en cualquiera de sus manifestaciones y no slo el poder punitivo-, que no
puede entrometerse en la autonoma moral de las personas.
8 Sostenemos que el estado no tiene ningn derecho penal subjetivo, sino una potentia puniendi.
9 Es una consecuencia de la funcin sancionatoria y no constitutiva del derecho penal, que puede verse con claridad desde Binding.
 110 Sociedad Jurdica n 1 Ral Eugenio Zaffaroni

Adems, la afirmacin de que el poder punitivo tute-
la o protege penalmente al bien jurdico es un juicio
fctico. Lo nico que se exige en el tipo es que se lo
ofenda. Si el poder punitivo que con esa condicin se
habilita tambin lo tutela o protege, no lo sabemos,
porque depende de una verificacin en el plano de la
realidad social, y aqu el salto lgico es ms bien una
cada del trapecio de juegos circenses de la ms ce-
rrada normatividad, pues esconde una ficcin: slo si
presumimos juris et de jure que la pena cumple una
funcin preventiva podemos afirmar la tutela penal al
bien. Pero la presuncin juris et de jure es slo un re-
curso prctico que da por cierto lo que no es cierto10.
Sostener una tesis preventiva-en cualquiera de sus va-
riantes- y al mismo tiempo afirmar que no interesa el
dato social (ntico) al respecto, revela un normativis-
mo tan radical que raya en el solipsismo jurdico, pues
no toma en cuenta que las sentencias se ejecutan en
la sociedad y sobre seres humanos y no en un topos
uranos poblado por normas, centros de imputacin
normativa o subsistemas.
El Prembulo de la Constitucin Nacional impone
afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer
a la defensa comn, promover el bienestar general y
asegurar los beneficios de la libertad. El derecho pe-
nal11 proyecta jurisprudencia, o sea, sentencias, que
deben tender a estos objetivos en el plano de la reali-
dad y no en el de una pura lgica normativa indiferen-
te al destino de los humanos habitantes del territorio.
Adems qu bien jurdico tutelara el poder puni-
tivo? El del sujeto pasivo (muerto, estafado, robado,
violado) por cierto que no, porque cuando se ejerce la
lesin se ha producido. Si no es el bien jurdico concre-
to, ser uno abstracto, o sea, algo as como el bien que
muchos tienen y puede ser lesionado, como la vida
de todos. Pero hay bienes jurdicos que no interesan
a todos y no por eso dejan de serlo. El titular no sera
el individuo, sino un nosotros en el que ste se fun-
de, o sea que, el bien jurdico se espiritualizara en un
inters presuntamente comn pero encarnado por el
estado. Si de limitar su poder se trata, nos hemos me-
tido en la jaula de los leones hambrientos12.
3. El derecho penal tutela bienes jurdicos
Desde hace aos sostenemos una teora agnstica de
la pena, pues ninguna de las funciones positivas arbi-
trariamente atribuidas al poder punitivo es necesaria
para dotar de fundamento racional al derecho penal
(entendido como proyecto de jurisprudencia cientfi-
ca, o sea, de poder jurdico de contencin del poder
punitivo)13. En este marco la ofensividad penal es un
instrumento para esa contencin jurdica, en paridad
con los otros lmites constitucionales a su potentia pu-
niendi.
Desde antes de asumir esta posicin sostenemos que
los bienes jurdicos son relaciones de disponibilidad
de determinados entes14, entendiendo por disponibi-
lidad la posibilidad de uso para la autorrealizacin en
co-existencia (para que cada humano pueda realizar-
se, es decir, llegar a ser lo que elija ser)15. Con la dis-
ponibilidad entendida como posibilidad de uso queda
descartada la existencia de bienes jurdicos indispo-
nibles, pues la disposicin (uso) es de la esencia del
concepto16.
Esto no significa que el derecho penal (la ciencia jur-
dico-penal) no cumpla ninguna funcin protectora de
bienes jurdicos, sino todo lo contrario: el derecho pe-
nal es un proyecto de jurisprudencia y, como tal, pro-
grama el poder jurdico de contencin del poder puni-
tivo, con lo cual protege a todos los bienes jurdicos,
dado que sin este impulso jurdico de contencin el
poder punitivo descontrolado acabara con el estado
de derecho (los bienes jurdicos perderan su esencia)
y la historia ensea que eso abre el espacio para la
comisin de los peores crmenes de masa.
Por ende, el derecho penal proyecta la tutela de to-
dos los bienes jurdicos, en tanto que el poder punitivo
los amenaza a todos por su potencial ofensividad en
caso de descontrol. La Constitucin misma es la que
protege bienes jurdicos: el principio de ofensividad

10 Sin contar con que el derecho penal es tradicionalmente refractario a las presunciones de esta naturaleza.
11 Entendemos por derecho penal la ciencia jurdico penal, o sea, la elaboracin terica (o dogmtica) de esta rama jurdica.
12 Veremos en un momento que este fue el camino seguido por los penalistas del fascismo italiano.
13 Lo sostenemos desde En busca de las penas perdidas y luego en Derecho Penal, Parte General con Alejandro Alagia y Alejandro
Slokar.
14 En buena medida nos ha inspirado la tesis de Michael Marx, Zur Definition des Begriffs Rechtsgut. Prolegomena einer materialen
Verbrechenslehre, Kln, 1972 y el Heidegger de Sein und Zeit.
15 Lo sostenemos desde la Teora del delito de 1973 y desde el Manual (1977).
16 La vida es, pues, el ms disponible de todos los bienes jurdicos, pues la usamos a lo largo de toda nuestra existencia; el estado
tambin lo es, pues usamos de l permanentemente. La identificacin de disponibilidad con posibilidad de destruccin es falsa,
pues la destruccin no es la forma corriente del uso ni mucho menos, es slo un extremo excepcional. De este modo se obtiene un
concepto reductor, con el que, entre otras cosas, queda descartado de nuestro derecho positivo todo ejercicio del poder punitivo
frente a acciones autolesivas (uso de txicos prohibidos, por ejemplo) y a comportamientos personales por contrarios que sean a los
valores dominantes. La proteccin de la moral pblica a que se refiere la Constitucin se agota en que nadie sea obligado a soportar
ofensas a sus sentimientos (vilipendio de objetos religiosos o de culto, espectculos pornogrficos que no quiere presenciar, etc.).
Nuestra codificacin penal nunca tipific el incesto, la homosexualidad entre adultos ni la blasfemia.
 Apuntes sobre el bien jurdico: fusiones y (con)fusiones 111

general del artculo 19 protege la autonoma moral
de la persona, prohibiendo la injerencia coactiva del
estado, como condicin del estado de derecho.
Entendemos que de este modo el concepto tpico de
bien jurdico lesionado cumple su funcin limitadora
sin necesidad alguna del aditamento de tutelado (la
tutela no es a esos bienes jurdicos, sino a todos me-
diante la prohibicin constitucional al legislador y al
juez).
4. La (con)fusin de bien jurdico lesiona-
do y tutelado
No debe atribuirse a ningn genio maligno la confu-
sin del bien jurdico lesionado con el tutelado, sino
a las limitaciones propias del modelo de estado en
que escribieron los penalistas liberales de Europa con-
tinental, que nos merecen el mayor de los respetos
como padres fundadores del penalismo garantizador.
No tenan leyes supremas de las que derivar el estado
de derecho y del cual deducir las garantas penales.
Los estados de derecho europeos continentales no
fueron constitucionales sino legales, pues el control
de constitucionalidad casi no se conoci hasta des-
pus del desastre de 194517; lo que sus poderes le-
gislativos sancionaban era constitucional y sus juristas
carecan de una ley suprema que prohibiese la inje-
rencia en lo moral y la dictadura tica. En ste como
en otros campos del derecho, los juristas liberales eu-
ropeos debieron apelar a ideas supralegales (iusnatu-
ralismo liberal) para limitar al legislador, en particular
en el derecho penal, que planteaba las situaciones
ms extremas18.
A ese efecto, derivaron el lmite a la potentia punien-
di del estado por va iusnaturalista. Partiendo de las
Declaraciones asignaron al poder punitivo la funcin
de tutelar los derechos subjetivos, lo que implicaba la
prohibicin legal de tipificar delitos que no los ofen-
diesen, pues era contradictorio penar lo que se deba
tutelar. Al mismo tiempo, esto haca necesario asig-
narle a la pena alguna funcin preventiva19.
De este modo, para sostener la necesidad del bien ju-
rdico lesionado, inventaron como presupuesto el bien
jurdico tutelado y la consiguiente funcin preventiva
de la pena. Es decir, en lugar de derivar el principio
de ofensividad penal del general principio poltico
que impone un modelo de estado, la carencia de ley
suprema oblig a los penalistas liberales del siglo XIX
a derivar la limitacin poltica de la legitimacin del
poder punitivo como tutor de bienes jurdicos (y de
la pena como proveedora de prevencin). Dicho ms
claramente: no derivaron el principio penal del cons-
titucional, sino que construyeron un concepto penal
(bien jurdico tutelado) para deducir de l el requisito
poltico constitucional del bien jurdico lesionado.
De este modo, los dos planos -el constitucional y el
penal- no se vincularon jerrquicamente, sino que se
fundieron (y con-fundieron) en un concepto elabora-
do en el terreno penal: el bien jurdico tutelado.
La consecuencia de esta fusin es la errnea tesis de
que nadie puede afirmar el estado de derecho sin le-
gitimar al mismo tiempo al poder punitivo como tutor
de bienes jurdicos (y tampoco puede desconocer que
ste cumple alguna funcin preventiva). Inversamen-
te, en base a esta fusin (con-fusin), se estigmatiza
como enemigo del estado de derecho a quien desco-
nozca alguna de esas funciones.
5. La (con)fusin abri los senderos anti-
liberales
Al actual derecho penal de garantas no le es necesa-
rio reiterar la construccin del liberalismo penal de los
padres fundadores, porque todos construyen en el
marco de estados constitucionales de derecho. Menos
an nos es permitido hacerlo a quienes desde siempre
hemos dispuesto de ese marco20 y, todava menos a
quienes contamos con una consagracin constitucio-
nal expresa del principio general de ofensividad, vli-
da para todo el derecho.
Sin embargo, no slo la doctrina europea actual sino
incluso la latinoamericana, sin desconocer la fuente
constitucional, sigue insistiendo en su mayora en la

17 El control de constitucionalidad tena antes plidos antecedentes y en el perodo de entreguerras lo conocieron Austria con la Okto-
berverfassung de 1921, Checoslovaquia y Alemania, bajo la Constitucin de Weimar aunque por decisin del Reichgericht.
18 Recordemos que Feuerbach consideraba a la filosofa como fuente de esta ciencia, Carrara pretenda deducir sus fundamentos de
la razn, etc. Incluso en el constitucionalismo europeo actual no est claramente delimitada esta prohibicin al legislador, debiendo
en casi todos los casos derivarla de la libertad de cultos y de pensamiento o de la frmula general del estado de derecho.
19 Esta era la idea originaria de Feuerbach, reelaborada por Birnbaum en 1834, que ms conservadoramente prefiri inventar la ex-
presin bienes jurdicos en lugar de derechos. Sobre esto la reciente publicacin de Guzmn Dalbora y Vormbaum en la reedicin
de los trabajos de Birnbaum, Zwei Aufstze, ber das Erforderniss einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens (1834);
Bemerkungen ber den Begriff des natrliches Verbrechens (1836), 2011.
20 Los estados latinoamericanos siempre fueron estados constitucionales de derecho, como resultado del general modelo nortea-
mericano, al que se apelaba como nico republicano existente en el tiempo de las organizaciones nacionales del siglo XIX. Esta
afirmacin, por supuesto, es vlida en el plano formal, que es en el que los penalistas elaboraron sus tesis, pues son innegables las
deformaciones histricas, como las repblicas oligrquicas, las incontables dictaduras militares y no militares y la larga marginacin
de las mayoras del protagonismo poltico, reducida con esfuerzos de ampliacin de ciudadana real.
 112 Sociedad Jurdica n 1 Ral Eugenio Zaffaroni

reiteracin de la (con)fusin de los padres fundadores,
con lo cual los europeos se compran un problema del
siglo XIX y los latinoamericanos uno que constitucio-
nalmente siempre nos fue ajeno21.
Esta (con)fusin no es inofensiva desde la perspectiva
de la funcin de contencin de la ciencia jurdico pe-
nal, pues ha abierto las puertas a tres grandes lneas
de demolicin de los lmites garantizadores del dere-
cho penal del estado de derecho y a la destruccin de
ese modelo de estado.
(a) Por un lado, se ha manipulado el concepto de bien
jurdico hasta privarlo de toda funcin limitadora de
la potentia puniendi22. (b) Por otro, se le abstrajo en
intereses que confisc el propio estado23. (c) Adems,
las contradicciones de la (con)fusin facilitaron la ne-
gacin del mismo concepto y dejaron la potentia pu-
niendi al servicio de un pretendido ente natural24.
Para colmo de males, a lo largo de las polmicas el
concepto (con)fusional se volvi extremadamente ne-
buloso y dio la sensacin de servir para cualquier cosa
(o para ninguna), por lo cual no faltan quienes preten-
den postular las garantas del estado de derecho, pero
prefieren suprimir toda referencia al bien jurdico en la
teora del delito25.
Todo esto es resultado de la (con)fusin que implica
pretender deducir un principio constitucional de una
ley infra constitucional, de elaborar un concepto legi-
timante del poder punitivo para limitarlo, de querer
sustentar un pilar bsico del estado de derecho con
una herramienta made in penal Law. Si se inventa un
bien jurdico tutelado en el derecho penal para exigir
un bien jurdico lesionado en el derecho constitucio-
nal, nada es ms sencillo que opacar o destruir la
invencin penal para desbaratar la limitacin cons-
titucional. De esta (con)fusin derivan los mltiples
conceptos de bien jurdico tutelado elaborados a lo
largo de aos e incluso su rechazo frontal26.
En definitiva, la inversin constructiva, que pretende
fundar desde lo made in penal Law el principio polti-
co institucional del estado de derecho, lleva a discutir
en el terreno penal el propio modelo de estado, o sea,
que la discusin penal no es tal, sino un debate de de-
recho poltico en que se juega el modelo de estado.
6. La parbola involutiva del bien jurdico
tutelado
Al pretender que la esencia del delito es la ofensa a
un bien jurdico tutelado, deducida desde el interior
del derecho penal, sin garanta ni imposicin de marco
constitucional y poltico, es fcil neutralizar el efecto
limitador por varias vas tambin internas al derecho
penal, sin necesidad de rechazarlo y menos an de
confrontar con la idea misma del estado de derecho,
pero minando su esencia.
(a) En principio, nadie puede negar que el bien jurdi-
co tiene una funcin ordenadora, porque siempre
los cdigos lo usaron para tabular los crmenes27.
(b) En segundo lugar, es incuestionable que como
elemento teleolgico facilita desentraar el al-
cance de los tipos. Esto no merece muchas ob-
jeciones por parte de antiliberales que inventan
a gusto bienes jurdicos, los clonan y hacen de la
moral y de la tica social un bien jurdico28.
(c) En tercer lugar, como la ofensa tambin puede
producirse por peligro, se invent el peligro abs-
tracto (presuncin de peligro y peligro de peli-
gro); de este modo fue posible adelantar la tipi-
ficacin a los actos preparatorios e incluso a los
momentos anteriores a la decisin criminal29.
(d) Del mismo modo se invent la ofensa por acumu-
lacin o universalizacin de la conducta30, lo que
permite tipificar cualquier conducta, porque no
hay comportamiento humano que generalizado
no cause un dao31.

21 Esto ltimo obedece a que hemos importado nuestra doctrina penal (y muchas otras) de la europea continental de tiempos de los
estados legales de derecho.
22 El extremo lo alcanz el neokantismo de los tiempos nazistas: Schwinge, Zimmerl, Mezger.
23 Fue el camino seguido por los penalistas del fascismo.
24 Fue el ataque nazista de la llamada escuela de Kiel (Dahm, Shaffstein, aunque tambin Gallas).
25 As, el actual pensamiento sistmico normativista (Jakobs).
26 Los detalles de estas conceptuaciones se sintetizan en muchsimas obras muy bien documentadas, como por ejemplo la de Miguel
Polaino Navarrete, El bien jurdico en el Derecho Penal, Universidad de Sevilla, 1974, o la ms reciente de Gonzalo D. Fernndez,
Bien jurdico y sistema del delito, Montevideo-Buenos Aires, 2004; la discusin actual en Alemania: Roland Hefendehl, La teora del
bien jurdico, Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego a abalorios?, Madrid-Barcelona, 2007.
27 En general segn el orden del Declogo, y desde Napolen pusieron al estado en el lugar de Dios.
28 Ver los casos que seala Gimbernat Ordeig en el prlogo al libro colectivo compilado por Hefendehl.
29 La fabricacin de tela prpura por el riesgo de golpe de estado estaba prevista en el derecho imperial romano; entre nosotros la
asociacin ilcita no parece ser muy diferente, si se considera que se consuma con el puro acuerdo de voluntades.
30 El pretexto fueron tipos de conductas contra el medio ambiente, individualmente inofensivas, como orinar en un ro.
31 Pinsese qu sucedera si todos nos dedicsemos slo y exclusivamente a cuidar nuestro cuerpo y salud, parando la produccin y
desbaratando la economa.
 Apuntes sobre el bien jurdico: fusiones y (con)fusiones 113

(e) Adems, la presuncin iuris et de jure de tutela
favorece la peligrosa tendencia expansionista ac-
tual de la legislacin penal, pues donde hay un
bien jurdico se tiende a pensar que ha menester
de una tutela penal.
(f) A la sombra de la expansin y con carcter excep-
cional se acepta tambin la existencia de delitos
de mera infraccin32.
De este modo, sin necesidad de rechazar el concepto
de bien jurdico tutelado ni de confrontar con el princi-
pio del estado de derecho, se lo manipula en el plano
penal para desbaratar el concepto constitucional de
bien jurdico lesionado como pilar del estado de de-
recho, dando lugar a lo que Ferrajoli (en Diritto e ra-
gione) llama la parbola involutiva, entendida como
perversin del concepto, que de su originaria funcin
limitadora pas-por efecto alqumico- a ser una herra-
mienta legitimante de la expansin del ejercicio del
poder punitivo.
La mxima intensidad de la parbola involutiva tuvo
lugar en la Alemania nazista, por obra del neokantis-
mo autoritario. Si bien el neokantismo reconoci una
vertiente liberal (cuyo mximo exponente fue Gustav
Radbruch)33, su metodologa permita una va autori-
taria que fue seguida por los autores que disputaban
con la escuela de Kiel defendiendo la tesis de que la
esencia del delito era la lesin al bien jurdico tutelado.
La disputa de fondo entre los de Kiel y los neokantia-
nos fue acerca de la mejor metodologa constructiva
para la aplicacin de las leyes penales del nazismo34;
discutan si para eso convena ms concebir al delito
como lesin al bien jurdico o como lesin al deber35.
Es interesante sealar que en esta polmica llevaban
ventaja los de Kiel, pues -en especial Dahm- sostenan
algo que es muy difcil rebatir: el derecho penal se debe
corresponder con el modelo poltico; no es posible ela-
borar un sistema jurdico adaptable a cualquier modelo.
7. La confiscacin fascista del bien jurdi-
co tutelado
El penalismo fascista no rechaz totalmente el con-
cepto de bien jurdico lesionado, pero arras con su
funcin limitadora. La ms clara separacin entre el
derecho penal nazista y el fascista la formul Georg
Dahm36. Afirmaba que si bien la caracterstica comn
era el antiliberalismo, la esencia diferencial provena
del modelo poltico: para el fascismo el estado creaba
la nacin, que vive con la mxima intensidad y en for-
ma directa en las instituciones estatales, por lo que la
ley devena sin ms en una norma tica y nacional. As
como el estado creaba la nacin, la ley creaba el dere-
cho, no habiendo nacin fuera del estado ni derecho
fuera de las leyes. No exista ninguna separacin entre
el orden legal y el de la comunidad, ni entre el ilcito
material y la lesin legal formal. En este sentido, sea-
laba Dahm que Binding y la escuela clsica se hallan
vivos en el derecho penal fascista37.
El estado fascista haca patente su autoridad mediante
la creacin del tipo en la ley, por lo cual, si bien man-
tuvo el principio de legalidad, no lo hizo para limitar
el poder del estado, sino con el designio poltico de
poner en evidencia la autoridad y el imperium del es-
tado. El delito es el choque contra el orden autoritario
creado por el estado y con ello contra la ley interior de
la nacin38. Del all se desprende que la lesin al bien
jurdico haya sido considerada una lesin a la autori-
dad del estado.
Esta exaltacin del estado era de raz idealista y res-
ponda a una larga tradicin. El hegelianismo haba
proporcionado elementos que opacaron el concepto
de bien jurdico, reconstruyndolo como derecho ob-
jetivo, tendencia que llevada al extremo hara que el
nico bien jurdico fuese en definitiva el propio orden
jurdico. Despus de lUnit el pas necesitaba una
ideologa que reforzara al estado (en especial frente
a la Iglesia en conflicto con ste), lo que dio ocasin a
que por Npoles penetrase el hegelianismo39. En 1913
Arturo Rocco dio otra vuelta de tuerca al concepto de
bien jurdico al redefinirlo como inters en Loggetto
del reato y su hermano Alfredo plasm en el Codice
Rocco de 1930 la estatizacin completa de los bienes

32 En estas excepciones pueden reconocerse lejanos elementos arrancados a los hegelianos, a la teora de los imperativos y al propio
Binding.
33 El penalismo neokantiano liberal quiz deba sealar como ms alto exponente a Max Ernst Mayer, muerto aos antes de la irrupcin
del nazismo.
34 La nmina de las principales leyes de preguerra y de guerra en Vormbaum, Einfhrung in die moderne Strafrechtsgeschichte, pgs.
194 y sgts.
35 Por el lado neokantiano escriban Zimmerl y Schwinge en Fest.f.Erich Jung y en Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im
Strafrecht. Tambin Mezger, Die Straftat als Ganzes, en ZStW, 1938, pgs. 675 y sgts.; a favor del delito como lesin al deber: Dahm-
Schaffstein, Methode und System des neuen Strafrechts, 1938; Schaffstein, Das Verbrechen als Pflichtverletzung, 1935; Gallas, Zur
Kritik der Lehre vom Verbrechen als Rechtsgutverletzung en Fest. f. Gleispach, 1936.
36 Dahm, Nazionalsozialistisches und faschistisches Strafrecht, 1935.
37 Op. cit., pg. 15. No se refiere por cierto a la escuela clsica italiana, incuestionablemente liberal, sino a la polmica alemana entre
la escuela del positivismo legal de Binding y el criminolgico de Franz von Liszt.
38 Idem, pg. 15.
39 El normativismo positivista de Binding fue algo semejante en Alemania, aunque sin el aparato ideolgico del hegelianismo; de all la
afirmacin de Dahm sobre su vigencia fascista.
 114 Sociedad Jurdica n 1 Ral Eugenio Zaffaroni

jurdicos, lo que qued clarsimo en su Proluzione al
Re : Como organismo poltico y jurdico, el Estado se
concibe como la poblacin de un determinado terri-
torio organizado poltica y jurdicamente bajo un po-
der supremo en modo tal de adquirir la capacidad de
querer y actuar como un todo unitario, para la obten-
cin de sus fines colectivos y adquirir as una distinta
y autnoma personalidad, al tiempo social, poltica y
jurdica40.
No pocas veces e incluso ignorando la fuente, se in-
vierten en sentido estatista las frmulas de origen
garantista, convirtindolas en una garanta de obe-
diencia para la autoridad del estado41. Esta fue la
tendencia llevada hasta el extremo por el legislador
fascista y sus penalistas. Los primeros comentadores
del Codice Rocco sealaron que la revolucin fascista
procuraba en el campo espiritual suscitar y fortificar
en el pueblo sus deberes hacia el estado, la familia y
la religin, imprimirle hbitos de disciplina y desarro-
llar el sentimiento de subordinacin del individuo a la
nacin: el individuo en el estado, no fuera y contra el
estado, segn la frase de Mussolini42.
8. La importancia del anlisis del sendero
ms siniestro: el delito como lesin al
deber
El embate ms profundo y coherente contra el bien
jurdico lesionado como expresin penal del general
principio de ofensividad jurdica (y tambin contra el
estado de derecho, su antropologa jurdica y todas las
garantas penales) lo llevaron a cabo los autores de la
denominada escuela de Kiel43. Lo que llama podero-
samente la atencin es la formidable penetracin con
que detectaron las deficiencias de la dogmtica de su
tiempo, el grado de elaboracin de las consecuencias
que extrajeron y su perfecta conjuncin con el modelo
poltico.
Este sendero siniestro no es importante por corres-
ponder a un perodo en que se cometieron crme-
nes de masa atroces e incalificables, puesto que para
descontrolar al poder punitivo y habilitar un crimen
masivo estatal no es necesaria ninguna construccin
jurdico penal; usando la fuerza se puede cancelar el
poder jurdico de contencin44 y hacer desaparecer al
derecho penal, dejndolo sin materia a programar, y
el poder punitivo librado a dictados arbitrarios acaba-
r en una masacre. La historia presenta demasiados
ejemplos desgraciados.
Como hemos sealado, hace tiempo que sostenemos
que la ciencia jurdico-penal tiene por principal fun-
cin proyectar la contencin jurdica del poder puni-
tivo y, por ende, la de proteger los bienes jurdicos,
pero no los que el tipo objetivo exige que se ofendan,
sino todos los bienes jurdicos, que dejaran de serlo
en caso de quedar a merced del poder punitivo des-
controlado.
Por ende, el sendero siniestro sobre el que volvemos
nuestra vista es un fenmeno muy particular, cuya
mxima expresin configura una traicin a la funcin
misma del derecho penal, pues desde la propia ciencia
penal se racionaliz la anulacin de todos los lmites al
ejercicio del poder punitivo. Y fue precisamente con
los autores de Kiel que esta aberracin jurdico-penal
alcanz su mayor precisin crtica y creativa.
Este fenmeno aberrante de los aos treinta obedeci
precisamente al altsimo nivel tcnico de la ciencia ju-
rdico penal alemana y de su corporacin acadmica.
Enfrentados a nuevas condiciones polticas, la mayora
de los penalistas acadmicos defendieron su subsisten-
cia corporativa en el nuevo marco, para lo cual usaron
las finsimas herramientas tcnicas con que haban
elaborado su saber de contencin del poder punitivo,
pero para dinamitarlo y liberar el curso de la masacre.
Si bien el reacomodamiento de las corporaciones a
nuevas coyunturas polticas es un fenmeno corriente
en el mundo, lo singular es que en el particular caso
del nazismo, fue el extraordinario nivel de su ciencia
penal el que dio lugar a una tan esmerada elaboracin
terica de demolicin de los principios liberales. Debi-
do a esta singularidad vale la pena seguirlo en su an-
lisis, pues nos muestra los flancos tericos por los que
se filtran los embates antiliberales en la dogmtica.
Fuera de este contexto cultural tan sui generis hubo
muchsimas dictaduras y genocidios, pero en casi to-
dos los casos slo se han escuchado algunos balbu-
ceos simplistas de pretendida justificacin jurdica.
Como tributarios de esa tradicin jurdica europea
continental y en particular alemana45 debe interesar-
nos este original fenmeno cultural, en especial en

40 Rocco, Relazione al Re, en Gazzetta Ufficiale, 26 de octubre de 1930. La reaccin liberal italiana a la estatizacin de los bienes ju-
rdicos fue obra principalmente de Giuseppe Bettiol, que en la posguerra propuso directamente la vuelta al Codice Zanardelli. La
doctrina italiana actual deduce el principio de ofensividad del principio del estado constitucional de derecho de la Constitucin de
la Republica de 1947 (por ejemplo, Fiandacca-Musco).
41 No deja de tener un origen napolenico, incluso remontable a la desconfianza hacia los jueces por parte de los revolucionarios
franceses.
42 Saltelli/Romano Di Falco, Commento teorico-pratico del nuovo Codice Penale, 1931, I, pg.4.
43 Su existencia como escuela es bastante discutible; en materia penal fueron Dahm y Schaffstein. Sobre esto y otros detalles, n. pre-
sentacin a Dahm/Schaffstein, Derecho penal liberal o derecho penal autoritario?, Bs.As., 2011.
44 Lo primero que hizo Pol-Pot en Camboya fue matar a todos los jueces.
45 Es innegable la enorme difusin de la ciencia penal alemana desde los aos cuarenta del siglo pasado en Latinoamrica.
 Apuntes sobre el bien jurdico: fusiones y (con)fusiones 115

momentos en que en el mundo se observa un serio
retroceso de los Derechos Humanos46. Se impone revi-
sitar este particular sendero siniestro de hace ochenta
aos, para no ofrecer los mismos flancos dbiles y, de
este modo, evitar el riesgo de reconstruir la lnea Ma-
ginot47.
9. Las lneas generales del concepto de de-
lito como lesin al deber
El marco general de la construccin de Kiel era clara-
mente poltico. No opona al estado de derecho un es-
tado autoritario ni totalitario, sino que subestimaba al
estado mismo, pues haca provenir el derecho de una
fuente pretendidamente natural llamada comunidad
del pueblo (Volksgemeinschaft).
El concepto de pueblo no era el de una ciudadana
abierta a todos los habitantes (descalificada como
formal) ni la formada por todos los que manifestasen
su voluntad de pertenecer a ella. Pero tampoco era el
pueblo formando parte del estado soberano que or-
ganizaba la nacin, como lo conceba el fascismo. Se
trataba de una unin vital originaria y natural forma-
da por el parentesco de todos los presentes ms los
pasados y futuros; los individuos no decidan ser parte
del pueblo, sino que nacan como tales48.
Esta comunidad del pueblo se fundaba en la raza y,
por ende, no abarcaba a quienes no formaban parte
de ella aunque viviesen en el territorio, pero com-
prenda a los de la misma raza aunque habitasen en
el exterior (las minoras alemanas), es decir que tanto
fuera como dentro del territorio haba Volksgenossen
(partcipes del pueblo) y Gemeinschaftsfremden (ex-
traos al pueblo).
No slo se rechazaba al estado de derecho como crea-
cin iluminista, sino al estado mismo, cuya persona-
lidad se consideraba como una suerte de perchero
inventado por el liberalismo para colgar los bienes
jurdicos colectivos.
Es interesante observar que esta comunidad era un
ente que se pretenda natural, pero cuya existencia no
era verificable, pero al que se consideraba fuente de
todo, incluso de la esttica49, lo que permita refundir
la tica y el derecho. Esta regresin preiluminista tena
una fuerte inspiracin en Carl Schmitt50, con quien los
de Kiel tuvieron contacto hasta que cay en desgracia
por rencillas internas del nazismo51.
Como lo que quedaba del estado estaba subordinado
a este ente, no era admisible el principio de legalidad:
los jueces deban responder a la comunidad del pue-
blo antes que a los restos del estado expresndose en
ley; de all la indicacin de atenerse al sano sentimien-
to del pueblo alemn ms que a la letra de la ley.
La Volksgemeinschaft era un ente biolgico concebido
en forma de panal o de hormiguero, es decir, como un
sistema en el que los partcipes del pueblo (Volksge-
nossen) ocupaban diferentes posiciones y, por ende,
les incumban dispares deberes. La lesin a esos de-
beres era una agresin al ente comunidad, de la que
cada uno deba responder conforme a un criterio de
gravedad subordinado a su posicin en el sistema (no
era igualmente grave el hurto callejero que el cometi-
do entre militares, por ejemplo). Aunque se reconoca
la dificultad metodolgica, se lleg a proponer dejar
de clasificar las infracciones por los bienes lesionados
y pasar a hacerlo en razn de la posicin en la comu-
nidad52.
Si bien no se caa en una generalizacin completa,
era claro que toda infraccin comparta en mayor o
menos medida el carcter de una traicin a la comu-
nidad, que en modo alguno poda evaluarse por el
resultado sino por la intencin (Gesinnung), lo que
desembocaba en un derecho penal de la voluntad
(Willensstrafrecht)53, conforme al cual lo importante
era la demostracin de la voluntad contraria a la co-
munidad, o sea, que el infractor pusiese en evidencia
su condicin de traidor a la comunidad. De all que la
tentativa se equiparase a la consumacin, la tentativa
inidnea a la idnea, etc. As como en el positivismo

46 Prueba de eso son las recientes leyes norteamericanas contra el terrorismo y en modelo de estalinismo financiero que asumen
como estado-gendarme, con una hipertrofia exorbitante del poder punitivo y del aparato represor.
47 Seguiremos profundizando este anlisis en futuros trabajos, limitndonos aqu a su ms sinttica exposicin. Queda claro que esto
nos alertar sobre los riesgos de racionalizacin de los cientficos y, por ende, de los jueces y legisladores, pero en modo alguno nos
vacuna contra el uso descarnado de la fuerza ni contra el ejercicio descontrolado del poder: los de Kiel no inventaron a Hitler.
48 Cfr. Georg Dahm, en Deutsches Recht, pp. 206-207.
49 Haba obras de arte conforme a la comunidad y extraas a ella, cfr. Franz Janka, Die Beaune Gesellschaft. Ein Volk wird formatiert,
1997, p. 282 y ss.
50 Schmitt, Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit, Hamburg, 1933.
51 Cfr. n. presentacin de Derecho penal autoritario o derecho penal liberal?
52 Esto ni siquiera se proyect por imposible, pero a diferencia del fascismo, el nazismo no logr sancionar un cdigo propio, en razn
de las intrigas de Hans Frank contra el ministro Grtner (cfr. Vormbaum, op.cit., pgs. 199 y sgts.). Se sospecha que Grtner fue
finalmente envenenado.
53 La referencia a la Gesinnung es muy anterior (por ejemplo, Allfeld, Der Einfluss der Gesinnung des Verbrechers auf die Bestrafung,
1909), pero en los autores de Kiel se radicaliz.
 116 Sociedad Jurdica n 1 Ral Eugenio Zaffaroni

peligrosista no importa el delito sino la peligrosidad
revelada por el hecho o por mala vida, para el dere-
cho penal nazista no interesaba tanto la tipicidad legal,
que era meramente demostrativa, sino la puesta de
manifiesto de la calidad de traidor.
El deber no era el deber formal (legal), sino el impues-
to por la tica de la comunidad. Esto llevaba en defi-
nitiva a un tipo de autor, que no era el que se haba
construido hasta ese momento54, sino un tipo de autor
como traidor a la comunidad55. Esta traicin a la co-
munidad evidenciada en la lesin al deber le dotaba
de deshonor, lo haca indigno del honor (Ehre), es de-
cir, no confiable por parte de la comunidad del pueblo.
Como no poda detectarse al autor tpico como traidor
sin tener en cuenta su voluntad (Willen) y su disposi-
cin interna traidora (Gesinnung), la culpabilidad no
poda ser separada de la tipicidad. No era tolerable un
injusto (Unrecht) separado de la culpabilidad (Schuld),
por lo cual deba rechazarse la construccin estratifi-
cada del delito, como expresin de una segmentacin
disolvente de la realidad, propia del iluminismo56 y,
por ende, sostenerse una teora del delito como tota-
lidad (als Ganzes).
El problema lo planteaban los que no eran partcipes
del pueblo, a quienes no les era exigible la fidelidad
(Treue) al ente biolgico comunitario: para ste re-
servaban medidas neutralizantes. Los extraos a la
comunidad del pueblo eran no personas y no se les
poda considerar traidores. No eran sujetos del delito
conforme al tipo de autor del traidor57.
Como la esencia del delito era la lesin al deber (la
Pflichtverletzung), la esencia de todo delito sera una
omisin de cumplimiento de un deber, con lo cual la
teora del delito pasaba a construirse sobre la base de
la estructura omisiva. Todos los partcipes de la comu-
nidad (Volksgenossen) se hallaban -por ser tales- en
posicin de garante respecto de los valores del ente al
que pertenecan, con los respectivos grados de deber,
segn su posicin dentro del ente58.
La fuente de esta posicin d garante universal no po-
da ser legal, con lo cual quedaba establecida la dicta-
dura tica.
En cuanto a la pena, su objetivo no era otro que la
defensa de la comunidad del pueblo mediante el re-
forzamiento de la tica comunitaria y la exclusin de
los extraos y enemigos, en pos de la configuracin
de la realidad conforme a los valores del ente vivo del
pueblo. Para ello, desde su primer manifiesto59, los de
Kiel explotaron las contradicciones de sus predeceso-
res, que se movan por la doble va, con penas de cul-
pabilidad y de peligrosidad60. A su modo destacaban
que respondan a dos antropologas incompatibles61,
lo que les permita enunciar una superacin, apelan-
do a la tica del supuesto ente biolgico natural de la
comunidad del pueblo.
10. Reflexiones y alguna conclusin
Si existiese un ente biolgico, en el cual todos nos in-
sertsemos como en un panal u hormiguero, el plan-
teo de Dahm y Schaffstein sera inobjetable. Todos
deberamos respetar nuestros respectivos deberes
ticamente impuestos y protegernos como conjunto
de quienes no se adaptasen a ellos y tambin expulsar
a los extraos o diferentes. Si bien no es un plantea-
miento anlogo al positivismo peligrosista, no deja de
haber algo que lo aproxima a las versiones ms radi-
calizadas de este ltimo. Esto obedece a que ambos
comparten un fondo de organicismo social. Todo in-
dicara que, en una atenta relectura de la polmica de
Grispigni con Mezger, el primero debiera estar ms
cerca de los de Kiel que de Mezger62 (y quiz incluso,
que del propio Alfredo Rocco).
Es sabido que toda tesis organicista es por naturale-
za inverificable, pues nadie puede establecer que sea
verdadera o falsa la afirmacin de que la sociedad
es un organismo. En la sociologa es admisible como
criterio para la interpretacin de los hechos sociales,
pero cuando se pretende elevar un sistema a verdad

54 El tipo de autor del neokantismo que volcaba hacia el autoritarismo pretenda que no cometa un hurto quien no era ladrn, ni
asesinato quien no fuese asesino, etc.
55 Georg Dahm, Der Ttertyp im Strafrecht, 1940.
56 Para demoler la teora estratificada aprovecharon muy bien las contradicciones e inconsistencias del neokantismo autoritario, obs-
tinado en mantener una matizada sistemtica objetivo-subjetivo.
57 La construccin arbitraria del sujeto tena largos antecedentes: los que no haban superado el momento subjetivo hegeliano, los
inimputables, multireincidentes, habituales y profesionales de las medidas de seguridad de la doble va, etc., aunque desde la mo-
dernidad nunca se haba expresado tan claramente y basado en la pertenencia a una raza.
58 Reconocan incluso pertenencia a entes interiores de los que emergan posiciones de garantes con deberes de actuar ms estrictos.
59 Dahm-Schaffstein, Derecho penal autoritario o derecho penal liberal?, cit.
60 El invento de Stooss para Suiza haba calado incluso en los proyectos de Weimar, la exclusin de los incorregibles provena del Pro-
grama de Marburgo de von Liszt.
61 Caracterizaban a la pena de culpabilidad como liberal y a la de peligrosidad como socialista, con lo cual apareca la tica de la comu-
nidad del pueblo como superadora de estas parcialidades polticas.
62 Filippo Grispigni / Edmund Mezger, La reforma penal nacional-socialista, EDIAR, 2009.
 Apuntes sobre el bien jurdico: fusiones y (con)fusiones
cientfica se est incurriendo en un gravsimo error,
pues se confunde un presupuesto metodolgico con
una verdad verificada y, en consecuencia, se dedu-
cen imperativos que slo son sostenibles despus de
aceptar la errada premisa; se pasa de un mtodo de
aproximacin a la verdad a una dictadura del ente me-
todolgico que se desentiende de la verdad.
La aceptacin de la premisa de la Volksgemeinschaft
como ente natural fue un acto de autoridad poltica
carente de toda base cientfica verificable. A partir de
esta decisin poltica, la lgica crtica y deductiva de
Dahm y Schaffstein era inobjetable.
Bajo esa premisa, tambin lo fue su rechazo frontal
al modelo de estado liberal (estado de derecho) y su
marcada diferencia con el estado fascista. En forma de
metfora grosera dira que rechazaban frontalmente a
Locke y a Feuerbach y se distanciaban de Hegel, acer-
cndose a Spencer, pero lo cierto es que no preten-
dan ninguna universalidad, sino que razonaban des-
pus de aceptar expresamente el marco ideolgico
poltico del nazismo.
En lo nico que estaramos de acuerdo con los de Kiel
es en que la ciencia del derecho penal slo se pue-
de pensar dentro de un marco poltico, que hoy es el
estado constitucional de derecho, condicionado in-
ternacionalmente por el derecho internacional de los
Derechos Humanos.
Era natural que si dentro del marco poltico nazista
fuera insostenible la separacin iluminista entre tica
y derecho, el principio de ofensividad jurdico general
perdiese vigencia y, por ende, tambin la perdiese el
principio de ofensividad penal. Les resultaba inadmisi-
ble que -an opacado y descolorido- se lo mantuviese
intra penalmente en la forma de bien jurdico tutela-
do, cuando este haba sido un recurso para construirlo
como funcin limitadora (por va inversa) mediante
la (con)fusin impuesta por las circunstancias de su
tiempo a los padres liberales. Les bast demostrar la
inconsistencia de la tutela y las contradicciones de una
pena preventiva consagrada por va de presuncin ju-
ris et de jure, para demolerlo por completo63.
63 En particular en Dahm-Schaffstein, Methode und System des neuen Strafrechts, 1938.
117
Fuera de la premisa aberrante del sistema poltico de
la que partieron Dahm y Schaffstein, slo son vlidas
sus inteligentes crticas a las contradicciones tcnicas
de la dogmtica penal de su tiempo, pero el resto no
es admisible en ningn derecho penal de un estado
constitucional de derecho.
La eleccin poltica del modelo es imprescindible en
cualquier construccin. La discriminacin de partci-
pes y la exclusin de extraos -con cualquier termi-
nologa que se disfrace- es inadmisible en el estado
de derecho y, menos an, con una Constitucin cuyo
Prembulo se cierra afirmando que se sanciona tam-
bin para todos los hombres del mundo que quieran
habitar el suelo argentino.
Dahm y Schaffstein elaboraron una doctrina jurdica
vlida para el marco poltico del racismo nazista, pero
su modelo no se puede trasladar a otro marco poltico,
donde impere un modelo de estado de derecho y, ni
siquiera, era trasferible al estado fascista. Inversamen-
te, tampoco podramos trasladar una doctrina jurdico
penal del estado de derecho al modelo poltico nazis-
ta si hoy lo hubiese y no consagrase su ilegalidad el
derecho internacional. Esto obedece a que la ciencia
jurdico penal proyecta jurisprudencia, o sea, actos de
gobierno (el poder judicial es una rama de gobierno,
no partidista, pero poltica en el sentido ms amplio
de gobierno de la polis).
La prueba ms candente de esta afirmacin es que nos
hemos comprado un problema europeo, pues en los
estados constitucionales de derecho latinoamerica-
nos, en que el principio de ofensividad jurdico general
se deduce de la forma misma del estado o se consagra
en frmulas expresas en la Constitucin (como en la
Argentina), hemos arrastrado la (con)fusin del bien
jurdico lesionado como limitacin constitucional a
la potentia puniendi del estado, con el bien jurdico
pretendidamente tutelado, legitimante del poder pu-
nitivo y estmulo a su expansin, que en su origen no
fue ms que el recurso que inventaron los padres fun-
dadores liberales porque carecan de las normas fun-
damentales de que nosotros dispusimos desde las or-
ganizaciones mismas de nuestros respectivos estados.
 118 Sociedad Jurdica n 1

Un diagnstico y algunos remedios de la poltica

criminal espaola
Jos Luis Dez Ripolls*

Sumario: 1. Introduccin. 2. Los fenmenos sociales de base. 3. Las inconsistencias de la actual

poltica criminal. 4. La recuperacin de sus fundamentos. 5. Las tareas ms urgentes.

1. Introduccin
La poltica criminal lleva ms de dos dcadas constituyendo un tema de intenso debate en la sociedad espaola.
Ello ha originado un buen nmero de iniciativas polticas encaminadas a renovar la justicia penal.
Todava no hace muchos aos que el viejo cdigo penal de 1848, tan reiteradamente remendado, fue sustituido
por un nuevo cdigo penal, el de 1995. Nunca antes, pese a las persistentes insuficiencias, la administracin de
justicia penal haba sido sometida a un proceso de modernizacin como el que est experimentando desde hace
al menos dos lustros. Tambin disponemos de un sistema penitenciario que, bien regulado desde los inicios de
la democracia, opera mayoritariamente en instalaciones de nueva planta, lo que le ha permitido convertirse en
uno de los mejor equipados del continente europeo.
Sin embargo, todos esos esfuerzos no han logrado disipar una sensacin generalizada de insatisfaccin por los
resultados obtenidos, con propuestas muy dispares sobre cul deba ser el camino a seguir. En la dinmica polti-
ca ello ha terminado desembocando en una febril y atolondrada actividad legislativa, que ya ha producido cerca
de tres decenas de reformas del cdigo penal en 15 aos, sin contar las numerosas modificaciones normativas
y organizativas en todos los sectores relacionados con la justicia penal.
En las reflexiones que siguen pretendo llamar la atencin sobre un conjunto de factores sociales y polticos que
pueden explicar la situacin en la que nos encontramos, para luego argumentar las lneas por las que debera
transitar una poltica criminal coherente, que hoy se echa en falta. Finalmente apunto algunas de las tareas ms
urgentes a desarrollar.

* Catedrtico de Derecho Penal y Director del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa de la Universidad de Mlaga.
 Un diagnstico y algunos remedios de la poltica criminal espaola 119

2. Los fenmenos sociales de base
Puede afirmarse con fundamento que Espaa disfruta
de una baja tasa de criminalidad, de las menores de
Europa occidental, regin, a su vez, que presenta uno
de los mejores datos a nivel mundial.
Antes de que nuestras estadsticas policiales sobre
delincuencia se convirtieran lamentablemente en un
instrumento inservible1, nuestro pas figuraba con una
de las tasas ms bajas de Europa occidental2. En cuan-
to a su evolucin en la ltima dcada, se registraba
una moderada tendencia al alza que parece haberse
atenuado en los ltimos aos3.
Una imagen semejante se obtiene de las encuestas de
victimizacin, con Espaa situada en el ltimo lugar en
la tasa de prevalencia o victimizacin de los 18 pa-
ses de la Unin Europea en los que se midi esa tasa
en 20044. En cuanto a la evolucin, podemos apre-
ciar que la citada tasa, referida a experiencias de los
ltimos cinco aos, muestra desde 1989 hasta 2008
un fuerte descenso, mientras que si la referencia es a
experiencias en el ltimo ao tanto la tasa de preva-
lencia como la de incidencia o frecuencia descienden
fuertemente de 1989 a 2005 y ascienden ligeramente
entre esa fecha y 20085.
Al mismo tiempo nuestro control penal se asienta,
desde mediados de los aos 90 del pasado siglo, so-
bre un uso desmesurado de la pena de prisin, lo que
se ha acentuado en los ltimos aos. El problema no
reside en que condenemos mucha gente a prisin,
algo que sera incoherente con nuestras bajas tasas de
criminalidad, sino en que los internos pasan mucho
tiempo en ella, debido a la excesiva duracin de nues-
tras penas privativas de libertad6 y al limitado uso que
hacemos de medidas de excarcelacin anticipada7.
Ello ha hecho que hayamos alcanzado recientemente
la excelencia punitiva en Europa occidental: Nuestra
tasa de encarcelamiento, de 163 internos por cada
100.000 habitantes, es la mayor de todos los pases
del occidente europeo, y dentro de los grandes pases
de Europa occidental slo guarda alguna semejanza
con Inglaterra y Gales-150/100.000-, en contraste con
Italia -113/100.000-, Francia -96/100.000- o Alemania
-88/100.000-8.
Los agentes sociales encargados de operar el control
penal tienen un crdito social muy diferenciado: En
clara contraposicin con lo que suceda en los ltimos
aos de la dictadura y en los primeros de la transicin
a la democracia, las diversas policas gozan de un im-
portante crdito, que las sita entre las instituciones
ms valoradas del pas. En contrapartida, la adminis-
tracin de justicia, al igual que la administracin pe-
nitenciaria, suscitan muy escasa confianza, siendo de
las instituciones peor valoradas de nuestro sistema
poltico. En una reciente encuesta sobre la confianza
que merecan a nuestros ciudadanos las citadas insti-
tuciones, el 80% declaraba confiar mucho o bastante
en la polica, algo menos del 40% tena el mismo sen-
timiento respecto a la administracin de justicia, y la
administracin penitenciaria no superaba el 34%9.
La delincuencia es objeto de una continua y destacada
atencin meditica. Resulta habitual que las noticias

1 Lo que puede situarse en torno a 2007. Vase Aebi / Linde. El misterioso caso de la desaparicin de las estadsticas policiales espa-
olas. Revista electrnica de Ciencia penal y criminologa. 2010. passim, y el artculo colectivo firmado por responsables de institu-
ciones acadmicas y de investigacin en Criminologa, Dez Ripolls / A. Gimnez-Salinas. La opacidad de las cifras del crimen, en
el diario Pblico. 19 de marzo de 2010.
2 Estando en 2006 slo por encima de Portugal e Italia. Vase European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Statistics. 4th edi-
tion. 2010. WODC. pg. 37.
3 Aunque los datos a partir de 2007 deben tomarse con mucha cautela, por lo ya indicado. Vase los datos recogidos en Garca Espaa
/ Dez Ripolls / Prez Jimnez / Bentez Jimnez / Cerezo Domnguez. Evolucin de la delincuencia en Espaa: Anlisis longitudinal
con encuestas de victimizacin. Revista espaola de investigacin criminolgica (REIC). N 8. 2010. www.criminologia.net pg. 3.
4 Vase v. Dyk / Manchin / v. Kesteren / Nevala / Hideg. The Burden of Crime in the EU. A Comparative Analysis of the European
Survey of Crime and Safety (EU ICS). 2005. pgs. 19-20.
5 Vase Dez Ripolls / Garca Espaa drs. Encuesta a vctimas en Espaa. Instituto andaluz interuniversitario de Criminologa / Fun-
dacin Cajasol. 2009. pgs. 39, 41.
6 La duracin de la estancia media en prisin ha pasado de 9,7 meses en 1996 a 18 meses en 2007. En ese ao 2007 nuestra cifra de
estancia media en prisin duplicaba holgadamente las cifras de Inglaterra y Gales, Alemania y Francia, y triplicaba la de Italia; en rea-
lidad slo Rumania y Portugal tenan en la Unin Europea cifras de estancia media ms altas. Vase Aebi / Delgrande. Annual Penal
Statistics. Space I. Survey 2008. Council of Europe. 2010. pgs. 87-89; Cid / Larrauri. Bericht Spanien, en Dnkel, Lappi-Seppla,
Morgenstern, v. Zyl Smit eds. Kriminalitt, Kriminalpolitik, strafrechtliche Sanktionspraxis und Gefangenenraten in europischen
Vergleich. Band 2. Forum Verlag Godesberg. 2010. pg. 784.
7 Se estima que en 2006 slo el 29% de los condenados a penas de prisin en Espaa en Catalua el procentaje se reduce al 22%- fi-
nalizaban su condena en libertad condicional.. Vase Cid Molin. El incremento de la poblacin reclusa en Espaa entre 1996-2006:
Diagnstico y remedios. Revista espaola de investigacin criminolgica (REIC).http://www.criminologia.net 2008. n. 2. pgs. 17-
20. Datos comparativos con Europa sobre el porcentaje de internos que extinguen la pena de prisin en libertad condicional, en
Tbar Vilches. El modelo de libertad condicional en Espaa. Aranzadi. 2006. pgs. 216-217.
8 Cifras de 2010 salvo las de Francia, que son de 2008- del International Centre for Prison Studies. Kings College. London. http://
www.kcl.ac.uk/schools/law/research/icps
9 Vase Dez Ripolls / Garca Espaa drs. Encuesta a vctimas en Espaa. op. cit. pgs. 152-155. Otros resultados en lnea semejante
en Dez Ripolls. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. Revista electrnica de ciencia penal y criminologa (RECPC).
http//:criminet.ugr.es/recpc pg. 11.
 120 Sociedad Jurdica n 1 Jos Luis Dez Ripolls

sobre comportamientos delictivos ocupen, junto con sociales que ejercan un significativo contrapeso a los
los sucesos, las primeras planas y los titulares de to- intereses de las vctimas como, por ejemplo, las orga-
dos los medios de comunicacin10. Aunque, afortuna- nizaciones de presos orientadas a velar por sus dere-
damente, no experimentamos un auge de los medios chos, sino que los grupos de presin constituidos por
sensacionalistas equiparable al de otros pases cerca- expertos operadores del sistema, con la excepcin de
nos, en contrapartida los medios serios y de referen- las policas, han perdido protagonismo.
cia estn fuertemente contaminados por la tendencia
Los agentes polticos estn realizando un aprovecha-
a primar este tipo de informaciones. Los efectos de
miento oportunista de la visibilidad de la delincuencia
esta transformacin de las prioridades informativas
en el discurso social, incorporando atolondradamente
son socialmente ambivalentes: Por un lado, tienen un
a sus agendas todo tipo de propuestas poltico-crimi-
estimable papel preventivo-integrador, puesto que
nales irreflexivas. La poltica criminal constituye, toda-
fomentan la interiorizacin de las normas jurdico-pe-
va ms que la poltica financiera, el sector de de las
nales entre la poblacin. Por otro lado, sin embargo,
polticas pblicas en donde las diferencias ideolgicas
producen importantes distorsiones cognitivas, tanto
y programticas entre los diferentes partidos polticos
sobre la autntica realidad delincuencial11 como sobre
ms se han difuminado. En gran medida las decisio-
el real funcionamiento de las instituciones encargadas
nes que se adoptan se basan en anlisis de la realidad
del control penal, con directas repercusiones en la
social sobre la que se pretende incidir y de los efectos
posterior adopcin de decisiones poltico-criminales.
que se van a producir extremadamente superficiales,
En ocasiones, el conveniente escrutinio de las activi-
estando realmente condicionadas por el eco que ellas
dades de alguna de estas instituciones deriva en ac-
puedan tener entre los que se arrogan la representa-
titudes en exceso sesgadas y desacreditadores de su
tividad de la opinin pblica. En consecuencia, tienen
modo de operar12.
un cariz inequvocamente populista al ser su objetivo,
Han surgido grupos de presin de vctimas con in- implcito pero predominante, la obtencin de inme-
fluencia real y determinante en el proceso de toma diatos apoyos a su desempeo poltico o de rditos
de decisiones legislativas y, ms difusamente pero electorales.
con efectos semejantes, en los procesos de decisin
Un ejemplo procedente de la izquierda poltica ma-
judicial y de ejecucin de penas13. Estos grupos pue-
yoritaria, en donde estas actitudes resultan ms sor-
den responder a intereses muy diversos, pero en la
prendentes, es la campaa de la oposicin socialista
actualidad destacan especialmente los de carcter
entre los aos 2001 a 2003, basada en alegar, con es-
feminista, los de vctimas del terrorismo o los ligados
caso fundamento pero clara intencin socavadora de
a la delincuencia de menores de edad. Su influencia
la credibilidad del gobierno de la derecha poltica, que
se ha dejado sentir con nitidez en la reiterada expan-
la delincuencia se haba disparado en nuestro pas14.
sin de la reaccin penal contra la violencia domstica
La campaa, con amplio eco inicial en medios afines
o en la pareja, transformada en violencia de gnero,
y luego en el resto de los medios, tuvo unos nefas-
en la continuada ampliacin de los preceptos pena-
tos resultados en las reformas del cdigo penal que
les relativos a terrorismo y en el endurecimiento del
tuvieron lugar en 2003, apoyadas por ambos partidos
rgimen penitenciario aplicable a los condenados por
mayoritarios.
esos delitos, y en las sucesivas reformas de la ley pe-
nal del menor que casi han terminado por desnatura- Otro buen ejemplo es la lamentable pugna entre los
lizarla. Ello ha dado origen a una notable prdida de dos grandes partidos, en especial entre los aos 2008
equilibrio entre los grupos de presin habitualmente y 2010, y a la que se terminaron incorporando el res-
concurrentes en el diseo e implantacin de la poltica to de fuerzas polticas, por capitalizar la indignacin
pblica penal: No slo han desaparecido movimientos social suscitada por el llamado caso Mari Luz, que

10 El hecho es bien conocido. Vanse anlisis ilustrativos en Soto Navarro. La delincuencia en la agenda meditica. Revista espaola
de investigaciones sociolgicas (REIS). 2005. n 112. pgs. 75-130; Garca Arn / Botella Corral drs. Malas noticias. Medios de co-
municacin, poltica criminal y garantas penales en Espaa. Tirant. 2008. passim; Landrove Daz. El nuevo derecho penal. Tirant.
2009. pgs. 63-67.
11 Vase Infra.
12 Los informes sobre la actividad de los tribunales de periodistas del diario El Pas como Yoldi o Martnez Lzaro son, a veces, un buen
ejemplo dentro de uno de los medios ms influyentes.
13 Vase un anlisis especfico de este fenmeno en Cerezo Domnguez. El protagonismo de las vctimas en la elaboracin de las leyes
penales. Tirant. 2010. passim; tambin, entre otros, Landrove Daz. op.cit. pgs. 60-62, 147-148.
14 En realidad se produjo un pequeo repunte de la criminalidad en 2001 y 2002, que acab en 2003. Garca Espaa / Prez Jimnez.
Seguridad ciudadana y actividades policiales. Informe ODA 2005. IAIC-Fundacin El Monte. 2005. pg. 25.
Vase un anlisis de la campaa a travs del diario El Pas, y su repercusin en las percepciones sociales sobre la delincuencia, en
Soto Navarro. La delincuencia en la agenda meditica. op. cit. pgs. 84-122, 125-127. Asimismo Dez Ripolls. El aumento de la
criminalidad y la izquierda. Diario El Pas. 9 de mayo de 2002.
 Un diagnstico y algunos remedios de la poltica criminal espaola 121

permiti al portavoz de la familia de la vctima obte-
ner reiteradas entrevistas y contactos al ms alto nivel
poltico, mociones parlamentarias ad hoc, y ofertas,
alguna aceptada, de cargos relevantes en partidos po-
lticos.
Sin embargo, ilustra saber que las actitudes sociales,
medidas empricamente, se resisten a colocar a la de-
lincuencia en el primer plano de la agenda social.
Por una parte, los sentimientos de inseguridad de la
poblacin, calibrados mediante encuestas del CIS, no
son capaces de colocarse entre los tres primeros pro-
blemas personales ms importantes, salvo periodos
muy pasajeros conectados a ciertas campaas polti-
cas15. Y las encuestas de victimizacin indican que un
66% de los ciudadanos se siente seguro caminando
slo por su barrio de noche, existiendo slo un 9% de
personas que no se atreven a salir o lo hacen sintin-
dose muy inseguras; asimismo, un 89% de los ciuda-
danos se siente seguro en casa de noche estando slo,
y solamente un 1,4% se siente muy inseguro16.
Por otra parte, nuestros ciudadanos tienen, mayorita-
riamente, unas actitudes punitivas muy moderadas.
Eso se refleja con claridad cuando se deslinda entre
sus percepciones sobre la delincuencia, influidas sin
duda por el discurso que se desenvuelve primordial-
mente en los medios de comunicacin, y sus opinio-
nes sobre cmo debieran resolverse ciertos supuestos
delictivos concretos:
- As, un 90% piensa, en contraste con la realidad,
que la delincuencia ha aumentado mucho o bas-
tante en nuestro pas en los ltimos aos, y ms
de un 85% piensa que las penas en nuestro pas
son blandas, muy blandas o inapropiadas.
Ahora bien, cuando les confrontamos, por ejemplo,
con determinado robo en una vivienda llevado a cabo
por un reincidente y les preguntamos por la pena que
impondran, observamos que son notablemente me-
nos rigurosos de lo que es ya nuestro cdigo penal.
Mientras que en la prctica jurisdiccional esa conduc-
ta se castigara con una pena de prisin de alrededor
de tres aos, slo un 21% de nuestros ciudadanos
creen correcto imponer una pena de prisin por ese
comportamiento, y el 87% de quienes as opinan im-
pondra una pena inferior a tres aos17.
Los expertos y operadores del control penal, adems
de estar en su gran mayora desacreditados socialmen-
te18, o precisamente por eso, han devenido irrelevan-
tes. A ello ha contribuido, sin duda, el arrinconamiento
y ninguneo al que los agentes polticos, los medios de
comunicacin y los grupos de presin no expertos les
han sometido para que no entorpezcan sus intereses o
modos de actuar. Pero existen algunos otros motivos:
En especial, su incapacidad para insertar su pericia o
experiencia dentro de las actuales condiciones del de-
bate pblico y poltico, de modo que puedan orientar
su evolucin hacia metas razonables. A este respecto
llama la atencin la ausencia de grupos de presin con
suficiente capacidad de influencia19. Tampoco puede
ignorarse la facilidad con que expertos y operadores
son atrados a la esfera de influencia de los detenta-
dores del poder poltico o meditico, hasta el punto
de que son en gran medida fagocitados por ellos: En
el mejor de los casos asumen posturas marcadamente
posibilistas, que se conforman con matizar lneas de
argumentacin y actuacin previamente establecidas
por esos poderes; en el peor de los casos acaban con-
virtindose en mera comparsa que da lustre tcnico y
aparente legitimacin a decisiones poltico criminales
que no comparten pero tampoco discuten20.
3. Las inconsistencias de la actual polti-
ca criminal
La correlacin convencionalmente establecida entre
el volumen e intensidad del control penal y el volumen
y gravedad de la delincuencia a la que controlar no co-
rresponde a la realidad de los hechos. Sin negar que
una mayor presencia de conductas delictivas necesa-
riamente haya de intensificar la reaccin de los pode-
res pblicos encargados de enfrentarlas, lo cierto es
que los rasgos fundamentales de un sistema de con-
trol penal no se explican principalmente por el nme-
ro y tipo de delincuencia del que tiene que ocuparse.
La configuracin del control penal en un determinado

15 Vanse los Barmetros de opinin del CIS en los ltimos aos, en http://www.cis.es. En 2003, tras la aludida campaa socialista a
travs de medios afines y luego generalizada, sobre el aparente crecimiento de la inseguridad ciudadana, los sentimientos de inse-
guridad consiguieron auparse, por un breve periodo de tiempo, al tercer e incluso segundo puesto de los problemas personales ms
relevantes. Vanse referencias en Dez Ripolls. El nuevo modelo penal. op. cit. pg. 8 nota 10.
16 Vase Dez Ripolls / Garca Espaa drs. Encuesta a vctimas en Espaa. op. cit. pgs. 46-50.
17 Vanse Dez Ripolls / Garca Espaa drs. Encuesta a vctimas en Espaa. op. cit. pgs. 155-160.
18 Estos resultados, que se repiten en otros tipos de delitos frecuentes vase Varona Gmez. Ciudadanos y actitudes punitivas.
Revista espaola de investigacin criminolgica (REIC). www.criminologia.net n. 6. 2008. pgs. 14-17-, no pueden hacernos ignorar
crecientes indicios sobre la progresiva intolerancia hacia la violencia fsica que se registra en nuestra sociedad, lo que genera actitu-
des ms rigurosas en cuanto en el comportamiento delictivo concurre violencia.
19 Vase supra.
20 Los ligados a asociaciones judiciales o fiscales, cuando no se ocupan de intereses corporativos, con frecuencia se anulan mutuamen-
te debido a sus respectivas, y en ocasiones frreas, vinculaciones partidarias. Un grupo transversal, acadmico y judicial, el Grupo
de estudios de Poltica criminal www.gepc.es , est lejos de haber alcanzado todas sus potencialidades.
 122 Sociedad Jurdica n 1
pas es en gran medida producto de decisiones polti-
cas previas sobre cmo debe ejercerse, y slo ms tar-
de ese modelo se acomodar, limitadamente, a las ne-
cesidades reales de la lucha contra la delincuencia21.
Esta secuencia, adems de corresponder con la rea-
lidad, no ofrece problemas de legitimacin a la ac-
tuacin de los poderes pblicos: La reduccin de la
delincuencia es una poltica pblica ms, que est
condicionada, no slo por la realidad a afrontar sino
aun ms por los principios a respetar en las interven-
ciones sociales y los medios socialmente asumibles de
obtencin de objetivos colectivos, entre otras varia-
bles. Pero lo que no es legtimo es hacer pasar deter-
minadas prcticas o determinados resultados como
consecuencia inevitable de una realidad que, sin em-
bargo, permite otras aproximaciones a ella.
Un buen ejemplo de esa desconexin entre realidad
delictiva y control penal es la situacin poltico crimi-
nal espaola: Una baja tasa de criminalidad presente,
en trminos comparativos con el resto de pases euro-
peos, desde hace dcadas ha dado lugar en un breve
espacio de tiempo a una tasa de encarcelamiento que
se coloca en el primer lugar de Europa occidental. No
parece convincente que la razn de ese aumento haya
sido anticiparse a un previsto crecimiento de la tasa
de criminalidad. Todo indica que es fruto de una op-
cin poltica que ha decidido hacer girar el sistema de
control penal sobre un empleo masivo de la pena de
prisin.
No es cierto que los agentes polticos se vean forzados
a desarrollar una poltica criminal rigurosa porque las
demandas populares y mediticas no les dejan otra al-
ternativa. Muy al contrario, son los agentes polticos
los autnticos conformadores de la agenda poltico-
criminal.
Estudios solventes han mostrado la dependencia que
tienen los medios de comunicacin de la informacin,
o falta de informacin, suministrada por fuentes ofi-
ciales, la cual constituye el grueso del material con el
que luego elaboran sus productos22. En directa rela-
cin con la poltica criminal tenemos en Espaa bue-
nos ejemplos en ambos sentidos: Se ha convertido en
una prctica habitual que polica o fiscala, con mu-
cha frecuencia dirigidas desde los rganos centrales,
convoquen a los medios para dar cuenta de aquellas
actuaciones que les interesa publicitar, incluso antes
21 Un anlisis de los expertos externos, procedentes en su mayora de la academia, que han participado en algunas reformas penales
dara probablemente ciertos ejemplos ilustrativos.
22 Esta es una opinin predominante en la criminologa actual. Vanse por todos, Tonry. Thinking about Crime. Oxford University
Press. 2004. p.ag. 14: Lappi-Seppla. Trust, Welfare and Political Culture: Explanining Differences in National Penal Policies, en
Tonry ed. Crime and Justice. Vol. 37. The University of Chicago. 2008. pgs. 332-342.
22 Entre los primeros autores que pusieron de manifiesto esta realidad, vase Beckett. Making Crime Pay. Oxford Universiy Pres.
1997. pgs. 62-78: Beckett / Sasson. The Politics of Injustice. Sage Publications.2000. pgs. 73-79.
23 Vanse supra las referencias de nota 1.
Jos Luis Dez Ripolls
de hacer llegar a los jueces los atestados, querellas u
otros documentos pertinentes. En sentido contrario,
el Ministerio del Interior desde 2007, al que se ha uni-
do luego el Departamento de Interior de Catalua,
practican una poltica de oscurantismo, cuando no
de interesada incompetencia, a la hora de elaborar y
facilitar los datos relativos a las estadsticas policiales
de la delincuencia23. Logran as que sea imposible rea-
lizar anlisis independientes de unos datos que ellos
presentan con el formato, limitaciones y sesgos, y en
el momento, que les parecen ms convenientes a sus
inmediatos intereses polticos.
Es una experiencia repetida la interesada banalizacin
del debate pblico sobre la delincuencia y la reaccin
a ella que promueven los agentes polticos: Sabedores
de la repercusin que muchos de estos asuntos tienen
en las preocupaciones populares, los utilizan con fre-
cuencia como cortina de humo que vela otros temas
ms comprometidos para su desempeo poltico. A
ello aaden su adhesin a aproximaciones vulgares,
que se pretenden hacer pasar como de sentido co-
mn, para el abordaje de la delincuencia, desdeando
anlisis ms elaborados que les colocaran ante tareas
ms difciles de ejecutar. As, construyen una agenda
desproporcionadamente enfocada en problemas, rea-
les o aparentes, en los que se puede contar fcilmente
con el apoyo popular, y para cuya solucin se pueden
adoptar medidas de escaso rigor tcnico pero abun-
dante provecho electoral.
A la bsqueda de este ltimo efecto coadyuva, a no
dudar, el empleo de los grupos de presin de vctimas
como agentes encubiertos de los grupos polticos, que
las utilizan como fuerzas de choque que les allanan el
camino hacia la obtencin de sus objetivos electora-
les. Conocedores de su capacidad de arrastre y movi-
lizacin de los sentimientos pblicos, asumen acrtica-
mente muchos de sus planteamientos y legitiman sus
propuestas por anticipado, de forma que resulta difcil
prcticamente, o costoso en trminos de imagen, que
otros agentes sociales cuestionen sus argumentos y
presenten otras alternativas.
El protagonismo en la conformacin de la agenda po-
ltico criminal exige a las fuerzas polticas, adems, un
estricto control de los operadores del control penal,
al ser stos quienes ms intuitivamente, debido a su
estrecho contacto con la realidad delictiva, pueden
cuestionar con argumentos de experiencia sus pro-
 Un diagnstico y algunos remedios de la poltica criminal espaola 123

puestas. Esta necesidad es uno de los motivos, entre
otros, que ha llevado a los agentes polticos a aplicarse
en sus esfuerzos por socavar el prestigio de la admi-
nistracin de justicia. A estos fines, los continuados
avances en la prdida de autonoma del poder judicial,
enmarcados dentro de un movimiento de ms amplio
calado destinado a acabar con la divisin de poderes
del Estado democrtico24, ha supuesto una gran ayu-
da; la llamada politizacin de los rganos del direccin
del poder judicial y, como consecuencia de ello, de nu-
merosos nombramientos relevantes en el mbito de
la jurisdiccin est privando aceleradamente de cre-
dibilidad a muchas decisiones judiciales. A ello se une
la incapacidad de los partidos polticos para aislar a la
administracin de justicia de sus contiendas, lo que
origina, por un lado, un persistente descrdito de la
pericia judicial, de forma que las decisiones judiciales
se equiparan a las decisiones de naturaleza poltica.
De ah que no extrae que una de las corrientes de
fondo comn a todas las reformas penales de los lti-
mos aos sea el progresivo vaciamiento de la discre-
cin judicial25.
La criminalizacin de las polticas pblicas, esto es,
la idea de que la resolucin de cualquier problema
o conflicto social debe conducir, tarde o temprano, a
penar, o reforzar la punicin, de los comportamientos
que lo originan, constituye otra de las inconsistencias
de la actual poltica criminal. Creencias semejantes ig-
noran los abundantes instrumentos de intervencin y
asistencia social que suelen estar a disposicin de las
sociedades desarrolladas, y reducen en ltimo trmi-
no toda poltica pblica a una poltica de orden pbli-
co26. Abundantes decisiones poltico criminales de los
ltimos aos presentan rasgos claros de este enfoque,
como la punicin del impago de pensiones, la conver-
sin en delito de la violencia domstica y de pareja
leve, el endurecimiento del sistema penal juvenil, o la
expansin de los delitos contra la seguridad vial, entre
otros supuestos.
En realidad, esta simplificacin de las polticas, que
algn autor ha caracterizado como el gobierno pe-
nal27, no es ms que una renuncia en toda regla a
desarrollar el estado del bienestar, con una batera de
efectos negativos entre los que me gustara citar aho-
ra dos de ellos:
La pretensin de resolver una buena parte de los pro-
blemas sociales mediante el uso frecuente e intensivo
de los medios ms rigurosos de coaccin estatal des-
encadena o amplifica fenmenos de exclusin social
de un nmero cada vez mayor de personas y colec-
tivos; ello va a dificultar necesariamente los intentos
por garantizar la estabilidad e integracin sociales, al
generar nuevos problemas ms graves, cuando no a
empeorar aquellos que estn en el origen de esa po-
ltica.
Al mismo tiempo, la sobrecarga del sistema penal a
que esa estrategia poltica da lugar termina desnatu-
ralizando al propio sistema, que ha de renunciar a per-
seguir fines hasta entonces asumidos como propios y
sustituirlos por otros no siempre bien fundamentados.
Al final, la paralizacin del sistema penal, ms all de
su transformacin, amenaza a la vuelta de la esquina.
4. La recuperacin de sus fundamentos.
El encauzamiento de la poltica criminal hacia vas me-
jor fundamentadas exige la recuperacin de la cohe-
rencia ideolgica en los agentes sociales determinan-
tes de su configuracin. Lo que supone tomar postura
sobre una serie de cuestiones previas, de las que voy a
citar dos de las ms importantes.
La poltica criminal es una ms en el conjunto de las
polticas pblicas y, en consecuencia, debe guardar
correspondencia con los objetivos generales perse-
guidos por los pertinentes programas polticos. O
dicho de otro modo, no puede funcionar como un
instrumento de agitacin poltica y social, con la mi-
sin primordial de desgastar al adversario o de origi-
nar desplazamientos masivos de votos, de forma que
su contenido quede al albur de inmediatos intereses
electorales.
Su insercin en programas polticos coherentes impli-
ca que se fijen con claridad los objetivos perseguidos
y los medios que se van a utilizar para su consecucin.
Precisamos saber, en primer lugar, si la erradicacin
de determinados comportamientos delictivos o inclu-
so de la delincuencia en general es un objetivo que se
considera que est al alcance, o si hay que conformar-
se con reducir la frecuencia y/o gravedad de ciertas
conductas delictivas o del conjunto de la delincuencia,
y en qu medida.
Por otra parte, asumido uno u otro de esos objetivos,
surge un interrogante que marcar ineludiblemente
los modos de intervencin a escoger y las consecuen-

24 Algo que ya ha sido prcticamente logrado respecto a un poder legislativo frreamente controlado por el poder ejecutivo o las pla-
nas mayores de los partidos polticos,
25 Vase, respecto a las reformas de 2003, Dez Ripolls. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. op. cit. pg. 12; respecto
a la reforma de 2010 a partir del proyecto de 2009, Dez Ripolls. Una reforma penal para abandonar. Boletn Jueces para la de-
mocracia. n 51. julio 2009 pg. 4
26 Vase Dez Ripolls. La criminalizacin de las polticas pblicas. Diario El Pas. 3 de julio de 2008.
27 La expresin inglesa es governing through crime, y ha sido popularizada por Simon en su obra Governing through Crime. How the
War on Crime Transformed American Democracy and Created a Culture of Fear. Oxford University Press. 2007.
 124 Sociedad Jurdica n 1
cias que podrn generar en la estructura social: Si
las intervenciones sociales poltico-criminales se ven
como un vector de transformacin social o simple-
mente como un instrumento de mantenimiento del
status quo.
Tambin resulta determinante conocer la importan-
cia otorgada a la obtencin del objetivo escogido: Si
tiene prioridad, y se est dispuesto a lograrlo a casi
cualquier coste, se nos ha de informar de, p.e., en qu
medida su persecucin se estima compatible con un
estricto respeto de los vigentes principios del estado
de derecho o si estos en algn grado han de ser refor-
mulados, as como sobre los recursos econmicos que
se van a consignar. Si, por el contrario, este objetivo es
uno ms entre otros, se han de suministrar datos su-
ficientes sobre la seriedad del compromiso asumido.
La respuesta a todas estar preguntas no puede ser
retrica. La opcin por una u otra de las alternativas
reseadas tiene repercusiones de relevancia en el
conjunto de las polticas pblicas, a las que afectar en
diversa medida.
Por centrarnos en el segundo de los asuntos mencio-
nados, la contraposicin entre una poltica criminal
vista como agente de transformacin social o como
mecanismo estabilizador de la actual estructura social
se incardina en un debate social de mayor proyec-
cin: El grado en que la dimensin inclusin social /
exclusin social de los integrantes de la sociedad ha
de jugar un papel protagonista en la configuracin de
cualesquiera polticas pblicas.
Aplicado al mbito de la poltica criminal, esa dicoto-
ma conlleva modos de proceder sustancialmente dis-
tintos. Si, para explicarlo de modo contundente, nos
centramos en quienes ya tienen una condena sobre
sus espaldas, una poltica criminal incluyente preten-
de mejorar o, al menos, no empeorar las condiciones
individuales y sociales para vivir conforme a la ley del
que ha estado sometido a la ley penal como conse-
cuencia de su conducta delictiva; eso exige fomentar
medidas de intervencin social integradoras al igual
que medidas de intervencin individual resocializado-
ras. Si, por el contrario, se opta por un enfoque exclu-
yente o, ms frecuentemente, por uno que se desen-
tiende de las necesidades de inclusin social, lo que
se intenta asegurar es que el sujeto tras la condena
se encuentre en condiciones individuales y sociales en
las que le resulte ms difcil delinquir o no ser descu-
bierto; ello atrae medidas de intervencin social se-
gregadoras de ciertos colectivos, y medidas de inter-
vencin individual inocuizadoras.
28 Vase Dez Ripolls. La evolucin del sistema de penas en Espaa: 1975-2003. . Revista electrnica de ciencia penal y criminologa
(RECPC). http://criminet.ugr.es/recpc 08-07. 2006. pgs. 23-25; del mismo. La reforma del sistema de penas. Diario El Pas. 26 de
noviembre de 2005.
Jos Luis Dez Ripolls
A mi juicio el enfoque incluyente garantiza una reduc-
cin de la criminalidad a medio y largo plazo, mientras
que el segundo fomenta la generacin de ella en los
mismos plazos. Por lo dems, la alternativa de inclu-
sin social se vincula al bienestarismo social, y se en-
marca, por ello, en el proyecto poltico de edificar un
estado y sociedad del bienestar.
En cualquier caso nuestros gobernantes, y singular-
mente en estos momentos el socialismo en el poder,
nos deben una explicacin. Tenemos derecho a saber
si la poltica criminal sigue siendo un sector de las pol-
ticas pblicas, a formular en coherencia con la ideolo-
ga que inspira el abordaje de los problemas sociales a
las diferentes fuerzas polticas, o si se ha incorporado
al acervo de maleables estrategias a utilizar, segn las
circunstancias, en la lucha poltica.
Incluso si se nos responde lo primero, muchos necesi-
tamos saber si el socialismo gobernante, y la izquier-
da en general, han llegado a la conclusin de que en
poltica criminal no caben alternativas y que, como
parece que creen con otras polticas pblicas, no hay
opciones frente a una poltica criminal populista y so-
cialmente excluyente.
5. Las tareas ms urgentes
Entre las labores ms urgentes a emprender por un
programa poltico-criminal coherente con los actua-
les principios y necesidades sociales est una reforma
sustantiva y ejecutiva de nuestro sistema de penas.
Creo que no es exagerado afirmar que la configura-
cin y prctica de nuestro actual sistema de penas pa-
dece de tres males bsicos, que lo hacen anticuado,
injusto e ineficiente28.
Nuestro sistema de penas es anticuado por descansar
de un modo desproporcionado en la pena de priva-
cin de libertad y no haber sido capaz de desarrollar
hasta el momento, a diferencia de la mayora de los
pases de nuestro entorno, un cuadro de sanciones di-
versas a la de prisin que funcione de forma efectiva
y convincente. Probablemente hemos llegado a esta
anmala situacin porque las demandas de renova-
cin de nuestro sistema de penas, a veces formalmen-
te atendidas mediante reformas legales, han procedi-
do siempre de sectores expertos, mientras que otros
agentes sociales y polticos, deslumbrados por la po-
derosa imagen carcelaria, nunca las han acabado de
asumir ni de legitimar.
La pena de multa, pese a contar con una regulacin
acertada en lneas generales, se impone y ejecuta de
un modo extremadamente defectuoso y constituye,
me atrevo a decir, la gran falla de nuestro sistema de
 Un diagnstico y algunos remedios de la poltica criminal espaola 125

penas: Las cuantas que se imponen suelen ser indis-
criminadamente bajas29, en todo caso difcilmente co-
rresponden a un previo anlisis, como exige la ley, de
los ingresos econmicos del culpable, y su satisfaccin
efectiva deja mucho que desear. Si nos preguntamos
por las causas de esta situacin, surge una combina-
cin de rutinas judiciales, en las que dedicar un tiem-
po significativo a la correcta determinacin de la pena
no forma parte del quehacer del juzgador, y, en menor
medida, de falta de medios personales y materiales
para proceder a esa determinacin y posterior ejecu-
cin. Mientras la pena de multa no se acredite prcti-
camente como una reaccin penal seria y til, resulta
vano dedicar esfuerzos a una reforma legal imprescin-
dible, y que habra de convertir a la pena de multa en
la nica prevista para un gran nmero de delitos, en
contraste con la regulacin vigente donde es frecuen-
te que acompae a otras penas, de forma especial e
incongruente a la de prisin.
Significativas reflexiones se podran hacer, igualmen-
te, sobre la pena de trabajos en beneficio de la co-
munidad que, introducida en el cdigo penal de 1995
casi testimonialmente dado su limitado mbito de
aplicacin, ha ido ganando espacio con diversas refor-
mas legales posteriores. Sin embargo, su ejecucin ha
tropezado de bruces con la penosa realidad de nues-
tro sistema de ejecucin de penas extrapenitenciario.
Resulta duro reconocer que, aparentemente, lo que
mejor caracteriza a esta pena en la actualidad es su
proclividad a prescribir: El incremento del nmero de
supuestos en que se impone tras las recientes refor-
mas, unido a la escasez de recursos personales y ma-
teriales de la administracin penitenciaria30, y la reluc-
tancia de muy diversas instituciones a facilitar plazas
que doten de contenido a esta pena han llevado a esta
insatisfactoria situacin.
Por otra parte, el desarrollo que, aprovechando de-
terminados avances tecnolgicos, estn adquiriendo
nuevas penas o penas tradicionales reconfiguradas, y
cuyas prestaciones estn siendo objeto de detenida
consideracin en otros ordenamientos jurdicos, en
nuestro pas se ve lastrado por el protagonismo de la
pena de prisin. Ese es el caso, en primer lugar, de la
pena de control electrnico: Nacido el control elec-
trnico como un instrumento para controlar mejor el
cumplimiento de medidas cautelares personales, del
sistema de prueba de la suspensin de la pena, o del
respeto de las exigencias del tercer grado o la libertad
condicional, se est transformando cada vez ms en
una pena principal que ocupa un lugar ventajoso fren-
te a la prisin en condenas de gravedad moderada.
Nada de esto sucede en nuestro pas, donde solo la
privacin de libertad parece reunir los componentes
aflictivos necesarios para ese tipo de comportamien-
tos31.
Lo que ha ocurrido con la pena de libertad vigilada
es todava ms sintomtico. En lugar de estructurar-
se como una pena que pudiera ocupar el lugar de la
pena de prisin en supuestos de gravedad escasa32,
posibilidad que se da en otros ordenamientos, se ha
decidido utilizar para reinstaurar el peligrosismo en
nuestro derecho penal. La reforma de 2010 del cdi-
go penal la ha transformado en una pena adicional,
a cumplir una vez que el condenado ha satisfecho
la pena de prisin, por un periodo que puede llegar
hasta los 10 aos, y cuya justificacin, a juzgar por el
contenido asignado a la pena, gira esencialmente en
torno a la persistente peligrosidad que se atribuye de
modo general a personas que cometan determinados
delitos, singularmente sexuales y terroristas, y a la ne-
cesidad de asegurar su neutralizacin una vez puestos
en libertad. Estamos ante una palmaria manifestacin
de la ideologa de la exclusin social en el abordaje de
la delincuencia que, adems de emplear arquetipos y
generalizaciones escasamente fundamentados sobre
el futuro comportamiento de ciertos delincuentes33,
supone el paladino reconocimiento de que el sistema
penitenciario no est en condiciones de lograr lo que
es uno de sus principales fines constitucionales, la re-
educacin y reinsercin social de los delincuentes. No
vamos a considerar, por otro lado, los riesgos que una
pena como esta tiene de expansin a supuestos cada
vez ms amplios y menos justificados.

29 Lo que va referido al nmero de cuotas impuesto pero, sobre todo, a la cuanta de la cuota.
30 Pese a los significativos avances logrados en muchos lugares mediante la expansin y modernizacin de los Centros de insercin
social CIS-.
31 Uno de los pases ms decididos en el uso del control electrnico como pena sustitutiva de las penas cortas de prisin ha sido Suecia.
Vanse referencias, por ejemplo, en Cavadino / Dignan. Penal Systems. A Comparative Approach. Sage Publications. 2006. pgs.
158-159. El Grupo de estudios de Poltica Criminal en su volumen Alternativas al sistema de sanciones penales: Nuevas penas y
medidas restrictivas de derechos. 2011. En prensa, propone un uso ms amplio de la vigilancia electrnica en el marco de la nueva
pena alternativa a la prisin que propone de libertad vigilada.
32 Vase la propuesta acabada de mencionar supra.
33 Para contrarrestar errneas asunciones sobre la reincidencia de los delincuentes sexuales, vanse Soler Iglesias / Garca Dez. De-
lincuencia sexual y reincidencia. Un estudio en las prisiones de Catalua, en Centro de estudios jurdicos y formacin especializada.
Delitos sexuales y reincidencia. 2009. pgs. 120-121; Redondo / Navarro / Martnez / Luque / Andrs. Evaluacin del tratamiento
psicolgico de los agresores sexuales en la prisin de Can Brians. Boletn criminolgico. n 79. 2005. passim. Reflexiones generales
a partir de esos y otros datos, en Dez Ripolls. Una reforma penal a abandonar. op. cit. pg. 4.; Cid / Tbar. Libertad condicional
y delincuentes de alto riesgo. Revista espaola de investigacin criminolgica (REIC). www.criminologia.net n 8. 2010. pg. 18.
 126 Sociedad Jurdica n 1 Jos Luis Dez Ripolls

Sin embargo, mientras arrastramos los pies cuando se
trata de innovar en penas que reduzcan el peso de la
prisin en nuestro sistema penal, tienen fcil acceso
a nuestro catlogo de penas nuevas versiones de pri-
vacin de libertad, como la recientemente ampliada
localizacin permanente, ya sin tapujos transformada,
dada su extensin y posible lugar de cumplimiento, en
una recuperacin del antiguo arresto mayor34.
Nuestro sistema de penas es adems injusto, porque
la omnipresente pena de prisin se utiliza de una
manera innecesariamente rigurosa. Frente a lo que
se suele creer, no tenemos altas tasas de encarcela-
miento porque condenemos a muchos ciudadanos a
una pena de crcel: el volumen de condenas produ-
cido por nuestro sistema penal resulta moderado en
comparacin con otros pases35. Lo que s hacemos es
tener a las personas condenadas mucho tiempo en la
crcel.
Ello se debe, por un lado, al continuo incremento de
la duracin de las penas de prisin previstas para las
diversas infracciones delictivas y, por otro, al incesante
endurecimiento del rgimen penitenciario. El cdigo
penal de 1995 supuso una significativa inflexin en
ese sentido, no slo por la supresin de beneficios
penitenciarios prcticamente automticos como la
redencin de penas por el trabajo, sino tambin por
la constatable elevacin de las penas de prisin en
delitos de gravedad media o baja pero de frecuente
comisin. La senda abierta por el nuevo cdigo penal
ha sido remachada una y otra vez por sucesivas refor-
mas que han tenido lugar desde entonces. De especial
importancia fueron las acaecidas en 2003, con un en-
durecimiento generalizado del rgimen penitenciario
de modo que se dificulta o retrasa la obtencin del
tercer grado y la libertad condicional aparte de otros
beneficios penitenciarios36, y con una ampliacin de
los supuestos en que se puede acordar la prisin pro-
visional37, entre otras decisiones rigurosas. Por si fuera
poco, un Tribunal supremo medroso, incapaz de re-
sistir las presiones polticas y mediticas, introdujo en
2006 nuevos criterios de cmputo de la acumulacin
de penas que, aparte de constitucionalmente discuti-
bles, tienen unos notables efectos en la prolongacin
de las condenas de delitos enjuiciados bajo la vigencia
del cdigo penal anterior38.
La reforma de 2010 contiene medidas que pueden
tener una clara incidencia en el acortamiento de las
estancias en prisin, como la reduccin de los supues-
tos en que no se puede aplicar el tercer grado hasta
transcurrida la mitad de la condena, o la posibilidad de
rebajar las penas en los delitos menos graves de dro-
gas. Pero sigue siendo otro ejemplo de la compulsiva
tendencia a elevar la duracin de las penas de prisin
en la delincuencia tradicional, en este caso singular-
mente a travs de la elevacin de los lmites mnimos
de pena de los delitos sexuales, entre otros, y del es-
tablecimiento de agravaciones generalizadas para su-
puestos de codelincuencia39.
Lo cierto es que, por estos y otros motivos semejantes,
la estancia media en las prisiones espaolas duplica o
triplica las cifras promedio europeas, la libertad condi-
cional como ltima fase del cumplimiento de la pena
de prisin se aplica en unos porcentajes extremada-
mente bajos40, el grado de hacinamiento en la mayora
de nuestras prisiones no puede ser contrarrestado por
una frentica actividad constructora de nuevos esta-
blecimientos, nica en Europa occidental41, y los reno-
vados esfuerzos de la administracin penitenciaria por
expandir las ofertas de tratamiento y resocializacin
tropiezan una y otra vez con la testaruda realidad de
un pas que parece decidido a mantener a un signifi-

34 Vase arts. 33.3.l y 37 del cdigo penal, tras reforma por LO. 5/2010.
35 Vanse referencias estadsticas en Tamarit Sumalla. Sistema de sanciones y poltica criminal. Un estudio de derecho comparado
europeo. Revista electrnica de ciencia penal y criminologa (RECPC). http://criminet.ugr.es/recpc 09-06. 2007.pg. 17; Cid Molin.
El incremento de la poblacin reclusa. op. cit. pgs. 4-5, 9.
36 Vanse Dez Ripolls. La evolucin del sistema de penas. op. cit. pgs. 20-21; Cid Molin. El incremento. op. cit. pgs. 17-22;
Cid / Larrauri. Bericht Spanien. op. cit. pgs. 791-794.
No obstante, se ha de sealar que a partir de 2004, en coincidencia con el paso de un gobierno del Partido popular a otro del Partido
socialista obrero espaol, se registra un cambio de tendencia en virtud del cual se estn de nuevo incrementando los porcentajes de
internos en tercer grado especialmente y, en menor medida, en libertad condicional. Ello es fruto de una poltica penitenciaria, que
no legislativa penal, distinta. Vanse Gallego / Cabrera / Ros / Segovia. Andar 1 km en lnea recta. La crcel del siglo XXI que vive
el preso. Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas. 2010. pgs. 27-29, 45-46; Cid / Tebar. Spain, en Padfield / van Zyl
Smit / Dnkel. Release from Prison. European Policy and Practice. Willan Publishing. 2010. pgs. 380-383.
37 Vase la reforma de la regulacin de la prisin preventiva que tuvo lugar por la LO. 13/2003 de 24 de octubre. Cifras sobre el conti-
nuado incremento en trminos absolutos y relativos del uso de la prisin preventiva, iniciado en 2001 pero acelerado en trminos
relativos desde 2004 se encuentran en Dez Ripolls / Guerra Prez. Pre-trial Detention in Spain. European Journal of Crime, Crimi-
nal Law and Criminal Justice. vol. 18. issue 4. 2010. pgs. 388-390; Gallego / Cabrera / Ros / Segovia. op. cit pgs. 33-34.
38 Vase STS. 28-2-2006, que formula la conocida como doctrina Parot.
39 Esto ltimo a travs del expansivo concepto de grupo organizado.
40 Vanse supra los datos ya suministrados.
41 En claro contraste con ello, en algunos pases nrdicos ha regido durante bastante tiempo una poltica de no crear ms estableci-
mientos penitenciarios para fomentar las alternativas a la prisin. Vase, entre otros, Pratt. Scandinavian Exceptionalism in an Era
of Penal Excess. Part. I. British Journal of Criminology. 48. 2008. pg. 135.
 Un diagnstico y algunos remedios de la poltica criminal espaola 127

cativo sector de su poblacin, casi dos personas cada
mil, entre rejas.
Nuestro sistema de penas es, finalmente, ineficiente.
Parte de un obsoleto anlisis de cules sean los bienes
personales susceptibles de privacin o reduccin por
la condena que tienen capacidad para lograr los fines
pretendidos con la pena.
Dejemos fuera las metas resocializadoras, sobre las
que no precisa argumentarse que el uso expansivo de
la prisin tiene efectos contraindicados. Descartemos
igualmente la meta de inocuizar o neutralizar a los de-
lincuentes mediante el simple expediente de mante-
nerlos en prisin el mayor tiempo posible: No pode-
mos, ni tica ni econmicamente, internar de manera
prolongada o prcticamente indefinida a un nmero
cada vez mayor de nuestros ciudadanos por el mero
hecho de que, habiendo cometido un delito, temamos
que vuelvan a cometer otro.
Si concentramos nuestra atencin en la pretensin de
disuadir al delincuente, a potenciales delincuentes o
a la sociedad en general de que cometan delitos, la
amenaza de privar de libertad a quien delinca no es
necesariamente la mejor opcin. El estado social y del
bienestar que, con todas sus imperfecciones y even-
tuales retrocesos, se ha ido afianzando en las ltimas
dcadas en Espaa, ha generado una sociedad de con-
sumo y promocional en la que el catlogo de bienes
ciudadanos sobre los que se puede legtimamente in-
tervenir a efectos disuasorios del delito est lejos de
limitarse a la libertad ambulatoria.
La sociedad espaola se encuentra en el grupo de ca-
beza de las sociedades ms desarrolladas y ricas del
planeta, lo que supone que, con todas las desigualda-
des que sin duda existen, una gran parte de nuestros
ciudadanos acceden a bienes econmicos de cierta
importancia o, dicho de otro modo, tienen algo que
perder si se acta sobre su patrimonio42. Sin embar-
go, seguimos desaprovechando las potencialidades
que una efectiva implementacin de penas pecunia-
rias, con capacidad para incidir negativamente sobre
el nivel de ingresos y, en ltimo trmino, de vida de lo
condenados ofrece en nuestra sociedad. Oros pases
europeos significativos han conseguido hacer bascular
el nfasis de su sistema de penas desde la prisin a la
multa, haciendo ms eficiente su modelo punitivo sin
perder un pice de fuerza disuasoria43.
Del mismo modo, no se entiende que una sociedad
como la espaola, dotada de una administracin p-
blica con fuerte protagonismo en la dinamizacin de
actividades econmicas y sociales con el objetivo de
facilitar del progreso personal de sus ciudadanos, no
se sirva de su situacin para reconfigurar el sistema de
penas de un modo que est en condiciones de incidir
restrictivamente sobre las prestaciones a las que esos
ciudadanos son en principio acreedores. No se trata
nicamente de reformular y transformar en realmente
disuasorias las penas de inhabilitacin, singularmen-
te la profesional. Tambin hay que crear o desarrollar
efectivamente penas nuevas que giren en torno a la
privacin o limitacin de muy variadas prestaciones
econmicas y sociales, propias del estado intervencio-
nista y del bienestar, y cuya ausencia no impide pero s
hace ms trabajoso el desarrollo de los planes perso-
nales de vida de los ciudadanos. Dejando a salvo aque-
llas medidas directamente encaminadas a la asistencia
social y al aseguramiento de los derechos bsicos, y
poniendo un especial celo en contrarrestar los posi-
bles efectos desocializadores44, hay una gran camino
por recorrer en el campo de las ayudas econmicas
directas e indirectas, subvenciones, desgravaciones o
deducciones fiscales, acceso a contrataciones o activi-
dades econmicas o sociales, etc.
Ninguna de estas alternativas a nuestro sistema de
penas parece estar en la cabeza de nuestros legisla-
dores y fuerzas polticas. Ya no es que carezcamos de
propuestas de largo alcance para reestructurar nues-
tro ineficiente catalogo punitivo. Es que en reformas
penales recientes en las que una buena parte de la
nuevas conductas a perseguir o a castigar ms gra-
vemente se mueven en el mbito de la criminalidad
moderada, como es el caso de la ley denominada de
violencia de gnero de 2004, o los delitos contra la se-
guridad vial de 2007, la prisin ha vuelto a refulgir en
todo su esplendor de pena por antonomasia.

42 Se puede replicar que la mayora de los delincuentes no tienen bienes. Pero ello supone partir de dos presupuestos que hacen surgir
inmediatamente otras dos cuestiones, al menos, que deben responderse antes de seguir adelante con ese argumento. El primero
presupone que los delitos se cometen especialmente por los sectores econmicamente desfavorecidos de la sociedad, y la pregunta
que surge es si, siendo eso cierto, resulta procedente tica y polticamente reaccionar a la delincuencia de ese colectivo primando
las reacciones punitivas carcelarias. El segundo presupone que los comportamientos sociales especialmente daosos, que son
aquellos de los que se ocupa el derecho penal, se identifican con aquellos que realizan personas sin recursos econmicos o con re-
cursos, digamos, inestables, y la pregunta a contestar es si resulta realista en una sociedad desarrollada como la espaola considerar
que los comportamientos potencialmente ms lesivos para la convivencia social y en los que se ha de concentrar la reaccin punitiva
son los propios de la delincuencia tradicional, callejera, de la marginacin social, o como se quiera llamar.
43 Vanse referencias a Alemania, entre otros pases, en Tamarit Sumalla. op. cit. pgs. 31-38.
44 Sobre el enorme potencial desintegrador social de las privaciones de derechos ligadas al cumplimiento de la pena, vanse ejemplos
de Estados Unidos en Uggen / Manza / Thompson. Citizenship, Democracy and the Civic Reintegration of Criminal Offenders. An-
nals of the American Academy of Political and Social Science. 650, May, 2006. passim; Harris / Beckett / Evans. Drawing Blood from
Stones: Legal Debt and Social Inequality in the Contemporary United States. American Journal of Sociology. Vol. 115. n.6. 2010.
pgs. 1753 y ss.
 128 Sociedad Jurdica n 1 Jos Luis Dez Ripolls

Un coherente programa poltico-criminal tiene un
buen nmero de tareas inaplazables adicionales. Me
limito a citar una ms, que atiende a la ineludible mo-
dernizacin de nuestra administracin de justicia en
general, y de nuestra administracin de justicia penal
en particular. Sin duda, esa modernizacin ha de tener
como meta primordial cooperar a que los conflictos
sociales que se han de tratar en trminos jurdicos y,
en ese contexto, el ejercicio del control judicial penal,
se resuelvan de un modo justo y efectivo.
Pero ahora me interesa destacar que slo una adminis-
tracin de justicia que muestre capacidad para abor-
dar las tareas que se le encomiendan podr recuperar
el prestigio que le corresponde. Y nicamente tras la
obtencin de ese crdito y confianza sociales, hoy no-
tablemente perturbados, podr su pericia adquirir el
status que en principio merece, y estar en condicio-
nes de resistir los intentos de manipulacin e instru-
mentalizacin por parte de agentes polticos, sociales
y mediticos. Sin caer en la ingenuidad de imaginar,
ni en la inconsecuencia de desear, una administracin
de justicia aislada de los avatares sociales, la poltica
criminal ganara mucho en racionalidad si la sociedad
comprobara que muchos conflictos concretos se pue-
den dejar confiadamente en manos de la discrecin y
el arbitrio judiciales.
A mi juicio, la modernizacin de la administracin de
justicia penal no es tanto un problema de escasez de
recursos personales o materiales cuanto un proble-
ma de gestin de esos recursos. La plantilla judicial
ya no ofrece las dramticas carencias que tena hace
no muchos aos y, en cualquier caso, las soluciones
ya no pueden venir de una continua expansin de los
recursos personales. Los medios econmicos nunca
sern suficientes pero, tras los notables incrementos
producidos, el nfasis se ha de trasladar a una correc-
ta asignacin de esos recursos. Ni siquiera el difundi-
do latiguillo retrico de que la justicia penal es lenta
corresponde con la realidad45: Sin ignorar que hay un
margen de mejora, la atencin en este punto procede
dirigirla a otras jurisdicciones. En suma, lo que necesi-
tamos es introducir en la institucin que nos ocupa un
conjunto de buenas prcticas y tcnicas gerenciales46.
Me voy a permitir apuntar al respecto algunas ideas.
Ello implica, en primer lugar, renovar el procedimiento
de acceso a la carrera judicial y fiscal. Ha de lograrse,
ante todo, que la actividad preparatoria del acceso
no exija unas condiciones econmicas y sociales en
el aspirante que deje fuera a significativos sectores
sociales, para lo que deben habilitarse las estructuras
formativas y ayudas pblicas correspondientes. Obje-
tivo prioritario ha de ser garantizar que los aspirantes
acrediten un conjunto de capacidades y competencias
ajustado a las verdaderas necesidades del operar ju-
risdiccional, cosa que no ocurre en estos momentos:
Sera equivocado renegar de pruebas o prcticas que
comprueban directamente el nivel de conocimientos
jurdicos adquirido por el aspirante, pero deberan de
ir precedidas de controles de personalidad que slo
permitieran progresar en el procedimiento a aque-
llas personas que mostraran, entre otros rasgos, la
coherencia analtica, estabilidad emocional, empata,
y resistencia a la presin que la experiencia cotidia-
na revela como cualidades de un buen juez o fiscal.
Adems, a un buen nivel de conocimientos jurdicos
deberan aadirse otras competencias, como bue-
na capacidad discursiva y argumentativa referidas al
caso concreto, y conocimientos e intereses ms all
del derecho que posibiliten contextualizar adecuada-
mente las decisiones judiciales. Quizs estas nuevas
demandas puedan aconsejar retrasar algo la edad en
la que se pueda participar en las pruebas de acceso,
de modo que los aspirantes hayan podido tener otras
experiencias jurdicas y vitales tras la conclusin de
sus estudios jurdicos. En cualquier caso, la caracteri-
zacin del procedimiento como objetivo e imparcial es
un haber que no puede ser puesto en riesgo por las
imprescindibles modificaciones apuntadas47.
Tan necesario como lo precedente es transformar el
sistema de promocin de magistrados y jueces a los
niveles medios y altos de la jurisdiccin de acuerdo a
criterios objetivos de mrito y capacidad. Es conocido
que la situacin ha llegado a niveles de clientelismo
asociativo y poltico insostenibles48, acompaada de
un generalizado ninguneo de la mitad de los jueces, en
la medida en que no estn asociados. Mientras no se
sea capaz de arraigar esa cultura del mrito en los r-
ganos decisores es preferible potenciar criterios me-
nos matizados pero objetivos, como la antigedad en
la carrera o una productividad contrastada49. Se trata,

45 Vanse los datos sobre duracin media estimada de asuntos de las diversas jurisdicciones, en Consejo general del Poder judicial.
La justicia dato a dato. Ao 2009. pgs. 81 y ss; asimismo, los datos obtenidos, en un estudio emprico financiado por el Consejo
general del Poder judicial, sobre la duracin de los procesos relacionados con drogas hasta que se obtiene la sentencia firme, en
Muoz Snchez / Dez Ripolls drs. Las drogas en la delincuencia. 2004. Tirant. pgs. 150, 224-225.
46 De entre las reflexiones formuladas por quienes viven el problema desde dentro, merecen destacarse las realizadas por Carmena
Castrillo. Crnica de un desorden. Notas para reinventar la justicia. Alianza editorial. 1997. passim.
47 Vase una reciente recopilacin de diferentes sistemas nacionales de acceso a la carrera judicial , en Rodrguez Ruiz. Los sistemas
de seleccin de jueces en Europa: un estudio comparado. Jueces para la democracia. n 69. 2010. passim
48 Vase lo dicho supra.
49 Esto es, matizada, p.e., con los resultados obtenidos por sus decisiones judiciales en apelaciones ante rganos jurisdiccionales su-
periores.
 Un diagnstico y algunos remedios de la poltica criminal espaola 129

en ltimo trmino, de salir de una dinmica perversa
que est socavando de forma acelerada y justificada
la credibilidad de los operadores judiciales. La atendi-
ble preocupacin de que esos criterios van a promo-
ver un mayoritario sesgo ideolgico conservador en
la judicatura, dada la predominante extraccin social
de los jueces, se ha de tener en cuenta antes: Como
hemos sealado, es urgente que la carrera judicial y
fiscal resulte atractiva a aspirantes del cualquier estra-
to o clase social, para lo que es determinante que la
preparacin para el acceso sea realmente accesible a
todos ellos.
Por otro lado, caracterstica especialmente preocu-
pante es la deficiente autonoma que padece la carre-
ra fiscal frente al poder ejecutivo en sus niveles altos,
y que se transmite en mayor o menor medida a lo lar-
go de su estructura jerrquica. Mientras no se dote a
la fiscala de un estatus verdaderamente autnomo no
pueden dejar de inquietar las propuestas encamina-
das a asignar la instruccin a los fiscales o a recortar la
accin popular. En un momento en que el derecho pe-
nal lucha por dejar de ser el derecho aplicable exclusi-
vamente a los sectores desfavorecidos de la sociedad,
y pretende extenderse a las conductas daosas produ-
cidas en el mbito econmico, administrativo y polti-
co, reformas como las anunciadas podran convertirse
en garanta de impunidad hacia los poderosos50.
Asimismo, la ineludible mejora en el aprovechamiento
de los recursos personales y materiales exige que los
rganos de gobierno judiciales sufran un significativo
desapoderamiento de sus funciones administrativas,
de inspeccin y disciplinarias. Puede sorprender lo
que acabo de afirmar, pero si queremos que la admi-
nistracin de justicia tome decisiones justas y efecti-
vas en un contexto de eficiencia es preciso introducir
modificaciones importantes en el autogobierno de los
jueces.
La implantacin en curso de la oficina judicial es de
esperar que suponga un progreso notable en la racio-
nalizacin de las actuaciones de la administracin de
justicia51: En primer lugar, esa dinmica ha generado la
oportuna decisin de incrementar significativamente
las atribuciones de los secretarios judiciales, adems
de introducir otras mejoras en la regulacin de los di-
versos procedimientos jurisdiccionales52. En segundo
lugar, la creacin en el marco de la oficina judicial de
las unidades de servicios comunes procesales ofrece
a la administracin de justicia, en la medida en que
se produzca su efectiva implantacin, una magnfica
oportunidad para superar el funcionamiento inefecti-
vo y descoordinado de numerosos rganos judiciales.
Sin embargo, la configuracin de la nueva oficina judi-
cial no ha abordado la reforma gerencial u organizativa
que demanda un eficiente servicio pblico de justicia.
No parece razonable exigir a los secretarios judiciales
que asuman funciones netamente gerenciales del fun-
cionamiento de la administracin de justicia, y menos
dentro del limitado mbito de la oficina judicial. Todo
apunta a que, dentro del complejo reparto de compe-
tencias entre el poder judicial por un lado, y el minis-
terio de justicia y los correspondientes rganos de las
comunidades autnomas por otro, las tareas geren-
ciales, situadas ms all de los mbitos jurisdiccional y
procesal, se piensa que han de ser asumidas por estos
ltimos. Una prueba de ello son las unidades adminis-
trativas previstas en la LOPJ53, que se han de ocupar de
la jefatura, ordenacin y gestin de la mayora de los
recursos humanos as como del conjunto de medios
materiales de las oficinas judiciales, encomendadas al
ministerio de Justicia u rganos de comunidades au-
tnomas con competencias de justicia transferidas.
Pero la asuncin de esas competencias gerenciales se
ve lastrada por la imposibilidad de adoptar decisiones
de gobierno, de ejercer funciones de inspeccin de los
rganos jurisdiccionales o de participar en el control
disciplinario.
Pienso que sera en extremo conveniente la creacin
de un cuerpo gerencial de carcter no judicial que
asumiera, no slo las funciones administrativas ac-
tualmente atribuidas al ministerio de justicia o a los
rganos correspondientes de las comunidades aut-
nomas, sino asimismo una buena parte de las com-
petencias de gestin de las salas de gobierno, presi-
dencias, decanatos, juntas de jueces y jueces mismos.
Dicho cuerpo, que tendra una dependencia funcional
mixta, sea del Consejo general del Poder judicial sea
del ministerio de Justicia o comunidades autnomas,
en funcin de las competencias funcionales ejercidas,
y cuya dependencia orgnica podra discutirse, esta-

50 Vase una detenida argumentacin contra la atribucin a la fiscala de la instruccin, en las condiciones actuales de funcionamiento
de aquella, en Gmez Colomer. El sistema de enjuciamiento criminal propio de un estado de derecho. Universitat Jaume I / Institu-
to nacional de ciencias penales. 2008. pgs. 116-133, 224-225, 230; del mismo. La instruccin del proceso penal por el ministerio
fiscal: aspectos estructurales a la luz del derecho comparado, en Gmez Colomer / Gonzalez Cussac coords. La reforma de la
justicia penal. Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann. Ed. Universitat Jaume I. 1997. pgs. 459 y ss., y, ms recientemente,
51 Tambin cabe esperar una importante mejora de la gestin con la generalizacin del expediente digital, que ha de de eliminar en
gran medida la utilizacin del papel en los procesos. A comienzos de 2011 se estn concluyendo los trabajos de digitalizacin de la
Audiencia nacional, primer rgano jurisdiccional en el que se est implantando. Vase diario El Pas 8 de enero de 2011.
52 Por ms que, como el propio legislador reconoce, la obsolescencia de la actual Ley de Enjuiciamiento criminal ha limitado esa racio-
nalizacin en el orden penal. Vase Prembulo. IV in fine de Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la legislacin procesal
para la implantacin de la nueva oficina judicial.
53 Vase art. 439 de la LOPJ, en el que se prevn oficinas comunes de apoyo a varias oficinas judiciales.
 130 Sociedad Jurdica n 1
ra constituido por funcionarios con conocimientos
acreditados en tcnicas organizacionales. Adems de
asumir las funciones antedichas, tendra a su cargo las
labores de inspeccin as como la instruccin y pro-
puesta de resolucin de los expedientes disciplinarios.
Un cuerpo gerencial como el propuesto creo que es-
tara en condiciones de introducir las imprescindibles
buenas prcticas de gestin, tan necesarias en el ma-
nejo de un servicio pblico tan intrincado como es el
de la administracin de justicia, y que hoy se reparten
entre administraciones diversas, en muchos casos sin
Jos Luis Dez Ripolls
que conste la capacitacin de las personas para los
menesteres encomendados. Naturalmente, una pro-
puesta como la aqu presentada exige, entre otras
muchas cosas, una previa seleccin de las funciones
de gobierno con directa implicacin jurisdiccional, que
quedaran fuera de la actividad de ese cuerpo de ges-
tin, y una cierta acomodacin de su estructura orga-
nizativa a la propia de los rganos jurisdiccionales que
tiene que gestionar, garantizando, al mismo tiempo,
su autonoma frente a ellos.
 131

Una aproximacin a la teora

de la imputacin objetiva
Luis Lamas Puccio*

No es posible determinar el sentido social de la accin humana, sin tener en

cuenta el contenido de la voluntad del sujeto1.

Sumario: Introduccin. Marco conceptual. Precedentes. 1. Visin filosfica. 2. Derecho naturalista y

racionalista. 3. El concepto analtico del delito. 4. El dogma de la causalidad. 5. Juicio de imputacin
autnomo. El estado actual de la imputacin objetiva. Diferentes criterios o teoras en materia de
imputacin objetiva. 1. La causalidad en los delitos de resultado. 2. Teora del incremento del riesgo.
3. Principio de confianza. 4. Prohibicin de regreso. 5. Coautora e imputacin objetiva. 6. Imputacin
a la vctima. Conclusin.

Introduccin
Uno de los temas que poco desarrollo doctrinario y practico ha tenido en nuestro medio, ha pesar de la impor-
tancia que tiene no solo en el debate acadmico o doctrinario sino en la prctica judicial como mtodo encami-
nado a dilucidar la propia responsabilidad penal, es el relacionado a la llamada responsabilidad penal objetiva2.
El delito en el sentido material, consiste en aquella conducta que lesiona o pone en grave riesgo un bien jurdico
determinado. As tenemos que el derecho penal tiene entre sus funciones la proteccin de determinados bienes
jurdicos que son fundamentales para la cohesin social.

* Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Maestra en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Miembro del Consejo Consultivo de Sociedad Jurdica.
1 JOS CEREZO MIR.
2 Sobre el particular nuestro Cdigo penal en su ttulo preliminar, respecto a los principios generales que rigen la legislacin penal en
su artculo VI se establece el principio de responsabilidad y proscripcin de la responsabilidad penal objetiva, para cuyos fines se
seala textualmente, que: la pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva.
 132 Sociedad Jurdica n 1 Luis Lamas Puccio

Como lo seala GRACIA MARTN, el derecho penal
protege bienes jurdicos en la medida en que median-
te sus normas prohbe la realizacin de acciones ten-
dientes a la lesin o puesta en peligro de aquellos o
manda la realizacin de acciones tendentes a su con-
servacin o a su creacin cuando no tiene existencia
actual3. En todo caso, para fines de una correcta apre-
ciacin de los hechos bien jurdico es todo bien, situa-
cin o relacin deseados y protegidos por el derecho,
y la suma de los bienes jurdicos constituye el orden
social creado y protegido por el derecho4.
Aunque es notoria la funcin tan importante que cum-
ple la ley en materia de reglamentacin en cuanto al
conglomerado social, en trminos que unifica la san-
cin con los delitos y con los delincuentes; en la pro-
porcionalidad del anlisis y conceptualizacin de los
crmenes y las penas; en la vigencia de la moralidad
respecto a las normas, las costumbres, las prescrip-
ciones y los actos propios de los seres humanos5, es
imposible determinar el sentido social de una accin
humana sin tener en cuenta la voluntad del sujeto, e
ignorar que el mismo est ligado por sobre manera a
su propia accin y a las consecuencias jurdicas, doc-
trinarias, normativas y sociales que se derivan de ella.
Como lo seala, el profesor ABANTO VSQUEZ, en la
introduccin que lleva a cabo en la traduccin de la
obra de derecho penal realizada por el profesor CLAUS
ROXIN6 denominada La imputacin objetiva en el De-
recho Penal, el penalista nacional, tradicionalmente
legalista en el sentido de aplicar la ley al pie de la
letra, no entiende muchas veces lo que sta no dice,
y que no puede decirlo todo. Errneamente se cree
que la doctrina, no puede ser de mucha utilidad en
el trabajo prctico de dar o buscar solucin a casos
penales.7
Una de las partes ms sugestivas del derecho penal
actual y que es motivo de inters, es aquella que est
relacionada a la moderna teora de la imputacin
objetiva. Se trata de la admisin en la tipicidad y en
contra de la doctrina clsica tan arraigada, de un ele-
mento distinto a los conceptos que han prevalecido y
que eminentemente de naturaleza valorativa distinto
a los criterios tradicionales hasta ahora empleados,
que incluso no solo ha encontrado aplicacin en los
delitos dolosos de comisin y otras categoras, sino
en los delitos de omisin impropia (o de comisin por
omisin)8, que como es de conocimiento pblico se
prestan a tantas interpretaciones y controversias.
Como sabemos, la responsabilidad penal se suscita
cuando se aplica una pena. En ese sentido, presu-
puesto necesario de su aplicacin es la declaracin
de la responsabilidad penal del autor, en cuyo contex-
to la responsabilidad es producto de la realizacin y
comprobacin de una sucesin de valores de hecho
y derecho. Como dice MARTN, el juicio definitivo de
responsabilidad penal de un autor resulta de la acu-
mulacin de todos esos juicios parciales anteriores, lo
que fundamenta la posibilidad de aplicacin de una
pena al autor, y es portador ya del baremo de deter-
minacin de la pena9.
Marco conceptual
El trmino imputacin es uno de los ms represen-
tativos del lenguaje en el cual se expresa la actual
teora jurdica del delito. Aunque autores de orienta-
cin tan diferente como ROXIN, JAKOBS y HRUSCHKA,
han diferido del concepto a travs de sus diferentes
obras, no puede negarse que el mismo contina sien-
do el centro de la atraccin10. Como lo menciona MIR
PUIG, tras haber ocupado un lugar central en la doc-
trina del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, y
en los penalistas hegeliano del siglo XIX, el trmino
de imputacin cayo en desuso en Alemania en las
dos ltimas dcadas del mismo siglo a consecuencia
de naturalismo positivista11, que se extendi en la
doctrina alemana a travs, sobre todo, de la influen-
cia del tratado de VON LISZT. Este enfoque naturalista
que rehua conceptos valorativos, prefiri destacar el
concepto de causalidad como espina dorsal del delito,
que se situ en el terreno de lo emprico como causa-

3 LUIS GRACIA MARTN. Fundamentos de Dogmtica penal: una introduccin a la concepcin finalista de la responsabilidad penal.
Ob. Cit. p. 287.
4 Ibd.
5 LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO. Teoras de la imputacin objetiva del resultado. Una aproximacin crtica a sus
fundamentos. Traduccin. Ara Editores. Lima. Per. 2007. p. 28.
6 CLAUS ROXIN. La imputacin objetiva en el derecho penal.
7 MANUEL A. ABANTO VASQUEZ. IDEMSA. La imputacin objetiva en el derecho penal. Nociones preliminares. Lima Per. Mayo
1997. Libro traducido.
8 Ibd. p. 17.
9 LUIS GRACIA MARTN. Fundamentos de Dogmtica penal: una introduccin a la concepcin finalista de la responsabilidad penal.
IDEMSA. Lima. Per. p. 78.
10 SANTIAGO MIR PUIG. Significado y alcance de la imputacin objetiva en derecho penal en Nuevas formulaciones en las ciencias
penales. Homenaje al profesor Claus Roxin. Marcos Lerner Editora Crdoba. Crdoba. Repblica Argentina. p. 61.
11 Solo se mantuvo el trmino imputabilidad ya no para expresar un elemento necesario del injusto, sino para el apartado posterior
de la teora del delito destinado a la culpabilidad, y no con referencia al hecho, sino a la capacidad mental del autor. Ibd. Nota N 4.
p. 62.
 Una aproximacin a la teora de la imputacin objetiva
cin de una modificacin del mundo exterior causa, a
su vez, por un impulso voluntario12.
La reorientacin al significado valorativo de los con-
ceptos jurdicos y penales que el neokantismo impuso
entre las dos guerras mundiales, no logr de momen-
to desplazar la causalidad de su posicin de preemi-
nencia en la teora del delito, pero sent las bases me-
todolgicas que, muchos aos ms tarde, desde los
aos sesenta, han permitido el resurgir de la idea de
imputacin en la literatura jurdico - penal.
Sobre este aspecto, MIR PUIG establece que, la doc-
trina final de la accin desarrollada por WELZEL des-
de los aos treinta, aunque se opuso radicalmente al
causalismo, no lo combati bsicamente en el mbito
del tipo objetivo, sino desde la teora de la accin. Ello
contribuy a mantener la discusin sobre las limitacio-
nes de la causalidad en un terreno ontolgico previo a
la valoracin jurdica13.
En alguna medida, toda interpretacin de la ley su-
pone, pues, algn grado de imputacin, como atribu-
cin de su significado14. En igual sentido, la afirmacin
de cada una de las categoras dogmticas del delito
tambin encierra una imputacin propia. Sin embar-
go, en el sentido amplio del concepto de imputacin,
que alcanza a toda la labor de la doctrina jurdica en
cuanto a que no es meramente descriptiva, debe di-
ferenciarse del sentido ms concreto que tiene el tr-
mino imputacin, cuando se emplea para expresar
un elemento particular de la teora del delito como la
imputacin objetiva15.
La teora jurdica del delito, cuya elaboracin compe-
te fundamentalmente a la parte general del derecho
penal, tiene por objeto la determinacin de las condi-
ciones de atribucin de responsabilidad penal. Desde
esta perspectiva, el contenido posible de los juicios o
valoraciones que se adoptan de los que resulta la res-
ponsabilidad penal, estn en mayor o menor medida
condicionado a las posibilidades de valoraciones im-
plcitas ya en los mismos objetos de tales valoraciones.
Por ello, la teora jurdica del delito tiene entre sus ob-
jetivos primordiales el descubrir la totalidad de los ele-
mentos o datos pticos o anteriores en que se puede
apoyar cada valoracin jurdica en particular, as como
definir los contenidos de las valoraciones especficas
jurdico y penales que fundamentan la responsabili-
13 SANTIAGO MIR PUIG. Significado y alcance de la imputacin objetiva en derecho penal en Nuevas formulaciones en las ciencias
penales. Ob. Cit.
14 Ibd. p. 63.
15 ANTN VIVES. Fundamentos del sistema penal.1996. pp. 305 y 309.
16 SANTIAGO MIR PUIG. Significado y alcance de la imputacin objetiva en derecho penal en Nuevas formulaciones en las ciencias
penales. Ob. Cit. p. 71.
17 LUIS GRACIA MARTN. Fundamentos de Dogmtica penal: una introduccin a la concepcin finalista de la responsabilidad penal.
Ob. cit. p. 78.
18 Ibd. p. 431.
133
dad, lo que en lneas generales se contrae a determi-
nar el sentido tico - social que se refiere en particular
a una conducta humana (injusto), y las condiciones
bajo las cuales puede ser reprochada esta conducta a
su autor (culpabilidad). En ese sentido, el juicio de res-
ponsabilidad solo puede resultar de la comprobacin
de que estn dados todos los elementos -de carcter
ontolgico- constitutivos de la imputabilidad, a los
que cabe atribuir los aspectos ms relevantes en ma-
teria penal que permitan llevar a cabo una valoracin
judicial. Es as que la totalidad de estos elementos y el
enlace de los mismos mediante las correspondientes
valoraciones, es lo que constituye el juicio definitivo
de la conducta humana en cuestin en materia de res-
ponsabilidad penal, al que se denomina delito16.
Conforme a lo sealado, la imputacin objetiva ha
constituido el primer paso ms importante que se ha
dado y cuya finalidad ha sido dirigida a precisar la res-
ponsabilidad del autor, mediante la constatacin de
que su accin se ha sido llevada a cabo conforme a un
tipo penal especfico. Los siguientes sern la impu-
tacin del acto tpico como ilcito y la imputacin del
acto tpico ilcito como culpable17. Es decir, desde sus
orgenes, la idea de la imputacin objetiva fue conce-
bida en el marco de la explicacin causal de la accin
y estuvo estrechamente vinculada con los esfuerzos
realizados para distinguir la nocin de accin de la
nocin de accin culpable. Como lo seala HURTADO
POZO, el objetivo buscado era restringir la nocin de-
masiado amplia de causa propuesta por la teora de la
equivalencia de las condiciones, para lo cual resultaba
indispensable recurrir a diversos criterios que permi-
tiesen explicar porqu, en algunos casos, una accin
no era conforme al tipo penal a pesar de que existiera
de manera evidente una relacin de causalidad18.
La categora de la imputacin objetiva, es creada en
un intento por superar la causalidad como elemento
fundante del injusto. De ah que se ubique sistemti-
camente en la parte objetiva del injusto, en contraste
con el aspecto subjetivo del mismo. Esta decisin sis-
temtica obliga a concebir esta categora en trminos
objetivos, con total prescindencia de la valoracin de
aspectos subjetivos. Sin embargo, cuando las bases
originales de la teora de la imputacin objetiva se so-
meten a revisin, se puede observar que dicha con-
traposicin no es absoluta. Esta constatacin obliga a
 134 Sociedad Jurdica n 1 Luis Lamas Puccio

recurrir a planteamientos tericos que fundan el juicio
de imputacin objetiva en bases nuevas, con lo cual
emprenden una autntica desarticulacin y recons-
truccin de la teora de la imputacin objetiva19.
La expresin imputacin objetiva, segn LARENZ,
fue ideada en un primer momento para excluir del
concepto de accin sus efectos imprevisibles, por en-
tender que stos no pueden considerarse obra del
autor de la accin, sino obra del azar20. Por su parte,
JUAN BUSTOS parte de una valoracin puramente va-
lorativa, En la cual, la causalidad, como concepto natu-
ralstico, no tiene cabida. El contenido de la tipicidad
desde la perspectiva de la norma de prohibicin, est
necesaria y lgicamente referida a valores, los cuales
solamente se refieren a acciones y no a resultados21.
A comienzos de la dcada del 70 del siglo XXI, ROXIN
plante una reformulacin de una serie de criterios
normativos y doctrinarios en materia de imputacin
penal respecto a los delitos de resultado tanto en lo
que se refiere a los dolosos y culposos, con miras a la
construccin de una nueva teora general de la impu-
tacin objetiva desvinculada del dogma causal22. El
rasgo comn entre estos criterios sera el principio del
riesgo, con base a que, partiendo del resultado, lo im-
portante es saber si la conducta del autor cre o no
un riesgo jurdicamente relevante de lesin tpica de
un bien jurdico23. Con base en los criterios de im-
putacin objetiva sostenidos por HONING, esta teora
sostiene que solo es imputable aquel resultado que
puede ser finalmente previsto y dirigido por la volun-
tad. De este modo, aunque est presente una relacin
de causalidad, faltar la posibilidad de imputar obje-
tivamente un resultado al sujeto si estamos frente a
un curso causal irregular o no-dominable, ya que en
estos casos, est ausente la posibilidad de un control
efectivo del proceso causal. Luego, los resultados que
no fueron previsibles o dirigibles por la voluntad no
son tpicos24.
Segn MIR PUIG, la imputacin objetiva, la imputacin
subjetiva y la imputacin individual o personal son tres
niveles necesarios para que sea posible la completa
imputacin a un autor culpable. Imputar el delito en
su totalidad significa culpar a alguien como su autor
(si imputar es atribuir algo a alguien, cuando lo que se
imputa es algo tico o jurdicamente disvalioso impu-
tar es culpar de ello). Los tres niveles indicados de im-
putacin (objetiva, subjetiva y personal) constituyen
exigencias del principio de culpabilidad, entendido en
el sentido amplio que permite y aconseja este trmino
para servir de fundamento a todas las exigencias que
entraa la prohibicin de castigar a un inocente (no
culpable), en un estado social y democrtico de dere-
cho respetuoso de la dignidad humana: el principio de
personalidad de las penas, que impide hacer respon-
sable al sujeto por delitos ajenos (y que se correspon-
de con la exigencia procesal de necesidad de rebatir la
presuncin de inocencia mediante la prueba de que el
sujeto ha realizado materialmente el hecho), el princi-
pio de responsabilidad por el hecho que proscribe la
culpabilidad por el carcter y el llamado derecho
penal del autor, el principio de dolo o culpa y el prin-
cipio de imputacin personal25.
La imputacin objetiva aade otro factor ms al prin-
cipio de culpabilidad, al exigir para todo delito, incluso
para los dolosos, la clase de relacin de riesgo entre
el resultado tpico y la conducta del sujeto que re-
quiere la imprudencia en los delitos culposos, ofrezca
criterios que ayuden a delimitar mejor esta relacin
de riesgo. Ello tiene que ver con la culpabilidad en
el sentido que condiciona la posibilidad de culpar
a una persona prudente de la causacin del resultado
tpico26. Toda culpabilidad tiene algo de subjetivo y
de conexin con el sujeto, pero en este primer nivel, el
sujeto es imaginado en el plano normativo e intersub-
jetivo, como un modelo ideal de persona prudente27.
De all, que MIR PUIG concluya, que la imputacin
objetiva debe ser considerada como la adscripcin a
un sujeto y no una descripcin; en iguales trminos,
la imputacin en sus tres niveles de imputacin ob-
jetiva, imputacin subjetiva e imputacin personal (o
individual), atraviesa toda la teora del delito pero no

19 Ibd. p. 432 y 433.

20 LUIS EMILIO ROJAS AGUIRRE. Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva. Aporia rica. www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718...
script=sci... Revista de derecho (Valdivia) versin On-line ISSN 0718-0950. doi: 10.4067/S0718-09502010000100010 . Revista de
Derecho, Vol. XXIII - N 1 - Julio 2010, pp. 233-254.
21 Referido por SANTIAGO MIR PUIG. Ob. Cit. p. 71.
22 JUAN BUSTOS. Manual de Derecho penal. Parte general. Cuarta Edicin. PPU. Barcelona. p. 188 y siguientes.
23 Esta ley causal sera inadecuada e insuficiente en el derecho penal como (nico) principio de la imputacin del resultado. El con-
cepto penal de causalidad es un concepto de relacin jurdico- social con referencias ontolgicas y normativas; a saber, no se iden-
tifica con el concepto causal de las ciencias naturales, ni con el concepto causal filosfico . Wessels, Derecho Penal Parte General,
pp. 52-53. La causalidad en el derecho penal. EDMUNDO REN BODERO.
24 LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO. Teoras de la imputacin objetiva del resultado. Una aproximacin crtica a sus
fundamentos. Traduccin. Ara Editores. Lima. Per. 2007. p. 84.
25 Ibd. p. 84.
26 SANTIAGO MIR PUIG. Significado y alcance de la imputacin objetiva en derecho penal en Nuevas formulaciones en las ciencias
penales. Ob. Cit. p. 74.
27 Ibd.
 Una aproximacin a la teora de la imputacin objetiva 135

incluye todos sus elementos. Como juicio de atribu- Precedentes

cin a un sujeto, se contrapone a la lesividad, como
lesin o puesta en peligro tpica de un bien jurdico no
justificada, el otro gran aspecto del concepto de deli-
to. As mismo, la exigencia de imputacin responde al
principio de culpabilidad, en el sentido amplio, que re-
quiere conexin al sujeto de cada nivel de lesividad de
la teora del delito, pero al mismo tiempo es necesaria
para completar la constitucin del desvalor del tipo,
del injusto y de la infraccin personal de la norma28.
La imputacin objetiva es necesaria para afirmar el
desvalor intersubjetivo de la conducta y el desvalor
del resultado del tipo objetivo; la imputacin subjetiva
es necesaria para el tipo subjetivo y, por tanto, para
completar el tipo; la ausencia de los presupuestos t-
picos de alguna causa de justificacin, tambin ha de
poder ser objetiva y subjetivamente imputable para
que el tipo pueda imputarse como antijurdico; y, por
ltimo, el hecho antijurdico ha de poderse imputar a
un sujeto capaz de acceder a la norma en condiciones
de motivabilidad normal. Hablamos de la imputacin
personal necesaria para que el hecho antijurdico se
convierta en infraccin personal de la norma y se com-
plete con la culpabilidad del sujeto29. La imputacin
objetiva de primer nivel se contrae, en los delitos de
accin, a la exigencia de una determinada relacin de
riesgo, para la cual es razonable exigir no solo un mni-
mo riesgo, sino tambin la ausencia de riesgo permi-
tido. No incluye, en cambio, los casos de adecuacin
social o insignificancia de la lesin, en los que falta la
necesaria lesividad del hecho. En los delitos de comi-
sin por omisin la imputacin objetiva no requiere la
relacin de riesgo, sino la evitabilidad de la lesin en
posicin de garante30. En iguales trminos, la imputa-
cin objetiva de primer nivel ha de exigirse tanto en
los delitos de resultado como en los de mera activi-
dad, y por ltimo, la imputacin objetiva de segundo
nivel supone la distribucin de la imputacin entre los
sujetos intervinientes y determina la conexin de au-
tora y la de participacin, as como la imputacin a la
vctima31.
Como lo refieren, tanto RESGIS PRADO como MEN-
DES DE CARVALHO, cualquier consideracin crtica
respecto a la doctrina de la imputacin objetiva y sus
antecedentes, exige por sobre todo de un cuidadoso
y riguroso anlisis del desarrollo histrico-dogmtico
del concepto de imputacin. Urge, por lo tanto, llevar
a cabo una incursin en el devenir histrico del con-
cepto de responsabilidad penal objetiva a travs del
tiempo, y en lo que se refiere al establecimiento de las
condiciones estructurales en materia de responsabili-
dad penal32.
1. Visin filosfica
Los antecedentes en materia de imputabilidad y res-
ponsabilidad penal, los encontramos en la evolucin
y desarrollo de la filosofa en las obras de PLATN y
ARISTTELES33. Los conceptos arraigados en la propia
filosofa son los que plantean las primeras interpreta-
ciones que dan origen a la primera apreciacin sobre
la nocin de imputabilidad, como parte de la pro-
duccin de un resultado que se cie a determinadas
normas y a principios que rigen la conducta humana.
Hablamos de la identidad de aquel que acta y obra
con sentido y en base a una responsabilidad. La pala-
bra griega sitia interpretada en un sentido jurdico, en
sus orgenes expresa acusacin e imputacin. La ex-
presin aiteo en griego quiere decir yo acuso. En igua-
les trminos el verbo caveo significaba defenderse o
tomar precauciones con relacin a algo o a alguien,
a lo que se suma el trmino latn causa, que ms se
refiere a imputacin34. Es a travs de estas acepciones
en griego y en latn que se percibe un aproximacin
al concepto de relacin causal (nexo de atribucin del
acto al agente)35.
Es ARISTTELES quien sienta con mayor claridad los
principios y las bases que sern el punto de partida
para el desarrollo de una posterior estructura jurdi-
ca y filosfica en materia de imputabilidad y respon-
sabilidad penal. Una accin solamente podr ser im-
putable y por consiguiente objeto de algn tipo de

28 Ibd.
29 Ibd.
30 Ibd.
31 Ibd.
32 Ibd.
33 LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO Ob. Cit. P. 27.
34 Aristteles completa el ciclo insistiendo en la ndole doble de la filosofa: como apetencia de saber en cuanto a la persecucin de la
verdad y en cuanto a inasequibilidad del absoluto verdadero. Aristteles mantiene la visin platnica del saber cientfico como co-
nocimiento estable, fijo y necesario; pero procura eludir el idealismo de su maestro colocando los conceptos universales en el plano
lgico, respetando la realidad individual de los objetos tal como lo perciben los sentidos. De donde sea posible arribar a concebir
la filosofa como una ciencia radical del ser, como el estudio del ser en s mismo, de sus propiedades y principios radicales. JOS F.
LORCA NAVARRETE. Temas de teora y filosofa del derecho.Ediciones Pirmide. 2004. Madrid. pp. 198 y 199.
35 Ob. Cit. p. 28.
 136 Sociedad Jurdica n 1 Luis Lamas Puccio

control, cuando la persona a la que se le atribuye un
hecho o una conducta podra haber actuado de otra
manera. Solo se puede atribuir responsabilidad frente
a un comportamiento, cuando en uso de la libertad
natural, una persona acta en un determinado senti-
do. Tan solo los actos que estn bajo dominio de la
voluntad, son susceptibles de imputacin (acto volun-
tario, hekusin)36.
Segn el concepto de imputacin planteado por ARIS-
TTELES en sus trabajos sobre tica y moral, el nfasis
recae sobre la voluntad de actuar37, razn por la que
de la estructura teleolgica de la accin se deducen
los principios en materia de imputacin38. Sealaba el
filsofo que el concepto de imputacin no solo de-
ba recaer sobre la voluntad de actuar, sino sobre el
dominio del hecho como elemento ontolgico inma-
nente39. Agrega ste filsofo que siempre que est
en nuestro poder el hacer, est tambin el no hacer, y
siempre que est el no hacer, est el s proceder; de
modo que, si est en nuestro poder el obrar cuando
se es bueno, estar tambin en nuestro poder el no
obrar cuando es ruin o malo. Y si est en nuestro po-
der, est el hacer el bien y hacer el mal, e igualmente
el no hacer, y en todo ello consistir el ser bueno o ser
ruin y estar en nuestro poder el ser virtuoso o vicio-
so40. Bsicamente ARISTTELES en el desarrollo de
su filosofa recurre a los elementos ontolgicos sobre
la estructura de la accin humana, aunque tambin
toma en consideracin factores valorativos, especial-
mente al delinear los fundamentos esenciales del jui-
cio de la culpa41.
Sobre el particular, refieren REGIS PRADO y MENDES
DE CARVALHO que la imputacin busca determinar
que un hecho-independientemente del juicio de valor
que sobre l recaiga- es obra de cierta persona y, para
eso, se hace menester comprobar que esta ltima,
tenga bajo su decisin y criterio el dominio total del
hecho42.
2. Derecho naturalista y racionalista
Con el paso de los aos, se llevar a cabo una sustan-
cial revalorizacin de la doctrina de la imputacin con
base filosfica por parte de SAMUEL PUFENDORF43,
quien profundiza sobre las estructuras materiales de
la imputacin, aportando mayores elementos sus-
tanciales de juicio y anlisis. Autores como WELZEL y
KAUFMANN en un primer momento, y con posteriori-
dad MARTNEZ44, atribuyen a PUFENDORF, la verdade-
ra autora del concepto de imputacin45.
Es PUFENDORF, quien repetira el axioma con una
locucin casi idntica en su obra ms importante De
Jure Naturae et Gentium libri acto46 y en su escrito De

36 LALANDE A. Vocabulaire technique et critique de la philosophie. Vol. 1, P. 484. Mencionado. Ibd.

37 DIEGO MEDINA MORALES. Derecho y libertad. La teora de la imputabilidad en Aristteles, en cuadernos de Poltica Criminal N
55. pp. 142 ss. Mencionado por Regis Prado y Mendes de Carvalho. Ob. Cit.
38 ARISTTELES La finalidad de las acciones se producen segn la ocasin, y por lo tanto, lo voluntario o la involuntario debe ser
calificado como tal en el momento en que se realiza . Aristteles. tica A Nicmaco, 1110..
39 Ibd.
40 Ibd.
41 Ibd. 1113 b.
42 Ibd. 1110 a 1110 b, 1111, 1111 a, 1111 b 1113 b.
43 LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO. Ob. Cit. p. 30 y 31.
44 Samuel Pufendorf (1632-1694) es quien rompe definitivamente con la tradicin escolstica acerca del derecho natural. Gracias a sus
obras De iure naturae et gentium (1672) y De oficio hominis et civis (1673) puede ser considerado como el creador del derecho
natural moderno y uno de los pensadores que mayor influencia han ejercido en su propio tiempo (en Locke, por ejemplo) y, sobre
todo, durante el siglo XVIII (en Rousseau y los independentistas americanos). A diferencia de Grocio, Pufendorf no fundamenta el
derecho natural en un apetito social, sino en la sociabilidad misma, esto es, en la necesidad que el hombre tiene de vivir entre otros
hombres, de tal manera que cada uno debe cuidar y conservar la comunidad, de lo cual se sigue que todo lo que es bueno para la so-
ciedad es un precepto del derecho natural, y todo lo que la perjudica o destruye es una prohibicin. As pues, vista de esta manera,
ms que una doctrina de derechos individuales (derecho a no estar sometido a nadie o derecho a la autoconservacin), los deberes
y obligaciones de los hombres respecto a sus semejantes, siempre por delante de los derechos, constituyen la base doctrinaria del
derecho natural segn Samuel Pufendorf. Si el deber de vivir en comn es el fundamento del derecho natural, la familia, los grupos
humanos y el Estado, como la comunidad ms completa, se construye tambin desde ese deber, mediante un contrato social. Pero
el Estado se construye tambin a partir de un contrato poltico o de sumisin. Sin embargo, los individuos que lo componen tienen el
derecho de decidir el establecimiento del poder poltico y las condiciones de su ejercicio, pues sus derechos naturales de libertad y
de igualdad no pueden ser enajenados, pues estn por encima del pacto de sumisin o poltico. Formalizado el pacto, la comunidad
no pierde su condicin de sujeto de derecho frente al gobernante, de forma que del pacto surgen derechos y deberes que afectan
a ambas partes, aunque el gobernante, por la posesin de poder, adquiera una posicin superior a la comunidad. En cualquier caso,
es sta la que decide entregar el poder de manera limitada o ilimitada al gobernante. No cabe el derecho de resistencia, aunque
si sta asegura el logro de una comunidad ordenada estar justificada. Slo el cumplimiento de los deberes del poder hace a un
Estado justo, de tal manera que no importa si su forma se acomoda o no a lo justo, como mantena la tradicin aristotlica en: www.
artehistoria.jcyl.es/historia/contextos/1894.htm.
45 MARTNEZ ESCAMILLA. M. La teora de la imputacin objetiva del resultado.
46 Ver WELZEL HANS, KAUFMANN ARMIN Y MARTNEZ ESCAMILLA M. en Teora de la imputacin objetiva del resultado. Ob. Cit. En
LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO. Nota a pi de calce N 16. p. Ob. Cit. p. 31.
 Una aproximacin a la teora de la imputacin objetiva 137

Officio Hominis et Civis juxta legem naturalem libri
duo47. Como lo menciona, HRUSCHKA, en el axio-
ma y en los comentarios que de l hace en sus ideas
plasmadas en los Elementa48, es PUFENDORF, quien
expone problemas aparentemente heterogneos-que
hasta hoy siguen considerndose en gran parte hete-
rogneos- y busca sus elementos comunes a travs de
la fuerza de la exposicin conjunta49. En los comen-
tarios al primer axioma recoge por primera vez en
los Elementa el concepto de imputacin (imputatio)
y que no es valorado. Sobre el particular seala: No
solamente pueden ser imputados aquellos sucesos
respecto a los cuales est a nuestro alcance en el mo-
mento presente el que acontezcan o no, sino tambin
aquellos cuya produccin estuvo en un momento
anterior en nuestro radio de accin, en caso de que
hayamos perdido esa posibilidad por nuestra propia
culpa. Lo mismo sirve para aquellas cosas cuya realiza-
cin le resulta imposible a una persona en su estado
actual en el caso que ella haya tenido la culpa de no
poder ya realizarlas50.
A la luz del derecho natural racionalista, el reconoci-
miento del hombre como ser racional, con capacidad
de comprender, evaluar y deducir lo desconocido so-
bre la base del concepto de imputacin, no solo se
profundiza sobre las estructuras materiales de ella,
sino que se busca circunscribir las acciones humanas
sobre hechos en concreto, delimitndolas de esta ma-
nera ante los acontecimientos fortuitos. Solo los re-
sultados que dependen de la voluntad humana, o que
sean dominables por ella, pueden ser imputados al
hombre como obra suya, razn por la que el concepto
de imputacin, depende, por tanto, de la voluntad51.
Para PUFENDORF, el hombre posee la facultad de diri-
gir y dominar sus movimientos a travs de sus propias
decisiones y actuaciones. Sin embargo refiere el mis-
mo autor que esta capacidad no es absoluta, en cuan-
to que est limitada por determinados principios que
son los que orientan la conducta humana. El hombre,
en cuanto ser racional, tambin integra el mundo de la
naturaleza, pudiendo intervenir en los procesos cau-
sales y conducirlos segn su voluntad52.
Aunque PUFENDORF no tiene una terminologa pro-
pia que la permita caracterizar, existen dos clases de
imputacin: la ordinaria y la extraordinaria. Aunque
no tiene una terminologa propia que le permita re-
ferirlas a cada una en particular, el mismo menciona
que no tiene una terminologa propia que le permita
caracterizar estas dos formas de imputacin con pala-
bras concisas, pero que en todo caso es conveniente
introducirlas. En este sentido, se propone llamar a la
imputacin de un suceso o de una inactividad deter-
minada como imputacin ordinaria, cuando la perso-
na en cuestin, en el momento decisivo, est en condi-
ciones de evitar la produccin del suceso o de realizar
la accin en cuestin. En cambio, la imputacin debe
llamarse extraordinaria, cuando en el momento deci-
sivo la persona en cuestin, no est en condiciones de
evitar la produccin del suceso o de realizar la accin
en cuestin, pero puede reprochrsele precisamente
que se encuentre en esta situacin de imposibilidad o
de incapacidad53.
Asimismo, PUFENDORF se vale de dos expresiones
para explicar su teora: la imputativitis y la imputatio.
La primera se refiere a los presupuestos materiales de
la imputabilidad y de las condiciones de su exclusin,
y se refiere a la relacin funcional que se establece
entre la accin y el agente. Hablamos de esa relacin
que existe entre la accin libre y su autor, que cons-
tituye el fundamento de la efectiva imputacin judi-
cial (imputatio), la que est referida a su vez, a todas
aquellas actividades judiciales llevadas a cabo ex post
con la finalidad de comprobar si concurren todos los
elementos que integran o componen la imputativitis,
a los efectos de poder comprobar la propia valoracin
del acontecimiento en cuestin, para cuyos efectos,
plantea una diferencia entre los entia moralia y los
entia physica. Los primeros estn representados por
los objetos materiales que pertenecen a la naturaleza
fsica regidos por la propia naturaleza, que son los que

47 Lib. I, captulo V, 5; citas segn la 2 ed., 1684.

48 Lib. I, captulo I, 17; cifras segn la edicin original, 1673.
49 En los Elementa, se desarrolla por primera vez la idea de una idea filosfica prctica general. A ellos les sucede los correspondien-
tes trabajos de Christian Wolff, Daries, Baumgarten, Kant, entre otros, hasta el desplome de la filosofa prctica tras el primer tercio
del siglo XIX. Para los juristas tambin es importante el hecho de que los Elementa contienen por primera vez el concepto de una
parte general; no solamente una parte general del Derecho penal, sino una parte general de la ciencia jurdica y, adems,
sobre todo, a partir de la filosofa prctica. El libro ha tenido una gran influencia tambin y precisamente en la parte general del
Derecho penal. Es ms, en las teoras actuales de la parte general del Derecho penal en cierta medida todava no han tenido en
cuenta la obra. JOACHIM HRUSCHKA. Imputacin y derecho penal: estudios sobre la teora de la imputacin. p. 51. Coordinacin
y supervisin a cargo de Pablo Snchez-Ostiz. Segunda Edicin. Editorial IB de F. Montevideo Buenos Aires. 2009. Julio Csar Faira
- Editor.
50 Ibd.
51 Ibd. p. 54.
52 WELZEL HANS, KAUFMANN ARMIN Y MARTNEZ ESCAMILLA M. en Teora de la imputacin objetiva del resultado. Ob. Cit. Ibd. p.
31.
53 LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO. Ob. Cit. p. 32.
 138 Sociedad Jurdica n 1 Luis Lamas Puccio

determinan el funcionamiento de todas las cosas se-
gn las propiedades que Dios ha asignado a cada una
de ellas en el acto mismo de su creacin. Tienen sus
propias leyes estructurales que le confieren direccin
y sentido a sus acciones y son los que configuran la
vida humana como realidad determinada con su pro-
pio significado y valor54. La entia physica, es esencial-
mente un producto de una valoracin de carcter ti-
co. El comportamientos de los hombres no obedece
a principios inalterables e inherentes a su naturaleza,
sino se orientan de acuerdo con significados, sentidos
y valores, en parte creados por l, de acuerdo a una
ley de libertad55. Cuando surgen coincidencias o con-
tradicciones con una norma, la accin libre es objeto
de valoracin desde el punto de vista tico. Es preci-
samente ese diferencial tico de los elementos mora-
les (entia moralia), lo que lo distinguen de los entes
fsicos (entia physica)56.
En realidad, fue PUFENDORF quien puso por primera
vez a disposicin del derecho como cultura lo que l
mismo denomin como entia moralia, diferencin-
dola de la entia physica. Mientras que stos sirven
a la perfeccin del universo, los primeros sirven para
la perfeccin de la vida humana. Los entia physica
se inscriben en el acontecer extrao del hombre y si-
guen -como tambin en parte el mismo acontecer hu-
mano- la ley uniforme e inmutable de la causalidad.
En cambio, la accin humana siempre que tenga su
origen en el entendimiento y la voluntad, se gobierna
por otro modo de determinacin: por la libertad, que
es, positivamente, vinculacin moral a una norma o
ley superior que proporciona a la voluntad una forma
de conocimiento por la que puede enjuiciar la bondad
o la maldad en el mundo fsico, cuyo acontecer est
sometido a un curso uniforme -el de la causalidad-, la
accin humana, porque es libre, puede tomar las ms
variadas direcciones57.
La importancia de la obra de PUFENDORF reside en
haber establecido los presupuestos y lmites que per-
miten definir la imputacin de una persona resultado
de un proceso causal como obra suya, a los efectos
de poder condicionar una posterior valoracin de
conducta en trminos de responsabilidad58, para cu-
yos fines, el sentido de imputativitis que representa el
concepto de accin tiene como elementos directrices
la voluntad y el dominio del hecho, mientras que el im-
putatio a diferencia, solo consiste en un juicio de valor
sobre una conducta realizada por el hombre59. Su labor
realizada, fue el sustento ms importante que servira
aos ms tarde para el cabal desarrollo del moderno
concepto analtico de delito, y de esa manera poder
separar la parte objetiva del mismo (imputatio facti)
de la subjetiva (imputatio juris). Como lo sealan RE-
GIS PRADO y MENDES DE CARVALHO, el concepto de
delito se encontraba desprovisto de unidad interna y
apareca configurado como una simple yuxtaposicin
entre elementos objetivos y subjetivos60.
Aunque han pasado muchos aos desde que PUFEN-
DORF llevara a cabo una diferenciacin sustancial
entre imputacin ordinaria y extraordinaria, sus re-
flexiones en materia de imputacin y responsabilidad
siguen mereciendo una gran atencin, pues todava
hay grandes lneas trazadas que apenas se toman en
consideracin61.
3. El concepto analtico del delito
A comienzos del siglo XIX, GEORG HEGEL elabora un
principio fundamental que ms tarde sera desarro-
llado por otros tratadistas como KSTLIN, BERNER,
ABEGG y HLSCHNER62, sobre el cual, segn parte de
la doctrina, se asienta la moderna teora de la impu-
tacin objetiva63. Investiga qu resultados podrn ser
imputados al sujeto, y la respuesta es la siguiente: un
hecho solo puede ser imputado como responsabilidad
de la voluntad64.
La imputacin es, en el sistema de HEGEL, el reco-
nocimiento del individuo como sujeto y espritu por

54 JOACHIM HRUSCHKA. Imputacin ordinaria y extraordinaria en Pufendorf. Universidad del Externado de Colombia. Bogot. Co-
lombia. 2006.
55 HANS WELZEL. La doctrina giusnaturalistica di Samuel Pufendorf. Un contributo alla storia delle idee dei secoli XVII e XVIII. pp. 119
ss. LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO Ob. Cit. Pi de pgina 16.
56 LUCA MARTNEZ GARAY. Aproximacin histrica al surgimiento del concepto de imputabilidad subjetiva en la doctrina penal ale-
mana. Revista de Derecho penal y criminologa. 2001. N 8 pp. 136 y 137.
57 LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO Ob. Cit. p. 33.
58 LUIS GRACIA MARTN. Fundamentos de Dogmtica penal: una introduccin a la concepcin finalista de la responsabilidad penal.
Ob. Cit. p. 152.
59 Ibd. p. 36.
60 Ibd.
61 LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO Ob. Cit. p. 37.
62 JOACHIM HRUSCHKA. Imputacin y derecho penal: estudios sobre la teora de la imputacin. Ob. Cit. p. 55
63 El concepto de accin desarrollado por Samuel Pufendorf -introducido a la ciencia jurdico penal por J.S. von Bhmer (1704
1772)- sirvi de fundamento para la dogmtica penal hasta principios del siglo XIX. En la primera mitad de ese siglo, los hegelianos
(especialmente Abegg, Berner y Kstlin) pusieron nuevamente en el sistema jurdico penal la idea de que el fundamento objetivo de
la imputacin est en la accin. Ibd. p. 41.
64 Ibd. p. 33.
 Una aproximacin a la teora de la imputacin objetiva
el derecho, que valora su hacer como un hecho de li-
bertad. Accin es expresin de la voluntad subjetiva;
dolo es la correspondencia entre voluntad interior y
exterior65. La imputacin responde a la pregunta so-
bre qu se puede atribuir al sujeto como su accin,
por la cual se hace responsable. Esta pregunta puede
plantearse primeramente con independencia de una
valoracin moral o jurdica de la accin; asimismo,
no exige un juicio de valor, en razn a que no supone
considerar atributos individuales del autor, sino que es
slo un juicio sobre una relacin objetiva. Este juicio
queremos denominarlo imputacin objetiva, dice
LARENZ, con lo cual ejecuta un autntico acto de bau-
tizo de esta teora que servir como punto de partida
a una profundizacin y desarrollo posterior a sus con-
ceptos en materia de responsabilidad e imputacin
objetiva66.
Este juicio nos dice, que si un suceso es hecho o re-
sultado de un sujeto, entonces la accin ser la unidad
de la voluntad subjetiva y del ser exterior producido
mediante sta, en cuyo contexto la causal relacionada
a la accin, ser todo aquello que es ajeno a la volun-
tad y a aquello que no fue consciente, donde no existe
correspondencia entre voluntad interior y exterior67.
Menciona que pertenecen a las circunstancias ex-
ternas respecto de las cuales la accin influye, pero
que el actor no ha previsto completamente68. En esta
lnea de anlisis seala que como en el caso de un
sujeto que aprieta el gatillo de una escopeta que crea
descargada, cuando estaba cargada, o del cazador que
dispara a un hombre creyendo que era un animal sal-
vaje69. Dado que estas circunstancias externas no
eran conscientes, deviene un hecho distinto del bus-
cado, por lo que no puede ser imputado70. Pertene-
ce a la mera casualidad, no es un hecho propio del
sujeto. Es aqu donde LARENZ reprocha a HEGEL no
haber contemplado las acciones imprudentes. El fil-
sofo cometera el error de desconocer que el saber
mismo es hecho de libertad, por lo que tambin el no-
saber puede ser imputado, en tanto no es casual para
65 Ibd. p.38.
66 LUIS EMILIO ROJAS AGUIRRE. Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva. Aporia rica. www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718...
script=sci. Revista de derecho (Valdivia) versin On-line ISSN 0718-0950. doi: 10.4067/S0718-09502010000100010. Revista de De-
recho, Vol. XXIII - N 1 - Julio 2010, p.
67 Ibd. p. 3.
68 Ibd.
69 Ibd.
70 Ibd.
71 Ibd.
72 Ibd.
73 LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO Ob. Cit. pp. 38 y 39.
74 Ibd. p. 39.
75 LARENZ K. Hegels Zurechnungslehre. p. 2. Mencionado por LUIS EMILIO ROJASAGUIRRE. Lo subjetivo en el juicio de imputacin
objetiva. Ob. Cit. p. 4.
76 Ibd. p. 54.
139
el sujeto, sino que es obra de su libertad, al ser posible
para el sujeto el conocimiento de esas circunstancias
externas71.
HEGEL de esta forma, deslinda en el mbito de la teo-
ra de la imputacin el concepto de accin, afirmando
para tales fines que solo los resultados que, juntamen-
te con la accin, representan una unidad dominada
por el fin, son pasibles de imputacin72. Seala que el
juicio de imputacin es un juicio teleolgico y no cau-
sal, ven razn a que la imputacin solo ser posible
cuando el hecho se encuentra vinculado a la voluntad
del agente. Sobre el particular afirma, que la volun-
tad actuante en su fin encuentra, en la medida en que
lo orienta para una existencia dada, la representacin
de las circunstancias []. Tiene, por eso, la voluntad el
derecho de slo reconocer como accin suya aquello
que sabe pertenece a las condiciones en que actu,
por aquello que estaba en sus propsitos73. Aquello
que slo es causado, es una consecuencia meramente
casual del hecho74. Slo pueden ser imputadas aque-
llas consecuencias que configuran una unidad con la
accin, en tanto ella-la unidad- es dominada mediante
el fin. La dialctica de la imputacin objetiva consiste
en que las consecuencias casuales y propias del hecho
se unen unas a las otras. El fin resuelve esta contradic-
cin, en tanto es la unidad que le da un carcter gene-
ral a aquella variedad de relaciones externas, carcter
que constituye la esencia del hecho determinado75.
El propone que la solucin de aquella oposicin en-
tre casualidad y necesidad, depende de una reflexin
sobre la relacin del acontecimiento con la voluntad
del autor, que vincula la multiplicidad de los elemen-
tos causales en una unidad teleolgica. Ello muestra
que no se puede prescindir del momento subjetivo de
la accin, y que solo debe ser entendido como una
unidad objetiva. El lado objetivo de la imputacin con-
tiene ya en s una referencia al sujeto, a la voluntad
como unidad abarcadora76. Recin una reflexin
ms profunda y amplia sobre el momento subjetivo
de la imputacin, conduce a la observacin de pecu-
 140 Sociedad Jurdica n 1 Luis Lamas Puccio

liaridades individuales del sujeto, de la imputabilidad
subjetiva. Es decir, la imputacin objetiva se completa
con una imputacin subjetiva, que comprende las ca-
pacidades, la comprensin y la intencin individual del
actor. Sin embargo, la imputacin subjetiva encuentra
su frontera en el sentido objetivo del hecho, determi-
nado por la imputacin objetiva77.
Con HEGEL, la imputacin vuelve a pertenecer a la ac-
cin como una caracterstica interna78, en razn a que
la accin era definida como una voluntad libre lleva-
da cabo por una persona considerada como imputa-
ble, aunque el defecto de esta definicin contribuye-
ra durante muchos aos en materia doctrinaria en el
terreno del Derecho penal, a identificar con la accin
(libre) culpable, y por esta razn no pudor adoptarse
a las exigencias del desarrollo dogmtico79. Aunque,
junto con la imputacin, se encuentra la responsabili-
dad entendida esta ltima como la capacidad de res-
ponder por los hechos que son propios de cada per-
sona. Hablamos de una valoracin o juicio normativo
sobre la valoracin exterior del hecho como una re-
probacin subjetiva de la culpabilidad. Como lo seala
RUEDA, se presupone, que la mencionada imputa-
cin subjetiva, es remitida a la determinacin interna
de la voluntad del sujeto80.
4. El dogma de la causalidad
Cabe a KARL LARENZ, retomar el debate acerca de
la imputacin objetiva en una poca de claro predo-
minio, tambin en el mbito jurdico del dogma de
la causalidad81. Como lo sealan una vez ms REGIS
PRADO y MNDES DE CARVALHO, el concepto causal
de accin no encontraba lmites, las restricciones eran
impuestas por criterios valorativos. El concepto de
imputacin que surge a partir de ese entonces dejan
de coincidir con el contenido material elaborado por
ARISTTELES y PUFFENDORF con base en las estructu-
ras materiales82.
El planteamiento de LARENZ tiene una clara orienta-
cin filosfica, en razn a que construye el concepto
de imputacin objetiva sobre la base del sistema filo-
sfico de HEGEL, y de ste, se releva los presupuestos
fundamentales de la imputacin que son el espritu y
la voluntad. El espritu es el movimiento de volverse
otro, esto es, objeto de s mismo, y superar esa otredad
(Anderssein)83. La naturaleza es el espritu en su otre-
dad, el momento de la oposicin, es la contradiccin
no resuelta del s mismo (Selbst), no ser s mismo. La
naturaleza se caracteriza por la necesidad externa y la
casualidad84. Esa contradiccin se supera en el esp-
ritu, que se resuelve a ser s mismo y cuya esencia no
es ms la necesidad externa, lo casual, sino necesidad
interna85. La voluntad siempre busca algo, un fin de-
terminado86. El fin es inicialmente una representa-
cin del sujeto, algo pensado. Sin embargo, esta repre-
sentacin no es la de un objeto que simplemente est
ah, sino la de algo a realizar mediante la actividad del
sujeto. La voluntad se relaciona con el fin de un modo
distinto a la relacin causa-efecto; no se vincula a ste
como a algo ajeno, sino que se lo apropia. La volun-
tad no provoca el fin como la causa el efecto, sino que
realiza algo que le es propio, en el que se expresa a s
misma. La cadena causal se vuelve medio para el fin87.
En ste, se supera la causalidad. Causa y efecto, que
en la naturaleza estn indiferentes una junto al otro,
se unen en el fin. Esa relacin indiferente entre causa
y efecto responde a la mera casualidad88, la que es
superada en el fin. La realizacin de ste no es el paso
de uno en otro, como en la relacin de causa y efecto,
sino realizacin de s mismo en otro; implica la supera-
cin de aquella relacin entre casualidad y necesidad
externa propia de la naturaleza. El fin alcanzado no es
algo ajeno y casual para la voluntad, sino su hecho pro-
pio89.

77 Ibd.
78 Ibd.
79 MICHAEL KHLER. La imputacin objetiva: estado de la cuestin. Sobre el estado de la teora del delito. Madrid. Civitas. 2000. p.
75.
80 HANS WELZEL. Derecho penal alemn. Parte general. Traduccin Juan Busto Ramrez y Sergio Yez Prez. 11 Edicin. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago 1970. p. 60.
81 MARA NGELES RUEDA MARTN. La teora de la imputacin objetiva del resultado del delito doloso de la accin (Una investiga-
cin, a la vez, sobre los lmites ontolgicos de las valoraciones jurdico- penales en el mbito de los injusto). Barcelona. Bosch, 2001.
p. 75.
82 MARGARITA MARTNEZ ESCAMILLA. Larenz retoma el concepto de imputacin, perdido para el Derecho penal por influencia del
pensamiento positivista, puesto que, en aquella poca, a diferencia de Kant y de los juristas del siglo XIX, el concepto de imputacin
slo era utilizado con referencia a la culpabilidad. La imputacin objetiva del resultado. Madrid, 1992. p. 19.
83 LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO Ob. Cit. p. 41.
84 KARL LARENZ. Hegel Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung. Diss., Gttingen, 1927. Obra citada por LUIS
EMILIO ROJAS AGUIRRE. En Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva: aporia? p. 4.
85 Ibd.
86 Ibd.
87 Ibd.
88 Ibd.
89 Ibd.
 Una aproximacin a la teora de la imputacin objetiva
LARENZ elabora su teora en un concepto de accin
desprovisto de su estructura material de imputacin,
en cuyo contexto este concepto de accin causal de-
fiere sustancialmente en aquel que adoptaran ARIS-
TTELES, PUFENDORF y HEGEL (teora de la imputa-
cin situada en el plano ontolgico -imputativitis). En
tal sentido, como lo sealan REGIS PRADO y MNDES
DE CARVALHO, como parte de un concepto mecani-
cista de accin, la teora de la imputacin concebida
por LARENZ se aparta del concepto de imputacin
propiamente dicho-en el sentido imputativitis- y se ve
obligada a echar mano de criterios normativos para
restringir la atribucin causal de un resultado, que
tambin denomina imputacin90.
De esa manera, sustentaba LARENZ que el criterio
fundamental para poder atribuir un hecho en par-
ticular a alguien, reside en el denominado juicio de
imputacin, cuyo sentido es marcar una diferencia
sustancial del juicio sobre la existencia o no de una
relacin causal91. As tenemos, que LARENZ entiende
la imputacin como la tentativa de delimitar un he-
cho propio de un acontecimiento puramente fortuito,
o sea, en la realidad el primer propsito del juicio de
imputacin nada ms es determinar si un hecho es o
no obra de un sujeto92.
En tal sentido, LARENZ configura el juicio de imputa-
cin como una accin de carcter teleolgico. Se trata
de un juicio teleolgico que busca reconducir determi-
nados acontecimientos a la voluntad personal. Como
lo refieren, REGIS PRADO y MNDES DE CARVALHO,
son imputables aquellos acontecimientos sobre los
cuales exista la posibilidad de direccin por la volun-
tad del agente. La posibilidad de previsin y dominio
de los cursos causales delimita la frontera de la impu-
tacin, permitiendo la imputacin al agente de hechos
propios y rechazando la posibilidad de atribucin de
acontecimientos accidentales93. La voluntad huma-
na domina el acontecer causal y lo convierte en un
hecho propio, dirigindolo hacia un determinado ob-
jetivo. El hecho surge, as como un todo teleolgico
-a saber-, como un conjunto de causas y efectos que
encuentran su punto de unificacin en los fines esta-
blecidos por la voluntad94.
En iguales trminos, la voluntad se realiza en el hecho y
mediante la capacidad de definir fines y de realizarlos,
90 Ibd.
91 REGIS PRADO y MNDES DE CARVALHO.Ob. cit. p. 42.
92 Ibd. p. 42.
93 Ibd. p. 42.
94 Ibd. pp. 44 y 45.
95 Ibd. p. 43.
96 LUIS EMILIO ROJAS AGUIRRE. Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva. Aporia terica. ob. cit. p. 4.
97 REGIS PRADO y MNDES DE CARVALHO.Ob. cit. p. 43.
141
de darle al curso causal la direccin hacia un objetivo,
quizs lejano, pero consciente y querido, de servirse
del mismo, la voluntad domina el acontecimiento na-
tural y lo convierte en su propio hecho. La imputacin
como juicio sobre el hecho no es por tanto un juicio
causal, sino teleolgico. El concepto de fin no debe
entenderse subjetiva, sino objetivamente; no slo
debe imputarse aquello que era consciente y querido,
sino tambin aquello que era consciente y que poda
ser abarcado por la voluntad, que era posible objeto
de la voluntad. El hecho es entonces autorrealizacin
de la voluntad y la imputacin es el juicio que vincula
al hecho con la voluntad95.
Desde esta perspectiva, la imputacin objetiva no es
otra cosa que aquel juicio por el cual un determina-
do hecho surge como obra de un sujeto, o sea, la im-
putacin no es ms que el intento para delimitar los
hechos propios de un agente en relacin a aconteci-
mientos puramente accidentales96. Es decir, cuando
se dice que alguien causo un hecho determinado, se
afirma que ese acontecimiento en particular es obra
suya, de su voluntad y no de un acontecimiento ac-
cidental o fortuito. Todos los intentos que pretender
definir el juicio de imputacin como mero juicio causal
estn destinados al fracaso. Es importante destacar
que solo la voluntad puede dirigir un proceso causal
y puede transformar las consecuencias accidentales.
Quiere decir, que, la imputacin de un hecho entre
acontecimiento y voluntad97.
En tal sentido, LARENZ entiende por voluntad el yo
que interviene en el mundo exterior actuando, en tan-
to define fines y los realiza; accin es expresin de la
voluntad, esto es, una actividad corporal que es dirigi-
da por la voluntad; y hecho es la realizacin completa
de la voluntad, esto es, tanto la actividad inmediata
del sujeto -la accin- como el acontecimiento poste-
rior -las consecuencias de la accin-, en la medida en
que ste se encuentra en una conexin teleolgica
con aqul, que es dominado por la voluntad. De ah
que se hable de causalidad de la voluntad. Esta su-
pone, por una parte, la capacidad de un sujeto de pre-
ver el curso causal, de reconocer el efecto de determi-
nadas causas, esto es, el momento del conocimiento,
y, por otra, la capacidad de intervenir, en base a ese
conocimiento, en el curso causal y darle la direccin
deseada. El hombre se convierte en autor, en tanto es
 142 Sociedad Jurdica n 1 Luis Lamas Puccio

persona, y su fin se arraiga en la libertad de su volun-
tad98.
Distinguir el hecho propio de la casualidad es la tarea
de la imputacin objetiva. Esta tarea debe ejecutarse
en base al conocimiento de la autenticidad de la cau-
salidad de la voluntad como causalidad final99. La
imputacin objetiva no se reduce a lo efectivamente
previsto por el autor, sino que convierte la posibilidad
de la previsin en principio de imputacin100. Las
consecuencias del hecho pueden ser casuales en re-
lacin al sujeto actuante, pues el encuentro de las dis-
tintas circunstancias puede ocurrir con independencia
de su voluntad. No se trata entonces de la pregun-
ta, si la consecuencia como tal era posible, sino de si
su previsin le era posible al autor; pues, esta posi-
bilidad del conocimiento es la posibilidad propia del
sujeto101. Las consecuencias, cuya previsin le era
posible al autor, caen en el mbito de su voluntad, lo
cual justifica su imputacin102. Sin embargo, este juicio
de posibilidad es un juicio objetivo, en tanto las pecu-
liaridades individuales del autor no son consideradas;
la posibilidad de la previsin del autor se mide segn
un parmetro objetivo y general, el del hombre cuida-
doso103.
5. Juicio de imputacin autnomo
En el ao 1930, RICHARD HONIG public en el famo-
so libro Homenaje a Frank un artculo que eviden-
temente estaba inspirado en la revisin de la teora
de HEGEL. En ese artculo, HONIG recurri a la per-
seguibilidad objetiva de una finalidad para eliminar
cursos causales guiados por la casualidad y distingui
en ella el criterio decisivo de un juicio de imputacin
autnomo, absolutamente independiente del juicio
causal. Imputable sera slo aquel resultado que
puede ser104. En su opinin, no bastaba para imputar
el resultado al autor el simple hecho de que ste cons-
tituyera la culminacin del proceso de causalidad. Era
indispensable, por el contrario, que fuera percibido
como su obra personal.
La perspectiva desde la cual HONIG desarrolla el con-
cepto de imputacin objetiva es, a diferencia del plan-
teamiento de LARENZ, netamente dogmtica. De ah
que su anlisis comience con la constatacin de que
la teora de la relacin de causalidad se encuentra en
una profunda crisis105. La discusin entre la teora de
la equivalencia de las condiciones y de la causalidad
adecuada no se mantiene ya dentro del problema
causal, sino que se ubica en los lmites del concepto
de causalidad como tal106. Si la teora de la causalidad
adecuada gana ms terreno, es porque ya no es po-
sible desconocer que en ciencia jurdica no se trata
slo de la comprobacin de la relacin de causalidad,
sino ms bien de un modo determinado de nexo en-
tre accin y resultado que satisface las exigencias del
ordenamiento jurdico107. Si se admite la posibilidad
de seleccin y valoracin entre las condiciones que
provocan el resultado, entonces se traspasa el lmite
de un concepto de causalidad exclusivamente ontol-
gico108.
Se trata de intentos por aclarar los presupuestos bajo
los cuales la relacin de causalidad entre accin y
resultado puede servir de fundamento apto para el
juicio jurdico-penal109. Desde que se constata que la
accin es una condicin necesaria para la realizacin

98 Ibd. p. 43.
99 EMILIO ROJAS AGUIRRE. Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva. Aporia terica. ob. cit. p. 5. En este sentido, Larenz
entiende por voluntad el yo que interviene en el mundo exterior actuando, en tanto define fines y los realiza; accin es expresin
de la voluntad, esto es, una actividad corporal que es dirigida por la voluntad; y hecho es la realizacin completa de la voluntad,
esto es, tanto la actividad inmediata del sujeto -la accin- como el acontecimiento posterior -las consecuencias de la accin-, en la
medida en que ste se encuentra en una conexin teleolgica con aqul, que es dominado por la voluntad. De ah que se hable de
causalidad de la voluntad. Esta supone, por una parte, la capacidad de un sujeto de prever el curso causal, de reconocer el efecto de
determinadas causas, esto es, el momento del conocimiento, y, por otra, la capacidad de intervenir, en base a ese conocimiento, en
el curso causal y darle la direccin deseada. El hombre se convierte en autor, en tanto es persona, y su fin se arraiga en la libertad
de su voluntad.
100 KARL LARENZ. Hegel Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung. Diss. Gttingen, 1927. Obra citada por LUIS
EMILIO ROJAS AGUIRRE. En Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva: aporia? p. 5.
101 Ibd.
102 Ibd.
103 Ibd.
104 Ibd. p. 5.
105 La teora de la imputacin objetiva en el Derecho penal. En: www.monografas.com. Derecho.
106 EMILIO ROJAS AGUIRRE. Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva. Aporia terica. Ob. cit. p. 6. Refiere este autor a lo seala-
do en RICHARD HONIG en Kausalitt und objektiven Zurechnung en Festgabe fr Reinhard von Frank. Hegler A. (coord.) Scientia
Verlag, Tbingen, 1930, Tomo I, traduccin reciente Causalidad e imputacin objetiva. Sancinetti M. (comp.) Causalidad, riesgo e
imputacin objetiva. 100 aos de contribuciones crticas sobre imputacin objetiva y subjetiva Editorial Hammurabi. Buenos Aires.
2009. pp. 105 ss.
107 Ibd.
108 Ibd.
109 Ibd.
 Una aproximacin a la teora de la imputacin objetiva
del resultado, la pregunta de la causalidad ya est de-
cidida110. Sin embargo, con este juicio sobre la relacin
fctica entre accin y resultado no se decide an si
ese nexo es relevante para el ordenamiento jurdico.
Luego del juicio causal tiene lugar un juicio indepen-
diente sobre la imputacin objetiva, el cual responde
la pregunta axiolgica por la relevancia de la relacin
de causalidad para el ordenamiento jurdico111. HONIG
reconoce en el planteamiento de LARENZ un funda-
mento filosfico plausible, sin embargo se propone
desarrollar el concepto de imputacin objetiva desde
los principios generales de la teora del Derecho112.
En ello, HONIG considera que es esencial tener en
cuenta que una de las caractersticas fundamentales
de la persona, es su capacidad para modificar volun-
tariamente el mundo exterior. Por esto, el resultado
(alteracin del mundo exterior), solo puede ser consi-
derado como obra del autor en la medida que consti-
tuye una consecuencia de la manifestacin de su vo-
luntad. Visto de esta manera, el resultado es en otras
palabras considerado como el fin del comportamiento
que el agente controla en su desarrollo causa113l. El
juicio de imputacin presupone exclusivamente una
conducta humana en el sentido de una expresin de
voluntad como punto de referencia del resultado. Por
medio de la conducta humana, el hombre realiza sus
fines al intervenir en los procesos naturales, al some-
ter la naturaleza a sus fines114. De ah que el criterio
para la imputabilidad del resultado sea la perseguibili-
dad objetiva (objektive Zweckhaftigkeit). Imputable es
aquel resultado que puede ser pensado como puesto
finalmente115. De ah que el criterio para la imputabili-
dad del resultado sea la perseguibilidad objetiva (ob-
jektive Zweckhaftigkeit). Imputable es aquel resultado
que puede ser pensado como puesto finalmente116.
Sin embargo, la posibilidad de actuacin sobre los
procesos causales tambin tiene lmites, aunque ello
no impide el reconocimiento de que el hombre posee
una inequvoca capacidad de previsin de los efectos
de determinado comportamiento y de direccin de
osos mismos efectos. Por esa razn, la conducta hu-
110 Ibd.
111 Ibd.
112 Ibd.
113 Ibd.
114 JOS HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal: Parte general I. Tercera Edicin. 2005. Lima. Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima. Editorial Grijley y Universidad de Friburgo. p. 432.
115 RICHARD HONIG. Ob. Cit. p. 6.
116 Ibd.
117 Ibd.
118 REGIS PRADO y MNDES DE CARVALHO. Ob. cit. p. 47.
119 Ibd. p. 49.
120 BERNARDO JOS FEIJOO SNCHEZ. Imputacin objetiva en Derecho penal. Instituto Peruano de Ciencias penales. Grijley. Lima,
2002. p. 25.
143
mana puede ser vislumbrada, desde el punto de vista
objetivo, como exteriorizacin final de la voluntad117.
Segn LARENZ y HONIG, la imputacin podra ser ca-
lificada como un juicio teleolgico efectuado ex post,
cuyo objetivo sera evaluar la dominibilidad de un cur-
so causal por la voluntad humana y, una vez compro-
bada la misma, imputar la accin a un determinado
autor como obra suya118.
Estado actual de la teora de la imputacin objetiva
Hacer referencia en el da de hoy a la teora del tipo en
el derecho penal es prcticamente hacer referencia a
la teora de la imputacin objetiva, en el marco de
lo cual se est llevando a cabo un creciente proceso de
normativizacin del juicio de tipicidad. Como lo seala
FEIJOO SNCHEZ, no cabe duda de que la teora de la
tipicidad en el mbito del derecho penal est sufrien-
do una autntica revolucin a travs de la denomina-
da teora de la imputacin objetiva, que es fruto de
una lnea metodolgica opuesta a la del finalismo. A
la fundamentacin y sistematizacin ontolgica que
caracterizaba al finalismo, se ha opuesto una funda-
mentacin y sistematizacin teleolgica-funcional.
Evidentemente un cambio radical de esta naturaleza
respecto a la teora jurdica del delito, supone una re-
formulacin de sus distintas partes119.
En la actualidad, como lo refiere VILLAVICENCIO TE-
RREROS, la teora de la imputacin objetiva, va apro-
ximndose a ser una teora general de la conducta t-
pica, en el que la atribucin del resultado ya no es la
cuestin dominante, sino que la imputacin objetiva
debe extenderse fuera de la imputacin del resulta-
do. As, por este camino se plantea una equiparacin
entre imputacin objetiva a toda la imputacin del as-
pecto objetivo del tipo120. Autores como HURTADO
POZO, manifiestan que hoy da, la imputacin objetiva
puede ser explicada y empleada en dos direcciones di-
ferentes y con caractersticas propias. A saber: una con
caractersticas restringidas y otra con un mbito de
anlisis mucho mayor. La primera que limita la razn
u objeto de su anlisis a la relacin objetiva particular
entre el comportamiento y el resultado, consideran-
 144 Sociedad Jurdica n 1
do el conjunto de condiciones normativas orienta-
das a constatar cundo el resultado tpico puede ser
imputado al autor del comportamiento sin recurrir a
las nociones condiciones normativas son deducidas
de forma directa del tipo legal, y los criterios norma-
tivos as establecidos y que son utilizados para resol-
ver convenientemente, sin abandonar los criterios
de causalidad natural, los casos respecto a los cuales
la teora de la equivalencia no ofrece una respuesta
satisfactoria.121 Mientras que la segunda tendencia,
como refiere el mismo autor, se caracteriza por una
mayor amplitud, ya que no concibe a la imputacin
objetiva como un simple correctivo de la teora de la
equivalencia de las condiciones, en razn a que por el
contrario, la considera como un nuevo proceder para
poder determinar de manera general la existencia de
una infraccin penal, en tanto que se trata de un pro-
blema de imputacin122.
An cuando autores, como SUREZ GONZLES o CAN-
CIO MELIA, refieren que an no se puede afirmar que
exista una teora de la imputacin objetiva de forma
definitiva, en todo caso el autor antes citado, seala
que tenindose en cuenta el desarrollo actual de la
doctrina conviene permanecer dentro de los alcances
propuestos por los defensores de la concepcin res-
trictiva de la imputacin objetiva. No est dems, sin
embargo, recordar que las opiniones sobre la manera
global de concebir la imputacin objetiva y sobre el
papel que desempea en la teora del delito no son
homogneas123.
La imputacin penal objetiva implica por su propia
naturaleza y en contra de la doctrina clsica, de la
admisin dentro del contexto de la tipicidad de un
elemento de valoracin y una incompatibilidad con
la comprensin moderna de la tipicidad, pues se ha
reconocido a sta su amplio espectro en el proceso
evolutivo en materia de atribuirle un rol valorativo124,
aunque existen sectores en el desarrollo dogmtico de
las distintas teora que fundamentan el derecho pe-
nal radicales, que le niegan cualquier tipo de utilidad
a la teora de la imputacin objetiva, en tanto que un
sector de la doctrina penal, ms que todo anclada en
una visin causalista o finalista del delito, asumen su
inutilidad en trminos absolutos. Niegan su utilidad,
en tanto que afirman que la a funcin que se le atribu-
ye a esta categora podra ser perfectamente cubierta
por otras categoras dogmticas de igual importancia
o relevancia. Los an defensores de una visin com-
121 FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS. La imputacin objetiva en la jurisprudencia peruana. En: http://www.cienciaspenales.net.
122 Ibd.
123 Ibd.
124 Ibd.
125 JUAN BUSTO. El delito culposo. Santiago de Chile. p. 30.
126 PERCY GARCIA CAVERO. Lecciones de derecho penal. Parte general Editora Jurdica Grijley. Edicin 2008, Lima. Per. p. 325.
127 MANUEL ABANTO VSQUEZ. La imputacin objetiva en el Derecho penal. Ob. Cit. p. 16.
Luis Lamas Puccio
prensin causalista del delito, sostienen que los pro-
blemas que aparentemente solucionan la teora de la
imputacin objetiva, podran ser resueltos con correc-
tivos que ofrecen por ejemplo la causalidad, la antiju-
ricidad o la culpabilidad (dolo y culpa). Por su parte,
los representantes de la escuela finalista muestran
tambin su disconformidad con la creacin de una
nueva categora, en tanto que segn su parecer, se tra-
ta de cuestiones que pueden solucionarse sin mayores
complicaciones en la categora de la accin, en el dolo
o que entran en el mbito de la valoracin especfica
de la antijuricidad, incluso para los delitos culposos en
donde existe una similitud entre los criterios de la im-
putacin objetiva y la teora de la infraccin del deber
objetivo de cuidado, en donde tambin se ha conside-
rado tambin superflua su utilizacin125.
Sobre el particular, no puede negrsele el rol protag-
nico que la imputacin objetiva ha tenido en los lti-
mos aos, incluso cuando se refiere a los delitos dolo-
sos por comisin o en los delitos de omisin impropia
(o de comisin por omisin), donde el tipo objetivo ni
siquiera requiere de una relacin de causalidad pro-
piamente dicha, sino solamente que al sujeto activo
le sea imputable objetivamente el no haber impedido
el resultado cuando debi haberlo hecho en virtud de
su posicin de garante, siendo en realidad en los de-
litos culposos o imprudentes en donde la imputacin
objetiva alcanza sus mayores ribetes y connotacin,
en consideracin a que todo el tipo objetivo sera un
problema de imputacin objetiva126.
Diferentes criterios en materia de imputacin obje-
tiva
Ante la complejidad del problema y en razn a la ne-
cesidad de delimitar la discusin sobre el tema de la
imputacin objetiva, se requiere hacer mencin a al-
gunos criterios doctrinarios que limiten la relevancia
jurdico penal del gran nmero de acciones tpicas que
puede presentar cada caso en particular.
1. La causalidad en los delitos de resultado
Como refiere VILLAVICENCIO TERREROS, en re-
lacin a la imputacin objetiva, en principio, la
idea que la conducta humana causa un resultado
que provenga de ella, tendr significado jurdi-
co-penal en lo que orienta la determinacin de
la causalidad127. En ese sentido, la causalidad
como concepto no es slo una categora lgica y
 Una aproximacin a la teora de la imputacin objetiva 145

jurdica, sino tambin emprica en relacin a que
debe comprenderse como una relacin de efica-
cia128. Ello traza una diferencia esencial entre la
causalidad del hacer y la del no hacer, pues, en la
primera, el hacer desencadena fuerzas, mientras
que en la segunda el no hacer slo deja correr
las correlaciones129. En relacin al resultado, slo
puede hablarse de omisin, cuando el autor lo
poda prever y dominar, esto es, evitar su posible
resultado. La pregunta determinante es enton-
ces, si el autor poda evitar el resultado, y si le era
posible, en vez de permanecer inactivo, llevando
a cabo alguna actividad que impidiera la realiza-
cin del resultado. Esta pregunta debe respon-
derse afirmativamente, cuando el resultado en
las condiciones dadas, es previsible y puede evi-
tar su realizacin mediante una actividad contra-
puesta y que se ubicaba en el mbito de dominio
del autor, en otras palabras, cuando el no-hacer
puede pensarse como puesto finalmente130.
En ese sentido, la causalidad -como conducta hu-
mana que causa un resultado-, tendr relevancia
jurdico penal cuando se compruebe la relacin
que existe entre conducta y resultado tpico, con-
firmado con ello que hay de por medio una rela-
cin entre conducta y resultado tpico131.
El planteamiento de la teora de las condiciones,
en orden a confirmar la relacin de causalidad
cuando la omisin no puede ser eliminada sin
que el resultado caiga, se basa en el presupuesto
implcito de que existe una omisin, esto es, un
permanecer inactivo a pesar de la posibilidad de
actividad. Pues slo esta posibilidad le otorga al
no hacer el significado de una omisin. Una omi-
sin y no el mero no hacer es fundamento apto
de la responsabilidad penal. No se trata entonces
de una restriccin de responsabilidad, sino de la
explicacin del fundamento de la responsabili-
dad. Slo cuando un resultado es objetivamente
imputable al permanecer inactivo, el no-hacer al-
canza el significado de una omisin. La imputa-
bilidad del resultado es elemento constitutivo de
la omisin penalmente relevante132.
2. Teora del incremento del riesgo
Esta teora tiene sus orgenes en la doctrina ela-
borado por HONING133, y en ella, se sostiene que
solo es imputable aquel resultado que puede ser
finalmente previsto y dirigido por la voluntad.
Como sabemos el derecho penal y la ciencia ju-
rdica que le corresponde, se ha dado cuenta de
que no siempre existe un conocimiento de la peli-
grosidad abstracta en relacin a una actuacin de
la que se puede hablar que ha sido imprudente.
Cuando se trata de constatar la realidad se insiste
muchas veces en que toda conducta siempre en-
cierra ciertos riesgos que en un momento deter-
minado pueden afectar a los integrantes de una
comunidad y la cohesin social.
En realidad es a partir de esta idea respecto a
las relaciones mutuas dentro del conglomerado
social, que surge la teora del riesgo permitido
como un fundamento bsico para el desarrollo
de la moderna teora sobre el delito imprudente.
El instituto del riesgo permitido supone la plas-
macin de que la imprudencia no siempre se ve
determinada por todo el cuidado necesario y po-
sible, sino tambin en lo referente al cuidado m-
nimo y necesario en la vida en relacin. Marcar el
lmite de la relevancia penal de una conducta de
acuerdo con lo posible, hace factible que ciertas
actividades no se puedan desarrollar por tener
que ser catalogadas como imprudentes. Si el lmi-
te se ve marcado por el cuidado necesario, cier-
tas actividades sern correctas aunque se sepa
en general que se ejercicio conllevar a un riesgo
residual que nunca se puede eliminar del todo y
que la experiencia nos dice que produce resulta-
dos no deseados134.
Aunque exista una relacin de causalidad, falta-
r la posibilidad de imputar objetivamente el re-
sultado al sujeto si nos encontramos frente a un
curso causal irregular, o si estamos frente a una
razn que no podemos dominar. Hablamos de la
ausencia de la posibilidad de un control efectivo
del proceso causal, para cuyos fines los resulta-

128 FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS. La imputacin objetiva en la jurisprudencia peruana. Ob. Cit. Numeral 2.
129 HONIG, RICHARD, Kausalitt und objektive Zurechnung, en: Festgabe fr Reinhard von Frank, Hegler, A. (coord.), Scientia Verlag,
Tbingen, 1930, Tomo I. Causalidad, riesgo e imputacin. Cien aos de contribuciones crticas sobre imputacin objetiva y subjeti-
va, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, Ob. Cit. pp. 105 y ss. Versin on-line ISSN 0718-0950. Rev. Derecho (Valdivia) v.23 n.1 Valdivia
jul. 2010.
130 Ibid. Version On-line ISSN 0718-0950. Rev. derecho Valdivia) v.23 n.1 Valdivia jul. 2010.
131 Ibd.
132 HANS-HEINRICH JESCHECK/THOMAS WEIGEND. Tratado de derecho penal parte general.Quinta edicin renovada y ampliada.
2002. Traduccin de Miguel Olmedo Cardenote. Comares Granada. p. 297.
133 Ibd.
134 La perspectiva desde la cual Honig desarrolla el concepto de imputacin objetiva es, a diferencia del planteamiento de Larenz, ne-
tamente dogmtica. De ah que su anlisis comience con la constatacin de que la teora de la relacin de causalidad se encuentra
en una profunda crisis. La discusin entre la teora de la equivalencia de las condiciones y de la causalidad adecuada no se mantiene
ya dentro del problema causal, sino que se ubica en los lmites del concepto de causalidad como tal. LUIS EMILIO ROJAS AGUIRRE.
Ob. Cit. p. 6.
 146 Sociedad Jurdica n 1 Luis Lamas Puccio

dos que no fueron previsibles o dirigibles por la
voluntad no son tpicos. Se equipara la posibili-
dad de dominio a travs de la voluntad humana
(finalidad objetiva) a la creacin de un riesgo jur-
dicamente relevante de la lesin tpica de un bien
jurdico135.
Partiendo de la premisa que existe exencin en
materia de responsabilidad penal, si el resultado
producido por el comportamiento culposo no se
encuentra entre aquellos que el deber que ema-
na de la norma buscaba evitar, el profesor CLAUS
ROXIN desarrollo la teora del incremento del
riesgo136. De acuerdo con esta teora, que tiene
inicialmente su aplicacin en los delitos culposos
en donde adquiere mayor realce, se hace preciso
comparar el comportamiento incorrecto adopta-
do por el autor en aquella conducta correcta (si-
tuada dentro del riesgo permitido) y verificar si
hubo o no el incremento de la posibilidad de la
produccin del resultado137.
Hablamos de la esfera de la creacin o no
creacin de un riesgo jurdicamente relevante y
que se refiere al mbito de la llamada teora de
la adecuacin, al igual que la problemtica de
los denominados desvos del curso causal138.
Cuando hablamos, de un riesgo jurdicamente
relevante se corresponde con la teora causal
de la adecuacin139, con la diferencia que ahora
se aplica despus de la afirmada causalidad140.
Conforme a lo que seala ABANTO VASQUEZ,
procede a negar la imputacin objetiva (no la
causalidad como antes) cuando la accin no ha
creado riesgo relevante de una lesin al bien ju-
rdico. La ausencia de este riesgo relevante se
comprueba mediante un juicio de adecuacin, es
decir, cuando el resultado no hubiera sido objeti-
vamente previsible141.
En ese sentido, hablamos no solo de un riesgo
relevante sino del que est comprendido dentro
del mbito permitido en trminos sociales, dado
que no compromete la relacin social adecuada.
No nos referimos a los riesgos que son adecuados
a la convivencia y que son permitidos socialmen-
te, de tal manera que no todo riesgo es idneo a
la imputacin de la conducta. No toda creacin
de un riesgo del resultado puede ser objeto de
una prohibicin del derecho penal, pues ello, sig-
nificara una limitacin intolerable de la libertad

135 BERNARDO JOS FEIJOO SNCHEZ. Imputacin objetiva en Derecho penal. Instituto Peruano de Ciencias penales. Grijley. Lima,
2002. Ob. Cit. p. 198.
136 CLAUS ROXIN. Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en el Derecho Penal. En Problemas bsicos del Derecho Penal.
Traduccin Diego Diego-.Manuel Luzn Pea. Reus. Madrid. 1976. p. 131.
137 La perspectiva de Roxin es netamente dogmtica. En este sentido, toma explcitamente como punto de partida el planteamiento de
Honig. El fundamento propiamente jurdico no radica en la explicacin de determinadas condicionantes, sino en la fijacin de los
parmetros segn los cuales pueden imputarse ciertos resultados a una persona. Esta es antes que nada una pregunta de criterios
de valoracin, a los cuales se someten los datos empricos. En la medida en que la tarea de la dogmtica jurdico-penal consiste en
la imputacin de resultados y sta la hace depender de una infraccin a las exigencias de la norma, es claro que una conducta que
satisface las exigencias de deber del tipo, objetivamente no puede perseguir la produccin del resultado tpico. Si se realiza a pesar
de ello el resultado tpico, entonces no se trata de una obra del autor, sino de mera casualidad. Roxin delinea criterios concretos de
imputacin que implican el desarrollo del principio general de la perseguibilidad objetiva propuesto por Honig. HONIG R. FS Frank.
P. 133 y 135, con referencia a Larenz, Hegels Zurechnungslehre. Nota referida por LUIS EMILIO ROJAS AGUIRRE. Ob. Cit. p. 8.
138 REGIS PRADO y MNDES DE CARVALHO. Ob. cit. p. 84.
139 Aunque adepta a la teora de la imputacin objetiva, INGEBORG PUPPE se posesiona crticamente en relacin a este criterio. Para
esta autora no queda duda de que con el topos de la realizacin del riesgo prohIbd.o se hace referencia en el primer nexo a algo
distinto del que se refiere el segundo, pues este ltimo presupone necesariamente la previa calificacin del primero. No obstante
esto, permanece oscuro en ambos nexos lo que exactamente quiere decir con tal topos. Para responder a esta pregunta se debera
esclarecer qu elementos deberan integrar el riesgo prohibido y qu relacin debera existir entre estos elementos y la verificacin
del resultado para que debiese el riesgo realizarse en l. INGEBORG PUPPE. La imputacin objetiva presentada mediante casos
ilustrativos de la jurisprudencia de los altos tribunales. Traduccin Percy Garca Cavero. Comares, Granada, 2001. p. 4 y 5. Citado
por REGIS PRADO y MNDES DE CARVALHO. p. 84.
140 Observando el delito en su temporalidad concreta, la teora causalista de la antijuricidad aparece como una contemplacin del
hecho ex post. Para el causalismo el punto de partida de la antijuricidad es el resultado producido, que se contempla desde el mo-
mento en que ya ha tenido lugar. El hecho antijurdico se ve como un hecho pasado. La moderna teora de la imputacin objetiva
ha advertido por otro camino la necesidad de la perspectiva ex ante para decidir la concurrencia del hecho tpico. Ya lo advirti la
teora de la adecuacin al exigir que la accin apareciese como adecuada para producir el resultado a los ojos de un espectador
medio que contemplara el hecho en el momento que actu el autor (ex ante) y con los conocimientos especiales que este pudiera
tener acerca de la situacin. Hoy esta teora de la adecuacin no se considera una teora de la causalidad, pero s una teora que
permite la imputacin objetiva del resultado de la accin. Esta teora resuelve en el tipo objetivo, aquellos problemas que la teora
de la equivalencia resolva en el campo del tipo sujetivo, debido a la introduccin de un elemento valorativo: la probabilidad o pre-
visibilidad del resultado final. Verbigracia, conforme a la supresin hipottica, si una lesin por dbil que fuere, ex post se relaciona
con un resultado estadsticamente improbable, como la muerte del sujeto pasivo, el actor debe responder por esa consecuencia
causal ex post. A diferencia, la teora de la condicin adecuada permitir al dogmtico afirmar que el autor slo responder por el
resultado estadsticamente probable al riesgo creado ex ante. Y esto es as, incluso a travs de la imputacin objetiva, porque el
Derecho Penal no persigue evitar resultados daosos, sino conductas peligrosas frente a bienes jurdicos protegidos (o frente a la
fidelidad de la norma in se, conforme al planteamiento de JAKOBS) de lo contrario la prevencin general no tendra razn de ser.
Imputacin objetiva y funcionalismo sistmico: la visin de Jakobs. JUAN ALBERTO SUREZ URQUA.
141 MANUEL ABANTO VSQUEZ. La imputacin objetiva en el Derecho penal. Ob. Cit. p. 23.
 Una aproximacin a la teora de la imputacin objetiva 147

de accin142. Existen riesgos permitidos, permi-
sibles y hasta tolerables debido a la utilidad que
ellos significan143. En determinados mbitos la
necesidad de un riesgo permitido en modo algu-
no es contradictorio con la proteccin de bienes
jurdicos; para poder hacer uso de los bienes, es
necesario poner en peligro144.
En esta versin, como lo refiere una vez ROJAS
AGUIRRE, la teora de la imputacin objetiva, re-
sulta plausible observar los conocimientos espe-
ciales del autor del hecho para la desvaloracin
jurdica del riesgo producido145.
El argumento de ROXIN, en orden a que la pro-
teccin de bienes jurdicos se alcanza mediante
la prohibicin de acciones peligrosas y slo pue-
de juzgarse desde una perspectiva ex ante, por lo
que los conocimientos especiales deben incluir-
se en el juicio sobre la peligrosidad objetiva de la
accin, resulta insuficiente146. Por cierto que la
proteccin de bienes jurdicos se logra mediante
la prohibicin de conductas. Sin embargo, que la
infraccin de la prohibicin deba determinarse
segn un juicio ex ante requiere una justificacin,
que ROXIN no ofrece. Menos justificada es la afir-
macin de que los conocimientos especiales son
relevantes para determinar la peligrosidad objeti-
va de la accin. Un aspecto subjetivo como el co-
nocimiento de una determinada circunstancia no
puede volver una accin objetivamente ms peli-
grosa. La creacin de un riesgo para la integridad
de un bien jurdico es objetivamente la misma,
con o sin conocimiento de las circunstancias que
lo fundamentan. No obstante, ROXIN lleva razn al
sealar que la prohibicin slo puede basarse en
un juicio ex ante. Esto, sin embargo, difcilmente
puede ser explicado sin recurrir a la dimensin de
la norma. El riesgo permitido frecuentemente se
encuentra regulado normativamente, aunque no
siempre pasa lo mismo pues existen mbitos don-
de se carece de dichas regulaciones147. El sentido
de la norma no puede ser otro que influir sobre la
conducta previo a la creacin del riesgo. sta slo
puede evitarse, en la medida en que el mensaje
de la norma alcanza a su destinatario en el mo-
mento previo. Por eso, la infraccin de la norma
de conducta debe determinarse conforme a un
juicio ex ante. En esta perspectiva, son relevantes
no slo las circunstancias objetivas fundantes del
riesgo, sino tambin el conocimiento que el autor
puede tener de una determinada circunstancia.
En todo caso, en el plano estrictamente crtico
sostiene el propio ROXIN que el resultado debe
ser imputado al sujeto, siempre que su accin
haya dado lugar a un aumento del riesgo de la
produccin del resultado. El criterio del incre-
mento del riesgo - como elemento de imputacin
objetiva del resultado del delito culposo ulterior a
la comprobacin de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido - no convence, porque no
es ms que una repeticin de la infraccin del de-
ber objetivo de cuidado148.
3. Principio de confianza
De acuerdo con el principio de confianza se asu-
me como punto de partida que las relaciones so-
ciales e interpersonales, se basan en la necesidad
de que el ordenamiento garantice o estabilice
ciertas reglas o expectativas de comportamiento,
con la finalidad de saber que en una determinada
situacin lo que se puede esperar de otros, y lo
que stos esperan de nosotros. La posibilidad de
contacto est en relacin directa con la confianza
que los ciudadanos depositan en las normas, en
razn a que cuando la confianza se ve afectada
por razones obvias las posibilidades de contacto
social aparecen reducidas. Esta garanta jurdica
se concreta en lo que los partidarios de la teora
de la prevencin general han denominado expec-
tativas normativas, como garantas que hacen
factible lo que se puede esperar de los comporta-
mientos contrarios.
Sin embargo, no se trata en el presente caso de
hacer referencia al principio de confianza desde
la perspectiva de las potenciales vctimas del de-
lito, sino desde la perspectiva de aquellas perso-
nas que pueden daar o poner en peligro bienes
jurdicos si entran en contacto con personas que
incumplen las normas.
En determinados supuestos aunque alguien haya
creado un riesgo para los bienes de otras per-
sonas o sea garante respecto a un riego o de la

141 Ibd.
142 BACIGALUPO. Principios de Derecho penal. Parte general. Quinta Edicin. Akai, Madrid. 1998. p. 188.
143 FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS. La imputacin objetiva en la jurisprudencia peruana. Ob. Cit. Numeral 8.
144 Ibd. Nmeral 9.
145 EMILIO ROJAS AGUIRRE. Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva. Aporia terica. Ob. cit. pp. 13 y 14.
146 GUNTHER JAKOBS. La imputacin objetiva, especialmente en el mbito de las instituciones jurdico-penales del riesgo permitido, la
prohibicin de regreso y el principio de confianza. Estudios de Derecho penal. Civitas. Madrid. 1997. p. 209.
147 FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS. La imputacin objetiva en la jurisprudencia peruana. Ob. Cit. Numeral 11.
148 REGIS PRADO y MNDES DE CARVALHO. Ob. Cit. p. 105.
 148 Sociedad Jurdica n 1
indemnidad de un determinado bien, puede que
su comportamiento no se encuentre jurdico o
penalmente desaprobado, porque no est vincu-
lado a la infraccin de una norma de conducta.
En concreto en el mbito del delito imprudente
con la infraccin de una norma de cuidado. As te-
nemos, que el principio de confianza como fun-
damento de naturaleza general, es un instituto
que presenta una gran utilidad para determinar
los lmites de la norma de cuidado o, lo que es lo
mismo, el alcance del deber de cuidado que tiene
una determinada persona en una determinada
situacin149.
Conforme a lo mencionado, el principio de con-
fianza, entendido como instituto que sirve para
determinar el deber de cuidado con respecto a
la actuacin de terceras personas, tiene especial
relevancia prctica con respecto a los fenmenos
caractersticos de nuestra sociedad. Este princi-
pio tiene mucha relevancia en la sociedad actual,
pues supone que cuando el sujeto obra confiado
en que los dems actuaran dentro de los lmites
del riesgo permitido, no cabe imputarle penal-
mente una conducta reprochable150.
Hablo de los contactos annimos en el que como
consecuencia de nuestras relaciones, dependen
personas que no conocemos y que incluso nunca
llegamos a conocer, y de aquellas labores o traba-
jos peligrosos que se caracterizan por un reparto
de funciones en beneficio del desarrollo de una
actividad productiva determinada. El principio de
confianza no solo posibilita contactos annimos,
sino que tambin permite organizar una tarea co-
mn sin que sta se vea impedida por el temor a
que se responda por hechos defectuosos y que
son ajenos. Los garantes o los que crean los ries-
gos para los bienes de terceras personas, estn
amparados en el principio de confianza no solo
cuando delegan ciertos deberes de control, vigi-
lancia o un cuidado determinado, sino tambin
cuando confan de forma aceptable (permitida)
para el derecho en los deberes de control, vigi-
lancia o cuidado de otras personas que han asu-
mido esos deberes o los tienen por disposiciones
legales. Tiene importancia, en tanto existe la ne-
149 BERNARDO JOS FEIJOO SNCHEZ. Imputacin objetiva en Derecho penal. Instituto Peruano de Ciencias penales. Grijley. Lima,
2002. Ob. Cit. p. 291.
150 FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS. La imputacin objetiva en la jurisprudencia peruana. Ob. Cit. Numeral 15.
151 BERNARDO JOS FEIJOO SNCHEZ. Imputacin objetiva en Derecho penal. Instituto Peruano de Ciencias penales. Grijley. Lima,
2002. Ob. Cit. p. 300.
152 CLAUS ROXIN. La teora del delito en la discusin actual. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez. Editora Jurdica Grijley. Lima,
2007. p. 123.
153 Citado por Claus Roxin. Ibd.
154 Ibd. p. 124.
155 FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS. La imputacin objetiva en la jurisprudencia peruana. Ob. Cit. Numeral 17.
Luis Lamas Puccio
cesidad de una divisin del trabajo para que los
participantes no tengan que controlar todas las
posibilidades de influencia, sino solo determina-
das, y stas solo con atencin no dividida. Como
dice FEIJOO SANCHEZ, el principio de confianza
no solo posibilita contactos annimos sino que
tambin permite organizar una tarea comn sin
que esta se vea impedida por el temor a que se
responda por hechos defectuosos ajenos151.
4. Prohibicin de regreso
Los intentos de introducir la prohibicin de re-
greso como regla especial para una exclusin
general de la imputacin en los delitos culposos
no han sido muy exitosos. CLAUS ROXIN sobre el
particular refiere que tal criterio no ha podido
ser fundamentado forzosamente, pero tampoco
sus partidarios han podido siquiera sostenerlo de
manera ilimitada. Ya las reglas reconocidas por la
doctrina general de la imputacin establecen que
la cooperacin no dolosa en hechos dolosos, en
la mayora de los casos, no puede ser imputada al
tipo objetivo y es por consiguiente, aparece como
impune152.
Sobre el particular ERNST MAYER153, opinaba que
la regla sobre la prohibicin de regreso se vera
confirmada por la persistente correccin de las
sentencias resultantes de ella, y cuando la ma-
yora de sus partidarios invocan una falta de nece-
sidad de la pena. Hablamos de un juicio correcto
para la regla general, el que solo ha sido moldea-
do en la forma rgida de una prohibicin general
de regreso, debido a que todava no haba una
teora suficientemente elaborada de imputacin
objetiva154.
Como lo refiere VILLAVICENCIO TERREROS, en
el derecho penal se experimenta una evolucin
de esta teora desde su antigua formulacin en-
tendida como una condicin previa para limitar
a la causalidad, hasta la actual en el marco de la
imputacin objetiva. En su formulacin original
se trataba de casos en los que con posterioridad
a una conducta imprudente se produca un com-
portamiento doloso155. En la actualidad, la pro-
hibicin de regreso se constituye como un crite-
 Una aproximacin a la teora de la imputacin objetiva 149

rio delimitador de la imputacin de la conducta
que de modo estereotipado es inocua, cotidiana,
neutral o banal y no constituye participacin en el
delito cometido por un tercero.
Ciertos autores, como FRISCH, LPEZ PEREGRIN,
MIR PUIG y el mismo ROXIN, se refieren a la par-
ticipacin en los delitos de resultado como crea-
cin de un riesgo desvalorado o no permitido por
los tipos de participacin. Sin embargo, en los ti-
pos de resultado los cooperadores e inductores
nunca crean riesgos, porque sino seran autores.
Los partcipes slo favorecen, facilitan o movilizan
la aparicin de un riesgo. En ese sentido, DIAZ y
GARCA CONLLEDO156, estima que una conducta
de autoria es aquella que ms directamente se
enfrenta a la prohibicin o mandato contenido en
la norma penal tpica, o sea, la que en necesidad
ms perentoria, una urgencia mayor en impedir,
la que de modo directo (que no hay que confun-
dir de inmediato), lesiones o ponga en peligro
descrito por el tipo el bien jurdico protegido por
el mismo157. En todo caso, habra que hablar de
la creacin de un riesgo relevante para los tipos
de autora (riesgo inmediato o directo) y la crea-
cin de un riesgo relevante para los diversos ti-
pos de participacin (riesgo mediato o indirecto),
y as determinar cul es el riesgo relevante para
cada modalidad de participacin en el hecho cri-
minal158.
De acuerdo con este concepto restrictivo de au-
tor (del tipo de autora) del que se parte, la con-
ducta de todo partcipe (inductor, cooperador
necesario, cmplice) no es penalmente relevante
hasta que el autor comienza a ejecutar el tipo,
es decir, llega al estadio de tentativa. Hablamos
que la punicin del partcipe depende de que el
autor llegue a comenzar la ejecucin tpica (la
denominada por un amplio sector de la doctrina
accesoriedad cuantitativa, razn por la que pue-
de que al desvalor de la conducta del autor vaya
unido el desvalor de una serie de conductas que
hayan facilitado, favorecido o motivado su actua-
cin. Es en este mbito, donde debe ser ubicada
la problemtica de la prohibicin de regreso
como intento de buscar una limitacin normati-
va a esa forma de responsabilidad penal acceso-
ria159.
En todo caso, como lo seala CARO, solo de una
manera subsidiaria podr surgir una responsabili-
dad penal para quien acta neutralmente en los
supuestos que el aporte neutral favorezca una si-
tuacin de peligro a un tercero o a la colectividad,
que pueda entenderse como una infraccin de un
deber de solidaridad mnima que se expresara
como un delito de omisin de auxilio u omisin
de denuncia160.
5. Coautora e imputacin objetiva
La comisin de un delito exige necesariamente,
y por sobre todo, la existencia de un responsable
llamado autor, aunque no siempre en la comi-
sin de un delito interviene una sola persona161,
puesto que en un mismo hecho punible pueden
participar varias personas. Sin embargo cuando
el delito es producto de un colectivo de sujetos
se suscita un doble problema: por un lado, ha-
blamos de la aportacin material por parte de
los concurrentes, y en segundo lugar, lo que se
refiere a la clase de responsabilidad que contraen
cada uno de ellos, de modo que aparecern otras
figuras como el autor directo, mediato, coautor,
instigador y cmplice.162 Hablamos de una serie
de deficiencias en materia de autora y participa-
cin que muestran un mbito amplio de vacos y
situaciones nada claras. Todas las teoras plan-
teadas durante su evolucin, han llegado en de-
terminado momento a presentar deficiencias o
vacos que hacan que la teora vigente se agote
en un punto sin solucin163.
Como lo refiere CORCINO164, los problemas que
se presentan en materia de autora y participa-
cin parten en principio porque la intervencin
delictiva es concebida errneamente como una

156 MIGUEL y GARCA CONLLEDO. La autora en Derecho penal. Barcelona, 1991. p. 306.
157 BERNARDO JOS FEIJOO SNCHEZ. Imputacin objetiva en Derecho penal. Instituto Peruano de Ciencias penales. Grijley. Lima,
2002. Ob. Cit. p. 342.
158 LOPEZ PEREGRIN considera en ese sentido que el riesgo creado por la complicidad es, por ello, un riesgo de favorecimiento de la
realizacin del hecho principal, en la medida en que la conducta del cmplice sea idnea para elevar las probabilidades de xito del
autor. M. CARMEN LPEZ PEREGRIN. La complicidad en el delito. Valencia 1997. p. 232.
159 BERNARDO JOS FEIJOO SNCHEZ. Imputacin objetiva en Derecho penal. Instituto Peruano de Ciencias penales. Grijley. Lima,
2002. Ob. Cit. p. 346.
160 JOHN CARO. Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales. Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales. N 5. Lima,
2004. p. 105.
161 PERCY GARCA CAVERO. Lecciones de derecho penal. Parte general Editora Jurdica Grijley. Edicin 2008, Lima. Per. p. 555.
162 FERNANDO CORCINO BARRUETA. Coautora, imputacin objetiva y semntica social.Urs. Kindhauser. Miguel Polaino-Orts y Fer-
nando Corcino Barrueta. Imputacin objetiva e imputacin subjetiva en Derecho penal. Universidad de Hunuco. Editorial Grijley.
Lima. p. 86.
163 Ibd. p. 87.
164 Ibd. p. 88.
 150 Sociedad Jurdica n 1
forma de autora individual, utilizando para la
imputacin de un comportamiento reglas tradi-
cionales como el concepto de causalidad, dolo y
decisin comn del hecho, ello en atencin a que
an hasta la actualidad en el desarrollo doctrinal
y jurisprudencia el dominio del hecho sigue sien-
do criterio determinante para fundamentar la im-
putacin delictiva, cuando por el contrario debe
entenderse que la atribucin normativa es de
mayor jerarqua que el dominio, el cual en todo
caso determina la cantidad de una intervencin
delictiva165.
En esta misma perspectiva, CORCINO establece que
figuras como la del autor intelectual encierra dificul-
tades de comprensin bajo la denominacin del jefe
de una banda o de quien ejerce el dominio del aparato
organizado de poder en algunos casos o de instigador
en otros166. Todo ello, a decir de JAKOBS, porque la
dogmtica tradicional ha circunscrito el sentido de la
intervencin delictiva a la autora individual en vez de
asumir la tarea de descifrar la semntica de la actua-
cin conjunta167.
6. Imputacin a la vctima
Como lo refiere, una vez ms, GARCA CAVERO168,
la figura de la vctima ha estado presente en las
construcciones jurisprudenciales y doctrinarias
del derecho penal desde hace mucho tiempo.
Se habla de un redescubrimiento de la vctima,
en tanto que en el marco de la dogmtica penal,
esta tendencia debe entenderse ms bien, como
el descubrimiento de la utilidad que la teora de
la imputacin objetiva tiene en la solucin de la
problemtica del comportamiento de la vctima.
Sin embargo, monografistas como TAMARIT SU-
MALLA169, en el plano metodolgico y dogmtico
considera que no parece conveniente extrapolar
directamente las conclusiones de la victimologa
al plano dogmtico, sobre todo cuando parece
que se trata de conclusiones parciales sin visos de
generalidad, especialmente si se tiene en cuenta
que no se debe confundir la descripcin de un fe-
nmeno con su propia valoracin.
165 GUNTHER JAKOBS. El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de los conceptos jurdicos. Rubinzal-
Culzoni Editores. Buenos Aires, 2000. p. 90.
166 GUNTHER JAKOBS. Intervencin delictiva y comprensin social. Traduccin de Jos Antonio Caro John, manuscrito no publicado
an, segn refiere FERNANDO CORCINO BARRUETA. Ob. Cit. 25 de abril de 2008. p. 88.
167 Ibd.
168 PERCY GARCA CAVERO. Lecciones de derecho penal. Parte general Editora Jurdica Grijley. Edicin 2008, Lima. Per. p. 346.
169 BERNARDO JOS FEIJOO SNCHEZ. Imputacin objetiva en Derecho penal. Instituto Peruano de Ciencias penales. Grijley. Lima,
2002. Ob. Cit. p. 447.
170 Ibd. p. 450.
171 Ibd.
172 Ibd.
Luis Lamas Puccio
En su monografa sobre Conducta de la vctima
y su imputacin objetiva en el Derecho Penal,
CANCIO MELIA170 parte prcticamente del punto
de llegada de la monografa de TAMARIT SUMA-
LLA, aunque no haya podido tener en cuenta di-
cha monografa, profundizando en algunas cues-
tiones que en sta haban quedado planteadas.
Su trabajo tiene como objeto de estudio la intro-
duccin de la figura de la victima en el contexto
de la valoracin normativa del comportamiento
del autor, especialmente en determinar si la con-
ducta de la victima puede resultar relevante para
constatar si siquiera existe una conducta tpica.
CANCIO171, rechaza con buenas razones las solu-
ciones que se han propuesto sobre el particular
dentro de la dogmtica del delito imprudente, la
idea del consentimiento, la solucin basada en
una distincin entre participacin en una auto-
puesta en peligro y hetero-puesta en peligro con-
sentida, aunado a los criterios desarrollados por
la victimo-dogmtica o el denominado principio
victimolgico, que lleva a cabo el tratamiento
de la vctima en el sistema de imputacin objeti-
va172.
Conclusin
El origen de la teora de la imputacin objetiva e inter-
pretada a lo largo de los aos a travs de diferentes
autores, parte de la premisa que su propio contenido
est vinculado a una concepcin del hecho como uni-
dad de accin, y sus consecuencias dominadas en el
presente caso por la voluntad que en gran medida su-
pera la relacin de causalidad (Larenz). Mientras que
otras versiones sealan (Honing) que la imputacin
objetiva se construye bsicamente sobre el concepto
de evitar un resultado, en tanto que fundamenta la
responsabilidad en la accin como en la omisin. En
todo caso, las interpretaciones de la imputacin obje-
tiva y otras con iguales connotaciones y apreciaciones
distintas y con sus caractersticas propias (Roxin), con-
ciben casi en trminos exclusivos y con una mayor o
menor certeza que existe una estrecha e inseparable
vinculacin entre conducta, voluntad, normatividad y
resultado.
 151

Sobre la facultad de la Unidad de Inteligencia

Financiera (UIF-Per) de ordenar el
congelamiento de fondos presuntamente
vinculados al lavado de activos
Dino Carlos Caro Coria*

Sumario: 1. El Decreto Legislativo N 1106. 2. La Unidad de Inteligencia Financiera (UIF-Per). 3.

Antecedente de la UIF-Per: Recomendacin N 4 del GAFI. 4. Panorama internacional. 5. Diferencias
lingsticas. 6. La terminologa peruana. 7. Recomendaciones del GAFI y el trmino congelar. 8.
Recomendaciones del GAFI: soft law y opinio iuris. 9. Congelamiento de fondos: Una medida cautelar
distinta del embargo y la incautacin. 10. Decreto Supremo N 39-94-JUS de 23.7.94: Antecedente
normativo sobre la inmovilizacin de fondos. 11. El carcter de excepcionalidad en la UIF-Per. 12. Ley
N 27693. 13. Cmo congelar las cuentas, depsitos o valores de una persona natural o jurdica si no
conoce qu banco los custodia ni cules son los productos especficos? 14. Fallo. 15. Conclusin. Anexo:
Auto de 8.3.13 de la Sala Penal Nacional en el Expediente N 638-2012-1.

1. El Decreto Legislativo N 1106

El Decreto Legislativo N 1106 de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la
minera ilegal y crimen organizado, de 19.4.12, no slo puso en vigencia toda una Nueva Ley Penal contra el
Lavado de Activos sino adems un conjunto de reformas en el estamento que lo precede, es decir en el Sistema
de Prevencin del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (el llamado SPLAFDT).

* Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca/Espaa. Estudios Postdoctorales en el Instituto Max Planck de Derecho Penal
Extranjero e Internacional de Freiburg im Breisgau/Alemania. Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del
Per, en la Universidad de Lima y en la Academia de la Magistratura. Miembro de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal y
de la Comisin que elabor el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004. Presidente de la Comisin del MINJUS que elabor el Antepro-
yecto de Ley Contra la Criminalidad Organizada de 2007. Socio Fundador de Caro & Asociados (www.ccfirma.com). Gerente General
del Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa (www.cedpe.com). Anti Money Laundering Certified Associate
(AML/CA), FIBA AML Institute/Florida International University. Director del Anuario de Derecho Penal Econmico y de la Empresa
(www.adpeonline.com).
 152 Sociedad Jurdica n 1
2. La Unidad de Inteligencia Financiera
(UIF-Per)
Uno de estos cambios es la incorporacin de la nov-
sima facultad de la Unidad de Inteligencia Financiera
(UIF-Per) de ordenar el congelamiento de fondos.
Conforme al art. 3 num. 11 de la Ley N 27693 de
12.4.02, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Finan-
ciera Per, reformado por la Primera Disposicin
Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo
N 1106, se establece: Artculo 3.- Funciones y facul-
tades de la UIF-Per. La UIF-Per tiene las siguientes
funciones y facultades: () 11. Excepcionalmente,
dada la urgencia de las circunstancias o el peligro en
la demora, y siempre que sea necesario por la dimen-
sin y naturaleza de la investigacin, podr disponer
el congelamiento de fondos en los casos vinculados al
delito de lavado de activos y el financiamiento de te-
rrorismo. En estos casos, se deber dar cuenta al Juez
en el plazo de veinticuatro (24) horas de dispuesta la
medida, quien en el mismo trmino podr convalidar
la medida o disponer su inmediata revocacin.
3. Antecedente de la UIF-Per: Recomenda-
cin N 4 del GAFI
Esta regla de congelamiento de fondos se origina en
el Derecho internacional. Como puede verse en la
Recomendacin N 4 del GAFI, relativa al decomiso y
medidas provisionales, se establece que Los pases
deben adoptar medidas similares a las establecidas en
la Convencin de Viena, la Convencin de Palermo y
el Convenio Internacional para la Represin de la Fi-
nanciacin del Terrorismo, incluyendo medidas legis-
lativas, que permitan a sus autoridades competentes
congelar o embargar y decomisar lo siguiente, sin per-
juicio de los derechos de terceros de buena fe: (a) bie-
nes lavados, (b) producto del, o instrumentos utilizados
en, o destinados al uso en, delitos de lavado de activos
o delitos determinantes, (c) bienes que son el producto
de, o fueron utilizados en, o que se pretenda utilizar
o asignar para ser utilizados en, el financiamiento del
terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroris-
tas, o (d) bienes de valor equivalente.
Estas medidas deben incluir la autoridad para: (a)
identificar, rastrear y evaluar bienes que estn suje-
tos a decomiso; (b) ejecutar medidas provisionales,
como congelamiento y embargo, para prevenir mane-
jos, transferencias o disposicin de dichos bienes; (c)
1 Las Recomendaciones del GAFI. Estndares Internacionales sobre la lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terro-
rismo y la Proliferacin. Pars, FATC/OECD, febrero de 2012, p. 12.
2 KAPLAN, Steven M. Essential English/Spanish and Spanish/English Legal dictionary. Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International
2008, p. 366.
3 Ibid., p. 267.
4 Diccionario Francs-Espaol, Franais-Espagnol. Barcelona, Oceano 2010, p. 508.
5 Ibid., p. 679.
Dino Carlos Caro Coria
adoptar medidas que impidan o anulen acciones que
perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o
embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso;
y (d) tomar las medidas de investigacin apropiadas.
Los pases deben considerar la adopcin de medidas
que permitan que tales productos o instrumentos sean
decomisados sin que se requiera de una condena pe-
nal (decomiso sin condena), o que exijan que el impu-
tado demuestre el origen lcito de los bienes en cues-
tin que est sujetos a decomiso, en la medida en que
este requisito sea compatible con los principios de sus
legislaciones nacionales1.
4. Panorama internacional
Pero esta medida cautelar no se reconoce de modo
literal en las versiones oficiales en espaol de la Con-
vencin de Viena de 1988 (el art. 1 lit. L se refiere de
modo indistinto al embargo preventivo o incauta-
cin), la Convencin de Palermo de 2000 (art. 2 lit.
F, tambin menciona el embargo preventivo o in-
cautacin), ni en el Convenio Internacional para la
Represin de la Financiacin del Terrorismo de 1999
(art. 8 num. 1 que se refiere al aseguramiento o la
incautacin), que son sealados como las fuentes
por la propia Recomendacin N 4 del GAFI. Las ver-
siones en ingls de la Convencin de Viena (art. 1 lit.
L), la Convencin de Palermo (art. 2 lit. F), y el Conve-
nio Internacional para la Represin de la Financiacin
del Terrorismo (art. 8 num. 1), si se refieren a la medi-
da provisional de freezing or seizure de bienes que,
en trminos literales equivale, en el caso de freezing
a congelamiento o congelacin2, y en el supuesto
de seizure a una amplia variedad de supuestos de
afectacin patrimonial como el secuestro, embargo,
allanamiento, confiscacin, incautacin y decomiso3.
La versin en francs de las Convenciones de Viena
y de Palermo es parcialmente similar, recurre a los
vocablos gel y saisie, el primero para referirse al
congelamiento4 y el segundo, aunque sin la amplitud
que si se aprecia en versin inglesa, para el embargo
o incautacin5.
5. Diferencias lingsticas
Aunque difieran en sus alcances, ninguna de estas
versiones lingsticas se superpone a las dems, todas
son autnticas y tienen la misma fuerza vinculante,
 Sobre la facultad de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF-Per) de ordenar el ... 153

como expresan el art. 33 de la Convencin de Viena,
el art. 41 num. 2 de la Convencin de Palermo y el
art. 28 del Convenio Internacional para la Represin
de la Financiacin del Terrorismo. Dejando de lado
las cuestiones propias de la incautacin, seizure o
saisie, en el caso del congelamiento de fondos que
aqu se comenta, ello nos ubica ante un problema de
diferencias lingsticas con posibles diferencias de
contenido6. Versiones como la inglesa o francesa re-
conocen expresamente la medida preventiva de con-
gelamiento, la espaola la equipara con el embargo
preventivo en el caso de las Convenciones de Viena y
de Palermo, o con el aseguramiento en los trminos
del Convenio Internacional para la Represin de la Fi-
nanciacin del Terrorismo.
6. La terminologa peruana
El legislador peruano ha recurrido directamente al
sentido literal de las versiones en ingls o francs, el
art. 3 num. 11 de la Ley N 27693 se refiere en gene-
ral al congelamiento de fondos, como una medida
cautelar impuesta por el rgano administrativo, la UIF-
Per, y necesitada de una inmediata convalidacin
judicial. En consecuencia, no se han adoptado los tr-
minos hispanos de las Convenciones, como embargo
preventivo o aseguramiento, el primero de ellos
entendido en las Convenciones de Viena (art. 1 lit. L)
y de Palermo (art. 2 lit. F) como equivalentes a la in-
cautacin, esto es, segn las Convenciones, como la
prohibicin temporal de transferir, convertir, enajenar
o mover bienes, o la custodia o el control tempora-
les de bienes por mandato expedido por un tribunal u
otra autoridad competente.
7. Recomendaciones del GAFI y el trmino
congelar
Mayor amplitud puede apreciarse an en el Glosario
General de las Recomendaciones del GAFI que define
tanto congelar como fondos. En cuanto a conge-
lar se expresa que En el contexto de la decomiso y
medidas provisionales (ej.: las Recomendaciones 4, 32
y 38), el trmino congelar significa prohibir la trans-
ferencia, conversin, disposicin o movimiento de bie-
nes, equipos u otros instrumentos sobre la base de, y
durante el tiempo de duracin de la validez de, una ac-
cin iniciada por una autoridad competente o un tribu-
nal bajo un mecanismo de congelamiento o hasta que
una autoridad competente tome una determinacin
sobre el embargo o decomiso. A los efectos de las Re-
comendaciones 6 y 7 sobre la implementacin de san-
ciones financieras dirigidas, el trmino congelar signi-
fica prohibir la transferencia, conversin, disposicin o
movimiento de fondos u otros activos que pertenecen
o son controlados por personas o entidades designa-
das sobre la base de, y durante el tiempo de duracin
de la validez de, una accin iniciada por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas o de conformidad
con las resoluciones aplicables del Consejo de Seguri-
dad por una autoridad competente o un tribunal. En
todos los casos, los bienes, equipos, instrumentos, fon-
dos u otros activos congelados siguen siendo propie-
dad de la(s) persona(s) natural(es) o jurdica(s) que te-
na una participacin en los mismos en el momento del
congelamiento y pueden seguir siendo administrados
por terceros o a travs de otros acuerdos establecidos
por dicha(s) persona(s) natural(es) o jurdica(s) antes
del inicio de una accin bajo un mecanismo de con-
gelamiento o de conformidad con otras disposiciones
nacionales. Como parte de la ejecucin de un congela-
miento, los pases pueden tomar la decisin de asumir
el control de los bienes, equipos, instrumentos o fon-
dos u otros activos como un medio de proteccin fren-
te al escape7. Y en cuanto a los fondos, el Glosario
seala que se refiere a los activos de cualquier tipo,
sean corpreos o incorpreos, tangibles o intangibles,
muebles o inmuebles, como quiera que hayan sido ad-
quiridos, y los documentos legales o instrumentos en
cualquier forma, incluyendo electrnica o digital, que
evidencien la titularidad de, o la participacin en, tales
activos8. Luego, segn el Glosario El trmino fondos
u otros activos significa cualquier activo, incluyendo,
aunque no exclusivamente, los activos financieros,
recursos econmicos, bienes de todo tipo, tangibles
o intangibles, muebles o inmuebles, como quiera que
hayan sido adquiridos, y los documentos legales o ins-
trumentos en cualquier forma, incluyendo electrnica
o digital, que evidencien la titularidad de, o la parti-
cipacin en, tales fondos u otros activos, incluyendo,
aunque no exclusivamente, los crditos bancarios,
cheques de viajero, cheques bancarios, giros postales,
acciones, valores, bonos, letras de cambio o letras de
crdito, y cualquier participacin, dividendo u otros in-
gresos en, o valor acumulado a partir de, o generado
por, tales fondos u otros activos.9

6 MALARINO, Ezequiel, Emanuela FRONZA. Problemas de determinacin de la norma penal y soluciones de interpretacin en textos
penales plurilinges en el ejemplo del Estatuto de Roma. En: Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Jan Woischnik. Temas actuales de
Derecho penal internacional. Contribuciones de Amrica Latina, Alemania y Espaa. Montevideo, KAS 2005, pp. 82ss. MALARINO,
Ezequiel. Derechos Humanos y Derecho penal. Estudios sobre el Sistema Interamericano de proteccin de Derechos Humanos y
Derecho Penal Internacional. Bogot, Ibaez 2012, pp. 268 ss.
7 Las Recomendaciones del GAFI, cit., pp. 120-121.
8 Ibid., p. 124.
9 Ibid., p. 124.
 154 Sociedad Jurdica n 1 Dino Carlos Caro Coria

8. Recomendaciones del GAFI: soft law y
opinio iuris
El carcter obligatorio de las Convenciones de Viena10
y de Palermo11 no enerva la fuerza del Derecho nacio-
nal y sus principios rectores, la implementacin en el
Derecho interno de reglas como el congelamiento, el
embargo, la incautacin o el comiso -o decomiso- de
bienes debe hacerse en coherencia con nuestra pro-
pia tradicin jurdica, en particular la Constitucin y
el contenido esencial de los derechos y garantas que
esta reconoce. En el caso de las Recomendaciones
del GAFI, el carcter de soft law no vinculante va de
la mano con su naturaleza orientativa, no son normas
obligatorias, pero tampoco pueden descartarse sin
ms en la medida que son expresin de una opinio iu-
ris, una prctica o una regla en formacin.
9. Congelamiento de fondos: Una medida
cautelar distinta del embargo y la in-
cautacin
Conforme a ello, aunque en la regulacin internacio-
nal aparezcan entrelazados, el congelamiento de fon-
dos del art. 3 num. 11 de la Ley N 27693 debe enten-
derse como una medida cautelar distinta del embargo
y la incautacin. El embargo es una medida cautelar
real que persigue la individualizacin y adscripcin
de bienes suficientes para garantizar las eventuales
responsabilidades civiles derivadas de la comisin de
un hecho punible12. Por su parte, la incautacin es la
tutela cautelar de la consecuencia accesoria de deco-
miso, es decir de la prdida de los efectos derivados
del delito o de los instrumentos o medios con que se
hubiere ejecutado, en orden a prevenir la continuidad
delictiva y sus efectos13. El congelamiento de fondos
implica ms bien, conforme a la Recomendacin N 4
del GAFI, la inmovilizacin de todo tipo de bienes, una
medida cautelar de no innovar o para mantener el sta-
tus quo, en consecuencia no tiene per se una finalidad
asegurativa de una potencial reparacin o decomiso.
Se asemeja en ello a la medida del art. 2 num. 4 de la
Ley N 27379 de 21.12.00, modificado por el artculo
nico del D. Leg. N 988 de 22.7.07, de inhibicin de
bienes inscribibles14, y que tiene tambin correlato en
el art. 310 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Es tam-
bin similar a la medida de inmovilizacin de bienes
muebles del art. 2 num. 8 de la misma Ley N 2737915,
asimismo reformado por el artculo nico del D. Leg.
N 988. Ambas, la inhibicin y la inmovilizacin de
bienes, son medidas que podran, conforme a los tr-
minos de la sentencia, servir para garantizar cualquier
consecuencia econmica o patrimonial derivada del
delito16, tienen por lo tanto un carcter ms general
e instrumental.
10. Decreto Supremo N 39-94-JUS de 23.7.94:
Antecedente normativo sobre la inmo-
vilizacin de fondos
Tratndose de activos financieros, el antecedente nacio-
nal ms antiguo es el an vigente art. 1 pf. 2 del Decre-
to Supremo N 39-94-JUS de 23.7.94, modificado por
el Decreto Supremo N 43-94-JUS de 3.11.94, segn el
cual, en los procesos judiciales por trfico de drogas el
Juez Penal dispondr, de ser el caso, la inmovilizacin
de los fondos, depsitos y dems valores en custodia
que los presuntos implicados mantengan como titula-
res en las empresas y entidades del sistema financiero,
cursando las rdenes y requerimientos respectivos a las
mismas. As tambin, ordenar a la Comisin Nacional
Supervisora de Empresas y Valores, CONASEV dispon-
ga que las Sociedades Agentes y los Agentes de Bolsa
se abstengan de realizar operaciones o transacciones

10 Aprobada por el Per mediante la Resolucin Legislativa N 25352 de 26.11.91, y ratificada el 12.12.91.
11 Aprobada por el Per mediante la Resolucin Legislativa N 27527 de 8.10.01 y ratificada mediante el D.S. N 088-2001-RE de
20.11.01.
12 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal penal. Madrid, Colex 2004, p. 571.
13 SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho procesal penal. Lima, Grijley 2012, pp. 371-372.
14 Artculo 2.- Medidas limitativas de derechos
El Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podr solicitar al Juez Penal las siguientes medidas limitativas de de-
rechos: (...)
4. Embargo u orden de inhibicin para disponer o gravar bienes, que se inscribirn en los Registros Pblicos cuando correspondan.
Estas medidas se acordarn siempre que exista fundado peligro de que los bienes del investigado, contra quien existan elementos
de conviccin de que est vinculado como autor o partcipe en alguno de los delitos indicados en el artculo 1 de la presente Ley,
puedan ocultarse o desaparecer o sea posible que se graven o transfieran, frustrando de ese modo el pago de la reparacin civil. No
puede durar ms de quince das y, excepcionalmente, podr prorrogarse quince das ms, previo requerimiento del Fiscal Provincial
y decisin motivada del Juez Penal ().
15 8. Inmovilizacin de bienes muebles y clausura temporal de locales, siempre que fuere indispensable para la investigacin del
hecho delictivo a fin de garantizar la obtencin de evidencias y retener, en su caso, las evidencias que se encuentren en su interior,
levantndose el acta respectiva.
La inmovilizacin no podr durar ms de quince das y, excepcionalmente, podr prorrogarse por igual plazo, previo requerimiento
del Fiscal Provincial y decisin motivada del Juez Penal. La clausura temporal de locales se levantar una vez se realicen las diligen-
cias periciales y de inspeccin necesarias al efecto, y no pueden durar ms de diez das, salvo que existan motivos razonables para
solicitar su prrroga hasta por el mismo plazo.
16 SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho procesal penal, cit., p. 399.
 Sobre la facultad de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF-Per) de ordenar el ...
por cuenta o en nombre de los presuntos implicados.
Igual requerimiento se har a las empresas emisoras
de valores inscritas en el Registro Pblico de Valores
de la CONASEV respecto de valores transados fuera de
Rueda de Bolsa y otros mecanismos centralizados de
negociacin. Sin embargo, esta regulacin forma parte
del rgimen de la incautacin aplicable a los delitos de
trfico de drogas, por lo que en estricto se trata de un
caso de congelamiento con fines de incautacin y poste-
rior decomiso, a diferencia del congelamiento que aho-
ra puede decretar la UIF-Per para garantizar cualquier
consecuencia econmica del delito y no slo el decomi-
so. Ms cercana en ese sentido es la facultad prevista en
la citada Ley N 27379, el art. 2 num. 5 pf. 2, modificado
por el artculo nico del D. Leg. N 988, prev que En
el caso de levantamiento del secreto bancario, la orden
comprender las cuentas vinculadas con el investigado,
as no figuren o estn registradas a su nombre. El Fiscal
podr solicitar al Juez el bloqueo e inmovilizacin de
las cuentas. Est ltima medida no puede durar ms de
quince das y, excepcionalmente, podr prorrogarse por
quince das ms, previo requerimiento del Fiscal Provin-
cial y resolucin motivada del Juez. De modo similar,
el art. 235 num. 2 del Cdigo Procesal Penal de 2004,
diferencia claramente la incautacin de activos finan-
cieros frente al bloqueo o inmovilizacin, al sealar que
Recibido el informe ordenado, el Juez previo pedido del
Fiscal, podr proceder a la incautacin del documento,
ttulos - valores, sumas depositadas y cualquier otro
bien o al bloqueo e inmovilizacin de las cuentas, siem-
pre que exista fundada razn para considerar que tiene
relacin con el hecho punible investigado y que resulte
indispensable y pertinente para los fines del proceso,
aunque no pertenezcan al imputado o no se encuen-
tren registrados a su nombre. Como destacan Glvez
Villegas y Guerrero Lpez, el bloqueo o inmovilizacin
de cuentas bancarias se concreta oficiando a la entidad
bancaria o financiera en la cual se encuentren los fondos
o las cuentas, quienes quedan en el deber de mantener
los fondos y sus intereses hasta que el Juez disponga la
entrega de los mismos o hasta que disponga la transfe-
rencia final al tesoro pblico17. Desde esa perspectiva, se
impone a la entidad financiera una posicin de garante
o de custodia de los fondos congelados.
11. El carcter de excepcionalidad en la
UIF-Per
Con todo, la facultad otorgada a la UIF-Per, como lo
dice la misma norma es absolutamente excepcional
(Excepcionalmente), en primer trmino por la gran
extensin de ese poder que, entendido de modo am-
17 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, Susana Ivonne GUERRERO LPEZ. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares rea-
les en el proceso penal. Lima, Jurista Editores 2009, p. 299.
18 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal penal, cit., p. 563.
19 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal. Vol. II. 2 ed. Lima, Grijley 2003, p. 1179.
155
plio como la Recomendacin N 4 del GAFI y su Glosa-
rio, puede implicar la inmovilizacin de prcticamente
todo tipo de bienes, muebles o inmuebles, tangibles
o intangibles, corpreos o no, dentro o fuera del sec-
tor financiero. As, la UIF-Per podra ordenar a los re-
gistros pblicos que no procese las transferencias de
bienes muebles o inmuebles de determinada persona
natural o jurdica, o incluso podra ordenar al propio
investigado que se abstenga de realizar operaciones
que impliquen trasladar o gravar sus bienes en gene-
ral. Dicho poder es tambin excepcional porque ha
sido concedido nada menos que a un rgano adminis-
trativo, cuando la regla general en materia cautelar es
que, conforme al principio de jurisdiccionalidad, toda
afectacin de derechos fundamentales, en el contex-
to de la investigacin de un presunto hecho delictivo,
est reservada al Juez.
12. Ley N 27693
El contrapeso necesario, aunque con un escueto desa-
rrollo legislativo, est previsto en el propio art. 3 num.
11 de la Ley N 27693 que establece, cuando menos
las siguiente exigencias: a) el carcter excepcional de
la medida; b) la urgencia de las circunstancias o el pe-
ligro en la demora; c) la necesidad de la medida por la
dimensin y naturaleza de la investigacin; y, d) que la
medida se imponga en el contexto de una investiga-
cin por casos de lavado de activos o financiamiento
de terrorismo. Asimismo, precisamente por tratarse
de un medida de fuente administrativa, se establece
el inmediato control judicial ex post: se deber dar
cuenta al Juez en el plazo de veinticuatro (24) horas
de dispuesta la medida, quien en el mismo trmino
podr convalidar la medida o disponer su inmediata
revocacin.
Nada de esto es complejo, si se tiene en cuenta que
las exigencias b) y d) corresponden a los presupuestos
bsicos para la imposicin de toda medida cautelar
real. Por un lado se tiene, con la exigencia d), la lla-
mada apariencia de buen derecho, el fumus bonus
iuris o indicios racionales de actividad criminal18 o
fumus delicti comissi19, ello significa que la UIF-Per
debe fundamentar la medida necesariamente en la
existencia de indicios o prueba suficiente sobre la po-
sible comisin del delito de lavado de activos o finan-
ciacin del terrorismo, lo cual no se logra por ejemplo
con el simple acopio de informacin periodstica o
una resea de reportes de operaciones sospechosas o
informes de inteligencia financiera producidos por el
mismo rgano que impone la medida, sino con la ela-
 156 Sociedad Jurdica n 1
boracin o construccin de una secuencia coherente
de hechos y pruebas de los mismos que permitan, al
menos en un nivel superior al de una causa probable,
subsumir tales hechos dentro de los alcances de los
tipos penales correspondientes. La exigencia b) es el
segundo presupuesto bsico de toda medida provi-
sional real, el periculum in mora, peligro en la de-
mora20 o peligro derivado del retardo en el procedi-
miento, implica que la UIF-Per debe fundamentar la
concreta probabilidad de que se produzcan, durante la
duracin del proceso, situaciones que impidan o difi-
culten la efectividad de una posible sentencia conde-
natoria21, no bastando para ello alegaciones genricas
como la gravedad del delito o la reputacin negativa
del investigado, debe sostenerse de qu modo, sin el
congelamiento de los fondos, se pone en riesgo la pro-
pia investigacin y los posibles fines de una condena.
Por lo dems, las exigencias de excepcionalidad (a)
y necesidad (c), son una clara referencia al principio
de proporcionalidad que inspira la actividad cautelar
real22. Finalmente en cuanto al contenido del art. 3
num. 11 de la Ley N 27693, como ya se adelant la re-
gla del control judicial ex post es una consecuencia del
principio de jurisdiccionalidad23. La UIF-Per tiene en
ese mbito el deber de fundamentar ante el Tribunal
la concurrencia de los presupuestos y la observancia
de los principios aplicables a la medida de congela-
miento, adjuntando las pruebas necesarias para ello.
La falta de motivacin y/o la ausencia de prueba sufi-
ciente determinar la inmediata revocacin de la me-
dida, la Ley no prev un procedimiento previo a travs
del cual por ejemplo, como ha venido sucediendo en
la prctica, el Juez requiera a la UIF-Per que sustente
mejor o acopie las pruebas de su solicitud en un pla-
zo determinado, la Ley exige que la UIF-Per formule
el pedido de convalidacin en el trmino de 24 horas
de ordenado el congelamiento y que, sin ms trmi-
te, el Juez resuelva en el mismo trmino, no habiendo
espacio en ste mbito para audiencias, para la con-
tradiccin del afectado o subsanaciones por parte de
la UIF-Per. La Ley no ha establecido quien es el Juez
competente, si existe un caso abierto por lavado de
activos o financiacin del terrorismo, asumir compe-
tencia el Juez del caso, de lo contrario deber conocer
el Juez Penal de turno. Aunque tampoco se ha regula-
do la impugnacin, tanto si el Juez convalida la medida
o la revoca, existe derecho a la doble instancia, podr
apelar el afectado o la UIF-Per con las garantas pro-
pias de todo proceso de impugnacin, en especial el
contradictorio. El vaco legal ms importante radica en
20 Ibid., p. 1179.
21 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal penal, cit., pp. 564-565.
22 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, Susana Ivonne GUERRERO LPEZ. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares rea-
les en el proceso penal, cit., p. 191.
23 Ibid., p. 188.
Dino Carlos Caro Coria
la ausencia de un plazo de duracin de la medida, la
Ley no establece un trmino de caducidad pero a la
vez es inaceptable una extensin indeterminada, con-
siderando que las medidas cautelares son provisiona-
les por definicin y no deben extenderse ms all del
tiempo estrictamente necesario, como seala el art.
253 num. 3 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Si en
el caso concreto existe una investigacin preparatoria
o una instruccin bajo el viejo Cdigo de Procedimien-
tos Penales relacionada con los hechos e imputacio-
nes que fundamentan el congelamiento, el Juez com-
petente definir la extensin de la medida conforme a
los trminos del proceso. En caso contrario, si el con-
gelamiento se dio fuera de una investigacin prepara-
toria o instruccin, es decir en la etapa de diligencias
preliminares o incluso sin sta, a mi entender debe
aplicarse por analoga el plazo general del art. 4 pf. 2
de la Ley N 27379, modificado por el artculo nico
del D. Leg. N 988, segn el cual Si se dicta resolucin
autoritativa, el Juez Penal fijar con toda precisin el
tiempo de duracin de las medidas, el mismo que no
podr exceder de noventa (90) das, prorrogables por
igual trmino.
13. Cmo congelar las cuentas, depsitos
o valores de una persona natural o ju-
rdica si no conoce qu banco la custo-
dia ni cules son los productos especfi-
cos?
La Ley tampoco ha previsto el modo de ejecucin de
la medida de congelamiento de fondos. De momen-
to la UIF-Per parece entender que sus facultades se
delimitan al congelamiento de bienes que reposan
en el sector financiero y cuya existencia, en general,
est protegida por el secreto bancario. Cmo puede
la UIF-Per congelar por ejemplo las cuentas, depsi-
tos o valores de una persona natural o jurdica si no
conoce qu banco los custodia ni cules son los pro-
ductos especficos?. La solucin prctica que hasta la
fecha no se ha revelado satisfactoria, son los llama-
dos oficios mltiples de congelamiento administrativo
de fondos, a travs de los cuales la UIF-Per solicita
a las entidades financieras en general que informen:
a) sobre la condicin de cliente de las personas con-
tenidas en las listas enviadas a travs de tales oficios
mltiples, b) la identificacin del nmero de cuenta,
saldos; y, c) el nombre de los productos financieros.
Como es evidente, y as lo vienen exponiendo ante el
regulador las entidades financieras y sus gremios, la
atencin de tales pedidos de informacin violara el
 Sobre la facultad de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF-Per) de ordenar el ...
secreto bancario que, conforme al art. 2 num. 5 de la
Constitucin, slo puede ser levantado por el Juez, el
Fiscal de la Nacin o una Comisin Investigadora del
Congreso, y no por la UIF-Per. Aqu radica desde mi
punto de vista el principal problema prctico para que
la medida de congelamiento se ejecute con rapidez,
eficiencia y respetando la Constitucin.
14. Fallo
La necesidad de resguardar estos presupuestos y prin-
cipios bsicos de la actividad cautelar real, ha queda-
do expuesta en el auto de 8 de marzo de 2013 de la
Sala Penal Nacional, vocal ponente Ilave Garca, en el
expediente N 638-2012-1, a travs del cual se con-
firma la resolucin de 19 de noviembre de 2012 que
declar infundada la solicitud formulada por el Super-
intendente Adjunto de la Unidad de Inteligencia Fi-
nanciera del Per de convalidacin de congelamiento
de un grupo de cuentas bancarias. Como puede apre-
ciarse en los considerandos segundo, tercero y cuarto
de dicha decisin, a juicio de la Sala, la UIF-Per no
sustent mnimamente porqu las cuentas eran sos-
pechosas, es decir no se fundament los indicios de
una actividad criminal, tampoco el peligro en la de-
mora, la urgencia para decidir el congelamiento de
cuentas. La Sala recuerda por ello que frente a un
157
pedido de tal naturaleza y que tiene directa relacin
con la restriccin de derechos de carcter real, tiene
que tenerse en cuenta que los mismos deben ser reali-
zados dentro de un contexto en que para su aplicacin
deba asegurarse la legalidad del mismo, su propor-
cionalidad, su necesidad, su excepcionalidad. As, la
ausencia de una mnima motivacin, como indica la
Sala, le condujo a la conclusin de que la medida re-
sult apresurada, desmedida y carente de sustento.
15. Conclusin
La lucha contra el crimen, contra el lavado de activos
y la financiacin del terrorismo en particular, como ta-
rea y deber transversal de todos los poderes pblicos,
tiene asidero constitucional segn el mximo intrpre-
te de la Constitucin. Bajo esa perspectiva, el otorga-
miento a la UIF-Per de un enorme poder para afectar
derechos fundamentales vinculados al patrimonio, sin
la intervencin previa de un Juez, apenas podra justi-
ficarse en el plano poltico criminal por la gravedad de
estos delitos y el modo en que operan estas manifes-
taciones del crimen organizado. El Estado de Derecho
demanda en paralelo que esa potestad se ejerza con
gran apego a las garantas mnimas y principios pro-
pios de la actividad cautelar real. La citada decisin de
la Sala Penal Nacional, ha marcado ese camino.
158 Sociedad Jurdica n 1 Dino Carlos Caro Coria

SALA PENAL NACIONAL

Exp. N 638-2012-1
S.S. ILAVE GARCA
BENAVIDES VARGAS
SNCHEZ HIDALGO
Lima, ocho de marzo del ao dos mil trece
AUTOS Y VISTOS;
interviene como ponente Seor Juez Superior Ilave Garca; siendo materia de pronunciamiento la apelacin formulada contra la
resolucin de fecha diecinueve de noviembre de dos mil doce (fojas 08) formulada por la Unidad de Inteligencia Financiera del Per;
en el procedimiento de convalidacin de la medida restrictiva de congelamiento de fondos de cuentas bancarias; y con lo expuesto
por el Fiscal Superior en su dictamen fojas noventa y uno y siguientes, odos los informes orales y, CONSIDERANDO:
PRIMERO: La defensa de la compaa () ha solicitado que se confirme la resolucin dictada por el Juez de Primera Instancia
y sustenta su posicin en base a que la Unidad de Inteligencia Financiera ni siquiera se ha apersonado al proceso, no tiene aper-
sonamiento sealado y que no tiene personera jurdica y en base a ello no tiene base legal para apelar ni muchos menos eso lo
habilita para formular recursos impugnatorios.
Por su parte la defensa de () sostiene que ninguno de los accionistas de () est comprendido en ningn tipo de investigacin,
asimismo que en Estados Unidos este tipo de trmites se realizan por la va civil y no la penal, finalmente que la Unidad de Inves-
tigacin Financiera no ha entregado informacin relativa sobre operaciones sospechosas de esta empresa.
SEGUNDO: De la revisin de los autos el Colegiado aprecia que si bien la Unidad de Inteligencia Financiera arguye de necesi-
dad urgente el congelamiento de los fondos correspondientes a cinco cuentas de personas naturales y jurdicas pertenecientes al
grupo () en el Banco de la Nacin, se tiene que dicha unidad solamente ha informado i) de la existencia de las referidas cuentas,
ii) que los titulares de las mismas pertenecen al grupo (), iii) que en dichas cuentas ha habido movimientos, iv) que al estar vin-
culadas al grupo () referido han sido calificadas como sospechosas, v) que existe peligro de que los fondos de dichas cuentas
puedan ser transferidos o retirados con la finalidad de su incautacin o decomiso.
Sin embargo a ello, se tiene que frente a un pedido de tal naturaleza y que tiene directa relacin con la restriccin de derechos de
carcter real, tiene que tenerse en cuenta que los mismos deben ser realizados dentro de un contexto en que para su aplicacin
deba asegurarse la legalidad del mismo, su proporcionalidad, su necesidad, su excepcionalidad.
TERCERO: Adems de ello debe tenerse en cuenta que as como es necesario que los rganos encargados de la administracin
de justicia emitan sus resoluciones con un sustento claro, lgico y coherente, lejano de ambigedades y oscuridad es del caso que
en esa misma direccin las solicitudes deban tener un margen de sustento, una base de apoyo que fundamente su requerimiento.
En este caso apreciamos que la solicitud formulada por la Unidad de Inteligencia Financiera del Per, no ha sustentado mni-
mamente en qu basa la urgencia para decidir por el congelamiento de los fondos de las cuentas que hace mencin, pues no
apreciamos la existencia de fundamento alguno que permita considerar de sospechosa la existencia de dichas cuentas, tampoco
apreciamos la existencia de elementos que en un primer grado, permitan sostener que por el solo hecho de tener vnculo alguno
con el grupo () las mismas cuentas deban ser apreciadas como sospechosas.
Salvo la existencia de la carta EF/92.1200 N 0030-2012 en la que solicitan el pronunciamiento de la autoridad sobre la existencia
de cinco cuentas congeladas no hay otro elemento sustentado documentariamente que permita colegir en la necesidad del mante-
nimiento de una medida que a la luz de esta etapa ha resultado en apresurada, desmedida y carente de sustento.
CUARTO: Si bien la Ley 27693, en su artculo 11 seala que la misma ley entiende por transacciones sospechosas a aquellas
de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud o velocidad de rotacin inusual o condiciones de complejidad
inusitada o injustificada, tampoco encontramos en lo que informa la Unidad de Inteligencia Financiera que dichas cuentas tengan
tal calidad, en todo caso mnimamente no se ha sealado porque motivos esta oficina ha calificado como sospechosas la existencia
de las cuentas referidas.
Por los fundamentos expuestos; CONFIRMARON la resolucin del diecinueve de noviembre de dos mil doce (fojas 08 a 17)
que declar INFUNDADA la solicitud formulada por el Superintendente Adjunto de la Unidad de Inteligencia Financiera del Per
sobre convalidacin del congelamiento de las siguientes cuentas bancarias: ()
Con lo dems que contiene. Notificndose y lo devolvieron.-
 159

Reconocimiento de las obligaciones

Felipe Osterling Parodi* / Mario Castillo Freyre**

Sumario: 1. Introduccin. 2. Formalidad para el reconocimiento de obligaciones. 3. Formas de efectuar

el reconocimiento de una obligacin 4. Distinciones entre el reconocimiento de una obligacin y la
novacin de una obligacin 5. Distinciones entre el reconocimiento de una obligacin y la confirmacin
del acto jurdico. 6. Conclusin.

1. Introduccin
Si una obligacin existe es porque ha nacido a travs de un ttulo constitutivo. As, esa obligacin no tendra ne-
cesidad de un posterior reconocimiento del deudor para existir, salvo que el acreedor no contara con los medios
probatorios para acreditar su existencia.
El reconocimiento de una obligacin es un acto que realiza voluntariamente el deudor, a travs del cual admite
la existencia de su obligacin para con el acreedor.
El reconocimiento de la obligacin adems de encontrarse establecido como uno de los supuestos que oca-
siona la interrupcin del plazo prescriptorio, conforme a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1996, ha sido
regulado en el artculo 1205, el que prescribe lo siguiente:
Artculo 1205.- El reconocimiento puede efectuarse por testamento o por acto entre vivos. En este ltimo caso,
si para constituir la obligacin primitiva se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento de-
ber practicarse en la misma forma.

* Profesor de Derecho Civil Obligaciones de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue Presidente de la Comisin que tuvo a su
cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984. En tal condicin fue ponente del Libro VI
sobre Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en
la cartera de Justicia, Senador y Presidente del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Miembro de
Nmero de la Academia Peruana de Derecho. Miembro del Consejo Consultivo Honorario de Sociedad Jurdica. Socio del Estudio
Osterling Abogados.
** Profesor Principal de Obligaciones y Contratos de la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagra-
do Corazn Magster; Catedrtico de las mismas materias en la Universidad de Lima. Miembro de Nmero de la Academia Peruana
de Derecho y miembro del Consejo Consultivo de Sociedad Jurdica. Socio del Estudio que lleva su nombre. Director de las Coleccio-
nes Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com.
 160 Sociedad Jurdica n 1
Es claro que el artculo 1205 del Cdigo Civil Perua-
no de 1984, solamente se aplica si quien reconoce la
existencia de una obligacin es el deudor. No hay re-
conocimiento alguno, obviamente, si quien lo hace es
el acreedor, pues ello no sera relevante para que l o
sus herederos dispusieran de este medio para exigir la
prestacin al deudor.
El reconocimiento de una obligacin tiene determi-
nados fines. Por ejemplo, aceptar la existencia de una
obligacin cuya ejecucin puede ser, inclusive, de trac-
to sucesivo y que carece de ttulo; o suscribir una nue-
va escritura pblica de donacin de un bien inmueble
por haberse perdido la original, pues si no se extendi
la original nada habra que reconocer, ya que el acto
jurdico sera nulo por mandato del artculo 1625 del
Cdigo Civil; u otorgar un documento privado de re-
conocimiento de un mutuo, por haberse extraviado el
documento original; o interrumpir una prescripcin;
etc.
2. Formalidad para el reconocimiento de
obligaciones
Respecto de la formalidad exigida por el artculo 1205
para efectuar el reconocimiento de una obligacin,
existen dos posiciones: una que avala la tesis del Cdi-
go Civil, ya que el reconocimiento, al verificar la exis-
tencia de una obligacin anterior, exige a las partes
(o sujeto, en singular, pues podra tratarse de un acto
unilateral que genere una obligacin, como en el caso
de una promesa unilateral de recompensa) seguir la
formalidad que la ley impone para la celebracin de
dicho acto (se entiende que podra adoptarse una
formalidad ms rgida o que revista mayores seguri-
dades). La ley impone formalidades, justamente, por-
que quiere que la parte o partes de un acto mediten
lo suficiente respecto del mismo, y pueda ser probado
fehacientemente porque lo considera relevante.
De otro lado, podra sostenerse y en la realidad de
los hechos se sostiene la inconveniencia de que el
Cdigo Civil haya planteado, en su artculo 1205, que
el reconocimiento de una obligacin deba hacerse si
el acto original requera de alguna formalidad para su
otorgamiento de acuerdo con la misma formalidad
originalmente impuesta por la ley. Se aduce, para ello,
que se trata de un simple reconocimiento de algo que
ya exista, y que no se est ante la celebracin del acto
mismo (para cuya realizacin o celebracin oportuna-
mente se adopt la forma prevista por el legislador).
Por nuestra parte, consideramos acertado el primer
criterio el asumido por el Cdigo Civil Peruano,
ya que el segundo podra suscitar grave incertidumbre
jurdica. Concretamente nos referimos a la hiptesis
de que se pudiese invocar cualquier reconocimiento
inclusive el oral para exigir el cumplimiento de
una obligacin que hubiese requerido, para ser cons-
Felipe Osterling Parodi / Mario Castillo Freyre
tituida, de formalidades especiales; por ejemplo, de
escritura pblica.
3. formas de efectuar el reconocimiento
de una obligacin
Debemos sealar que existen dos formas de efectuar
el reconocimiento de una obligacin. La primera, por
acto mortis causa; la segunda, por acto inter vivos.
Sobre el reconocimiento inter vivos, hay diferentes
modos de realizarlo, entre otros, el reconocimiento
por escritura pblica, por carta notarial, por facsmil,
por correo electrnico, e, incluso, el reconocimiento
personal.
Cabe resaltar que de la breve lista citada como ejem-
plo, el reconocimiento personal es el menos seguro,
dado que no deja constancia alguna y, en consecuen-
cia, es difcil, sino imposible, de probar. Esa dificultad
probatoria otorga al deudor la posibilidad de arrepen-
tirse y no slo negar la existencia de la obligacin, sino
tambin la del reconocimiento que aducira el acree-
dor.
De esta manera, pese a que la norma posibilita que el
reconocimiento sea vlido y, por consiguiente, genere
efectos con la sola declaracin del deudor de manera
oral y sin testigos, en la prctica eso puede no servir
de mucho al acreedor. Si el deudor se arrepintiera, el
acreedor nuevamente tendra dificultades probato-
rias.
Un punto importante que debemos aclarar es que el
legislador de 1984 cometi una equivocacin al sea-
lar, en el caso del reconocimiento inter vivos, que si
para constituir la obligacin primitiva se hubiera pres-
crito alguna forma determinada, el reconocimiento
deber practicarse en la misma forma.
As, el legislador ha utilizado errneamente la expre-
sin obligacin primitiva, la cual no tiene cabida en el
tratamiento normativo del reconocimiento, en tanto
ste no supone la existencia de una obligacin primi-
tiva y una obligacin posterior. En materia de reco-
nocimiento hay una sola obligacin, que es la que se
reconoce, sin que ese reconocimiento genere el naci-
miento de una obligacin distinta a aquella que se est
reconociendo.
El reconocimiento no constituye un acto generador de
obligaciones. El reconocimiento es un acto por el que
se admite la existencia de una obligacin, sin que ello
signifique la modificacin de sus trminos.
En lo que concierne al reconocimiento mortis causa,
es conveniente advertir que podramos denominarlo
como reconocimiento testamentario, en la medida en
que nicamente se puede realizar a travs de un tes-
tamento.
As las cosas, conviene repasar algunas ideas bsicas
respecto de la figura del testamento, sealando prin-
 Reconocimiento de las obligaciones 161

cipalmente que ste consiste en un acto que tambin
se conoce con el nombre de acto de ltima voluntad;
ello, porque se mantiene hasta la muerte del testador
como la voluntad vigente. En el testamento se en-
cuentra declarada la ltima voluntad del testador; no
importa cundo se otorg, lo que s importa es que
nunca se haya revocado. Puede haberse otorgado el
da anterior a la muerte, un ao o cincuenta aos an-
tes, ya que eso no resulta relevante, pues los efectos
sern los mismos.
En el Per los testamentos se caracterizan por ser
personales, de modo que es jurdicamente imposible
otorgar un testamento conjunto o grupal. Un acto as
carecera de validez.
Principalmente y ms all de las formas especiales de
testamentos regulados en nuestro ordenamiento jur-
dico, el Cdigo Civil de 1984 reconoce tres formas de
otorgar testamento. As, conforme a nuestro sistema,
una persona puede optar por otorgar un testamento
olgrafo, un testamento por escritura pblica o un tes-
tamento cerrado1.
En su testamento el testador puede referirse a cues-
tiones de diversa ndole. As, el testador puede decla-
rar su ltima voluntad respecto de asuntos persona-
les, familiares, patrimoniales, o lo que desee.
Por acto mortis causa, entonces, slo podr realizar-
se el reconocimiento a travs de testamento, por el
que el deudor admita la existencia de una obligacin,
vale decir de una deuda respecto de uno o de varios
acreedores.
Sobre esto debemos formular algunas precisiones. Si
esta fuera la forma adoptada para reconocer la exis-
tencia de la obligacin, resulta evidente que el reco-
nocimiento no surtira efectos para quien contrajo la
obligacin, sino para sus herederos o legatarios, dada
la circunstancia de que solamente operar tal recono-
cimiento al producirse la muerte del causante. Resulta
evidente, adems, que si la obligacin cuya existencia
se reconoce reviste la caracterstica de ser intuitu per-
sonae, su ejecucin resultar imposible por los here-
deros o legatarios del causante, y se resolvera en una
indemnizacin de daos y perjuicios, naturalmente si
stos se hubiesen producido.
Sin embargo, estas no seran, necesariamente, las con-
secuencias en caso de que la obligacin hubiera sido
reconocida por la va testamentaria. Podra ocurrir
que se tratara de un testamento otorgado por escritu-
ra pblica, cuya exhibicin por el Notario se obtuviera.
Se supone, en el caso propuesto, que el reconocimien-
to no necesita de formalidad alguna. En esta eventua-
lidad, si bien es cierto que se tratara de un acto inter
vivos, tal reconocimiento surtira efectos y la obliga-
cin no tendra que ser cumplida necesariamente por
los herederos o legatarios, sino por el propio deudor.
Sin embargo, sobre este punto no existe unanimidad
de criterios, ya que tambin se sostiene que un re-
conocimiento testamentario no podra jams surtir
efectos en vida del otorgante, pues los testamentos
son actos de ltima voluntad, que slo generan con-
secuencias a la muerte del causante. Es decir que en
buena cuenta un reconocimiento testamentario, si se
pretendiese su validez en vida del otorgante, hara que
se desnaturalice la propia institucin del testamento.
En cambio, de haberse reconocido la existencia de la
obligacin por acto inter vivos, su ejecucin s sera
factible de cumplirse por el propio deudor, sea la obli-
gacin intuitu personae o no. Resulta tambin eviden-
te que de haberse reconocido una obligacin por acto
entre vivos y fallece el deudor reconociente, sin haber

1 El testamento olgrafo es el otorgado de puo y letra del testador, fechndolo y agregando su firma. Ese testamento no pasa por
ningn notario o por ninguna otra formalidad para ser vlido, pero para ser eficaz debe ser protocolizado, previa comprobacin
judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte del testador.
El testamento por escritura pblica es aqul que se otorga ante notario pblico y con la presencia de dos testigos. El notario redacta
de puo y letra el acto testamentario y las disposiciones testamentarias, el testador firma cada pgina, al igual que los testigos y el
notario. El testamento es elevado a escritura pblica y conservado en la notara. Se inscribe en el Registro la anotacin de que el
testador, en efecto, otorg el testamento, mas no se seala el contenido de ste, el cual es reservado hasta la muerte del testador.
El testamento cerrado viene a ser una suerte de figura intermedia entre los dos anteriores, en tanto en l convergen elementos y
caractersticas de aqullos. El Cdigo Civil, en su artculo 699, impone una serie de formalidades que debe reunir este testamento
para ser vlido.
En primer lugar, el documento en que ha sido extendido debe ser firmado en cada una de sus pginas por el testador, bastando que
lo haga al final si lo hubiera escrito con su puo y letra. El documento, adems, debe ser colocado dentro de un sobre debidamente
cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extrado sin rotura o alteracin de la cubierta.
En segundo lugar, el testador debe entregar personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hbiles,
manifestndole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la har por
escrito en la cubierta.
En tercer lugar, el notario debe extender en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su
recepcin por el notario, la cual firmarn el testador (quien se quedar con una copia certificada del acta), los testigos y el notario.
Asimismo, el notario debe transcribir dicha acta en su registro, firmndola las mismas personas.
En cuarto lugar, se exige que tanto el segundo como el tercer requisito, se desarrollen y cumplan en un mismo acto.
Por ltimo y conforme a lo dispuesto en el artculo 701, el notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservar
con las seguridades necesarias hasta que, despus de muerto el testador, el juez competente, a solicitud de parte interesada que
acredite la muerte del testador y la existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo. La resolucin del
juez competente se har con citacin de los presuntos herederos o legatarios.
 162 Sociedad Jurdica n 1
ejecutado todava dicha obligacin, sta deber ser
cumplida por sus herederos o legatarios, a menos de
tratarse de una obligacin intuitu personae, en cuyo
caso surgen dos hiptesis. La primera, que el deudor
fallezca despus de reconocida la obligacin, pero an-
tes del plazo para su cumplimiento, evento en el que
ni se transmite a sus herederos, ni stos estn obli-
gados a pagar daos y perjuicios. La segunda, que el
deudor incumpla su obligacin intuitu personae, y que
luego fallezca sin haber resarcido los daos y perjui-
cios ocasionados a su acreedor. En este caso, los daos
y perjuicios debern ser asumidos por sus herederos.
Como ya indicamos, el acto de reconocimiento no es
constitutivo sino meramente declarativo, pues a pe-
sar de no haber sido an reconocida, la obligacin ya
exista antes del reconocimiento. El nico problema
es uno de ejecucin, ya que al no constar en ningn
instrumento la existencia de la obligacin, y al no ha-
ber cumplido el deudor, el acreedor o acreedores de
la misma no tendran forma de ejecutarla coercitiva-
mente2.
Lo anterior conlleva al supuesto en el que el ttulo del
reconocimiento aumente la deuda originaria; es decir,
cuando no slo se reconoce la obligacin preexisten-
te, sino que adems se le seala un monto mayor. Al
respecto, debemos precisar que para decidir en cada
caso si se trata de un mero reconocimiento, o de un
acto creador de nuevas obligaciones, deber estarse
al contenido del instrumento y a las circunstancias
que rodearon el otorgamiento de ste. En todos los
casos en que la deuda resulte aumentada a travs de
un acto que al mismo tiempo que reconocerla la in-
crementa con nuevos rubros, corresponde al acreedor
probar la causa jurdica de ese aumento.
Debemos ahora puntualizar la importancia de la lti-
ma parte del comentado artculo 1205 del Cdigo Civil
Peruano, en el sentido de que de realizarse el reco-
nocimiento por acto inter vivos, dicho reconocimiento
deber practicarse en la misma forma prescrita para
la constitucin de la obligacin, de exigirse formalidad
para tal efecto.
Esto quiere decir que si no hubiese forma alguna esta-
blecida para la constitucin de la obligacin, el deudor
reconociente no debera cumplir ninguna formalidad,
pudiendo reconocerla por la va que estime ms con-
veniente.
De lo contrario, si la ley exigiese una formalidad ad so-
lemnitatem o ad probationem para la constitucin de
la obligacin, dicho deudor deber, necesariamente,
seguir la formalidad prevista por la ley para ese efecto.
2 Sin embargo, hay autores que sostienen que el reconocimiento tambin puede ser constitutivo de obligaciones, como es el caso de
ngel Gustavo Cornejo (CORNEJO, ngel Gustavo. Exposicin sistemtica y comentario. Derecho de Obligaciones. Lima, 1938, vol. I,
tomo II, pp. 208 y ss.).
Felipe Osterling Parodi / Mario Castillo Freyre
Supongamos que se estuviese reconociendo la exis-
tencia de un contrato de donacin, en el cual el reco-
nociente, esto es, el donante, es el deudor de un bien
inmueble. Como el Cdigo Civil exige para la donacin
de bienes inmuebles el requisito de la escritura pbli-
ca (artculo 1625), el deudor tendr, necesariamente,
que utilizar dicha formalidad para efectuar el recono-
cimiento. De lo contrario, carecer de valor.
La razn de esta norma es la misma que aquella que
establece las formalidades para los actos originarios:
otorgar a los contratantes (en este caso, al deudor) la
posibilidad de meditar sobre el acto jurdico que estn
celebrando, dada su importancia, y conferirle seguri-
dad.
4. Distinciones entre el reconocimiento
de una obligacin y la novacin de una
obligacin
Debe distinguirse el reconocimiento de una obliga-
cin, de la novacin de una obligacin (medio extinti-
vo de las obligaciones, regulado por los artculos 1302
a 1312 del Cdigo Civil). Se reconoce una obligacin
para cualquiera de los fines sealados, pero aqu es-
tamos hablando nica y exclusivamente de una obli-
gacin (aquella que es materia del reconocimiento),
puesto que no se est creando una segunda obliga-
cin, sino nicamente reconociendo la existencia de
una anterior. En el caso de la novacin, cuando se
nova se est sustituyendo una obligacin por otra, ya
sea por cambio de objeto, por cambio de causa fuente
o de sujetos; vale decir que en la novacin necesaria-
mente estamos ante la presencia de dos obligaciones
distintas (una que sustituye a la otra).
5. Distinciones entre el reconocimiento de
una obligacin y la confirmacin del
acto jurdico
Tambin debemos diferenciar el reconocimiento de
una obligacin, de la confirmacin de un acto jurdico.
El tema de la confirmacin est regulado por el Cdigo
Civil Peruano de 1984, en sus artculos 230 a 232, al
finalizar el Libro II, relativo al Acto Jurdico. La confir-
macin de los actos jurdicos est dirigida no a la cele-
bracin de un acto nuevo o, como en el caso del re-
conocimiento, a reconocer la existencia de un acto,
sino a que el agente que haba viciado su voluntad,
o, simplemente, el agente al que la ley facultaba para
demandar la anulacin judicial del acto, tenga la fa-
cultad de confirmar su validez. Debemos recordar, en
este punto, que un acto anulable es un acto de validez
actual pero de invalidez pendiente, o sea, un acto que
 Reconocimiento de las obligaciones
surte sus efectos como si fuera plenamente vlido,
pero sobre el cual pesa la posibilidad de su anulacin.
Y su anulacin no puede ser demandada por cualquie-
ra de las partes, sino nicamente por aquella que la
ley faculta. As, si dicha parte confirma el acto anula-
ble, estar dotando a ese acto de plena y permanente
validez. Con la confirmacin expresa o tcita se
elimina aquella invalidez pendiente. Su validez se con-
vierte en perpetua.
Cabe sealar, adems, que un acto jurdico puede ser
reconocido, pero dicho reconocimiento no implica,
necesariamente, su confirmacin, ya que una persona
puede reconocer un acto que celebr mediando error
o dolo por citar dos ejemplos y el reconocimiento
puede no confirmar el acto celebrado. En este caso,
quien reconoce tendr expedito su derecho para de-
mandar la anulacin del acto, o proceder si as lo
desea a confirmarlo.
6. Conclusin
Cabe, adems, realizar dos precisiones. En primer lu-
gar, que el reconocimiento de una deuda ya prescrita
tiene los efectos de transformar el carcter del deber
moral (obligacin natural) en obligacin civil. Se po-
dra decir que la obligacin recupera su naturaleza
originaria. En segundo trmino, que, en nuestra opi-
nin, no puede hablarse, propiamente, de que el re-
conocimiento sea un acto gratuito u oneroso. El reco-
nocimiento es un acto gratuito. Lo que ocurre es que
otorga actualidad y medios probatorios al acreedor
para hacer exigible una obligacin a cumplir por parte
del reconociente. Y es evidente que dicha obligacin
163
a cumplir representar un detrimento patrimonial en
perjuicio del deudor.
Para concluir el tema del reconocimiento de las obli-
gaciones, nos queda revisar cmo funciona cuando la
obligacin que se reconoce es solidaria, para lo cual
debemos recordar lo dispuesto en el artculo 1199 del
Cdigo Civil:
Artculo 1199.- El reconocimiento de la deuda por
uno de los deudores solidarios, no produce efecto res-
pecto a los dems codeudores.
Si se practica el reconocimiento por el deudor ante
uno de los acreedores solidarios, favorece a los otros.
Como se ve, el reconocimiento de la obligacin opera
de manera similar a la renuncia a la prescripcin, en
el sentido de que sus efectos slo vinculan al deudor
que realiza el acto y benefician a todos los acreedores
solidarios y no nicamente a aquel en cuyo favor se
efectu.
As, en tanto el reconocimiento es un acto voluntario
y personal, sus efectos recaen slo sobre el codeudor
que lo realiza. Los codeudores de quien reconoce una
obligacin no tienen por qu verse afectados por un
acto en el que no han tenido participacin alguna.
Ello cambia cuando la solidaridad es activa, pues el
reconocimiento del deudor comn afecta a todos los
acreedores solidarios, y no slo a aqul ante quien se
realiz el acto de reconocimiento. Tal como hemos re-
saltado al estudiar tanto la renuncia a la prescripcin
como el reconocimiento, el ordenamiento jurdico no
desea que en la relacin interna slo se beneficie uno
y se perjudiquen los dems.
Lima, mayo del 2013
 164 Sociedad Jurdica n 1

La Propiedad de los aires

Martin Mejorada Chauca*

Sumario: I. Restricciones al Derecho Inscrito. II. La Propiedad de los aires.

Desde hace unos aos la produccin legal en los Registros Pblicos est muy activa en el Per. La indudable
creatividad de los funcionarios que integran los tribunales registrales asegura la expedicin de resoluciones
inquietantes y con vocacin de permanencia. Estas decisiones confrontan al Cdigo Civil, lo interpretan y hasta
-se dira- lo reforman. Valiente y til postura que contrasta con los tmidos intentos de los reformistas oficiales
del Cdigo. Sin embargo, los tribunales administrativos no siempre aciertan y es obvio que no tienen la ltima
palabra. Solo el Poder Judicial puede resolver en definitiva lo que corresponde a las situaciones jurdicas, aun-
que no se puede negar que por la inscripcin que los tribunales administrativos ordenan o niegan, generan una
sensacin de verdad absoluta. Por todo esto es muy importante prestar especial atencin a los precedentes
registrales y someterlos a juicio acadmico.
Recientemente se ha publicado el precedente vinculante derivado de la Resolucin 207-2004-SUNARP del 25 de
noviembre de 2004, expedida por el Tribunal Registral de Trujillo, segn el cual Las restricciones convencionales
de la propiedad establecidas por pacto no pueden comprender los atributos de enajenacin o gravamen del
bien, salvo que la ley lo permita, conforme a lo previsto en el artculo 882 del Cdigo Civil, pues existe un inters
superior de que los bienes circulen libremente en el mercado. La resolucin trata ms asuntos de inters que
la sola interpretacin del artculo 882, aunque el precedente se limita a la sumilla. Si bien el alcance de este pre-
cedente es dudoso pues la mera sinopsis no es determinante, del texto completo de la resolucin se entiende
lo que est pasando por la cabeza de los altos funcionarios registrales y provoca comentar. Dejo constancia que
no guardo ninguna relacin personal o profesional con las partes en este procedimiento registral, mi inters es
meramente cientfico.
El Tribunal de Trujillo sostiene que las restricciones al derecho de propiedad previstas en el artculo 2019 inciso
5 del Cdigo Civil, se deben interpretar conjuntamente con el artculo 882 y concluir que las nicas limitaciones
permitidas son las que recortan la facultad de desmembrar el derecho, de lo cual surgen obligaciones como no
arrendar, no dar en usufructo, no dar en uso, dar para determinado fin, ceder en ciertas condiciones, etc. , pero
nunca la limitacin al poder de disponer o gravar el dominio.

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Magister por la misma universidad. Miembro del Consejo Consultivo de
Sociedad Jurdica. Socio del Estudio Rodrigo, Elas & Medrano.
 La Propiedad de los aires
En el caso concreto, el comprador de un terreno convi-
no con el vendedor que el derecho transferido solo al-
canzaba 5 metros de altura desde el suelo (dos pisos).
El vendedor se reserv los aires de la futura cons-
truccin (tercer piso a ms). Este pacto estaba inscri-
to en la partida del inmueble desde 1946, pero en el
2004 el propietario del terreno solicit, de conformi-
dad con el artculo 3 de la Ley 26639, la cancelacin de
la carga que significaba no poder construir ms all de
la altura sealada. Como se sabe la Ley 26639 permite
cancelar las inscripciones de hipotecas, restricciones
las facultades del titular con derecho inscrito (cargas)
y otros gravmenes, si stas tienen 10 aos de anti-
gedad sin ser renovadas. El registrador pblico tach
el titulo indicando que no se estaba ante una carga
sino ante la propiedad de los aires. En apelacin el
Tribunal confirm la tacha sealando que el derecho
reservado a favor del vendedor es una propiedad
condicionada a que el comprador construya, pero una
propiedad al fin. Agrega que si el derecho del vende-
dor fuese una carga sobre el inmueble vendido, que
implicara que el comprador solo puede construir dos
pisos, ste habra caducado luego de 10 aos, pero
dado que es una verdadera propiedad sobre los ai-
res el vendedor conserva el derecho perpetuamente.
El Tribunal incurre en cierta confusin de hechos y
conceptos. Debo discrepar respetuosamente de este
pronunciamiento, que aunque no es precedente en su
integridad, s resalta por la materia tratada y su impli-
cancia en instituciones cruciales para los derechos so-
bre bienes y su inscripcin. En primer lugar, la supuesta
carga cuya cancelacin era materia del procedimiento
se confunde con el derecho del vendedor respecto a
los aires. Dice el Tribunal: () dentro de la temtica rivados de un acto que los fij previamente, aunque
de la Ley 26639, las restricciones a las facultades del
titular sujetas a caducidad por el transcurso del tiem-
po son aquellas referidas a derechos reales limitados
(). A consideracin de esta Sala, la situacin jurdica
a la que hace referencia el asiento (), tiene otra na-
turaleza. Se trata en estricto de un derecho real de
propiedadque se constituy a favor del vendedor ()
el que recae sobre los aires, sujeto a una suerte de
condicin suspensiva.
Si el tope material a construir 5 metros es o no una
carga no tiene que ver con la naturaleza del derecho
del vendedor sobre los aires, sino con la estructura
de la restriccin convenida, segn est definida en su
ttulo y en la ley. Ms an, si acaso haba oportunidad
para que un derecho se defina en funcin del otro,
como pretende el Tribunal, debo decir que el derecho
a construir sobre la edificacin futura (aires) se tendra
que definir en base a la titularidad del comprador del
terreno, que es real, nominada y actual, no a la inver-
sa. El Tribunal parte de afirmar que existe propiedad
de los aires, tema sobre el cual volver luego, para
decir que ese derecho no es una carga para el dueo
del suelo porque solo son cargas las restricciones a las
165
facultades de disponer derechos limitados, lo que -se-
gn el colegiado- no ocurre en este caso pues el pro-
pietario del terreno no habra sufrido dicho recorte.
Considero que en la situacin planteada s se produ-
ce un recorte de facultades para el titular del derecho
inscrito, que precisamente consiste en no construir
ms de dos pisos. Corresponde examinar dos temas
puntuales para esclarecer esta situacin, a saber: i) las
restricciones vlidas al derecho inscrito y ii) la llamada
propiedad de aires.
I. Restricciones al Derecho Inscrito
El artculo 2019 inciso 5 del Cdigo Civil reconoce ex-
presamente la posibilidad de inscribir limitaciones a
las facultades del titular con derecho inscrito. La nor-
ma dice expresamente:
Son inscribibles en el registro del departamento o
provincia donde est ubicado el inmueble ()
5. - Las restricciones en las facultades del titular
del derecho inscrito
Por su parte el artculo 926 del Cdigo seala:
Las restricciones de la propiedad establecidas por
pacto para que surtan efecto respecto a terceros,
deben inscribirse en el registro respectivo.
Restringir un derecho es recortar, reducir, limitar los
alcances ordinarios de la titularidad. Para crear una
restriccin es necesario fijar el mbito regular del de-
recho segn la ley, y a partir de ah establecer los re-
cortes. Lo usual es restringir o limitar derechos cuya
estructura y dimensin estn previstos en la ley, o de-
siempre expuestos a cambios por la autonoma pri-
vada. En este sentido, toda limitacin es un acto que
proviene de la voluntad, ya que si se originase en la ley
no sera un recorte sino el marco que fija los alcances
naturales del derecho. En este ltimo caso la Constitu-
cin controla la legitimidad del legislador al regular la
extensin del dominio y otros derechos patrimoniales
(artculo 70 de la Constitucin).
La propiedad es un derecho real tpico. El Cdigo Civil
seala y desarrolla los atributos y alcances de este de-
recho. Todo propietario goza de los poderes de usar,
disfrutar y disponer del bien (artculo 923 del Cdigo
Civil). Las restricciones implican actos jurdicos por
los cuales se recortan esos atributos, sea para que el
propietario no los ejerza del modo como normalmen-
te ocurrira o para que no los ejerza absolutamente
por un tiempo. Lo mismo puede ocurrir con derechos
derivados del dominio, como el usufructo, la superfi-
cie, el uso, la servidumbre, entre otros, cuyos titulares
pueden recortar esos derechos a favor de otras per-
sonas. Por ejemplo, un usufructuario puede obligarse
a no percibir ciertos frutos o a recolectarlos de cierto
modo ante un vecino o socio comercial.
 166 Sociedad Jurdica n 1
El inters por inscribir las restricciones radica en la
necesidad de hacerlas oponibles a los sucesivos ad-
quirentes. Sin importar quien adquiera el dominio o el
derecho que sea, las limitaciones inscritas deben per-
manecer y regir. Como dice el artculo 2019 del Cdigo
las limitaciones que se inscriben son las que afectan
las titularidades inscritas, es decir no todo recorte a
un derecho se inscribe sino solo el que involucra a
derechos previamente inscritos. Los derechos inscri-
tos o inscribibles son los previstos en los incisos 1, 2,
3 y 6 del artculo 2019 antes mencionado. As, todos
los derechos reales o los contratos o actos que dan
lugar a ellos se inscriben y por tanto sus restricciones
convencionales tambin, lo mismo sucede con el con-
trato de opcin, el pacto de retroventa, la reserva de
propiedad y el arrendamiento cuyos poderes podran
serlimitados por su titular ante un tercero. Los dems
incisos del artculo 2019 se refieren a actos inscribi-
bles que no son derechos en s mismos o sindolo no
admiten restricciones.
Toda limitacin o recorte a los derechos inscritos tie-
ne un beneficiario, que obviamente es una persona
distinta del titular afectado. Por el recorte se genera
un derecho para el beneficiario, el cual puede ser un
derecho real o de otra naturaleza, segn se desprenda
de su fuente legal. Por ejemplo, si el dueo de un pre-
dio se obliga a no construir ms de un piso para asegu-
rar la vista al colindante posterior, tal limitacin otorga
al vecino un derecho denominado servidumbre, pero
si el propietario se obliga a no destinar su predio a lo-
cal comercial porque al vecino le interesa conservar
la calma de la cuadra, se genera un derecho personal.
Como se ve siempre hay un derecho. Cuando surge un
derecho real este se inscribir y de l mismo se expli-
car la restriccin para la contraparte (por ejemplo si
se inscribe el usufructo concedido por Pedro a favor
de Juan, se entender que Pedro ya no puede usu-
fructuar el bien por el plazo de la desmembracin),
pero cuando es un derecho de otra naturaleza solo
se inscribe la restriccin (por ejemplo si el propietario
se oblig a no arrendar el predio por 3 aos frente a
Juan, el derecho de ste no es real de modo que solo
se anotar la limitacin, no el derecho).
En el caso que resolvi el Tribunal Registral, la limi-
tacin impuesta al dueo del terreno importaba un
derecho personal para el vendedor, quien se reser-
v los aires para construir. Se trataba de un derecho
que le permitira construir sobre lo que previamente
edificara el dueo del suelo. Estamos pues ante una
restriccin a una facultad del propietario. En principio,
segn la ley, la propiedad predial se extiende por los
planos verticales de la superficie hacia el sobresuelo
y subsuelo que sea til al titular del dominio (artcu-
lo 954 del Cdigo Civil). Este derecho fue recortado
en el caso concreto, generndose un beneficio para
el vendedor respecto a los aires, el cual no se inscribe
como tal, sino en tanto consecuencia de la restriccin
Martin Mejorada Chauca
inscrita. El propietario que convino el recorte afect
por esta va su poder de disposicin, quedando impe-
dido de construir ms de dos pisos, en situacin muy
parecida a la de una servidumbre. La carga que implica
esta limitacin no pierde su naturaleza por el hecho
que del otro lado hay un beneficiario, sea que se trate
de un mejor acreedor personal (como en el caso del
Tribunal) o incluso un propietario (como en la servi-
dumbre).
Nadie duda sobre la necesidad de interpretar conjun-
tamente las restricciones inscribibles y la prohibicin
contenida en el artculo 882 del Cdigo Civil, empero
tratndose de una norma restrictiva de derechos hay
que ser estrictos en su aplicacin, sin ir ms all de su
letra (artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil).
Dice esta norma:
No se puede establecer contractualmente la prohibi-
cin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita
La prohibicin es una forma de restringir un derecho
pero no la nica. Lo que no se permite es la prohibi-
cin, es decir la eliminacin de la facultad de disponer
va enajenacin (transferencia del derecho) o grava-
men (afectacin en garanta), pero s puede el pro-
pietario regular la forma o modalidad de estos actos
mientras no queden prohibidos. Nada obsta para que
se restrinja la facultad de enajenar o gravar pero sin
prohibirla, por ejemplo si se conviene que la venta del
bien solo ser posible si antes el dueo se lo ofrece al
vecino, o si para otorgar en garanta previamente el
titular debe consultarlo con el Consejo de Familia o
con alguna otra instancia.
En mi opinin el artculo 882 del Cdigo Civil contiene
una prohibicin inconstitucional. Corresponde a una
visin econmica derogada, cuando el Estado plani-
ficaba el patrimonio de los privados y sustitua a los
propietarios en la decisin de cmo actuar sobre los
bienes. Un Estado conductor de la economa, que fija-
ba precios y sealaba plazo para los contratos, era el
mismo que deca cmo deban circular las cosas. Ese
Estado ya no existe desde 1993. Por lo dems, seme-
jante prohibicin siempre fue insensata. Parte de la
creencia equivocada de que los bienes solo circulan
cambiando de titular, cuando es perfectamente posi-
ble y se aprecia todos los das, que un bien tambin
es objeto de negocios, esto es circula, cuando se
contrata para que permanezca en determinada con-
dicin. Si estos negocios existen es porque as interesa
a alguien que est dispuesto a pagar por ello, eso es
circulacin de riqueza.
Otra idea que se escucha para justificar esta norma
es la necesidad de proteger a los consumidores, vc-
timas de la parte poderosa en la relacin. Si este ar-
gumento fuese vlido se tendra que desaparecer la
contratacin en masa. Obligarse a no enajenar o gra-
var puede ser objeto de abuso como cualquier otra
obligacin en los contratos por adhesin, lo que se
 La Propiedad de los aires
enfrenta con reglas claras y severas de proteccin al
consumidor, no con prohibiciones.
Lo cierto es que la norma est formalmente vigente,
pero se le tiene que interpretar con especial cuidado
ya evidentemente no se acomoda al rgimen econ-
mico actual. Hay que ser muy estrictos y restrictivos
con su aplicacin, todo lo contrario a lo que hace el
Tribunal Registral. Segn este colegiado solo pueden
ser restricciones vlidas vinculadas la disposicin y gra-
vamen de bienes, las que tiene que ver con derechos
desmembrados, no con la propiedad misma. Es decir,
segn los Registros el propietario se puede obligar a
no dar en uso, usufructo, superficie, servidumbre, etc.
e incluso regular el otorgamiento de estos derechos
sometindolos a rigurosos procedimientos, pero no
se puede obligar a no enajenar o grava el dominio, ni
regular el otorgamientos de estos derechos de modo
que recorte su libertad. Discrepo de esta postura sen-
cillamente porque la norma no dice eso. Restringir no
es prohibir. Una cosa es que el propietario no pueda
enajenar o gravar y otra muy distinta que para hacerlo
deba observar determinado procedimiento estableci-
do en inters propio o de terceros.
II. La Propiedad de los aires
Para sustentar sus disquisiciones sobre los alcances
del derecho del propietario que solo puede construir
dos pisos, y negar la calidad de carga o restriccin que
importa ese lmite, el Tribunal se ve obligado a decir
que el derecho del vendedor que reserv los aires es
una verdadera propiedad, condicionada pero pro-
piedad.
Los llamados aires son objeto de negocios a diario
en el mercado inmobiliario, pero normalmente estn
referidos al espacio fsico que sigue al ltimo piso edi-
ficado. En tal sentido los aires no son otra cosa que el
derecho sobre este espacio material (azotea), en cali-
dad de propiedad o copropiedad segn sea el rgimen
al que est sometida la edificacin en su conjunto.
Este derecho le permite al dueo de los aires ejercer
el dominio de ah para arriba hasta donde le sea til y
siempre que no dae a los dems, es decir se aplica
para l tambin la norma sobre propiedad predial pre-
vista en el artculo 954 del Cdigo Civil.
En estos casos se aprecia claramente que la propiedad
(o copropiedad) tiene un objeto que es la azotea, y
por tanto es un derecho actual y exigible. Ms all de
lo que se vaya a construir ah en el futuro, el objeto
ya existe y por eso hay dominio. Cuando se edifique
el objeto acrecer y habr ms propiedad, pero en el
momento es indudable que el rea del derecho se li-
mita a la azotea, salvo los casos de proyectos inmobi-
liarios aprobados y autorizados a lo que me referir
ms adelante.
167
Diferente es la situacin que se presenta en el caso
resuelto por el Tribunal Registral, pero que igualmente
es interesante. El vendedor del terreno que se reserv
los aires no tiene derecho de propiedad sobre nada,
en la medida que el espacio material sobre el cual se
erige su derecho es la construccin del primer piso
aun inexistente. Tiene un derecho pero no es propie-
dad. No hay bien sobre el cual repose el dominio. Pro-
piedad condicionada como dice el Tribunal no existe
en nuestra legislacin, pero adems no es posible por-
que se tratara de una condicin absolutamente po-
testativa (el derecho del titular de los aires depende
exclusivamente del deudor que puede o no construir
los dos primeros pisos).
Aun en los casos de compraventa sobre bienes futuros
o negocios sujetos a modalidad, lo que est condicio-
nado es el acto jurdico no el derecho que emana de
l. Pero incluso tratndose de estas operaciones, don-
de la pendencia del derecho no los priva de oponibili-
dad si logran inscribirse, se requiere que el bien futuro
y la condicin estn perfectamente identificados. La
condicin que atribuye el Tribunal al derecho sobre
los aires no es si el ttulo solo dice que el propietario
no puede construir ms de dos pisos, el derecho de
quien reserv los aires es meramente personal. As la
inscripcin de ese derecho, que es una carga para el
dueo del suelo, se extingue a los 10 aos conforme al
artculo 3 de la Ley 26639. Si el derecho sobre los aires
fuera propiedad u otro derecho real, lgicamente no
se extinguira sino en los supuestos previstos para ello
(destruccin del bien, transferencia, etc.), pero como
es un derecho patrimonial cualquier se logra extinguir
o al menos deja de ser exigible (prescripcin).
Los derechos sobre los aires pueden ser oponibles aun
si se refieren a edificaciones futuras, pero para ello se
requiere que el proyecto inmobiliario de donde surgi-
rn se inscriba preventivamente en el Registro de Pre-
dios, a cuyo efecto existe una reglamentacin especial
en la Directiva 002-2003-SUNARP. Esta directiva data
de hace casi 10 aos pero resalta por su visin, per-
mitiendo que el mercado inmobiliario cuente con un
instrumento que permite certeza y oponibilidad a los
adquirentes de proyectos, lo que incluye a los compra-
dores de aires.
Para comprender la oponibilidad del derecho sobre
aires debemosempezar por definir el bien como ob-
jeto de los derechos oponibles. En el ordenamiento
peruano no se define el bien, solo se le clasifica y se
sealan listados de ellos como ejemplos de lo que son
y de los actos a los que pueden estar ligados (artculos
885 y 885 del Cdigo Civil). Nadie negar que los bie-
nes son el objeto de los derechos reales, es decir son
el destino de las atribuciones exclusivas y excluyentes
por excelencia, tales como la propiedad, la superficie,
la servidumbre, el usufructo, la hipoteca, etc. La exclu-
 168 Sociedad Jurdica n 1 Martin Mejorada Chauca

sividad, que es propia de estas titularidades, define el la obligacin consista en entregar un departamento
contenido jurdico y la caracterstica ms importante o construccin cualquiera), sino en razn y con motivo
de su objeto1. Solo es posible un derecho exclusivo de un predio perfectamente identificado sobre el cual
cuando el objeto est claramente definido e identifi- se levantar la edificacin.
cado, aun si es fungible. No sera posible excluir sino
Estos derechos son inscribibles porque el proyecto se
se tiene certeza e identidad del objeto. Cmo apar-
inscribe, preventivamente, pero se inscribe. Esta base
tar a los intrusos o recuperar lo perdido, sino se sabe
predial hace la diferencia con cualquier otro derecho
exactamente cul es el objeto que se intenta prote-
personal que importe obligaciones de hacer, pues aqu
ger o retornar? Podemos concluir que es bien todo
el inters del adquirente se identifica con la base (el
aquello que est identificado plenamente y sobre lo
predio) y las obras en detalle todo lo cual se expresan
cual se pretende y se tiene facultades legtimas de ex-
en el negocio celebrado con el proyectista. No con-
clusin frente a los dems. Si es exclusivo y soporta
fundamos estos derechos del adquirente de inmue-
derechos que se traducen en un provecho econmico
bles en proyectos con el crdito del comitente en un
sobre l, es un bien.
contrato de obra (artculo 1771 del Cdigo). En este
El objeto puede ser material o inmaterial. Precisamen- ltimo el acreedor normalmente tiene el dominio del
te uno de los bienes ms importantes es el inmueble predio y limita su inters a una hacer puro y simple del
que surge del derecho o derechos sobre otro inmue- contratista. En la obra el comitente no tiene derechos
ble, siempre que sea inscribible en el Registro (artculo inscribibles en el Registro, ya que el predio es suyo y
885 inciso 10 del Cdigo Civil). Es importante desta- en consecuencia las obligaciones del contratista no
car que el derecho que es inmueble en virtud de esta constituyen derechos sobre el bien propio.
norma, no tiene que ser un derecho real, puede ser
En definitiva, el manojo de derechos que surgen en
cualquier derecho inscribible siempre que se trate de
favor del comprador de un bien que es parte de un
titularidades prevista en el artculo 2019 del Cdigo
proyecto, constituye una verdadera carga actual so-
Civil. En tal sentido, los proyectos inmobiliarios, cuan-
bre el predio base (terreno u otro), que se convierte
do cumplen con el detalle necesario para identificar
en una limitacin del dominio inscrito y por tanto es
los actos del constructor o proyectista que darn lugar
inscribible (artculo 2019 inciso 5 del Cdigo Civil) y
al bien final, los mismos que se traducen en una com-
es un bien inmueble. Los aires son pues un bien en
pleja gama de derechos a favor del adquirente, dan
estas circunstancias, pero para que esto ocurra tiene
lugar a un bien distinto al bien final que an no est.
existir un proyecto en detalle aprobado y cumplirse los
En efecto, estos derechos indudablemente tienen
procedimientos registrales, todo lo cual no se da en el
base inmobiliaria determinada. No estn expresados
caso materia de estos comentarios.
en el aire o como categora de bienes (no se dice que
Julio de 2013

1 He recurrido a la premisa comnmente aceptada sobre que los derechos reales son la titularidad sobre bienes por excelencia,
porque este ensayo trata sobre un derecho real (hipoteca), pero en realidad no solo los derechos reales gozan de la necesidad de
excluir sino todos los derechos sobre bienes, pues dicha necesidad parte de un reclamo de los usuarios por proteger su inters en
determinado objeto (un ejemplo es la opcin de compra que excluye erga omnes a pesar de ser un derecho de los que se llaman
personales) . En consecuencia, el bien se construye partir del inters de las personas y no surge originariamente de una categora
legal (derecho real), empero para simplificar la presentacin no entrar en mayor detalle sobre el particular. Solo debo agregar que
esta precisin cobra mayor importancia en sistemas como el nuestro donde los derechos reales son una lista cerrada (tipicidad).
 169

La fecha cierta en relacin al instrumento

privado con firmas certificadas ante notario:
a propsito de la Casacin N 3020-01
sobre tercera de propiedad
Jorge Luis Gonzales Loli*

Sumario: 1.- Aspectos relevantes de la casacin. 2.- El concepto de Instrumento Pblico en la legislacin
peruana. 3.- El Instrumento pblico notarial. 4.- La certificacin notarial de firma y la fecha cierta.

1. Aspectos relevantes de la casacin

En la Casacin N3020-01 de fecha 21 de febrero del 2001, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de la Repblica, referida a Tercera de Propiedad, se establecen diversas consideraciones respecto al
valor de un documento privado con firmas certificadas notarialmente, en relacin a su condicin de documento
de fecha cierta que sustente el derecho de propiedad invocado por el tercerista. Para efectos de una adecuada
comprensin del caso, resumiremos a continuacin, los principales hechos y fundamentacin jurdica contenida
en la resolucin materia de este comentario:

* Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Ha ejercido
los cargos de Registrador Pblico de la Oficina Registral de Lima y Callao, as como de Vocal del Tribunal Registral de dicha Oficina
Registral. Actualmente, es Notario de Lima y Catedrtico de las Universidades San Martn de Porres (Maestra en Derecho Registral
y Notarial) y PUCP (Segunda Especializacin en Derecho Registral y Notarial). Fedatario Informtico Juramentado Se ha desempe-
ado como Director Acadmico y Director de Comunicaciones e Informtica Jurdica del Colegio de Abogados de Lima. Ha ejercido
los cargos de Presidente de la Comisin Consultiva de Derecho Registral y Notarial del CAL y Presidente de la Comisin Ejecutiva
Acadmica del CAL. Director de la Revista del Foro as como miembro de la Comisin Metropolitana de Habilitaciones Urbanas de
la Municipalidad de Lima y miembro suplente del Consejo del Notariado del Ministerio de Justicia. Es autor del Libro Comentarios
al nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos y de diversas publicaciones en materia registral y notarial. Colaborador
permanente de la Revista Dilogo con la Jurisprudencia y de otras publicaciones especializadas en Derecho Registral y Notarial.
Miembro del Consejo Consultivo de Sociedad Jurdica.
 170 Sociedad Jurdica n 1
a) Se trata de un proceso de tercera de propiedad,
en el cual un vehculo automotor ya haba sido ad-
judicado en remate judicial de fecha 12 de Agosto
del ao 1999. Sin embargo, dicha adjudicacin se
realiz cuando ya se haba admitido, con anterio-
ridad, una demanda de tercera de propiedad.
b) La tercera de propiedad se sustentaba en que la
accionante alegaba haber adquirido la propiedad
del vehculo automotor con fecha 04 de Noviem-
bre de 1996, mediante contrato privado de com-
pra venta con firmas legalizadas ante Notario de
Lima, con fecha 31 de Octubre de 1996.
c) En primera instancia, se declar infundada la
tercera de propiedad, al considerar el Juzgador
que el indicado contrato privado de compraventa
no era un documento idneo para acreditar la
propiedad del bien, pues era materialmente im-
posible que la legalizacin notarial de firma (31
de Octubre de 1996) fuera anterior a la fecha de
celebracin del contrato (04 de Noviembre de
1996).
d) La Sala Civil, revoc la sentencia de primera ins-
tancia, declarando fundada la tercera, teniendo
como fundamento que la fe notarial subsanaba
cualquier defecto que existiera en el documento
privado de compraventa, ello en aplicacin de los
artculos 24, 106 y 107 de la entonces vigente
Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N
26002.
e) La Sala Civil Suprema Transitoria, declara fundado
el recurso de casacin interpuesto contra la re-
solucin de segunda instancia, determinando su
nulidad y confirma la sentencia de primera ins-
tancia, indicando, principalmente, que el hecho
que el Notario certificara la firma del contrato de
compraventa con fecha anterior (4 das antes) a
su celebracin descalifica al documento como
idneo, pues el Notario le corresponda certi-
ficar la autenticidad del documento a efecto de
proceder a legalizar las firmas, por lo que el do-
cumento que sustentaba la demanda no creaba
conviccin a la autoridad jurisdiccional.
El tema de fondo, que en nuestro concepto no fue
adecuadamente desarrollado por ninguna de las sen-
tencias antes mencionadas, es la valoracin y efica-
1 As, por ejemplo, el Artculo 1624 del Cdigo Civil exige, bajo sancin de nulidad, que la donacin de bienes muebles cuyo valor
exceda el 25% de la UIT, conste en escrito de fecha cierta
2 Artculo 235. - Documento pblico. -
Es documento pblico:
1. El otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones; y
2. La escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico,
segn la ley de la materia.
La copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por Auxiliar jurisdiccional respectivo, notario
pblico o fedatario, segn corresponda.
3 Artculo 245. - Fecha cierta. -
Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal en el proceso desde:
Jorge Luis Gonzales Loli
cia que debe darse a una certificacin notarial, tanto
respecto a la condicin de instrumento pblico que
pueda derivar de la intervencin notarial como de su
eficacia probatoria respecto a la fecha cierta frente a
terceros. Y, adicionalmente, si puede privarse de efec-
tos a la fe notarial, sin que previamente se haya decla-
rado la nulidad del instrumento.
2. El concepto de Instrumento Pblico en
la legislacin peruana
En nuestro Cdigo Civil, a diferencia de otros cdigos
sustantivos existentes en el Derecho Comparado, no
se establece un concepto de instrumento pblico ni
de instrumento privado ni tampoco se los enumera
o clasifica, sino que, en diversos artculos del Cdigo
sustantivo se hace referencia a las diferentes formali-
dades exigibles, en cada caso, para los distintos actos
jurdicos en l regulados. Claro, se parte del principio
de libertad de forma para la validez del acto jurdico,
cuando la ley no ha sancionado con nulidad su inob-
servancia (Artculo 140 inciso 4 del C. C. ), indicando
tambin que cuando la ley no designe una forma es-
pecfica para el acto jurdico, los interesados pueden
usar la que juzguen conveniente (Art. 143 del C. C. ),
siendo que la forma legalmente prevista para un acto
jurdico, slo constituye un medio de prueba de la
existencia del acto, pero no determina su nulidad (Art.
144 del C. C.).
Sin embargo, dicho enunciado, despus repetido bajo
la consagracin del principio consensualista en los
contratos (Art. 1352 del Cdigo Civil), se refiere a la
validez y perfeccionamiento de los actos jurdicos, sin
contener ningn derrotero o lineamiento conceptual
o de requisitos respecto a cuales documentos deben
ser considerados como pblicos ni privados, menos
an respecto al concepto de fecha cierta, que, sin em-
bargo es mencionado en diversos artculos de nuestro
Cdigo Sustantivo1. Por ello, es que ante la ausencia
de normatividad sustantiva, es necesario remitirnos a
la legislacin procesal civil, que en el artculo 2352 del
CPC establece un concepto de instrumento pblico; y,
slo por negacin, indica en su artculo 236, que es
documento privado el que no tiene la caractersticas
de documento pblico. Adicionalmente, en su Artculo
2453 se hace una enumeracin de los supuestos en
 La fecha cierta en relacin al instrumento privado con firmas certificadas ante notario: ... 171

que un documento, para efectos procesales, adquiere
fecha cierta y produce eficacia frente a terceros.
Ahora bien, respecto a los instrumentos notariales, la
formulacin especficamente establecida por el Art-
culo 235 del Cdigo Procesal Civil, seala que tienen
calidad de instrumentos pblicos la Escritura Pblica
y los otorgados POR O ANTE Notario Pblico. Bajo di-
cha conceptualizacin, una primera (y errnea impre-
sin) nos llevara a sostener que TODO instrumento
en el que el Notario haya intervenido, tendra, EN SI
MISMO, la calidad de instrumento pblico, sea ste
un instrumento notarial protocolar (p. ej. la Escritura
Pblica) o un simple instrumento extra protocolar (p.
ej. una certificacin de firmas o certificacin de una
reproduccin fotosttica). En ello, parecera concor-
dar tanto la derogada Ley del Notariado aprobada por
Decreto Ley N 26002 como la vigente sancionada por
Decreto Legislativo N 1049, cuando, de manera uni-
forme, indican que todos los instrumentos notariales,
sean protocolares o extra protocolares, son INSTRU-
MENTOS PBLICOS NOTARIALES4. Empero, nuestra
misma legislacin procesal, en el artculo 236 del CPC
hace la acotacin respecto a que la legalizacin o cer-
tificacin de un documento privado no lo convierte en
pblico y, asimismo, el citado artculo 245 del CPC,
considera que el documento con firmas certificadas
ante Notario, es uno privado de fecha cierta, pero no
pblico.
Es necesario, entonces, analizar detenidamente cuan-
do un instrumento notarial tiene o no la calidad de
instrumento pblico y en qu caso la intervencin no-
tarial podr generar o no, que un instrumento privado
tenga fecha cierta.
3. El Instrumento pblico notarial
Excede los alcances de este comentario, la bsqueda
de un concepto preciso y definitivo del instrumento
pblico. Sin embargo, es posible enunciar algunas ca-
ractersticas del mismo. Como dice Gimnez Arnau:
() el instrumento pblico tiene unos fines funda-
mentales o esenciales, y al lado de ellos o como con-
secuencia de ellos; otros fines secundarios, aunque
sean tambin importantes. Los fines fundamentales,
contemplados desde un punto de vista cronolgico
son: crear o dar forma a los negocios jurdicos (segn
la forma sea requisito necesario o no para la existencia
del acto); probar que se ha producido un hecho o que
ha nacido un acto jurdico; y dar eficacia, al negocio o
al hecho que se refleja en el instrumento: ms bien di-
ramos dar certeza, si se trata de hechos. De estos tres
fines no se da el primero en las actas, instrumentos
pblicos que no crean o reflejan negocios jurdicos5.
A su vez, Zuvilivia, plantea una nocin de instrumento
pblico, indicando como tal a: aquel en el cual inter-
viene para su conformacin un sujeto ajeno a las par-
tes, que es el Oficial Pblico, y que adems rene las
formalidades exigidas por la ley6.
Ahora bien, la definicin de instrumento pblico no-
tarial contenida en el Artculo 23 de la vigente Ley
del Notariado, recoge lo indicado precedentemente,
al sealar que: son instrumentos pblicos notariales
lo que el notario, por mandato de la ley o a solicitud
de parte, extienda o autorice en el ejercicio de su fun-
cin, dentro de los lmites de su competencia y con las
formalidades de ley. A continuacin, la actual Ley del
Notariado, a similitud de la anterior, incorpora la clsi-
ca divisin existente entre los instrumentos notariales,
en : protocolares7 (tales como la escritura pblica, ac-
tas de protocolizacin y de correccin unilateral, tes-
tamentos, constancias de protesto, escrituras y actas
de asuntos no contenciosos de competencia notarial,
actas de transferencia de bienes muebles registrables
e instrumentos de garanta mobiliaria y otras afecta-
ciones) y los extra protocolares8, dividindose estos
ltimos en actas y certificaciones.
Respecto a los instrumentos protocolares no existe
discusin alguna respecto a su carcter de instrumen-

1. La muerte del otorgante;

2. La presentacin del documento ante funcionario pblico;
3. La presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha o legalice las firmas;
4. La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o determinable; y
5. Otros casos anlogos.
Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios tcnicos que le produzcan
conviccin.
4 A modo de ejemplo, revisar los artculos 23 al 26 y 94 al 95 de la vigente Ley del Notariado aprobada por Decreto Legislativo N
1049. Su texto es sumamente similar a los artculos equivalentes de la anterior Ley del Notariado.
5 GIMENEZ ARNAU, Enrique, Derecho Notarial, Ediciones Universidad de Navarra S. A. , Pamplona, Espaa, 1976, pg. 402
6 ZUVILIVIA, Marina Cecilia; Instrumentos Pblicos, en Tratado de Derecho Notarial y Registral Inmobiliario, Ad-Hoc SRL Vilela Editor,
Buenos Aires, Primera Edicin, 1998, Tomo II, pgina 419
7 Artculo 25 de la Ley del Notariado. Instrumentos Pblicos Protocolares: Son instrumentos protocolares las escrituras pblicas,
instrumentos y dems actas que el notario incorpora al protocolo notarial, que debe conservar y expedir los traslados que la ley
determina.
8 Artculo 26 de la Ley del Notariado. Instrumentos Pblicos Extra protocolares: Son instrumentos extra protocolares las actas y de-
ms certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencia o le conste al notario por razn de su
funcin.
 172 Sociedad Jurdica n 1 Jorge Luis Gonzales Loli

tos pblicos, en los que es el Notario el autor de los
mismos y es tambin responsable su la conservacin
de los originales que conforman, precisamente, el pro-
tocolo notarial, sin perjuicio que la instancia o solici-
tud de su elaboracin provenga de los interesados en
su formalizacin. Claro est, que el documento pbli-
co har fe slo respecto a lo que es materia de dacin
de fe por el Notario y no respecto a las aseveraciones
o manifestaciones de los particulares, que solamente
son referidas o insertadas en el instrumento.
En cambio, en los instrumentos extra protocolares,
en especial aquellas certificaciones, en las cules el
Notario limita su actuacin a dar fe respecto a algn
aspecto o circunstancia vinculada con un documento
privado que no es de su autora, tales como la certifi-
cacin de firmas o la certificacin de reproducciones,
no es posible sostener que todo el instrumento y
menos an su contenido, adquieren la condicin de
instrumento pblico. Evidentemente, el instrumen-
to privado en el que las firmas se han certificado nota-
rialmente, sigue siendo privado, pero tiene un aspecto
del mismo que goza de la certidumbre pblica que
otorga la intervencin notarial respecto a la autenti-
cidad de la firma que en ellos aparece. Tan es as que
la legislacin notarial exime de responsabilidad al No-
tario respecto al contenido del documento, salvo que
ste constituya, en s mismo, un acto ilcito o contrario
a las buenas costumbres9. De igual modo, tampoco
podra sostenerse que la copia certificada notarial-
mente de instrumento privado, como podra ser la re-
produccin fotosttica de contrato de arrendamiento
celebrado entre dos personas naturales, sea un ins-
trumento pblico. Lo que es pblica es la certificacin
notarial respecto a que la copia es idntica al original,
siendo que, inclusive, el Notario no garantiza en modo
alguno la legalidad o autenticidad del documento ori-
ginal que es objeto de reproduccin, tal como indica el
artculo 52 del Reglamento de la Ley del Notariado10.
En este punto, coincidimos con la opinin de Gonza-
les Barrn, cuando indica que; con la interpretacin
correctora propuesta en este apartado, se permite
comprender que, en efecto, el documento privado es
aquel cuya redaccin y autora proviene de los mismo
particulares que lo otorgan (vgr. contrato preparado
por las mismas partes), pero en donde el notario es un
extrao a su origen y contenido. Por tal motivo, este
documento privado, que puede ser objeto de certifi-
cacin notarial de firmas, no se convierte en pblico;
es decir, no muta su naturaleza jurdica, pues dicho
contrato sigue siendo uno redactada y de autora de
las propias partes y en donde la fe pblica NO RECAE
EN TODO EL DOCUMENTO, sino en las afirmaciones
de verdad respecto a que las firmas corresponden a
determinadas personas11.
Ahora bien, hecha esta necesaria distincin, cabe
mencionar que a pesar que nuestro Cdigo Procesal
Civil acoge el principio de libre valoracin de la prue-
ba12, no existiendo por tanto pruebas tasadas ni aque-
llas cuya veracidad o efectos se imponga al criterio
jurisdiccional, los importantes efectos probatorios y
ejecutivos de los instrumentos pblicos se manifies-
tan derivados de su propia naturaleza. En este sentido
se pronuncia Ledesma Narvez13, cuando indica que:
Es importante tener definido el valor probatorio del
documento que se postula al proceso, pues si este es
un documento pblico se presume cierto, dado que
existe la presuncin de autenticidad, otorgado por el
funcionario que lo suscribe. Esto significa que quien
lo hace valer en el proceso est exento de probar la
autenticidad de ste, de ah que cuando presentamos
un documento (escritura pblica) que hace referencia
a la compra venta de un inmueble, esa informacin se
aprecia como cierta, a primera vista. Se debe precisar
que esa certeza es una presuncin relativa, pues pro-
duce plena fe hasta que se declarado judicialmente
falso14. A travs de la accin judicial se cuestiona la
existencia material de hechos que el funcionario de-
clara cumplido por l mismo o que han pasado ante
su presencia.
En la misma lnea de pensamiento, respecto a legis-
lacin procesal Argentina, indica el maestro Alvarado
Velloso15: De tal forma, el instrumento (documento

9 Artculo 108 de la Ley del Notariado. Responsabilidad por el Contenido: El Notario no asume responsabilidad sobre el contenido
del documento, de lo que deber dejar constancia en la certificacin, salvo que constituya en si mismo un acto ilcito o contrario a
la moral o las buenas costumbres.
10 Artculo 52 del Reglamento de la Ley del Notariado (TUO aprobado por Decreto Supremo N 010-2010-JUS) De la certificacin de
reproducciones: En la certificacin de reproducciones a que se refiere el artculo 110 del Decreto Legislativo, el notario verificar
que dicha reproduccin sea idntica al original, lo que no implica garantizar la legalidad o autenticidad del documento originan
presentado ante l.
11 GONZALES BARRON, Gunther, Introduccin al Derecho Registral y Notarial, Jurista Editores EIRL, Lima, Segunda Edicin, 2008, pgi-
na 620
12 Artculo 197 del Cdigo Procesal Civil. Valoracin de la Prueba: Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma
conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valoraciones esenciales y
determinantes que sustenten su decisin.
13 LEDESMA NARVEZ, Marianella, La actividad probatoria en el desalojo en La prueba en el proceso civil, Gua Prctica 1, Dilogo
con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima, Junio 2010, pg. 71.
14 El resaltado es nuestro.
15 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Lecciones de Derecho Procesal Civil: Compendio del Libro Sistema Procesal Garanta de la Libertad
adaptado a la Legislacin Procesal del Per, EGACAL - Editorial San Marcos, Lima, Segunda Edicin, 2011, pgina 526.
 La fecha cierta en relacin al instrumento privado con firmas certificadas ante notario: ... 173

pblico) tiene definitivo valor probatorio acerca de los
hechos que el funcionario dador de fe afirma como
cumplidos por el mismo o por los propios interesados
realizados en su presencia. Y ello hasta tanto el res-
pectivo instrumento sea declarado falso. Diferente
valor tienen las aseveraciones que los interesados ex-
presan ante l dador de fe: ellas valen hasta la simple
prueba en contrario por cualquiera de los legitimados
para hacerlo. Por el contrario, los documentos (docu-
mentos privados o simples documentos) que requie-
ren ser reconocidos por sus firmantes, tienen distinto
valor probatorio, segn sea quien los firme: si la par-
te procesal, importa un reconocimiento equiparado a
la confesin.
Como puede apreciarse, el instrumento pblico man-
tiene sus efectos y eficacia probatoria, en tanto no se
declare judicialmente su falsedad o nulidad. En el caso
de los instrumentos notariales, el Artculo 124 de la
Ley del Notariado precisa que dicha nulidad slo po-
dr ser declarada por el Poder Judicial, con citacin
de los interesados, mediante sentencia firme16.
Finalizamos este breve punto de anlisis del docu-
mento pblico, indicando que la denominacin do-
cumento autntico, tambin utilizada, sobre todo
en materia registral (donde se habla de principio de
titulacin autntica)es absolutamente equivalente,
pues, tal como expresa Fliquete Cervera17: Documen-
to pblico y documento autntico vienen a ser as ex-
presiones sinnimas, pues al hablar del documento
pblico nos referimos a su origen y requisitos de ca-
rcter pblico; y cuando hacemos referencia al docu-
mento autntico, estamos contemplando su efectos y
fehaciencia.
4. La certificacin notarial de firma y la
fecha cierta
Como se ha indicado precedentemente, la certi-
ficacin notarial de firmas, si bien no otorgar al
documento la calidad de instrumento pblico, s le
conferir la calidad de instrumento de fecha cierta,
conforme al inciso 3) del artculo 245 de nuestro
Cdigo Procesal Civil. Similar situacin ocurre en la
legislacin espaola, respecto a la cual expresa Man-
zano Solano que: No parece ocioso sealar las dife-
rencias entre el documento pblico y el documento
fehaciente. Hemos dicho que todo documento p-
blico, por definicin, es fehaciente. Sin embargo, no
podramos decirlo a la inversa, puesto que no todo
documento fehaciente es documento pblico. El ca-
rcter pblico o autntico de un documento hace
alusin a su formalizacin pblica: intervencin de
notario o funcionario. La fehaciencia, en cambio alu-
de a su valor como prueba y, en ese sentido, puede
ser fehaciente un documento privado, cuya fecha se
cuenta respecto de terceros cuando se dan algunas
de las circunstancias previstas en el artculo 1227 del
Cdigo Civil (...). Sin embargo, al no ser fehaciente
el documento privado en cuanto al contenido que
sea objeto de la inscripcin, no es idneo como regla
general, para el Registro de la Propiedad18.
Entonces, la intervencin notarial en la certificacin
de firmas de un documento privado le dar carcter
fehaciente (que genera fe) no slo respecto a la au-
tenticidad de las firmas que en l aparecen, sino tam-
bin a la fecha en que dichas firmas fueron certifica-
das ante el notario, con total prescindencia a la fecha
que las partes pudieron consignar en la redaccin del
contrato, que bien, vuelven a firmar ante el Notario o
que, directamente, suscriben ante el mismo Notario.
Vale decir, que si en un contrato privado de compra-
venta, este tuviera como fecha consignada al final del
mismo el 15 de Enero del 2, 012, pero la certificacin
notarial de firmas esta datada el 20 de Abril del 2, 012,
dicho contrato privado tendr fecha cierta slo a partir
de la certificacin notarial y no a partir de la que se
indica en el mismo como de celebracin.
La finalidad de la exigencia de un documento de fe-
cha cierta es, obviamente, evitar la manipulacin de
la misma por los celebrantes, en perjuicio de los de-
rechos de terceros. As, por ejemplo, indica Neri19: La
fecha cierta se presenta como un elemento excepcio-
nal de la instrumentacin, necesaria para amparar a
los terceros y a los sucesores a ttulo singular, de toda
maniobra que prfida o dolosamente pudieran produ-
cir las partes que suscribieron el instrumento original.
Dondequiera que se coloque, arriba o abajo del instru-
mento, ella significar el da a partir del cual la existen-
cia de los derechos all expresados no puede ser cues-
tionada por terceros. En suma y en sntesis: la fecha

16 Al respecto revisar la Casacin 1682-06/Lambayeque (publicada 03-07-2007) en la que se indica: Tratndose de un documento
pblico, an cuando se afirme que el mismo es un acto unilateral, por haber transferido los demandados un inmueble que no les
perteneca, a una institucin creada por ellos, dicho documento mantiene su validez mientras no se declare judicialmente su nuli-
dad, la misma que no puede operar de oficio, () pues para ello requiere de una va ms lata en la que se cuente con los elementos
de juicio necesarios para establecer la configuracin de alguna de las causas de nulidad del acto jurdico previstas en el artculo dos
cientos diecinueve del Cdigo Civil.
17 FLIQUETE CERVERA, Alejandro, Perfeccin, forma y prueba de los contrato. Parte Segunda: La forma de los contratos, en Institu-
ciones de Derecho Privado, Editorial Civitas y Consejo General del Notariado, Madrid, 2002, Tomo III. Volumen 1, pgina 537.
18 MANZANO SOLANO, Antonio, Derecho Registral Inmobiliario: para iniciacin y uso universitario. Volumen II, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1994.
19 NERI, Argentino I, Tratado Terico y Prctico de Derecho Notarial, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1980, Primera Edicin, Volu-
men 2, pgina 363.
 174 Sociedad Jurdica n 1 Jorge Luis Gonzales Loli

cierta es la garanta por la cual los terceros sucesores
de los derechos pueden obrar con pleno dominio.
En este aspecto, el reconocimiento de la fecha cier-
ta que emana de la certificacin notarial de firmas, es
una consecuencia lgica de la necesidad que la misma
cuente con la fecha en la cual se verific dicha opera-
cin, fecha en la que, evidentemente, el documento
tena que existir, para poder ser exhibido ante el No-
tario. En este aspecto existe diversa jurisprudencia na-
cional, siendo conveniente resaltar las siguientes:
a) No se requiere que ambas partes legalicen sus
firmas para que el documento adquiera fecha
cierta: La disposicin contenida en el artculo 245
inciso 3 del Cdigo Procesal Civil exige la presen-
tacin del documento ante notario pblico, quien
slo debe limitarse a certificar la fecha y legalizar
las firmas de los contratantes, por lo que no se
requiere para que un documento tenga la calidad
de fecha cierta que se legalicen la firmas de am-
bas partes20.
b) El Notario, al certificar las firmas de un documen-
to le confiere fecha cierta, esto es, determina que
ese documento exista a la fecha en que certifi-
c las firmas. Por contraposicin, se asume que
el acto contenido en dicho documento tampoco
exista hasta antes de esa fecha (Expediente N
1031-2005 Corte Superior de Justicia de Lima
Primera Sala Subespecialidad Comercial).
Empero, la redaccin imprecisa del inciso 3) del Ar-
tculo 245 del Cdigo Procesal Civil, cuando indica
que tiene condicin de documento de fecha cierta el
presentado ante notario pblico, para que certifique
la fecha o legalice las firmas, ha hecho que, excepto
el caso de la certificacin de firmas, diversa jurispru-
dencia nacional rechace el carcter de documento
de fecha cierta que deriva de la presentacin de un
documento privado ante Notario, para fines distintos
a la certificacin de firmas. As, por ejemplo, existen
resoluciones judiciales como la que indica que: Co-
pia legalizada del contrato de compraventa con firmas
legalizadas no califica como documento de fecha cier-
ta: Como sustento del derecho de propiedad, el actor
presenta la copia fotosttica de un documento pri-
vado de compraventa donde aparece la certificacin
notarial de su legalizacin con fecha tres de enero del
ao dos mil, en otras palabras, se trata de un docu-
mento privado en copia legalizada el que no puede ser
subsumido a cualquiera de los supuestos previstos en
el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, a los efectos
de determinar su fecha cierta21. Discrepamos de esta
ltima de resolucin judicial, pues cuando se certifi-
ca notarialmente la reproduccin de un contrato, es
evidente que se da fecha cierta a ese contrato, pues
el mismo, para ser materia de fotocopiado y presen-
tacin ante Notario, deba cuando menos existir a la
fecha en que se produce la certificacin.
El problema es que no existe legalmente la certi-
ficacin notarial de fecha que parecera exigir el
inciso 3) del Artculo 245 del Cdigo Procesal Civil,
cuando no se trata de una certificacin de firmas. Y es
que, la fecha estar consignada en cada una de las dis-
tintas certificaciones que practique el Notario cuando
tenga a vista el documento que se le presenta, bien
sea, por ejemplo, para ser materia de una certificacin
de sus reproducciones o ser enviado como anexo de
una carta notarial, entre otros supuestos en los que,
aunque no se trate de una certificacin notarial de fir-
mas, es evidente que el documento tiene una fecha
de existencia certificada notarialmente22. Distinto es
el caso, en el cual si bien un documento tiene algu-
na intervencin notarial, no se trata propiamente de
una certificacin notarial, sino la anotacin en libro de
apoyo administrativo (como el denominado Krdex) o
una declaracin del notario dando cuenta de un as-
pecto de hecho de su actuacin, en los que s conside-
ramos, como lo ha hecho la jurisprudencia mayorita-
ria, que no se configura el supuesto generador de un
instrumento de fecha cierta23.
Ahora bien, tomando en cuenta lo expresado ante-
riormente, consideramos que la Casacin N 3020-01,
cuyos aspectos principales han sido resumidos en la
introduccin del presente artculo, ha ignorado, sin
declaracin judicial de falsedad o nulidad previa, la
fe notarial que emanaba de la certificacin notarial
de firmas practicada al contrato privado de compra-
venta vehicular que sustentaba la tercera excluyente
de propiedad. Obviamente, como ha sido analizado

20 Ver Dilogo con la Jurisprudencia N 161 Febrero del 2012, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, pgina 144.
21 Ver Dilogo con la Jurisprudencia N 154 Julio 2011, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, pgina 143.
22 Inclusive, debe recordarse que la enumeracin de los supuestos en los que un instrumento privado adquiere fecha cierta contenida
en el Artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, NO ES TAXATIVA, pues su inciso 5) admite Otros casos anlogos, lo que permitira sos-
tener que un documento privado, por analoga sustancial de su necesaria existencia para ser presentado ante el Notario, tambin
adquiere fecha cierta cuando se obtienen copias certificadas notarialmente del mismo.
23 En este tema podemos mencionar la Casacin N 617-2005/Cono Norte de la Sala Civil Permanente (publicada el 30 de Marzo del
2006), cuando indica que: la sola colocacin de un nmero de Krdex a una minuta no le confiere al documento el carcter de fecha
cierta, por no encontrarse este acto dentro de los actos protocolares o extraprotocolares de cuales pueda dar fe o intervenir un No-
tario. En el mismo sentido la Casacin N 3762-2001/Hunuco, en la que se indica: No se puede otorgar al documento indicado la
calidad de fecha cierta sobre la base de una declaracin testimonial de un notario pblico, ya que tal supuesto no est contemplado
en el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, mxime si de la testimonial del referido notario no se advierte que ste haya autorizado
la minuta en cuestin, confirindole fecha cierta, de acuerdo a lo previsto en el Artculo 97 de la Ley del Notariado.
 La fecha cierta en relacin al instrumento privado con firmas certificadas ante notario: ... 175

anteriormente, la certificacin notarial de firmas no
otorgaba carcter de instrumento pblico ni menos
autenticidad o presuncin de legalidad a las estipu-
laciones contenidas en dicho contrato privado, pero s
se encontraba dentro de la fe notarial y amparada por
los artculos 24 y 97 de la entonces vigente Ley del
Notariado (exactamente equivalentes a los artculos
24 y 97 de la actualmente vigente Ley del Notariado
aprobada por Decreto Legislativo N 1049), la autenti-
cidad de las firmas que en l constaban y la fecha en
la que ellas se produjeron. Evidentemente, tal como
se indica en la casacin sub-examine, el hecho de que
la certificacin notarial de firmas se hubiera, aparen-
temente, producido cuatro das antes de la fecha de
celebracin del contrato, es decir de la fecha con-
signada al final de contrato privado, puede generar
dudas, pero, sin embargo (salvo que se sostenga una
actuacin maliciosa o ilegal del Notario, que no fluye
en modo alguno de los actuados ni menos an de las
sentencias) este defecto slo puede originarse en al-
guno de los dos siguientes supuestos que no fueron,
en modo alguno, analizados en el pronunciamiento
jurisdiccional:
a) Que, el defecto en la fecha estuviera en la redac-
cin del mismo contrato, consignndose en l
la fecha en que las partes previeron que iban a
acudir a la Notara, siendo que al haber acudido
cuatro das antes, el Notario consign la fecha en
que se practicaba la certificacin notarial de fir-
mas, sin que se corrigiera la fecha consignada en
el mismo contrato.
b) Que, el defecto estuviera en la fecha consignada
en la certificacin notarial, en la que, por error
material del Notario, probablemente ste equivo-
c algn dato de la fecha de la certificacin, ha-
cindola parecer, incorrectamente, anterior a la
celebracin del contrato.
Por el contrario, en la Casacin que estamos comen-
tando, no se justific el fundamento legal de la priva-
cin de efectos legales, en particular de la fecha cierta
que de ella derivaba, de la certificacin notarial de fir-
mas efectuada en el contrato privado de transferencia
vehicular. El fallo se limit a lugares comunes como que
el defecto de fecha descalifica el instrumento o que
ste no goza de indudable idoneidad24, cuando, en
nuestro concepto, debi emitir un pronunciamiento
devolutivo, con la finalidad que se analizaran adecua-
damente los supuestos antes mencionados, evitando
dejar sin efecto, por consideraciones no debidamente
probadas y sin pronunciamiento judicial previo, la fe
pblica emanada de una certificacin notarial.

24 Recordemos que lo que exige el Artculo 535 del Cdigo Procesal Civil, como requisito de admisibilidad de la tercera es que el de-
mandante pruebe su derecho con documento pblico o documento privado de fecha cierta. Y en forma indiscutible, por regulacin
expresa del Artculo 245 inciso 3) del Cdigo Procesal Civil, el instrumento privado cuyas firmas se hayan certificado notarialmente,
tiene como fecha cierta aquella en la cual se present ante el Notario, LA CUAL PUEDE SER DISTINTA a la fecha que las partes, libre-
mente, consignaron en la redaccin del contrato. (normalmente posterior).
 176 Sociedad Jurdica n 1

El rol del perito en el cmputo de daos en casos

de arbitraje
Marcelo Schoeters* / Sebastin Zuccon*

Sumario: 1. Introduccin. 2. Testimonio objetivo e independiente. 3. Los mtodos de valuacin

estndares. 3.1 Marco conceptual para la valoracin del dao. 3.2 Metodologas de valuacin. 4. Uso
de la evidencia fctica y la experiencia del perito. 5. La determinacin de una compensacin de daos
justa. 6. Conclusiones.

Resumen: Los procesos de arbitraje se encuentran, por lo general, ntimamente ligados a prdidas
econmicas sufridas por una o varias de las partes intervinientes en dicho proceso. El rol primario
del perito consiste en realizar la cuantificacin de los daos sufridos. Para llevar a cabo dicha tarea,
el perito debe realizar un anlisis objetivo y crtico de evidencia fctica disponible. Para ello, debe
verificar no solo la veracidad sino tambin la consistencia de la informacin suministrada por las
partes, haciendo uso de informacin secundaria y de su propia experiencia sectorial. Asimismo, debe
mantener su independencia, sin aceptar influencias de ninguna naturaleza por parte de las partes. El
perito debe utilizar metodologas de valuacin estndares y ampliamente aceptadas en la prctica de
daos, intentando siempre emplear la mayor cantidad de ellas en el clculo de daos, en la medida
que sean adecuadas para el caso en cuestin. La valuacin de daos debe basarse primariamente
en evidencia fctica y en el mejor entendimiento que tenga el perito sobre la industria bajo anlisis.
Tanto el uso de informacin histrica de la empresa, como de informacin prospectiva basada en
un riguroso anlisis de la industria y los mercados, permitirn al perito obtener resultados slidos
y consistentes. La opinin y cmputo de daos del perito debe, como principio rector, permitir que
la parte afectada quede en la misma posicin econmica financiera que hubiese experimentado en
ausencia de la accin o medida que ocasiono el dao. Para ello debe asegurar, a travs del uso de
las tasas de descuento y actualizacin apropiadas, la consistencia temporal entre valuaciones que se
realicen a distintas fechas de valuacin, como ser la fecha de las medidas y la fecha del laudo.

* Marcelo Schoeters y Sebastian Zuccon se desempean como Senior Vice President en la oficina de Compass Lexecon en Buenos
Aires, Argentina. Las opiniones aqu expresadas pertenecen exclusivamente a los autores. Ambos son miembros del Consejo Con-
sultivo Internacional de Sociedad Jurdica.
 El rol del perito en el cmputo de daos en casos de arbitraje
1. Introduccin
Los procesos de arbitraje se encuentran, por lo gene-
ral, ntimamente ligados a la valoracin de prdidas
econmicas sufridas por una o varias de las partes in-
tervinientes en dicho proceso.
Las prdidas econmicas se generan, en trminos ge-
nerales, como consecuencia de distinto tipos de accio-
nes, referidas en este artculo como las medidas. Por
un lado, se encuentran las prdidas econmicas aso-
ciadas a medidas gubernamentales. Esto abarca, por
ejemplo, medidas impositivas o regulatorias, como as
tambin prohibiciones a la comercializacin de ciertos
productos o congelamientos tarifarios, e incluso hasta
medidas que implican la expropiacin directa de acti-
vos, entre otras. Estas medidas provocan una prdida
de valor a la empresa, y consecuentemente a sus ac-
cionistas. Los reclamos por estas prdidas pueden ser
realizados por la empresa misma en la justicia local,
o por sus accionistas en las cortes internacionales en
caso de que los mismos estn bajo la proteccin de
tratados bilaterales de inversin (TBI)1, a los que refe-
rimos en este artculo como arbitrajes de inversin.
Por otro lado, las prdidas econmicas pueden tam-
bin estar asociadas a acciones tomadas por un socio
o contraparte comercial en un contrato privado entre
empresas. Esto abarca, por ejemplo, incumplimientos
contractuales, violaciones a los acuerdos de accio-
nistas, entre otros. Los reclamos por estas prdidas
pueden ser iniciados por los accionistas en juzgados
comerciales o cmaras comerciales internacionales,
a los que referimos en este artculo como arbitrajes
comerciales.
Si bien por razones de procedimiento y de legislacin
pueden existir, desde el punto de vista legal, diferen-
cias materiales entre los arbitrajes de inversin y los
comerciales, no existen mayores diferencias concep-
tuales desde el punto de vista de la cuantificacin de
daos y las consecuentes tareas que el perito deba
realizar.
El propsito de este artculo es describir brevemente
el rol y las tareas del perito en el clculo de los even-
tuales daos en casos de arbitraje, ya sean de inver-
sin o comerciales. Primero, el perito debe proveer
un testimonio objetivo e independiente. Segundo, el
perito debe utilizar herramientas y mtodos de valua-
cin estndares y generalmente aceptados. Tercero,
la valuacin de daos debe basarse primariamente
en evidencia fctica y en el mejor entendimiento que
tenga el perito sobre la industria en cuestin. Cuar-
1 Los tratados bilaterales de inversin (en adelante TBIs) son acuerdos entre naciones que tienen por objetivo promover una mayor
cooperacin econmica entre los pases contratantes para estimular la iniciativa econmica privada y el flujo de capitales privados,
como as tambin mantener un marco estable para las inversiones y un trato justo y equitativo a las mismas.
177
to, el perito debe realizar la valuacin de modo que la
parte afectada quede en la misma posicin econmica
y financiera que hubiese alcanzado en ausencia de las
medidas.
2. Testimonio objetivo e independiente
Es fundamental en la tarea y opinin del perito que
su trabajo sea objetivo e independiente. Esto significa
que debe arribar a sus conclusiones en base al anli-
sis y evaluacin critica de la evidencia disponible, sin
aceptar influencias de ninguna naturaleza por parte
de las empresas o del gobierno que lo contrate.
La evaluacin crtica de la evidencia disponible se
debe realizar de dos modos. Por un lado, el perito se
enfrenta con la realidad inobjetable de que la empre-
sa afectada posee un mejor acceso y conocimiento
de la informacin sobre la realidad de la empresa y
de los daos potencialmente sufridos. La informacin
operativa y financiera de la empresa es generalmente
amplia, con un elevado perfil tcnico y complejo en
su naturaleza. Dado que el perito difcilmente tenga
el acceso y la capacidad de procesar toda esta infor-
macin en el transcurso de su contratacin, debe
necesariamente solicitar a la gerencia de la empresa
informacin especfica que considere relevante para
el cmputo de daos. Esta restriccin, sin embargo,
no debe socavar la tarea del perito, quien en todo mo-
mento tendr que verificar la consistencia y lgica de
la informacin suministrada, evitando asumir a priori
que la misma sea correcta. Para ello, el perito cuenta
con numerosas herramientas, como ser los balances
auditados, informes operativos mensuales y trimes-
trales, y la posibilidad de contrastar una misma infor-
macin provista por diferentes gerencias de la em-
presa. En otras palabras, el perito debe adoptar una
visin crtica de la informacin que la propia empresa
le provee, hasta el punto en que el mismo perito pue-
da comprobarla veracidad y consistencia de la misma.
Otro modo de realizar una evaluacin objetiva de la
evidencia consiste en el anlisis de la informacin p-
blica y privada disponible sobre la empresa y el sec-
tor bajo anlisis, mediante el uso de informacin de
empresas comparables, estudios de mercado y sec-
toriales, y esencialmente utilizando su conocimiento
y entendimiento de la industria en cuestin. De ese
modo, el uso de fuentes primarias y secundarias de
informacin le permite al perito utilizar insumos que
le permitirn llegar a una conclusin objetiva de los
hechos en disputa y de los daos potencialmente su-
fridos por las partes.
 178 Sociedad Jurdica n 1
En cuanto a la independencia, existe la presuncin
(errnea) de que el perito contratado por el Deman-
dante siempre arribar a una cifra de daos mayores
a la calculada por el perito del Demandado. En otras
palabras, el perito del Demandante tendera a sobre-
estimar los daos, mientras que lo opuesto ocurrira
con el perito contratado por el Demandado. Dado que
los principios de valuacin y las herramientas de clcu-
lo son comunes al ejercicio de cuantificacin de daos
es de esperar, en principio, que las evaluaciones de los
peritos sean similares o al menos no deberan diferir
sustancialmente entre ellas. Eso es justamente lo que
la independencia significa: que la opinin de un perito
sea la misma ms all que sea contratado por el De-
mandante o por el Demandado.
La independencia del perito puede ponerse en riesgo
bajo diversas circunstancias. Esto sucede, por ejem-
plo, en el caso de que el perito actuase como provee-
dor habitual de servicios de la empresa en cuestin, ya
sea en el rol de consultor o de auditor. En dicho caso,
el perito posiblemente dar mayor valor a la relacin
de mediano-largo plazo con la empresa y tratar de
satisfacer las expectativas de su cliente en relacin a
los daos sufridos. Tambin puede suceder que el pe-
rito fuera contratado a xito (success fee), implicando
que su retribucin depender del monto de daos fi-
nalmente obtenido en el arbitraje. En esta situacin,
los intereses del perito apuntaran a maximizar el valor
del dao, para as aumentar su remuneracin. La fal-
ta de independencia tambin puede producirse en el
caso que un perito tienda a favorecer a su cliente, ya
sea por falta de experiencia o porque desea profun-
dizar su relacin con l, adoptando sin crtica alguna
instrucciones o teoras no estndares de valuacin
con el objeto de maximizar o minimizar el monto de
la disputa.
Es importante notar que instrucciones legales provis-
tas por los abogados a los peritos no afectan su inde-
pendencia, siempre y cuando las mismas tengan un
origen eminentemente legal, o ante la necesidad del
abogado de presentar un determinado resultado bajo
una situacin o teora alternativa2.
3. Los Mtodos de valuacin estndares
La opinin del perito debe basarse en herramientas
y mtodos de valuacin estndares y generalmente
aceptados. Se describe a continuacin los principios
bsicos de valuacin y las principales metodologas de
valuacin de daos.
3.1. Marco conceptual para la valoracin del dao.
2 El perito deber dejar clara constancia de la naturaleza de su clculo en su informe, para as evitar eventuales cuestionamientos
durante la Audiencia.
Marcelo Schoeters / Sebastin Zuccon
3.1.1 Definicin de Escenarios
La prdida econmica ocasionada por una medida se
calcula como la diferencia entre dos escenarios de ne-
gocio posibles. Por un lado se define el escenario real,
el cual refleja el desempeo observado de la empresa
teniendo en cuenta los efectos adversos de las medi-
das. Por otro lado, se construye el escenario contra-
fctico, el cual refleja el desempeo que la empresa
hubiese tenido en ausencia de dichas medidas.
De modo de cuantificar efectivamente el impacto de
las medidas que son objeto del reclamo en el proce-
so de arbitraje, el escenario contra-fctico debe refle-
jar exactamente las mismas condiciones de mercado
y macroeconmicas generales que el escenario real,
siendo la nica diferencia entre escenarios aquellas
derivadas exclusivamente de las medidas.
De ese modo, la diferencia entre dichos escenarios re-
fleja la menor capacidad que la empresa tiene (tuvo)
de generar flujos de fondos, y consecuentemente la
reduccin en el valor de la empresa, lo cual constituye
la esencia del reclamo.
3.1.2 Valuacin Integral o Cmputo de la Diferencia de
Flujos de Fondos
Existen dos enfoques alternativos (y complementarios)
para llevar a cabo la valuacin de daos. Una primera
alternativa consiste en realizar la valuacin integral de
la empresa en ambos escenarios (real y contra-fcti-
co). Esto implica valuar todos los activos y actividades
llevadas a cabo por la empresa. La diferencia entre las
valuaciones de los dos escenarios, reflejarla prdida
econmica exclusivamente relacionada a las medidas.
Una segunda alternativa consiste en simplemente
enfocarse en los flujos de fondos adicionales que la
empresa hubiese generado en ausencia de las medi-
das, sin necesidad de valorar todos los activos y acti-
vidades, sino simplemente aquellas afectadas por las
medidas.
El uso de un enfoque u otro depender de las especi-
ficidades y complejidades del caso en cuestin, pero
en ambos casos el resultado es el mismo. Ms an, y
en la medida de lo posible, ambos enfoques podran
utilizarse en forma independiente para validar los re-
sultados obtenidos.
Por un lado, la valuacin integral de la empresa es ge-
neralmente utilizada en el caso de expropiaciones di-
rectas que requieren una cuantificacin del valor total
de los activos y actividades expropiadas. Por otro lado,
el enfoque de los flujos adicionales es generalmente
utilizado cuando una lnea de negocios de la empre-
 El rol del perito en el cmputo de daos en casos de arbitraje 179

sa es particularmente afectada, o cuando las medidas
tienen un efecto acotado y claramente identificable
en los resultados econmicos de la empresa. Un ejem-
plo de esto sera si las medidas implican un impuesto
adicional o un costo incremental en el estado de resul-
tados, sin afectar otros componentes de desempeo
de la empresa.
3.1.3 La Determinacin del Valor Justo de Mercado
La prctica estndar de valuacin consiste en estimar
el valor justo de mercado (VJM) del activo afectado
por la medida. El VJM se basa en el concepto de com-
prador voluntario-vendedor voluntario, lo que impli-
ca estimar el precio al cual un comprador voluntario
habra aceptado comprar el activo en cuestin antes
de la medida, como as tambin el precio al cual la
empresa expropiada/daada habra aceptado vender
dicho activo3.
Esta transaccin debe ser voluntaria para as evitar
distorsiones en el precio resultante, por lo que las
transacciones al valor justo de mercado excluyen las
ventas forzadas, las ventas en subasta, u o tras ventas
que deban realizarse con poca antelacin.
Para que una transaccin tenga lugar, el comprador
debe creer que no est pagando ms que lo que el ac-
tivo vale para l, mientras que el vendedor debe creer
que no est recibiendo menos que lo que el activo
vale para l. En otras palabras, el activo debe poseer
un valor igual o mayor que para el vendedor4 5.
La forma en la que se determinar el valor depender
de las caractersticas del activo en cuestin. Sin em-
bargo, por lo general el concepto de valor justo de
mercado se asocia a la capacidad de generar flujos de
fondos futuros por parte de los activos bajo anlisis.
3.2. Metodologas de valuacin.
Existen diversas metodologas de valuacin que pue-
den ser utilizadas para el cmputo de daos. La aplica-
cin de las mismas depender de las especificidades y
complejidades del caso en cuestin.
Ciertas metodologas, como la del Flujo de Fondos
Descontado (FFD), permiten la valoracin de la em-
presa y/o activos afectados tanto en el escenario con-
tra-fctico como en el real, siendo el dao resultante
la diferencia entre ambos escenarios.
Otras metodologas pueden resultar tiles para va-
luar directamente el dao, tal como el mtodo de las
Contribuciones Netas de Capital (CNC), en el cual los
daos son computados como el valor presente de los
aportes netos de capital realizados por el inversor; o
el mtodo de la capitalizacin burstil, el que implica
valorar la empresa observando la cotizacin de sus ac-
ciones antes y despus de las medidas.
Asimismo, otras metodologas, como los mltiplos de
mercado o el valor contable, pueden resultar tambin
tiles para la valoracin del escenario contra-fctico,
pero son generalmente menos aptas para valuar el es-
cenario real, afectado por las medidas.
A continuacin se explican brevemente las principales
metodologas de valuacin.
3.2.1 Flujo de Fondos Descontado (FFD)
El Flujo de Fondos Descontado(FFD) consiste en de-
terminar el valor de un activo en funcin de su capaci-
dad de generar flujos de fondos futuros.Es un mtodo
prospectivo que explicita todos los determinantes de
valor del activo: los ingresos, los gastos operativos, las
inversiones de capital y los impuestos, entre otros. Por
lo tanto, mediante este mtodo se puede determinar
de qu manera los cambios en estos factores afectan
el valor del activo, y al mismo tiempo dar cuenta de
las condiciones econmicas y regulatorias imperan-
tes que afectan la actividad, lo cual permite aislar el
impacto de las eventuales medidas que afectaron el
valor del activo bajo anlisis.
El mtodo de FFD es una herramienta de anlisis fi-
nanciero ampliamente utilizada6, tanto por los autores

3 El VJM est definido por la American Society of Appraisers en los siguientes trminosel precio, expresado en trminos de equiva-
lentes al efectivo, al cual una propiedad cambiara de manos entre un comprador hipottico voluntario y capacitado y un vendedor
hipottico capacitado, actuando en igualdad de condiciones en un mercado irrestricto, estando ninguno de ellos bajo compulsin
para comprar o vender y teniendo ambos un conocimiento razonable de los hechos relevantes. (traduccin propia). American
Society of Appraisers. 2001. International Glossary of Business Valuation Terms, p. 4. Vase adems Ripinsky, S. y Williams, K. 2008.
Damages in International Investment Law. London: BIICL, pp. 183-184.
4 Lieblich, W.1991. Determining the Economic Value of Expropriated Income-Producing Property in International Arbitration. Journal
of International Arbitration, 8 (1) 59 - 80, p. 74.
5 Banco Mundial (1992), Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment,Foreign Investment Law Journal, Captulo IV Ex-
propriation and unilateral alterations or termination of contracts, prrafos. 5 y 6.International Glossary of Business Valuation Terms,
Sociedad Americana de Tasadores (ASA), sitio web de la ASA, junio de 2001, pgs. 4 y 5.
6 El mtodo de FFD cuenta con un amplio reconocimiento como una de las herramientas fundamentales de valoracin financiera.
Vase Brealey, R., Myers S., y F. Allen (2006), Corporate Finance, 8a ed., Nueva York:McGraw-Hill, Cap.2 y 3. Vase tambin Cope-
land, T., T. Koller, y J. Murrin (1994), Valuation: Measuring and Managing the Value of Companies, 2aed., Nueva York: John Wiley &
Sons, (1994), p. 76. Damodaran, A. (2002), Investment Valuation: Tools and Techniques for Determining the Value of Any Asset, 2a
ed., Nueva York: John Wiley and Sons, Cap. 2.Ver tambin Reilly, F. y K. Brown (2003), Investment Analysis & Portfolio Management,
Thomson Southwestern, p. 378.
 180 Sociedad Jurdica n 1 Marcelo Schoeters / Sebastin Zuccon

financieros ms destacados como por los inversores
y propietarios de activos. Asimismo, este mtodo es
ampliamente utilizado por peritos en cuantificacin
de daos en las demandas por daos y perjuicios7.
Dadas sus caractersticas, este mtodo posibilita la va-
loracin de la empresa y/o activo bajos distintos esce-
narios y supuestos, lo cual le permite al perito aislar en
forma bastante precisa el impacto de las medidas y los
consecuentes daos sufridos.
3.2.2 Mltiplos de Mercado
El enfoque de mltiplos de mercado consiste en cal-
cular el VJM de un activo o empresa mediante el exa-
men del valor de mercado de empresas con activos
de caractersticas similares8. El trmino mltiplo se
refiere al uso de alguna medida de valor del activo o
empresa, como por ejemplo la capitalizacin burstil,
dividida por alguna medida de desempeo del mismo,
como por ejemplo los resultados netos9.
Este enfoque puede aplicarse de dos formas: usando
los mltiplos de capitalizacin burstil o los de tran-
sacciones. Los mltiplos de capitalizacin burstil se
derivan de la informacin sobre los precios de las
operaciones con acciones de empresas comparables
que cotizan en bolsa. Los mltiplos de transacciones
se infieren a partir de la informacin sobre los precios
de las operaciones de adquisicin de empresas com-
parables pblicas o privadas.
Las limitaciones de este enfoque se relacionan a la
eleccin de las empresas comparables. En la prctica
sucede que hay relativamente pocas empresas que
sean realmente comparables a la empresa o activo
en cuestin, dado que generalmente estn sujetas a
distintos regmenes regulatorios o legales, enfrentan
distintos grados de competencia, estn expuestos a
diferentes riesgos sistemticos y propios, o se encuen-
tran en distintos pases o regiones con idiosincrasias
distintas. Sin embargo, a pesar de esta limitacin, el
enfoque de mltiplos es ampliamente utilizado en la
prctica de valuacin de daos, dado que es un mto-
do relativamente sencillo que provee resultados con-
sistentes.
El perito, por lo tanto, podr utilizar dicho mtodo en
la medida que considere que la calidad y cantidad de
empresas y transacciones comparables incluidas en
la muestra seleccionada permiten reflejar de modo
apropiado el valor de mercado de los activos en cues-
tin. En la prctica de cmputo de daos, el enfoque
de mltiplos es utilizado como mtodo primario de
valuacin del escenario contra-fctico, ya que es difcil
utilizar este mtodo para valuar el escenario real afec-
tado por las medidas, a menos que exista una muestra
considerable de empresas que hayan sufrido prdidas
ocasionadas por la misma medida o una de naturale-
za similar. Tambin se utiliza este mtodo de manera
secundaria para verificar la consistencia de algn otro
mtodo primario, como el FFD.
3.2.3 Valor Contable o Libros
El mtodo de Valor de Libros mide el valor de una com-
paa o activo en base a sus estados financieros. El Va-
lor del Libros, el cual se basa en principios contables
generalmente aceptados y valores auditados, refleja
exclusivamente informacin histrica. Por ejemplo, el
valor de los activos fijos indica el total de la inversin
histrica realizada neto de las depreciaciones acumu-
ladas. Del mismo modo, el valor de libro del capital
accionario refleja los aportes histricos de los accio-
nistas as como los resultados histricos acumulados
netos de los dividendos pagados.
Si bien este mtodo tiene la ventaja de estar basa-
do en informacin objetiva y auditada, tiene la limi-
tacin de no reflejar necesariamente el valor real de
los activos y su capacidad de generacin de flujos de
fondos10. En particular, el valor de libros puede no ser
indicativo del valor de mercado de los activos, dado
que pueden existir activos intangibles no registrados
en los libros (i.e., patentes, marcas, etc.) o expectati-
vas de crecimiento y generacin de valor que superen
ampliamente lo invertido en capital fsico.
El perito, por lo tanto, podr utilizar este mtodo en
la medida que considere que el valor histrico de los
activos o capital en cuestin refleja apropiadamente el
valor de mercado de los mismos11. En caso de que re-

7 Lloyd, Robert M. (2007), Discounting Lost Profits in Business Litigation: What Every Lawyer and Judge Needs to Know, Transactions
/ The Tennessee Journal of Business Law, 9(1), p. 24. Ver tambin Abdala, M. y P. Spiller (2003), Damage Valuation of Indirect Ex-
propriation in International Arbitration Cases, The American Review of International Arbitration, Vol. 14. N 4.
8 El principio fundamental que sustenta este enfoque es que las cotizaciones burstiles reflejan las operaciones voluntarias entre
compradores y vendedores dispuestos sin estar en situacin de necesidad y, por lo tanto, proporcionan una medida del valor de
mercado de los activos objeto de valoracin. La validez de este enfoque depende tambin de que el mercado de valores funcione
razonablemente bien, es decir, con transparencia de precios y liquidez. Asimismo, el conjunto de activos de referencia debe tener
caractersticas similares a los activos objeto de valoracin. Parrino R. 2005, Choosing the Right Valuation Approach, CFA Institute
Conference Proceedings, p. 19.
9 Benninga, S. y O. Sarig (1996), Corporate Finance: A Valuation Approach 1a ed., McGraw-Hill/Irwin, p. 306.
10 The World Bank. 1992. Legal Framework for the Treatment of Foreign Investment. Volumen II, p. 43.
11 En la prctica esto no necesariamente implica que el valor de mercado sea similar al valor de libros. En algunos casos, el valor de
mercado puede encontrarse sistemticamente por encima o debajo del valor de libros, lo cual es reflejado por un mltiplo frecuen-
temente conocido en la literatura financiera como el cociente de precio-valor de libros.
 El rol del perito en el cmputo de daos en casos de arbitraje
sulte apropiado, el valor de libros podra ser utilizado
para determinar el valor contra-fctico de la empresa,
aunque difcilmente pueda reflejar el valor del esce-
nario real, a menos que la empresa haya registrado en
los libros las prdidas realizadas y esperadas.
3.2.4 Valor de Capitalizacin Burstil
Este enfoque, el cual aplica nicamente para aquellas
empresas que cotizan en bolsa con ciertos niveles de
liquidez, permite valorar los daos en base el valor
burstil de la empresa o activo en cuestin.
Este enfoque puede emplearse de dos maneras. Por
un lado, la capitalizacin burstil puede ser utilizada
como proxy del valor justo de mercado del activo o
empresa inmediatamente antes de que las medidas
adversas tengan lugar. Si bien los mercados burstiles
estn sujetos a una significativa volatilidad, es comn-
mente aceptado que el valor de las cotizaciones res-
ponde a fundamentos econmicos de los activos, por
lo que su variacin reflejara de forma bastante certe-
ra el valor justo de mercado.
Por otro lado, este enfoque tambin permite realizar
lo que se denomina en la literatura como un event
study, el cual consiste en evaluar el cambio de la co-
tizacin de las acciones de la empresa afectada entre
el momento inmediatamente anterior y el posterior
a la medida. La eventual cada en el valor del activo
analizado estara reflejando el dao ocasionado por la
medida.
Las limitaciones de este enfoque se relacionan esen-
cialmente al grado en el cual la cotizacin burstil in-
ternaliza los efectos adversos de las medidas. En cier-
tos casos el mercado anticipa las medidas, por lo que
se produce una cada en la cotizacin burstil antes de
que las medidas sean anunciadas. En otros casos, el
efecto de las medidas puede ser neutralizado o exa-
cerbado por otros hechos que acontecen simultnea-
mente y que afectan el valor burstil, lo cual dificulta
la identificacin y cuantificacin del efecto neto de las
mismas. En la prctica, este enfoque es utilizado gene-
ralmente como un ejercicio para verificar la consisten-
cia de los valores obtenidos por algn otro mtodo de
valuacin, como el FFD.
3.2.5 Contribuciones Netas de Capital
Este enfoque calcula el valor presente de las contri-
buciones netas realizadas por los accionistas en una
empresa o activo. Para realizar dicho clculo, se iden-
tifican los aportes de capital realizados y se restan las
12 Es por el ejemplo el caso de grandes proyectos de infraestructura, los cuales requieren de grandes inversiones al inicio y los resul-
tados econmicos se dan con el correr del tiempo. En el caso de una expropiacin, el escaso o nulo historial de rentabilidad de los
primeros aos no permitira realizar un FFD.
13 En algunos casos, como por ejemplo en la provisin de servicios pblicos, el desguace no es posible y la compaa debe seguir
prestando el servicio.
181
distribuciones de dividendos y fondos que los accio-
nistas hayan percibido en el perodo de anlisis. Para
reflejar el valor presente de los contribuciones netas,
las mismas son expresadas al da de la valuacin uti-
lizando una tasa de retorno objetivo, conmensurable
con el costo de oportunidad del capital.
El propsito de este enfoque es determinar el valor
que el accionista hubiese obtenido en una empresa o
activo considerando una rentabilidad terica objetivo.
En otras palabras, este enfoque asume que el accio-
nista obtiene una tasa de retorno objetivo, ni mayor
ni menor. En la prctica este enfoque suele utilizarse
para projectos nuevos (start up) o recientes con poca
o nula historia de rentabilidad12, o para empresas re-
guladas de servicios pblicos, en los que su retorno
estdeterminado y limitado por la regulacin.Sin em-
bargo, una de las limitaciones de este mtodo es que
recompensa a empresas con pobres rendimientos, y
castiga a empresas con rendimientos superiores a la
tasa de retorno objetivo.
3.2.6 Valor de Liquidacin
Una empresa es econmicamente inviable cuando no
le resulta redituable seguir operando. Ante dichas cir-
cunstancias, los accionistas pueden o bien asumir la
prdida continua contribuyendo con aportes de capi-
tal y manteniendo de ese modo la empresa en opera-
cin, o decidir su liquidacin, lo cual implica el desgua-
ce y venta de los activos.
El enfoque de valor de liquidacin puede utilizarse
para valuar el escenario real, en el cual, debido a las
medidas, la empresa entra en quiebra. En dichas cir-
cunstancias, y considerando que el desguace es po-
sible13, el valor de reventa de los activos proporciona
una dimension del valor luego de las medidas.
4. Uso de la evidencia fctica y la experien-
cia del perito
Como se mencion en la seccin II, la opinin del pe-
rito se debe basar en un anlisis objetivo y crtico de la
evidencia existente, tanto la disponible en las empre-
sas sujetas al arbitraje, como la proveniente de fuen-
tes pblicas (i.e., estudios sectoriales y de mercado,
entre otros).
La historia reciente presenta la evidencia fctica del
dao, el que se evidencia a travs de una merma ob-
servable en los ingresos o resultados netos, un au-
mento en costos, o una prdida en la participacin en
 182 Sociedad Jurdica n 1
el mercado, entre otras variables. El rol del perito en
dicho caso se centra en simular el comportamiento
contra fctico (ausencia de la medida) que la empre-
sa hubiese tenido durante dicho periodo histrico, de
modo de determinar los ingresos netos adicionales
que se hubiesen generado en ausencia de las medi-
das.
Por otra parte, el efecto de las medidas suele general-
mente trascender el momento en el cual se realiza la
valuacin e implicar daos futuros. En estas circuns-
tancias, el perito se encuentra ante la falta de eviden-
cia fctica, y debe recurrir a una estimacin de las pr-
didas futuras esperadas. El rol del perito en dicho caso
se basa no solamente en simular el comportamiento
contra-fctico que la empresa podra tener durante
el periodo futuro, sino tambin simular el comporta-
miento real14. Dado que este es un trabajo puramente
prospectivo, el perito deber determinar, haciendo
uso de su experiencia sectorial, en qu medida la evi-
dencia fctica histrica puede ser usada para proyec-
tar las prdidas esperadas futuras.
La experiencia del perito es esencial para definir cri-
terios de proyeccin slidos. Es de esperar que, en
principio, el crecimiento de una empresa a futuro no
sea muy diferente al observado en la historia, en par-
ticular si la informacin histrica es de varios aos. Sin
embargo, puede ocurrir que se espere un crecimiento
sustancial del precio del bien involucrado por cambios
en la oferta y demanda no verificados en el pasado, o
que exista evidencia contundente acerca de la aper-
tura de nuevos mercados o del crecimiento de la de-
manda, que permitan as proyectar mayores ventas.
Es en estas oportunidades en donde la experiencia del
perito en la industria bajo anlisis adquiere vital im-
portancia.
Una de las crticas recurrentes a la valuacin de daos
futuros es su carcter subjetivo y especulativo. El ca-
rcter especulativo, sin embargo, es intrnseco a toda
valuacin futura ya sea en casos de daos, valuacin
de empresas o transacciones comerciales. El futuro es
incierto por naturaleza, lo que implica la necesidad de
adoptar de supuestos. El punto fundamental es que
dichos supuestos sean razonables y consistentes. La
tarea del perito es fundamentar debidamente sus
proyecciones, contrastar las mismas con la historia
reciente de la empresa bajo anlisis, y explicar de ma-
nera razonable toda vez que el futuro difiera significa-
tivamente del pasado, haciendo uso de informacin
14 La proyeccin del escenario real es necesaria cuando la empresa contina en operaciones. Cuando se produce la expropiacin de
los activos, el escenario real en el futuro vale simplemente cero.
15 La seleccin de la fecha de valuacin, aspecto sensible del clculo de la compensacin, se relaciona generalmente a una interpreta-
cin legal del tratado de inversin o contrato comercial, por lo que el perito suele recibir como instruccin la fecha a la cual deber
realizar su anlisis.
16 En la prctica, el perito deber ir continuamente actualizando su testimonio de modo que su valuacin refleje la informacin ms
reciente.
Marcelo Schoeters / Sebastin Zuccon
pblica, tendencias del mercado avaladas por presti-
giosas instituciones especializadas y un detallado an-
lisis sectorial basado en su experiencia.
Tambin es importante que el perito realice el clculo
de daos con mtodos alternativos aplicables al caso,
ya que de esta manera se puede despejar dudas en
torno al eventual carcter especulativo de una meto-
dologa en particular.
5. La determinacin de una compensacin
de daos justa
El principio fundamental en el cmputo de daos se
basa en que la compensacin deje al inversor en la
misma situacin econmico y financiera que hubiese
experimentado en ausencia de las medidas. Para esto
es necesario definir la fecha de valuacin, la que suele
ser instruida por los abogados15.
Las fechas de valuacin ms comunes son dos: fecha
de las medidas o fecha del laudo. La primera implica
calcular el valor justo de mercado del activo en cues-
tin a la fecha de las medidas o ligeramente anterior a
esta. Para ello, el perito debe realizar una reconstruc-
cin completa de las expectativas de mercado a dicho
momento (enfoque ex ante), o bien podr realizar la
valuacin usando la evidencia fctica ocurrida entre
dicha fecha hasta el momento en el cual presenta su
informe pericial (enfoque ex post), asumiendo impl-
citamente haber tenido un perfecto conocimiento de
lo acontecido en el mercado en dicho periodo (per-
fect foresight). Dado que el laudo arbitral determina-
r que la compensacin sea pagada a una fecha en el
futuro, el perito deber actualizar su valuacin original
considerando una tasa de inters que refleje el riesgo
asociado y el paso del tiempo desde la fecha de las
medidas (pre-judgment interests).
En la segunda fecha posible de valuacin (fecha del
laudo), el perito puede llevar a cabo la valuacin de
daos a la fecha ms cercana posible al este16. Para
ello, el perito debe valuar los daos histricos sufridos
entre la fecha de las medidas y la fecha en la que rea-
liza la valuacin, y por otra parte valuar las prdidas
futuras esperadas teniendo en cuenta la informacin
ms actualizada. En este caso, el perito nicamente
deber actualizar el componente de dao histrico
una tasa de inters que refleje el paso del tiempo y el
riesgo asociado, dado que los daos futuros son valua-
dos a una fecha cercana al laudo.
 El rol del perito en el cmputo de daos en casos de arbitraje
Las valuaciones llevadas a cabo a la fecha de las me-
didas y a la fecha del laudo guardan una relacin que
est esencialmente dada por la tasa de inters utili-
zada para realizar la actualizacin de daos. En prin-
cipio uno esperara que la valuacin a ambas fechas
arroje el mismo valor de daos expresados a la fecha
del laudo (daos actualizados), que es el momento en
el cual la compensacin deber ser pagada. En otras
palabras, el inversor podra recomponer su situacin
econmica y financiera que hubiese experimentado
en ausencia de las medidas, independientemente de
la fecha que se adopte para realizar la valuacin de
daos.
Sin embargo, en la prctica, las valuaciones llevadas
a cabo a distintas fechas y actualizadas al momento
del laudo suelen arrojar valores diferentes. Esto suele
deberse a la inapropiada seleccin de la tasa de inte-
rs para realizar la actualizacin de daos. Esto se evi-
dencia, por ejemplo, en el caso en que la valuacin es
realizada a la fecha de las medidas, y las prdidas ob-
servadas entre la fecha de las medidas y el laudo son
descontadas a tasas conmensurables con el costo de
capital. Si luego dichas prdidas son actualizadas nue-
vamente a la fecha del laudo usando tasas sustancial-
mente menores al costo de capital, como ser la tasa
libre de riesgo, el valor presente de dichas prdidas se
ver reducido en comparacin a la situacin en que di-
chas prdidas fuesen simplemente actualizadas (hasta
la fecha del laudo) utilizando el costo de capital17.
Es por ello que la tasa de inters seleccionada para
realizar la actualizacin de los daos debe reflejar no
slo el paso de tiempo, sino tambin el riesgo intrn-
seco enfrentado por el activo o empresa en cuestin
entre la fecha de las medidas y la fecha del laudo. Se
evalan a continuacin tres escenarios posibles.
El primer escenario es uno en que la empresa bajo
anlisis es una empresa en marcha, es decir que conti-
na operando an despus de la aplicacin de las me-
didas, mientras que el demandante mantiene su par-
ticipacin en la misma. El segundo escenario es uno
en el cual el demandante pierde la propiedad sobre
la compaa, o en el que la compaa deja de operar,
siendo ambos casos consecuencia directa de las me-
didas. En ambos escenarios, suele aplicarse el costo
de capital como la tasa de inters previa al pago de
la compensacin. La razn por la cual se emplea esta
tasa es porque la empresa, como consecuencia de las
medidas, pierde parte o la totalidad de sus ingresos. Si
la empresa hubiese tenido menores ingresos producto
17 Algo similar ocurrira si al valuar a la fecha del laudo, se actualizan los daos sufridos desde la fecha de las medidas usando una tasa
inferior al costo del capital.
18 El costo de capital se computa como el costo promedio ponderado del costo de la deuda y del costo de capital propio, donde la pro-
porcin de cada uno se basa en la composicin ptima entre deuda y capital propio para financiar la industria en cuestin. De esta
manera, el costo de capital proporciona una forma de estimar el riesgo que los prestamistas y accionistas le atribuyen a los flujos de
fondos futuros de la compaa. Copeland, T., Koller, T. and K.; Murrin Valuation, Measuring and Managing the Value of Companies,
3ra ed., McKinsey & Company, Inc. 2000, captulo 10, p. 202.
183
de las medidas, sta debera haber cubierto el faltante
mediante la toma de deuda con entidades financie-
ras o con sus accionistas a un costo no menor al costo
de deuda y de capital implcito en el costo de capital
de la empresa. Por otro lado, si la empresa hubiese
enfrentado una privacin total de sus ingresos debido
a una expropiacin directa, la tasa de inters previa
al pago de la compensacin sera tambin el costo de
capital de la empresa. La lgica econmica es que, en
ausencia de la medida, la empresa hubiera sido capaz
de repagar a sus prestamistas y accionistas (ahorrn-
dose as futuros costos financieros iguales al costo de
capital de la empresa), o podra haber reinvertido esos
flujos de fondos adicionales en la empresa, ganando
(en promedio) su costo de capital. En cualquier caso,
hubiera obtenido un retorno equivalente al costo de
capital18.
El tercer escenario posible es uno en que el inversor
decide voluntariamente abandonar el negocio (i.e.,
porque dej de ser rentable) o la inversin deja de ser
operativa por razones ajenas a las medidas objeto del
arbitraje. En este escenario, el demandante deja de
enfrentar el riesgo asociado al negocio, y por lo tanto,
la tasa libre de riesgo resulta ms apropiada para ser
usada como la tasa previa al pago de la compensacin.
Esto se debe a que si el riesgo de la compaa aumen-
tara o disminuyera repentinamente, el demandante
no se vera afectado.
Por lo tanto, el perito debe utilizar tasas de descuento
y actualizacin en forma consistente con el paso de
tiempo y el riesgo intrnseco, de modo de garantizar
que el demandante puede obtener una compensa-
cin que restablezca su situacin econmica y finan-
ciera, independientemente de la fecha en la que se
realice la valuacin.
6. Conclusiones
El trabajo del perito en cuantificacin de daos con-
siste en proveer al Tribunal de una valuacin clara y
objetiva que le permita decidir respecto a los daos
sufridos por las partes. La opinin del perito ser va-
liosa para la toma de dicha decisin en la medida que
haya realizado su trabajo de forma objetiva e indepen-
diente. Esto significa que debe arribar a sus resultados
en base al anlisis y evaluacin critica de la evidencia
disponible, sin aceptar influencias de ninguna natura-
leza por parte de las empresas o del gobierno que lo
contrate. Para ello, debe verificar la veracidad y consis-
tencia de la informacin suministrada, haciendo uso
 184 Sociedad Jurdica n 1
de informacin secundaria y de su propia experiencia
sectorial. Toda opinin que sea sesgada o considerada
no independiente ser descartada por el Tribunal.
Una vez que el perito cuenta con informacin verifi-
cada sobre el caso en cuestin, comienza el proceso
de clculo del dao. Para ello, cuenta con numerosas
metodologas, algunas retrospectivas y basadas en los
estados financieros y en el desempeo histrico de la
empresa, mientras que otras son de naturaleza pros-
pectiva, y en consecuencia ms vinculadas a la capa-
cidad de la empresa de generar flujos de fondos en
el futuro. En este ltimo caso, si bien la informacin
histrica es til, es el criterio y la experiencia del perito
los que tienen un rol clave en el proceso de construc-
cin del escenario de valuacin, adoptando supuestos
de proyeccin debidamente fundamentados. El peri-
to debe decidir qu metodologas usar, teniendo en
Marcelo Schoeters / Sebastin Zuccon
cuenta la informacin obtenida y las caractersticas
especficas del caso en cuestin, siendo siempre de-
seable presentar ms de un mtodo de clculo para
as verificar la solidez y razonabilidad de los resultados
obtenidos.
El principio fundamental en el cmputo de daos se
basa en que la compensacin deje a la empresa daa-
da en la misma situacin econmica y financiera que
hubiese tenido en ausencia de las medidas. Para ello
el perito deber computar el valor justo de mercado
a la fecha de valuacin la que, por lo general, ser la
fecha de las medidas o la fecha del laudo. En caso de
que conduzca la valuacin a la fecha de las medidas,
el perito deber actualizar dichos daos a la fecha del
laudo, utilizando la tasa que refleje apropiadamente
los riesgos intrnsecos y el paso del tiempo.
 185

Gemelos y rivales: A propsito de la existencia de

la cosa juzgada en el arbitraje inversor-Estado
Pedro J. Martinez-Fraga*

Sumario: I. Introduccin y breve resea histrica. II. La cosa juzgada (res judicata) en el derecho
internacional: un anlisis al estatuto de la Corte Internacional de Justicia. III. La configuracin
fragmentada del principio de res judicata. A. La configuracin del derecho romano-germnico al
principio de res judicata. B. La configuracin anglosajona del principio de res judicata. El caso de
los EE.UU. IV. La cosa juzgada o res judicata en el arbitraje internacional. A. Los casos de la repblica
checa: Lauder y CME. B. El caso Southern Bluefin Tuna y el nacimiento de una aproximacin sustantiva/
transaccional en los arbitrajes UNCLOS. C. El inicio de recusaciones al arbitraje CIADI: los casos Saipem,
Gea Group, y el nacimiento del principio supervisin-supervisin en los arbitrajes inversor-Estado.
1. Saipem c. Bangladesh. 2. Gea Group c. Ukraine. V. Conclusin.

I. Introduccin y breve resea histrica

Esta etapa actual en la que vivimos conocida como globalizacin tiene una connotacin econmica globali-
zacin econmica que tiene su connotacin legal a travs del derecho de comercio internacional.

* Pedro J. Martinez-Fraga es socio del rea de arbitraje internacional y de litigios de la firma de abogados DLA Piper. Habindose
establecido en la Oficina de Miami de DLA Piper, l detenta dentro de la firma el cargo de Coordinador Internacional de Asuntos
Litigiosos para las regiones de Latinoamrica y del Estado de Florida. Ha representado los intereses de siete pases, en calidad de
abogado principal. Asimismo, ha participado como rbitro tanto de la CCI, as como en los principales procedimientos arbitrales que
se han llevado a cabo ante el CIADI (Banco Mundial). El Sr. Martinez-Fraga ha escrito ms de cincuenta artculos en materia arbitral
que han sido publicados en quince pases y que han sido traducidos a cinco idiomas, adems ha publicado cinco libros relacionados
con temas de derecho internacional privado y derecho internacional pblico. Actualmente se viene desempeando como profesor
adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York (NYU), y es tambin profesor visitante a tiempo completo en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra (Pamplona, Espaa); y Profesor Honorario de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad San Ignacio de Loyola en Per. Ha sido profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Miami durante el
periodo 2002-2010. l es egresado de St. Jhons College (B.A. 1984) (con el grado summa cum laude) y de la Facultad de Derecho
de Columbia University (J.D. 1987) (habiendo recibido el reconocimiento acadmico denominado Harlan Fiske Stone Scholar).
Tambin detenta los grados de Licenciatura, Magister y D.E.A. otorgados por la Universidad Complutense de Madrid. Es miembro
del Consejo Consultivo Internacional de Sociedad Jurdica.
 186 Sociedad Jurdica n 1 Pedro J. Martinez-Fraga

Sin embargo, no sucede lo mismo globalizacin ju-
rdica cuando tratamos sobre litigios transfronte-
rizos. Esto es as porque la configuracin monoltica
del derecho de comercio internacional es distinta a la
fragmentacin existente en los principios de derecho
internacional que regulan los arbitrajes inversor-Esta-
do. Esta situacin se complica si uno analiza el trata-
miento diferenciado que se le otorga en las distintas
jurisdicciones a la doctrina de la cosa juzgada o res ju-
dicata, y ms especficamente, cuando dicha doctrina
es aplicada al arbitraje internacional ya sea tanto en el
mbito comercial como en el inversor-Estado.
Existe un consenso general en el arbitraje internacio-
nal con respecto a dos cuestiones: primero, los tribu-
nales arbitrales aceptan universalmente el principio
de cosa juzgada, o el de preclusin de reclamaciones
(claim preclusion, en ingls) principio que, una vez
un caso ha sido juzgado, no se pueden interponer ms
reclamaciones. En segundo lugar, los tribunales arbi-
trales aceptan lo que se denomina como el test de
la triple identidad como un estndar determinativo
para la aplicacin del principio de cosa juzgada a otros
procedimientos. ste test de la triple identidad en
cuestiones de cosa juzgada evita que se vuelva a liti-
gar sobre las mismas reclamaciones cuando existen:
(1) las mismas partes, (2) en relacin a la misma ma-
teria controvertida, y (3) en base a los mismos funda-
mentos legales. Dada la simplicidad del referido test,
conjuntamente con la adopcin internacional de la
doctrina de cosa juzgada, uno podra pensar incorrec-
tamente que la actual formulacin de la doctrina de
res judicata aplicada al arbitraje internacional es sig-
nificativa o materialmente deseada. Tal suposicin, sin
embargo, no es del todo correcta dados los problemas
que resultan de la aplicacin de una doctrina que no
es del todo uniforme, y que conmina a que exista uni-
formidad en la misma para su aplicacin en el arbitraje
internacional.
Existe una falta de uniformidad en la aplicacin de la
cosa juzgada o res judicata. Esto sucede porque los
tribunales judiciales, lgicamente al ser una expresin
de la soberana de un determinado Estado, aplican
la doctrina de cosa juzgada en base a reglas pre-es-
tablecidas para una jurisdiccin especfica, con la fi-
nalidad de determinar el efecto que podra tener un
determinado laudo arbitral en otros procedimientos.1
Por tanto, la doctrina de la cosa juzgada vara entre
los diferentes pases y entre los diferentes sistemas le-
gales, lo que resulta en una obstaculizacin para que
se aplique la res judicata en el contexto del arbitraje
internacional de forma que se preserve y desarrolle su
uniformidad.
Mientras que ciertos tribunales arbitrales no se en-
cuentran obligados a aplicar la doctrina de res judicata
en la misma forma en que lo hacen los tribunales ju-
diciales, es evidente que la manera en que la doctrina
de cosa juzgada es aplicada por los tribunales arbitra-
les y, en los laudos arbitrales, no puede ser completa-
mente separada de los elementos de res judicata que
los tribunales judiciales aplican en el dictado de sus
sentencias, independientemente de que el arbitraje
internacional se caracterice por su concepcin de ju-
risdiccin privatista, en la que no hay ninguna influen-
cia del ejercicio del poder pblico o soberana, como
ocurre en el mbito judicial.
II. La cosa juzgada (res judicata) en el de-
recho internacional: un anlisis al es-
tatuto de la Corte Internacional de Jus-
ticia
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ICJ)
y los amplios precedentes jurisprudenciales que esta
Corte ha generado proporcionan una amplia fuente
de referentes sustanciales que deben de ser consi-
derados. De hecho, en un caso del ICJ que data del
ao 1954 el principio de res judicata fue reconocido
como un principio bien establecido y generalmente
reconocido en la prctica del derecho2. Asimismo, un
distinguido Juez de la Corte Permanente de Justicia In-
ternacional, el Juez Dionisio Anzilotti, calific a la res
judicata como un principio general del derecho reco-
nocido por las naciones civilizadas3. La significacin
de dicho lenguaje resulta de lo establecido en el Art-
culo 38 del Estatuto ICJ4.

1 Esta utilizacin de la res judicata con el objetivo de evitar un futuro o subsecuente litigio es usualmente conocido como la res judi-
cata negativa, en contraposicin a la res judicata positiva que se refiere a la utilizacin de un laudo para hacer cumplir sus propios
trminos. El presente artculo solamente se encuentra referido a la res judicata negativa.
2 Vase Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, 1954 I.C.J. 47, 53
(Julio 13).
3 Vase Factory at Chorzw (Alemania v. Polonia), Interpretation of Judgments Nos. 7 & 8, 1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 13, en 27 (dissen-
ting opinion of Judge Anzilotti).
4 Artculo 38:
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio au-
xiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.
 Gemelos y rivales: A propsito de la existencia de la cosa juzgada en el arbitraje inversor-Estado 187

Tal como puede ser fcilmente comprensible, el uso
normativo de la doctrina de res judicata por parte de
los tribunales de la ICJ subyace directamente en la de-
terminacin que la doctrina es un principio general
del derecho reconocido por las naciones civilizadas.
Una determinacin que se encuentra firmemente es-
tablecida en el firmamento de la jurisprudencia inter-
nacional, incluyendo aquella numerosa jurisprudencia
de reciente emisin por parte de los tribunales arbi-
trales internacionales. Sin embargo, como se detallar
ms adelante, y a pesar del consenso general en rela-
cin a los amplios contornos de la doctrina y su firme
posicin como un principio del derecho internacional,
existe mnimo acuerdo sobre cmo es que dicha doc-
trina debe de ser administrada.
III. La configuracin fragmentada
principio de res judicata
A pesar de la aparente uniformidad con respecto a la
viabilidad de la res judicata en el derecho internacional
y el consenso general de que la ms eficiente adminis-
tracin de esta doctrina se hace en base de la aplicacin
del test de triple identidad anteriormente mencionado,
no existe, en la realidad, prcticamente acuerdo sobre
cmo cada uno de los elementos del triple test deben
de ser aplicados en la prctica. Dada la aceptacin uni-
versal de la doctrina (cuando menos en sus contornos
generales), aun no se encuentra establecido y es profun-
damente problemtico el hecho de que exista excesiva
disonancia en la aplicacin de la doctrina. El anlisis so-
bre la ley nacional, incluyendo las codificaciones adopta-
das en varias jurisdicciones de derecho romano-germ-
nico y en los pases de influencia anglosajona (como los
EE.UU.), conlleva a que existan varias categoras de res
judicata que son difcilmente armonizables.
A. La configuracin del derecho romano-germnico
al principio de res judicata
Es meridianamente claro que el principio de res judi-
cata se encuentra codificado en la mayora de jurisdic-
ciones del sistema romano-germnico; sin embargo,
los elementos bsicos de dicha doctrina no se en-
cuentran uniformemente articulados, y ni siquiera son
aplicados expansivamente. Cada jurisdiccin aplica su
propia versin de la doctrina, tpicamente de acuerdo
a una metodologa que enfatiza en el formalismo legal
extremadamente limitado de su mbito de aplicacin.
Esta aplicacin formalista y limitada de la doctrina es
consecuentemente mal configurada con la realidad
coyuntural del mundo globalizado caracterizado por
un comercio transnacional dinmico y en constante
aumento. Un anlisis de los artculos sobre la cosa juz-
gada de varias jurisdicciones refleja una relevante fal-
ta de uniformidad con respecto a cada elemento que
del configura el denominado test de triple identidad. No
obstante ello, a pesar de las numerosas diferencias, la
aproximacin formalista y limitada parece que se est
impregnando en la realidad jurdica de cada una de
estas jurisdicciones.
Con respecto al primer elemento del test de triple
identidad, que requiere que la identificacin de las
partes sea la misma, se tiene que las jurisdicciones
analizadas pueden ser divididas en cuatro categoras.
En primer lugar, las codificaciones de varias jurisdiccio-
nes hacen referencia a la misma parte5. En segundo
lugar, otras jurisdicciones limitan aun ms conceptual-
mente el primer elemento mismas partes- al sea-
lar que sean las mismas partes en la misma o idntica
capacidad6. Una tercera categora es aplicada a las
mismas partes y sus sucesores, adoptando contraria-
mente una aproximacin ms expansiva7. En cuarto
lugar, algunas jurisdicciones han delineado aun ms el
trmino mismas partes al no incluir expresamente a
terceras partes8.
Un esquema estricto del trmino mismas partes
deja espacio para que subsidiarias o afiliadas a una

2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
5 Vase por ejemplo, CDIGO DE PROCESSO CIVIL [C.P.C.] art. 301 (Brazil.): Uma ao idntica outra quando tem as mesmas
partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
6 Vase por ejemplo, CODIGO CIVIL [C. CIV.] art. 1351 (Francia):
Lautorit de la chose juge na lieu qu lgard de ce qui a fait lobjet du jugement. Il faut que la chose demande soit la mme; que
la demande soit fonde sur la mme cause; que la demande soit entre les mmes parties, et forme par elles et contre elles en la
mme qualit.
7 Vase por ejemplo, CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL art. 177 (Chile):
La excepcin de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes segn la
ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:
1. Identidad legal de personas;
2. Identidad de la cosa pedida; y
3. Identidad de la causa de pedir.
Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.
8 Vase por ejemplo, CDIGO DE PROCESSO CIVIL [C.P.C.] arts. 46970 (Brazil):
Art. 469 - No fazem coisa julgada:
(I) os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena;
(II) a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;
 188 Sociedad Jurdica n 1 Pedro J. Martinez-Fraga

persona jurdica esquiven la finalidad de la cosa juz-
gada. Similar astucia puede encontrarse en el caso de
representantes, agentes, principales, y cualquier otra
figura jurdica similar. De similar manera, de acuerdo
a esta rbrica, un individuo en su capacidad personal
en una primera accin y de manera solidaria en su
calidad de accionista de una persona jurdica, podra,
tericamente, poder oponerse a la aplicacin de la
doctrina de cosa juzgada.
El segundo elemento del test de triple identidad sufre
de una carencia de uniformidad y de excesiva forma-
lidad. Varias jurisdicciones se refieren a este segundo
elemento como la misma causa de la accin9. Otras
jurisdicciones se focalizan en la misma condicin o
transaccin subyacente10. En una tercera categora,
se ha ubicado codificaciones con lenguaje inconcluso
a efectos de los propsitos de identificar definitiva-
mente si la causa de accin o la transaccin o condi-
cin subyacente se encontraba as intencionada11.
Finalmente, ninguna de las codificaciones analizadas
especifican la particular forma de remedio que podra
satisfacer al tercer elemento del test. Prcticamente,
todas las jurisdicciones parecen identificar al remedio
procesal como el mismo objetivo u objeto12. Bajo
esta formulacin, una aproximacin formalista, no
sustantiva/transaccional a la aplicacin de ste tercer
elemento es problemtica. Por ejemplo, una aplica-
cin estricta de la doctrina, segn como se encuentra
codificada, podra frustrar la aplicacin del principio
de cosa juzgada a casos en los que la primera accin
alegada sea un remedio procesal prohibitivo y el pro-
cedimiento siguiente se declare un remedio procesal
obligatorio. Similar matiz puede resultar de remedios
procesales en los que se ordene una accin o com-
portamiento especfico. En relacin al mbito pecu-
niario o cuantitativo que representan por ejemplo las
cuestiones de daos y perjuicios, la ambigedad del
segundo elemento causa de la accin/transaccin
subyacente- puede con certeza justificar la no aplica-
cin de la cosa juzgada, simplemente por contabilizar
los daos y perjuicios peticionados en la siguiente ac-
cin como resultantes de una causa de accin diferen-
te, distinguindola de aquella sealada en el primer
procedimiento e indicando en una parte de la accin
o transaccin subyacente que tal cuestin no fue ma-
teria de litigio o no fue incluida en los escritos de la
primera accin.
B. La configuracin anglosajona del principio de res
judicata. El caso de los EE.UU.
Tal como lo sealramos en el titulo de este artcu-
lo, la cosa juzgada tiene una concepcin similar en los
sistemas jurdicos del civil law y common law (geme-
los); sin embargo, tambin tiene contrastes marcada-
mente diferenciados (rivales). En lo que respecta a la
concepcin anglosajona, y ms especficamente de
los EE.UU., en relacin al principio de cosa juzgada o
res judicata, se tiene que esta es de corte mucho ms
informal y menos rgido, y por ende, de aplicacin sig-
nificativamente ms expansiva.
Por ejemplo, en EE.UU. la cuestin de cosa juzgada,
a diferencia de lo que ocurre en muchas jurisdiccio-
nes del derecho romano-germnico, ha sido estable-
cida desde hace ms de un siglo, en una sentencia del
ao 1897 referida al asunto Southern Pacific Railroad
Company c. United States13, en virtud de la cual la
Corte Suprema estableci dos principios por el que la
cuestin de cosa juzgada, al ser una doctrina jurdica,
se erige como un elemento constituyente del concep-
to de orden pblico. En primer lugar, la Corte Suprema
observ que el propsito de la cosa juzgada es ase-
gurar la paz y la tranquilidad de la sociedad mediante

(III) a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Art. 470 - Faz, todavia, coisa julgada a resoluo da questo prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5 e 325), o juiz for competente
em razo da matria e constituir pressuposto necessrio para o julgamento da lide.
9 Vase por ejemplo, Montana c. United States, 440 U.S. 147, 153 (1979).
10 CODE CIVIL art. 1351 (Francia):
Lautorit de la chose juge na lieu qu lgard de ce qui a fait lobjet du jugement. Il faut que la chose demande soit la mme; que
la demande soit fonde sur la mme cause; que la demande soit entre les mmes parties, et forme par elles et contre elles en la
mme qualit.
11 CDIGO PROCESAL CIVIL art. 123 (Per):
Una resolucin adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o
2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.
La cosa juzgada slo alcanza a las partes y a quines de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros
cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen de los de las partes, si hubieran sido
citados con la demanda.
La resolucin que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artculos 178 y 407.
12 Vase por ejemplo, CODIGO CIVIL art. 23 (Blgica).
Lautorit de la chose juge na lieu qu lgard de ce qui a fait lobjet de la decision. Il faut que la chose demande soit la mme;
que la demande soit fonde sur la mme cause; que la demande soit entre les mmes parties, et forme par elles et contre elles en
la mme qualit.
13 168 U.S. 1, 18 (1897).
 Gemelos y rivales: A propsito de la existencia de la cosa juzgada en el arbitraje inversor-Estado 189

la resolucin de asuntos capaces de ser determinados
judicialmente14. En segundo lugar, dicha sentencia es-
tableci que la ejecucin de la cuestin de cosa juzga-
da es esencial para el mantenimiento del orden social,
para apoyar la labor de los tribunales judiciales que
toman como base los pronunciamientos anteriores15.
La Corte Suprema suplement estos dos preceptos al
reconocer que el objetivo fundamental de la doctri-
na es evitar que las partes aleguen cuestiones en las
que han tenido una oportunidad completa y justa de
litigar, proteger a los adversarios de que se vean invo-
lucrados en el gasto y vejacin que significa el llevar a
cabo mltiples juicios, preservar los recursos judicia-
les, e incentivar la confianza en el sistema judicial al
minimizar la posibilidad de que se dicten decisiones
inconsistentes16.
En lnea con la cuestin de orden pblico antes refe-
rida, se tiene que el principio de cosa juzgada, a dife-
rencia de lo que ocurre en la mayora de jurisdicciones
del derecho romano-germnico, puede ser aplicada
de oficio en los EE.UU. por la corte de la jurisdiccin
competente17. Para que la aplicacin de oficio ocurra
la Corte debe de encontrarse notificada de que ha de-
cidido sobre la cuestin de controversia con anterio-
ridad, aun cuando la aplicacin de la res judicata no
haya sido solicitada por las partes18.
Adicionalmente, en los EE.UU. el test de triple iden-
tidad es una parte integrante de su doctrina de cosa
juzgada. El parecido o similitud predicado, que
contradictoriamente promueve una aplicacin amplia
de la doctrina, encuentra su expresin elocuente en
no menos de seis excepciones a la regla contra la pre-
clusin a las reclamaciones de terceras personas que
no tienen la calidad de partes.
La primera excepcin establece que una persona que
brinda su consentimiento para encontrarse vincula-
do por la determinacin de cuestiones en una accin
contra otros, se encuentra vinculado de acuerdo a los
trminos de su consentimiento19. Dos ejemplos que
ilustran esta situacin podran ser los acuerdos de in-
demnidad y seguros.
Una segunda excepcin resulta de las relaciones jur-
dicas prexistentes entre la persona que se encuentra
vinculada y la parte de una sentencia20. Estas relacio-
nes podran incluir aquellas entre cedente y cesiona-
rio, fiador y depositario de la fianza, y personas que
podran tener algn inters en un determinado bien o
derecho (los tenedores de ttulos)21.
Una tercera excepcin resulta cuando una perso-
na que no es parte del procedimiento pero que fue
adecuadamente representada por alguien que tiene
los mismos intereses de aquel que es parte del litigio,
puede, en virtud de ello, encontrarse, aun no siendo
parte, vinculada por la decisin que se dicte en la pri-
mera accin22. Como ejemplos de acciones represen-
tativas que pudieran tener un efecto preclusivo sobre
aquellos que no son parte tenemos (i) las denomina-
das demandas colectivas o class actions, (ii) litigios
interpuestos contra fiduciarios, (iii) acciones inter-
puestas contra tutores, curadores, etc23.
En cuarto lugar, cuando un no-litigante asume el con-
trol sobre un litigio en el cual una decisin fue emitida.
En tal sentido, aquel que no es parte pero que tiene el
control se encuentra vinculado por los trminos de la
sentencia emitida24.
La quinta excepcin resulta cuando una parte busca
volver a litigar un asunto mediante un poder. El efecto

14 Id. en 48.
15 Id.
16 Vase a este respecto, Montana v. United States, 440 U.S. 147, 153 (1979); vase tambin Geoffrey C. Hazard, Jr., Res Nova in Res
Judicata, 44 S. Cal. L. Rev. 1036, 104243 (1971); Allan D. Vestal, Preclusion/Res Judicata Variables: Adjudicating Bodies, 54 GEO. L.J.
857, 858 (1965).
17 Vase la Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos: Arizona, 530 U.S. en 412.
18 Id.
19 Vase DAVID L. SHAPIRO, CIVIL PROCEDURE: PRECLUSION IN CIVIL ACTIONS, 7778 (2001); vase tambin California v. Texas, 459
U.S. 1096, 1097 (1983).
20 Vase Richards v. Jefferson County, 517 U.S. 793, 798 (1996).
21 Vase RESTATEMENT (SECOND) OF JUDGMENTS 4344, 52, 55 (1982); vase tambin Taylor v. Sturgell, 553 U.S. 880, 894
(2008) (These exceptions originated as much from the property law as from the values of preclusion by judgment.).
22 Taylor v. Sturgell, 553 U.S. 880, 881(2008) (citando a Richards v. Jefferson County, 517 U.S. 793, 798 (1996)).
23 Richards, 517 U.S. en 798
24 Montana v. United States, 440 U.S. 147, 155 (1979). En este caso, la Corte Suprema de los EE.UU consider que los EE.UU., aun no
teniendo calidad de parte en este procedimiento, debera de encontrarse vinculada por la sentencia, dado que tuvo un rol activo en
el asunto al:
(i) solicitar que el primer litigio sea interpuesto,
(ii) revisar y aprobar la demanda,
(iii) asumir responsabilidad por las costas procesales y legales,
(iv) planificar y dirigir la apelacin desde una Corte Estatal Distrital a la Corte Suprema Estatal,
(v) apersonarse y remitir un escrito en calidad de amicus curiae ante la Corte Suprema Estatal,
 190 Sociedad Jurdica n 1 Pedro J. Martinez-Fraga

preclusivo resulta cuando una parte del procedimien-
to que no ha participado en la primera accin inter-
puesta, interpone una reclamacin en su calidad de
representante designado por una persona que s era
parte en el primer procedimiento25.
La sexta excepcin surge cuando una normativa espe-
cfica impide sucesivos litigios por aquellos que no son
parte, tal como ocurre en los procedimientos de suce-
siones y concursales26.
Con la finalidad de ser exhaustivo, debe de resaltarse
que en el ao 2008 la Corte Suprema de los EE.UU. abo-
li la excepcin de representacin virtual aplicable a
la excepcin de preclusin de aquellos que no son parte
en un procedimiento y que fueron principalmente de-
sarrolladas por la Corte de Apelaciones de los EE.UU.
(especficamente las Cortes de los Circuitos Octavo, No-
veno y del D.C.)27. Contrariamente a lo establecido por la
Corte Suprema en el caso Richards28, las Cortes de Ape-
laciones de los Circuitos antes mencionados se basaron
en un estndar de mltiples factores para la representa-
cin virtual, el mismo que permiti que alguien que no
es parte no pueda interponer un asunto, salvo las seis
excepciones anteriormente indicadas
El sistema de common law de EE.UU., especialmente
en lo referido al segundo elemento del test de triple
identidad causa de la accin- es similarmente am-
plio a comparacin de su contraparte del civil law.
Especialmente, mientras el estndar de res judicata
del test de triple identidad simplemente establece
que una sentencia final sobre el fondo del asunto li-
mita cualquier reclamacin futura de las partes si se
basa sobre la misma causa de la accin29. Por tanto,
la cuestin de cosa juzgada limita que se vuelva a liti-
gar sobre todas las causas de la accin, las oposiciones
expuestas y las defensas afirmativas interpuestas en
un determinado asunto, y que se encontraban dis-
ponibles para los litigantes en la primera accin pero
no fueron interpuestas en esa etapa procesal30. Este
marco, que se extiende a causas de la accin no inter-
puestas en el primer procedimiento, ni mucho menos
idnticas a aquellas sealadas en la accin siguiente,
es, tanto desde el punto de vista terico como prc-
tico, ajeno al test de triple identidad examinado en
las jurisdicciones que aplican el civil law. Esta aproxi-
macin expansiva fomenta el objetivo finalista que la
res judicata busca lograr en virtud de focalizarse en
la configuracin real sustantiva y transaccional de los
procedimientos, en vez de sustentarse en mecanis-
mos limitados y formalistas que minan el valor de la
doctrina de cosa juzgada.
Mencin especial merece hacerse a lo que se denomi-
na en el common law como collateral estoppel. Esta
figura jurdica significa, en trminos generales, el he-
cho de que una parte se encuentra limitada a volver a
litigar una cuestin que haya sido determinada contra
esa parte en una accin judicial anterior, aun cuando
la segunda accin judicial difiera significativamente de
la primera. En tal sentido, la diferencia entre ambos
sistemas jurdicos civil law y common law- se intensi-
fica aun ms por el collateral estoppel de los EE.UU. y
por las mltiples variables que esta doctrina presenta.
Por ejemplo, el collateral estoppel ha sido utilizado
para definir el efecto de la cosa juzgada o res judica-
ta contra alguien que no es parte del procedimiento.
En el caso Montana c. United States la Corte Suprema
observ que la preclusin de las acciones a partes que
no son parte del procedimiento se encuentra dentro
de la rbrica del collateral estoppel y dentro de la
res judicata, porque la cosa juzgada o res judicata,
segn el common law, presupone la identidad entre
las causas de la accin31. A pesar de estas referencias,
la denominada Restatement (Second) of Judgments32,
una codificacin estadounidense, trata a la res judi-
cata como claim preclusion33 y al collateral estop-
pel como issue preclusion34. Asimismo, el derecho
anglosajn de los EE.UU. tiene la figura jurdica de-
nominada defensive collateral estoppel, por la cual

(vi) dirigir la interposicin de la notificacin de apelacin a la Corte Suprema de los EE.UU., y

(vii) causar que el peticionante abandone la apelacin judicial como resultado de la asesora proporcionada por el fiscal general de
los EE.UU.
Id. El caso Montana sugiere que el estndar para controlar un procedimiento conlleva a que se analicen la totalidad de circunstan-
cias. Id.
25 Chicago, R.I. & P.Ry. Co. v. Schendel, 270 U.S. 611, 62023 (1926).
26 Martin v. Wilks, 490 U.S. 755, 762 (1989).
27 Vase Taylor v. Sturgell, 553 U.S. 880 (2008).
28 Richards v. Jefferson County, 517 U.S. 793 (1996).
29 Montana v. United States, 440 U.S. 147, 153 (1979).
30 Brown v. Felsen, 442 U.S. 127, 131 (1979).
31 Vase Montana, 440 U.S. en 154.
32 Vase RESTATEMENT (SECOND) OF JUDGMENTS 27 (1982).
33 Por claim preclusion se hace referencia al concepto de difcil definicin, en virtud del cual se limita la posibilidad de litigar sobre
asuntos que nunca han sido litigados. Por tanto, es importante saber las dimensiones de la reclamacin que es limitada mediante la
interposicin de la primera accin.
34 Por issue preclusion se hace referencia al concepto por el cual se limita la posibilidad de litigar sobre materias o cuestiones que ya
han sido determinadas en una primera accin.
 Gemelos y rivales: A propsito de la existencia de la cosa juzgada en el arbitraje inversor-Estado 191

un demandado puede limitar al demandante a que
vuelva a litigar sobre cuestiones que el demandante
previamente haya litigado de manera insatisfactoria
en una accin judicial previa, ya sea esta contra la mis-
ma persona u otra distinta35. A mayor abundamiento,
tambin existe la figura de offensive collateral estop-
pel en la cual un demandante aspira a limitar a un
demandado de que vuelva a litigar una cuestin que el
demandando previamente haya litigado insatisfacto-
riamente en un anterior procedimiento, ya sea contra
la misma u otra persona36.
El collateral estoppel puede aplicar ya sea a cues-
tiones de hecho o de derecho y la aplicacin de tal
doctrina surge por el test de triple identidad37. Como
sucede con la res judicata, el collateral estoppel no
requiere una exacta identidad de las partes. En vez de
ello, una identidad sustancial ser suficiente, asumien-
do una importante similitud de intereses38.
Notablemente, la doctrina del estoppel reconoce una
excepcin para aquellas cuestiones de puro derecho
en acciones sucesivas que involucran reclamaciones
sustancialmente no relacionadas39. Aqu, el adjetivo
puro y el adverbio sustancialmente son relevan-
tes. Aun cuando el efecto de preclusin se relacione a
una litigacin futura de cuestiones de hecho o de de-
recho que pueden surgir de o que podran haber sido
interpuestas en un procedimiento anterior, una excep-
cin es ampliamente reconocida cuando, al decidir un
caso, una corte ya ha articulado una regla o principio
de derecho. En tal sentido, una parte de un procedi-
miento subsiguiente en virtud de una demanda dis-
tinta no se encuentra limitada de argir que la ley es
distinta40. Esta excepcin, sin embargo, se encuentra
limitada solo a casos donde una cuestin puramente
legal haya sido pronunciada en la primera accin judi-
cial (una cuestin pura de derecho) y la misma haya
sido objetada en un procedimiento siguiente, el mis-
mo que debe estar basado sobre una demanda distin-
ta. Por ejemplo, la Corte Suprema de los EE.UU. en el
caso Moser indic que un hecho, pregunta o derecho
distintamente adjudicado en la accin original no pue-
de ser litigado en una accin posterior, aun cuando la
determinacin a la que se arrib fue en base a una
visin errnea o producto de una aplicacin errnea
del derecho41.
La doctrina del collateral estoppel de los EE.UU. desa-
rrolla otra distincin que extiende an ms las diferen-
cias del civil law y el common law en lo que se refiere
a preclusin judicial, que a su vez es aplicable al arbi-
traje internacional. Esta doctrina ampliamente expan-
de el mbito del efecto preclusivo para tanto premisas
legales y de hecho sobre las cules la regla actual se
encuentra predicada. Consecuentemente, la proba-
bilidad de realizar un forum shopping y/o desarrollar
una astucia judicial estratgica se encuentra limitada
por esta doctrina. En este sentido, las piedras angu-
lares del arbitraje internacional (autonoma de parte,
uniformidad, transparencia, eficiencia y finalidad) son
tambin desarrolladas y logradas por esta doctrina.
La rbrica sustantiva/transaccional de la doctrina de
preclusin del common law estadounidense, a pesar
de sus mltiples excepciones y variables, es verda-
deramente un sistema definido que milita hacia una
uniformidad en este campo totalmente fragmentado.
Lo que urge aqu no es aplicar la totalidad de la en-
maraada doctrina del common law de los EE.UU. en
relacin a la res judicata y al collateral estoppel para
que sea aplicado al arbitraje inversor-Estado interna-
cional. En vez de ello, humildemente sugerimos algo
ms modesto y menos intrincado. Hay que resaltar
las posibles virtudes de una aproximacin sustantiva/
transaccional que trascienda la aplicacin estandariza-
da de preceptos que son extremadamente formalistas
y limitados y que conllevan a una rbrica disparatada y
fragmentada de la preclusin, que invita a que se eluda
la doctrina de res judicata. A lo largo de estas lneas, la
exigencia de un estndar sustantivo/transaccional que
regule a la cosa juzgada o res judicata es resaltado y
expuesto en el contexto de la resolucin de contro-
versias internacionales y que puede ayudar a que se
estructure una doctrina universalmente aceptada, en
virtud de la cual los precedentes sean vinculantes.

35 Vase por ejemplo, Parklane Hosiery Co. v. Shore, 439 U.S. 322, 326 n.4 (1979).
36 Vase Alfred J. Weisbrod, Offensive Collateral Estoppel, 6 AM. J. TRIAL ADVOC. 257, 25758 (1983).
37 Montana, 440 U.S. at 15455.
38 Vase por ejemplo, In Re Gottheiner, 703 F. 2d. 1136, 1140 (9th Cir. 1983); vase tambin Stratosphere Litigation LLC v. Grand Casi-
nos, 298 F.3d 1137, 1142 n.3 (9th Cir. 2002) (finding privity when a party is so identified in interest with a party to former litigation
that he represents precisely the same right in respect to the subject matter involved); Shaw v. Hahn, 56 F.3d 1128, 113132 (9th
Cir. 1995) (finding privity when the interests of the party in the subsequent action were shared with and adequately represented by
the party in the former action); United States v. ITT Rayonier, Inc., 627 F.2d. 996, 1003 (9th Cir. 1980) ([A] privy may include those
whose interests are represented by one with authority to do so.).
39 Vase Montana, 440 U.S. en 163.
40 Esto es lo que establece las Reglas Federales de Procedimiento Civil, FRCP por su siglas en ingls, y la jurisprudencia relacionada, que
limita la imposicin de sanciones en una parte que en buena fe arguye una extensin, modificacin o anulacin de una ley o norma
existente. Vase, Golden Eagle Distrib. Corp. v. Burroughs Corp., 801 F.2d 1531, 1537 (9th Cir. 1986).
41 United States v. Moser, 266 U.S. 236, 242 (1924) ([b]ut a fact, question, or right distinctly adjudged in the original action cannot be
disputed in a subsequent action, even though the determination was reached upon an erroneous view or by an erroneous applica-
tion of the law.). Esta excepcin usualmente es conocida como la excepcin Moser.
 192 Sociedad Jurdica n 1 Pedro J. Martinez-Fraga

IV. La cosa juzgada o res judicata en el arbi-
traje internacional
Existe una exigencia global y fundamental con respec-
to a la aplicacin de la res judicata en el arbitraje in-
ternacional, cuestin que requiere determinarse, aun
cuando se ha derramado mucha tinta en relacin a
este aspecto. Varias categoras de preocupacin pue-
den ser identificadas, incluyendo instancias en las que
los tribunales arbitrales internacionales se han mos-
trado claramente reacios con respecto a las interpre-
taciones de conceptos como nacin ms favorecida42,
el mbito de las clusulas paraguas43, el significado de
inversin44, los elementos de consentimiento vincu-
lante que resultan de la ley nacional de proteccin de
inversiones45, y la definicin del estado de necesidad46.
De hecho, la existencia de mnimos estndares inter-
nacionales es materia de continuo debate47.
Algn autor ha calificado estas divergencias como uno
de los peligros de la proliferacin del arbitraje de
inversiones48. Estas situaciones son profundamente
problemticas en la medida en que involucran con-
flictos directos con respecto a cuestiones sustantivas
que probablemente surgirn nuevamente en futuros
arbitrajes. Son particularmente problemticas cuando
surgen, como en el contexto de estado de necesidad,
en situaciones en las que las diversas controversias in-
volucran a las mismas partes demandadas49. Sin em-
bargo, estas consideraciones aun son tibias en com-
paracin con las circunstancias a ser analizadas ms
adelante: decisiones divergentes in procedimientos
paralelos que resultan de los mismos hechos y que in-
volucran a las mismas partes.
A. Los casos de la Repblica Checa: Lauder50 y CME51
Algn autor ha descrito estos casos como el ltimo
fiasco del arbitraje de inversiones52. Estos casos ilus-
tran claramente la necesidad de una aproximacin
sensible a la cuestin de cosa juzgada y a la denomi-
nada lis pendens53 (litispendencia) en el contexto del
arbitraje internacional. Mientras que la jurisprudencia
sealada en la seccin anterior representa instancias
en las que los tribunales arbitrales han tenido interpre-
taciones divergentes con respectos a la interpretacin
del articulado de un TBI una patologa problemtica,

42 Comprese por ejemplo, Emilio Agustn Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Objections to Jurisdiction, (Jan. 25,
2000), 5 ICSID Rep. 396 (2002) con Plama Consortium Ltd. v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Decision on Jurisdic-
tion, (Feb. 8, 2005), 44 ILM 721 (2005).
43 Comprese por ejemplo, SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Ob-
jections to Jurisdiction, (Aug. 6, 2003), 18 ICSID Rev.-FILJ 301 (2003), 42 ILM 1290 (2003) con SGS Socit Gnrale de Surveillance
S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Objections to Jurisdiction, (Jan. 29, 2004), 8 ICSID Rep. 515 (2004).
44 Comprese por ejemplo, Gruslin v. Malaysia, ICSID Case No. ARB/99/3, Award, 13.513.6 (Nov. 27, 2000), 5 ICSID Rep. 483 (2006)
con Salini Costrutorri, S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, (July 23, 2001), 42 I.L.M. 609
(2003).
45 Comprese por ejemplo, Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3, Decision
on Jurisdiction, (Apr. 14, 1988) con eskoslovenska Obchodn Banka, a.s. v. Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4, Decision
on Objections to Jurisdiction, 356 and 46 (May 24, 1999); Zhinvali Development Ltd. v. Republic of Georgia, ICSID Case No.
ARB/00/1, Award, 339, (Jan. 24, 2003).
46 Comprese por ejemplo, CMS Gas Transmission Co. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, Award, (May, 12, 2005),
44 I.L.M. 1205 (2005) con LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic, ICSID Case No.
ARB/02/1, Decision on Liability, (Oct. 3, 2006), 46 ILM 40 (2007). De hecho, la confusin con respecto al estado de necesidad se
vio exacerbada por la decisin ad hoc en el caso Sempra Energy Intl v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16, Annulment
Decision, (June 29, 2010), 49 I.L.M. 1445 (2010).
47 Vase Maximo Romero Jimenez, Considerations of NAFTA Chapter 11, 2 CHI. J. INTL L. 244 (2001); vase tambin Guillermo Aguilar
Alvarez & William W. Park, The New Face of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11, 28 YALE J. INTL L. 365 (2003). Vase tambin
ADF Group Inc. v. United States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/1 (NAFTA), Award, 179, (Jan. 9, 2003) (The tribunal observed that the
relevant provision in NAFTA on international minimum standards, Article 1105(b), clarifies that so far as the three NAFTA Parties are
concerned, the long-standing debate as to whether there exists such a thing as a minimum standard of treatment of non-nationals
and their property prescribed in customary international law, is closed.).
48 Vase August Reinisch, The Proliferation of International Dispute Settlement Mechanisms, in INTERNATIONAL LAW BETWEEN UNI-
VERSALISM AND FRAGMENTATION: FESTSCHRIFT IN HONOR OF GERHARD HAFNER 107, 114 (Isabelle Buffard et al. eds., 2008).
49 Vase Emilio Agustn Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Objections to Jurisdiction, (Jan. 25, 2000), 5 ICSID Rep.
396 (2002); Plama Consortium Ltd. v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Decision on Jurisdiction, (Feb. 8, 2005), 44 ILM
721 (2005). Estos casos ilustran el mismo punto con respecto al conflicto sobre precedentes relacionados con la doctrina de nacin
ms favorecida, en la que la misma parte demandante se encontraba involucrada.
50 Lauder v. Czech Republic, 14 WORLD TRADE & ARB. MATERIALS, no. 3 at 35 (UNCITRAL 2001).
51 CME v. Czech Republic, Final Award, 15 WORLD TRADE & ARB. MATERIALS, no. 4 at 83 (UNICITRAL 2003); vase tambin, CME v.
Czech Republic, Partial Award, 14 WORLD TRADE & ARB. MATERIALS, no. 3 at 109 (UNICITRAL 2001).
52 Reinisch, supra nota 49, en 116. Algn otro autor, quizs de forma ms diplomtica, se refiere a estos casos como objetos de una
severa crtica. Vase Bernardo M. Cremades & Ignacio Madalena, Parallel Proceedings in International Arbitration, 24 ARB. INTL
507, 515 (2008).
53 Aun cuando sea una figura jurdica conceptualmente similar a la res judicata, se tiene que la litis pendens aplica cuando existe un
procedimiento paralelo en curso. Por el contrario, la res judicata, se relaciona a los efectos vinculantes y preclusivos de un proce-
dimiento final o completo. Vase por ejemplo, INTL LAW ASSN, REPORT OF THE SEVENTYFIRST CONFERENCE HELD IN BERLIN 1
(2004); INTL LAW ASSN, REPORT OF THE SEVENTYSECOND CONFERENCE HELD IN TORONTO 1 (2006).
 Gemelos y rivales: A propsito de la existencia de la cosa juzgada en el arbitraje inversor-Estado 193

de hecho- en los casos de la Repblica Checa tienen
su fama porque dos tribunales arbitrales llegaron a
decisiones marcadamente diferentes, a pesar de que
se trataba sustantivamente de la misma controversia.
El meollo del asunto en ambos procedimientos arbi-
trales result de una compleja disputa en relacin a
la administracin y titularidad de una cadena privada
televisiva en la Repblica Checa. El primero de estos
procedimientos, Lauder, se inici el 19 de agosto de
1999 en base al TBI Repblica Checa-EE.UU., pas ste
ltimo del cual el Sr. Lauder era ciudadano54. Mien-
tras el procedimiento del caso Lauder se encontraba
pendiente, el 22 de febrero del ao 2000, CME Czech
Republic B.V., una compaa holandesa controlada por
el Sr. Lauder, tambin inici un procedimiento contra
la Repblica Checa en base al TBI Holanda-Repblica
Checa55. Ambos arbitrajes procedieron en paralelo
hasta el 3 de setiembre de 2001, fecha en la cual el
tribunal del caso Lauder dictamin su Laudo Final, es-
tableciendo que la Repblica Checa no fue responsa-
ble por los actos que se le imputaban56. Luego slo de
10 das desde que se dict el referido Laudo, el 13 de
setiembre de 2001, el tribunal del caso CME57 decidi
imponer a la Repblica Checa un monto de US$ 270
Millones por daos y perjuicios ocasionados a CME.
Si bien es cierto que la Repblica Checa interpuso un
procedimiento de anulacin ante los Tribunales judi-
ciales suecos, al tratarse en el caso de CME de un Lau-
do Parcial, esta solicitud no fue resuelta sino hasta el
15 de mayo de 2003, fecha en la cual el Tribunal de
Apelaciones de Suecia rechaz la referida mocin58.
Ambos tribunales arbitrales CME y Lauder, con-
signaron argumentaciones relacionadas a los efectos
de la res judicata o litispendencia por tratarse de dos
procedimientos paralelos. Cada tribunal arbitral, tras
involucrase en un anlisis del triple test de identidad
excesivamente formalista, quizs no sorpresivamen-
te lograron el mismo resultado59. Reconociendo que
los tribunales internacionales han aceptado el test de
triple identidad aplicable a la res judicata, el tribunal
arbitral en CME seal correctamente que se reque-
ra la misma controversia, la misma identidad de
partes, la misma cuestin controvertida, y la misma
causa de la accin60. Sin embargo, varios prrafos an-
teriores a la descripcin del test que podra aplicarse,
el Tribunal Arbitral ya haba delineado su conclusin,
al sealar de que las partes eran distintas, a pesar de
la relacin que exista entre estas, y que por ende el
TBI aplicable tambin era distinto, cuando indic:
The parties in the [Lauder] Arbitration differ from
the parties in this arbitration. Mr. Lauder is the
controlling shareholder of CME Media Ltd, whe-
reas in this arbitration a Dutch holding company
being part of the CME Media Ltd Group is the Clai-
mant. The two arbitrations are based on differing
bilateral investment treaties, which grant compa-
rable investment protection, which, however, is not
identical Because the two bilateral investment
treaties create rights that are not in all respects
exactly the same, different claims are necessarily
formulated61.
El Tribunal obvi sealar que la Demandante una
compaa holding de Holanda, a la que se refiri
como solamente parte de CME Media Ltd. Group
(CME Czech Republic B.V.) era claramente la parte que
controlaba a CME Media Ltd. Group62. Por tanto, aun
cuando la diferencia seguramente exista en forma,
desde el punto de vista del fondo del asunto ello era
cuando menos algo cuestionable.
Asimismo, el Tribunal del caso Lauder fue un paso ms
all que el Tribunal de CME cuando voluntariamente
seal que la litispendencia no aplicaba, dado que el
procedimiento simultneo se trataba ante otro Tribu-
nal arbitral e involucraba a distintas partes y a diferen-
tes causas de accin, al indicar que:
The Arbitral Tribunal considers that the
Respondents recourse to the principle of lis alibi

54 CME, Final Award, supra nota 52, en 5.

55 Id.
56 Vase Lauder, supra nota 51, 407, en 10708. Notablemente, aun cuando el Tribunal opt por no imponer responsabilidad alguna
sobre la Repblica Checa, termin concluyendo que tal Repblica haba incumplido el TBI EE.UU.-Repblica Checa. Id.
57 CME, Partial Award, supra nota 52, 624, en 28687.
58 Svea hovrtt [Corte de Apelaciones] 2003-3-15 T8735-01 (Suecia) traduccin en ingles disponible en: 15 WORLD TRADE & ARB.
MATERIALS, no. 5 en 171 (2003).
59 Debe de resaltarse que adems del anlisis del test de triple identidad, ambos tribunales arbitrales se enfrascaron en un anlisis
de renunciamiento, en virtud del cual tambin justificaron la decisin de continuar adelante sobre la base del alegado rechazo por
parte de la Repblica Checa a que se consoliden ambos procedimientos. Vase CME, Final Award, supra nota 52, 42630, en
18182; vase tambin Lauder, supra nota 51, 173, en 69. Adicionalmente, el tribunal arbitral en CME tambin bas su conclusin
en el hecho de que la Repblica Checa haba renunciado a sus argumentos de res judicata en base al argumento formalista, en vez
de invocar especficamente a la res judicata, de que la Repblica Checa invocara el argumento de abuso del proceso. Vase CME,
Final Award, supra nota 52, 431, en 182.
60 Vase Id.
61 Id. 43233, en 182.
62 Vase Lauder, supra nota 51, 77, en 51.
 194 Sociedad Jurdica n 1 Pedro J. Martinez-Fraga

pendens to be of no use, since all the other court to examine the claims of CME against the Czech
and arbitration proceedings involve different par- Republic under the Dutch-Czech Bilateral Inves-
ties and different causes of action [N]o possibility tment treaty. Obviously, the claimants in the two
exists that any other court or arbitral tribunal can proceedings are not identical. However, this Ar-
render a decision similar to or inconsistent with bitral Tribunal understands that the claim of Mr.
the award which will be issued by this Arbitral Tri- Lauder giving rise to the present proceeding was
bunal, i.e. that the Czech Republic breached or did commenced before the claims of CME was raised
not breach the Treaty, and is or is not liable for da- and, especially, the Respondent itself did not agree
mages towards Mr. Lauder63. to a de facto consolidation of the two proceedings
by insisting on a different arbitral tribunal to hear
Una vez ms, mientras esta afirmacin era verdade-
CMEs case65.
ramente formalista, no se comportaba con la realidad
disonante que la emisin de laudos contradictorios El hecho de que el Tribunal del caso Lauder se refirie-
produjera en dos procedimientos marcadamente pa- ra al principio del primero que interpone para mitigar
ralelos y con rasgos materiales de similitud. sus consideraciones de que existan posibilidades ab-
solutamente reales de decisiones contradictorias, no
Un fascinante elemento presente en el Laudo Final del
solo eleva los detalles procedimentales, sino tambin
caso CME estrib en la referencia explcita y depen-
debera de haber servido como un freno a las conside-
dencia sobre lo establecido por el Tribunal arbitral del
raciones del Tribunal Arbitral del caso CME. Esencial-
caso Lauder. Especficamente, el tribunal arbitral del
mente, el Tribunal del caso Lauder busc establecer su
caso CME seal que el tribunal del caso Lauder esen-
jurisdiccin primaria sobre la base de su precedencia
cialmente renunci por un lado al riesgo de emitir de-
cronolgica.
cisiones contradictorias:
A pesar del extensivo anlisis de los tribunales arbi-
This holding of the Tribunal is supported by the
trales, los procedimientos eran sustantivamente idn-
London [Lauder] Tribunals findings, according to
ticos. De hecho, antes de analizar los argumentos de
which the Respondents recourse in the London
res judicata y litispendencia de la Repblica Checa,
[Lauder] Arbitration to the principle of lis alibi pen-
el tribunal arbitral del asunto CME cndidamente re-
dens was held to be of no use, since all the other
conoci que el arbitraje del caso Lauder en el fondo
court and arbitration proceedings involved diffe-
lidiaba con la misma controversia que era objeto de di-
rent parties and different causes of actions. The
cho procedimiento66. Sin embargo, el anlisis mec-
London [Lauder] Tribunal considered the risk that
nico realizado por ambos tribunales en clara contra-
the two Tribunals may decide differently. It identi-
diccin con la aproximacin sustantiva/transaccional
fied the risk that damages could be concurrently
que nosotros sugerimos que exista claramente fall
granted by more than one court or arbitral tribu-
al no identificar una cuestin meridianamente clara.
nal, in which case the amount of damages granted
Teniendo en consideracin la proliferacin rpida de
by the second deciding court or arbitral tribunal
tratados de inversin y la creciente naturaleza com-
could take this fact into consideration when ad-
pleja de las estructuras corporativas internacionales,
dressing the final damage It did not see an is-
se tiene que las consecuencias de tal falla, y las impli-
sue in differing decisions, which is a normal fact
caciones de tales decisiones no sern incidentes ais-
of forensic life, when different parties litigate the
lados67.
same dispute (which is not necessarily the case in
all respects in this arbitration)64.
B. El caso Southern Bluefin Tuna y el nacimiento de
Sin embargo, de hecho, el Tribunal arbitral del caso una aproximacin sustantiva/transaccional en los
Lauder expres cierta consternacin con respecto a la arbitrajes UNCLOS68
posibilidad de decisiones contradictorias, no obstante
ello, finalmente se bas en una racionalidad formalis- A diferencia de los formalismos clsicos que los Tri-
ta: bunales Arbitrales en los casos de la Repblica Checa
utilizaron, se tiene que en un arbitraje UNCLOS, famo-
There might exist the possibility of contradictory
samente conocido como el asunto Southern Bluefin
findings of this Arbitral Tribunal and the one set up

63 Id. 171, en 68.

64 CME, Final Award, supra nota 52, 434 (citando a Lauder, supra nota 51, 17172, 174, en 68 & 69).
65 Lauder, supra note 51, 173, en 69.
66 CME, Final Award, supra nota 52, 25, en 9596.
67 August Reinisch, The Use and Limits of Res Judicata and Lis Pendens as Procedural Tools to Avoid Conflicting Dispute Settlement
Outcomes, 3 LAW & PRACTICE OF INTL COURTS & TRIBUNALS 37, 41 (2004).
68 UNCLOS, corresponde a las siglas en ingls de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982).
 Gemelos y rivales: A propsito de la existencia de la cosa juzgada en el arbitraje inversor-Estado 195

Tuna69, el Tribunal Arbitral adopt una aproximacin
mucho ms contempornea y acorde a la realidad, en
lnea con el test sustantivo/transaccional que humil-
demente proponemos70. Especficamente el Tribunal
lidi con una circunstancia en la que dos tratados dis-
tintos, el UNCLOS y la Convencin para la Conserva-
cin del Atn Azul (Convention for the Conservation
of Southern Bluefin Tuna, CCSBT), aparentemente am-
bos aplicables al asunto, pero con diferentes trminos
para la resolucin de disputas. Aun cuando el tribunal
de Southern Bluefin Tuna no haya sido confrontado
con cuestiones relativas a res judicata o litispenden-
cia, sin embargo, su anlisis se bas fuertemente en
ambas figuras jurdicas. En vez de centralizar el anlisis
en nimiedades procedimentales y realizar distinciones
entre ambos tratados, el Tribunal Arbitral se focaliz
especficamente en el fondo del asunto:
The Tribunal accepts Article 16 of the [CCSBT] as
an agreement by the Parties to seek settlement of
the instant dispute by peaceful means of their own
choice. It so concludes even though it has held that
this dispute, while centered in the . . . [CCSBT], also
implicates obligations under UNCLOS. It does so
because the Parties to this disputethe real terms
of which have been defined aboveare the same
Parties grappling not with two separate disputes
but with what in fact is a single dispute arising
under both Conventions. To find that, in this case,
there is a dispute actually arising under UNCLOS
which is distinct from the dispute that arose under
the CCSBT would be artificial71.
Es relevantemente notable, que su conclusin al tratar
ambas controversias bajo los Tratados UNCLOS y CCS-
BT como distintos era una cuestin ms artificial que
real. Aun cuando algunos han considerado esta deci-
sin de manera limitada, concluyendo que a ella am-
pliamente le es aplicable el segundo elemento del test
de triple identidad (misma argumentacin o misma
cuestin controvertida)72, se tiene que la aproxima-
cin sustantiva/transaccional adoptada por el tribunal
tambin conlleva a una construccin ms amplia que
puede ser aplicada a todos los elementos del test de
triple identidad. Esta interpretacin ms flexible nos
lleva a estar ms en lnea con el anlisis realizado por
el common law de los EE.UU., el cual sugerimos puede
servir como un modelo efectivo para una aproxima-
cin sustantiva/transaccional.
C. El inicio de recusaciones al Arbitraje CIADI: los ca-
sos Saipem, GEA Group, y el nacimiento del prin-
cipio supervisin-supervisin en los Arbitrajes
Inversor-Estado
La inmediatez de identificar las preocupaciones en
relacin al principio de supervisin-supervisin resul-
ta del laudo dictado en el caso CIADI Saipem S.p.A. v.
The Peoples Republic of Bangladesh73 (Saipem), y
ms recientemente, del laudo en el caso CIADI GEA
Group Aktiengesellschaft v. Ukraine74 (GEA Group
or GEA). Las cuestiones que resultaron de ambos
procedimientos no han sido sealadas dentro de los
contextos de finalidad, preclusin, o dentro de un
mbito de res judicata. Adems, aun cuando el laudo
en Saipem merecidamente ha sido objeto de impor-
tantes crticas, se tiene que el tribunal arbitral en el
asunto GEA lamentablemente casi limita su rechazo,
tal como se detallar ms adelante, a argumentos
tcnicos articulados por las muy limitadas cuestiones
que las partes presentaron en el caso GEA, y basados
sobre consideraciones fcticas, ms no conceptuales.
El profesor Reisman ha sealado que el caso Saipem
adapta los mecanismos del derecho internacional de
inversiones, tal como se encuentra en los tratados
bilaterales de inversin, de manera que sirve como
una revisin del adecuado desempeo por parte de
las cortes judiciales nacionales en relacin a sus res-
ponsabilidades bajo la Convencin de Nueva York75.
De esta forma, el Profesor Reisman conceptualiza el
novel rol que el tribunal arbitral del caso Saipem ha
desarrollado para los tribunales internacionales como
un foro supervisor-supervisor.

69 Una especie de atunes de color azl (Thunnus maccoyii).

70 Vase Southern Bluefin Tuna Case (Australia y Nueva Zelanda c. Japn), Caso No. 3 & 4, Laudo en Jurisdiccin y Admisibilidad (Agos-
to. 4, 2000).
71 Id. 54, en 39.
72 Vase Reinisch, supra nota 49, en 64. Comparar Southern Bluefin Tuna (Austl. & N.Z. v. Japan), Case No. 3 & 4, Award on Jurisdiction
& Admissibility on Aug. 4, 2000) with CME, Final Award, supra nota 52 y Lauder, Final Award (demonstrating differences in the way
that the court analyzed what constitute the same parties in Southern Bluefhin Tuna and the United States and Dutch BITs in the
Czech Republic Cases).
73 Saipem S.p.A. c. The Peoples Republic of Bangladesh, Caso CIADI No. ARB/05/07, Decision on Jurisdiction, (Mar. 21, 2007), disponi-
ble en:
http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC529_En&caseId=C52.
74 GEA Group Aktiengesellschaft c. Ukraine, Caso CIADI No. ARB/08/16, Award, (Mar. 31, 2011), available at http://icsid.worldbank.org/
ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC2131_En&caseId=C440.
75 W. Michael Reisman & Heide Iravani, The Changing Relation of National Courts and International Commercial Arbitration, 21 AM.
REV. INTL ARB. 5, 39 (2011). (Saipem if ultimately cautious in its holding, is, nonetheless far-reaching in its implications, for it
adapts the mechanisms of international investment law as expressed in bilateral investment treaties, to serve as a review of the
proper discharge by national courts of their responsibilities under the New York Convention).
 196 Sociedad Jurdica n 1
Extrapolando las observaciones del Profesor Reisman,
el laudo del caso Saipem, a pesar del hecho de estar
cubierto con el manto de una muy limitada y singular
decisin, abocada especfica y exclusivamente a unos
considerandos particularmente extraordinarios, ha te-
nido el efecto prctico y terico de: (i) extraer de las
cortes judiciales locales sus obligaciones normativas
con respecto a la Convencin de Nueva York; (ii) trans-
formar y deformar a los tribunales internacionales
como una segunda instancia de apelacin; (iii) limitar
sustancialmente el mbito de aplicacin de la Conven-
cin de Nueva York; (iv) desarrollar una nueva cate-
gora de inversiones bajo el Artculo 25 de la Con-
vencin CIADI; (v) desnaturalizar el arbitraje comercial
internacional; (vi) proporcionar ms duplicidades de
procedimientos arbitrales; y (vii) minimizar los funda-
mentos elementales que subyacen generalmente en
el arbitraje internacional.
Algn otro autor tambin ha criticado a Saipem por
permitir que los arbitrajes comerciales arbitrales se
encuentren vestidos como controversias sobre
la base de tratados inversor-Estado76. Tomando en
cuenta lo dicho sobre Saipem, ciertos autores se han
aventurado a opinar que Saipem sea difcilmente con-
siderado un precedente. En alguna otra opinin, se
ha considerado que el caso Saipem ha sido controver-
sial77; ya que el autor explica que los tribunales arbitra-
les en los casos siguientes han tendido a caminar muy
cuidadosamente para evitar que sean vistos como tri-
bunales que valoran las decisiones de otros tribuna-
les y para evitar ser considerados como instancias de
apelacin con funcin supervisora-supervisora78, y en
muchos aspectos, la aproximacin del caso Saipem se
ha diluido considerablemente79.
Las numerosas debilidades e incertidumbres a la doc-
trina del precedente en el arbitraje inversor-Estado
nos llama a cuestionar si, doctrinalmente, las cuestio-
nes que resultan del Laudo en el caso Saipem deben
de ser resaltadas y analizadas dentro de los parme-
tros del derecho de precedentes jurisprudenciales. Si
la transparencia y la certidumbre deben de ser toma-
das en cuenta seriamente, este anlisis debe de ser
realizado de acuerdo a una construccin doctrinal dis-
tinta. Es aqu que el principio de res judicata se torna
determinante. Adems, el ms reciente Laudo CIADI
a la fecha que considera el precedente Saipem y que
se basa sobre anlogas afirmaciones el caso GEA-,
cuando menos desde una postura procedimental y de
acuerdo a las afirmaciones de la parte demandante,
76 Ruth Teitelbaum, Case Report on Saipem v. Bangladesh, 26 ARB. INTL 313 (2010).
77 Promod Nair, State Responsibility for Non-Enforcement of Arbitral Awards: Revisiting Saipem Two Years On, Kluwer Arbitration Blog
(Aug. 25, 2011), http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2011/08/25/state-responsibility-for-non-enforcement-of-arbitral-awards-
revisiting-saipem-two-years-on/ (last visited Sept. 5, 2012).
78 Id.
79 Id..
80 Saipem S.p.A. v. Peoples Republic of Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/07, Decision on Jurisdiction, 48. (Mar. 21, 2007), disponi-
ble en: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC529_En&caseId=C52.
Pedro J. Martinez-Fraga
se encuentra muy por debajo de conceptualmente re-
chazar al precedente Saipem.
1. Saipem c. Bangladesh
La demandante en este asunto, Saipem S.p.A. (Sai-
pem), el 14 de febrero de 1990 suscribi un contrato
con Petrobangla, la empresa estatal de hidrocarburos
de Bangladesh The Bangladesh Oil, Gas and Mineral
Corp.-, para la construccin de un ducto de 400 kil-
metros para transporte de hidrocarburos. De acuerdo
al contrato, el proyecto deba de ser terminado en una
determinada fecha, pero fue objeto de varias delacio-
nes. Las causas de las demoras obedecieron a disputas
entre las partes, y tras la negociacin de la extensin
de plazos, hubo desacuerdos en relacin a los daos
compensatorios que resultaban de tales demoras.
Esto dio lugar a que se interpusiera una solicitud de
arbitraje el 7 de junio de 1993 para llevar a cabo un
arbitraje ante la Cmara de Comercio Internacional
(CCI).
A pesar del hecho de que Petrobangla infructuosa-
mente solicitara la revocacin de los procedimientos
arbitrales ante CCI y la suspensin de los mismos, el
30 de abril de 2001, el tribunal arbitral retom los
procedimientos y dictamin finalmente un Laudo el 9
de mayo de 2003. El tribunal arbitral consider que
Petrobangla haba incumplido con sus obligaciones
contractuales de compensar a Saipem por las exten-
siones de plazos y por el trabajo adicional incurrido,
ordenando a que Petrobangla pagara la suma de US$
6,148,770.80 ms 110,995.9280.
Los tribunales judiciales de Bangladesh anularon el
Laudo CCI y el 5 de octubre de 2004 Saipem interpu-
so una solicitud de arbitraje ante el CIADI. El tribunal
arbitral CIADI fall a favor de Saipem considerando
que las valuaciones de daos hechas por la CCI eran
correctas:
After having carefully reviewed the arguments of
the parties in having taken into account all the cir-
cumstances of the case, and in particular the fact
that the expropriation rites at hand were Saipems
residual contractual rights under the investment
as crystallized in the ICC Award the Tribunal con-
siders that in the present case the amount awar-
ded by the ICC Award constitutes the best valua-
tion of the compensation due under the Chorzw
Factory principle81.
 Gemelos y rivales: A propsito de la existencia de la cosa juzgada en el arbitraje inversor-Estado 197

Al adoptar el tribunal arbitral CIADI el monto sealado
por el tribunal arbitral de la CCI en el caso cuyo Laudo
fue anulado por los tribunales judiciales de Bangla-
desh, el tribunal CIADI inevitablemente resalt la indi-
visibilidad de los dos procedimientos arbitrales.
2. GEA Group c. Ukraine82
Similar al asunto Saipem, la demandante arbitral
GEA Group- tuvo una relacin contractual con Oria-
na, una compaa estatal de Ucrania, en virtud de la
cual GEA debera suministrar 200,000 toneladas de
combustible NAPHTA para conversin83. Posteriores
acuerdos con Oriana en relacin a los productos del
Contrato de Conversin fueron ejecutados. Incapaz
de resolver controversias relativas a endeudamiento
resultantes de las diferencias entre aquellos produc-
tos que deberan de haber sido entregados con aque-
llos que fueron verdaderamente entregados o que se
encontraban disponibles para ser entregadas, fue lo
que dio lugar al arbitraje CCI contra Oriana84. El tribu-
nal arbitral dictamin un Laudo a favor de GEA por un
monto de US$30,381,661.44 por daos y perjuicios
compensatorios, adems de intereses, costas arbitra-
les y legales85.
La aplicacin de ejecucin por parte de GEA ante la
Corte de Apelaciones de la Regin Ivano-Frankivsk de
Ucrania fue intil sobre la base de que Oriana no se
encontraba debidamente autorizada en base a la ley
ucraniana para realizar pagos por los productos reci-
bidos86.
En lnea con Saipem, GEA interpuso una solicitud
de arbitraje contra Ucrania en base al TBI Alemania-
Ucrania87. De manera significativa, el tribunal arbitral
primeramente fall a favor de Ucrania y en contra de
GEA bajo cuatro argumentos distintos resultantes de
un anlisis clsico y de no considerar, aun en sus con-
sideraciones, una teora de la preclusin de reclama-
ciones.
En primer lugar, el tribunal arbitral analiz el Laudo
CCI como una tercera categora de inversiones que
integraban la base de la demandante en su deman-
da arbitral88. Centrando el anlisis en el criterio que
establece el Artculo 1 del TBI o el Artculo 25 de la
Convencin CIADI, el Tribunal Arbitral consider que
el Laudo CCI en s y por si mismo no podra encajar
dentro del concepto de inversiones, al sealar:
The ICC Awardin and of itselfcannot consti-
tute an investment. Properly analyzed, it is a legal
instrument, which provides for the disposition of
rights and obligations arising out of the Settlement
Agreement and Repayment Agreement (neither of
which was itself an investment)89
De hecho, la estructura gramatical y la sintaxis esta-
blece que el Tribunal Arbitral decidi que el Laudo en
s y por s mismo- no podra constituir una inversin,
slo porque subyace sobre instrumentos que en si
mismo no constituyen inversiones. El tribunal arbitral,
resaltando la confianza de la demandante en el caso
Saipem, seal que el Tribunal en dicho caso desarro-
ll proposiciones que son difciles de reconciliar, como
cuando expresamente indic lo siguiente:
The ICC arbitration is part of the investment (un-
der the heading: Has Saipem made an investment
under Article 25 of the ICSID Convention?); that
the ICC Award is not part of the investment (under
the heading: Does the dispute arise directly out
of the Investment?); and that it is unnecessary
to decide whether the ICC award is part of the in-
vestment (under the heading Jurisdictional objec-
tions under the BIT)90 .
Sin embargo, el Tribunal Arbitral nunca proporcion
una teora o doctrina que tuviera efectos preclusivos.

81 Id. 202.
82 GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/08/16, Award, (Mar. 31, 2011), disponible en: http://icsid.worldbank.
org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC2131_En&caseId=C440.
83 Vase id. 44. Durante un periodo de dos aos (1996-1998) el contrato operativo de aprovisionamiento (Contrato de Conversin)
fue modificado significativamente (147 de un total de 154 modificaciones).
84 Id. 5152, 5657.
85 Id. 62.
86 La Corte de Apelaciones de Ucrania, seal que el caso era contrario a la legislacin ucraniana por:
Considering the case, the court ascertained that the [Repayment Agreement] was concluded and signed in contradiction to the
Ukrainian effective legislation by the representatives of OJSC Oriana without duly authorized powers. Id. 65. Tras una serie de
apelaciones, la Corte Suprema de Ucrania rechaz la demanda de casacin de GEA. Id. 67.
87 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Ukraine ber die Frderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalan-
lagen [Acuerdo entre la Repblica Federal de Alemania y Ucrania para la Promocin y Proteccin mutual en material de inversiones],
Alemania-Ucrania., Feb. 15, 1993, ICSID Rep v. 5.
88 El tribunal arbitral expresamente seal lo siguiente: [t]he Claimant argues that the ICC Award, in and of itself, falls under Article
1(1)(c) of the BIT because it liquidated the amount due under the Settlement Agreement and Repayment Agreement as of 2002.
GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/08/16, Award, 159. (Mar. 31, 2011), disponible en: http://icsid.worl-
dbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC2131_En&caseId=C440.
89 Id. 161.
90 Id. 163.
 198 Sociedad Jurdica n 1 Pedro J. Martinez-Fraga

En segundo lugar al sealar las objeciones de las par-
tes en relacin a las expropiaciones, el Tribunal Arbi-
tral se enfrasc en un anlisis contra-fctico y nota-
blemente se limit a (i) categricamente no estar
de acuerdo con el Laudo de Saipem en base a argu-
mentaciones conceptuales (por ejemplo, bajo ningn
anlisis razonable un laudo otorgado en un arbitraje
comercial puede constituir una inversin y una ejecu-
cin infructuosa del mismo no puede constituir una
expropiacin); o (ii) involucrarse en una exgesis doc-
trinal preclusiva. En vez de ello, el Tribunal procedi a
distinguir Saimpen en un anlisis vacuo en materia de
common law.
Tras estar en desacuerdo con el anlisis del tribunal
arbitral del caso Saipem91, el tribunal arbitral de GEA
identific un estndar de normativa discriminatoria
y determin que a diferencia del caso Saipem no ha
existido prueba de que las acciones tomadas por los
tribunales judiciales de Ucrania sean escandalosas de
manera alguna, que tales acciones son resultantes de
la aplicacin indebida de las leyes de Ucrania; o que
imposibiliten a GEA de su capacidad de recuperar lo
laudado por CCI, cuando seala expresamente lo si-
guiente:
contrary to Saipem, the Tribunal has been pre-
sented with no evidence that the actions taken by
the Ukrainian courts were egregious in any way;
that they amounted to anything other than the
application of Ukrainian law; or that they were so-
mehow deliberately taken to thwart GEAs ability
to recover on the ICC Award92.
En tercer lugar, en lo que se refiere a la infraccin al
tratamiento justo y equitativo, nuevamente, tras se-
alar una vez ms que el Laudo CCI no constitua una
inversin, el Tribunal en GEA, aplicando el test instau-
rado en el asunto Mondev International Ltd. c. United
States of America93 consentido por las partes, en el
que se dio a entender que la decisin de las Cortes
de Ucrania no tuvo pice alguno de discriminacin y
ni que la administracin de justicia de dicho pas haya
actuado de manera impropia o desacreditable, cuan-
do expresamente se seal lo siguiente:
[it] does not have any justified concerns as to the
judicial propriety of the outcome of the decisions
of the Ukrainian courts in view of generally ac-
cepted standards of the administration of justice.
Accordingly, the Tribunal concludes that there is
nothing clearly improper and discreditable with
respect to those decisions, with the result that the
Claimants claim that, if the ICC Award would have
been considered an investment, its investment has
not been subject to fair and equitable treatment is
rejected94.
En cuarto lugar y finalmente, la aplicacin del tribunal
arbitral de los principios de Trato Nacional y Nacin
Mas Favorecida fue igualmente decepcionante a cau-
sa de su limitada metodologa. El tribunal solamente
busc distinguir fcticamente los argumentos de GEA
Group basados sobre las reclamaciones hechas por
las Compaas Seychelles que fueran determinadas
en el caso Regent Company c. Ukraine95. Aqu el n-
fasis sobre la base de solamente distinguir el caso no
poda ser ms evidente. El Laudo en GEA Group en
partes relevantes indica que el caso de las compaas
de Seychelles era comparable con el caso de GEA, al
expresamente establecer:

91 El Tribunal del asunto GEA resumi su anlisis sobre el caso Saipem, en los siguientes trminos:
In Saipem, the Bangladeshi courts annulled an ICC Award in Saipems favour. In 133 of its award, the tribunal stated that setting
aside an arbitral award cannot, in and of itself, amount to an expropriation:
[T]he Tribunal agrees with the parties that the substantial deprivation of Saipems ability to enjoy the benefits of the ICC Award is
not sufficient to conclude that the Bangladeshi courts intervention is tantamount to an expropriation. If this were true, any setting
aside of an award could then found a claim for expropriation, even if the setting aside was ordered by the competent state court
upon legitimate grounds.
The tribunal then concluded that, based on the circumstances of that case, the non-enforcement of the ICC Award amounted to an
expropriation due to the particularly egregious nature of the acts of the Bangladeshi courts.
The Claimant attempts in this case [GEA Group] to deploy this standard, contending that Ukraine committed a travesty of justice in
applying a discriminatory law to avoid enforcement of GEAs Award.
Id. 23335.
92 Id. 236.
93 En el prrafo 312, el Tribunal seala: The test is not whether a particular result is surprising, but whether the shock or surprise
occasioned to an impartial tribunal leads, on reflection, to justified concerns as to the judicial propriety of the outcome, bearing in
mind on the one hand that international tribunals are not courts of appeal, and on the other hand that Chapter 11 of NAFTA (like
other treaties for the protection of investments) is intended to provide a real measure of protection. In the end the question is
whether, at an international level and having regard to generally accepted standards of the administration of justice, a tribunal can
conclude in the light of all the available facts that the impugned decision was clearly improper and discreditable, with the result that
the investment has been subjected to unfair and inequitable treatment. This is admittedly a somewhat open-ended standard, but it
may be that in practice no more precise formula can be offered to cover the range of possibilities.
Id. 312 (citando Mondev Intl Ltd. v. United States (Canad. v. EE.UU.), Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2, Award, 6 ICSID Rep. 192
(2004).
94 Id. 319.
95 Regent Co. v. Ukraine, Application No. 773/03, EUR Ct. H.R. (2008), disponible en: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.
asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=773/03&sessionid=86286133&skin=hudoc-en.
 Gemelos y rivales: A propsito de la existencia de la cosa juzgada en el arbitraje inversor-Estado
With respect to the purported unequal treatment
between the Claimant and the Seychelles com-
pany, the Tribunal is not convinced that the si-
tuation of the Seychelles company is comparable
to that of GEA. In the Tribunals view, the simple
fact that the claim of the Seychelles company was
not time-barred does not, in and of itself, mean
anything in particular taking into account the di-
fferences in the procedural posture between that
case and the one at hand96.
Continuando con esta lnea de pensamiento, el tribu-
nal arbitral encontr soporte analtico al distinguir en-
tre las instrucciones antes de la inversin (pre-inves-
tment) y aquellas tras la inversin (post-investment)
contenidas en el Artculo 6 de la Ley de Actividades
Econmicas Extranjeras (Law on Foreign Economic
Activities). Observ tambin que mientras esta legis-
lacin particular de hecho imputaba mayores obst-
culos para los extranjeros a comparacin de los nacio-
nales en materia de inversin, se tena que el rgimen
post-inversin aplicaba igual para nacionales y extran-
jeros, una distincin que en si misma resaltaba. Am-
bos argumentos tomados en conjunto, distinguiendo
al inversor inmediato de las demandantes Compaas
Seychelles y reconciliando las asimetras con respecto
al antes reseado Artculo 6, facilitaban el rechazo a
las reclamaciones de GEA Group que fue discriminada
en flagrante infraccin del artculo 3 del TBI97.
Podra ser errneo concluir que el Tribunal Arbitral en
GEA Group estuvo correcto por las razones equivoca-
das. En su anlisis final, dicho tribunal arbitral lleg a
sus conclusiones por tmidamente considerar que el
Laudo CCI en s y por si mismo- no podra constituir
una inversin98. Esta consideracin, sin embargo, no
puede ser separada de su sintaxis. Finalmente el tri-
bunal procedi a calificar la proposicin al conectar
conceptualmente la premisa a los hechos subyacentes
del caso es decir, que el Laudo dispuso que una dis-
posicin de derechos y obligaciones que resultaban de
distintos acuerdos, ninguno de los cuales poda consti-
tuir una inversin99.
Este anlisis hecho en GEA Group es decepcionante.
Especficamente, el tribunal arbitral no fue ms all, y
evit hacerlo, al menos en parte, basando sus consi-
deraciones en la inevitable y necesaria consecuencia
de desnaturalizar el subyacente arbitraje comercial
internacional y al transformar el mismo en una con-
troversia del tipo inversor-Estado. Al mismo tiempo,
consider el arbitraje inversor-Estado como la base de
96 GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine, Caso CIADI No. ARB/08/16, Award, 342 (Mar. 31, 2011), disponible en: http://icsid.worl-
dbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC2131_En&caseId=C440.
97 Id. 34445.
98 Id. 161 (the ICC Awardin and of itselfcannot constitute an investment.).
99 Id. (provides for the disposition of rights and obligations arising out of the Settlement Agreement and Repayment Agreement
(neither of which was itself an investment)).
199
juzgamiento de la conducta de las cortes nacionales y
de su aplicacin de la Convencin de Nueva York- un
marco que afecta tanto al arbitraje comercial interna-
cional como al arbitraje inversor-Estado.
El corolario lgico del anlisis limitado del tribunal ar-
bitral es que el Laudo CCI, cuando es comparado con-
tra el criterio del artculo aplicable del TBI o el Artculo
25 de la Convencin CIADI en s y por si mismo debe
constituir una inversin. Aquello es cierto siempre y
cuando, propiamente analizado, el Laudo establece
las disposiciones de derechos y obligaciones que re-
sultan de los instrumentos legales que en s y por si
mismos constituyen propiamente inversiones bajo
el estndar del TBI aplicable o el Artculo 5 de la Con-
vencin CIADI.
De manera casi extraordinaria, ambos casos, Saipem
(al llegar a un resultado incorrecto pero en base a un
anlisis contradictorio que en trminos generales re-
conoce la insensatez de tener un laudo en un arbitraje
comercial que constituya una inversin bajo un TBI),
y GEA Group (al llegar a un resultado correcto pero
en base a un dbil anlisis que conceptualmente, in-
cidental a la casualidad de un patrn de hechos, deja
abierta la posibilidad para el reconocimiento como un
principio del derecho internacional que un laudo en
un arbitraje comercial internacional puede constituir
una inversin de acuerdo a lo establecido en el TBI y
en funcin del Artculo 25 de la Convencin CIADI),
son opiniones estructuradas limitadamente que de-
jan mucho que desear. El nfasis desproporcionado
en especificidades no es til para otros tribunales que
continuarn enfrentndose a la aberrante configura-
cin procedimental. En tal sentido, ambos laudos con-
tribuyen a la posibilidad, y tambin a la probabilidad,
de arbitrajes duplicativos, extensivos procedimientos,
falta de certeza, y una limitada visin de la labor de las
cortes nacionales bajo la Convencin de Nueva York.
Asimismo, se contribuye a la probabilidad de mayo-
res costas e ineficiencias en el arbitraje internacional.
Los preceptos fundamentales del arbitraje como au-
tonoma de parte, predictibilidad, uniformidad, trans-
parencia y eficiencia no se encuentran incluidos por
ninguno de los Laudos antes referenciados, a pesar de
que el Laudo en GEA Group haya vagamente tomado
alguno de ellos en consideracin.
Ambos Laudos resaltan la necesidad de la aplicacin
de la res judicata en el arbitraje inversor-Estado. La si-
tuacin de incertidumbre del rol de los precedentes
arbitrales en el arbitraje internacional tambin funda-
 200 Sociedad Jurdica n 1
menta la necesidad de que se aplique lo ms pronto
posible la doctrina de la cosa juzgada o res judicata.
Una reiteracin expansiva de la doctrina basada en
un estndar sustantivo/transaccional podra dar res-
puesta a este obstculo especfico. La doctrina de res
judicata podra evitar que se incurran en mayores
costas, tiempo y menores ineficiencias que aun un
anlisis superficial de ambos laudos Saipem y GEA
Group revela, como que ningn procedimiento jus-
tifica una audiencia en base al fondo del asunto. Por
tanto, mientras sea productivo para los rbitros y abo-
gados, la falta de aplicacin de la doctrina conllevara
a una afrenta al servicio que se debe de otorgar a las
partes y al arbitraje de manera general. El hecho de
que la res judicata, a pesar de la existencia de diver-
sas formas en que se manifiesta dicha doctrina, sea
universalmente aceptada y codificada como aplicable
al arbitraje comercial internacional, debera erigirse su
uso tambin en el arbitraje inversor-Estado. Sin em-
bargo, slo una versin expansiva sustantiva/transac-
cional de la doctrina, en lnea con lo manifestado aqu,
y de acuerdo al paradigma establecido por el common
law estadounidense, podra verdaderamente identifi-
car las singulares cuestiones endmicas del arbitraje
inversor-Estado.
V. CONCLUSIN
La globalizacin econmica ordena que exista un cier-
to orden jurdico en el campo de la resolucin de con-
troversias internacionales. El arbitraje internacional
coadyuva a tal propsito y lo continuara haciendo has-
Pedro J. Martinez-Fraga
ta la fecha en que se instituyan tribunales transnacio-
nales de procedimientos civiles. La naturaleza incierta
y la aplicacin de la doctrina del precedente stare
decisis- en el arbitraje internacional resalta la nece-
sidad inmediata (i) por la aplicacin de una doctrina
transnacional de res judicata, y (ii) por la uniformidad
en los elementos y en la aplicacin de tal doctrina.
Lamentablemente, aun cuando sea universalmente
aceptada, la doctrina de res judicata en su estado ac-
tual se encuentra fragmentada porque se estructura
en funcin de los principios rectores de la jurisdiccin
de cada pas y tambin se encuentra mal estructurada
en un escenario de globalizacin econmica que aspi-
ra a ser monoltico, al menos con respecto al mbito
de un mercado econmico global que no encuentra
precedente histrico.
Aun en las jurisdicciones de derecho romano-germ-
nico (civil law) los elementos bsicos del triple test de
identidad varan significativamente. La naturaleza y
carcter de estos regmenes fragmentados de civil law
se ven empeorados por la disparidad existente entre
ellos y la configuracin que se hace al mismo en juris-
dicciones de common law, particularmente los EE.UU.
No obstante ello, consideramos que la versin de res
judicata segn el common law de los EE.UU. puede
servir como una base conceptual sustantiva en virtud
de la cual las jurisdicciones de los diversos sistemas
jurdicos se podran fusionar con la finalidad de desa-
rrollar una doctrina uniforme de aplicacin expansiva,
basada en criterios sustantivos/transaccionales, y no
formalistas en su aplicacin.
 201

El papel del mediador en la solucin de los

conflictos colectivos de trabajo*
Wilfredo Sanguineti Raymond**

Sumario: 1. Consideraciones generales. 2. Aspectos diferenciales de los conflictos de trabajo que

condicionan la labor del mediador. A. La desigualdad originaria de poderes entre las partes. B. El
carcter colectivo de los conflictos y la presencia de representaciones. C. El posible recurso a medidas
de presin. D. La naturaleza jurdica o econmica del conflicto.

1. Consideraciones generales
La mediacin es una tcnica de solucin de conflictos cuyo objetivo es hacer posible que dos sujetos que man-
tienen posiciones encontradas sobre una cuestin que les atae alcancen un acuerdo que d solucin a sus dife-
rencias, recurriendo a dos instrumentos: la convocatoria de una o ms reuniones dirigidas a favorecer el dilogo
entre ellas y la formulacin de propuestas de solucin a que las mismas pueden aceptar o no.

* El presente artculo recoge, con las indispensables modificaciones derivadas de su traslado a un documento escrito, el contenido
de la intervencin sobre La mediacin en los conflictos colectivos desarrollada por el autor el 28 de enero de 2009 en el marco
del Curso sobre Mediacin dirigido por el Prof. Nicols Gonzlez-Cuellar y Coordinado por los Profesores gata Sanz Hermida y Juan
Carlos Ortiz Pradillo como parte de la programacin de los Cursos de Posgrado en Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha.
Aunque, dada su naturaleza, el texto carece de aparato de notas, el autor desea dejar constancia de la importancia que ha tenido
para la preparacin de la segunda parte del mismo el estudio de Carlos Alfonso Mellado, El papel de los conciliadores mediadores
en los procedimientos de solucin de conflictos laborales, publicado en 2005 por el Servicio de Relaciones Laborales de Castilla y
Len (SERLA) en el volumen de ponencias de la IX Jornadas Nacionales de Sistemas de Solucin Autnoma de Conflictos Laborales,
pgs. 25 a 53. La literatura jurdica sobre la mediacin en conflictos laborales no suele prestar atencin a los factores contextuales
derivados de la peculiar naturaleza de stos que influyen en el desarrollo de la ac-tividad mediadora. Este trabajo es el primero en
nuestro medio que incide sistemticamente en esta perspectiva, sin duda indispensable para comprender en su autntica dimen-
sin la problemtica que plantea el ejercicio de dicha funcin en el mbito laboral. Sus conclusiones, unidas a la reflexin sobre mi
experiencia de varios aos como mediador en el SERLA y el SIMA constituyen el hilo conductor de esa segunda parte del presente
artculo, en la que las multiples referencias que correspondera hacer a dicho estudio han sido deliberadamente omitidas con el
propsito de no altear su sistemtica general. El texto ha sido publicado en la obra colectiva Mediacin: un mtodo de conflictos.
Estudio interdisciplinar, a cargo de los profesores antes citados, Editorial COLEX, Madrid, 2010, pgs. 249-266.
** Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. En la
actualidad se desempea como Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Universidad de Sa-lamanca.
 202 Sociedad Jurdica n 1
Si acaso, dentro de ella es posible distinguir una mo-
dalidad ms informal de otra formalizada, siendo ca-
racterstico de la segunda la conclusin del procedi-
miento con la emisin de una propuesta final, sobre
la que las partes deben necesariamente pronunciarse.
En lnea de principio, la apertura de un procedimiento
de mediacin presupone que el dilogo directo entre
las partes ha entrado en una va muerta, al no haber
sido capaz de alcanzar un acuerdo por s solos. Natu-
ralmente, frente a dicha situacin de bloqueo siempre
existe la posibilidad de que los trabajadores recurran
a medidas de presin con el fin de forzar a la contra-
parte a adoptar un acuerdo. Y en particular al ejerci-
cio del derecho de huelga. No obstante, si no ha sido
as, normalmente se deber a que los trabajadores no
estn realmente en condiciones de llevar a cabo una
huelga o consideran que la celebracin de un acuerdo
sin su puesta en prctica les ofrece mayores ventajas.
En ambos casos la mediacin se convierte en un pro-
cedimiento especialmente adecuado para conseguir
que las partes, retomen primero el dilogo y vayan
aproximando luego progresivamente sus puntos de
vista mediante concesiones recprocas hasta llegar a
un punto de acuerdo.
De lo dicho se deduce que el papel del mediador en
los conflictos laborales es doble:
De un lado, tratar de convencer a las partes de la
conveniencia de una solucin negociada frente a
la adopcin de medidas de conflicto (por parte de
los trabajadores) o el mantenimiento de la situa-
cin inicial de tensin no resuelta (en el caso de
los empresarios).
Del otro, favorecer que las partes varen sus posi-
ciones iniciales hasta alcanzar un rea de posible
consenso entre ellas (una zona en la que sus pre-
tensiones puedan encontrarse, por ofrecer a cada
parte ventajas mayores que las que le supondra
no alcanzar el acuerdo).
Es ms, seguramente la funcin del mediador consis-
te, antes que nada, en detectar si existe o no esa rea
de consenso o zona de acuerdo. Y en tratar, de respon-
der afirmativamente a esa pregunta, de conducir a las
partes a un punto situado dentro de ella.
Al ser un tercero imparcial en el que las partes han
depositado su confianza, el mediador est en una po-
sicin especialmente favorable para cumplir esa doble
funcin. Ha de tenerse en cuenta, antes que nada, que
el mediador est en condiciones de formular, ante la
inaccin de las partes, propuestas de solucin sin ge-
nerar el recelo y la desconfianza que tendran de pro-
venir de la otra. Es por esta razn que funciona tan
bien la tcnica que utilizan algunos mediadores de
averiguar las posibilidades reales de acuerdo de cada
parte en reuniones separadas, para luego presentarlas
a la otra como propias. Adems, el hecho de que sea
el mediador quien se encarga y formular las propues-
Wilfredo Sanguineti Raymond
tas de aproximacin permite que las mismas puedan
ir acercando sus posturas sin sufrir el desgaste de
asumir un retroceso de sus pretensiones. La respon-
sabilidad ser siempre del mediador, que soporta as
toda la carga del proceso de aproximacin, liberan-
do a las partes de los costes polticos a l asociados.
2. Aspectos diferenciales de los conflic-
tos de trabajo que condicionan la la-
bor del mediador
En cualquier caso, siendo la indicada funcin genri-
ca del mediador, existen ciertos rasgos diferenciales
de los conflictos laborales que deben ser tenidos en
cuenta por quien asuma funciones de mediacin en
este mbito, ya condicionan especialmente el desa-
rrollo de su labor. La siguiente es una sistematizacin
de tales factores condicionantes, con una descripcin
de sus efectos ms relevantes y un conjunto de pro-
puestas sobre la mejor manera de hacer frente a los
problemas que los mismos plantean al mediador.
A. La desigualdad originaria de poderes entre las
partes
El primer factor condicionante de la actividad media-
dora est representado por la diferencia de poderes
entre las representaciones que concurren al proceso
de mediacin. La mediacin laboral contrapone suje-
tos desiguales desde el punto de vista estructural, por
ms que formalmente las partes puedan comparecer
en condiciones de igualdad. Este es un rasgo que el
mediador no deber pasar por alto si desea llevar a
cabo con xito su funcin.
Esta asimetra de poderes entre los sujetos negociado-
res puede generar al mediador al menos al menos dos
tipos de problemas.
El primero puede ser uno de falta de aptitud de una
de las partes, y en particular la representacin de los
trabajadores, para valorar las posibilidades reales de
solucin del conflicto (el rea de consenso). Esta falta
de aptitud puede deberse, tanto a la falta de conoci-
mientos sobre las cuestiones que se tratan por parte
de los negociadores y sus asesores, como a la caren-
cia de informacin suficiente, por lo general debida a
una omisin de la parte empresarial. Estas situaciones
no son tan infrecuentes como pudiera pensarse, tan-
to porque las relaciones de trabajo han adquirido una
complejidad cada vez mayor, de forma que existen
muchos aspectos de las mismas que pueden escapar
al conocimiento de los no expertos, como porque el
suministro de informacin no siempre es asumido de
buen grado por la parte empresarial, ya sea por razo-
nes de estrategia negociadora o por atribuirle carcter
reservado.
Sea como fuere, es obvio que en casos como stos el
mediador debe contribuir a la consecucin del acuer-
 El papel del mediador en la solucin de los conflictos colectivos de trabajo
do, antes que nada, favoreciendo que la parte em-
presarial exponga sus puntos de vista de una manera
asequible, razone sus propuestas y facilite la informa-
cin que la sustenta, pero sin caer en la tentacin de
intentar sustituir a sta a la hora de explicar sus puntos
de vista, ya que ello podra suscitar la desconfianza en
la otra parte.
El segundo riesgo que puede derivarse de la asime-
tra entre las partes est representado por la posibili-
dad de que no exista en realidad un rea de consenso
aceptable para ambas, ya sea porque la diferencia de
poder entre ellas es tan grande que la parte empresa-
rial prefiere mantener el conflicto a alcanzar un acuer-
do, o porque la parte social maneja una interpretacin
equivocada de la situacin, por falta de informacin o
manejo de criterios inadecuados.
En situaciones como stas es claro que, detectada su
presencia e inamovilidad (las partes se mantienen in-
flexibles en sus posiciones mnimas y no existe entre
ellas un punto de encuentro) el conflicto no tiene so-
lucin, al menos por el momento. Lo nico que podr
hacer el mediador es, en consecuencia, tratar de que
los negociadores conozcan sus respectivas posiciones
lo ms claramente posible, con el fin de abrir la posi-
bilidad de un acuerdo a ms largo plazo, siempre que
el estado de cosas inicial o los intereses de los sujetos
del conflicto varen.
B. El carcter colectivo de los conflictos y la presen-
cia de representaciones
La presencia de sujetos colectivos en la negociacin,
que actan en representacin de los trabajadores es
una constante en el caso de los trabajadores. No as
en el de los empresarios, donde solamente tiene lugar
cuando el conflicto supera el mbito empresarial. Se
produzca slo de uno o de ambos lados del conflic-
to, este dato es capaz de dar lugar igualmente a dos
tipos de problemas.
El primero se vincula con la posibilidad de que en los
representantes se genere una situacin de miedo al
acuerdo. Esto tiene lugar cada vez que los mismos
perciben una posible solucin para el conflicto, pero
temen la valoracin negativa que de su aceptacin
puedan hacer sus representados, que no manejan la
misma informacin o tienen unas expectativas en tor-
no a la solucin del conflicto que no necesariamente
se adecuan a la realidad. Ello es especialmente fre-
cuente en el caso de los representantes sindicales,
que han de someter sus decisiones al escrutinio de
un rgano de decisiones tan poco previsibles como la
asamblea de trabajadores. En casos como estos, los
negociadores pueden verse tentados a no adoptar de-
cisin alguna o a optar por la va judicial, si recurrir a
ella es posible, para eludir la censura de sus bases, an
cuando estn convencidos de esas no son las opciones
ms convenientes.
203
Qu puede hacer el mediador cuando detecte una
situacin de este tipo?
En principio, podr elegir, dependiendo de las circuns-
tancias, entre una de las siguientes tres estrategias
para tratar de vencer el miedo de los represen-
tantes a un acuerdo que, sin embargo, ven viable. La
primera consiste en convencerles de que la solucin
no slo es buena, sino que existen argumentos para
defenderla exitosamente ante sus representados. La
segunda radica en asumir l la responsabilidad de
la solucin, realizando una propuesta final, formal y
razonada, sobre la que los representantes habrn de
pronunciarse. Finalmente, cabe tambin la posibilidad
de que se proponga la suscripcin ad referendum del
acuerdo, si no prosperan las dos anteriores. Aunque
a primera vista sta ltima parecera la solucin ms
adecuada, ya que difiere la decisin final al mbito en
el que la actuacin de los representantes ser evalua-
da, la experiencia demuestra que las posibilidades de
conseguir una confirmacin del pacto primariamente
alcanzado son en realidad limitadas, toda vez que el
grupo de representados (la asamblea de trabajadores)
suele razonar con criterios distintos de los utilizados
en la mesa de negociacin y sin tener en cuenta el
contexto en el que se lleg al acuerdo.
El segundo riesgo puede presentarse cuando en una
o ambas representaciones concurre ms de una orga-
nizacin y consiste en que se plantee un conflicto in-
tersindical (o interpatronal) al momento de aceptar
la solucin. Esto puede deberse a diferencias de pun-
tos de vista entre los representantes de las distintas
organizaciones, a la presencia de estrategias negocia-
doras diversas o contrapuestas o incluso a diferencias
objetivas de intereses entre los sectores que cada una
representa. Esto ltimo particularmente tratndose
de organizaciones empresariales. El resultado es, en
todo caso, que existe una organizacin en uno de los
lados del conflicto que desea el acuerdo y otra que
lo rechaza.
Estos conflictos pueden solventarse con ms facili-
dad cuando la diferencia es de puntos de vista, ya
que el mediador puede ejercer entonces una labor
de convencimiento sobre la organizacin reticente,
recurriendo a las tcnicas habituales en estos casos.
El procedimiento ser entonces ms largo, pero no
necesariamente estar encaminado al fracaso. En las
dems situaciones, la dificultad ser mayor, ya que
las diferencias de estrategias o intereses pueden de-
terminar que no exista una zona de acuerdo entre
las organizaciones que negocian del mismo lado. Si se
evala que esto ltimo es lo que ocurre, agotadas las
negociaciones al interior de la representacin dividi-
da, slo quedar valorar la posibilidad de proponer
un acuerdo parcial. Esta opcin, sin embargo, no es
recomendable siempre. De hecho, no lo es cuando la
representacin patronal o sindical favorables al acuer-
do son minoritarias en el mbito del conflicto. Ni tam-
 204 Sociedad Jurdica n 1
poco cuado la propuesta no surge de los propios afec-
tados. Solamente cuando ambas representaciones
sean mayoritarias, de forma que el acuerdo sea uno
susceptible de tener una proyeccin general, y las mis-
mas lo propongan de consuno, liberando al mediador
de cualquier responsabilidad por la ruptura de la uni-
dad, podr ser aceptable que el mismo promueva esta
solucin como mal menor frente a la falta de acuerdo.
C. El posible recurso a medidas de presin
La principal nota diferencial de los conflictos de tra-
bajo radica en la legitimidad del empleo de la presin
para su solucin. Naturalmente, si una de las partes
se plantea recurrir a medidas de presin es porque
estima que stas le van a facilitar una solucin del
conflicto ms favorable a sus intereses que aquella
que obtendra mediante la sola negociacin. En casos
como estos, parece que la mediacin no tendra nin-
gn papel que cumplir. Sin embargo, no es necesaria-
mente as. La mediacin es capaz de cumplir entonces
una funcin til igualmente, en la medida que puede
servir para que las partes agoten sus posibilidades de
dilogo antes del inicio de las hostilidades, evitando
as a ambas partes los costes a ellas asociados. Es por
esta razn que los sistemas autnomos de solucin de
conflictos creados por acuerdo marco imponen una
mediacin obligatoria como requisito previo a la con-
vocatoria de una huelga. Ello no es lesivo del derecho,
que puede ser ejercido sin limitaciones luego de la
mediacin si sta no tuvo xito. Es ms seguramente fluye de manera ms intensa en la labor del mediador
potencia su efectividad, al hacer posible la apertura
de negociaciones, que es lo que en ltima instancia se
pretende, antes incluso de su ejercicio.
Ahora bien, para que la mediacin funcione eficaz-
mente en estos casos, debe cumplirse un doble pre-
supuesto: que los trabajadores estn verdaderamente
decididos a acudir a la huelga y que la parte empresa-
rial perciba esa posibilidad como una amenaza real a
sus intereses por los daos que puede causarle. Si se
concurren ambos requisitos, el mediador encontrar
un terreno frtil para desarrollar su labor, ya que la
zona de acuerdo se ensanchar de forma considera-
ble, dado que la parte empresarial estar dispuesta a
hacer ms concesiones.
La situacin ser distinta si se cumple el primer pre-
supuesto pero no el segundo. Es decir, cuando los
trabajadores estn dispuestos a acudir a la huelga
pero la contraparte no se siente amenazada por ello.
Entonces, resulta claro que las partes desean medir
sus fuerzas en el plano de la confrontacin colectiva,
posponiendo cualquier negociacin. La mediacin es
aqu seguramente prematura, por lo que el mediador
no debe tratar de forzar a las partes a negociar si no
manifiestan su inters en hacerlo. Ms recomendable
ser que intente ganarse su confianza a partir del re-
conocimiento de la situacin, con el objetivo de inter-
Wilfredo Sanguineti Raymond
venir con mayores garantas de xito luego, cuando el
conflicto haya madurado.
Qu hacer, finalmente, si no existe verdadera resolu-
cin de los trabajadores de acudir a la huelga? Debe
reconocerse que sta es la situacin ms frecuente.
Son muchas las veces en que lo que se busca con el
anuncio de una huelga es abrir vas de contacto o su-
perar una situacin de bloqueo de las negociaciones,
pero sin que exista realmente la voluntad de poner en
prctica la medida de presin, al menos de forma in-
mediata. Las expectativas se ponen aqu ms bien en
el efecto psicolgico que puede suscitar el anuncio en
la parte empresarial, as como en el inters que el mis-
mo puede suscitar en la opinin pblica. Parece obvio
que, en casos como stos, la parte laboral est deposi-
tando en realidad sus expectativas en el procedimien-
to de mediacin, para que reconduzca un proceso de
negociacin que ella no es capaz de sacar adelante
con sus propias fuerzas. De all que la labor principal
del mediador cuando se enfrente a estas situaciones
deba ser la de tratar de conseguir que se produzcan
contactos entre las partes y stas inicien negociacio-
nes. Es decir, debe actuar, antes que nada, como con-
ciliador. Luego, si el proceso se entabla, podr ejercer,
de ser el caso, su funcin propositiva.
D. La naturaleza jurdica o econmica del conflicto
La relacionada con la naturaleza jurdica o econmi-
ca del conflicto es, de todas las variables, la que in-
de conflictos laborales. Como es sabido, los conflictos
jurdicos son aquellos que versan sobre la aplicacin
o interpretacin conforme a Derecho de las normas
laborales y convenios colectivos vigentes. En cambio,
los econmicos carecen de toda base jurdica, ya que
tienen su origen en la pretensin de una de las par-
tes normalmente la social de obtener un beneficio
del que carece o conseguir la mejora de uno existen-
te. Esta diferencia de naturaleza entre ambas clases
de conflicto se proyecta, como no poda ser de otro
modo, sobre sus medios de solucin. Mientras los ju-
rdicos pueden ser resueltos judicialmente a falta de
acuerdo al tener su fundamento en el Derecho positi-
vo, para los econmicos el nico cauce de pacificacin
est representado por el acuerdo entre partes. Estas
diferencias inciden de la manera que se ver a conti-
nuacin en el desarrollo de la funcin mediadora:
a. Rasgos especiales de la mediacin en conflictos
jurdicos
La reflexin de la literatura especializada sobre la
manera como ha de actuar el mediador en esta
clase de conflictos parte de una constatacin ele-
mental: el componente tcnico que acompaa a
los mismos permite a las partes evaluar desde un
inicio la admisibilidad de sus pretensiones con im-
 El papel del mediador en la solucin de los conflictos colectivos de trabajo
portantes dosis de probabilidad. De all que aqu
las pretensiones reales de las partes no suelan
encontrarse aqu muy alejadas de sus posiciones
de partida. sta es una caracterstica que, como
es obvio, facilita en gran medida la labor de inves-
tigacin de las primeras que debe llevar a cabo
el mediador. Asimismo, la naturaleza jurdica del
problema, unida a la probabilidad de que existan
precedentes ya juzgados, hace ms sencilla para
el mismo la elaboracin de propuestas de solu-
cin. Los procedimientos suelen ser, por todo
ello, bastante cortos, no abarcando por lo general
ms de dos o tres sesiones, cuando no una sola.
Lo anterior no significa que estos conflictos sean
fciles de solucionar. Antes bien, al contrario, son
conflictos que, por su propia naturaleza, exigen
del mediador un esfuerzo especial. Debe tener-
se en cuenta que, si no he ha producido acuer-
do pese a que las partes disponen de elementos
de juicio de carcter objetivo a partir de los cua-
les evaluar la correccin de sus puntos de vista,
es porque ambas entienden que su posicin es
defendible en trminos jurdicos, al menos pri-
ma facie. De particular importancia resulta, por
ello, que el mediador opere en estos casos como
tal, proponiendo soluciones susceptibles de ser
consideradas aceptables para ambas partes, por
ofrecer una salida honrosa a la que se no d la
mayor parte de la razn y estar en condiciones de
ser recibidas como un mal menor por aquella
que tiene ms posibilidades de xito en un litigio.
Esto exige, seguramente, un talento muy espe-
cial del mediador, que ha de construir soluciones
creativas para el problema jurdico planteado,
huyendo del todo o nada propio de las decisio-
nes judiciales y del ganar o perder de la prctica
de la abogaca. Naturalmente, slo los mediado-
res con una buena formacin jurdica o una expe-
riencia dilatada estn en condiciones de cumplir
a plena satisfaccin esta labor.
En todo caso, tan importante como la propues-
ta que hace el mediador es aqu la forma como
la emite. La tcnica de la mediacin formal, que
concluye con una propuesta sobre la que las par-
tes deben pronunciarse, resulta especialmente
apta para estos conflictos, ya que las compele a
evaluar el problema con nuevos criterios y a razo-
nar su eventual negativa.
Ahora bien, dada la naturaleza de las cuestiones
que son objeto de controversia, puede suceder
que una de las partes est decidida desde el ini-
cio a llevar la cuestin a los tribunales, asignando
a la mediacin el papel de mero trmite o requi-
sito previo para acudir al juez, por as exigirlo la
normativa aplicable. Si el mediador comprueba
que est ante uno de estos conflictos, denomina-
dos test o de sondeo, parece obvio que tiene
poco sentido prolongar la mediacin, ya que el
205
solicitante no admitir otra solucin que no sea la
aceptacin de su pretensin. Y, precisamente, la
otra parte no la admite. Esto no significa que cada
vez que escuche este planteamiento el mediador
deba renunciar a sondear las posiciones reales de
las partes. Al contrario, ha de interpelar con fir-
meza a quien se coloca esa posicin, intentando
determinar si esa es realmente su postura final.
Finalmente, es importante destacar que, para tra-
tar de afrontar con xito este tipo de conflictos,
el mediador debe tratar de trascender, aunque a
primera vista parezca contradictorio con lo que
se ha dicho antes, la sola perspectiva jurdica. Los
expertos recomiendan, en este sentido, que el
mediador trate de incitar a las partes a tener en
cuenta consideraciones sociales y econmicas y
no slo jurdicas. Y a contemplar los problemas
desde una perspectiva de medio y largo plazo.
As, por ejemplo, negarse de plano a una pre-
tensin susceptible de ser discutida ante los tri-
bunales a la que los trabajadores conceden gran
importancia puede no ser la mejor opcin para
una empresa que se encuentra en fase de expan-
sin. Ms razonable podra ser, en cambio, llegar
a un acuerdo que, sin apartarse de la legalidad,
recoja al menos en parte las expectativas del per-
sonal, evitando as el descontento. Precisamente,
la delicada labor del mediador en los conflictos
jurdicos consiste en tratar de convencer a las
partes de que existen soluciones aceptables
desde el punto de vista de sus intereses, que pue-
den ser consideradas admisibles jurdicamente.
Y no tanto convencerlas de que se plieguen por
razones de estrategia a la posicin del contra-
rio. Algo que cualquiera que conoce la lgica del
conflicto entre capital y trabajo sabe que genera
profundas resistencias.
b. Particularidades de la mediacin en conflictos
econmicos
A diferencia de lo que ocurre con los conflictos ju-
rdicos, la solucin de los econmicos no depende
de ningn parmetro objetivo. Dado que se trata
de meros conflictos de intereses, sin base alguna
de sustento formal, el resultado que pueda al-
canzarse se encuentra exclusivamente en manos
de la capacidad de presin que cada parte tenga
sobre la otra y de su mayor o menor predispo-
sicin a negociar. De all que, como destacan los
expertos, resulte altamente probable que en es-
tos casos lo que las partes postulan inicialmente
se encuentre bastante alejado de lo que estaran
dispuestas a aceptar finalmente. Es ms, dada la
naturaleza de las cuestiones implicadas, es pre-
visible tambin que las mismas prefieran en un
primer momento medir fuerzas directamente,
sin la intervencin de un tercero.
 206 Sociedad Jurdica n 1
Lo anterior conduce a prestar una especial aten-
cin al momento de inicio de la mediacin. Es
claro que sta no puede tener lugar en la fase
de arranque del conflicto, cuando las posiciones
de las partes se encuentran muy distantes o s-
tas no desean todava desvelar sus pretensiones
ltimas. Pero tampoco cuando la controversia
haya ocasionado, normalmente por su duracin,
un desgaste o debilitamiento en una de las par-
tes, con el consiguiente reforzamiento de la otra,
de tal magnitud que la condicione a no admitir
posturas que antes habra aceptado. O cuando se
haya arribado a una situacin de enconamiento
tal que impida todo acuerdo (conflicto podri-
do). En estos tres casos, la mediacin tiene poco
sentido, por lo que no conviene prolongarla inne-
cesariamente. La clave est, as pues, en encon-
trar el momento oportuno para intervenir. Una
decisin que puede venir determinada muchas
veces por la propia solicitud de mediacin, aun-
que no siempre.
De todas formas, con el fin de evitar la interven-
cin prematura, los acuerdos marco que crean
sistemas de solucin autnoma de conflictos
suelen imponer un plazo de espera para la me-
diacin cuando se trata de conflictos vinculados
a la negociacin de un convenio colectivo, cuya
duracin suele ser de seis meses. Quiz este plazo
resulte excesivo, no obstante puede ser eludido
con facilidad por los representantes de los traba-
jadores si anuncian la convocatoria de una huel-
ga. Entonces la mediacin es preceptiva y opera
adems con unos plazos ms breves de los ordi-
narios, aunque la huelga nunca se materialice.
Es claro, por otra parte, que la diferencia que sue-
le existir en este tipo de conflictos entre las postu-
ras reales de las partes y las declaradas por stas
determina que la mediacin deba ser por lo gene-
ral de ms larga duracin. El nmero de sesiones
puede ser variable, pero difcilmente ser inferior
a las que se consideran idneas en un conflicto
Wilfredo Sanguineti Raymond
jurdico. Naturalmente, aqu el mediador deber
realizar un esfuerzo especial para detectar hasta
dnde es capaz de llegar cada parte, con el fin de
proponer a ambas una solucin que se site den-
tro del punto de interseccin entre sus posturas.
Ello hace indispensable que el mediador sea ca-
paz de ganarse la confianza de cada una, de for-
ma que pueda darle a entender con un mnimo
de certeza hasta dnde est dispuesta a avanzar
para aproximarse a la otra. No se trata aqu, pues,
tanto de que el mediador sea capaz de construir
una solucin aceptable para ambas partes, como
que tenga la aptitud de descubrir cul es la que
puede satisfacer en mayor medida a ambas, inda-
gando en reuniones conjuntas o separadas en sus
puntos de vista y sabiendo, llegado el caso, leer
entre lneas. Naturalmente, esto no est reido
con la realizacin de una labor de convencimien-
to del mediador sobre las bondades de alcanzar
un acuerdo. Una labor, por cierto, para la que ten-
drn un relieve especial las consideraciones eco-
nmicas y tcnicas antes que las jurdicas, y los
elementos de juicio de medio y largo plazo.
Finalmente, la experiencia demuestra que en es-
tos casos puede resultar tambin til la presenta-
cin de una o ms propuestas de solucin, tanto
de manera conjunta como sucesiva, de carcter
ms bien informal. Estas propuestas pueden ser-
vir de base para la discusin y el acercamiento de
puntos de vista, si la intervencin es temprana,
o ser utilizadas como justificacin para el replie-
gue, al derivar sobre el mediador la responsabi-
lidad del acuerdo, si es ms tarda. En todos los
casos, debe tenerse claro que en este tipo de
conflictos que solamente pueden resolverse por
la va de la negociacin, la flexibilidad en el de-
sarrollo del procedimiento y la iniciativa del me-
diador para ir detectando en cada momento qu
actuacin es capaz de contribuir al acercamiento
entre las partes son ms recomendables que en
ningn otro.
 207

Por qu reformar el empleo pblico peruano?

Orlando Vignolo Cueva*

I
Ante la falta de calidad y densidad de datos oficiales sobre la funcin pblica peruana, ms all del criterio de
contenido econmico generado por la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y
Finanzas debido a que la planilla pblica se incrementa mil millones de soles anualmente (a pesar que contra-
dictoriamente- no existen ingresos por concurso pblico, ni plazas de carrera clasificadas y con disponibilidad, es
ms stas se encuentran prohibidas por las sucesivas leyes de presupuesto pblico aparecidas en el presente)1,
o de los intentos re-ordenadores normativos y no normativos de la todava joven Autoridad Nacional del Servi-
cio Civil (SERVIR), resulta sinuoso y poco serio tomar un camino de diagnstico en esta materia desde aportes
brindados por las propias organizaciones administrativas involucradas.

* Doctorando por la Universidad de Zaragoza (Espaa). Abogado por la Universidad de Piura (Per). Profesor de Contratos del Estado
de la Universidad de Piura. Miembro de la Unin Iberoamericana Municipalista y Red Latinoamericana de Bienes Pblicos. Asociado
del Estudio Echecopar.
Este trabajo va dedicado a los 50 aos de fundacin de la Universidad Nacional Federico Villareal, casa educativa peruana que, con
el esfuerzo de sus integrantes, principalmente de sus profesores y alumnos, deber seguir en el verdadero camino universitario: el
de buscar la verdad mediante la simpleza y complejidad de la ciencia.
1 Para mostrar un ejemplo de lo indicado en el prrafo principal puede revisarse el numeral 8.1 de la vigente Ley de Presupuesto
Pblico para el sector pblico el ao fiscal 2013, Ley 29951, por el cual se prohbe abiertamente el ingreso de personal en el sector
pblico por servicios personales y el nombramiento, claro salvo ciertos supuestos que resultan indispensables como el personal
sanitario para zonas de emergencia, o de permanente necesidad que laboran en diversos territorios del pas, los integrantes de la
nueva carrera penitenciaria, la asignacin de los Gerentes Pblicos, los reemplazos y las plazas de suplencia temporal. Sin embargo,
en una lgica inexplicable y que linda con la inagotable idea de lotizar el empleo pblico peruano (sin contrapesarlo con un rgimen
de carrera profesional y estable), nuestro Legislador si permite -y como primer supuesto de exclusin a la orden prohibitiva antes
indicada- a la designacin en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designacin y remocin, conforme a los docu-
mentos de gestin de la entidad, a la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, y dems normativa sobre la materia. Frente a estas
cuestiones resumidas, cabra preguntarse dos cuestiones: Realmente no existe ningn acceso de empleados pblicos a nuestras
organizaciones administrativas, ms all de las exclusiones planteadas? No son estos impedimentos normativos un verdadera olla
a presin que genera salidas mal elaboradas como el contrato administrativo de servicios o los denominados contratos de alta
burocracia de ms reciente data?
 208 Sociedad Jurdica n 1 Orlando Vignolo Cueva

Es as, con una todava escasa doctrina nacional de
apoyo, que mediante el presente documento buscar
entregar en un ensayo de construccin personal, con
fundamentos esencialmente jurdicos y de actualidad,
teniendo como objetivo una sola cuestin: la nece-
sidad de creaciny puesta en marcha de un sistema
institucionalde empleo pblicoque respete ciertos
principios bsicos y sirva sin miramientos- al inters
pblico (y los propios ciudadanos).Este propsito se
enmarca en medio de la discusin parlamentaria del
Proyecto de Ley 1846/2012-PE, el cual ha sido presen-
tado por el Poder Ejecutivo para acometer la situacin
de casi seiscientos mil empleados pblicos ligados
a tres sistemas encontrados y dismiles, y que, a mi
modo de ver, como segunda condicin, no cuentan
con algn tipo de estatuto pblico especfico2.
Por tanto, bajo la propuesta legislativa descrita, y a
contrario sensu, todos los otros empleados pblicos
no destinatarios de sta (incluso algunos ligados al
Decreto Legislativo 728), se agruparan alrededor del
concepto jurdico de carrera especial (ver la Primera
Disposicin Complementaria Final del proyecto), sin
perjuicio de que luego esto sea reafirmado o incluso
aumentado en cantidad de supuestos en la lista que
sera aprobada mediante un futuro reglamento de
ejecucin3.
Al respecto, como bien indicaba recientementeel pro-
fesor espaol SNCHEZ MORN, lo ms importante
por encima de la forma jurdica que se escoja para
lograr el objetivo descrito en el prrafo anterior, es
saber diferenciar el empleo pblico del trabajo por
cuenta ajena realizado en el sector privado, a partir
de entender que el primero no se puede desplegar sin
ciertas cuestiones sustanciales, no importando el rgi-
men jurdico que se escoja. Por eso, todos los actores
involucrados en la posible formulacin de esta funda-
mental reforma deben asumir estas consideraciones,
se resumen en un conjunto de tres garantas mnimas
e irrebatibles: que los empleados pblicos todos
ellos- deben ser seleccionados mediante procedi-
mientos que garanticen la igualdad de los aspiran-
tes, en funcin exclusiva de su mrito y capacidad,
lo que no es incompatible con una mayor agilidad
en la seleccin. Tambin parece necesario que los
empleados pblicos sean funcionarios o laborales-
gocen de las garantas necesarias frente a eventua-
les despidos, cambios de puesto o alteraciones de
sus condiciones de trabajo por motivos polticos o
de mera confianza personal. Viceversa, el empleado
pblico, sea funcionario o contratado, debe realizar
su funcin con imparcialidad y para ello ha de ajus-
tarse a ciertos lmites e incompatibilidades. En fin,
todo empleado pblico, por el hecho de serlo debe
respetar un cdigo de conducta en parte distinto y
ms exigente que el de otros empleados por cuenta
ajena, as como someterse aun rgimen disciplina-
rio que, con las debidas garantas para el interesado,
permita asegurar su cumplimiento4.
Por otro lado, en nuestro pas se ha repetido desde
hace buen tiempo, desde voces emitidas por varios
polticos y otros tantos estamentos sociales, que urge
plantear un proceso de reforma coherente del Estado.
Al menos, los ltimos aos han visto pasar algunos es-
fuerzos en ese sentido (muchos de ellos infructuosos
y truncos), algunos dedicados a simplificar pasos de
los procesos, otros a ganar eficiencia, transparencia,
y ciertos casos para alcanzar dosis de calidad en las
heterogneas actividades gestionadas por los diferen-
tes poderes pblicos estatales. Principalmente, estos
esfuerzos han estado centrados en las organizaciones
administrativas vinculadas al Poder Ejecutivo, que-

2 El estatuto pblico indicado en el prrafo principal debe ser entendido como un rgimen jurdico que permite el nacimiento, desen-
volvimiento, ordenacin y posicionamiento del empleado pblico ante la organizacin administrativa empleadora. Principalmente,
el estatuto pblico se compone de las siguientes materias: adquisicin y prdida de la condicin funcionarial o de empleado pblico,
ciertas condiciones de promocin en la progresin de la carrera, derechos y deberes, rgimen disciplinario, entre otras cuestiones
de gestin como las escalas salariales o de jerarqua. Vid. Sainz Moreno, Fernando, El estatuto de la funcin pblica despus de la
sentencia TC 99/1987 y de la Ley 23/1998 en Revista de Administracin Pblica, nmero 117, 1988, pp. 321-322.
Frente a lo dicho, debe asumirse que el derecho laboral cumple de cara a la funcin pblica peruana un papel instrumental y de
planteamiento de situaciones activas favorables al empleado pblico (bsicamente salariales). Por eso, principalmente en carreras
especiales, no basta slo con revisar el contrato laboral suscrito por el agente fsico, pues su estatuto, en las materias funcionariales
antes explicadas, necesita ser completado con un sinnmero de normas de derecho administrativo que terminan diagramando un
rgimen jurdico particular.
3 Sobre el particular, el literal k) de la Primera Disposicin Complementaria Final del Proyecto de Ley 1846/2012-PE permite que el
posterior reglamento precepte una lista denuevos supuestos de carreras especiales que puedan serextrados del mbito objetivo
de esta probable norma. Por eso, resulta contrario a la ratio legis e incluso a una disposicin directa de este proyecto, decir que
todos los empleados pblicos regulados por el rgimen laboral privado del Decreto Legislativo 728 sern destinatarios de esta Ley
pendiente de aprobacin. Si se quiere, los que quedaran sujetos a sus efectos son aquellos ligados al rgimen laboral comn,
que no cuenten con un sistema particular estatutario segn los trminos explicados en la anterior cita (derechos, deberes, rgimen
disciplinario, incompatibilidades propias).
Digo todo esto, porque recientes voces de distintos operadores (polticos, gremiales, e incluso funcionariales) han intentado maxi-
mizar los efectos de este Proyecto, creyendo que se trasladaran a todos los empleados pblicos peruanos sometidos al fenmeno
de la laboralizacin. Frente a lo indicado, slo cabra indicar que el caos normativo existente en nuestro funcin pblica ha gene-
rado que existan un grupo de empleados pblicos completamente gobernados por su contrato laboral y por el Decreto Legislativo
728, frente a otros que slo tienena estos dos ltimos para situaciones activas, y, que a continuacin, entremezclan otras partes de
una verdadera relacin funcionarial con normas jurdico-administrativas, las cuales a la larga terminan configurando un estatuto de
carrera especial.
 Por qu reformar el empleo pblico peruano? 209

dando algo rezagadas las posibilidades de cambio en
otros Poderes Pblicos constitucionalmente autno-
mos como el Congreso de la Repblica, Poder Judicial,
Tribunal Constitucional, o las Administraciones Pbli-
cas descentralizadas como las Municipalidades o los
Gobiernos Regionales. Evidentemente, los resultados
no han sido los esperados, situacin que se percibe
en fracasos institucionales, totales o parciales, por
extralimitacin o por defecto (falta de autoridad), en
varios sectores de actuacin sociales y econmicos,
a desmedro de pocas muestras de eficacia y eficien-
cia pblica que permitan un verdadero despliegue de
los derechos ciudadanos y la correcta salvaguarda del
bien comn.
En ese sentido, vale recordar un presupuesto histrico
bien importante, esto es el poco cambio que subsiste
en la conciencia nacional en ciertos asuntos pblicos.
La verdad es que sigue siendo plausible la percepcin
generalizada de que el poltico (y su partido o remedo
de ste) es el nico que puede repartir (o compartir)
las plazas de empleo pblico entre los ciudadanos
que considere ms adecuados (a sus intereses), de
manera libre y absoluta, camuflado (o no) en los in-
tentos por mejorar su propia y temporal gestin de la
res pblica y bajo la nica limitacin impuesta por los
datos econmicos-presupuestarios aplicados sobre
los emolumentos o ciertas condiciones materiales
asimiladas a favor de estos asalariados (bastante
particulares, por decirlo menos).
Frente a lo dicho, pueden ensayarse mltiples expli-
caciones. Una de ellas, que bien puede extraerse de
nuestros largos periodos de dictaduras, es la exagera-
da desconfianza que siempre han mostrado los polti-
cos por mantener, acentuar y profesionalizar los cuer-
pos permanentes de funcionarios pblicos, suspicacia
que se demuestra en la ingente cantidad de cargos de
designacin para responsabilidades directivas o de
confianza por decisin de la autoridad competente5
existentes en la actualidad. Esta mala praxis ha trado
consigo un exceso de implicacin de dicho aparato
poltico en decisiones puramente administrativas6
(la pregunta en este punto sera, existe algo ms ad-
ministrativo que las potestades de auto organizacin
para dirigir, en un sentido lato, las plazas de empleo
pblico?).
La cuestin reseada lleva consigo un fundamento
adicional, propio de las tendencias filosficas del utili-
tarismo ms purista, que intentaban ensalzar la liber-
tad colectiva evitando que est sea oprimida por un
grupo de personas que se apropiaban indefinidamen-
te del Poder (administrativo). Es, como indica PARADA,
un sistema liberal ideal en l que no hay necesidad de
reglar el empleo pblico porque los funcionarios son
nombrados y despedidos por la simple voluntad de
quien ostenta la competencia para ello. Basta la vie-
ja figura del Derecho romano del arrendamiento de
servicio para regular las relaciones jurdicas entre el
Estado y funcionario7.
Como no poda ser de otra manera estas posturas del
siglo XIX han tenido un fuerte eco en nuestra realidad,
a pesar de que -en grado extremo- aquellas propug-
nan la completa desaparicin de la administracin y la
burocracia, surgiendo as una corriente exclusivamen-
te economicista y generalizada en todos los mbitos
estatales, aparecida a la sombra de las transformacio-
nes de los aos noventa, que se opone radicalmente al
mantenimiento de un funcionariado pblico estable.
Ms bien, estas tesis nos han hecho creer en la bon-
dad de los fenmenos de flexibilizacin estatutaria, de
la irrupcin a medias- del rgimen laboral privado
y en la necesidad (mezquina e irracional) de abara-
tar costos metlicos a como delugar8. En ese marco

Ahora bien, esta temtica merece un estudio ms profundo, que permita resolver caso por caso, cada uno de los supuestos de ca-
rrera especial que pudieran aparecer y que sern contenidos en el prximo reglamento, al no ser presentados en la lista de numerus
apertus prevista en el texto legislativo bajo discusin parlamentaria.
4 Snchez Morn, Miguel, Consideraciones sobre la funcin pblica de carrera y otros modelos de empleo pblico en Vol. Col Apor-
tes para un Estado eficiente. V Congreso Nacional de Derecho Administrativo, Palestra, Lima, 2012, ps. 310-311.
5 La definicin normativa bsica de los llamados cargos de confianza poltica, que se ejercitan a partir de la emisin del respectivo
acto de designacin, se puede encontrar en el artculo 77 del Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado mediante el De-
creto Supremo N 005-90-PCM. Sobre esta clase de funcionarios existe algunas buenas consideraciones del profesor Dalbosco: El
funcionario puramente poltico es aquel que debe su designacin al Presidente, sobre cuyo nombramiento ninguna otra conside-
racin pesa ms que su pertinencia al partido y su carrera interna en l y cuyo comportamiento no est atravesado por criterios de
origen tcnico o especializado. Vid. Dalbosco, Hugo, Crisis de representatividad y burocracia en la Argentina en Revista Coleccin,
nmero IX, nmero 14, 2003, p. 103.
6 Ortega lvarez, Luis, Nuevo estatuto del empleo pblico: La dificultad de unas bases constitucionales coherentes y su relacin con
los estatutos de autonoma, en Revista Indret, nmero 4, ao 2007, p. 5.
7 Parada Vsquez, Ramn, La degeneracin del modelo de funcin pblica en Revista de Administracin Pblica, nmero 150, 1999,
p. 416.
8 Las preguntas en este punto podran plantearse as: realmente es ms barato para todos los peruanos tener un conjunto de funcio-
narios inestable que se muda o pierde permanentemente su puesto administrativo? En segundo orden, No existen acaso, entre
otros, costos de oportunidad para la propia Administracin pblica por la prdida constante de personal, montos trasladados a los
ciudadanos por la mala praxis administrativa originada en funcionarios con dotes profesionales y de neutralidad bastante exiguos?
Es posible que este sistema funcionarial permita una adecuada salvaguarda del inters general, tal como lo manda nuestra
Constitucin? Finalmente, y acaso una situacin olvidada por las tesis reduccionistas explicadas en el prrafo principal, Son acaso
baratas las instituciones aparecidas a la luz de la Democracia y el Estado Constitucional de Derecho?
 210 Sociedad Jurdica n 1 Orlando Vignolo Cueva

aparentemente innovador y de gestin cuasi privada,
atrs qued un rgimen de funcin pblica que recu-
pere las exigencias originales de devocin por el ser-
vicio y de claro predominio de los intereses pblicos
sobre los privados de los funcionarios con que fueron
concebidas las burocracias en el liberalismo decimo-
nnico9.
Creo, que no podemos permanecer inermes ante esta
riesgosa y descalabrada realidad de libre contratacin
y despido10, la cual en lo absoluto sirve a los trillados
procesos de reforma estatal iniciados por mltiples
gobiernos democrticos, y que peor an, descono-
ce abiertamente las ventajas que ofrece un autnti-
co sistema estatutario de funcionarios en puntos tan
esenciales como el aseguramiento de la memoria
institucional y la continuidad en la responsabilidad del
funcionamiento de las organizaciones y servicios p-
blicos.
Si estos fundamentos no bastan para resaltar -al me-
nos- un problema que merece solucin, es indispen-
sable recordar que el actual sistema funcionarial pe-
ruano, compuesto por ms una decena de regmenes
paralelos y hasta encontrados en contenidos concep-
tuales, tiene una enorme tara: la perversa repartija
de plazas pblicas realizada con voracidad extrema
por el partido gobernante de turno, en los tres niveles
administrativos existentes, y a veces, bajo el camuflaje
jurdico de instituciones deformadas de empleo pbli-
co tales como el contrato administrativo de servicios.
Este fenmeno no se acerca -en enraizamiento e in-
tensidad- a la vieja tensin weberiana entre los admi-
nistradores profesionales de carrera y la clase poltica
partidaria, productora de una crisis acentuada de la
burocracia estatal, que deba ser solucionada con un
quimrico equilibrio entre efectividad tcnica y res-
ponsabilidad democrtica11. Digo esto ltimo, porque
ni los polticos (menos en Per) dejarn de luchar por
poder obtenido mediante el voto ciudadano, ni tam-
poco renunciarn a parcelar lo que consideran suyo
a partir de la eleccin, en su afn natural por tratar
de concentrar el mximo posible, debiendo resolverse
este conflicto no por el camino de una separacin con-
ceptual, sino por el del Derecho (instituciones jurdi-
cas robustas que aparezcan contenidas en las normas
pertinentes para plasmar un verdadero government
by law, no by human).
La situacin descrita en el anterior prrafo no es nada
nueva, siendo estudiada, por ejemplo, con el nombre
de lotizzacione por la doctrina italiana, fenmeno vi-
cioso que involucra la particin de los puestos admi-
nistrativos al antojo del poltico, con la consecuente
generacin de una indeseable partidarizacin en el
seno de estos poderes pblicos. Igual de complejas
son las consecuencias ocasionadas por el desgaste
de la funcin pblica argentina surgidas de la pene-
tracin del clientelismo poltico, tal como lo describe
DALBOSCO la separacin entre funcionarios polticos
y funcionarios administrativos ha sido formal. Por un
lado, muchos altos puestos de la carrera administra-
tiva, beneficiados con el privilegio constitucional de la
estabilidad, han sido recurrentemente ocupados por
cuadros polticos o clientes de los funcionarios pol-
ticos () al no existir una burocracia estable, slida-
mente asentada en sus capacidades, a menudo, los
nombramientos polticos han arrasados los puestos
de carrera, dejando a la cpula de sta sin posibilidad
de diferenciarse y lograr el relativo aislamiento que le
permitira fortalecer la autonoma estatal12.
Pero, existe un dato adicional que bien merece la
pena ser tomado en cuenta para nuestro propsito
de mostrar la realidad general y agobiante de nues-
tro empleo pblico. Actualmente, existe un alto grado
de inaplicacin material, por la configuracin de los
propios sistemas existentes y su forzada convivencia,
de los principios de igualdad, mrito y capacidad. To-
dos ellos, aunque aparezcan reconocidos en no pocas
normas positivas -sin necesitarlo-13 han sido prcti-
camente marginados a ser figuras de comparsa que
literalmente pueden ser estimadas como meras abs-
tracciones, o en el mejor de los casos, aparecen uti-
lizados efectivamente pero de manera residual en los
concursos pblicos del rgimen comn (gobernado
por el Decreto Legislativo 276), en aquellos pertene-
cientes a las llamadas carreras especiales (profesores
de educacin bsica, secundaria y tcnica, profesores
universitarios, carrera registral, fuerza armada y poli-
cial, diplomticos, ciertas plazas del personal sanitario,
entre otros, regulados por sus respectivas normas es-
pecficas) y, de cierta manera, en los realizados por el
imberbe cuerpo de gerentes pblicos (aparecido con
el Decreto Legislativo 1024, desarrollado por el regla-
mento del rgimen laboral de sus integrantes apro-
bado por el Decreto Supremo 030-2009-PCM y que

9 Parada Vsquez, Ramn, La degeneracin del modelo de funcinOb. cit. p. 415.

10 Ibidem p. 415.
11 Cfr. Dalbosco, Hugo, Crisis de representatividad y burocraciaOb. cit. p. 103.
12 Ibidem p. 114.
13 Digo esto, reconociendo que vivimos en un pas con poca tradicin judicialista y que siente un apego extremo por la norma positiva,
siendo poco creble que, en general, los principios sean usados por los operadores en regmenes donde no aparezcan expresamente
reconocidos por el Legislador (como por ejemplo sucede con el Contrato Administrativo de Servicios regulado por el Decreto Legis-
lativo 1057 y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo 075-2008-PCM).
 Por qu reformar el empleo pblico peruano? 211

cuenta con fragmentos de sus reglas en el reciente-
mente aprobado Texto nico Ordenado de la normati-
vidad del Servicio Civil aprobado mediante el Decreto
Supremo 007-2010-PCM14).
Finalmente, a modo de cierre de este primer acpite
quisiera resumir las cuestiones problemticas sobre el
empleo pblico peruano, a partir de un trabajo prepa-
rado por la Unin Iberoamericana de Municipalistas15
para las Naciones Unidas y el CLAD. Dicho documento
ha llegado a las siguientes conclusiones que muestran
problemas similares en esta temtica para todos los
pases de Latinoamrica:
a) La mayor parte de los pases de Amrica Latina
cuentan con servicios civiles de carrera, ya sean
generales o parciales, plasmados formalmente en
reglas escritas y generales, pero la observancia
prctica de dichas disposiciones, en materia de
ingreso, remuneracin, promocin y despido de
los servidores pblicos es frecuentemente dbil.
b) El funcionamiento efectivo de los subsistemas de
gestin del empleo pblico se caracteriza por una
fuerte partidarizacin poltica, tanto en la gestin
misma como en la toma de decisiones relevan-
tes, lo cual da lugar -con frecuencia- a prcticas
arbitrarias o de clientelismo poltico.
c) El bajo ndice de mrito asignado a las entidades
bajo rgimen pblico y a las pocas carreras pro-
fesionales existentes corresponde claramente al
hecho de que el reclutamiento, la seleccin y la
promocin del personal no corresponden a crite-
rios tcnicos de mrito, capacidad profesional e
igualdad, sino, por el contrario a consideraciones
polticas o de conveniencia social. En ltimo caso,
existe una fuerte actividad arbitraria de los direc-
tivos de las organizaciones pblicas para construir
sistemas de favores vinculados a redes clientela-
res y de nepotismo.
a) A consecuencia de ello, es constatable-en ge-
neral- un dficit significativo de profesionali-
zacin del empleo pblico.
b) El exceso de politizacin en las organizaciones
pblicas del Estado coexiste con elementos
de rigidez en los procedimientos de gestin
del trabajo, asignacin de tareas, movilidad
o desvinculacin, de los cuales derivan serios
obstculos para implementar con eficacia las
polticas pblicas y adaptarse a los cambios
que generan o plantean los privados.
c) En general, las estructuras, procesos, recur-
sos materiales y capacidades internas del
sector pblico tienen carencias significativas.
II
En todos los casos, los gobiernosque han intentado
gestionarlas temticas resumidas en el presente tra-
bajose han ocupado de las formas y no del fondo,
dejando de lado las cuestiones relevantes alrededor
del sujeto sobre el cual pivota cualquier organizacin:
el ser humano que ha trabajado labora en ella.Si se
quiere la trillada reforma del Estado (que en el fondo
encierra la reforma administrativa, la transformacin
del Poder territorialmente ms extendido y de habi-
tual impacto social) slo es posible si se pone en el
centro de estos emprendimientos al ser humano que
labora y est puesto a su servicio (el empleado pbli-
co).
Por eso, cualquier reforma que se emprenda debe
asumir el cambio de los sistemas de empleo pblico
en base a personas seleccionadasen concursos abier-
tos (no elegidas), con comprobadas y previas capaci-
dades manuales, tcnicas o profesionales, dirigidas,
controladas y conducidas por los polticamente elegi-
dos (pero no deudoras de su plaza a stos), que asu-
man al empleo pblico como una forma de llevar ade-
lante su proyecto de vida, y, finalmente que se sepan
vinculadas hacia un solo fin: el servicio objetivo al bien
comn (inters pblico).
Ahora bien, no conseguir una burocracia pblica con
las anteriores caractersticas, ya que actualmente no

14 El Decreto Supremo 007-2010-PCM es un intento armonizador del Poder ejecutivo que busca superar las incongruencias de un
sistema de empleo pblico sometido a tantas modificaciones como Gobiernos de turno han existido. Frente a la enorme disper-
sin normativa existente y que, en el fondo y forma, impide los niveles adecuados de interrelacin entre los regmenes existentes
al carecer de bases slidas aplicadas como un minimum sobre todos stos, resulta necesario crear no slo meras colecciones o
encuadernaciones de reglas positivas, que podran resultar medianamente importantes, sino asumir otras consideraciones ms de
fondo. Algunas de stas han sido tratadas en mi trabajo denominado La garanta institucional de la carrera pblica. Apuntes para
su defensa y aplicacin (ante las nuevas frmulas de empleo pblico), en Revista ItaIus Esto (Revista electrnica de los alumnos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura), ao 2, nmero 4, p.p. 121-136. Debo agregar con sinceridad, que tengo serias
dudas sobre la viabilidad y valor a futuro de este compendio (a medias) de ciertas normas de empleo pblico, ya que si por un
lado se intenta armonizar el conjunto de reglas existente, este emprendimiento resultara infructuoso debido a lo encontrado de
los regmenes actualmente vigentes -en naturaleza jurdica y cantidad- no siendo obviamente un Texto nico Ordenado, la mejor
tcnica para lograr el objetivo descrito. Por otro, no creo que se consiga orden slo trozando partes de aqu y all de las normas de
empleo pblico, para incluirlas en un texto que contenga los aspectos sustantivos del rgimen jurdico - legal de los servidores
que prestan servicios para el Estado (tal como lo busca fundamentar el penltimo considerando del Decreto Supremo 007-2010-
PCM). Finalmente, y a modo de pregunta, tomando en cuenta las partes normativas asumidas en el Texto nico Ordenado del
hbrido y el aparente olvido de otras no se buscar crear, en el fondo de este ejercicio armonizador, una nueva norma jurdica? Si
esto fuera as sera inconstitucional, gravsimo y extralimitado, producto del caos reinante en nuestra funcin pblica.
15 El trabajo sealado en el prrafo principal, ms ligado a conceptos de gestin pblica, pero no por eso menos importante, se deno-
min: Obstculo y Estrategias de Reformas de la Funcin Pblica en Iberoamrica.
 212 Sociedad Jurdica n 1
la tenemos (o se encuentra confinada a ciertas institu-
ciones), no permitir afrontar al Estado desafos inelu-
dibles con los ciudadanos y la sociedad en su conjun-
to. Peor an, mantener la actual realidad, podra llevar
(como ha pasado en ciertos sectores sociales o eco-
nmicos) al descalabro o la completa inactividad p-
blica, a pesar de que pueda existir la voluntad general
del Congreso al aprobar una Ley o la implantacin de
polticas pblicas de diversa ndole desde los rganos
de gobierno del Poder Ejecutivo, Gobierno Regionales,
Municipalidades u otros Poderes constitucionalmente
autnomos. Si no se cambia la esencia y conformacin
del empleo pblico peruano, nunca se podr alcanzar
las siguientes metas reclamadas por los ciudadanos:
- Un Estado eficiente que cueste menos a los ciu-
dadanos.
- Un Estado transparente.
- Un conjunto de cuerpos burocrticos profesiona-
les, fiables y seguros.
- Un Estado que gestione sus actividades con cali-
dad.
- Un Estado que utilice convenientemente los me-
dios electrnicos.
- Un Estado que provea a sus ciudadanos de mejo-
res normas jurdicas.
III
Una estrategia de reforma exige la combinacin de
incentivos capaces de cambiar el comportamiento de
los actores bsicos, de ideas sugestivas susceptibles
de ser asumidas e interiorizadas por aquellos y de ins-
trumentos adecuados para producir las transforma-
ciones necesarias, cuestiones que a mi modo de ver
son recogidas-de cierta manera- en el Proyecto de Ley
1846/2012-PE.
En ese sentido, debe comprenderse que los presu-
puestos del cambio en la funcin pblica peruana po-
dran ser los siguientes:
- La movilizacin, o activacin de las presiones, ex-
ternas o inducidas, necesarias para impulsar las
iniciativas y reformas pertinentes en cada caso.
Contendra las respuestas a las preguntas: por
qu cambiar?, y con quin cambiar?
- La visin u horizonte del cambio, que deber in-
corporar una imagen del punto de llegada de las
reformas. Respondera a las preguntas: qu y
hacia dnde cambiar?
- La capacidad de todo tipo, necesaria para impul-
sar, producir y consolidar los cambios. Supondra
las respuestas a la pregunta: cmo cambiar?
La primera interrogante ya ha sido respondida larga-
mente a lo largo de este ensayo. En cuanto al qu y
hacia dnde cambiar, el enfoque debe centrarse en
una serie de ideales u objetivos que deben reflejarse
Orlando Vignolo Cueva
a partir de reformas o mejoras normativas que bien
podra empezarse con el multicitado proyecto norma-
tivo. Estos propsitos seran los siguientes:
1) Acceso al empleo. Toda seleccin e ingreso de
personal pblico debe ser regida por los princi-
pios de igualdad, mrito y capacidad. La real ins-
tauracin de la llamada meritocracia es la verda-
dera bisagra para iniciar el cambio.
2) Remuneraciones competitivas: Ms all de toda
loable vocacin de servicio a la Patria o la Nacin,
al empleado pblico debe ofrecrsele remune-
raciones que no conviertan en ilusoria la posibi-
lidad de que los ms preparados quieran trabajar
para las Administraciones Pblicas o los Poderes
Pblicos del Estado. No es mayor gasto, es mejor
inversin. Si se quiere, o en otros trminos, inver-
tir en sueldos y condiciones activas es darle un
verdadero proyecto de vida de empleo pblico
a estas personas.
3) La nueva regulacin debe hacer especial hincapi
en garantizar la imparcialidad y profesionalidad
de los rganos de seleccin, autntico caballo de
batalla de cara a eliminar cualquier duda de favo-
ritismo o parcialidad.
4) La carrera profesional debe ser real, a fin de in-
centivar a los empleados pblicos y, en particular,
a aquellos cuya expectativa de promocin pro-
fesional se ve ms limitada, planteando incluso
distintas modalidades de desempeo particula-
res dentro una estructura general, comn y has-
ta horizontal (con posibilidades de saltar a otras
entidades administrativas). Pero para esto, nece-
sariamente los empleados deben ingresar a un
sistema uniforme, cuyas condiciones incentiven
el hacer una ruta de carrera, en base a una lnea
de desempeo y ascenso claramente definida
(objetiva).
Ahora bien, a modo de ejemplo, uno de los principales
problemas del pas es la ineficiencia en la gestin de
los recursos pblicos, que no es ms que el resulta-
do de la ausencia de un rgimen nico e inteligente-
mente estructurado del empleo pblico que conjugue
incentivos suficientes para contar con personas pre-
paradas que ejecuten correctamente las polticas p-
blicas. Respondiendo as la ltima pregunta -el cmo-
debe partir del convencimiento por parte de quien
detenta el poder de que slo a partir de implementar
una reforma basada en el empleado pblico, se podr
cumplir cabalmente con el mandato que el pueblo le
confiere en las urnas. Dicha reforma permitir cumplir
con los siguientes objetivos:
- Que los planes del gobierno de turno puedan ma-
terializarse en actos concretos en beneficio de la
ciudadana a travs de gestores preparados que
entiendan el problema y puedan llevar la idea a la
realidad.
 Por qu reformar el empleo pblico peruano?
- Que el ciudadano perciba que el Estado realmen-
te se acerca a ste, mejorando sustancialmente
la atencin, el servicio, la calidad y celeridad en
las actividades pblicas. En otras palabras apare-
cen organizaciones del Estado que realmente sir-
ven a los ciudadanos.
- Que los inversionistas, peruanos y extranjeros,
perciban que en el Per se puede trabajar y la-
borar con seguridad, ya que el Estado, en todos
los niveles, ofrece garantas de un trato correcto,
imparcial, profesional y eficiente.
- Que las polticas sociales puedan implementarse
eficientemente, identificando correctamente la
necesidad y ejecutando adecuadamente el pro-
grama poltico del Gobierno de turno.
Como las cifras lo sostienen (debido a un galopante
avance de la economa en los ltimos veinte aos) el
Per cuenta con suficientes recursos monetarios para
iniciar la reforma del empleo pblico. Es ms, como
habamos adelantado, en asuntos propios de planillas
y salarios pblicos, a pesar de las sucesivas prohibicio-
nes legales, cada ao la caja fiscal gasta antijurdica-
mente o no aproximadamente mil millones de soles
extras al presupuesto pblico anual inmediatamente
213
anterior. Es decir, en gran medida, tenemos una bu-
rocracia sensiblemente ms cara -ao tras ao- pero
que genera niveles mnimos de eficiencia, poca per-
manencia en la salvaguarda del inters pblico y que
se pierde en emprendimientos sin relevancia o tras la
funesta corrupcin. Finalmente, los actuales cuerpos
de empleados pblicos -por lo general- no cuentan
con una mnima institucionalidad, ni una vocacin ha-
cia lo pblico demostrable.
En conclusin, el compromiso principal para aplicar
todo lo explicado es del gobernante y parlamentarios
de turno, pues sobre sus hombros descansa la posibi-
lidad de realizar una verdadera reforma, que revolu-
cione en serio nuestro Estado, pensando en los que
vendrn. El resto y los beneficios producidos por este
cambio ocurrirn por aadidura y lentamente. Por
eso, a todos los involucrados en el cambio de nues-
tra funcin pblica (incluyendo los operadores que no
slo provienen del sector pblico), debemos pedirles
un poco de esencia y corazn de guas sociales, en los
mismos trminos que CHURCHILL aleg hace cinco
dcadas atrs: El poltico se convierte en estadista
cuando comienza a pensar en las prximas generacio-
nes y no en las prximas elecciones.
 214 Sociedad Jurdica n 1

Fuentes del Derecho y Normas

de Origen Judicial
Josep Aguil Regla*

Sumario: 1. Introduccin. 2. Sobre las fuentes del Derecho. 2.1. Un Problema demasiado bsico.
2.2. Dos formas de entender las fuentes el Derecho. 2.3. La identificacin del Derecho y la unidad
del Derecho: dos problemas recurrentes en la construccin de la imagen del Derecho. 3. Sobre las
normas de origen judicial. 3.1. Qu hay que explicar y de dnde provienen las dificultades?. 3.2. Las
sentencias judiciales. 3.3. Dos modelos de incorporacin de normas de origen judicial al Derecho
objetivo: el precedente y la jurisprudencia. 3.4. Conforme al primer concepto de fuentes del Derecho...
Fuentes-hecho o fuentes-acto? 3.5. Conforme al segundo concepto de fuentes del Derecho... qu
juez genera el precedente? 3.6. Una explicacin de las normas de origen judicial.

1. Introduccin
En mi opinin, resulta obvio que en nuestros rdenes jurdicos hay normas generales de origen judicial. Ello
contrasta; sin embargo, con el carcter fuertemente controvertido de afirmaciones tales como los jueces crean
Derecho o la jurisprudencia o el precedente es fuente del Derecho. En este trabajo me propongo suminis-
trar una explicacin del proceso de incorporacin de las normas de origen judicial al orden jurdico. Asimismo
pretendo explicar las dificultades que la teora y la doctrina jurdica han encontrado para dar cuenta de dichas
normas. Estas dificultades tienen que ver con el manejo de dos conceptos diferentes de fuentes del Derecho
que resultan en alguna medida incompatibles entre s (al menos a primera vista) y que, adems, pueden ser
calificados cada uno de ellos de parciales (ignoran algn aspecto relevante de la realidad del Derecho). Por ello,
voy a detenerme, en primer lugar, en la cuestin de las fuentes del Derecho para, a continuacin, tratar de
suministrar una explicacin de las normas de origen judicial.

* Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad Alicante. Forma parte del Consejo Editor de la Revista Doxa.
Este texto, que es un resumen de ideas desarrolladas en Aguil-Regla, Josep: Teora general de las fuentes del Derecho (y del orden
jurdico), Ariel, Barcelona, 2000, 2008 y 2012, apareci publicado en la Revista general de legislacin y jurisprudencia, n 3, 2009, p.
447-470.
 Fuentes del Derecho y Normas de Origen Judicial 215

2. Sobre las fuentes del Derecho criterio intrasistemtico y tpicamente recursi-

2.1. Un problema demasiado bsico
En la cultura jurdico-acadmica el tema de las fuentes
del Derecho tiende a considerarse demasiado bsi-
co como para que pueda resultar fructfero o intere-
sante ocuparse de l. Ese demasiado bsico encierra
dos tipos de actitudes escpticas hacia el tema. Una
primera consiste en pensar que el tema de las fuen-
tes es el ABC del Derecho y que, por tanto, no tiene
mucho sentido detenerse en l, es una cuestin que
simplemente tiene que ser superada. Aqu el dema-
siado bsico significa demasiado elemental y, en
realidad, implica pensar que el tema de las fuentes
solo puede cumplir una funcin propedutica al De-
recho, en general, o a sus diversas ramas, en particu-
lar. La otra actitud escptica consiste en pensar que el
tema de las fuentes tomado en serio lleva a plantearse
un tipo de problema (el de la naturaleza del Derecho)
que, ciertamente, no puede ser resuelto. Si eso es as,
entonces el tema de las fuentes est llamado ms bien
a ser sorteado que superado. Aqu demasiado bsi-
co significa demasiado fundamental.
En cualquier caso, sea demasiado elemental o de-
masiado fundamental, el tema de las fuentes resulta,
en mi opinin, ineludible y est en el centro de los pro-
blemas que la teora del Derecho tiene que abordar.
No es posible construir un concepto de Derecho ade-
cuado para dar cuenta de la prctica y de la doctrina
jurdica sin integrar la cuestin de las fuentes. Adems,
parece que las fuentes del Derecho (su determinacin
y su papel) estn necesariamente vinculadas con los
valores jurdicos por excelencia: la certeza, la previsi-
bilidad y/o la seguridad.
2.2. Dos formas de entender las fuentes del Derecho
2.2.1. El origen de la juridicidad de las normas. Las
fuentes del Derecho, como sugiere la metfo-
ra1, son el origen de las normas jurdicas. Son
aquellos hechos y actos jurdicos creadores
de normas jurdicas generales2. El Derecho
est compuesto por normas generales y abs-
tractas que son el resultado de hechos y ac-
tos jurdicos. Esta nocin de fuente del Dere-
cho se corresponde con la nocin de fuentes
formales del Derecho (conjunto de factores
jurdicos de los que depende la creacin de
normas jurdicas) y proyecta una imagen sis-
temtica del Derecho. En efecto, se utiliza un
vo: si hay normas jurdicas es porque hay he-
chos y actos jurdicos que las crean; y si hay
hechos y actos jurdicos creadores de normas
jurdicas es porque hay normas jurdicas que
regulan y/o constituyen tales hechos y actos
jurdicos. A modo de ilustracin de esta forma
de entender las fuentes del Derecho puede
considerarse el siguiente prrafo de Kelsen:
Fuente de derecho es una expresin meta-
frica con ms de un significado. Cabe desig-
nar as no slo los mtodos de produccin de
derecho arriba mencionados [legislacin y
costumbre], sino toda norma superior, en re-
lacin con la norma inferior cuya produccin
regula. [Se denomina fuente pues al] fun-
damento de validez jurdico-positivo de una
norma jurdica, es decir, la norma superior
positiva que regula su produccin [...] Se re-
comienda emplear, en lugar de esa metfora
fcilmente equvoca, una expresin que de-
signe unvocamente el fenmeno jurdico que
se tiene en mira3.
Esta manera de concebir las fuentes del De-
recho implica, me parece, varias cosas distin-
tas: a) Estudiar las fuentes supone determi-
nar el conjunto de hechos y actos jurdicos
susceptibles de generar normas jurdicas; es
decir, determinar el catlogo de fuentes. b)
Todas las normas jurdicas tienen su origen en
una fuente, es decir, en un hecho o un acto
jurdico. c) Todo hecho o acto jurdico lo es en
virtud de una norma jurdica. d) El origen de
las normas permite distinguir entre normas
jurdicas y normas no jurdicas.
2.2.2. Las normas jurdicas vistas por su origen. Ha-
blar de fuentes del Derecho, ms all de lo
que el uso metafrico de la palabra fuente
parece sugerir, no es nada distinto a hablar de
normas jurdicas clasificadas por su origen.
Esta nocin de fuente se solapa parcialmente
con la anterior, pero no es reducible a ella. Es
compatible con la idea de hecho y acto jurdi-
co creador de normas jurdicas porque estos
no son ms que orgenes de normas. Ahora
bien, no es reducible a ella porque desde esta
perspectiva es perfectamente posible que
pueda haber normas jurdicas cuyo origen no
se site en hechos ni en actos jurdicos. Lo
caracterstico de esta forma de concebir las

1 La metfora de las fuentes del Derecho est construida sobre la base de la siguiente analoga, entendida como semejanza de rela-
ciones: Las fuentes son a las aguas que fluyen lo que el origen de las normas es al Derecho.
2 Fuentes del Derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento hace depender la produccin de normas
jurdicas, en Bobbio, Norberto: Teora General del Derecho, Temis, Bogot, 1987, p. 158.
3 Kelsen, Hans: La teora pura del Derecho (trad. de Roberto Vernengo), UNAM, Mexico, 1982, p. 243.
 216 Sociedad Jurdica n 1 Josep Aguil Regla

fuentes del Derecho es que, si bien puede ha-
blarse de un catlogo de orgenes de normas,
no permite distinguir ntidamente entre nor-
mas jurdicas y no jurdicas. De nuevo, a modo
de ilustracin -y ms all del realismo jurdico
que destila- considrese el siguiente prrafo
de Alf Ross:
Por fuentes del Derecho ha de entenderse
el conjunto de factores o elementos que ejer-
cen influencia en la formulacin, por parte del
juez, de las reglas en las que ste basa su de-
cisin; con el agregado de que esta influencia
puede variar: desde aquellas fuentes que
proporcionan al juez una norma jurdica ya
elaborada que simplemente tiene que acep-
tar, hasta aquellas otras que no le ofrecen
nada ms que ideas e inspiracin para que
el propio juez formule la norma que necesi-
ta4.
Esta manera de concebir las fuentes del De-
recho implica tres cosas diversas: a) Hablar
de fuentes del Derecho supone hablar de un
catlogo de orgenes de las normas jurdicas
pero donde no todos ellos son hechos y actos
jurdicos5. b) La juridicidad de algunas normas
deriva de su origen (hechos y actos jurdicos)
pero la de otras proviene de la determinacin
de su relevancia o necesidad para el caso que
se trata de resolver. c) En abstracto no es po-
sible determinar de manera precisa el conjun-
to de normas jurdicas. Esto es lo que sugiere
Ross con la frase la norma que [el juez] nece-
sita.
2.2.3. La oposicin entre pensamiento sistemtico y
pensamiento problemtico. Las fuentes des-
de el sistema y las fuentes desde el proble-
ma (caso). Estas dos maneras de entender
las fuentes del Derecho que acabamos de
ver mantienen entre s una forma de oposi-
cin (tensin) que recuerda mucho (y tiene
connotaciones muy semejantes) a la que Vie-
hweg, siguiendo a Hartmann, trazaba entre el
pensamiento sistemtico y el pensamiento
problemtico. En efecto, Viehweg vena a
sostener que toda disciplina surge de deter-
minados problemas y da lugar a un cierto sis-
tema de ideas generales; pero lo interesante
no radica en eso, sino en determinar dnde se
pone el acento, a qu se le atribuye ms peso.
El pensamiento sistemtico -deca Viehweg-
pone el acento en el sistema y acaba realizan-
do una seleccin de problemas, de suerte que
los problemas que el sistema no resuelve son
apartados y quedan sin resolver. Por el con-
trario, el pensamiento problemtico pone
el acento en el problema (las aporas son pro-
blemas que no pueden ser soslayados) y, por
tanto, lo que hace es una seleccin de siste-
mas en busca de la solucin del problema6.
No quiero extenderme en esta cuestin, pero
grosso modo la oposicin entre pensamien-
to sistemtico y pensamiento problemtico
corre paralela a la que aqu estamos contem-
plando a propsito de las fuentes. Segn dn-
de pongamos el acento vemos las fuentes
desde el sistema o vemos las fuentes desde
el problema (caso).
2.3. La identificacin del Derecho y la unidad del De-
recho: dos problemas recurrentes en la construc-
cin de la imagen del Derecho
La teora de las fuentes ha jugado un papel central
dentro del discurso de la teora del Derecho. En efec-
to, la teora del Derecho, en su tarea de construir un
concepto de Derecho adecuado para dar cuenta de la
prctica y de la doctrina jurdica, ha recurrido a la teo-
ra de las fuentes para componer la imagen del Dere-
cho. En realidad, ha tomado dos problemas bsicos de
la experiencia cotidiana de los juristas (el de la iden-
tificacin del Derecho y el de la unidad del Derecho),
los ha vinculado con el problema del concepto de De-
recho y, en gran medida, ha recurrido a la teora de las
fuentes para componer la imagen del Derecho. Pero
vayamos por partes: detengmonos brevemente a ex-
plicar estos dos problemas bsicos de la experiencia
de los juristas, apuntando qu papel se ha atribuido
a la teora de las fuentes en relacin con cada uno de
ellos.
2.3.1. La identificacin del Derecho. El problema de
la identificacin del Derecho no es otro que
el de la identificacin de las normas jurdicas.
Forma parte de la experiencia bsica de todo
jurista el dato de que no toda norma social-
mente existente es susceptible de ser usada en
la resolucin de casos jurdicos, sino slo algu-
nas de ellas, las jurdicas. Ello implica que todo
jurista tiene necesidad de distinguir entre es-
tndares jurdicos y estndares que no lo son;

4 Alf Ross: Sobre el Derecho y la justicia (trad. de Genaro Carri), EUDEBA, Buenos Aires, 1973 (2 Ed.), p. 75.
5 En este sentido, por ejemplo, Alf Ross suministra un catlogo de fuentes del Derecho donde las clasifica por el grado de objetivacin
que presentan. As, distingue: 1. Fuente completamente objetivada: las formulaciones revestidas de autoridad (la legislacin en el
sentido ms amplio). 2. Fuente parcialmente objetivada: costumbre y precedente. Y 3. Fuente no objetivada, libre: la razn. Alf
Ross: Sobre el Derecho y la justicia (trad. de Genaro Carri), EUDEBA, Buenos Aires, 1973 (2 Ed.), p. 77.
6 Vase, Viehweg, Theodor: Tpica y jurisprudencia (trad. de L. Dez Picazo), Taurus, Madrid, 1964, p. 49 y ss.
 Fuentes del Derecho y Normas de Origen Judicial 217

de distinguir el Derecho de su ambiente. Toda la solucin de un caso jurdico -aquella a la que

teora del Derecho tiene, pues, que articular
alguna forma de respuesta a este problema.
La persistencia del problema explica la fortuna
de las conceptualizaciones del Derecho que lo
han presentado como un conjunto especfico
de normas. A partir de ah, es fcil darse cuen-
ta de que aquellos autores que han puesto el
acento en esta necesidad de los juristas, que
han elevado a la categora de fundamental la
separacin del Derecho de su ambiente, han
encontrado en el criterio del origen de las nor-
mas, es decir, en las fuentes desde el sistema,
un apoyo prcticamente insustituible. El origen
de las normas, el pedigr, pasa a ser el criterio
esencial de la juridicidad.
Si, como deca antes, la teora del Derecho tra-
ta de articular un concepto de Derecho ade-
cuado para dar cuenta de la prctica y de la
doctrina jurdica, es claro que la teora de las
fuentes construida desde el sistema (2.2.1.)
suministra una respuesta muy potente al
problema inserto en la prctica jurdica de la
identificacin del Derecho. Por el contrario, la
respuesta que ofrece la teora de las fuentes
construida desde el caso (2.2.2.) es, en este
sentido, mucho menos satisfactoria. Establece
algo parecido a una gradualidad en la juridici-
dad que parece desembocar en que la cuestin
de la identificacin del Derecho se resuelve en
una decisin. En este sentido, si las fuentes del
Derecho estn necesariamente unidas a los
valores y/o principios de certeza, previsibilidad
y/o seguridad, parece que, en relacin con este
problema, la teora de las fuentes desde el sis-
tema es mucho ms satisfactoria que la teora
de las fuentes desde el caso.
2.3.2. La unidad del Derecho. El problema de la uni-
dad del Derecho ha estado tambin permanen-
temente presente en la conceptualizacin del
Derecho. En efecto, la idea de conjunto de nor-
mas no agota la imagen que los juristas tienen
del Derecho, pues ella no es suficiente para dar
cuenta de otro aspecto central del quehacer
cotidiano de los juristas. Todo jurista sabe que
se llega al final de un razonamiento jurdico
acabado- no es la solucin segn la norma que
da cobertura al caso, sino la solucin segn el
Derecho. Las soluciones jurdicas, en este sen-
tido, no tienen la fuerza de la norma usada,
sino la fuerza del Derecho. Es decir, todo jurista
sabe que al final de un razonamiento jurdico
acabado la diversidad de fuentes y de normas
se reduce a la unidad del Derecho. Eso es as y
todo el mundo lo sabe. El problema es expli-
car cmo se produce esa unificacin, porque
la unidad del Derecho tiene fundamento o
es simplemente decidida? De nuevo la teora
de las fuentes ha jugado un papel central en
la respuesta a este problema. Una respuesta
tpica ha consistido en decir que la solucin de
un caso es la solucin segn el Derecho y no
solo la solucin segn una determinada norma
porque el Derecho es, adems de un conjunto
de normas, un sistema de normas. El Derecho
no es un mero agregado de normas, sino que
esas normas estn ordenadas. Un criterio cen-
tral para la ordenacin de las normas jurdicas
(sistematizacin) es, una vez ms, el origen de
las mismas. El origen de las normas determina
su rgimen jurdico (bsicamente su jerarqua).
Sin embargo, para la concepcin de las fuen-
tes desde el sistema, la unidad del Derecho es
una propiedad relativa pues hay que referirla
a los casos. En los casos regulados, resueltos
por el sistema de normas, la unidad del Dere-
cho es real. Por el contrario, en los casos no
regulados (es decir, aquellos casos en los que,
por la razn que sea, el sistema no suministra
una respuesta) la solucin (la unidad) se decide
discrecionalmente (libremente).
Los autores entre cuyas preocupaciones cen-
trales ha estado la cuestin de la justificacin
de las soluciones jurdicas, es decir, la justifi-
cacin de la solucin segn el Derecho han
tendido a adoptar la concepcin de las fuentes
desde el problema7. En los casos relevantes no
resueltos no es cierto que todas las razones
para decidir sean razones extrajurdicas y, por

7 Tratando de dar cuenta del punto de vista interno, escribe Alf Ross en el apartado de las fuentes relativo a la razn y/o tradicin de
cultura: La ausencia de toda norma con autoridad es vivida como un defecto o una laguna en el derecho que el juez debe suplir.
Este lo har decidiendo la concreta cuestin planteada en la forma que estime justa, y al mismo tiempo tratar de justificar su de-
cisin [...] Lo que llamamos razn o consideraciones prcticas es una fusin de una concepcin de la realidad y de una actitud
valorativa [...] Una doctrina realista de las fuentes del Derecho se apoya en la experiencia, pero reconoce que no todo el derecho
es derecho positivo en el sentido de formalmente establecido. Alf Ross: Sobre el Derecho y la justicia (trad. de Genaro Carri),
EUDEBA, Buenos Aires, 1973 (2 Ed.), pags. 97-98. Comprese esta cita de Ross con esta otra de Viehweg relativa al acento en el
pensamiento problemtico: Si existiera un nico sistema A, que declarara insoluble nuestro problema [...] sera necesario otro sis-
tema para encontrar la solucin. Lo mismo podra decirse en el caso de que existieran varios sistemas A, B, C, etc. Si ninguno de ellos
permitiera encontrar la solucin, sera necesario otro nuevo sistema y otro ms en que quedara afirmado el carcter de problema.
Con otras palabras: el planteamiento de un problema opera una seleccin de sistemas, y conduce usualmente a una pluralidad de
sistemas cuya conciliabilidad dentro de un sistema omnicomprensivo no se demuestra. Viehweg, Theodor: Tpica y jurisprudencia
(trad. de L. Dez Picazo), Taurus, Madrid, 1964, p. 51.
 218 Sociedad Jurdica n 1
tanto, jurdicamente equivalentes; no es ver-
dad que el Derecho no tenga nada que decir.
Las fuentes son, en este sentido, las razones
relevantes que quien decide puede alegar en
favor de la decisin que toma. Desde esta pers-
pectiva, la unidad del Derecho puede postular-
se porque el Derecho no es cerrado respecto
del conjunto de razones relevantes para la re-
solucin de los casos.
Si la teora del Derecho trata de articular un
concepto de Derecho adecuado para dar cuen-
ta de la prctica y de la doctrina jurdica, la teo-
ra de las fuentes construida desde el caso
suministra una respuesta mucho ms poten-
te al problema inserto en la prctica jurdica
de la unidad del Derecho. Por el contrario, la
respuesta que ofrece la teora de las fuentes
construida desde el sistema es mucho menos
satisfactoria, porque es una teora resignada:
si no hay solucin (si el Derecho para un caso
determinado no es unitario), entonces solo
hay decisin. Las razones alegadas en la justifi-
cacin son extrajurdicas y, por tanto, jurdica-
mente equivalentes entre s. En este sentido, si
como deca al comienzo, las fuentes del Dere-
cho estn necesariamente unidas a los valores
y/o principios de certeza y seguridad, parece
que, en relacin con el problema de la unidad
del Derecho, la teora de las fuentes desde el
caso es mucho ms satisfactoria que la teora
de las fuentes desde el sistema.
2.3.4. La tensin entre la identificacin del Derecho y
la unidad del Derecho. Parece, por tanto, que
la teora del Derecho, en su tarea de construir
la imagen del Derecho; tiene, por un lado, que
lidiar con los problemas de la identificacin y
de la unidad y, por otro, que recurrir a la teora
de las fuentes para abordarlos. Pues bien, ello
parece enredar a la teora del Derecho y a la
teora de las fuentes en un dilema.
Si se resuelve satisfactoriamente el problema
de la identificacin del Derecho, es decir, si
se consigue suministrar un criterio claro (re-
lativamente preciso) para la identificacin del
conjunto de estndares jurdicos, de forma
que puedan eliminarse (o reducirse al mni-
mo) los componentes decisionales en la deter-
minacin de lo jurdico, entonces el Derecho
acaba abrindose por los casos. Los casos no
regulados acaban simplemente decidindose.
Es decir, si se resuelve satisfactoriamente en
trminos de certeza el problema de la identi-
8 En realidad no habra casos no regulados sino casos difciles. Me he ocupado del alcance de la sustitucin del par caso regulado/
caso no regulado por el par caso fcil/caso difcil en Aguil Regla, Josep: Positivismo y post-positivismo. Dos paradigmas jurdicos
en pocas palabras, en Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho, n 30, 2000, p. 665 y ss.
Josep Aguil Regla
ficacin (de forma que la determinacin de los
estndares jurdicos no sea una cuestin de de-
cisin) entonces se deteriora la unidad del De-
recho por los casos. Los casos no regulados, no
resueltos, son simplemente decididos. En este
sentido, la certeza, la previsibilidad de las con-
secuencias jurdicas de las propias acciones,
padece porque hay todo un mbito de casos
que simplemente son decididos, es decir, que
no son susceptibles de ser controlados jurdi-
camente.
Por el contrario, si se resuelve satisfactoria-
mente el problema de la unidad del Derecho,
de forma que la solucin de un caso nunca sea
una pura cuestin de decisin, sino de justifica-
cin jurdica8, ello se hace al coste de perjudi-
car la claridad de la distincin entre estndares
jurdicos y no jurdicos. La justificacin jurdica
de la solucin de todos los casos (es decir, la
persecucin de la certeza frente a la pura de-
cisin de los casos) perjudica la distincin en-
tre estndares jurdicos y no jurdicos. En este
sentido, la certeza, la previsibilidad de las con-
secuencias jurdicas de las propias conductas,
padece por cuanto no se puede determinar a
priori el conjunto de estndares jurdicos, el ca-
tlogo de razones jurdicas para decidir.
Planteada as la cuestin, parece que el dilema
no tiene solucin y que la certeza, la previsibili-
dad, tiene siempre que salir perjudicada por al-
guna de las alternativas de la disyuncin. Pero
esta conclusin no es necesaria porque, en mi
opinin, es posible conciliar ambos conceptos
de fuentes del Derecho. Lo que hay es, me pa-
rece, un error de planteamiento.
2.3.5. El Derecho como prctica. La certeza, la pre-
visibilidad y/o la seguridad (en definitiva la
erradicacin del decisionismo) es el principio
y/o valor que parece estar detrs de, por un
lado, estas dos formas de entender las fuentes
del Derecho y, por otro, de encarar los pro-
blemas de la identificacin y de la unidad del
Derecho. Ahora bien, a pesar de esta unidad
de principios y/o valores no cabe confiar en
la eliminacin permanente de la referida ten-
sin, no es posible resolverla en abstracto. La
persistencia de la discusin dentro de la teo-
ra del Derecho es buena prueba de ello. En
mi opinin, lo nico que procede es entender
el Derecho como una prctica guiada por el
ideal de la certeza jurdica. Es decir, verlo como
una prctica orientada a tratar de erradicar los
 Fuentes del Derecho y Normas de Origen Judicial 219

trminos indeseables de decisin libre de los
casos no regulados y de no diferenciacin
entre estndares jurdicos y no jurdicos. En
este sentido, tomarse en serio el principio y/o
valor de la certeza del Derecho presupone to-
marse en serio la erradicacin de los trminos
indeseables del referido dilema. La prctica ju-
rdica guiada por el ideal de la certeza es una
prctica que trata de minimizar el decisionismo
en la resolucin de los problemas jurdicos y,
en consecuencia, necesita operar con ambos
conceptos de fuentes; y ello es as porque ne-
cesita, por un lado, distinguir entre estndares
jurdicos y estndares que no lo son y, por otro,
necesita tambin justificar la solucin segn el
Derecho. No es posible entender la prctica del
Derecho sin percatarse de que el valor del pro-
pio Derecho proviene tanto de su dimensin
institucional (lo que supone necesariamente
distinguir al Derecho de su ambiente) como de
su dimensin sustantiva (lo que supone que las
soluciones a los casos nunca sean simplemente
decididas). Por ello, la tensin entre la identifi-
cacin del Derecho y su unidad es ineliminable
en abstracto, de dnde no se sigue, por cier-
to, que la prctica del Derecho sea irracional9.
Lo que procede, en realidad, no es elegir uno
de estos dos conceptos de fuentes, sino dar-
se cuenta de que un concepto interesante de
fuentes tiene que lidiar con la tensin entre la
identificacin y la unidad del Derecho10.
Al comienzo de este apartado he dicho que
haba una larga tradicin en el mbito jurdi-
co-acadmico de mantener una actitud es-
cptica hacia el tema de las fuentes, porque
intelectualmente resultaba bien demasiado
elemental (era el ABC del Derecho), bien de-
masiado fundamental (acababa enfrentando
la cuestin de la naturaleza del Derecho). Mi
opinin; sin embargo, es la opuesta. Lo parti-
cularmente interesante del concepto de fuen-
tes del Derecho es precisamente que presenta
esa peculiar combinacin de elementalidad y
fundamentalidad11.
3. Sobre las normas de origen judicial
3.1. Qu hay que explicar y de dnde provienen las
dificultades?
Como ya dije, la afirmacin de que en nuestros rde-
nes jurdicos hay normas generales de origen judicial
me parece simplemente incontrovertible. Si ello es as
por qu entonces resulta tan problemtica la acep-
tacin del precedente y/o de la jurisprudencia como
fuentes del Derecho? En mi opinin, a la hora de ex-
plicar las normas de origen judicial se entrecruzan di-
ficultades de dos tipos: las primeras son ideolgicas
y las segundas, tericas. Apuntmoslas brevemente.
La discusin sobre las normas de origen judicial o so-
bre la creacin judicial de normas generales se halla
permanentemente interferida por la discusin sobre
el modelo ideal de juez y, en particular, sobre el grado
de vinculacin que el juez debe mostrar a la ley12. Sin
embargo, ambas cuestiones pueden y deben indepen-
dizarse. La cuestin de las normas de origen judicial

9 En mi opinin, la sustitucin de la dicotoma caso-regulado/caso-no-regulado por la de caso-fcil/caso difcil y la distincin

dworkiniana en la aplicacin del Derecho entre fase pre-interpretativa (identificacin y/o determinacin de los materiales), fase
interpretativa (determinacin de las concepciones posibles) y fase post-interpretativa (solucin correcta) conforman una muy ade-
cuada base para la reconstruccin de esa prctica jurdica guiada por los valores de la certeza, la previsibilidad y/o la seguridad. Cfr.
Ronald Dworkin: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984; y Laws Empire, Hardvard University Press, Cambridge, 1886.
10 En mi libro sobre las fuentes del Derecho parta del primero de estos conceptos (las fuentes desde el sistema) para acabar desembo-
cando en el segundo (las fuentes desde el caso). As, por ejemplo, empezaba estudiando y analizando las fuentes-acto y las fuentes-
hecho y conclua con un captulo dedicado a las Normas provenientes de la elaboracin racional del propio Derecho: Mtodo
jurdico y Derecho implcito. En este captulo puede leerse lo siguiente: Quien ponga en duda la relevancia de la nocin de Derecho
implcito para la teora de las fuentes que piense en la cantidad de veces que los juristas hacen uso indirectamente de la misma.
Considere el lector, por ejemplo, el uso frecuente que los juristas hacen de expresiones como las siguientes: ... en consecuencia,
debe presumirse que el legislador ha ordenado..., ...habr que concluir que tambin est permitido..., deber considerarse inclui-
do en la norma , ... tcitamente se ha dispuesto que..., etc. Estos ejemplos de frases hechas empiezan y acaban con unos puntos
suspensivos: a la izquierda de la misma se situara una argumentacin jurdica y a la derecha una norma de las llamadas implcitas,
es decir, a la izquierda el proceso (de creacin o, a estas alturas mejor, de justificacin) y a la derecha el resultado. Si se acepta lo
anterior entonces es fcil darse cuenta de que para la teora de las fuentes, donde lo fundamental es poner en conexin las normas
con los procesos de los que ellas son un resultado, es indiferente hablar de Derecho implcito (resultado) o de mtodo jurdico,
elaboracin racional del propio Derecho o argumentacin jurdica (proceso), Josep Aguil Regla: Teora General de las Fuentes del
Derecho, Ariel, Barcelona, 2000, p. 130 y 131.
11 Segn Hart muchas de las oscuridades y distorsiones que rodean a los conceptos jurdicos [...] surgen del hecho de que stos im-
plican esencialmente una referencia a lo que hemos llamado el punto de vista interno: el punto de vista de quienes no se limitan a
registrar y predecir la conducta que se adeca a las reglas, sino que usan las reglas como criterios o pautas para valorar su conducta
y la de los dems [...] Hay una constante inclinacin a analizar estos conceptos en los trminos del discurso ordinario, que enuncia
hechos, o de discurso predictivo. Pero esto slo puede reproducir su aspecto externo... Hart, H.L.A.: El concepto de Derecho (trad.
de Genaro Carri), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2 ed., Reim., 1991, p. 122. Pues bien, en mi opinin, lo peculiar del aspecto
interno del concepto de fuentes del Derecho es precisamente la conexin que permite establecer en trminos de certeza entre la
cuestin de la identificacin de las normas jurdicas y la de la unidad del Derecho.
12 Genaro Carri, en un texto que en mi opinin constituye un modelo a seguir, analiz algunos aspectos centrales de la discusin que
los juristas mantienen desde siempre a propsito de la verdad o falsedad del enunciado los jueces crean Derecho.
 220 Sociedad Jurdica n 1 Josep Aguil Regla

tiene que ver con el hecho de que el proceso de apli-
cacin del Derecho objetivo contribuye a la conforma-
cin del propio Derecho objetivo; y el problema para
la teora de las fuentes es precisamente explicar cmo
se produce esa contribucin y a qu responde. Obvia-
mente una explicacin satisfactoria tiene que resultar
compatible con diferentes modelos razonables de
juez; tambin, por ejemplo, con el modelo de juez le-
galista. El punto de partida de la explicacin no puede
situarse, pues, en la discusin sobre el ideal de juez.
Las dificultades tericas tienen que ver con lo siguien-
te. Dar una explicacin satisfactoria de las normas de
origen judicial tiene que desbordar necesariamente
el marco de los meros hechos y actos jurdicos crea-
dores de normas. No es posible explicar las normas
de origen judicial sin entrar a dar cuenta de los com-
ponentes de coherencia y de justificacin presentes,
respectivamente, en el Derecho y en la sentencia. Es
decir, presupone un movimiento desde el primer con-
cepto de fuentes del Derecho hacia el segundo, por
cuanto hay que tomar en consideracin cunto hay de
justificacin en la decisin judicial. Ahora bien, tam-
poco hay que caer en el otro extremo porque si uno
toma exclusivamente el segundo concepto de fuentes
del Derecho puede acabar sosteniendo cosas que re-
sultan disolutorias, por ejemplo, de la propia doctrina
del stare decisis; pues el segundo juez, el que aplica el
precedente, acaba siendo el que determina si necesi-
ta o no del precedente. Pero vayamos por partes, no
adelantemos conclusiones y empecemos analizando
las sentencias judiciales.
3.2. Las sentencias judiciales
En efecto, cualquier explicacin de la creacin judicial
de normas jurdicas o de la existencia de normas de
origen judicial en el orden jurdico pasa por una cabal
comprensin de la sentencia. Las sentencias pueden
ser vistas como resultados institucionales y como do-
cumentos normativos.
3.2.1. Las sentencias como resultados instituciona-
les. Las sentencias son resultados institucio-
nales; en particular, actos jurdicos que presu-
ponen una regla que confiere poder a ciertos
sujetos (los jueces) para producirlos. Estos
resultados institucionales (las sentencias) son
siempre intencionales y pueden ser vistos
como declaraciones de voluntad de los sujetos
titulares de esos poderes. Al igual que ocurre
con todos los actos jurdicos, el juicio de vali-
dez sobre el resultado institucional sentencia
se disocia en trminos de existencia (o vali-
dez constitutiva o formal) y de regularidad
(o validez regulativa o material). Los jueces, al
igual que los titulares de los poderes normati-
vos de las llamadas fuentes-acto, son autorida-
des jurdicas.
3.2.2. La sentencia como documento normativo. La
sentencia es un documento normativo que
consta generalmente de dos partes: el fallo y la
fundamentacin del fallo. El fallo es una deci-
sin que consiste en la emisin de una norma
particular dirigida a las partes del proceso y/o
a los rganos de ejecucin con la que se trata
de resolver un determinado conflicto jurdico.
La fundamentacin es la parte de la sentencia
que trata de mostrar que el fallo es correcto,
que trata de justificarlo.
3.3. Dos modelos de incorporacin de normas de ori-
gen judicial al Derecho objetivo: el precedente y la
jurisprudencia
A grandes rasgos puede hablarse de dos modelos b-
sicos de incorporacin de normas de origen judicial al
Derecho objetivo: el modelo del precedente (propio
de los sistemas jurdicos de common Law) y el modelo
de la jurisprudencia (caracterstico de los sistemas de
civil Law). Es importante darse cuenta de que ambos
modelos pueden estar presentes en ambos tipos de
sistemas jurdicos: el modelo del precedente no es
completamente extrao a los sistemas de civil Law y
el apoyo institucional que un precedente recibe en los
sistemas de common Law genera tambin lneas juris-
prudenciales.
La doctrina del stare decisis o del precedente puede
definirse del siguiente modo: Una decisin de un tri-
bunal o un juez, tomada despus de un razonamiento
sobre una cuestin de derecho planteada en un caso,
y necesaria para el establecimiento del mismo, es
una autoridad, o precedente obligatorio, para el mis-
mo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior
rango, en subsiguientes casos en que se plantee otra
vez la misma cuestin....13 Es decir, la ratio deciden-
di (la razn, el criterio o norma) que resuelve el caso
vincula en el futuro al tribunal que la ha utilizado y a

En l mostraba varias cosas. En primer lugar, que a pesar de que los trminos que componen el enunciado en cuestin (jueces,
crear y Derecho) son altamente equvocos, la polmica que mantienen los juristas no puede reducirse a una mera cuestin de
palabras. En segundo lugar, que a pesar de que la discusin versa sobre la verdad o falsedad de un enunciado aparentemente des-
criptivo lo que se discute no es una cuestin de hechos; los hechos son manifiestos, lo que hacen los jueces transcurre a la vista de
todos. La persistencia de la controversia, deca Carri, solo se comprende si se la interpreta no como un desacuerdo sobre creencias
(sobre cmo deben ser correctamente descritas las cosas), sino como un desacuerdo de actitudes (sobre cmo deben ser preferidas
las cosas). Es decir, si se la interpreta como una controversia sobre qu jueces preferimos y qu grado de vinculacin a la ley deben
mostrar. Genaro Carri: Notas sobre Derecho y lenguaje, 2 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 105 y ss.
13 Tomo esta definicin atribuida a Chamberlain de Iturralde Sesma, Victoria: El precedente en el Common Law, Civitas, Madrid, 1995,
p. 31.
 Fuentes del Derecho y Normas de Origen Judicial
los tribunales inferiores. Esta doctrina deja slo tres
alternativas al juez que debe decidir en el futuro: a)
declarar y aplicar el precedente ya existente (declare);
b) distinguir el caso (mostrar que difiere del anterior
en alguna propiedad relevante) y apartarse del prece-
dente (distinguish); y c) si el precedente no lo hubiera
establecido un tribunal superior, anularlo (overrule).
En la tradicin jurdica del civil Law se habla de ju-
risprudencia para referirse al conjunto de las senten-
cias judiciales; pero lo importante es que no se las ve
slo como documentos en los que se declara el De-
recho existente, ni como meras fuentes de normas
individuales (dirigidas a las partes del proceso), sino
como un conjunto de documentos del que se pueden
extraer o inferir normas jurdicas generales14. Es decir,
que en esos documentos se contiene parte del Dere-
cho objetivo. Este modelo supone que la incorpora-
cin al Derecho objetivo de las normas que los jueces
utilizan (y que no se han incorporado por otra va) se
produce por la reiteracin de decisiones que recurren
a un mismo criterio o estndar. Por ello, dentro de la
tradicin continental es comn recurrir a la expresin
lnea jurisprudencial en lugar de la de precedente.
Con respecto a este modelo, la nocin de jerarqua
judicial juega tambin un papel importante. La juris-
prudencia obligatoria se extrae de las sentencias de
los tribunales superiores, los situados en la cspide ju-
dicial. A estos tribunales se les confiere poder no slo
para ser la ltima instancia en la imparticin de justi-
cia, sino adems y principalmente para unificar doc-
trina jurisprudencial. Los criterios que ellos utilizan
para resolver los casos individuales tienen, pues, una
dimensin de generalidad vinculada no slo a exigen-
cias de racionalidad e igualdad, sino tambin de poder
y de competencia.
3.4. Conforme al primer concepto de fuentes del Dere-
cho... Fuentes-hecho o fuentes-acto?
3.4.1. Algunos pares de opuestos conceptuales. Si
por fuentes del Derecho se entiende hechos y
actos jurdicos creadores de normas jurdicas,
es evidente que las fuentes pueden clasificar-
se en fuentes-hecho y fuentes-acto. Si ello es
as, surge inmediatamente la pregunta de en
cul de las dos categoras ubicamos las normas
de origen judicial y tambin la de si hay alguna
diferencia a este respecto entre el precedente
y la jurisprudencia. Como ya he adelantado, las
normas de origen judicial, tanto en el modelo
del precedente como en el de la jurispruden-
cia, desbordan tanto esta clasificacin como el
14 Guibourg, Ricardo A: Fuentes del Derecho, en Garzn Valds, E. y Laporta, F. (Eds.): El Derecho y la justicia. Enciclopedia Iberoame-
ricana de Filosofa II, 1996, p. 183 y ss.
15 Cfr. Pizzorusso, Alessandro: Lecciones de Derecho constitucional (trad. de J. Jimnez Campo), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1984, p. 153 y ss.
221
concepto de fuentes que est en la base de la
misma. Para mostrarlo tratemos de encajarlas
en la oposicin fuente-hecho/fuente-acto y
de seguir otras oposiciones conceptuales aso-
ciadas a ella. Me refiero a estas dos lneas de
opuestos:
Fuente-acto (para- Der. De crea- Derecho de- Derecho pres-
digma: la legisla- cin delibera- legado. crito.
cin) da.
Fuente-hecho (pa- Der. de crea- Derecho re- Der. no pres-
radigma: la costum- cin espont- cibido. crito
bre) nea
3.4.2. Fuente-hecho o fuente-acto?15 La sentencia
es un acto jurdico (un resultado institucio-
nal deliberado) y los jueces son autoridades
jurdicas (tienen poder para determinar cmo
deben comportarse ciertos sujetos -las partes
del proceso y los rganos de ejecucin- sin el
concurso de su voluntad). Ahora bien, la cues-
tin importante es aclarar si las sentencias en
cuanto generadoras de normas generales son
fuentes-acto o fuentes-hecho o ninguna de
ambas. El modelo del precedente, en la me-
dida en que el juez que dicta sentencia tiene
poder para introducir directamente normas
generales, parece aproximarse bastante, en
este aspecto, al modelo de las fuentes-acto. El
juez que crea un precedente dicta una norma
general. Hay una conexin directa entre la rea-
lizacin del acto normativo de dictar sentencia
y el resultado institucional precedente. Por
el contrario, en el modelo de la jurisprudencia
las cosas no parecen ser as. La incorporacin
de las normas generales no se produce como
consecuencia directa de la realizacin del acto
jurdico de dictar sentencia, sino como conse-
cuencia de la reiteracin del uso de un deter-
minado criterio en diferentes actos jurdicos
(que son independientes entre s y que, por
tanto, no pueden constituir un procedimien-
to). De esta forma, mientras que la produccin
del resultado institucional sentencia se ha-
lla bajo el control del juez, la creacin de una
doctrina jurisprudencial, no. Los actos norma-
tivos del juez son meramente contribuyentes
a la produccin del resultado jurisprudencia.
El requisito de la acumulacin de sentencias
parece, pues, aproximar el modelo de la ju-
risprudencia al mundo de los hechos jurdicos
ms que al de los actos y, en consecuencia,
al modelo de las fuentes-hecho que al de las
 222 Sociedad Jurdica n 1 Josep Aguil Regla

fuentes-acto. insalvables. Por ejemplo, para ser congruentes

En realidad, si se repasa la literatura al respec-
to se ver que no han faltado explicaciones de
la jurisprudencia que la han concebido como
una costumbre judicial .
Sea como fuere, la aproximacin del prece-
dente a las fuentes-acto plantea algn proble-
ma. El resultado precedente (y de manera
an ms manifiesta el resultado doctrina ju-
risprudencial) difiere de los resultados de las
fuentes-acto en que ste no puede ser visto
como una disposicin. Para apreciar la dife-
rencia entre el resultado precedente y las
disposiciones tal vez sea suficiente con tomar
en consideracin una distincin tpica del De-
recho del common Law: la oposicin entre
obiter dicta (manifestaciones contenidas en
la sentencia que van ms all de lo necesario
para resolver el caso) y ratio decidendi (el prin-
cipio o regla que resuelve el caso). Ella mues-
tra algo fundamental: que las palabras usadas
por el juez en la sentencia no vinculan16.
3.4.3. Derecho de creacin deliberada o Derecho
de creacin espontnea?17 Lo ltimo, sin duda,
constituye un escollo para seguir adelante con
la aproximacin del precedente a las fuentes-
acto y de la jurisprudencia a las fuentes-hecho,
pero tal vez no sea suficiente para abandonar-
la. Si se sigue adelante con ella parece que
hay que concluir tambin que las normas que
responden al modelo del precedente se pre-
sentan como Derecho de origen deliberado
mientras que las que responden al modelo de
la jurisprudencia no (porque la reiteracin re-
querida tiene un componente de espontanei-
dad que hace muy forzado hablar de normas
de origen deliberado).
3.4.4. Derecho delegado o Derecho recibido?18 El
intento, incluso forzando un tanto las cosas, de
hacer encajar nuestros pares de opuestos con-
ceptuales, se topa sin embargo con escollos
con las dos lneas de opuestos conceptuales
creadas, habra que presentar al Derecho ju-
risprudencial como Derecho recibido, en lu-
gar de Derecho delegado. Pero ello choca con
algo bastante obvio: Las autoridades jurisdic-
cionales, al igual que el resto de autoridades
jurdicas, son autoridades delegadas. Es ms,
tal como se ha dicho, el propio orden jurdico
determina qu autoridades de todas las que
conforman la jurisdiccin tienen poder para
crear jurisprudencia obligatoria. Las dificulta-
des en este caso provienen de algo que resulta
un tanto paradjico, pero que es as: en el mo-
delo de la jurisprudencia ciertas autoridades
tienen poder o competencia para generar
Derecho jurisprudencial y, sin embargo, no
disponen de ningn acto normativo cuya reali-
zacin suponga directamente la produccin de
ese resultado.
3.4.5. Derecho prescrito o Derecho no prescri-
to?19 Dificultades semejantes se presentan si
se toma en consideracin la oposicin entre
Derecho prescrito y Derecho no prescrito. En
el caso de la jurisprudencia, por ejemplo, re-
sulta realmente difcil hablar de prescripcin
cuando la autoridad no cuenta con poder para
realizar un acto normativo capaz de producir
directamente el resultado doctrina jurispru-
dencial y cuando, adems, ninguna formula-
cin concreta de esa misma doctrina est do-
tada de autoridad.
Esta relacin de problemas y dificultades es lo
que aconseja no empearse en hacer pasar
todas las fuentes del Derecho por la oposicin
entre fuentes-hecho y fuentes-acto.
3.5. Conforme al segundo concepto de fuentes del De-
recho... qu juez genera el precedente?
Si, conforme al segundo concepto de fuentes del De-
recho, por fuentes hay que entender aquellos factores

16 A propsito de las diferencias entre las palabras de la ley y las de la sentencia, escribe Edward H. Levi: En el campo del Derecho
jurisprudencial los conceptos pueden ser creados a partir de ejemplos particulares. Los nuevos ejemplos, empero, tendrn que ser
apreciados en relacin con los anteriores, y la reelaboracin de la palabra misma que expresa el concepto se har evidente. Ella
no slo puede llegar a tener nuevos significados, sino que incluso puede cambiar o desaparecer. La aplicacin de una ley parece
presentar un gran contraste con esto. Las palabras estn dadas. Ellas no pueden ser tomadas con ligereza. La diferencia se advierte
con nitidez cuando nos damos cuenta de que las palabras de una ley no son dictum. Levi, Edward H.: Introduccin al razonamiento
jurdico (trad. de Genaro Carri), EUDEBA, Buenos Aires, 1971, p. 41-42.
17 Nino distingue entre fuentes de creacin deliberada fuentes de creacin espontnea, cfr. Nino, Carlos Santiago: Introduccin al
anlisis del Derecho, Ariel, Barcelona, 1987, p. 148 y ss.
18 Cfr. Bobbio, Norberto: Teora general del Derecho, Temis, Bogot, 1987, p. 153 y ss.
19 Escribe von Wright: Las prescripciones son dadas o dictadas por alguien. Dimanan de o tienen su origen en la voluntad de un
dador de normas o, como tambin diremos, autoridad normativa. Van, adems, destinadas o dirigidas a algn agente o agentes,
a quien llamaremos sujetos(s) normativo(s). Puede decirse normalmente que la autoridad que da la norma quiere que el sujeto
adopte una cierta conducta. La emisin de la norma puede entonces decirse que manifiesta la voluntad de la autoridad de hacer
que el sujeto se comporte de una manera determinada en von Wright, Georg Henrik: Norma y accin (trad. Pedro Garca Ferrero),
Tecnos, Madrid, 1970, p. 27
 Fuentes del Derecho y Normas de Origen Judicial 223

que ejercen influencia en la formulacin, por parte del
juez, de las reglas en las que ste basa su decisin,
entonces es evidente que quien crea el precedente
no es el Juez1, sino el juez.
Es decir, el precedente lo establece no el primer
juez que resuelve un caso de manera original y que
supuestamente estableca el precedente; sino el
segundo, el que recurre a esa decisin porque le re-
sulta persuasiva a los efectos de formular (y justificar)
la regla con la que decidir el caso. En otras palabras,
conforme a esta manera de entender las fuentes del
Derecho no son los actos del primer juez los que ge-
neran el precedente (de ah que no tenga sentido lla-
marle fuente-acto) sino los del segundo20. El problema
de este planteamiento no est en su encaje en algu-
na categora terica, sino en que en realidad resulta
disolutorio de la propia doctrina del stare decisis. La
teora de las fuentes est vinculada con el problema
de la identificacin del Derecho, con la identificacin
del conjunto de normas que un juez tiene el deber de
aplicar y aqu, al sostener que es el segundo el que
determina el precedente se est renunciando a este
aspecto del problema. Adems, si se es coherente con
este planteamiento, hay que llegar a la muy realis-
ta conclusin (aplicable no slo al precedente y a la
jurisprudencia, sino a todas las fuentes) de que es el
propio juez el que determina sus propios deberes.
3.6. Una explicacin de las normas de origen judicial
3.6.1. De nuevo sobre la fundamentacin del fallo.
Para entender cmo se produce la incorpo-
racin al Derecho objetivo es necesario tener
claros algunos presupuestos de la idea misma
de justificacin. En relacin con la fundamen-
tacin del fallo suelen reiterarse dos lugares
comunes. El primero es que, dado que los
jueces tienen el deber de resolver los casos
aplicando normas preexistentes (el Derecho
objetivo), la fundamentacin consistir en
mostrar que el fallo es el resultado de aplicar
dichas normas. El segundo lugar comn es que
el razonamiento justificativo sigue el esquema
del llamado silogismo judicial. Este silogismo
consta de una premisa mayor o normativa,
que es una norma general, de una premisa
menor o fctica, que es un enunciado que des-
cribe los hechos del caso, y de una conclusin
normativa, que es un enunciado de deber que
expresa una norma particular (la solucin del
caso). Estos dos lugares comunes no es que
sean falsos, pero combinados entre s e inter-
pretados de manera ligera pueden acabar por
ocultar diferencias fundamentales entre las
normas del Derecho objetivo (las normas que
el juez tiene el deber de aplicar) y la norma
que el juez aplica (la norma que sirve de pre-
misa mayor o normativa de su razonamiento)
y, en consecuencia, no dejar ver en qu consis-
te la creacin judicial de normas jurdicas21.
3.6.2. De las normas del Derecho objetivo a la norma
que el juez aplica. Las normas del Derecho ob-
jetivo (las normas generales que el juez tiene
el deber de aplicar) presentan algunas propie-
dades sobresalientes: 1. Son normas condicio-
nales que correlacionan un caso genrico con
una solucin normativa22. 2. Son normas jur-
dicas que mantienen relaciones sistemticas

20 En este sentido, por ejemplo, escribe Taruffo: No es apropiado decir que el precedente de common law es vinculante, en el sentido
de que se derive una verdadera y propia obligacin para el segundo juez de atenerse al precedente. Es sabido que incluso en el
sistema ingls, que parece ser aquel en el que el precedente est dotado de mayor eficacia, los jueces usan numerosas y sofisticadas
tcnicas argumentativas [...] con el fin de no considerarse vinculados a los precedentes que no pretenden seguir. Sigue siendo cierto
que en ese ordenamiento el precedente est dotado de una notable fuerza, en cuanto que se tiene la expectativa de que el juez
sucesivo lo siga [...] pero esta fuerza es siempre defeasible, dado que el segundo juez puede desatender el precedente cuando lo
considere oportuno a los fines de formular la solucin ms justa del caso que tiene que decidir. En el sistema americano, la fuerza
del precedente existe, pero en un grado menor: los jueces americanos aplican los precedentes con gran discrecionalidad, osea -por
as decir- cuando no encuentran razn suficiente para no hacerlo. El stare decisis sigue existiendo y, en consecuencia, los jueces
solo explican por qu pretenden no seguir el precedente: parece claro, sin embargo, que el precedente tiene eficacia solo cuando
el segundo juez lo comparte. Michele Taruffo: Precedente e giurisprudenza, Editoriale scientifica, 2007, p. 22-24.
21 Jos Puig Brutau [en La jurisprudencia como fuente del Derecho (interpretacin creadora y arbitrio judicial), Bosch, Barcelona, 1951]
inspirndose fundamentalmente en autores del llamado realismo americano, mostrando una apertura mental del todo punto
elogiable y, en cierto sentido, en el contexto espaol adelantndose a su tiempo, ha criticado estos dos lugares comunes. En efecto,
en los epgrafes titulados La falacia de la forma lgica y La accin recproca entre la norma general y el caso particular se pueden
leer prrafos como los siguientes: La consecuencia [la solucin del caso] resultar, no de la confrontacin entre una premisa mayor
y una premisa menor, sino de la tarea previa a esta operacin supuestamente lgica, de elegir cules habrn de ser tales premisas.
En trminos generales, la seleccin de las premisas constituye la tarea ms importante del pensador [Frank] (p. 34).
Muchos juristas prcticos [...] albergan en su mente la ms ingenua confianza sobre el valor del mtodo deductivo. Dada la regla
general, creen que por deduccin, mediante adaptar las circunstancias concretas a la hiptesis genrica, ya han logrado resolver
el caso particular sometido a su consideracin. Pero en realidad, pierden de vista que no se trata propiamente de concretar una
norma abstracta, sino de crear la regla concreta que resuelva el problema planteado y que, por razn de su propia eficacia, pueda
tener el valor de precedente[] Incluso, pues, en el caso de que una sentencia afirme que existe ley aplicable al caso controvertido,
se tratar de la solucin de un caso particular que reaccionar sobre la regla general proyectando sobre sta una luz que antes no
exista (p. 51 y 52).
22 La afirmacin de que todas las normas del Derecho objetivo responden a una estructura condicional debera matizarse con una
explicacin relativa a la diferencia entre reglas y principios pero que desborda el marco de este trabajo.
 224 Sociedad Jurdica n 1 Josep Aguil Regla

de muy diversa naturaleza con otras normas
que pertenecen tambin al Derecho objetivo.
3. Las consecuencias jurdicas previstas en las
normas del Derecho objetivo son siempre pri-
ma facie, siempre pueden ser derrotadas por
otras normas en el momento de su aplicacin.
La norma que el juez aplica (la premisa mayor
de su razonamiento justificativo), a diferen-
cia de las del Derecho objetivo, no tiene ese
carcter de prima facie, sino que es la norma
aplicable consideradas todas las cosas (es
decir, vistas todas las propiedades del caso y
revisado todo el orden jurdico). En este senti-
do, la consecuencia jurdica que ella prev es
absoluta, no relativa; o, dicho en otras pala-
bras, es definitiva. Esta diferencia entre unas y
otras normas est siempre presente. El trnsi-
to de norma del Derecho objetivo al de premi-
sa normativa de un razonamiento justificativo
comporta siempre como mnimo ese cambio
de prima facie a consideradas todas las co-
sas. O dicho en otras palabras, la decisin de
usar una norma para resolver un caso implica
ese cambio. Ello es as porque la norma que es
premisa de un razonamiento jurdico acabado
tiene la fuerza del Derecho, del orden jurdico
en su conjunto. En el momento de la aplica-
cin, la diversidad de normas del Derecho ob-
jetivo se transforma, como hemos visto, en la
unidad del Derecho.
En muchas ocasiones, al decidir los casos, los
jueces tienen que afrontar problemas de inde-
terminacin del Derecho objetivo. Para resol-
ver estos problemas usan mltiples y variados
criterios con el fin de llegar a formular (y jus-
tificar) la norma con la que resuelven el caso.
Estos criterios junto con la (por as decir, nue-
va ) norma son los candidatos para llegar a
ser normas de origen judicial. Todo ello les lle-
va (o debera llevarles) a desplegar una intensa
actividad argumentativa destinada a justificar
las decisiones que toman.
3.6.3. Justificar presupone universalizar. En el con-
texto de aplicacin del Derecho -aunque no
slo en l- justificar una decisin requiere la
utilizacin de una norma universal (es decir,
formulable mediante un cuantificador univer-
sal en la forma de para todo x, tal que x rena
las propiedades a, b, c...). Este requisito debe
satisfacerse tanto si la norma en cuestin la
proporciona directamente el Derecho objetivo
(caso sencillo) como si se trata de una cons-
truccin realizada por el juez a partir de ciertas
normas del Derecho objetivo. Afirmar de una
decisin que satisface el requisito de la univer-
salidad (esto es, que es universalizable porque
se funda en una norma universal) supone re-
conocer que esa decisin tiene implicaciones
hacia el futuro. O dicho en otros trminos, la
universalidad presupone el compromiso de re-
solver del mismo modo todos los casos iguales
al que se ha decidido. Para explicar este com-
promiso hacia el futuro puede recurrirse a dos
expedientes distintos, aunque ntimamente
relacionados entre s. El primero de ellos su-
pone ver la universalidad como condicin de
posibilidad de cualquier discurso racional, sea
este terico o prctico. El segundo, supone ver
la universalidad como condicin de la igual-
dad formal en el mbito normativo. En efecto,
desde la primera perspectiva, el compromiso
representado por la universalidad puede ex-
presarse recurriendo a las palabras de Robert
Alexy: Si se aplica un predicado F a un hecho
(objeto u evento) se debe estar dispuesto a
aplicar F a cualquier otro hecho igual a en to-
dos los aspectos relevantes23. As, por ejem-
plo, puede decirse que una proposicin como
X es rojo implica la proposicin todo lo que
es como X en los aspectos relevantes es rojo,
porque, en otro caso, la comunicacin deven-
dra imposible. Desde la segunda perspectiva,
la valorativa, el requisito de la universalidad
se nos presenta como una condicin de la
igualdad formal. La igualdad formal supone
que todos los que se hallen en las mismas cir-
cunstancias relevantes deben ser tratados de
la misma manera. En este contexto, pues, el
compromiso que la universalidad supone ha-
cia el futuro es el de la igualdad de trato. Si
desde la primera perspectiva vulnerar las im-
plicaciones de la universalidad desemboca en
la irracionalidad, desde la segunda desemboca
en la arbitrariedad (la arbitrariedad no es otra
cosa que la violacin del principio de universa-
lidad en el mbito normativo)24.

23 Cfr. Alexy, Robert: Teora de la argumentacin jurdica (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1989, p. 185.
24 Escribe MacCormick a este respecto: El concepto de universalizabilidad que propongo como esencial para la justificacin en el De-
recho es un concepto limitado por las exigencias de la legalidad y del Estado de Derecho, a pesar de que es un concepto compartido
con los filsofos morales que siguen a Kant y R.M.Hare. Los jueces tienen que universalizar regulando lo mejor que ellos puedan
dentro del contexto de un orden jurdico existente y establecido. La existencia de este contexto de argumentacin convierte en
razonable y realmente posible una tarea que podra ser vista como sobre-herclea si se la contemplara enteramente en el vaco
MacComick, Neil: Rhetoric and the Rule of Law. A Theory of Legal Reasoning, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 149-150.
 Fuentes del Derecho y Normas de Origen Judicial 225

Si para justificar una decisin el juez debe in-
vocar una norma universal y ello supone un
compromiso hacia el futuro, entonces una vez
que el juez ha resuelto un caso ha adquirido
un compromiso de resolver del mismo modo
los casos futuros iguales al caso ya decidido.
Por ello, puede decirse que, en la medida en
que el Derecho objetivo haya permanecido
estable (no haya cambiado), un juez que tiene
que resolver un caso semejante a otro caso an-
terior ya resuelto se encuentra, so pena de in-
currir en irracionalidad o arbitrariedad, exclu-
sivamente ante las siguientes tres alternativas
aceptables: a) resolver el nuevo caso de la mis-
ma forma que el caso anterior; b) mostrar que
el nuevo caso, a pesar de sus semejanzas con
el caso anterior, presenta alguna propiedad
relevante que lo hace diferente del anterior y
que, por tanto, requiere una solucin distinta;
y c) mostrar que el caso anterior estuvo mal
resuelto y que, en consecuencia, la norma uni-
versal aplicable no es la que all se estableca,
sino otra alternativa25.
3.6.4. Resumen. Todo lo anterior puede resumirse
del siguiente modo:
A. En muchas ocasiones los jueces, de acuerdo
con su funcin de hacer efectivo el Derecho
objetivo, tienen que realizar transformacio-
nes de las propias normas del Derecho obje-
tivo para poder resolver los casos que se les
presentan. Ello supone tomar decisiones.
B. Los jueces deben justificar esas decisiones;
deben hacer explcitas las razones que les lle-
van a tomarlas.
C. Para que una decisin se nos presente como
justificada debe ser universalizable; esto es,
debe fundarse en un criterio universal.
D. La universalidad tiene implicaciones hacia el
futuro; supone el compromiso de tomar la
misma decisin bajo las mismas circunstan-
cias.
E. De lo anterior se sigue que las normas del De-
recho objetivo (las que el juez tiene el deber
de aplicar) cambian una vez que el juez ha
tenido que tomar decisiones para poder apli-
carlas. La nueva norma (la que es un produc-
to de las transformaciones realizadas) junto
con los criterios utilizados para justificarla, se
incorporan al conjunto de normas que el juez
tiene el deber de aplicar, que no es otra cosa
que el propio Derecho objetivo.
F. Ello supone que para las autoridades jurisdic-
cionales la unidad de contenidos del Derecho
no se reduce a una mera cuestin esttica de
jerarqua normativa, sino que tiene tambin
una dimensin temporal hacia el pasado y
hacia el futuro. Ello se explica porque su fun-
cin no es la de modificar el Derecho, sino
la de hacerlo efectivo, aplicable. Desarrollar
esta funcin puede suponer la introduccin
de nuevas normas, pero ello no significa que
tengan atribuida la funcin de cambio del sis-
tema jurdico.
El lector que haya llegado hasta aqu tal vez piense
que todo lo anterior est construido sobre un suelo
muy endeble; porque al partir de un supuesto tan es-
pecfico y peculiar de precedente horizontal como
es el auto-precedente26 se estn dejando fuera los
aspectos ms relevantes. Es decir, puede considerar
que una explicacin de las normas de origen judicial
que toma como base el auto-precedente slo puede
resultar parcial e ideolgica. Sin embargo, la eleccin
de este punto de partida no ha sido azarosa ni casual,
sino totalmente pretendida. La razn ha sido doble.
Por un lado, he pretendido evitar que la explicacin
se enredase como suele ocurrir cuando se habla de
normas de origen judicial-en legal technicalities que
ponen el acento en particularismos de cada orden ju-
rdico e impiden ver cunto hay de comn en todos
ellos. Y, por otro, porque el auto-precedente est en
la base de todas las ideas legitimadoras de la jurisdic-
cin entendida como prctica. Sin su aceptacin ideas
como igualdad ante la ley, legalidad de la decisin,
independencia o imparcialidad carecen por com-
pleto de sentido prctico; y, una vez que estas ideas
entran en juego, el paso del auto-precedente a una
prctica judicial dotada de sentido est simplemente
dado27.

25 A efectos de la justificacin de una decisin jurdica los aspectos ms importantes de la universalidad no se sitan en la dimensin
formal de la argumentacin, como tantas veces se afirma al decir que exige el uso de un cuantificador universal, sino ms bien en
las dimensiones material y pragmtica de la misma. Sobre el alcance de la distincin entre las dimensiones formal, material y prag-
mtica de la argumentacin vase Atienza, Manuel: El Derecho como argumentacin, Ariel, Barcelona, 2005.
26 Tomo la expresin auto-precedente de Michele Taruffo: Precedente e giurisprudenza, Editoriale cientfica, 2007, p. 28.
27 Me he ocupado en extenso de estas nociones legitimadoras de la jurisdiccin en Aguil-Regla, Josep; De nuevo sobre independen-
cia e imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica, en Jueces para la democracia, n 46, marzo, 2003.
 226 Sociedad Jurdica n 1

El iusmoralismo de Carlos Santiago Nino.

Una crtica
Juan Antonio Garca Amado*

Tres son los autores hoy ms a menudo citados como sumamente relevantes por los iusmoralistas que se di-
cen no iusnaturalistas: Dworkin, Alexy y Nino. Voy a referirme aqu a algunas tesis autipositivistas del tercero,
de Nino, especialmente en la forma en que aparecen en su libro pstumo Derecho, moral y poltica1. La tesis
central de Nino en tal obra es que el derecho es un fenmeno esencialmente poltico, es decir, que tiene
relaciones intrnsecas con la prctica poltica. Algunas de esas relaciones son directas, y otras se dan a travs
de la moral2. Lo que Nino primero examina es si entre derecho y moral hay conexin conceptual y conexin
justificatoria.
Sabido es, y Nino lo recuerda, que una tesis esencial y definitoria es la de la separacin conceptual entre el de-
recho y la moral. Mas tratemos nosotros de aclarar qu significa separacin conceptual, as como su contrario,
unin o conexin conceptual. Luego volveremos a la doctrina de Nino.
Entre dos conceptos hay conexin conceptual cuando el uno necesariamente presupone el otro, cuando no
puede pensarse el uno sin el otro, sin asumir el otro. Creo que un ejemplo de conexin o unin conceptual es
el que se da entre tica individual y libertad del individuo: no podemos pensar ni tiene ningn sentido que pen-
semos en la existencia de deberes morales sin presuponer la libertad del individuo, individuo que as, en cuanto
libre, tiene la facultad de hacer o no hacer lo que las normas ticas le sealan como moralmente debido. Si
pensamos la tica sin presuponer la libertad podemos llegar a entender que tambin hay una tica de los gatos
o de las piedras, lo cual tendremos por profundamente absurdo.
Entre dos conceptos hay separacin conceptual si es perfectamente posible entender y pensar uno sin presupo-
ner de ninguna forma el otro, de modo que entre ellos pueden darse todo tipo de relaciones, no solo un tipo de
relaciones necesarias. As, pongamos, hay separacin conceptual entre viajar y rezar, pues estos dos conceptos
de ninguna manera se implican o se presuponen.

* Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Len (Espaa). www.garciamado.blogspot.com.

1 Carlos Santiago Nino, Derecho, moral y poltica. Una revisin de la teora general del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994. En adelante
citar esta obra as: DMP.
2 DMP, p. 11.
 El iusmoralismo de Carlos Santiago Nino. Una crtica
Alguien puede rezar sin moverse a ningn lado o pue-
de viajar sin rezar, pero tambin cabe que viaje rezan-
do o rece viajando. Entre dos conceptos separados o
no implicados no hay relaciones necesarias y caben
distintas relaciones contingentes.
Mencionar un ejemplo que ya he usado otras veces
al hablar de este tema. Tomemos el concepto de amor
y el concepto de cpula sexual entre humanos. Entre
esos dos conceptos hay conexin o separacin con-
ceptual? En mi infancia, ciertos educadores de negro
nos explicaban que puede haber amor sin sexo (es
ms, se trataba del amor ms puro y perfecto), pero
no sexo sin amor. Quera esto decir que entre hu-
manos es materialmente imposible el ayuntamiento
carnal sin sentimiento amoroso, de manera que si dos
hacen el amor ha de ser necesariamente porque se
aman, aun cuando tambin puedan amarse sin hacer
el amor?
Es un problema definitorio o de estipular definicio-
nes. Que materialmente cabe cpula sin amarse no lo
ha podido negar jams ni cura ni Papa siquiera, pues
bien lo demuestra la experiencia, sea ajena o propia.
Entonces? Pues entonces aplicamos la definicin: si
todo sexo propiamente dicho implica necesariamente
amor, qu es la cpula sin amor? Pues no es sexo,
tiene otro nombre. Los curas de mi colegio la llama-
ban genitalidad. As que para que se pueda mantener
la conexin conceptual necesaria entre sexo y amor
hace falta negarle la condicin de prcticas sexuales
a una buena parte de las prcticas sexuales, las lla-
mamos genitalidad y queda as la regla sentada y apli-
cada: nada ms que hay sexo con amor y el sexo sin
amor no es sexo, es genitalidad.
Volvamos a aquel ejemplo anterior del viajar y el rezar.
Decamos que son conceptos claramente separados
y separables, que en modo alguno se conectan o se
implican de modo necesario. Ahora supongamos que
aparece un nuevo grupo religioso que tiene como uno
de sus dogmas el del rezo en movimiento; es decir, los
fieles estn obligados a rezar al menos una vez a la
semana, pero slo se admite el rezo en viaje. As que
para cumplir con el precepto de rezar una vez por se-
mana se impone viajar una vez a la semana. Porque
el rezo sin viaje no es rezo, es incluso pecado grave,
pongamos.
Qu dirn los cultivadores de ese credo de la costum-
bre que otros grupos tienen de rezar en su casa o sin
moverse del pueblo o sentados tranquilamente en la
iglesia? Pues que eso no es rezar, ya que aunque cabe
3 A continuacin: Las propiedades fcticas que son tenidas en cuenta en las definiciones de derecho que estos pensadores propo-
nen son, generalmente, la existencia de prcticas sociales, en las que participan relevantemente quienes tienen acceso a un cuasi
monopolio de la coaccin en un territorio dado, y que rigen las condiciones para emitir prescripciones sobre el uso de la coaccin
(DMP, p. 24-25).
227
viajar sin rezo, no es pensable rezo que propiamente
lo sea sin viaje.
El ejemplo es til para ayudarnos a reparar en lo si-
guiente: en este tipo de supuestos la conexin con-
ceptual no resulta de ningn gnero de lgica o de
regla ineludible de nuestro pensamiento, sino de una
regla de otro tipo, de una norma estipulada por los
mismos que sientan la conexin conceptual necesaria:
sin la norma de que hay que rezar viajando no habra
inconveniente para pensar que tambin es oracin la
que se hace sin desplazamiento. Estamos, pues, ante
conexiones conceptuales que son necesarias por es-
tipuladas. Y la pregunta est en si es de este tipo la
conexin conceptual necesaria que entre derecho y
moral afirman los iusmoralistas, como Dworkin, Alexy,
Nino y toda la tradicin iusnaturalista anterior, con las
diferencias que se quiera entre unos y otros.
Volvamos a Nino. Segn este acreditado autor, Si
observamos atentamente cul es el mnimo comn
denominador de los principales exponentes del posi-
tivismo, desde Bentham y Austin hasta Carri, Bulygin
y Raz, pasando por Kelsen, Ross y Hart, creo que slo
vamos a encontrar una tesis de ndole conceptual. Esa
tesis es que el derecho puede definirse, identificarse
y describirse slo en trminos fcticos, tomando en
cuenta ciertas propiedades que son valorativamente
neutras (DMP, p. 23). Y sigue: De modo que los po-
sitivistas conceptuales enfatizan la posibilidad de defi-
nir el derecho, de individualizar cierto sistema jurdico
y de describir su contenido, teniendo slo en cuenta
propiedades de hecho, sin necesidad de incurrir en
consideraciones valorativas sobre la justicia, adecua-
cin axiolgica o moralidad de los fenmenos que son
objeto de tal definicin, identificacin o prescripcin
(DMP, p. 24)3. Una constante de ese positivismo con-
ceptual sera la insistencia en la necesidad de sepa-
rar el derecho que <<es>> del derecho que <<debe
ser>> (DMP, p. 25).
Detengmonos aqu un momento. Los positivistas, nos
dice Nino, opinan que es posible establecer dnde hay
un sistema jurdico o qu mandan sus normas, descri-
bir ese derecho y esas normas jurdicas, sin necesidad
de apelar a la justicia o moralidad de ese sistema jur-
dico o de esas normas jurdicas que se han identifica-
do o cuyo contenido se describe. As, el iuspositivismo
vendra a contarnos que son plenamente coherentes y
posibles enunciados como los siguientes:
- En la Roma de la poca de Augusto haba un sis-
tema jurdico que permita la esclavitud y someta
a la mujer a la autoridad del paterfamilias.
 228 Sociedad Jurdica n 1
- Durante la dcada de 1940 en Espaa el derecho
vigente no permita a la mujer casada enajenar
sus bienes inmuebles sin la autorizacin del mari-
do.
- Segn el vigente Cdigo Penal espaol, art.
525.1, incurren en delito los que para ofender los
sentimientos de los mientras de una confesin
religiosa, hagan pblicamente, de palabra, por
escrito o mediante cualquier tipo de documento,
escarnio de su dogmas, creencias, ritos o ceremo-
nias, o vejen, tambin pblicamente, a quienes
los profesan o practican.
- En Espaa, a da de hoy, julio de 2013, es de-
recho y como tal est vigente la Constitucin de
1978.
En cambio, para los no positivistas, como Nino, esos
enunciados solo tienen sentido si al hacerlos o bien
presuponemos un carcter moral positivo de esas
normas o del correspondiente sistema jurdico, o bien
presuponemos que hay razones morales poderosas
para atribuir carcter jurdico a ese sistema o a esas
normas. Dicho de otro modo, para el no positivista
no tiene sentido propiamente un enunciado como el
siguiente: La norma jurdica N, perteneciente al sis-
tema jurdico SJ, es horriblemente injusta; pues si es
horriblemente injusta no ser jurdica4. O este otro:
El sistema jurdico SJ era espantosamente injusto; ya
que si era tan injusto no podra ser jurdico.
Si esto es as, un no positivista slo puede llamar ju-
rdico a un sistema normativo cuyo contenido no le
resulta moralmente rechazable, o muy rechazable.
Por ejemplo, slo alguien que no rechace moralmente
la esclavitud o que no est en grave desacuerdo con
el machista predominio del marido sobre la esposa
podr explicar el Derecho romano como derecho o el
derecho espaol del siglo XVI como derecho.
Si slo puede ser en puridad derecho el derecho que
moralmente debe ser, ninguna norma moralmente in-
debida ser con propiedad jurdica, slo lo aparentar
o nada ms que lo pretendern, sin xito, sus autores
o aplicadores. As que quien explique la historia del
Derecho civil espaol al llegar al Derecho civil de los
tiempos de Franco deber puntualizar que no eran
verdaderas normas de Derecho civil las que subordi-
naban completamente a la esposa a la autoridad del
marido.
En este punto es donde muchos autores, y Nino en-
tre ellos, apelan a la hartiana distincin entre punto
de vista interno y punto de vista externo. El punto de
vista externo es el de quien distanciadamente explica
o describe un sistema jurdico bajo cuyas normas no
4 Igual que para los de aquella religin del ejemplo de antes el que reza sin viajar no est rezando, pues por definicin no hay oracin
sin viaje mientras se ora.
Juan Antonio Garca Amado
se siente implicado, o concernido por ellas. Es decir,
cuando yo explico el Derecho romano de la poca de
la Repblica, doy cuenta de algo ajeno, en un doble
sentido: ni yo dependo para nada de esas normas ni
esas normas dependen para nada de cmo las consi-
dere yo, si como derecho o de otra manera.
El punto de vista interno es el de quien est vivencial-
mente afectado por las mismas normas a las que se
refiere. Cuando yo cuento que es derecho aquel art.
525.1 del vigente Cdigo Penal espaol, no slo des-
cribo lo que jurdicamente obliga para otros, sino tam-
bin lo que me est obligando a m; y al describir esa
norma como derecho no me limito a tal descripcin,
sino que cuando la identifico como jurdica co-consti-
tuyo su juridicidad. Pues si mis coetneos y compatrio-
tas y yo mismo no viramos esa norma como jurdica,
aqu y ahora, no sera aqu y ahora jurdica.
De acuerdo, al describir no slo describo lo que jurdi-
camente hay, sino que me implico con lo que jurdica-
mente es. Pero, entonces, incurro yo en algn tipo de
contradiccin si digo que en el vigente derecho espa-
ol la norma N es derecho y, adems, es injusta o una
completa inmoralidad? Por ejemplo, si tal pienso del
contenido del art. 525.1 del Cdigo Penal, no puedo
decirlo sin ser un incoherente o sin padecer una espe-
cie de esquizofrenia conceptual? Y, si yo viviera bajo
el franquismo en los aos cincuenta del siglo XX, no
podra decir que me parece aborrecible e inmoral ese
derecho de mi tiempo? Los nicos que en la poca
de Franco, en Espaa, vean el derecho en verdad eran
los que no vean derecho ni en aquel Cdigo Civil ni
en aquel Cdigo Penal? Era, entonces y aqu, dere-
cho un conjunto de normas no legisladas o no jurdi-
camente positivadas, de normas morales que decan
y mandaban lo contrario de lo que como derecho era
socialmente considerado y como derecho aplicado
por los tribunales y la Administracin y cumplido por
los particulares en sus contratos y actos jurdicos?
Parece ser que el error del iuspositivismo est en se-
parar conceptualmente el derecho que es del derecho
que debe ser, olvidando que el que no debe ser no
puede ser. Pero qu significa que no debe ser? Cuan-
do decimos el derecho que es describimos unas
normas que son derecho, al menos que lo son con
arreglo a ciertos parmetros formales o sociales. Pero
cuando decimos el derecho que debe ser estaremos
empleando un parmetro normativo externo al del
derecho que es, al de ese conjunto de normas que
llamamos el derecho que es. Ese parmetro que, en
ese sentido, es externo, es un parmetro moral. O sea,
que al referirnos al derecho que debe ser queremos
decir el derecho que, segn la moral, debe o debera
 El iusmoralismo de Carlos Santiago Nino. Una crtica
ser. Y lo que el no positivista hace es sostener que si
el derecho que es no es el derecho que debe ser,
el derecho que es no es derecho o no lo es del todo o
no lo es perfectamente. Pero ahora vamos a otra cosa
y no a esta paradoja.
Quedamos en que para que podamos cotejar el dere-
cho que es con el derecho que debe ser, a fin de ver
si el que es es, debemos tener un patrn moral con el
que medir. Es ese patrn moral el que nos seala cul
es el derecho debido, por contraste con el que por
moralmente indebido es derecho que no es derecho.
De qu moral hablamos? Ha de tratarse de una moral
objetiva u objetivable. Veamos por qu.
Supngase un pas P que tiene un sistema jurdico cu-
yas normas son consideradas perfectamente justas
por el noventa y nueve por ciento de sus pobladores,
pero que nuestro iusmoralista ilustrado estima como
radicalmente inmorales. Si el iusmoralista sostiene
que el sistema jurdico de P ser derecho para los ha-
bitantes de P y como tal puede ser descrito por noso-
tros (desde nuestro punto de vista externo) o por ellos
(desde su punto de vista interno), pero no ser dere-
cho para nosotros, este iusmoralista se va a encontrar
con dos problemas. El primero, que su postura vendr
a ser muy similar a la del positivista. Ambos describen
como distinto el derecho que es y el derecho que debe
ser. La nica diferencia estar en que el iusmoralista
incorpora a la descripcin del derecho que es el juicio
moral favorable de los que bajo l viven y piensan que
ese derecho que es es el que debe ser.
El segundo problema est en que esa postura lleva-
ra a entender que hay tantos derechos que son como
derechos que alguien puede pensar que deben ser. En
otras palabras, que existiran tantos sistemas jurdi-
cos posibles como sistemas morales posibles, esto es,
como sistemas morales con posibles contenidos diver-
sos de sus normas. As, por ejemplo, lo mismo podra
ser un derecho esclavista que uno no esclavista, bas-
tando con que haya personas o grupos que admitan
como moralmente justificado uno y otro.
Vemos que por esa va el iusmoralismo conduce al
caos terico y prctico: no hay manera en ninguna
parte de ponerse de acuerdo sobre cul es el derecho
que es, ni cabr tampoco acuerdo sobre cmo debe
ser el derecho para ser plena o perfectamente dere-
cho: existirn tantas concepciones de lo jurdico como
concepciones morales en pugna. En la prctica, esto
significara que con la misma autoridad y fundamento
con que un ciudadano le dice a un juez que no aplique
la norma N de ese sistema SJ, pues no es verdadera-
mente jurdica de tan injusta, otro ciudadano le dira lo
contrario, que aplique N porque es totalmente jurdica
5 Y se supone que mantiene, pues qu iusnaturalismo sera uno de contenido histricamente mutante y que explicara hoy como de
derecho natural lo que como contrario a derecho natural desautoriza maana.
229
por plenamente justa. El machista y el antimachista, el
esclavista y el antiesclavista que convivan en el mismo
Estado tendran los dos la misma razn y tendra cada
uno su sistema jurdico personal. Constitucin inclui-
da? S, claro, porque si la Constitucin es derecho po-
sitivo y nada ms que derecho positivo, por qu va a
ser jurdica una norma constitucional profundamente
inmoral, como sera inmoral para el antiabortista una
que permita el aborto voluntario o como sera para
el igualitarista una que prescribiera la sumisin de la
mujer al hombre? Por cierto, son verdaderas consti-
tuciones, y, como tales, normas jurdicas plenamente,
las constituciones actuales que establecen la superio-
ridad de derechos del varn sobre la mujer?
Nada ms que de una manera se libra el iusmoralista
de semejantes callejones sin salida para su doctrina:
presuponiendo, dando por sentada una moral obje-
tivamente correcta y, como tal, cognoscible. Es decir,
tiene que ser objetivista y cognitivista. La moral por
referencia a la cual se mide si el derecho que es es el
derecho que debe ser tiene que ser una moral objeti-
va, en el sentido de no puramente relativa a personas,
tiempos o lugares. Porque si es relativa esa moral de
referencia, volvemos a las andadas: hay tantos dere-
chos debidos como morales posibles, y para que un
derecho sea derecho bastar, todo lo ms, que all
donde rige se considere justo. As que entre ciudada-
nos de moral machista podr ser derecho perfecta-
mente tal un derecho machista. Por cierto, que para
regir en la prctica y poder ser eficaz un sistema jurdi-
co requiere una mnima consonancia con la moral do-
minante en la respectiva sociedad es algo que siempre
han resaltado tambin los positivistas de todo cuo al
hablar no de la justicia, sino de la eficacia de los siste-
mas jurdicos. Pero recordemos que no estn los ius-
moralistas ocupndose de los requisitos de la eficacia
de las normas jurdicas cuando subrayan la conexin
conceptual entre derecho y moral.
El objetivismo moral reviste dos formas principales, la
tradicional y la del constructivismo tico. La tradicio-
nal seala que la moral verdadera ha tenido siempre y
en todas partes los mismos contenidos, al margen de
que en tal o cual cultura se conocieran mejor o peor. El
iusnaturalismo es objetivista en ese sentido y siempre
ha mantenido5 que el adulterio es contrario a derecho
natural (con lo que no cabe que el derecho legalice
relaciones adlteras) o que lo es la homosexualidad
(por lo que el derecho natural no permite por ejem-
plo el matrimonio homosexual) o que es conforme a
derecho natural que la mujer se someta a la autoridad
del varn.
El objetivismo constructivista no afirma que estn pre-
constituidas, preestablecidas, las verdades morales,
 230 Sociedad Jurdica n 1
salvo en lo que tiene que ver con el igual derecho de
todo ser humano adulto a participar en los discursos y
debates morales que lo conciernen, sino que las nor-
mas morales objetivamente verdaderas sern en cada
tiempo y lugar las que se acuerden en el marco de una
deliberacin social libre e igualitaria. Como esa delibe-
racin tiene lugar sobre el trasfondo del mundo de
la vida, de los datos y conocimientos de la sociedad
concreta de que se trate, las verdades morales pue-
den cambiar, en la medida en que tambin cambien
los consensos a partir de modificaciones en ese mun-
do de la vida o infraestructura cultural de la delibera-
cin libre y de los acuerdos.
Asumamos este tipo de objetivismo constructivista,
que es al que Nino se acoge tambin. Cundo podr
yo considerar que es racional y verdadera la norma
NM de mi moral? Cuando pueda razonablemente pre-
sumir o dar por sentado que esa norma la considera-
ran igualmente verdadera todos mis conciudadanos,
si entre todos nosotros sobre ella pudiramos debatir
en condiciones de perfecta imparcialidad y con total
ausencia de prejuicio. Es decir, slo podr considerar
racional y verdadera NM si estoy sincera y seriamente
convencido de que podra pasar ese test del consen-
timiento del auditorio universal o de la comunidad
ideal de dilogo, aunque aqu y ahora, sobre la base
de nuestro Lebenswelt o mundo de la vida.
Bien, pongamos que NM es la norma de mi moral que
dice que no es inmoral el aborto voluntario de la mujer
dentro de las primeras semanas de su embarazo. Es
racional y verdadera NM, por cuanto que puedo estar
convencido de que todos los antiabortistas que me ro-
dean no seran antiabortistas si no estuvieran llenos
de prejuicios y fueran capaces de razonar imparcial-
mente? No pensarn exactamente ellos lo mismo
de m, que si yo no anduviera obnubilado por falsos
dolos estara plenamente de acuerdo en que el abor-
to voluntario y libre dentro de un plazo es una radical
inmoralidad? Realmente pueden ellos decir de m o
yo decir de ellos que nuestras respectivas moralidades
son irracionales y fruto solo del prejuicio y de la inca-
pacidad para razonar como es debido? No olvidemos
que el debate que aqu nos traemos no es meramente
moral, sino jurdico: de que estn en la verdad ellos o
yo depender el que la norma de derecho positivo que
permite el aborto voluntario en plazo no sea jurdica,
aunque est legislada y hasta avalada por el Tribunal
Constitucional, o s lo sea. Y una pregunta ms, mal-
vola pero de hondo realismo: alguien ha visto alguna
vez a un constructivista decir que l mismo se hallaba
en el error moral, pero que una vez aplicado el test del
consenso imparcial hipottico se ha dado cuenta de
su yerro y ha cambiado sus convicciones morales para
6 Si no fuera as, nos hallaramos ante el objetivismo tradicional.
Juan Antonio Garca Amado
asumir las verdaderas? No sucede siempre al revs,
que las convicciones de partida se ven ratificadas me-
diante la afirmacin de que cmo no van a superar el
test, si salta a la vista que son las nicas racionales o
las de mayor racionalidad?
Ser inevitable, creo, topar de nuevo con la paradoja.
Si el consenso racional que hipotticamente avala la
moral objetivamente verdadera o correcta est con-
dicionado por las coordenadas culturales respectivas6,
por el correspondiente mundo de la vida, podemos ra-
cionalmente tener por norma moral verdadera hoy la
que en otro tiempo o lugar es racionalmente conside-
rada como falsa; y a la inversa. Entonces, puesto que la
moral objetivamente correcta condiciona el derecho
que pueda ser derecho y, por eso, un derecho contra-
rio a la moral correcta no es derecho o no lo es perfec-
tamente, tenemos que la moral condicionante de la
juridicidad es una moral relativa a cada tiempo y lugar:
aquella que en cada tiempo y lugar hipotticamente
alcanzara el consenso del auditorio universal. Pues o
hay tantos auditorios universales como culturas, con
lo que los auditorios universales slo son relativamen-
te universales, o la moral avalada por el auditorio uni-
versal es una moral objetiva al modo del objetivismo
tradicional, no del constructivismo.
No hay inconveniente, pues, en considerar como jur-
dico uno que sea esclavista, si en esa sociedad todava
no se han podido dar las condiciones para que los suje-
tos capten lo contradictorio y absurdo que es consen-
tir el esclavismo; o sea, si en esa sociedad todava no
estn en condiciones de imaginarse todos en la rawl-
siana situacin originaria y bajo el velo de ignorancia
o en la habermasiana comunidad ideal de dilogo. As
que el Derecho romano puede seguir siendo derecho
y el derecho de un pas islamista muy machista pue-
de seguir como derecho tambin, supongo. No nos
contradecimos si llamamos derecho al derecho del
Afganistn de los talibanes, pero s nos contradecimos
si llamamos derecho a un sistema jurdico de nuestro
pas que sea inmoral a tenor de lo que debe ser para
nosotros la moral racional, esa que podemos conocer
imaginando lo que al deliberar bajo condiciones de
imparcialidad todos consentiramos. Pero entonces
vuelvo a preguntar: el aborto voluntario es moral o
inmoral y, en razn eso, es jurdica o no la norma que
lo permite aqu y ahora?
Las sociedades modernas occidentales de hoy estn
presididas por constituciones jurdicas que amparan el
pluralismo moral y la libertad ideolgica y de creen-
cias. O sea, que no hay una moral ms constitucional
o ms jurdica que otra, salvo en lo referido a esa me-
tamoral que obliga a consentir morales distintas. En
una sociedad as y con una Constitucin tal, cmo
 El iusmoralismo de Carlos Santiago Nino. Una crtica 231

podemos suponer que es parte del sistema jurdico,
del nico derecho que puede ser derecho, una nica
moral correcta, que sera la que todos, aun tan dis-
tintos moralmente, consentiramos si deliberramos y
razonramos en situacin de perfecta imparcialidad?
Podemos acaso decir, sin contradecir los ms bsicos
postulados de nuestro mundo, que los jueces deben
decidir los conflictos jurdicos que tambin suponen
conflictos morales aplicando la moral objetivamente
correcta y mostrando as que algunos de los que es-
taban en ese conflicto jurdico-moral (por ejemplo el
antiabortista o el defensor del aborto libre) se hallaba
en el error pese a tener derecho a errar moralmente, y
que aunque tenga pleno derecho constitucional a sus
ideas morales debe pasar por el aro de la verdad, aun-
que sea la verdad de una minora, de la minora de la
que el juez o el profesor de turno forman parte? Y en-
tonces, para qu estn los derechos polticos? Para
qu permiten las constituciones las libertades mora-
les, si al final el derecho tiene que pasar por la moral
objetivamente correcta y si los resultados legales de
la deliberacin democrtica no sirven porque por en-
cima est la deliberacin imaginaria en la comunidad
ideal de dilogo o en la situacin originaria?
De nuevo con Nino. Subraya que es posible usar un
concepto descriptivo de derecho, como hacen los po-
sitivistas, y, adems, que ese concepto puede ser con-
vencional. Es decir, que por derecho entendemos lo
que en la prctica social se toma por tal o se ve como
tal. Sin embargo, junto a ese concepto descriptivo sur-
ge uno normativo, y entonces hablamos del derecho
en cuanto normas debidas. Lo peculiar de ese con-
cepto normativo de derecho es que no puede auto
fundarse7. Se reproduce as algo estructuralmente
muy semejante al viejo problema teolgico del motor
inmvil. Recordemos ese viejo argumento religioso:
podemos retrotraernos en la cadena de los seres y la
vida, pero la vida misma no puede explicar el origen
de la vida y por eso una cosa es que describamos los
seres vivos, cosa que podemos hacer sin Dios, y otra
que fundemos la vida y demos cuenta de su origen,
en cuyo caso no podremos admitir que el primer ser
vivo se cre a s mismo o se dio a s mismo la vida, sino
que tendremos que asumir la existencia de Dios, cuya
vida es eterna y de esa manera no hay que explicar de
dnde viene o desde cundo.
Pues bien, parece que con lo normativo pasa lo mis-
mo. En cuanto que no sea un puro fenmeno fctico,
sino que tenga tambin esa dimensin normativa o de
debido, el derecho, en tanto que norma o debido,
debe fundarse en otra norma. As vamos por la cadena
de validez hasta explicar la norma primera, que ya no
podr ser jurdica, pues entonces diramos que la pri-
mera o ms alta norma jurdica tiene una juridicidad
fundada en s misma, autorreferente; sera un hecho
originariamente normativo, una especie de contradic-
cin en los trminos. As que suponemos que la vali-
dez o dimensin normativa del primer hecho jurdi-
co o de la primera norma no proviene de ella misma,
sino de una norma primera que da la juridicidad y que
es una norma moral que tambin es jurdico. Es decir,
presuponemos la primera norma moral-jurdica como
origen de cualquier derecho posible, de la misma for-
ma que aquellos telogos presumen la existencia de
un Dios vivo, pero eterno, como origen de toda vida
primera. Y problema resuelto. O problema aparente-
mente resuelto, ya que lo solucionamos al renunciar a
resolverlo: ya no preguntamos quin cre a Dios, pues
lo asumimos existente pero increado, en cuyo caso no
se sabe por qu no ha de ser existente pero increada
la vida misma que a travs de Dios pretende fundar-
se; y ya no preguntamos de dnde proviene la validez
o normatividad de esa primera moralidad que funda
lo jurdico en tanto que debido o normativo: hay una
norma moral que es vlida en s misma y no necesi-
ta un fundamento normativo para su validez, norma
fundante infundada, ser existente por s subsistente.
La Santsima Trinidad como base tambin de la teora
jurdica.
De otra manera dicho, si rechazamos un concep-
to puramente convencional del derecho porque del
puro hecho de que opere una convencin no se pue-
de extraer la explicacin de por qu esa convencin
produce algo debido, obligatoriedad, tenemos que
dar por sentada o presupuesta una normatividad no
convencional y esa normatividad no convencional ya
no es un puro hecho, sino norma originaria que tie
de normatividad los hechos convencionales. Con esto
va de suyo que hay una moral no puramente conven-
cional, una moral objetivamente verdadera. Pero, en-
tonces, cmo podemos basar la moral objetiva en
el constructivismo tico, al modo de Nino y muchos

7 Si de los conceptos descriptivos de derecho pasamos a algunos de los normativos, el primero que conviene distinguir es un concep-
to de lege ferenda. Segn este concepto, el derecho est formado por todos aquellos estndares que deben ser reconocidos en el
empleo del monopolio de la cuasi coaccin estatal. Este concepto exhibe una nota que es comn a todos los conceptos normativos:
predica que es debido reconocer ciertos estndares que a su vez pueden declarar que cierta conducta es debida, obligatoria o per-
mitida. Est claro que el primer deber no pueden establecerlo los mismos estndares que se dicen debidos, ya que, de lo contrario,
tales estndares seran totalmente autorreferentes. Si bien el deber de reconocer un cierto estndar jurdico podra establecerlo
otro estndar jurdico, habr por lo menos algn estndar cuyo reconocimiento obedezca a principios no denotados por este con-
cepto de derecho, ya que si hubiera un crculo de estndares que predicaran de otros que su reconocimiento es debido, tales estn-
dares seran indirectamente autorreferentes (DMP, pp. 37-38). Por lo tanto, estos conceptos normativos de derecho presuponen
el empleo de normas o principios diferentes a los denotados por l mismo. Es por eso, y no porque denote normas como tambin
lo hacen los conceptos descriptivos-, que estos conceptos son calificados de <<normativos>>. Esta propiedad de ser debidos, que
este concepto asigna a los estndares denotados como jurdicos, tambin es aludido con la propiedad de <<validez>>, entendida
como fuerza obligatoria o vinculante (DMP, 38).
 232 Sociedad Jurdica n 1
otros iusmoralistas de hoy? No es el consensualismo
de ese constructivismo tico una remisin a acuerdos
sociales, a convenciones, y no necesita fundarse en
elementos normativos originarios y, como tales, no
puramente convencionales? En el fondo s. Por eso
los constructivistas ticos suelen ser, en el fondo, ob-
jetivistas de los de siempre, slo que con un aadido:
piensan que cualquier ser racional estara de acuer-
do en ese momento con lo que ellos consideran mo-
ralmente debido y que si en algo yerran ellos no es
porque su pensar no sea en s apto para el acuerdo
racional de todos, sino porque a todos despista de vez
en cuando la cultura vigente, el mundo de la vida.
El constructivista es el nico que sabe lo que pensara
cualquiera si estuvieran todos en la situacin origina-
ria o en la comunidad ideal de dilogo, y por eso pue-
de enunciar lo que todos los seres racionales daran
por bueno si fueran capaces de ver tan lejos como
solo ve l.
Vayamos al ncleo de las razones que ofrece Nino
para poner de relieve que entre derecho y moral hay
una conexin esencial que l llama conexin justifi-
catoria.
Segn nuestro autor, El uso de los conceptos des-
criptivos de derecho () parece ser apropiado para un
observador externo al derecho, mientras que el em-
pleo de los conceptos normativos es aparentemente
adecuado para los participantes en la prctica jurdica,
como legisladores, jueces y abogados (DMP, p. 43). El
que desde dentro ve el derecho y, por tanto, lo ve y
lo vive como derecho vlido, no puede contemplarlo
con una perspectiva puramente descriptiva o positivis-
ta. Lo que en Nino define ese llamado punto de vista
interno es que los que lo adoptan toman en cuenta
ellos mismos razones a favor o en contra del recono-
cimiento de tales estndares. Este concepto norma-
tivo del derecho supone el conjunto de estndares
que deben ser reconocidos (DMP, p. 4). Qu querr
decir eso de reconocer los estndares que deben ser
reconocidos?
Yo en este momento vivo en Espaa y constato que
en este Estado en el que vivo los ciudadanos de modo
prcticamente unnime, as como los funcionarios del
Estado mismo, consideran o creen que las normas que
en la Constitucin de 1978 se contienen son derecho,
al igual que lo son las del Cdigo Civil, el Cdigo Penal
y multitud ms de leyes y reglamentos de todo tipo.
Cuando voy por la autopista en Espaa s o siento o
creo firmemente que hay y est en vigor una norma
jurdica que me prohbe circular a ms de 120 kilme-
tros por hora, bajo amenaza de una sancin si reba-
so dicho lmite. Si nadie o casi ninguno creyera que
en esas sedes est el derecho y que esas normas son
jurdicas, seguramente a m tampoco se me ocurrira
pensar tal cosa o contemplar bajo ese estatuto espe-
cial tales mandatos, de la misma forma que si hubiera
un generalsimo acuerdo en que lo que obliga de la
Juan Antonio Garca Amado
manera especial del derecho es lo que cada da de-
terminen la Conferencia Episcopal o las asociaciones
de jugadores de mus, as lo vera yo tambin. Qu
es lo que reconozco? No s qu reconozco, digamos
que participo de una conviccin colectivamente asen-
tada y de las consiguientes prcticas. Qu debo re-
conocer? Depende de lo que entendamos por deber.
Al reconocer derecho en la Constitucin y en aquellas
leyes y reglamentos no cumplo con ningn deber ni
atiendo ninguna normatividad ulterior: lo reconozco
porque es lo que hay, no porque estime que es lo que
debe haber.
Ese reconocer es independiente por completo de que
a m me parezca bien o mal que haya derecho, pues a
lo mejor soy anarquista, o que considere justa o injus-
ta aquella norma. Si yo soy anarquista y llamo a derri-
bar el derecho y a terminar con las normas jurdicas,
cmo s qu es el derecho con el que quiero acabar
y cules las normas jurdicas que deseo expulsar de
la sociedad? Pues porque las reconozco en su presen-
cia en el imaginario colectivo y las prcticas sociales,
aunque me parezcan pura ideologa falsa o carentes
de todo fundamento moral aceptable. Por qu se yo,
juez o ciudadano comn, que tal o cual norma jurdica
es injustsima? Porque la reconozco como jurdica con
independencia de ese calificativo de justa o injusta. Si
no fuera as y as no pasara, sera absolutamente im-
posible formular con sentido un enunciado como el
siguiente: La norma jurdica N es (muy) injusta.
Lo que Nino defiende es que la perspectiva interna del
derecho est indisolublemente ligada a la perspecti-
va interna de la moral y, en especial, a la perspectiva
interna de la prctica discursiva que la modernidad ha
acoplado a la moral positiva (DMP, p. 50). As que, al
parecer, sea yo anarquista o sea de las convicciones
morales o polticas que sea, no puedo ver el derecho
como derecho si no me afilio a la moral discursiva de
la modernidad y si no pienso que lo que hace a fin
de cuentas que el derecho sea derecho son razones
morales de ese tipo de moral. As que habr que con-
cluir que anarquistas, tradicionalistas, conservadores
premodernos o posmodernos escpticos o no saben
ver el derecho tal cual es o lo ven en lo que no es, muy
equivocadamente. Y si todos aqu y ahora coincidimos
en que las normas del vigente Cdigo Civil son dere-
cho y, en cambio, no lo son las normas que trata de
dictarnos la Conferencia Episcopal, es porque todos
somos modernos y discursivos.
Tal como Nino explica, si identificamos nosotros o
identifican los jueces qu normas son derecho es por
referencia a ciertos individuos autorizados para dictar
esas normas, llmense legisladores o como se llamen,
individuos que, por tanto, cuentan con legitimidad
para emitir tales prescripciones, o que son fuentes de
normas vlidas (DMP, p. 56). En la cadena de compe-
tencia siempre tendremos que llegar a un legislador
que no est habilitado por las normas de otro anterior
 El iusmoralismo de Carlos Santiago Nino. Una crtica
y, entonces, cmo vamos a basar la juridicidad de los
mandatos de ese primero si no es a partir de una nor-
matividad primera que no es jurdica, sino moral. Dice
Nino: Como ha observado Kelsen, la cadena de nor-
mas de competencia no puede ser infinita. Vale decir
que este concepto de derecho necesariamente alude
a normas que no son jurdicas en su identificacin de
las normas jurdicas. El derecho es identificado, se-
gn este concepto, acudiendo a normas no jurdicas
(DMP, p. 57).
Esas normas ltimas son morales? Segn Nino, aun-
que podemos buscar palabras ms neutras, en reali-
dad la identificacin descriptiva de ciertas proposi-
ciones normativas como jurdicas implica mostrar que
derivan de ciertas normas morales que legitiman a de-
terminadas autoridades y de proposiciones descripti-
vas de las prescripciones de tales autoridades (DMP,
p. 59). As que, si no entiendo mal, todo el que piense
que la Constitucin espaola, por ejemplo, es derecho
aqu y ahora, lo pensar por razones morales, porque
a fin de cuentas es capaz de dar una justificacin moral
de tal Constitucin. Con lo que, supongo, si ahora mis-
mo hubiera en Espaa un golpe de Estado como aquel
franquista, con su guerra civil, se derogara esa Cons-
titucin moralmente justificada y se instaurara una
nueva incompatible con esa moral, dicha Constitucin
nunca sera no podra ser derecho, aunque todos los
ciudadanos la vieran como tal (con independencia de
que muchos moralmente la aborrecieran) y como tal
fuera absolutamente eficaz y el Estado por ella jurdi-
camente presidido estuviera plenamente reconocido
en el Derecho Internacional, como lo estn todava
hoy unas cuantas dictaduras, como la de Cuba o Chi-
na, entre otras. En realidad, sigo suponiendo, Cuba o
China no tienen ni Constitucin ni derecho, salvo que
supongamos que moralmente no estn en la moder-
nidad y entonces se les permite por el momento que
all sea jurdico lo que aqu no podra serlo porque no
debera ser reconocido como sindolo.
Qu pasa si un chino (o unos cientos de millones de
ellos) reconoce el derecho chino actual como dere-
cho? Se equivoca al reconocer como jurdico lo que
jurdico no puede ser, por incompatible con la moral
de la modernidad, o es derecho porque los chinos as
lo ven, aunque moralmente nosotros lo juzguemos
como moralmente descarriado y aun cuando ellos
acabaran considerndolo injusto? Si es lo primero,
cuando un chino nos seale algn cdigo vigente en
su pas y nos diga que eso es derecho chino y preten-
da explicrnoslo como tal, habremos de corregirlo y
de decirle que imposible, pues aunque l lo reconoz-
ca as, es imposible que as lo reconozca, ya que ese
reconocimiento presupone un visto bueno moral que
l no puede estar dndole si est en sus cabales o es
mnimamente racional o un poco moderno.
No olvidemos cul es la moral que sirve de referente
para el reconocimiento moral de la juridicidad, reco-
233
nocimiento moral constitutivo de la juridicidad y sin el
que no habra derecho pues nadie se explicara cmo
ciertas normas pueden serlo: la moral de la moderni-
dad. En palabras de Nino, La adopcin de tales nor-
mas que legitimen las fuentes de normas jurdicas se
ver sometida a la prctica discursiva mencionada an-
tes, para imbricarla con la moral positiva de la moder-
nidad (DMP, pp. 58-59). Slo puede ser derecho, mo-
dernamente, el que discursivamente todos podamos
aprobar si razonamos en condiciones aseguradoras
de nuestra imparcialidad. Los otros sistemas jurdicos,
como los de las dictaduras de hoy, son derecho a to-
dos los efectos pero nadie podr explicrselo, pues el
auditorio universal no los consentira si pudiera expre-
sarse; por eso, esos sistemas jurdicos no son jurdicos
y aunque funcionen plenamente como derecho son
derecho que no es porque racionalmente no puede
ser, porque a nadie se le puede ocurrir una buena ra-
zn admisible para ver juridicidad en sus normas jur-
dicas ltimas.
Tal como explica Nino, en el marco discursivo de la
modernidad (DMP, p. 60) esas normas que legitiman
a las autoridades ltimas que dictan prescripciones ju-
rdicas estn sujetas a crtica. O sea, un cubano o yo
podemos criticar moralmente el sistema jurdico cu-
bano y sostener que lo que la moral moderna exige es
que no veamos derecho en el derecho de una dicta-
dura. Ahora bien, porque quepa la crtica moral, o en
particular la crtica con los presupuestos discursivos de
la moderna idea de moral, dejar un sistema jurdico
de serlo si no supera esa crtica, si es desautorizado
por ella? Si la crtica moral deslegitima moralmente a
las autoridades jurdicas, quedan estas jurdicamente
deslegitimadas?
Es el momento de ocuparse de una ambigedad que
oscurece enormemente el razonamiento iusmoralista
de Nino y de muchos autores de similar orientacin. Ya
vimos en una cita anterior que la clave ltima yace en
la legitimidad y autoridad del legislador ltimo, aquel
cuya competencia normativa no viene de un legislador
anterior o superior. Pero aqu se estn confundiendo
dos nociones de legitimidad (y de autoridad): la moral
y la jurdica. La legitimidad jurdica ltima no es moral,
sino que deriva del hecho de un reconocimiento que
es meramente fctico. Lo que haca del derecho fran-
quista derecho no era una legitimidad moral propia o
que la sociedad le atribuyera, sino el hecho de que,
con legitimidad moral o sin ella, en el Cdigo penal o
en el Cdigo Civil en tiempos de Franco la sociedad
vea derecho y practicaba como derecho, aunque a
muchos les pareciera aborrecible, una porquera de
sistema jurdico.
Hagamos una comparacin. Las razones por las que
yo veo a mi padre como mi padre son razones fcti-
cas, no morales. No me contradigo si afirmo que mi
padre es un padre sin legitimidad moral, puesto que
no se comporta conmigo como un padre debe hacer-
 234 Sociedad Jurdica n 1
lo. Deja de ser mi padre por el hecho de ser moral-
mente un padre malo? No, y por eso puedo decir lo
que si no carecera totalmente de sentido: que es un
padre malo. Qu significa la afirmacin de que yo lo
reconozco como mi padre? Tiene dos sentidos. Uno,
que s que es mi padre, que me doy cuenta de que
materialmente lo es; otro, que moralmente lo acepto
as y que, en consecuencia, decido tratarlo como tal,
segn las normas que rigen la relacin con un padre
moralmente reconocido como tal.
Podramos adornar todo esto diciendo que en las con-
diciones morales de la modernidad el comportamien-
to debido de un padre est sometido a condiciones
deliberativas. Estupendo. Eso nos permitir distinguir
sobre bases morales nuevas entre un padre bueno y
uno malo, pero no permitir negarle la paternidad bio-
lgica al que biolgicamente sea padre, al que emp-
ricamente lo sea, ni atribuirle la paternidad biolgica
al que biolgicamente no lo sea. Pues con el derecho
igual, es la moral de la modernidad la que nos permite
decir, con todo sentido, que el derecho del franquis-
mo fue un derecho moralmente reprobable y que lo
es tambin el de la Cuba de los hermanos Castro. O
es que acaso bajo Franco o bajo Fidel Castro se viva
en la anarqua y sin normas jurdicas y no nos haba-
mos enterado?
Recapitulemos las consideraciones principales al hilo
de la tesis de Nino. Normativamente el derecho no
puede auto fundarse, pues siempre habra que dar
por sentada una norma jurdica anterior que fundase
la siguiente, pero si queremos evitar el absurdo de la
progresin al infinito en la cadena de fundamentacio-
nes de la juridicidad, acabamos necesariamente en
una norma jurdica primera que no basa su juridici-
dad en otra, o, si as se quiere decir, en un legislador
que no lo es por razn de la competencia atribuida
por ninguna norma anterior. Segn Nino, ah est la
principal razn para que tengamos que echar mano
de la moral como fundamento, pues la pregunta so-
bre la condicin jurdica de la primera norma jurdi-
ca o sobre la competencia legislativa del legislador
primero debe responderse as: es jurdica esa norma
o esa competencia por razones morales, pues si no
tuviramos razones morales para considerar tal obli-
gatoriedad jurdica de esa norma o ese legislador, no
los entenderamos como jurdicamente obligatorios,
no veramos normatividad en sus mandatos. Y lo que
uno se pregunta, entre otras cosas, pero ante todo,
es esto: cmo consigue la moral, sistema normativo
tambin, evitar esos problemas de los sistemas nor-
mativos, el de la imposibilidad para auto fundar sus
normas ltimas? Por qu a los sistemas normativos
morales no les afecta ese problema que es esencial en
los sistemas normativos jurdicos? Cul es, en suma,
el fundamento de la norma moral ltima? Dios? La
Naturaleza? La Razn? Y si somos constructivistas y
ponemos en el consenso racional el fundamento b-
sico de la normatividad moral verdadera o correcta,
Juan Antonio Garca Amado
cul es el fundamento moral de la norma moral que
constituye el consenso racional como pauta de correc-
cin moral?
Ms dejemos esos enigmas y prosigamos con la expo-
sicin de la doctrina de Nino. Seguidamente explica
que adopta la perspectiva interna de los participan-
tes en el discurso jurdico y que va a mostrar, desde
el punto de vista interno, tres ejemplos de problemas
y controversias que enfrentan a jueces, juristas y abo-
gados. Estos problemas contina Nino- demuestran
que los jueces, abogados y juristas al remitirse a nor-
mas no captables por un concepto descriptivo judicial
institucionalizado de derecho, para legitimar prescrip-
ciones de las autoridades cuyo contenido significativo
emplean en sus decisiones y propuestas, no se agotan
en tales normas sino que en realidad implican una re-
misin a todo un sistema de justificaciones ms am-
plio que el que est basado en las prescripciones de
las autoridades (DMP, pp. 60-61). Esos tres ejemplos
son: el de relacin entre el derecho nacional y el in-
ternacional; el de validez de las llamadas <<normas de
facto>>, o sea las emitidas por un rgimen que usurp
inconstitucionalmente el poder; y la justificacin del
control judicial de constitucionalidad (DMP, p. 61).
En primer lugar est el debate sobre si en la Argentina
y conforme al art. 27 de la Constitucin los tratados
internacionales prevalecen o no sobre la Constitucin.
Hay una polmica doctrinal al respecto y, segn Nino,
lo curioso est en que quienes defienden la prioridad
de la Constitucin se apoyan en la misma Constitucin,
y quienes defienden la prelacin de las convenciones
internacionales se apoyan en una convencin interna-
cional (DMP, p. 62). Pues no s, a lo mejor ms raro
sera que quien propugna la prioridad de la Constitu-
cin se apoyara en un tratado internacional. Sea como
sea, segn este autor, Esto muestra que la validez de
cierto sistema jurdico no puede fundarse en reglas de
ese mismo sistema jurdico, sino que debe derivar de
principios externos al propio sistema. Los jueces y ju-
ristas que debaten estas posiciones monistas o dualis-
tas no pueden evadirse de recurrir a principios extra-
jurdicos, de ndole moral en un sentido amplio, para
apoyar sus posiciones. Por ejemplo, principios acerca
del valor de la soberana estatal, de no injerencia de
otros Estados en los asuntos internos del Estado en
cuestin, del valor supremo de los derechos humanos
bsicos ms all de la soberana de cada Estado, de la
validez de las decisiones democrticas, etc. Ello con-
firma que dado un sistema jurdico, ste no provee,
por s mismo, un sistema cerrado de justificacin de
soluciones (DMP, p. 62).
Pero alguien est discutiendo acerca de la validez de
la Constitucin argentina o de la validez de tal o cual
convenio internacional? No, no se trata de eso. El de-
bate es idntico al que se da, por ejemplo, sobre si en
una determinada materia, en derecho espaol, rige
una norma legal o una reglamentaria, o una norma del
 El iusmoralismo de Carlos Santiago Nino. Una crtica
Estado o una de una Comunidad Autnoma. Por qu
hay debate? No porque se cuestione la validez de una
u otra de esas normas, sino porque debido a algn tipo
de indeterminacin expresiva no se sabe muy bien si
una cierta cuestin queda cubierta por una u otra de
ellas. Que en esa discusin tcnica e interpretativa se
den razones morales no tiene nada que ver con que
la base de la validez jurdica de la norma en cuestin
sea moral. Es como si yo dudo sobre si esta billetera
es de mi padre o de mi madre o ellos discuten sobre
quin es el propietario de ella: habr razones morales
o econmicas o de cualquier tipo, pero eso no hace
de la paternidad o la maternidad una cuestin moral
ni, tampoco, convierte el asunto de la propiedad de la
billetera en un asunto moral.
En cuanto a las llamadas normas de facto, se re-
fiere a las que se dictan bajo las dictaduras que inte-
rrumpen el legtimo orden constitucional, y teniendo
en cuenta que no todas las normas legisladas en ese
tiempo tienen connotacin poltica o contenido en s
injusto. Glosa Nino el caso de Argentina, donde tras
los sucesivos golpes de Estado la legislacin resultante
del nuevo rgimen dictatorial era avalada por la Cor-
te Suprema con el argumento de que ejerca ese r-
gimen de cada ocasin un autntico poder legislativo
y que sus leyes slo podran ser derogadas por otras
posteriores. El problema estalla con la autoamnista
para las violaciones de los derechos humanos que, en
los aos ochenta del siglo XX, se da el gobierno militar.
Mantener esta ley implicaba dejar impunes tales abe-
rraciones y consagrar la tendencia a la antijuridicidad
perceptible en la vida institucional y social argentina,
al endosarse el principio de que los poderosos nunca
caen bajo la ley. Sin embargo, no era suficiente con
simplemente derogar esa ley de auto amnista, ya que
sera de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Penal que Pero por qu entremezclar y confundir la validez, es
establece la aplicacin ultra activa de la ley penal ms
benigna que sera esa ley- para los hechos cometidos
hasta el momento de su derogacin. A su vez, este ar-
tculo del Cdigo Penal no poda, l mismo, ser dero-
gado con efecto retroactivo sin infringir el artculo 18
de la Constitucin Nacional que prohbe la legislacin
retroactiva en materia penal (DMP, p. 66).
Lo que se hizo, segn Nino, fue revisar la doctrina de
las normas de facto, haciendo ver que la validez de
las normas jurdicas no puede derivar de meras cir-
cunstancias de hecho, como ser el centro de la fuerza
en una sociedad, tal como lo haba supuesto la Corte
Suprema de Justicia en su jurisprudencia tradicional.
Tiene necesariamente que derivar de valoraciones ex-
trajurdicas como es la legitimidad de las autoridades
supremas del orden jurdico para prescribir normas ju-
rdicas. Si se admite que la nica fuente de legitimidad
poltica posible la garantiza el proceso democrtico,
slo las normas que tienen este origen tienen una va-
lidez o fuerza obligatoria relativamente independiente
de su contenido. Las normas dictadas por un rgimen
de fuerza no tienen por qu tener una validez de ori-
235
gen, y slo si su contenido es axiolgicamente acepta-
ble son obligatorias para los jueces y la poblacin en
general. Ese no era, obviamente, el caso de la ley de
autoamnista () Ello llev a proponer al Congreso no
la derogacin sino la anulacin de la ley de amnista,
lo que se hizo por unanimidad y luego fue convalidado
por la Corte Suprema de Justicia en el caso <<Vide-
la>> (DMP, pp. 66-67).
La tesis de Nino es, pues, que no pueden considerarse
vlidas las normas de las dictaduras o gobiernos ileg-
timos o de facto, pues ello supondra tener que con-
siderarlas con las mismas propiedades que otras a la
hora de aplicarles ciertas garantas, como las referidas
a la derogacin de las normas penales. Una vez ms, el
loable celo moral no debera embotarnos la capacidad
analtica.
Una cuestin es si cierta normativa emanada de un
Estado bajo un rgimen poltico dado y eficaz en l
es derecho y otra distinta es qu podamos hacer con
esas normas despus y dado que nos provocan hon-
dsimo reparo moral. Insisto en que si vamos a pensar
que no hay ms derecho, aunque sea hoy en da, que
el creado en Estados democrticos y por legisladores
respetuosos con los derechos humanos, tendremos
que ir buscando nombre para la normatividad de le-
gisladores como el cubano de ahora mismo, o explicar
que no fue derecho el derecho de cuando Franco en
Espaa o de los tiempos todos de la Unin Sovitica o
de las dictaduras feroces y ultraconservadoras en La-
tinoamrica. Si un sistema jurdico para ser jurdico
no ha de poder contradecir gravemente la moral de la
democracia y de los derechos humanos, concluiremos
que en el mundo son y han sido bastante pocos los
ordenamientos jurdicos existentes.
decir, la juridicidad, la elemental y simple condicin de
derecho de un conjunto de normas ligadas a un Esta-
do, con la legitimidad de ese Estado y de esas normas?
No tiene sentido pleno y til que podamos hablar
tambin de derecho ilegtimo? Acaso es imprescin-
dible que, en nombre de la moralidad, le tengamos
que negar la validez o juridicidad al sistema jurdico
inicuo, a fin de que con sus normas o sus legisladores
o funcionarios podamos hacer lo que la moral decente
nos demanda? No es precisamente la tan pregonada
superioridad de la moral sobre el derecho, en cuanto
fuente de obligaciones primeras o de mayor relieve
personal, la que nos sirve para poder dar al mal de-
recho el tratamiento moralmente debido, aunque sea
contra las normas del derecho mismo? Por qu mi
comportamiento moral contra el tirano ha de ser jur-
dico adems, para poder ser plenamente moral?
Pongmoslo en el caso argentino con que nos ilustra-
ba Nino. Estamos de acuerdo en el repudio radical de
aquella ley de autoamnista y en lo aborrecible de tan-
tas normas jurdicas de la dictadura. Pues bien, haga-
mos lo que se hizo, anlese esa amnista, castguese a
 236 Sociedad Jurdica n 1
aquellos funcionarios evitando su impunidad y hgase
todo ello desde un derecho posterior, democrtico,
que se usa para imponer su merecido a los crimina-
les, su merecido moral. Es imprescindible para dar al
inmoral radical ese trato moral debido que afirmemos
que no fueron derecho sus leyes por ser tan injustas?
En modo alguno, afirmamos, precisamente, la supe-
rioridad de la moral democrtica hasta sobre la ley,
haciendo ver que no deja de ser ley la ley injusta, pero
que a su legislador desde la nueva legalidad democr-
tica podemos castigarlo aunque fuera formalmente
jurdico su comportamiento. Una vez ms, por qu
contaminar lo conceptual con lo material, si no hace
falta ni siquiera para los fines morales. Adems, has-
ta suena absurdo proclamar que la ley de amnista se
anula porque no era vlida de tan injusta. No, se anula
porque era ley y no se quiere que pueda surtir ningu-
no de los efectos de las leyes.
En otras palabras, se hace una excepcin a las garan-
tas del Estado de derecho para aquellos sujetos que
son sus enemigos y que no merecen esas garantas.
Los castigamos aunque su conducta fuera jurdica, y
para ello adecuamos la ley nuestra a fin de que no
sea antijurdica la conducta nuestra. Y santas pascuas.
Desde los Juicios de Nuremberg sabemos bien cmo
se hace. Aquellos nazis odiosos tenan que ser conde-
nado, pero no porque lo mandara el derecho de cuan-
do ellos, sino porque lo peda la moral de la gente de
bien. Por mucho que se anulasen o no se considerasen
jurdicas las leyes del nazismo, no exista entonces un
Derecho penal internacional que no se les fuera a apli-
car retroactivamente a sus criminales. Pero bien estu-
vo que al derecho vigente se le hiciera una excepcin
moral. Mas, insisto, para eso no hace falta acabar con
la separacin conceptual entre derecho y moral, ms
bien al contrario: contra el tirano sanguinario no ha
de importarnos tanto actuar antijurdicamente, por un
lado, y por otro, tampoco adelantamos nada dicien-
do que sus leyes no eran derecho. S lo fueron, si fun-
cionaron como tales, pero por encima de ellas est la
moral nuestra. Por encima en la prctica, no en el con-
cepto. En el concepto cada cosa es lo que es, pero en
la vida y en la lucha cada uno tiene que saber dnde
est y que las batallas no hay que ganarlas fundiendo
conceptos, sino derribando tiranos.
Ni un pice de legitimidad se le suma a la legislacin
de una dictadura reconocindole juridicidad si en la
prctica la tiene y como derecho opera, y ni una pizca
de valor moral se aade la rebelin moral contra esas
leyes al negarles esa condicin de derecho.
El del control de constitucionalidad es el tercer ejem-
plo que Nino cita para mostrar que la moral forma
parte del derecho, pues es esencial para el tipo de
justificacin que permite identificar lo jurdico. Nos
explica que la cuestin valorativa de si en un sistema
constitucional es mejor o no que exista un mecanismo
judicial de control de constitucionalidad no pueden
Juan Antonio Garca Amado
resolverla concluyentemente las normas del orden
jurdico (DMP, p. 70). Y sobre esto concluye nuestro
autor as: Por lo tanto, la discusin interna en un or-
den jurdico sobre los lmites del control judicial de
constitucionalidad no puede agotarse en determina-
ciones del mismo orden jurdico. Se necesita acudir a
consideraciones valorativas sobre los fundamentos de
la democracia y el reconocimiento de derechos fun-
damentales que no pueden estar determinados por
las normas jurdicas que integran el sistema (DMP,
p. 71). Tambin por este camino quedara acreditado
que el discurso jurdico no es un discurso insular sino
que est inmerso en un discurso justificatorio ms am-
plio (DMP, p. 71).
Qu quiere decir discurso insular? No hay discur-
sos insulares, pues de cada cosa, de cualquiera, puede
hablarse desde mil y un puntos de vista. Tracemos de
nuevo una comparacin, espero que no inoportuna.
Es el de la anatoma un discurso insular? Depende
de cmo se mire y para qu. De lo que no cabe duda
es de que esa ciencia tiene perfectamente identifica-
do lo que es el cuerpo humano y cules sus partes o
componentes. Si a un experto en anatoma va usted y
le reprocha que en sus explicaciones nunca tiene en
cuenta la importancia del alma humana, parangona-
ble a la del cuerpo mismo o mayor, le va a despachar
con viento fresco dicindole que anda usted confundi-
do y que seguramente buscaba el despacho de su p-
rroco, o le recomendar que se pase a la teologa y se
deje de confusiones. Entonces usted le replica: Aca-
so cuando un mdico tiene que amputar una pierna
que puede estar gangrenada no se plantea todo tipo
de dilemas morales en los que tiene muy en cuenta
cosas tales como lo importantes que las extremidades
son para la vida del ser humano o el dao que la enfer-
medad implica y si no habr maneras de atajarlo con
menos prdida o menor dolor? E insiste usted, tenaz:
Ah est la prueba de la relacin conceptual entre
anatoma humana y moral, pues toda justificacin de
lo que con nuestro cuerpo hacemos ser una justifi-
cacin con un esencial componente moral. En otras
palabras, que a la pregunta de qu debo hacer yo con
mi pierna o con la pierna enferma de mi paciente slo
puedo responder con base en razones morales.
Qu pensara el anatomista de ese argumento suyo
de usted? Pues yo creo que le dira esto: Bien, us-
ted dgame solamente una cosa. Usted a esto que
est aqu cmo lo llama y le ensea una pierna suya,
de l-. Est de acuerdo conmigo en que esto es una
pierna? S, verdad? Pues ya est. Si yo uso esta pier-
na para darle a usted una patada en las posaderas,
incluso inmerecida e injustsima, sigue siendo una
pierna esta parte del cuerpo que usted y yo queda-
mos en que es una pierna? Sin duda s, no es cierto?
Pues entonces dejmonos de zarandajas. Una pierna
es una pierna y, como tal, es un elemento o parte del
cuerpo diferente de la nariz o de la epiglotis. Si usted
quiere pensar que tambin existe el alma, yo no se lo
 El iusmoralismo de Carlos Santiago Nino. Una crtica
discuto, simplemente eso no es de mi ciencia y yo de
tales cuestiones no me ocupo cuando con mi ciencia
auxilio a la medicina o a cualquier otra disciplina. Si
usted opinara que las piernas tienen alma o que una
parte del alma est en las piernas, que es un alma su-
cia o pecadora la de la persona que use las piernas
para fines inmorales o cualquier otra cosa por el estilo,
a m me da igual, siempre que no me venga con ideas
raras como la de que una pierna desalmada no es una
pierna o que las extremidades inferiores de una mala
persona que no usa rectamente sus piernas no son
piernas, sino patas, acabadas incluso en pezuas y no
en dedos.
Fin de la comparacin y tmese en lo que valga. Qu
quiere decir que el discurso jurdico es insular? Sola-
mente que el derecho puede ser identificado en su
ser, en su existencia como este o aquel sistema jurdi-
co, con independencia de los juicios que sus normas
merezcan a la moral, a la economa, a la esttica, a la
teora literaria, a la religin, etc. Ms an, si no fuera
as, ni la moral ni la religin ni la economa ni ninguna
de esas otras especialidades o disciplinas podran emi-
tir juicios negativos sobre normas jurdicas, pues la co-
rrespondiente cualidad negativa hara que no pudiera
ser jurdica la norma en cuestin. Para que el sujeto
de nuestro ejemplo pueda decir la pierna derecha
de Fulano es una pierna pecadora debe poder iden-
tificar las piernas y, entre ellas, la derecha, y para que
un iusmoralista pueda decir que cierta norma jurdica
no es jurdica por inmoral o injusta tiene que poder
identificarla previamente como de derecho y no, por
ejemplo, como un simple consejo de un presentador
televisivo.
Argir, como Nino, que si no es el propio sistema ju-
rdico respectivo el que valore en sede de convenien-
cia moral o poltica si es mejor tal o cual sistema de
control de constitucionalidad o que no exista ninguno,
tenemos ah la prueba de que hay conexin concep-
tual entre derecho y moral suena tan absurdo que
seguramente habr de concluir que soy yo quien no
ha comprendido el argumento. Es como si mantene-
mos que el derecho est conceptualmente unido a la
moral porque ningn sistema jurdico puede darnos la
pauta moral sobre si es justa o injusta, mejor o peor,
la pena de cadena perpetua o un sistema de penas
privativas de libertad limitadas en el tiempo. Esto es
una peticin de principio como un castillo de grande.
Es talmente como si afirmamos que la moral es de-
pendiente del derecho porque ningn sistema moral
es por s slo capaz de aplicarle sanciones jurdicas al
que haga lo inmoral. Si lo que le pedimos al derecho
no es el dictamen sobre si una conducta es jurdica o
antijurdica o sobre si una institucin se configura en
ese sistema jurdico de tal manera o tal otra, sino que
del derecho demandamos un dictamen moral o polti-
co o esttico, por ejemplo, no podemos concluir sobre
la falta de autonoma conceptual de lo jurdico. No,
somos nosotros los que hacemos la pregunta donde
237
no debemos. Es como si a un mdico le preguntamos
sobre el bosn de Higgs y, al ver que no sabe del tema,
pues no es Fsico, concluimos que no tiene ni idea de
Medicina.
Qu tiene que ver, en suma, lo que el derecho sea
y cmo lo reconozcamos, con que el derecho por s
mismo no pueda resolver los problemas morales o
polticos que impropiamente le planteamos al sistema
jurdico.
Centremos de nuevo la tesis de Nino, que es as: el
discurso justificatorio jurdico no es insular sino que
la adopcin de normas que legitiman la prescripcin
de normas jurdicas est sometido a crtica en el mar-
co del discurso moral, sobre la base de normas que,
como las primeras mencionadas, no son jurdicas
(DMP, p. 71). Represe en que estamos ante el sem-
piterno problema de cmo fundamos o de dnde de-
rivamos la juridicidad de la norma jurdica primera o
ms alta. Sabemos que Kelsen dijo que de ningn lado,
pues simplemente ante esa norma positiva primera o
ms alta presuponemos otra norma jurdica fundante,
pero que esto es una mera hiptesis o ficcin para dar
cuenta de que en ltimas no hay ms fundamento de
lo jurdico que la creencia compartida en la juridicidad
de la Constitucin; que Hart ve un puro hecho social
como origen de la juridicidad, el reconocimiento por
parte de la sociedad y de los funcionarios de que las
normas jurdicas son jurdicas y no de otra manera,
reconocimiento, hecho social, que se vuelve as cons-
titutivo; y que los iusnaturalistas colocaban en esa fun-
cin de fundamento y lmite la ley natural. Nino y los
iusmoralistas de las ltimas dcada nos cuentan que
lo que hace que la suprema norma positiva sea dere-
cho es la moral, la moral que emana de o se construye
en el discurso moral racional, y que esa comunin de
base entre derecho y moral es la que determina no
slo que las razones de por qu un sistema de nor-
mas es derecho y no otra cosa son razones morales,
sino tambin que no puedan ser jurdicos los sistemas
normativos inmorales, esto es, contrarios a la moral
objetivamente correcta.
En el prrafo hace un momento citado Nino hace sa-
ber que las normas ltimas del sistema jurdico estn
sometidas a crtica en el marco del discurso moral
y sobre la base de normas que no son jurdicas. Y?
Por el hecho de que en su ncleo o fundamento lti-
mo un objeto est sometido a crtica moral cobra ese
objeto naturaleza moral? Es moral por eso la natura-
leza de la msica, el folclore, la gastronoma, la ento-
mologa, la biologa molecular, el juego de petanca o
las reglas de educacin en la mesa? Puesto que todo
lo que en algo se relaciones con la actividad humana
puede ser objeto de juicio y discusin moral, hay co-
nexin conceptual y no separacin conceptual entre
moral y msica, folclore, juego de petanca, etc. y no
puedo yo afirmar con sentido que puedo identificar lo
que sea msica o no o lo que sea folclore o no, al mar-
 238 Sociedad Jurdica n 1 Juan Antonio Garca Amado

gen por completo de que quien toque la flauta o baile mente obligados por la obligatoriedad constitucional
lo haga para buenos fines o movido por la maldad? y, as, ya tenemos el origen del sentirse jurdicamente
obligado: el sentirse obligado moralmente. Es decir, la
El concepto que, en opinin de Nino, hace de puen-
Constitucin no es Constitucin por razones jurdicas,
te entre el discurso jurdico justificatorio y el discurso
sino morales, y slo obliga jurdicamente si es perci-
moral ms amplio es el concepto de validez jurdica8.
bida como obligando moralmente. Pero, entonces,
Para el autor argentino, ciertas paradojas de la teora
habremos de admitir que siempre que en una socie-
jurdica solo se pueden solucionar si entendemos que
dad hay una percepcin o conviccin o conciencia de
la Constitucin no es, generalmente, la prctica ms
la obligatoriedad jurdica de una Constitucin, de que
bsica de una sociedad sino que hay todava una ms
una Constitucin es norma jurdica, es porque hay una
fundamental que determina la observacin continua
percepcin, fundante, de la moralidad de dicha obli-
de la Constitucin aun cuando sta sea modificada en
gacin. Con eso, cualquier Constitucin ser jurdica
forma regular (DMP,p. 75) y esta prctica bsica que
si es vista socialmente como obligatoria, y ello com-
permite explicar, desde el punto de vista externo, la
pletamente al margen del contenido de sus normas.
continuidad del orden jurdico a travs del tiempo y
Porque si solamente pueden estimarse obligatorias,
a pesar de las reformas de su Constitucin, no tiene
como Constituciones, las Constituciones justas o acor-
como contenido proposicional una norma que sea
des con la moral objetivamente correcta, volvemos a
aceptada por estar prescrita por una autoridad con-
la perplejidad de siempre: en el mundo no ha habido
siderada como legtima. Tal norma, que da validez a
ni hay en puridad ms que un puado de autnticas
las sucesivas constituciones, no es, ella misma, una
Constituciones, estn las otras reconocidas o no; y,
norma jurdica segn el concepto descriptivo judicial
por lo mismo, algunos de los sistemas jurdicos que
institucionalizado de derecho que se haba propuesto.
llamamos sistemas jurdicos, como el cubano, el chi-
Se trata de un principio extrajurdico, cuya adopcin
no o el de tal o cual dictadura reaccionaria, no son en
tiene las propiedades pragmticas distintivas de la
realidad sistemas jurdicos. La teora del derecho no
moral (DMP, p. 75).
tiene nada que hacer con el derecho cubano, chino,
Podemos convenir en que todo entendimiento social sovitico, nazi o franquista, ya que no eran sistemas
de que una Constitucin es norma jurdica tiene una jurdicos, y para qu se va a hacer teora del derecho
base moral, en el sentido de que entender jurdica- de lo que no es derecho. Y, por otro lado, para qu
mente obligatoria la Constitucin (y por extensin las vamos a hacer teora del derecho de los sistemas en
normas infra constitucionales que de ella derivan su verdad jurdicos, si, puesto que estos son jurdicos por
validez) no cabe sino entendiendo moralmente obli- razones morales, mejor ser reemplazar la teora del
gatoria la Constitucin. De esa forma y puesto que la derecho por la teora moral y as, a lo mejor, ganamos
validez jurdica no puede auto fundarse, se funda en en seguridad jurdica y en precisin lingstica.
la validez moral. Podemos, digo, hacer como que as
Despus se enfrenta Nino con el problema de cmo
resolvemos el problema y como que no lo trasladamos
explicar que dentro de un sistema jurdico puedan es-
al de si ser que la moral s es capaz de auto fundarse
tar y ser aplicables normas que contradicen lo pres-
o en qu se fundar ella, a diferencia de otros siste-
crito en una norma superior del sistema9. Es el pro-
mas normativos que nada ms que por referencia a
blema que Kelsen trat muy malamente de solucionar
ella pueden ser lo que son. Mas, aun cuando acep-
con su teora de la clusula tcita alternativa, que con
temos esa convencin o ese modo de explicar la vali-
acierto critica Nino10. Dice Nino, contradiciendo tam-
dez jurdica, o bien esa base moral es formal o bien no
bin a Bulygin, que no cabe pensar que sean normas
son constituciones verdaderamente la mayor parte de
del sistema las que transmitan la obligatoriedad jur-
las que socialmente se tienen por tales. Expliquemos
dica a esas normas del sistema que no cumplen las
esto.
condiciones del mismo, y ello, sobre todo, porque la
Si fundimos obligatoriedad jurdica y moral y validez obligatoriedad de las normas del sistema jurdico no
jurdica y moral, decimos que la Constitucin es v- puede provenir del sistema jurdico mismo. Por qu?
lida, por encima de sus cambios y al margen de sus Porque ello no permitira predicar tal fuerza obliga-
reformas, porque los ciudadanos se sienten moral- toria de las normas jurdicas de mayor jerarqua del

8 Cfr. DMP, p. 72.

9 Una norma que objetivamente contradice las condiciones de rgano, procedimiento o contenido establecidas por una norma su-
perior, como en el caso de la Constitucin respecto de sus leyes o decretos, puede, sin embargo y en algunos casos, ser considerada
vlida por jueces, abogados y juristas. Esto puede suceder si no existe (...) un procedimiento de control judicial de constituciona-
lidad, o no es ejercido, o slo permite anular una norma en el caso concreto y no en el general, o si el tribunal se equivoca sobre
la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma. De ser as, ello querr decir que el concepto de validez no podr definirse de tal
modo que se satisfagan tales condiciones. Lo que se establece por definicin no puede tener excepciones segn las circunstancias
fcticas (DMP, p. 76).
10 Cfr. DMP, pp. 76-78.
 El iusmoralismo de Carlos Santiago Nino. Una crtica
sistema (DMP, p. 78). Volvemos, as, a lo de hace un
momento: la fuerza obligatoria de la Constitucin no
puede originarse en la propia Constitucin. Segn
Nino, nada ms que una norma extrajurdica puede
aportar esa obligatoriedad de las normas jurdicas.
Estamos as, ante un concepto de validez que hace
referencia a principios morales (DMP, pp. 78-79) y es
ineludible reconocer, incluso desde un punto de vista
externo, un concepto de validez como fuerza moral,
que destaca, de nuevo la insercin del discurso jurdi-
co en un marco de un discurso justificatorio ms am-
plio, facilitado, precisamente, por el concepto puente
de validez jurdica (DMP; p. 79).
Por qu tanto insistir Nino en que slo la obligato-
riedad moral puede fundamentar la obligatoriedad
jurdica? Porque emplea un concepto de obligatorie-
dad como obligatoriedad moral exclusivamente. En
realidad, es casi una tautologa: si partimos de que
obligatoriedad propiamente dicha no hay ms que la
obligatoriedad moral, no cabe obligatoriedad jurdica
si no es como obligatoriedad moral o con base en o
por delegacin de la moral. No es que la vinculacin
conceptual necesaria entre derecho y moral quede as
demostrada, sino que ha quedado de mano excluida
la tesis opuesta, la de la separacin. Si no hay con pro-
piedad normatividad que en ltimas no sea normati-
vidad moral, cmo van a existir sistemas normativos,
sean jurdicos o de otros, que no sean sistemas mora-
les. Y el misterio de cmo puede el sistema moral ser
el supersistema o sistema nico a pesar de que se ha-
bla tambin de derecho (y de otros tipos de sistemas
normativos) y de que socialmente las normas jurdicas
(y de otros tipos de normas) se diferencian de las mo-
rales, queda sin resolver, igual que no se resuelve el de
por qu al sistema moral no le afectan esos problemas
de auto fundamentacin que a los otros sistemas lo
hacen depender del sistema moral para estar funda-
mentados. Cuando el fundamento de la moral verda-
dera se pona en Dios, la explicacin cerraba maravi-
llosamente. Cuando se pone en un consenso racional
construible bajo condiciones ideales de imparcialidad,
el misterio del fundamento de lo jurdico se torna an
ms profundo que aquel de la Santsima Trinidad.
Ahora ya no es un ser Uno y Trino, se trata nada me-
nos que de la humanidad entera, el auditorio universal
al completo y yo imaginndome sus dictmenes para
saber si esta norma del cdigo ser derecho de verdad
o de mentira o si este juez no deber tal vez inaplicar-
me a mi la norma que funda mi demanda, ya que no la
aprobaran los que se hallaren en la posicin originaria
y bajo el velo de ignorancia.
Qu significa Yo debo hacer X? Posturas tericas
como la de Nino se explican por la ambigedad de
deber o de estar obligado, o quiz ms bien de la
incapacidad para captar la pluralidad de sentidos de
tales expresiones. Yo debo hacer X puede significar
tres cosas diferentes:
239
a) Que yo me siento obligado o en el deber de hacer
X.
b) Que conforme a algn tipo de norma yo est obli-
gado a hacer X.
c) Que objetivamente, segn la naturaleza, la razn
o algn tipo de orden inapelable del ser yo est
obligado a hacer X.
Cuando decimos que un sujeto tiene la obligacin jur-
dica de hacer X estamos empleando el sentido b). No
tiene absolutamente nada de particular la expresin
A tenor del derecho espaol actual, yo debo hacer
cada ao la declaracin del impuesto sobre la ren-
ta. Ese debo no me compromete personalmente a
nada, simplemente tiene un valor informativo, por as
decir: pone de relieve que segn las normas del orde-
namiento jurdico espaol de ahora mismo, yo estoy
obligado a hacer la declaracin de la renta. Pero ese
sentido nada tiene que ver ni con el sentido a) ni con
el sentido c). Se me informa lo que a tenor de un de-
terminado sistema jurdico es mi obligacin, no de lo
que sea o deje de ser mi obligacin de conformidad
con otros sistemas normativos, como el moral, o con
otras regularidades ontolgicas, como la naturaleza o
la razn.
Supngase el siguiente juego. Nos juntamos tres per-
sonas y escribimos mil normas de comportamiento
que puedan tener algn sentido ms o menos chusco,
cada una en un papel. Metemos esos mil papeles en
una bolsa y sacamos tres al azar, con el compromiso
previo de que durante ese da nos atendremos estric-
tamente a lo que esas tres normas determinen. Lla-
memos SL a ese sistema de tres normas. Tiene sentido
pleno que yo diga que estoy obligado por SL a rascar-
me un pie cada cinco minutos o a no beber vino en
todo el da o a no dirigirle la palabra a mi familia en
toda la jornada, si esas fueron normas de las que salie-
ron. Pero al decirme as obligado no expreso ms que
eso: que a tal me obligan esas normas de dicho sis-
tema, nada ms. Ello no quita para que tales normas
usted o yo mismo las juzguemos inmorales, idiotas o
perfectamente ftiles.
Que la equivocidad est en la nocin de deber se
comprueba en prrafos como este de Nino, que sigue
a la insistencia en que no tiene sentido un discurso
jurdico insular, sino uno controlado por algn princi-
pio moral: Las cosas podran ser diferentes de lo que
son, y podramos vivir bajo una cultura en que hubiera
discursos jurdicos insulares, como en otras culturas
hubo discursos religiosos insulares. Podra ser que de-
cir que el rey ha prescrito x fuera una razn ltima e
incontrovertible para que x deba hacerse, como hay
culturas en las que decir que Allah ha prescrito x es
una razn ltima e incontrovertible para que x se reali-
ce (DMP, p. 82). Veamos: si que el rey haya dicho x es
una razn incontrovertible y ltima para que se haga
x, ser porque la voluntad del rey la hemos cargado de
algo ms que la voluntad del rey, la hemos cargado de
 240 Sociedad Jurdica n 1 Juan Antonio Garca Amado

valor moral absoluto, de imperio moral inatacable. Si rdicamente justificada aunque uno o un milln la con-
no es as, decir que el rey ha prescrito x slo significa sideren moralmente injustificable; si una mujer aborta
que desde el punto de vista del rey los destinatarios de libremente y dentro de cierto plazo donde el aborto
su prescripcin deben hacer x. Nada ms. No significa est jurdicamente permitido en ese plazo, esa accin
que desde ningn otro punto de vista (ni personal ni est jurdicamente justificada, aun cuando media so-
moral ni poltico ni ninguno) esos destinatarios deban ciedad la estime inmoral; si dos personas del mismo
hacer x. sexo se casan donde el matrimonio de este tipo est
legalmente permitido, esa accin est jurdicamente
El estar obligado por las normas de un rey o de un sis-
justificada, aunque clamen al cielo el Papa y los obis-
tema jurdico no es para nada diferente del estar obli-
pos; si el matrimonio entre personas del mismo sexo
gado por las normas de una mafia o de los mandatos
no est permitido en un Estado, ah esa accin no est
de un asaltante. Las diferencias que haya lo sern de
jurdicamente justificada, aunque a m y a muchos nos
legitimidad, y esa legitimidad nos permitir decir que
parezca una tontera o una injusticia grande. Tan di-
algunas de esas obligaciones son legtimas y moral-
fcil es apreciar lo obvio y diferenciar lo distinto? Si lo
mente o polticamente merecen nuestra obediencia
que caracteriza esta poca moderna de moral impe-
y otras no. Mas si pensamos que no hay ms obliga-
rialista es esa promiscuidad de lo jurdico y lo moral,
cin que la legtima, nos quedamos sin la posibilidad
podemos con verdad decir que en Irn la prctica ho-
de decir obligacin ilegtima, incurrimos en redun-
mosexual entre adultos es legal o que en Irlanda est
dancia al decir obligacin legtima y, adems, damos
permitido el aborto segn una ley de plazo o que en
por sentado que toda obligacin que lo sea es legtima
Espaa no es delito la negacin del holocausto, aun-
y compromete nuestra moral y nuestra conciencia. El
que las respectivas legislaciones digan lo contrario y
iusmoralismo acaba siendo muchsimo ms heterno-
los jueces apliquen sus normas y hasta los tribunales
mo que el iuspositivismo.
constitucionales digan que no hay problema?
Ha dicho Nino que el discurso moral de la moderni-
Equvocos conceptuales graves, aunque se haga algn
dad tiene un carcter imperialista que impide la sub-
amago de distinguir sentidos: Por cierto, las palabras
sistencia de discursos justificatorios insulares (DMP,
<<razones>> y <<justificacin>> pueden ser definidas
p. 79) y que El nico espacio que queda para que dis-
estipulativamente en un sentido puramente descripti-
cursos prcticos diferentes al moral generen razones
vo, que s hagan posible la existencia de razones jurdi-
que justifiquen acciones y decisiones es el espacio que
cas que justifiquen, por s solas, acciones y decisiones.
ese discurso moral deje libre (DMP, pp. 79-80). No es
Pero es obvio que tales conceptos no captan el sen-
fcil entender esto. Si se refiere a que en esta poca
tido pragmtico de razn y justificacin que se pone
si cabe la crtica moral abierta, frente a cualquier sis-
de manifiesto cuando se advierte una inconsistencia
tema de normas y frente a las morales establecidas o
prctica entre decir que hay una razn que justifica
dominantes, suena trivial por conocido. Si quiere decir
hacer x y hacer no x (DMP, p. 82).
que precisamente en esta poca moderna es cuando
los sistemas jurdicos pierden su autonoma concep- Es al revs. La muy peculiar definicin estipulativa la
tual y operativa y quedan sometidos a la moral, parece hacemos cuando decimos que toda justificacin es lo
que habla Nino del mundo al revs y que se olvida de mismo y que afirmar que la accin X est jurdicamen-
que imperialismo moral era el de la Edad Media, sin ir te justificada es lo mismo que decir que la accin X
ms lejos, no este de ahora en el que lo jurdico se ha est moralmente justificada; o a la inversa. No hay una
decantado frente a otros rdenes normativos y en el inconsistencia prctica al decir, por ejemplo, que
que al fin no hace falta que los ciudadanos compartan hay una razn jurdica para hacer X y una razn mo-
las mismas normas morales para que tengan el mismo ral para no hacer X, o que hay una razn jurdica para
derecho y con iguales derechos. no hacer X y una razn moral para hacer X. Y tambin
pueden concurrir a favor o en contra razones religio-
Pero la clave est, una vez ms, en las ambigedades o
sas, econmicas, estticas, de cortesa, etc. Lo que hay
en la falta de finura analtica. Dice: Este imperialismo
ah es un problema prctico para el individuo llamado
del discurso moral implica que no existen razones jur-
a decidir. Si para quitarle al individuo el peso de sus
dicas que puedan justificar acciones y decisiones con
decisiones hemos de fingir que no hay dilemas norma-
independencia de su derivacin de razones morales
tivos y decisorios, pues a la postre todas las posibles
(DMP, p. 82). El problema se halla en lo que signifi-
contradicciones entre cualesquiera normas se sanan
que justificar. Cmo no va a haber razones jurdicas
en el supremo altar de la moral imperialista, o es que
que justifiquen jurdicamente una accin o decisin
nos estamos engaando muy ingenuamente o es que
con independencia de razones morales. Si as fuera,
tratamos de volver a un modelo premoderno de nor-
no habra ms que moral y no existira el derecho, sal-
matividad nica y sagrada, aunque la religin de fondo
vo como normativa moralmente redundante o moral-
sea ahora una sutil pero no menos imperialista for-
mente indiferente. Si una persona blasfema donde la
ma de religin civil.
blasfemia no tiene sancin jurdica, esa accin est ju-
 241

El realismo radical de la doctrina pura del

derecho*
Pierluigi Chiassoni**

In diesem Sinne, hat der Reine Rechtslehre eine ausgesproche antiideologische

Tendenz [] Sie will das Recht darstellen, so wie es ist, nicht so, wie es sein
soll: sie fragt nach dem wirklichen und mglichen, nicht nach dem idealen, ri-
chtigen Recht. Sie ist in diesem Sinne eine radikale realistische Rechtstheorie

H. Kelsen, Reine Rechtslehre***

Sumario: 1. Dos preguntas 2. La teora pura del derecho como iusfilosofa realista: el argumento al
por mayor. 2.1. El realismo jurdico en tres minutos. 2.2. El realismo de la teora pura del derecho. 3.
La teora pura del derecho como iusfilosofa realista: el argumento al detalle. 3.1. Ciencia jurdica,
teora de la ciencia jurdica. 3.2. La teora kelseniana del conocimiento cientfico del derecho: un
modelo realista. 4. Algunas conclusiones.

Como un orculo, la teora pura del derecho sigue poniendo enigmas a los visitantes. Los enigmas a los cuales
intentar aqu proporcionar una solucin son dos. El primer atae a la identificacin de su orientacin epistemo-
lgica fundamental. El segundo atae a la posibilidad de ofrecer una reconstruccin de la teora kelseniana de la
ciencia jurdica, a la luz de la cual ella pueda considerarse bien construida. El pretexto para reflexionar surgi de
unas celebraciones kelsenianas; en particular, de unas preguntas para una mesa redonda.

* Quiero agradecer a los otros ponentes en la Mesa redonda: 50 aniversario de la Reine Rechtslehre (Riccardo Guastini, Jos Juan
Moreso, Juan Ruiz Manero) y a los muchos amigos en el pblico por sus preguntas y objeciones, que han fortalecido lo que sostuve y
voy a sostener ahora. Quiero agradecer a Pau Luque Snchez por su revisin de mi castellano. Una primera versin, Wiener Realism.
The Pure Theory of Law as a Realistic Jurisprudence, fue presentada al simposio Legal Science and Legal Theory. An International
Conference on Philosophy of Law, Faculty of Law, University of Oxford, Oxford, 10 septiembre 2010.
** Profesor de la Universidad de Genova (Italia). Departamento Acadmico de Cultura Jurdica Giovanni Tarello.
*** Pinsese, por ejemplo: 1) en la introduccin de la idea de Stufenbau, que qued como el ncleo de la teora general del derecho
kelseniana; 2) en la introduccin de la idea de una Grundnorm, que Kelsen mantuvo hasta el final con su carcter primero de hip-
tesis y despus de ficcin epistmica.
 242 Sociedad Jurdica n 1 Pierluigi Chiassoni

1. Dos preguntas y al relativismo y a la neutralidad tico-normativa,

Jos Juan Moreso a raz de una sugerencia de Juan
Ruiz Manero nos ha proporcionado dos preguntas
para discutir acerca del pensamiento iusfilosfico de
Hans Kelsen, con motivo de la celebracin del cincuen-
tenario de la segunda edicin de la Reine Rechtslehre.
Primera pregunta: Cules son las tesis filosficas o
jurdicas que conforman el trasfondo de la Teora pura,
aquello que hace Reine su Rechtslehre? Estoy pen-
sando en cosas como las que l denomina el relativis-
mo filosfico, el neokantismo, la doctrina del Sollen,
la neutralidad valorativa, las ideas de la Escuela alema-
na de Derecho Pblico (la jurisprudencia de conceptos
en el Derecho pblico), o la Stufenbau, o qu se yo...
Segunda pregunta: En una introduccin a Karl Marx,
Jon Elster escribi un ltimo captulo con este suge-
rente ttulo: What is Living and What is Dead in the
Philosophy of Marx? Pues eso. Qu est vivo y qu
est muerto en la Teora Pura de Kelsen?
Las preguntas dejan muchsimo espacio para la discre-
cin, el entendimiento y la sensibilidad de cada po-
nente, de forma que no hay por supuesto una nica
manera correcta de contestarlas. En lo que sigue, voy
a sostener que a las cuestiones planteadas por las dos
preguntas se puede ofrecer una solucin articulada de
la siguiente manera:
1. En todo el desarrollo de la teora pura del dere-
cho, hay una orientacin fundamental hacia un
positivismo jurdico radical y consecuentemente
realista;
2. Esta orientacin convierte en Reine la teora
de Kelsen y explica tanto lo que, durante ms de
sesenta aos de investigaciones, Kelsen mantuvo
acerca del derecho y del conocimiento jurdico,
como lo que cambi en diversas ocasiones, inclu-
so de forma dramtica1;
3. El relativismo filosfico, el neokantismo, la doctri-
na del Sollen, la neutralidad valorativa, etc., valen
para la TPD no en s mismos, sino en la medida
en que contribuyen a la edificacin y a la defensa
de un iuspositivismo consecuentemente realista,
tal y como sugiere la suerte opuesta que toc al
neokantismo y al llamado logicismo, por un lado,
por el otro;
4. A la luz de la orientacin realista, muchas de las
discrepancias, antinomias o incongruencias que
los kelsenlogos han detectado en el gran libro
de la teora pura, entre sus diversos ingredientes
y las diferentes etapas de su desarrollo, pueden
leerse como pruebas de una lucha incesante, lle-
na de xitos y autos de fe, que Kelsen llev a cabo
en primer lugar contra s mismo, hacia un genui-
no conocimiento cientfico del derecho y una teo-
ra jurdica anti-ideolgica y empricamente fun-
dada;
5. La peculiaridad ms notable del realismo kelse-
niano frente a los llamados realismos histricos
(el realismo americano y escandinavo), que cons-
tituye a su vez un reflejo indudable de la cultura
jurdica continental en la cual la TPD se desarro-
ll, consiste en la tentativa de proporcionar un
modelo realista de ciencia jurdica normativa, no
reducida a, sino situada al lado de, la sociologa
del derecho, que aspira a representar la versin
genuinamente cientfica de la ciencia del dere-
cho tradicional cual fue desarrollada y terizada
por los dogmticos alemanes de Savigny y Jhering
a Windscheid, Laband y Jellinek;
6. La orientacin realista, con sus cnones metate-
ricos exigentes y sus sugerentes tesis tericas, re-
presenta lo que todava est vivo, aqu y ahora, en
la teora pura del derecho.
Sostendr una interpretacin realista de la teora pura
del derecho (TPD) ya sea en cuanto teora general
(formal, estructural) del derecho (hablar en este caso
de la teora jurdica pura), ya sea en cuanto teora del
conocimiento jurdico y, ms precisamente, metateo-
ra y metaciencia del derecho (hablar en este caso de
la epistemologa jurdica pura) en dos pasos.
- Primero, sobre la base de una caracterizacin
genrica, pero segn creo bastante acertada, del
realismo jurdico como postura compleja frente al
derecho (argumento al por mayor).
- Segundo, proporcionando una reconstruccin no
totalmente convencional pero, en mi opinin,
razonable de la teora kelseniana del conoci-

1 Pinsese, por ejemplo: 1) en la introduccin de la idea de Stufenbau, que qued como el ncleo de la teora general del derecho
kelseniana; 2) en la introduccin de la idea de una Grundnorm, que Kelsen mantuvo hasta el final con su carcter primero de hip-
tesis y despus de ficcin epistmica, sin embargo sin el papel de supremo principio interpretativo que en cambio tena en la fase
del neokantismo construccionista fuerte, hasta el comienzo de los aos treinta; 3) en el rechazo del originario modelo epistmico
neokantiano de ciencia jurdica, sobre el cual intervino entre finales de los aos treinta y comienzos de los cuarenta; 4) en la for-
mulacin y al prcticamente inmediato rechazo del logicismo, que se fecha entre la segunda edicin de la Reine Rechtslehre (avril
1960) por un lado, y la carta escrita a Ulrich Klug en data 4 de julio 1960 (en H. Kelsen, U. Klug, Rechtsnormen und logische Analyse,
1981, tr. esp., Normas jurdicas y anlisis lgico, Prlogo de E. Bulygin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp. 70-
80), la publicacin de Derogation (en R.A. Newman (ed.), Essays in Jurisprudence in Honour of Roscoe Pound, Indianapolis-New
York, Bobbs-Merrill, 1962, pp. 339-355) y de Recht und Logik (en Forum, 1965, pp. 421-425, 495-500, 579), por el otro. Para una
reconstruccin de las diferentes fases de la epistemologa kelseniana, vase, p.e., P. Chiassoni, Lindirizzo analitico nella filosofia del
diritto. I. Da Bentham a Kelsen, Giappichelli, Torino, 2009, cap. V.
 El realismo radical de la doctrina pura del derecho 243

miento jurdico, cuyo eje consiste, como vere-
mos, en la distincin entre (un modelo de) una
descripcin doctrinal esttica y (un modelo de)
una descripcin doctrinal dinmica de un orden
jurdico positivo (argumento al detalle).
Soy consciente de que mi interpretacin de la TPD
ser considerada por muchos kelsenlogos como to-
talmente equivocada. Pero tal reaccin no me sor-
prende. Pues al realismo de la TPD le ha tocado apa-
rentemente la misma suerte que a la misteriosa carta
from royal apartments en The Purloined Letter de
Edgar Allan Poe: la de ser tan evidente que ha sido pa-
sada por alto por investigadores atentos a los detalles
de su laberinto.
2. La teora pura del derecho como iusfi-
losofa realista: el argumento al por
mayor
Permteme empezar con una verdad de Perogrullo. El
realismo jurdico es una abstraccin de abstracciones,
el resultado de un doble ascenso metaterico: a partir
de una variedad de enfoques y posturas los llamados
realismo americano, realismo escandinavo, realismo
italiano, etc. que son a su vez abstracciones a partir
de las posturas y los enfoques de juristas y iusfilsofos
pertenecientes a tiempos, lugares y contextos (socia-
les, institucionales, culturales) diferentes2.
Desde el punto de vista de la historia de la cultura ju-
rdica, el realismo jurdico surge en sus diferentes
lneas como reaccin crtica en contra del positivis-
mo jurdico del siglo XIX, con su postura formalista y
conceptualista, en aras de poner fin a su persistente
y daoso dominio sobre el pensamiento jurdico del
siglo XX.
Desde el punto de vista de las clasificaciones metafi-
losficas usuales, el realismo jurdico representa, ade-
ms, una variedad del positivismo jurdico, el positivis-
mo realista, que, en cuanto positivismo del derecho
como hecho, se opone al positivismo del derecho
como norma, es decir al positivismo normativista o
normativismo.
Desde el punto de vista del trasfondo filosfico, por
ltimo, el realismo jurdico se caracteriza por la adop-
cin del empirismo y el rechazo del idealismo y de la
metafsica.
Ahora bien: la TPD puede ser considerada una filoso-
fa del derecho realista. Se tratara en efecto de una
instancia de una peculiar variedad de realismo jurdi-
co, el realismo jurdico viens del cual Hans Kelsen y
su discpulo Adolf Julius Merkl son los representantes
ms destacados , que merecera ser puesto al lado
del realismo americano y del realismo escandinavo en
el mapa de las filosofas jurdicas del siglo XX. El rea-
lismo viens es realismo no slo desde la perspectiva
de la historia de la cultura jurdica (es decir, en cuanto
enfoque antiformalista y anticonceptualista), lo que
puede parecer menos controvertido, sino tambin
desde el punto de vista de las oposiciones realismo/
normativismo y empirismo/idealismo, lo que en cam-
bio s puede parecer ms controvertido.
Con el objetivo de sostener esta tesis al por mayor,
proceder de la siguiente manera. En primer lugar,
proporcionar una resea un poco ms detallada de
las principales tesis del realismo jurdico ( 2.1); des-
pus, destacar los rasgos que hacen de la TPD, aun
con su peculiaridad, un ejemplo tajante de iusfilosofa
realista ( 2.2).
2.1. El realismo jurdico en tres minutos
En trminos abstractos, el iusrealismo puede ser ca-
racterizado por un conjunto de tesis sobre el derecho,
su conocimiento y la llamada ciencia jurdica, ms al-
gunas tesis filosficas de fondo de tomar, a va sans
dire, como tesis paradigmticas y no como el conjunto
de las propiedades necesarias del concepto de iusfi-
losofa realista.
1. El derecho positivo es ideologa institucionaliza-
da. El derecho positivo en cuanto fenmeno so-
cial creado por los hombres con el fin de regular
sus conductas a travs del uso organizado de la
fuerza es una mquina fatalmente cargada de
valores tico-normativos y afectados por intere-
ses ideolgicos y materiales.
2. El derecho natural es ideologa en bsqueda de
institucionalizacin. El derecho natural el con-
junto de rdenes normativos ideales, a menudo
recprocamente en competencia, trazados por los
iusnaturalistas es un artefacto intelectual, una
herramienta ideolgica para legitimar o bien des-
legitimar a los derechos positivos: en efecto, una

2 Vase, p.e., S. Castignone, C. Faralli, M. Ripoli (ed.), Il diritto come profezia. Il realismo americano: antologia di scritti, Torino, Giappi-
chelli, 2002; S. Castignone (ed.), Il realismo giuridico scandinavo e americano, Bologna, Il Mulino, 1981; S. Castignone, La macchina
del diritto. Il realismo giuridico in Svezia, Milano, Comunit, 1974; J. Ferrer Beltrn, G.B. Ratti (eds.), El realismo jurdico genovs,
Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2011; A. Hgerstrm, A Summary of My Philosophy, in Id., Philosophy and Religion,
London, Allen & Unwin, 1964; H.L.A. Hart, Scandinavian Realism, 1959, in Id., Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Cla-
rendon Press, 1983; H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, cap. VII; B. Leiter, Naturalizing Jurisprudence.
Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2007; B. Leiter, Naturalism in
Legal Philosophy, en Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2007; K. Olivecrona, La realt del diritto. Antologia di scritti, S. Castignone,
C. Faralli, M. Ripoli (ed.), Torino, Giappichelli, 2000; K. Olivercrona, Law as Fact, Second Edition, London, Stevens, A. Ross, On Law
and Justice, London, Stevens, 1958; G. Tarello, Il realismo giuridico americano, Milano, Giuffr, 1962.
 244 Sociedad Jurdica n 1
de las ms poderosas invenciones del ingenio ju-
rdico de todos los tiempos.
3. Law is in flux. Los derechos positivos no son con-
juntos normativos estticos, donde hay normas
establecidas una vez para siempre, a imitacin
del derecho natural. Son en cambio conjuntos de
normas que cambian rpidamente en el tiempo,
segn las exigencias de los intereses materiales
y/o espirituales de las sociedades.
4. Instrumentalismo. Los sistemas jurdicos positivos
no son en s mismos ni fines, ni valores, ltimos.
Son, en cambio, medios para imponer valores y
promover cualquier conjunto de fines que cada
sociedad humana considera valiosos de manera
contingente.
5. Escepticismo frente a las reglas, discrecin apli-
cativa, no-cognoscitivismo interpretativo. Las
normas jurdicas generales producidas por los
legisladores, o bien por los jueces en decisiones
pasadas con valor de precedentes vinculantes, no
determinan exactamente sus aplicaciones a los
casos individuales; las normas generales no fun-
cionan automticamente como criterios para las
acciones humanas individuales; la aplicacin del
derecho por jueces y funcionarios no es slo un
asunto de lgica (silogismos) y conocimiento, sino
que involucra tambin actos de volicin y de crea-
cin de derecho, aunque, en muchos casos, pue-
de tratarse de creacin en un sentido marginal o
incremental; la interpretacin judicial y doctrinal
no es una actividad puramente cognoscitiva, sino
tambin decisional y valorativa; la argumentacin
en derecho sirve bsicamente de herramienta de
justificacin retrica de decisiones (interpretati-
vas y/o de otro tipo) asumidas por su correccin
sustancial frente a fines y valores presupuestos; la
argumentacin en relacin a los hechos, aunque
utilice teoras cientficas, refleja a menudo opcio-
nes y decisiones a la luz de las cuales la idea del
fact-finding judicial se revela engaosa.
6. Los derechos positivos no son intrnsecamente
sistemas de normas. Los sistemas jurdicos po-
sitivos no son en s mismos sistemas, es decir,
conjuntos ordenados de normas. Son en cambio,
normalmente, conjuntos de materiales, a veces
caticos, que logran algn orden gracias a las
actividades sistematizadoras de los juristas en el
marco de la llamada ciencia jurdica.
7. Empirismo y no-objetivismo metatico. El realis-
mo jurdico es empirismo (positivismo en sentido
filosfico) aplicado al estudio del derecho. Una
postura realista frente al derecho requiere, pues,
un compromiso fundamental con una ontologa y
una epistemologa empirista: no hay realidad ms
all de la realidad emprica, ya sea natural o bien
social (hecha por las conductas, posturas, ideas
y construcciones intelectuales de los humanos);
Pierluigi Chiassoni
no hay conocimiento ms all del conocimien-
to emprico o formal. El compromiso empirista
sugiere, a su vez, la adhesin al no-objetivismo
(subjetivismo, no-cognoscitivismo) metatico. Si
miramos a la realidad de la experiencia moral en
las diferentes sociedades humanas, con su orge-
nes y desarrollos, desprendindonos a la vez de
las gafas obscuras del prejuicio, cabe concluir que
no hay cosas tales como valores morales objeti-
vos y absolutos. Todos los valores morales, todos
los ideales en el mundo de la tica normativa y de
la justicia, son subjetivos, relativos, contingentes.
Aunque muchos humanos todava no se perca-
ten acerca de este rasgo de su condicin moral,
o bien la rechazen sin ms, los hombres no des-
cubren los (verdaderos) valores morales, sino que
los adoptan (aunque lo hagan por hbito, confor-
mismo o imitacin), los eligen, los modifican, los
adaptan a los hechos, los defienden o los comba-
ten, los argumentan y hasta los crean, si bien, a
menudo, de una forma marginal e incremental.
8. Pautas fundamentales de la investigacin rea-
lista. Para lograr un conocimiento genuino del
derecho tal y como es, es necesario seguir unos
simples principios metodolgicos.
- Primero, no quedarse en lo que el derecho
dice, sino intentar siempre averiguar cmo
en efecto el derecho es y funciona; no que-
darse en lo que los operadores jurdicos (jue-
ces, juristas, legisladores) dicen, sino intentar
siempre averiguar lo que hacen, teniendo
tambin en cuenta las consecuencias prcti-
cas de sus decisiones y propuestas; no que-
darse en el nivel de la validez de las normas,
sino considerar siempre tambin su eficacia.
- Segundo, dar caza a las ideologas (ya sea
como visiones normativas del mundo, o en
cuanto mitologas y falsas representaciones
del mundo en aras de intereses materiales o
espirituales) que se encuentran en la textura
de los discursos, conceptos y construcciones
jurdicas. Esto exige arrojar luz sobre ellas y,
posteriormente, analizarlas detenidamente
en sus dimensiones semntica, lgica y prag-
mtica.
- Tercero, proporcionar una exposicin desa-
pasionada y una crtica analtica de las doctri-
nas del derecho natural y de las otras ideolo-
gas acerca de lo que el derecho debe ser.
- Cuarto, proporcionar una crtica de los con-
ceptos jurdicos generales as como estos
son empleados y definidos por la ciencia y la
teora jurdica tradicionales (Estado, fuen-
te del derecho, norma jurdica, validez,
fuerza vinculante, derecho subjetivo,
deber jurdico, ilcito, responsabilidad,
persona jurdica, etc.), reemplazndolos
 El realismo radical de la doctrina pura del derecho 245

por conceptos claros, empricamente funda-
dos, pragmticamente justificados e incluso
despojados de cualquier dimensin metafsi-
ca, ficcional o mgico-animista.
- Quinto, en todas las investigaciones ahora
mencionadas respetar cuidadosamente los
valores epistmicos (verdad, coherencia l-
gica, poder explicativo, progreso en la com-
prensin, claridad, sencillez y elegancia),
explicitar los principios y opciones epistemo-
lgicos que se utilicen (postulado de candor),
y dejar los valores tico-normativos a un lado,
para el dominio de la poltica del derecho,
donde cada jurista tiene necesariamente que
tomar posicin y asumir la responsabilidad
moral de su papel.
2.2. El realismo de la teora pura del derecho
Si las tesis que preceden ofrecen como yo creo que
lo hacen una representacin plausible del realismo
jurdico, cabe concluir que la TPD es una iusfilosofa
realista radical, como el mismo Kelsen quiso subra-
yar en variadas ocasiones: tanto en el nivel epistemo-
lgico, como en el nivel de la teora jurdica.
Una epistemologa jurdica realista
En el nivel epistemolgico, la TPD se revela como un
enfoque realista bajo tres puntos de vista.
(1) La TPD considera el derecho positivo como un fe-
nmeno social (un artefacto humano), como una
realidad emprica y, en cuanto tal, rechaza cual-
quier idea acerca de una dimensin metafsica,
transcendente, de la realidad jurdica, contra
los iusnaturalistas de cualquier forma, tiempo y
lugar3.
(2) La TPD est comprometida con una forma radical
encaminada a la fundacin de un conocimiento
genuinamente cientfico del derecho positivo, en
cuanto realidad emprica, contra los positivistas
jurdicos del siglo XIX quienes, ya sea por la persis-
tente influencia del pensamiento iusnaturalista o
por una adhesin slo parcialmente digerida y no
consecuente al positivismo filosfico, produjeron
teoras del derecho viciadas por ficciones, sin-
cretismo metodolgico, la presencia encubierta
de ideologas y posiciones de poltica del derecho,
tesis metafsicas (representadas, en primer lugar,
por la idea del intrnseco valor moral del derecho
en cuanto derecho). Gran parte de la TPD y al-
gunos de sus logros ms valiosos ataen precisa-
mente como sabemos a la caza metdica y
despiadada de las ficciones y ideologas jurdicas,
a travs de la cual Kelsen llega a disolver los ml-
tiples dualismos enraizados en el pensamiento
iuspositivista tradicional, tales como el dualismo
Estado/derecho, derecho objetivo/derecho sub-
jetivo, derecho pblico/derecho privado, crea-
cin/aplicacin del derecho, etc., y a denunciar,
por ejemplo, la ilusin de la seguridad jurdica y
las ficciones de la voluntad del Estado, de la teora
declarativa de la jurisdiccin, del cognoscitivismo
interpretativo, de la neutralidad poltica de la in-
terpretacin y de la doctrina jurdica4.
(3) La TPD est comprometida con una forma radical
de la distincin entre Sein (ser) y Sollen (deber),
que constituye el ncleo de un enfoque filosfico
inmanentista, racionalista y empirista, donde la
epistemologa kantiana se combina con el empi-
rismo de las ciencias sociales del siglo XX en una
batalla contra el regreso a la metafsica prekan-
tiana5.
La distincin entre Sein (ser) y Sollen (deber) es consi-
derada por eminentes kelsenlogos como una prueba
del idealismo de la TPD. Se citan los pasajes donde Kel-
sen afirma que las normas no son hechos en el mundo
del Sein, siendo en cambio entidades ideales que no
poseen una existencia real, sino una existencia ideal,
en el mundo del Sollen; y de ah se saca la conclusin
de que la ciencia normativa del derecho kelseniana no
concierne a la realidad, sino el mtico Sollen: no es una
forma de conocimiento emprico, sino algo muy pare-
cido al conocimiento a priori del idealismo (a priori
reasoning)6.
Se trata, sin embargo, de una interpretacin equivo-
cada.
Primero, como Kelsen deja claro a menudo, las nor-
mas jurdicas, en cuanto entidades ideales, constitu-
yen no obstante el sentido de los hechos de volicin
de agentes que actan como autoridades jurdicas en
contextos espacio-temporales determinados. Las nor-
mas jurdicas son pues, desde este punto de vista y
en este sentido, entidades empricas: que poseen una
existencia objetiva en el mundo de la experiencia sen-
sible. Y esto es as, segn Kelsen, por la sencilla razn
de que no hay normas jurdicas, si no que hay: o bien

3 H. Kelsen, MGRR, 14 ss. y RR1, 14-17, donde entre otras cosas se destaca claramente la relatividad de la oposicin entre reali-
dad e ideologa; GTLS, pp. xiii ss.; RR2, 7 nota*); Eine Realistische und die Reine Rechtslehre (Bemerkungen zu Alf Ross: On Law
and Justice), 1959, tr. esp., Una teora realista y la teora pura del derecho, en Id., Contribuciones a la teora pura del derecho,
Mxico, Fontamara, 1991, pp, 9 ss.; Naturrechtslehre und Rechtspositivismus, 1961, tr. esp., La doctrina del derecho natural y el
positivismo jurdico, en Id., Contribuciones a la teora pura del derecho, pp, 121 ss.
4 H. Kelsen, MGRR, 8-9, 10, 13, 18 ss., 32, 33 ss.; RR1, 8-9, 10, 13, 31, 32 ss.
5 H. Kelsen, MGRR, p. 25.
6 Vase, por ejemplo, A. Ross, On Law and Justice, London, Stevens, 1958, pp. 64 ss.
 246 Sociedad Jurdica n 1
a generally observed course of action junto a la opi-
nio juris sive necessitatis, en el caso de la costumbre;
o bien formulaciones discretas de normas a travs de
actos de volicin humanos que pueden consistir en
gestos, en el empleo de smbolos no verbales o en la
emisin de oraciones en forma oral u escrita7.
Segundo, el error de los crticos de Kelsen consiste en
asumir que el campo del conocimiento emprico coin-
cida sin ms con el campo de la explicacin causal de
un conjunto de hechos. Pero como Kelsen sugiere al
tratar su idea de una ciencia normativa del derecho,
se puede distinguir entre dos formas de conocimiento
emprico acerca de las normas: el conocimiento causal
y el conocimiento normativo. El conocimiento causal
proporcionado por la sociologa del derecho (so-
ciological jurisprudence, legal sociology) consiste,
por ejemplo, en una descripcin de lo que hacen los
jueces y los dems rganos de un determinado orden
jurdico y en una investigacin sobre los motivos por
los cuales los jueces presumiblemente han hecho lo
que han hecho (Por qu el legislador L eman la ley
X? Por qu los jueces del Tribunal Supremo dictaron
la sentencia S?) motivos que, segn Kelsen, incluyen
normalmente la adhesin a una u otra ideologa de la
justicia. El conocimiento normativo proporcionado
por la ciencia jurdica normativa consiste a su vez en
el conocimiento de las normas reales (real rules),
no de las normas de papel (paper rules), de un
derecho positivo. Por supuesto, sus oraciones por
ejemplo, la proposicin normativa: Si alguien comete
una estafa, el juez debe sancionarlo con diez aos de
crcel pretenden describir las normas vlidas (que
deben ser obedecidas u aplicadas) de un derecho po-
sitivo y, adems, pretenden describir cada derecho
positivo como un sistema de normas vlidas. Pero,
como Kelsen no deja de subrayar, la validez de cada
norma jurdica depende de la eficacia en general del
sistema jurdico al cual pertenece y tambin de su pro-
pia eficacia. De forma que lo que la ciencia normativa
kelseniana describe, al describir las normas validas de
un sistema jurdico, son las normas en general eficaces
de un orden jurdico en general eficaz8. Este modelo
de ciencia jurdica puede parecer dudoso: pero no hay
duda de que, segn Kelsen, se trata de una forma de
conocimiento emprico, y objetivo en cuanto empri-
co.
Tercero, la ciencia jurdica normativa describe cada
derecho positivo como un sistema de normas vlidas
sobre la base en lo que concierne a la validez de la
hiptesis o ficcin epistmica de la norma fundamen-
7 Vase, por ejemplo, H. Kelsen, GTLS, pp. 114-115; RR2, 16; Carta fechada el 4 de julio 1960 a U.Klug; ATN, cap. 41; La doctrina del
derecho natural y el positivismo jurdico, pp. 121, 125-126, 130-132, 136-137.
8 H. Kelsen, MGRR, 7, 16; RR1, 7; GTLS, 162 ff.; RR2, 7, 14, 16, 21.
9 H. Kelsen, MGRR, 14-15; RR1, pp. 73 ss.; RR2, 26; La doctrina del derecho natural y el positivismo jurdico, pp. 132-133; ATN,
cap. 59, I.
10 Vase, p.e., H. Kelsen, RR1, pp. 74-75.
Pierluigi Chiassoni
tal (Grundnorm). Ahora bien: ya en la primera edicin
de la
Reine Rechtslehre, y despus en las siguientes obras
de teora del derecho, Kelsen deja claras tres cosas:
(a) que la presuposicin de la norma fundamental es
una opcin, de la cual depende considerar el derecho
como un conjunto de normas, y no como un conjunto
de actos de voliciones y relaciones de fuerza (como
una empresa anloga a la de quien ejerce la caza
con reclamo); (b) que se trata, como dije, de una op-
cin epistmica y no ideolgica, como era en cambio
la asuncin de la validez absoluta del derecho, de su
intrnseca fuerza vinculante, por parte de la ciencia
jurdica tradicional; (c) que se trata, adems, de una
opcin epistmica cuya justificacin no puede ser sino
pragmtica, y consiste en poner las condiciones bajo
las cuales es posible defender un modelo de ciencia
jurdica normativa que sea genuinamente ciencia sin
reducirse a sociologa del derecho, y tratar uno de
los problemas fundamentales de la doctrina jurdica
tradicional el problema de la validez (en trminos
contemporneos: la normatividad) del derecho sin
violar el postulado epistemolgico de la investigacin
avalorativa (Werfreiheit)9.
Argumentando de esta manera, Kelsen de muestra de
dos virtudes tradicionalmente realistas. Por un lado, la
adhesin a una concepcin rigurosamente empirista
del conocimiento. Por el otro, la adhesin al postulado
de candor metodolgico: el cientfico siempre debe
poner abiertamente sobre la mesa todas las opciones
epistmicas de las cuales su investigacin depende10.
Una teora jurdica realista
En el nivel de la teora (general) del derecho, la TPD
se revela tambin como una instancia de iusfilosofa
realista. Pinsese en dos rasgos centrales de la teora
jurdica pura: la Stufenbau y la teora de la interpreta-
cin. Se trata, en ambos casos, de dos elementos que
representaron una revolucin en el pensamiento jur-
dico, y constituyen todava algo que ninguna teora del
derecho bien formada puede pasar por alto. Se trata
adems, en ambos casos, de dos elementos de una
teora radicalmente realista del derecho, que instan-
cian una postura escptica frente a las normas.
Las normas generales son indeterminadas (semi-
manufactured products), ya sea intencionalmente,
ya sea inintencionalmente.
La interpretacin dejando al margen el caso de la
peculiar interpretacin cientfica (sobre el cual volve-
 El realismo radical de la doctrina pura del derecho
r pronto) siempre es un acto de voluntad, con el
cual el intrprete decide el sentido de las normas: ya
sea autnticamente, cuando se trate de un rgano de
aplicacin; ya sea no-autnticamente, pero de forma
polticamente comprometida, cuando se trate de un
jurista que argumenta sobre la solucin correcta para
una cuestin de derecho.
La jurisdiccin nunca tiene una funcin declarativa,
de simple conocimiento y proclamacin de un dere-
cho en s pre-existente al juicio, sino que es siempre
constitutiva, sobre la base de actos de volicin: tanto
respecto de los hechos del pleito, como de las normas
generales que hay que aplicar (en este sentido la inter-
pretacin judicial es autntica), como respecto de las
normas individuales dictadas en la sentencia segn
el principio Kein Imperativ ohne Imperator, que segn
Kelsen rige en cada parte de cualquier sistema jurdi-
co positivo, no slo a partir de la ltima fase (llamada
de) irracionalista de la TPD, sino tambin desde la
primera Reine Rechtslehre y la General Theory of Law
and State11.
A estas tesis realistas que son el fruto no casual de
un anlisis comparativo de la estructura y del modo
de funcionar de los sistemas jurdicos positivos po-
dramos aadir otras, que incluso reflejan la exigencia
de un conocimiento de las normas in action, de lo que
el derecho hace, de como en efecto funciona la rela-
cin entre normas y rganos superiores, por un lado,
y normas y rganos inferiores, por el otro, teniendo en
cuenta institutos como el de la res judicata.
Pinsese, por ejemplo, en la concepcin del derecho
como marco impuro, donde se enfrentan fatalmente
ideologas y intereses en conflicto; en la idea del law in
flux tal y como se refleja en la dinmica de los ordenes
jurdicos; en la concepcin instrumental del derecho
como tcnica social, que puede tener cualquier con-
tenido deseado por quienes lo producen, segn sus
intereses materiales o espirituales; en la teora de la
validez/existencia de los sistemas jurdicos, que es es-
trictamente condicionada por la eficacia; en la idea de
desuetudo, que condiciona negativamente la validez
de cada norma jurdica individualmente considerada;
en la idea de la clusula alternativa tcita, que expli-
cara, ms all de las apariencias, la validez de normas
inferiores no conformes a las normas superiores que
regulan su produccin (que son normas no plenamen-
te validas, no fully valid, sino slo con una restric-
ted validity12); y, en fin, en la crtica de las nociones
de nulidad de una ley, de ley inconstitucional, de
sentencia ilegal, as como han sido tradicionalmente
11 H. Kelsen, MGRR, 32; RR1, 31; GTLS, pp. 132 ss.; RR2, pp. 267 ss.
12 H. Kelsen, GTLS, p. 159.
247
entendidas por juristas que, sugiere Kelsen, no tienen
un conocimiento profundo de la realidad emprica del
derecho, que acta como el Rey Midas.
Se puede dudar acerca de si las conceptualizaciones
tericas que Kelsen proporciona de estos rasgos de los
derechos positivos sean buenas; pero no cabe dudar
de que se trate de elementos de una teora emprica,
anti-ideolgica y anti-metafsica del derecho.
3. La teora pura del derecho como iusfi-
losofa realista: el argumento al deta-
lle
3.1. Ciencia jurdica, teora de la ciencia jurdica
Algunos problemas de la ciencia jurdica surgen de la
ambigedad de la expresin Rechtswissenschaft,
que afecta tambin a los homlogos ciencia jurdica,
science of law, scienza giuridica, science juridi-
que, etc.
En su uso ms frecuente, ciencia jurdica es la tra-
duccin de las expresiones scientia iuris y iuris
scientia, que se remontan a la cultura jurdica roma-
na. En este uso, ciencia jurdica se refiere al estudio
doctrinal del derecho, a la llamada doctrina o, a partir
de la mitad del siglo XIX, dogmtica jurdica. El estudio
doctrinal del derecho, sin embargo, no consiste ne-
cesariamente en una investigacin cientfica sobre el
derecho. Tradicionalmente, se ocupa del contenido de
un determinado sector de un derecho positivo, con el
fin de proporcionar soluciones definidas y oportunas a
cuestiones de derecho (Quid iuris?), y, actuando de tal
forma, formula propuestas de iure condito en el marco
de la poltica del derecho y del razonamiento prctico
por ejemplo: propuestas acerca de la interpretacin
jurdicamente correcta de un artculo de ley o de la
manera correcta de resolver un conflicto normativo.
En usos ms raros, ciencia jurdica se refiere al cono-
cimiento cientfico del derecho. En este uso, ciencia
jurdica no se refiere al estudio doctrinal del derecho
as como tradicionalmente ha sido entendido y desa-
rrollado en nuestras culturas jurdicas. Denota en cam-
bio disciplinas totalmente diferentes de aqul (como,
por ejemplo, la sociologa y la antropologa jurdicas)
y puede tambin referirse, de forma genrica, a cual-
quier investigacin cientfica sobre el derecho positi-
vo, ya sea sobre el derecho en general (teora general
del derecho, general jurisprudence, general theory of
law), ya sea sobre el contenido normativo de un de-
terminado sistema jurdico (particular jurisprudence,
local jurisprudence).
 248 Sociedad Jurdica n 1 Pierluigi Chiassoni

Hay tambin usos en los cuales ciencia jurdica de-
nota el estudio doctrinal del derecho as como ha sido
tradicionalmente entendido y desarrollado en nues-
tras culturas jurdicas, aadindole al mismo tiempo
la connotacin de un estudio genuinamente cientfico:
como una instancia de verdadera ciencia, al mismo ni-
vel que las ciencias naturales o sociales. Fue precisa-
mente este uso de ciencia jurdica el que condujo
a los juristas, a partir de la mitad del siglo XIX, a pre-
guntarse por la cientificidad de la jurisprudencia y a
ponerla en tela de juicio, o bien a defenderla, sobre la
base de epistemologas acertadas.
La ambigedad de ciencia jurdica afecta inevitable-
mente al sentido de la locucin teora de la ciencia
jurdica. Se pueden destacar aqu tres significados.
Primero, una teora de la ciencia jurdica puede con-
sistir en una metodologa descriptiva del estudio doc-
trinal del derecho as como ha sido tradicionalmente
entendido. Se trata, en tal caso, de una investigacin
emprica acerca de las operaciones en efecto llevadas
a cabo por los juristas y las herramientas (tcnicas,
mtodos) que stos emplean, o pueden emplear, en
el contexto institucional y cultural dentro del cual ac-
tan.
Segundo, una teora de la ciencia jurdica puede con-
sistir en una metodologa prescriptiva del estudio doc-
trinal del derecho as como ha sido tradicionalmente
entendido. Se trata, en este caso, de una investigacin
normativa acerca de las operaciones que los juristas
deberan llevar a cabo y las herramientas (tcnicas,
mtodos) que stos deberan emplear, a la luz de los
principios tico-normativos (asumidos como) funda-
mentales del contexto institucional y cultural dentro
del cual actan.
Tercero, y ltimo, una teora de la ciencia jurdica
puede consistir en una epistemologa prescriptiva: en
un discurso que establece las condiciones bajo las cua-
les se hace posible un genuino conocimiento cientfico
del derecho, conforme a una determinada epistemo-
loga general presupuesta.
La TPD Kelsen lo repite al principio de la segunda edi-
cin de la Reine Rechtslehre es: una teora general
del derecho, no una interpretacin de determinadas
normas jurdicas nacionales o internacionales. Pero sin
embargo proporciona una teora de la interpretacin13.
Tal afirmacin, sin embargo, muestra demasiada mo-
destia para poder ser tomada la lettre. Es adems
demasiado breve para dar cuenta de la riqueza de los
tipos y los niveles de discurso que construyen el pode-
roso castillo de la TPD.
Como dije antes, bajo el rtulo de teora pura del de-
recho en su sentido ms amplio, que abarca la entera
reflexin filosfica de Kelsen sobre el derecho, pueden
distinguirse una teora jurdica pura (una teora del de-
recho, en sentido estricto o propio) y una epistemo-
loga jurdica pura, concerniente las condiciones para
un conocimiento genuinamente cientfico del derecho
positivo.
Ya he dicho algo acerca de la orientacin realista de la
epistemologa kelseniana ( 2.2). En lo que sigue, voy
a complementar y fortalecer mi tesis mediante una ex-
posicin un poco ms detallada del modelo kelesenia-
no de conocimiento cientfico del derecho.
3.2. La teora kelseniana del conocimiento cientfico
del derecho: un modelo realista
En primer lugar, es preciso no olvidar un punto que
a veces los crticos de la TPD parecen olvidar14. Para
Kelsen, el conocimiento cientfico del derecho es una
empresa coral, que abarca y requiere la actividad de
diferentes lneas de investigacin, que concurren para
arrojar luz y proporcionar informaciones sobre los ras-
gos distintos de los derechos positivos.
Por un lado, encontramos la jurisprudencia sociolgi-
ca o sociologa del derecho, cuyo papel Kelsen concibe
de una manera extensa, de modo tal que incluya la
sociologa de la justicia y la antropologa jurdica15.
Por otro lado, encontramos la jurisprudencia normati-
va, a su vez articulada en teora general del derecho y
en las jurisprudencias normativas particulares, segn
la conocida distincin trazada por John Austin, que la
retoma a su vez de Bentham16.
A las dos ramas apenas mencionadas, podra tal vez
aadirse la filosofa racional de la justicia: puesto que,
en el mapa kelseniano del saber jurdico extensivamen-
te entendido, aqulla desempea un papel auxiliar es-
tratgico, proporcionando un anlisis desencantado y
riguroso de las ideologas de la justicia que influyen so-
bre el pensamiento jurdico y la poltica del derecho17.

13 H. Kelsen, RR2, p. 1.
14 Vase, por ejemplo, K. Olivecrona, Realism and Idealism. Some Reflections on the Cardinal Point in Legal Philosophy, 1951, tr. it.,
Realismo e idealismo: alcune riflessioni sul punto cardinale della filosofia del diritto, en Id., La realt del diritto. Antologia di scritti, a
cura di S. Castignone, C. Faralli, M. Ripoli, Torino, Giappichelli, 2000, pp. 173-185, pp. 179 ss.
15 H. Kelsen, GTLS, pp. 162 ss., 174; Society and Nature. A Sociological Inquiry, London, Kegan Paul, Trench, Trubner & Co., 1946.
16 Vase, p.e., H. Kelsen, The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence, 1941, in Id., What is Justice? Justice, Law and Politics
in the Mirror of Science, Berkeley-Los Angeles-London, University of California Press, 1957, pp. 266 ss. (en lo que sigue: WJ); RR2, p.
viii.
17 H. Kelsen, MGRR, 8; RR1, 8; WJ; Das Problem der Gerechtigkeit, originariamente publicado como apndice a la segunda edicin
de la Reine Rechtslehre.
 El realismo radical de la doctrina pura del derecho 249

Kelsen caracteriza en variadas ocasiones su concep-
cin de la jurisprudencia normativa como una con-
cepcin realista. Por ejemplo, en su resea de On Law
and Justice de Alf Ross, escribe:
Ross [] toma el concepto de ciencia emprica de
manera excesivamente restringida [] Una ciencia es
emprica en contraposicin a metafsica no sola-
mente si describe hechos que suceden en el tiempo
y en el espacio sino tambin si describe el sentido de
ciertos actos humanos. Una teora del derecho con-
tina siendo emprica si se limita a describir normas
que son el sentido de actos empricos, realizados en el
tiempo y en el espacio, realizados por hombres, sin re-
ferirse a normas que emanen de instancias sobrehu-
manas, tales como Dios o una naturaleza creada por
Dios, en tanto que el deber ser de las normas que
describe no es el deber ser de una justicia metafsica.
Dado que la Teora Pura del Derecho cumple estos re-
quisitos, dado que sta, como casi ninguna otra teora
del derecho lo hace, elimina de su mbito con la ma-
yor energa posible todo elemento metafsico, puede
reclamar ser considerada como una teora no menos
emprica, y en este sentido realista, que la teora re-
alista del derecho sostenida por Ross18.
En qu consiste, pues, esta descripcin de Sollnor-
men en cuanto instancia de una ciencia jurdica em-
prica?
Sobre este punto ya he dicho algo ms arriba ( 2.2).
Se trata sin embargo, y paradjicamente, de una de las
partes aparentemente ms oscura y difcil de la TPD,
sobre la cual suelen apuntarse los dardos ms afilados
de los crticos. Alguien, por ejemplo, ha llegado has-
ta al punto de sugerir que las palabras de Kelsen, en
las que califica la jurisprudencia normativa pura como
ciencia emprica, son desorientadoras, puesto que los
rasgos de una ciencia del derecho verdaderamente
emprica son totalmente diferentes del modelo kelse-
niano de ciencia jurdica pura19.
No comparto tal escepticismo, que ms bien parece el
fruto de prejuicios que de una lectura desapasionada
de las obras de Kelsen20. Asumiendo como Estrella Po-
lar de mi argumentacin el principio de interpretacin
caritativa y el canon hermenutico de la totalidad,
intentar ahora proporcionar una reconstruccin no
totalmente convencional, pero segn creo razonable,
del modelo kelseniano del conocimiento cientfico del
derecho; un modelo que, en su versin final, fue cons-
truido a partir de la General Theory of Law and State
hasta la pstuma Allgemeine Theorie der Normen21.
1. Descripcin de normas es una locucin tcnica
en la TPD, cuyo significado tiene que ser aclarado
mediante una recoleccin atenta de las distintas
operaciones que en su conjunto, dentro de la
TPD, tienen precisamente el valor de descripcin
de normas.
En cuanto a la opcin terminolgica en favor de
descripcin de normas, que puede parecer
poco precisa y tal vez engaosa, sta se explica
por la exigencia de buscar un rtulo rpido en
sugerir una oposicin tajante con la produccin
o creacin de normas por parte de los rganos
autorizados.
2. En la divisin del trabajo, en el seno de la jurispru-
dencia normativa, entre teora general del dere-
cho y jurisprudencia particular, la primera, como
sabemos, tiene que describir los rasgos formales
y estructurales de las normas y de los ordenes
jurdicos, cualquiera que sea su contenido. En
cambio, la segunda tiene que describir las nor-
mas vlidas de los sistemas positivos: lo que ellas
prescriben (permiten, autorizan o derogan), en
cuanto contenidos-de-sentido (Sinngehalten) ya

18 H. Kelsen, Eine Realistische und die Reine Rechtslehre (Bemerkungen zu Alf Ross: On Law and Justice), 1959, tr. esp., Una teora
realista y la teora pura del derecho, pp. 15-16, las cursivas son mas, pp. 18-21; vase tambin Id., Law and Morality, 1960, en
Id., Essays in Legal and Moral Philosophy, Selected and Introduced by O. Weinberger, Dordrecht-Boston, Reidel, 1973, p. 93 nota 1.
Otras declaraciones, algunas ms antiguas, acerca del realismo (como fidelidad a la realidad emprica) de la TPD son indicadas en
la nota 1, arriba.
19 A. Ross, El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural, 1961, pp. 27-28, y tambin Nota al
libro de Kelsen Que es la justicia?, pp. 35-36, 39 ss., en Id., El concepto de validez y otors ensayos, Mxico, Fontamara, 1991, pp.
27-28. Sobre este punto, H. Kelsen, Una teora realista y la teora pura del derecho, y tambin M. Troper, Ross, Kelsen et la validit,
in Droit & Socit, 50, 2002, pp. 43-57, donde se desarrolla una argumentacin persuasiva contra la crtica de cuasi-positivismo
que Ross desarroll en contra de la TPD.
20 El mismo Kelsen la defiende en su ya citada resea de la obra de Ross: El reproche segn el cual cierro los ojos ante el problema de
la relacin entre la validez como contenido de idea normativa (?) y la eficacia como realidad social, creo, de buena fe, que puede
ser rechazado. Pues ninguna otra teora del derecho se ha ocupado de este problema de forma tan intensa como la Teora Pura del
Derecho (H. Kelsen, Una teora realista y la teora pura del derecho, pp. 45-46).
21 Es preciso notar, sin embargo, que Kelsen sostiene que la distincin capital de este perodo, entre norma (Rechtsnorm) y proposicin
normativa (Rechtssatz), ya estaba presente tambin en sus obras mas antiguas, como por ejemplo la primera edicin de la Reine
Rechtslehre, si bien expresada de una manera poco clara y que, como tal, daba lugar a dudas. Sea como sea, el punto subraya que
siempre hubo en la TPD una distincin tajante entre cualquier derecho positivo en cuanto objeto de conocimiento, por un lado, y su
reconstruccin y/o representacin sistemtica por parte del estudio doctrinal puro, en cuanto producto de tal conocimiento, por el
otro. Kelsen siempre sostuvo, por ejemplo, que en un cualquier derecho positivo pueden darse conflictos normativos, aunque hasta
la RR2 sostuvo a la vez que en su reconstruccin y/o representacin sistemtica por parte del estudio doctrinal puro tales conflictos
podan ser superados mediante interpretacin, ya sea a la luz de los criterios positivos de resolucin, ya sea postulando la clusula
alternativa tcita.
 250 Sociedad Jurdica n 1 Pierluigi Chiassoni

sea de formulaciones producidas por actos de vo-
licin creadores de derecho que ocurrieron en el
sistema que se trata de describir, ya sea de cursos
uniformes de conductas, en el caso del derecho
consuetudinario. Podemos distinguir entonces
entre una descripcin terica del derecho en ge-
neral, que compete a la teora jurdica pura, por
un lado, y una descripcin doctrinal de determi-
nados sistemas jurdicos positivos, que compete a
la ciencia jurdica pura, por el otro.
3. La descripcin terica proporcionada por la teora
jurdica pura es el fruto de tres lneas de investiga-
cin, entre s estrictamente conectadas y concu-
rrentes: el anlisis de los conceptos jurdicos ge-
nerales; la teora esttica de las normas jurdicas;
la teora dinmica de las normas jurdicas.
El anlisis conceptual concierne a la definicin de
conceptos jurdicos como los conceptos de dere-
cho, estado, norma jurdica, validez, eficacia, de-
ber jurdico, sancin jurdica, derecho subjetivo,
responsabilidad jurdica, sujeto de derecho, rga-
no jurdico, persona jurdica, nulidad, derogacin,
etc.
La teora esttica de las normas jurdicas est en-
caminada a la identificacin de la forma lgica de
las normas jurdicas, en oposicin a su contingen-
te forma gramatical; de los diferentes tipos de
normas jurdicas desde un punto de vista funcio-
nal (prescribir, permitir, autorizar, derogar, inter-
pretar); de las relaciones entre normas jurdicas
desde el punto de vista de su contenido (normas
primarias/normas secundarias; normas autno-
mas o independientes/normas no-autnomas o
dependientes); de las propiedades que destacan
las normas jurdicas de otros tipos de normas so-
ciales, como las normas morales o religiosas.
Por ltimo, la teora dinmica de las normas ju-
rdicas, es decir la teora de los ordenamientos
jurdicos, concierne a la estructura de los rde-
nes jurdicos: los tipos de relaciones que se dan
entre las normas de un mismo sistema jurdico
en cuanto sistema normativo dinmico, que re-
gula su propia produccin. Problemas como los
de la unidad e identidad de un sistema jurdico,
de la coherencia (conflictos normativos y criterios
de resolucin), de la completitud (y lagunas en
el derecho), de la validez de normas y sistemas
jurdicos en conexin con su eficacia, de la rela-
cin entre ordenamientos jurdicos diferentes (y,
en particular, entre derecho nacional y derecho
internacional), de la naturaleza y funcin de la
interpretacin, pertenecen todos, como es bien
sabido, a esta rama de la teora jurdica pura22.
La descripcin terica proporcionada por la teora
jurdica pura resulta ser, claramente, mucho ms
que una simple descripcin de los hechos de los
sistemas jurdicos. En primer lugar, una descrip-
cin tal es el resultado de un ascenso terico a
partir de investigaciones empricas comparativas
sobre los derechos positivos (desde este punto de
vista, como Kelsen subraya, no hay tal cosa como
el derecho, sino que hay siempre y nicamente
el derecho francs, el derecho mxicano, el de-
recho internacional, etc.) y de un anlisis de la
conciencia jurdica positiva. En segundo lugar,
el anlisis conceptual no se limita a la lexicogra-
fa, sino que exhibe una clara orientacin crtica,
que se concreta en la redefinicin (reconstruc-
cin racional), en funcin teraputica y conforme
al postulado epistemolgico de pureza, de los
conceptos jurdicos generales utilizados por la
jurisprudencia tradicional, los cuales reflejan las
intuiciones (como se suele decir ahora) y el sen-
tido comn, a menudo totalmente equivocados,
de los juristas. Este enfoque es instanciado, por
ejemplo: (a) por la manera con la cual Kelsen trata
el concepto central de la jurisprudencia, el con-
cepto de derecho; (b) por como Kelsen propone
entender y conservar la idea del carcter sistem-
tico del derecho, superando el organicismo me-
tafsico de la Escuela Histrica del derecho y de
la jurisprudencia alemana del siglo XIX23; (c) por
la ya mencionada metdica disolucin de los mu-
chos dualismos del pensamiento jurdico tradicio-
nal, arrojando luz sobre su carcter de falsas an-
tinomias dependientes de opciones ideolgicas
encubiertas24.

22 H. Kelsen, MGRR, capp. V-VIII; RR1, caps. V-IX; GTLS, parte I, caps. X-XI, y parte II; RR2, caps. V-VIII.
23 H. Kelsen, MGRR, 27; RR1, 26.
24 Vase, por ejemplo, H. Kelsen, Gott und Staat, 1922/23, tr. ing., God and the State, en Id., Essays in Legal and Moral Philosophy, pp.
61-82, a las pp. 80-82, donde Kelsen defende el epistemic anarchism como la va para establecer a purely legal theory of the
state, una stateless theory of the state, que es el paso necesario por el cual legal and political theory first push forward from the
level of theology into the ranks of modern science [] Since modern science seeks everywhere to dissolve substance into function,
and has long since thrown the concept of soul overboard, along with that of force, modern psychology has become a soulless theory
of the soul, and modern physics a forceless theory of force [] so likewise is the reduction of the supralegal concept of the state
to the concept of law the indispensable precondition for the development of a genuine science of law, as a science of positive law
purified by all natural law. Se trata de un motivo constante en la TPD. Vase, p.e.: MGRR: Toda ideologa tiene sus races en la
voluntad ms que en el conocimiento; proviene de ciertos intereses o, mejor, de un inters que no es el inters por la verdad ; con lo
cual, naturalmente, no queremos emitir juicio alguno acerca del valor o de la dignidad de esos otros intereses. Pero el conocimiento
desgarrar siempre el velo que la voluntad extiende sobre las cosas, 9, p. 20; Una vez que se ha privado al concepto de derecho
subjetivo y al sujeto de derecho de toda funcin ideolgica; una vez que se abre paso a las relaciones jurdicas efectivas, rompiendo
el velo de la personificacin, no quedan ya ms que relaciones jurdicas entre hombres o, mejor, entre hechos de conducta humana,
 El realismo radical de la doctrina pura del derecho 251

Excepto por algunos puntos dudosos, que por
supuesto pueden encontrarse, la teora jurdica
pura proporcionada por Kelsen representa, en su
conjunto, un xito ampliamente reconocido. Se
trata, adems, de una teora general fruto no de
misteriosos razonamientos a priori, sino de una
referencia constante a los derechos positivos, en
la cual incluso las construcciones tericas y dog-
mticas preexistentes, con sus aparatos de con-
ceptos, son metdicamente puestas en tela de
juicio.
4. Pasando ahora a considerar la descripcin doc-
trinal del contenido de un sistema jurdico deter-
minado, cabe observar que Kelsen traza aparen-
temente una distincin entre, podramos decir,
la descripcin doctrinal esttica y la descripcin
doctrinal dinmica de un derecho positivo.
La primera es una descripcin, orientada al pasa-
do (backward-looking), de las normas generales
e individuales vlidas de un orden jurdico, as
como han sido producidas y aplicadas hasta el
tiempo presente (tp) en el cual se sita la investi-
gacin. Concierne, podramos decir, a las normas
vlidas in actu.
En cambio, la descripcin doctrinal dinmica es
una descripcin, orientada al porvenir (forward-
looking), de las normas generales vlidas de un
orden jurdico en vista de su aplicacin judicial.
Concierne, podramos decir, a las normas vlidas
in potentia.
5. La descripcin esttica se propone dar cuenta del
conjunto de las normas vlidas in actu de un or-
den jurdico OJi en tp, bsicamente mediante tres
conjuntos de operaciones complejas. En secuen-
cia: identificacin de los materiales prima facie
idneos a expresar normas validas; identificacin
de las normas vlidas; la descripcin de las nor-
mas vlidas mediante proposiciones normativas.
La identificacin de los materiales prima facie
idneos a expresar normas validas consiste en
identificar el conjunto de las formulaciones de las
normas escritas producidas por los rganos del
orden jurdico que se pretende describir (cons-
titucin escrita, si la hay, leyes, sentencias judi-
ciales, etc.), ms sus prcticas consuetudinarias;
pues stas, y no otras cosas, constituyen los ma-
teriales de los cuales Kelsen habla a menudo. Se
trata de una investigacin emprica acerca de los
hechos de produccin de derecho, tambin a la
luz de la auto-calificacin (Selbstdeutung) de di-
chos materiales como constitucin, ley, de-
creto, sentencia, contrato, etc., y, por supues-
to, de algn grado de instruccin jurdica.
La identificacin de las normas vlidas ocurre por
el medio de lo que podramos llamar interpreta-
cin esttica de los materiales antes identifica-
dos. La interpretacin esttica - Kelsen deja este
punto crucial al entendimiento de sus lectores
- consiste aparentemente en una interpretacin
isomorfa o iterativa de tales materiales, en vista
de los siguientes objetivos:
1. Identificar los materiales que sean todo con-
siderado inidneos para expresar normas v-
lidas de cualquier tipo por la incompetencia
absoluta de los que lo crearon como en el
caso, citado por Kelsen, del clebre capitn
de Kpenick;
2. Identificar los materiales positivos que sean
inidneos para expresar normas vlidas de
cualquier tipo por razones semnticas: ya
que, por ejemplo, expresan invocaciones a
los dioses, auguran suerte y salud al jefe del
estado, son en s mismos sinsentidos, pres-
criben conductas necesarias o prohben con-
ductas imposibles, etc.;
3. Identificar los materiales positivos que han
cesado de ser idneos para expresar normas
vlidas de cualquier tipo por su persistente
ineficacia (desuetudo);
4. Identificar los materiales positivos que han
cesado de ser idneos para expresar normas
vlidas de cualquier tipo en consecuencia de
la creacin de normas de derogacin;
5. Identificar los conflictos normativos entre
normas del mismo nivel y los criterios positi-
vos que los jueces, segn el derecho positivo,
deben (en sentido amplio) emplear para re-
solverlos;25

que son enlazados entre s por medio de las normas jurdicas, 27, p. 45; el Derecho, el Derecho positivo que no puede identifi-
carse con la justicia, es el mismo orden coactivo que constituye el Estado, tal como se presenta al conocimiento que, rompiendo
el velo de la personificacin, y no queriendo contentarse con imgenes antropomrficas, quiere llegar a captar las relaciones reales
que existen entre los hombres, 49, p. 79; entre las obras ms recin, Professor Stone and the Pure Theory of Law, in Stanford
Law Review, 17, 1965, 1.
25 Sobre los conflictos entre normas del mismo nivel, es preciso, como sabemos, comparar H. Kelsen, RR2, pp. 209 ss., donde la
descripcin doctrinal tiene que asumir que deben y pueden ser resueltos im Wege der Interpretation, sobre las base de crite-
rios positivos, si bien implcitos, con el fin de dar cuenta del derecho mediante un conjunto de proposiciones jurdicas dotadas de
sentido y no contradictorias entre s, con Derogation, Recht und Logik, y ATN, donde Kelsen, despus de haber reconocido su error
acerca de la aplicabilidad indirecta del principio de no contradiccin a las normas (vase la carta a Ulrich Klug del 4 de julio 1960, pp.
79-80), deja claro que no puede resolverse este conflicto como si fuera una contradiccin lgica mediante el conocimiento, es
decir la Ciencia del Derecho. Esta ltima puede solamente establecer la existencia de dicho conflicto, y tiene que dejar su solucin al
acto volitivo de la autoridad jurdica o a la inobservancia consuetudinaria (ATN, ch. 29, 4: die Rechtswissenschaft ebensowenig
kompetent ist etwa durch Interpretation , vorhandene Normkonflikte zu lsen, das heit, die Geltung von gesetzten Normen
aufzuheben, wie Normen in Geltung zu setzen; vase tambin cap. 57, 4).
 252 Sociedad Jurdica n 1 Pierluigi Chiassoni

6. Identificar los conflictos normativos que se en el ordenamiento jurdico considerado. El con-

han producido entre normas de diferente ni-
vel y los criterios y remedios efectivos esta-
blecidos para solucionarlos;26
7. Identificar las lagunas ideolgicas que han
sido denunciadas por los jueces y las mane-
ras en las cuales las han integrado, creando
nuevas normas;27
8. Traducir los materiales positivos idneos para
expresar normas validas en normas dotadas
de la forma lgica apropiada;
La tercera y ltima fase de la descripcin esttica
consiste en la descripcin del conjunto de normas
y metanormas in actu previamente identificadas,
mediante proposiciones normativas (rules of law
in a descriptive sense, Sollstze). Por supuesto, tal
descripcin es puesta en tela de juicio por cada
nuevo acto de creacin y aplicacin de normas.
En consecuencia, tiene que ser constantemente
revisada a la luz de la dinmica del derecho (no
olvidemos que law is in flux)28.
6. La descripcin doctrinal dinmica de un derecho
positivo, en cuanto descripcin orientada al por-
venir, consiste en proporcionar una interpretacin
cientfica de sus normas generales vlidas, en vis-
ta y al servicio de su aplicacin. Se trata, como se
sabe, de hacer conjeturas acerca de los significa-
dos (normalmente una pluralidad) que, en efecto,
pueden ser atribuidos a una misma norma des-
de el punto de vista de los mtodos interpretati-
vos que jueces y juristas suelen y pueden utilizar
junto de dichos significados alternativos repre-
senta el marco (Rahme) de las diferentes posibili-
dades de aplicacin de la norma interpretada. De
forma que, desde este punto de vista, una norma
general valida no es una norma, sino un marco
de normas alternativas (una norma-marco, una
frame-norm)29. En este sentido, como dije antes,
la descripcin doctrinal dinmica es descripcin
de normas validas in potentia.
Las dos formas de descripcin doctrinal que en-
contramos en la TPD, as entendidas, lejos de ser
entre s incongruentes, como a veces se ha soste-
nido oponiendo la teora kelseniana de la ciencia
jurdica, por un lado, a la teora kelseniana de la
interpretacin, por el otro30, son pues como las
dos caras del dios Ianus. Dos caras, por supuesto,
de una misma cabeza.
No es cuestin de dilucidar, aqu, si el modelo kelse-
niano de descripcin doctrinal del derecho, con la es-
tructura binaria que intent sugerir para l, es bueno.
Lo que s interesa es si aqul puede ser considerado
como un modelo de conocimiento emprico de cual-
quier derecho positivo, distinto a la vez del conoci-
miento sociolgico (que es causal), del conocimiento
terico general (que es comparativo-analtico), y de la
poltica doctrinal de iure condito, que no es conoci-
miento y agotaba casi del todo la ciencia jurdica tra-
dicional (que se resolva en razonamiento jurdico-
poltico). Ahora bien: a esta ltima cuestin puede
contestarse, segn creo, afirmativamente.

26 H. Kelsen, RR2, pp. 271 ss.; ATN, ch. 29, 3.

27 H. Kelsen, RR1, ch. VI, 41-43; GTLS, pp. 146 ff.; Science and Politics, pp. 374-375; RR2, pp. 15 ff., 251 ff.; ATN, chs. 31 and 58,
3-4. La teora kelseniana de las lagunas es tal vez uno de los puntos ms dbiles de su teora general. Puede criticarse no slo por
razones analticas (vase C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, Wien-New York, Springer, 1971), sino tambin por razones
empricas (Kelsen parece olvidar la posibilidad de sistemas jurdicos en los cuales vale el principio de non liquet).
28 Kelsen destaca aparentemente dos tipos de proposicin jurdica (PJ): la PJ (que podramos llamar) simple, que concierne a una
determinada norma primaria, y la PJ (que podramos llamar) compleja, que en cambio describe una determinada norma primaria
adems de las normas no-autnomas a ella conectadas. Las PJ simple pueden ser, a su vez, elptica (en tal caso, se trata de oraciones
isomorfas al respecto de las normas que describen: Si es A, debe ser B) o bien completa (Segn el OJi, si es A, debe ser B). In
ATN, la teora kelseniana de las PJ asume una forma aun ms elaborada. H. Kelsen, ATN, ch. 38, V, p. 125: Statt von einer Doppel-
bedeutung, d.h. von einer vorschreibenden und einer beschreibenden Bedeutung des Sollens kann man auch von einem echten
und einem unechten Sollen sprechen, und mit jenem das Sollen in den von der Moral- oder Rechtsautoritt gesetzten Normen,
mit diesem das Sollen in den Aussagen der Ethik und Rechtswissenschaft ber die Geltung von Normen bezeichnen. Mann kann
dabei von der Erwgung ausgehen, da, wenn [] in einem eine positive Rechtsordnung beschreibenden Lehrbuch der Satz steht:
Wenn ein Mensch stiehlt, soll er mit Gefngnis bestraft werden, [] gemeint ist []: Die Norm gilt: Wenn ein Mensch stiehlt, soll
er mit Gefngnis bestraft werden; vase tambin ATN, caps. 41 y 49. Queda claro que la PJ puede tambin asumir la forma de un
enunciado indicativo en el cual se menciona la norma descrita.
29 H. Kelsen, MGRR, 33-40; RR1, ch. VI; Science and Politics, en WJ, pp. 366 ss.; A Note on Interpretation, in H. Kelsen, The Law of
the United Nations. A Critical Analysis of its Fundamental Problems, London, Stevens -New York, Praeger, 1950; RR2, ch. VIII. Kelsen
no se preocupa de la forma lgica de las oraciones que expresan el resultado de la interpretacin cientfica de una norma general.
Se podra distinguir, a este propsito, entre dos tipos de PJ interpretativa: los enunciados interpretativos conjeturales y las propo-
siciones jurdicas conjeturales. Forma lgica de un enunciado interpretativo conjetural: La norma jurdica valida NJi, en vista de su
aplicacin, significa o bien N1 (conforme al mtodo interpretativo MI1), o bien N2 (conforme al mtodo interpretativo MI2), o bien
N3 (conforme al mtodo interpretativo MI3), o bien N1+N4 (conforme a los mtodos interpretativos MI1,4), o bien ... Nn (conforme
al mtodo interpretativo MIn). Forma lgica de una proposicin jurdica conjetural: Segn la norma jurdica valida NJi del orden
jurdico OJj, se prescribe o bien que si es C1, debe ser S1 (conforme al mtodo interpretativo MI1), o bien que si es C2, debe ser S2
(conforme al mtodo interpretativo MI2), o bien que si es C3, debe ser S3 (conforme al mtodo interpretativo MI3), o bien que si C1
y C4, debe ser S4 (conforme al mtodo interpretativo MI1,4), o bien ... que si es Cn, debe ser Sn (conforme al mtodo interpretativo
MIn).
30 Vase, p.e., R. Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Torino, Giappichelli, 1996.
 El realismo radical de la doctrina pura del derecho
4. Algunas conclusiones
1. Una iusfilosofa realista se caracteriza, como dije
al principio, por tres posturas bsicas: antiforma-
lismo, emprismo, antinormativismo.
2. La TPD proporciona sin duda una teora jurdica
radicalmente antiformalista y anticonceptualista.
Pinsese en la teora pura de la jurisdiccin, de la
interpretacin, de la argumentacin, de las lagu-
nas; pinsese en el liso y llano rechazo de cual-
quier forma de realismo conceptual en favor de
un convencionalismo consecuente.
3. En lo que concierne al empirismo, la TPD se pre-
senta como una forma muy sofisticada de aplica-
cin de una epistemologa empirista a la investi-
gacin sobre el derecho. Dos observaciones ms
merecen ser adjuntas a lo que dije antes. Prime-
ro, la misma idea de que las normas no son en s
consideradas hechos causalmente concatenados,
sino contenidos-de-sentido prescriptivos (en sen-
tido amplio), que funcionan como esquemas de
interpretacin de la realidad emprica, aparece
como el fruto no interesa, aqu, si equivocado o
no de un enfoque empirista al fenmeno social
del derecho. Desde un punto de vista emprico,
una cosa es un acto de volicin que, pongamos,
produzca una determinada formulacin norma-
tiva; otra cosa es el contenido-de-sentido de tal
formulacin. Segundo, el empirismo de los realis-
mos histricos est a menudo comprometido con
la idea de conocimiento cientfico como predic-
cin de lo que los rganos jurdicos harn. Kelsen
ofrece buenos argumentos para poner en tela de
juicio la posibilidad concreta de una ciencia pre-
dictiva, mientras que reconoce la gran utilidad de
una ciencia descriptiva y explicativa. En este sen-
tido, se presenta como defensor de un empirismo
descriptivo-explicativo, por razones prudenciales
acertadas.
4. En lo que concierne al antinormativismo, es preci-
so subrayar como, a la luz de la TPD, la distincin
entre positivismo del derecho como hecho y
positivismo del derecho como norma aparece
en toda su opacidad e inadecuacin. El enfoque
kelseniano sugiere dejar atrs tal oposicin as
como ha sido entendida a menudo en los manua-
les de filosofa del derecho, reemplazndola por
253
una distincin tripartida entre realismo ingenuo,
normativismo ingenuo y normativismo realista.
El realismo ingenuo es comportamentismo puro,
donde los discursos en trminos de normas son
reducidos a pretensiones ilusorias, y los debe-
res y derechos jurdicos son eliminados en aras
de explicaciones psicolgicas y predicciones de
conductas sancionadoras. El normativismo inge-
nuo asume que conocer el derecho es conocer
los verdaderos derechos y deberes de las perso-
nas, mediante la interpretacin en muchos ca-
sos, simplemente lingstica de las normas. El
normativismo realista, por ltimo, asume que el
derecho est hecho por normas, pero al mismo
tiempo considera que las normas, con los debe-
res y los derechos de las personas, no son objetos
de descubrimiento como lo es una mina de oro.
Puede haber un conocimiento acertado de lo que,
hasta un cierto punto, pas en la vida de un de-
recho. Se puede utilizar este conocimiento para
sacar consecuencias, pero siempre bajo la incer-
tidumbre de la induccin. Y esto es as porque
las normas estn fatalmente indeterminadas y la
interpretacin jurdica, si y en la medida en que
es genuinamente conocimiento, es conocimiento
de formas alternativas de entender y aplicar las
mismas normas. No cabe duda, creo, de cul es el
lugar de la TPD frente a estas tres alternativas.
5. Al final de su vida, Kelsen lleg a la filosofa del
lenguaje, de la cual sac provecho bien pronto,
en la ATN, para afinar su teora de las proposicio-
nes jurdicas de tal manera que super muchas
de las dudas y objeciones llevadas a cabo por los
crticos de su teora precedente. Al mismo tiem-
po, la reflexin sobre derecho y lgica le permiti
desmoronar los ltimos baluartes de su episte-
mologa neokantiana (a excepcin hecha de la
Grundnorm entendida como ficcin epistmica),
asumiendo una epistemologa consecuentemen-
te ms empirista. La direccin tomada por el lti-
mo Kelsen ha contribuido a fortalecer la filosofa
analtica continental del derecho, en cuanto nor-
mativismo realista sofisticado, sin las obsesiones
e ingenuidad de los realismos histricos. Este lo-
gro tambin representa, segn creo, un signo de
lo que todava est vivo de la TPD.
 254 Sociedad Jurdica n 1

Las Comunidades Campesinas y Nativas en

la Constitucin Poltica del Per: un anlisis
exegtico del artculo 89 de la Constitucin
Antonio Pea Jumpa*

Sumario: I. Referencia Normativa. 1. Concordancias.2. Legislacin Especial.3. Antecedentes. 4.

Jurisprudencia Constitucional.II. Anlisis de la norma.1. Introduccin.2. Qu son las Comunidades
Campesinas y Nativas?3. La Autonoma de las Comunidades Campesinas y Nativas.4. El Derecho a
la Propiedad de las Comunidades Campesinas y Nativas.5. La identidad Cultural de las Comunidades
Campesinas y Nativas.

I. Referencia Normativa
Artculo 89.-
Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas.
Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y libre disposicin de sus tierras, as como
en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es impres-
criptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

1. Concordancias
- Constitucin Poltica: Artculo 2, inciso 2, inciso 16, inciso 17, inciso 19, inciso 20, inciso 22. Artculo 3. Ar-
tculo 17. Artculo 48. Artculo 70. Artculo 88. Artculo 149. Artculo 152. Artculo 191. Cuarta Disposicin
Final.

* Profesor principal de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Abogado, Master en Ciencias Sociales, PhD. in Laws.
 Las Comunidades Campesinas y Nativas en la Constitucin Poltica del Per: ...
- Convenio 169 de la Organizacin del Trabajo,
sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases In-
dependientes, 1989. Ratificada por el Per el 2
de Febrero de 1994 (ratificacin del Congreso
mediante Resolucin Legislativa Nro. 26253, pu-
blicado el 5 de Diciembre de 1993), en vigor,de
acuerdo al convenio, a un ao de su ratificacin.
- Cdigo Civil: Artculos 134, 135, 136, 137, 138,
139, 2024.
- Cdigo Penal: Artculos 15, 45.
- Cdigo Procesal Penal: Artculo 18.
2. Legislacin Especial:
- Comunidades Campesinas: Ley 24656, Ley 24657,
Ley 25891, Ley 26505, Ley 26570, Ley 27887. D.S.
37-70-AG.
- Comunidades Nativas: D. Ley 20653, D. Ley 21175,
Ley 25891, Ley 26505, Ley 26570, Ley 27887.
3. Antecedentes
- Constitucin de 1920.
- Constitucin de 1933.
- Constitucin de 1979.
4. Jurisprudencia Constitucional
Comunidades campesinas y nativas. Reconocimien-
to de su personalidad jurdica
La Constitucin reconoce la existencia legal de las co-
munidades campesinas y nativas, as como su perso-
nera jurdica (artculo 88 de la Constitucin); adems, den del mbito de lo cultural, adquiriendo especial
impone al Estado la obligacin de respetar su iden-
tidad cultural (artculo 89 de la Constitucin). Pero
tambin debe reconocer la existencia de poblaciones
afroperuanas y de otras tradicionalmente arraigadas
en el Per.
(Exp. N 0042-2004-AI, 13/04/05, P, FJ. 1)
Comunidades campesinas y nativas. Patrimonio cul-
tural inmaterial
El patrimonio cultural inmaterial, que se transmite
de generacin en generacin, es recreado constante-
mente por las comunidades y grupos en funcin de su
entorno, su interaccin con la naturaleza y su historia,
infundindoles un sentimiento de identidad y conti-
nuidad, contribuyendo as a promover el respeto de la
diversidad cultural y la creatividad humana.
El patrimonio cultural inmaterial (...) se manifiesta en:
1) Tradiciones y expresiones orales, incluido el idio-
ma como vnculo del patrimonio cultural inmate-
rial,
2) Artes del espectculo,
255
3) Usos sociales, rituales y actos festivos,
4) Conocimientos y usos relacionados con la natura-
leza y el universo y
5) Tcnicas artesanales tradicionales.
(Exp. N 0042-2004-AI, 13/04/05, P, FJ. 1)
Comunidades campesinas y nativas. Proteccin de
sus conocimientos tradicionales
El Estado, por mandato constitucional, debe (...) res-
petar la propiedad de las comunidades campesinas y
nativas sobre sus conocimientos colectivos.
(Exp. N 0020-2005-AI y acumulados, 27/09/05, P, FJ.
106)
Los conocimientos tradicionales constituyen un cuer-
po dinmico de conocimientos organizados que pue-
de enriquecerse con descubrimientos en cada genera-
cin, y que deben recibir la proteccin y los incentivos
adecuados que eviten su desaparicin, lo cual, est
estrechamente relacionado con el desarrollo de una
poltica nacional de proteccin del valor de dichos
conocimientos, el mismo que es de carcter cultural
principalmente, pero tambin econmico, dado su
aporte a la investigacin y el desarrollo de nuevos pro-
ductos que gozan de derecho de patente.
(Exp. N 0020-2005-AI y acumulados, 27/09/05, P, FJ.
107)
Comunidades campesinas y nativas. Utilizacin de la
hoja de coca
Las potencialidades del patrimonio cultural inmaterial,
como en el caso de la planta de hoja de coca, trascien-
relevancia, y obligando al legislador a hacer una lec-
tura integral de esta institucin atendiendo a sus con-
secuencias socioeconmicas, haciendo efectivas tales
normas internacionales que garantizan los intereses
de la Nacin peruana a participar en los beneficios de
la explotacin comercial, pero fundamentalmente los
derechos de las comunidades campesinas y nativas
(artculo 89 de la Constitucin) de recibir una com-
pensacin por la contribucin de sus conocimientos
tradicionales sobre la hoja de coca en la generacin
de riqueza.
(Exp. N 0020-2005-AI y acumulados, 27/09/05, P, FJ.
108)
Comunidades campesinas y nativas. Rgimen labo-
ral especial
Las comunidades campesinas tienen autonoma fun-
cional y organizacional reconocida por la propia Cons-
titucin, y el trabajo que realizan se encuentra sujeto
a sus propias reglas, las mismas que difieren del r-
gimen laboral de la actividad privada, que constitu-
ye el mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N
728. Por otro lado, el artculo 22 de la Ley N 24656
 256 Sociedad Jurdica n 1
Ley General de Comunidades Campesinas precisa
que: El trabajo que los comuneros aportan con su
libre consentimiento, en beneficio de la Comunidad,
se considera como la unin de esfuerzos dirigidos al
logro del desarrollo integral de la misma. Por tanto,
no genera necesariamente retribucin salarial y no es
objeto de un contrato de trabajo. Se efectuar volun-
tariamente a cambio de los beneficios que seale el
Estatuto.
(Exp. N 0598-2004-AA, 15/07/04, S1, FJ. 2)
Comunidades campesinas y nativas. Convenio 169
de la OIT
Habindose aprobado el Convenio N 169 mediante
Resolucin Legislativa N 26253, publicada el 5 de di-
ciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del De-
recho nacional, tal como lo explicita el artculo 55 de la
Constitucin, siendo adems obligatoria su aplicacin
por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en
virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, el tratado internacional viene
a complementar normativa e interpretativamente-
las clusulas constitucionales sobre pueblos indgenas
que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales
y las garantas institucionales de los pueblos indgenas
y sus integrantes.
(Exp. N 03343-2007-PA/TC, 19/02/09, S1, FJ. 14, pr-
rafo31)
II. Anlisis de la Norma
1. Introduccin
El artculo 89 de la Constitucin Poltica del Estado Pe-
ruano es la norma principal que aborda el tema de las
Comunidades Campesinas y las Comunidades Nativas
en nuestro pas. Es una norma sntesis, en la que se
agrupa un conjunto de derechos que identifica a di-
chas comunidades.
En los ltimos das el tema de las Comunidades Cam-
pesinas y Nativas ha sido objeto de conversacin,
discusin y propuestas. El tema ha vuelto a tener la
importancia de 100 aos atrs en la cual se discuta
sobre el reconocimiento y participacin de estas Co-
munidades en la estructura del Estado; pero, esta vez
los motivos son otros: las autoridades del Estado y los
funcionarios de grandes empresas de inversin se pre-
guntan hasta qu punto los derechos de estas comuni-
dades se oponen al desarrollo o crecimiento econmi-
co que viene experimentando nuestro pas.
Si bien en las pginas siguientes no es posible abor-
dar la pregunta citada, si es posible contribuir con una
aproximacin de respuesta a partir del anlisis de la
norma constitucional de los derechos de las Comu-
nidades Campesinas y Nativas.En este anlisis, cabe
anotar que a la informacin que la Constitucin ofrece
Antonio Pea Jumpa
hay que sumar las normas del Convenio Internacional
Nro. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT), que bajo rango constitucional regula en forma
especfica el tema de las Comunidades Campesinas y
Nativas.
Desarrollamos el contenido del artculo 89 de la Cons-
titucin Poltica del Per, que corresponde al tema de
las Comunidades Campesinas y Nativas, distinguiendo
cuatro rubros:
- Qu son las Comunidades Campesinas y Nativas?
- La Autonoma de las Comunidades Campesinas y
Nativas.
- El derecho de propiedad de las Comunidades
Campesinas y Nativas.
- La identidad cultural de las Comunidades Campe-
sinas y Nativas.
Estos rubros se desprenden del contenido de la nor-
ma bajo anlisis. Cada uno de ellos da lugar a tratar
diversos aspectos que son abordados solo en forma
aproximada en el presente anlisis. Lo que si se ha
buscado realizar es un anlisis interdisciplinario de la
norma. Esto ha significado recurrir al mtodo socio-
antropolgico-jurdico. Las Comunidades Campesinas
y Nativas no han sido, prcticamente, parte del Dere-
cho oficial en nuestro pas; de ah, que su tratamiento
requiera de una comprensin desde la sociologa y la
antropologa adems de la jurdica.
A continuacin abordamos este anlisis interdiscipli-
nario.
2. Qu son las Comunidades Campesinas y Nati-
vas?
2.1. Aproximando una definicin
Las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas
son instituciones histricas en el Per. Se componen
de grupos de personas que actan como sujetos co-
lectivos (con un inters colectivo o comunal) cuyo ori-
gen se encuentra en los pueblos originarios o pueblos
indgenas que poblaron por primera vez el territorio
peruano. En el pasado, la institucin semejante se de-
nominaba Ayllu.
En la actualidad, estas Comunidades o Pueblos habi-
tan zonas rurales y zonas urbanas (por la migracin).
Sin embargo, el origen legal de la denominacin de
Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas
se encuentra en aquellas comunidades que habitan la
zona rural. Se identifica normalmente a las Comuni-
dades Campesinas con las comunidades ubicadas en
la zona rural delos Andes del Per (en adelante tam-
bin denominadas Comunidades Andinas), y a las Co-
munidades Nativas con las comunidades ubicadas en
la zona rural de la Amazona (en adelante tambin de-
nominadas Comunidades Amaznicas).
 Las Comunidades Campesinas y Nativas en la Constitucin Poltica del Per: ...
Una comunidad Andina es diferente a una comunidad
Amaznica. La Comunidad Andina tiene una relacin
con la tierra para realizar actividades econmicas vin-
culadas a la agricultura y ganadera: cada familia suele
tener una parcela de terreno donde practica una agri-
cultura para su subsistencia y desde donde normal-
mente obtiene forraje para su ganado que utiliza como
mecanismo de ahorro e intercambio. La Comunidad
Amaznica tiene una relacin con la tierra para practi-
car la agricultura pero sobre todo para aprovechar sus
bosques y ros: cada familia practica la agricultura de
roce y quema para proveerse de determinados alimen-
tos, pero sobre todo hace uso de los bosques y ros
para proveerse de sus principales alimentos(frutos,
animales de caza y peces) adems de recursos para
su usufructo e intercambio (madera, peces). Ambas
comunidades, Andinas y Amaznicas,tienen una orga-
nizacin social y poltica basada en la familia y el pa-
rentesco, y en la asamblea comunal.
Cada comunidad andina y amaznica comparte his-
torias, costumbres y conocimientos propios o locales.
De ah; que contemos con una diversidad de comu-
nidades por regin y por microrregin.Existen comu-
nidades diferentes por identidad tnica: en los Andes
al menos los Quechuas y Aymaras definen una clara
diferencia, pero en la Amazona encontramos aproxi-
madamente 67 grupos tnicos diferentes (Ashninkas,
Awajun o aguaruanas, Shipibos, kandozis, Shapras, Ki-
chuas, Shuar, entre otros). Pero dentro de los propios
grupos tnicos existen muchas diferencias por regin,
microrregin o inter-regin. Por ejemplo: los Aymaras
de la regin de Puno son diferentes dependiendo si
son Aymarasde Huancan o de Juli, los Quechuas de
Cusco son diferentes de los Quechuas de Huancaveli-
ca, e igual ocurre con los Awajn de Imaza, Amazonas,
respecto a los Awajn de San Ignacio, Cajamarca.
2.2. Relacin con el concepto de Pueblo Indgena o
Pueblo Tribal del Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo.
El convenio 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes, fue aprobado internacional-
mente el ao 1989, pero ratificada por el Per el 2 de
Febrero de 1994, entrando en vigor por disposicin
del mismo Convenio al ao siguiente, esto es el 2 de
Febrero de 1995. Este Convenio regula en forma es-
pecfica el conjunto de derechos y obligaciones de las
Comunidades Campesinas o Andinas, y de las Comu-
nidades Nativas o Amaznicas. Adems, dicho conve-
nio tiene rango constitucional, por tratar de Derechos
Humanos, conforme a la cuarta disposicin final y el
artculo 3 de la Constitucin Poltica del Per.
El referido Convenio Internacional de la OIT desarrolla
en forma amplia los conceptos de Pueblo Indgena y
Pueblo Tribal, incluyendo en los mismos los concep-
tos de Comunidad Campesina o Andina, y Comunidad
257
Nativa o Amaznica. El amplio contenido de las defini-
ciones de dichos conceptos se encuentra regulado en
el artculo 1 del Convenio:
Artculo1.-
1. El presente Convenio se aplica:
a) A los pueblos tribales en pases independien-
tes, cuyas condiciones sociales culturales y
econmicas les distingan de otros sectores de
la colectividad nacional, y que estn regidos
total o parcialmente por sus propias costum-
bres o tradiciones o por una legislacin espe-
cial;
b) A los pueblos en pases independientes, consi-
derados indgenas por el hecho de descender
de poblaciones que habitaban en el pas o en
una regin geogrfica a la que pertenece el
pas en la poca de la conquista o la coloniza-
cin o del establecimiento de las actuales fron-
teras estatales y que, cualquiera que sea su
situacin jurdica, conserven todas sus propias
instituciones sociales, econmicas, culturales y
polticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indgena o tri-
bal deber considerarse un criterio fundamental
para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio.
3. La utilizacin del trmino pueblos en este
Convenio no deber interpretarse en el sentido de
que tenga implicacin alguna en lo que atae a los
derechos que pueda conferirse a dicho trmino en
el derecho internacional.
El prrafo 1, inciso a, define el concepto de pue-
blo tribal, en tanto el prrafo 1, inciso b, define el
concepto de Pueblo Indgena. En trminos generales
podramos decir que en el primero, el concepto de
Pueblo Tribal, coincide con el concepto de Comunidad
Nativa o Amaznica, mientras que en el segundo, el
concepto de Pueblo Indgena, coincide con el concep-
to de Comunidad Campesina o Andina. Sin embargo
esta diferencia es relativa. Ambos conceptos se apli-
can tanto para las comunidades Amaznicas como An-
dinas en nuestro pas. Las condiciones sociales, cultu-
rales y econmicas diferentes que regula el inciso a
las encontramos tanto en las Comunidades Andinas
como Amaznicas. Ambos tienen adems costum-
bres, tradiciones o legislacin especial. Igualmente, en
ambos grupos de comunidades sus poblaciones habi-
taban nuestro territorio desde antes de la conquista y
colonizacin espaola, siendo aplicable lo regulado en
el inciso b.
Pero un elemento adicional que s puede establecer
las diferencias de ambos grupos de comunidades es el
que se refiere al elemento subjetivo destacado en el
prrafo 2. La conciencia de identidad es la que define
la orientacin o definicin de los miembros de una co-
 258 Sociedad Jurdica n 1
munidad por lo indgena o tribal. Si una comunidad se
considera indgena, su carcter de pueblo indge-
na es la que se aplica, si una comunidad se considere
tribal, su carcter de pueblo tribal se aplica. Pero
ms all de la distincin de lo indgena o lo tribal
importa su identidad de comunidad o pueblo que su-
mado a las referencias de costumbres y antecedentes
histricos anteriores a la conquista espaola, no deja
duda de su existencia y de la aplicacin, a su favor, de
las normas del Convenio y otras semejantes.
2.3. Existencia legal
Dada la caracterstica histrica de los pueblos o las
comunidades Andinas y Amaznicas con anterioridad
a la conquista y colonizacin espaola o europea, su
existencia es indiscutible. Sin embargo, en esta exis-
tencia histrica es importante distinguir dos niveles:
una existencia de hecho y una existencia legal.
La existencia de hecho, lleva a sostener que los pue-
blos o comunidades han existido y siguen existiendo al
margen de las denominaciones y los reconocimientos
constitucionales o legales. Por ejemplo, en el Sur Andi-
no, especficamente Puno, era muy comn encontrar
Parcialidades en lugar de Comunidades. El nombre
de parcialidades no ha estado escrito en las Cons-
tituciones ni en las leyes, pero existan y cumplan el
mismo rol de las comunidades. Con el paso del tiem-
po, dichas parcialidades fueron inscribindose como
comunidades, y hoy encontramos ms comunidades
que parcialidades. Si bien hay diferencias orgnicas
entre Comunidades y Parcialidades (en los primeros la
autoridad mxima es el Presidente de la Comunidad,
en los segundos es el Teniente Gobernador, por ejem-
plo), ello no debe ser una limitacin para que las Par-
cialidades tengan beneficios si los hubiere semejan-
tes a los de las Comunidades. En tal caso, podramos
decir que las Parcialidades constituyen Comunidades
no reconocidas.
Igual ocurre con las denominaciones de Anexos, Ca-
seros, Rondas, Centro Poblado, entre otros, de las di-
ferentes regiones del pas. Si sus caractersticas y su
funcionamiento son como los de los Comunidades, no
hay ninguna limitacin en considerarlos como tal, esto
es Comunidades de hecho o Comunidades no reco-
nocidas o en vas de ser reconocidas.
La existencia legal, de otro lado, significa el reconoci-
miento que hacen las autoridades del Estado basado
en la Constitucin y las leyes. En el caso del Per, las
Comunidades Andinas y Amaznicas fueron recono-
cidas por primera vez en la Constitucin Poltica de
1 El artculo 58 de la Constitucin de 1920 estableca: Art. 58.- El Estado proteger a la raza indgena y dictar leyes especiales para
su desarrollo y cultura en armona con sus necesidades. La Nacin reconoce la existencia legal de las comunidades de indgenas y la
ley declarar los derechos que les correspondan.
Antonio Pea Jumpa
1920 (Figallo, 2005: 1084)1. A partir de dicha Consti-
tucin las autoridades del Estado estuvieron obliga-
das a respetar a los comuneros miembros de dichas
comunidades y a promover su desarrollo a travs de
polticas diferenciadas.
Teniendo en cuenta ese reconocimiento cabe precisar
que la existencia legal de las Comunidades Andinas y
Amaznicas comprende dos niveles: el nivel de los su-
jetos individuales de una comunidad, y el nivel de la
comunidad como tal. El primer nivel garantiza que los
sujetos miembros de una comunidad tengan derechos
y obligaciones individuales como todo ciudadano, al
margen que sus comunidades sean o no reconocidas.
El segundo nivel garantiza que la comunidad exista
como sujeto colectivo, esto es que el conjunto de sus
miembros se identifique con una situacin especial
basada en su cultura, garantizado por el mismo Esta-
do.
El nivel de reconocimiento como sujeto colectivo
comprende a su vez dos aspectos: un reconocimiento
general y un reconocimiento especfico. El reconoci-
miento general establece la existencia de la comuni-
dad ms all de su identificacin en una Resolucin
Administrativa o en los Registros Pblicos, como ano-
tramos anteriormente al referirnos a las Comunida-
des de hecho. El reconocimiento especfico de una
comunidad, supone su identificacin en una norma
administrativa y, de ser el caso, su inscripcin en los
Registros respectivos.
2.4. Personera jurdica
La personera jurdica es la forma especfica de reco-
nocimiento de las comunidades andinas y amazni-
cas. La personera jurdica significa el reconocimiento
formal de una persona o entidad a travs de su inscrip-
cin y publicidad de formas jurdicas o registrales. Es el
medio legal que permite a la persona o entidad actuar
formalmente frente a las autoridades del Estado.
En el caso de las Comunidades Andinas y Amaznicas
la personera jurdica se ha dado a travs de su reco-
nocimiento por una Direccin especializada del Mi-
nisterio de Agricultura. Una resolucin administrativa
reconoca a la Comunidad luego de un procedimiento
donde se cumpla con determinados requisitos. Con
esta resolucin administrativa se poda pasar a una
inscripcin en los Registros Pblicos. As lo regul el
Cdigo Civil de 1984 en su artculo 135:
Artculo 135.-Para la existencia legal de las comunida-
des se requiere adems de la inscripcin en el regis-
tros respectivo, su reconocimiento oficial.
 Las Comunidades Campesinas y Nativas en la Constitucin Poltica del Per: ...
La norma se refiere ms que a la existencia legal de-
finida anteriormente, a la personera jurdica de las
comunidades. Para que exista esta personera jurdi-
ca es importante primero un reconocimiento oficial y
luego su inscripcin en los Registros Pblicos. El reco-
nocimiento oficial debe tener en cuenta las caracters-
ticas objetivas y el elemento subjetivo regulado en el
Convenio 169 de la OIT, antes referidos. Esto significa
que tal reconocimiento no puede estar basado en in-
tereses polticos o econmicos de las autoridades del
Estado. El procedimiento en los Registros Pblicos, de
otro lado, tampoco puede ser un obstculo para ese
reconocimiento. No se puede exigir requisitos que su-
peren el de otras personas jurdicas, como el de las
asociaciones civiles, correspondiendo otorgar las ma-
yores facilidades a las comunidades para que se inte-
gren a las actividades de la sociedad en general.
Cabe sealar que en aos recientes se viene realizando
un registro especial de las comunidades campesinas y
nativas a travs del Ministerio de Cultura y, en particu-
lar, por el Viceministerio de interculturalidad. El objetivo
de esta inscripcin est relacionado con el Derecho de
la Consulta Previa, buscndose identificar a las comuni-
dades como organizaciones representativas en caso de
conflictos por actividades de inversin en sus territorios.
3. La Autonoma de las Comunidades Cam-
pesinas y Nativas
El concepto de autonoma de las Comunidades Andi-
nas y Amaznicas es diferente al concepto de auto-
determinacin. Este ltimo est relacionado con el
concepto de Estado, en el sentido de soberana y se-
cesin, en tanto el primero corresponde a entidades
colectivas que tienen amplia libertad en sus acciones
pero que se reconocen como parte del mismo Estado.
En la prctica; sin embargo, las Comunidades Andinas
y Amaznicas han actuado como pequeos Estados:
tienen identificado un territorio, una poblacin, pro-
pia organizacin social, econmica y poltica, propias
autoridades y propios mecanismos de resolucin de
conflictos. Pero, ello no ha significado que dichas
comunidades hayan pretendido proclamarse como
Estados (salvo el discurso de pequeos grupos o mo-
vimientos). Dada la ineficiencia o inoperancia de las
autoridades del Estado, los comuneros han preferido
vivir aparte, alejados de las acciones de los gobiernos
de turno, sin que signifique, por lo menos en los lti-
mos aos, su separacin del territorio del Estado Pe-
ruano.
Teniendo en cuenta este contexto, la Constitucin Po-
ltica del Per reconoce a las Comunidades Andinas y
Amaznicas una amplia autonoma que hace innece-
saria la autodeterminacin. As, la Constitucin reco-
noce los siguientes niveles de autonoma:
- Autonoma organizativa.
- Autonoma en el trabajo comunal.
259
- Autonoma en el uso y libre disposicin de sus tierras.
- Autonoma econmica y
- Autonoma administrativa.
Veamos por separado una aproximacin al contenido
de cada uno de estos tipos de autonoma.
3.1. Autonoma organizativa.
Se refiere a que los miembros de cada Comunidad An-
dina o Amaznica pueden decidir sobre la estructura
social y poltica que los identifica. En las Comunidades
Andinas, por ejemplo, es normal encontrar una orga-
nizacin basada en dos niveles: lo familiar y lo comu-
nal. La organizacin familiar, establece la organizacin
de los miembros de una familia nuclear y extensa en
base a sus relaciones de parentesco y propias normas
y principios. La organizacin comunal est basada en
los vnculos inter-familiar que lleva a integrar al con-
junto de familias con propias normas y principios,
reconociendo a la Asamblea Comunal como mxima
autoridad.
En las Comunidades Amaznica tambin destaca una
relacin dicotmica entre lo familiar y lo comunal. Sin
embargo, dada la extensin de sus territorios y la mo-
vilizacin de sus miembros por ncleos familiares para
la obtencin de recursos para su subsistencia, ha he-
cho que las relaciones familiares destaquen.
3.2. Autonoma en el Trabajo Comunal.
El derecho al trabajo o derecho laboral en las Co-
munidades Andinas y Amaznicas es particular. En
el intercambio de fuerza laboral existe sobretodo re-
ciprocidad y no salario. El Ayni, por ejemplo, en las
Comunidades Andinas significa intercambio de fuerza
de trabajo de un familiar por su equivalente en fuerza
de trabajo de otro familiar. Una familia presta fuerza
de trabajo a favor de otra, siendo pagada recproca-
mente con una fuerza de trabajo semejante realizada
por esta ltima. No es necesario un medio de cambio
como el salario para realizar este tipo de trabajo. En
otras ocasiones realizan un trabajo colectivo denomi-
nado Minka. Los representantes familiares llegan a
trabajar colectivamente para la construccin de una
escuela, por ejemplo.
En las Comunidades Amaznicas los mismos concep-
tos son aplicados, con otras denominaciones como es
el caso del nombre Minga para referir Minka y a ve-
ces, al mismo Ayni.
3.3. Autonoma en el uso y libre disposicin de sus tie-
rras.
Las Comunidades Andinas y Amaznicas normalmente
tienen tierras o terrenos de uso o explotacin familiar
y tierras o terrenos de uso o explotacin colectivos.
Los primeros son respetados como si fueran propie-
 260 Sociedad Jurdica n 1
dad privada de acuerdo al Derecho Civil, pero con mu-
chas variantes de acuerdo a su ubicacin en los pisos
ecolgicos y las diferencias culturales por regiones.
En algunos casos el origen de la tenencia de esos te-
rrenos es por asignacin histrica, en otros casos son
productos de asignaciones peridicas, que se renue-
van cada cierto tiempo. En el caso de las Comunidades
Amaznicas adems puede ocurrir que la propiedad
familiar puede delimitarse voluntariamente, bajo ini-
ciativa familiar, al tomarse una porcin de terreno en
cualquier parte del territorio comunal no ocupado por
otra familia, dada la extensin de la comunidad.
Las tierras o terrenos comunales, en cambio, son de
uso de todos los miembros de la Comunidad. En las
Comunidades Andinas los pastos de los cerros y los
peces de los ros y lagos son normalmente bienes co-
munales; mientras en las Comunidades Amaznicas
los frutos de los bosques y los peces de ros y lagos son
bienes comunales. Pero tambin en las Comunidades
existen muchas variantes donde la propiedad comunal
se combina o se transforma con la propiedad familiar.
En el Sur Andino Peruano, por ejemplo, es posible ha-
bilitar terrenos para la agricultura en la parte comunal,
distribuyendo nuevas obligaciones y derechos para las
familias que quieren aprovecharlas.
Estas particularidades sobre la propiedad familiar y
comunal son las que construyen el concepto de auto-
noma en el uso y libre disposicin de sus tierras de las
comunidades Andinas y Amaznicas.
3.4. Autonoma econmica
Incluye el reconocimiento de las propias y variadas
actividades econmicas y las formas de intercambio
como medio de vida en las Comunidades Andinas y
Amaznicas. As, en las Comunidades Andinas es nor-
mal la prctica de la agricultura y la ganadera como
principales actividades econmicas, en tanto en las
Comunidades Amaznicas la prctica de la caza y
pesca, complementada con una agricultura de rose y
quema, son actividades econmicas principales. Am-
bos grupos de actividades reproducen un conjunto
de relaciones de intercambio que ha hecho posible la
subsistencia de estas comunidades. En los Andes es
normal que se intercambien productos de la agricul-
tura y se compre y venda cabezas de ganado en las
ferias, plazas o mercados semanales, en las comunida-
des Amaznicas es normal que se intercambien bienes
de pesca y caza entre familias y en los puertos de ros
principales.
Sin embargo, a esta economa de auto-subsistencia se
suma una economa de intercambio con otras socie-
dades. Por ejemplo, las comunidades Andinas venden
su ganado para ser consumidos en las grandes ciuda-
des, recibiendo a cambio un dinero que les sirve para
adquirir bienes de la misma ciudad. Las comunidades
Antonio Pea Jumpa
Amaznicas tambin suelen vender peces y animales
del monte para ser consumidos en las ciudades, reci-
biendo a cambio un dinero para proveerse de bienes
de la misma ciudad.
3.5. Autonoma administrativa
Significa que cada comunidad puede no solo organi-
zarse social y polticamente, de acuerdo a su particu-
laridad, sino que puede poner en funcionamiento esa
organizacin eligiendo a sus autoridades, delimitan-
do sus atribuciones y promoviendo la participacin
de quienes no son autoridades. En las Comunidades
Andinas, por ejemplo, es comn tener un cuerpo di-
rectivo dirigido por el Presidente de la Comunidad y
un cuerpo de vigilancia o disciplina dirigido por el Te-
niente Gobernador de la Comunidad. Las atribuciones
y obligaciones de estos directivos y autoridades que
pueden estar o no escritas y cambiar cuando lo esti-
men los comuneros, muestran su autonoma adminis-
trativa.
Pero, las Comunidades Andinas y Amaznicas tambin
pueden recurrir a formas organizativas tradicionales o
nuevas formas organizativas, donde los cargos y sus
funciones complementan esa autonoma administrati-
va. El caso del teniente escolar, en las Comunidades
del Sur Andino peruano, como autoridad fiscalizadora
a nivel de las escuelas, es un ejemplo de esa autono-
ma.
4. El Derecho a la Propiedad de las Comu-
nidades Campesinas y Nativas
La tierra es el bien ms valioso que tienen las Comu-
nidades Andinas y Amaznicas. Es el bien identificado
con deidades, como el de la Pachamama en los Andes,
y que por ello muy bien saben protegerlo, usarlo y de-
fenderlo. Los comuneros suelen decir La tierra no se
vende, lo que constituye un principio fundamental en
ellos, basado en el hecho que la tierra les provee los
recursos y productos para sus vidas.
La identificacin de la Tierra o territorio en las Co-
munidades Andinas y Amaznicas es semejante a
la demarcacin territorial de un Estado. Cuando el
territorio de un Estado es invadido por un pas veci-
no, los ciudadanos de ese Estado repelen la invasin
entregando hasta sus vidas al producirse una guerra;
lo mismo hacen los comuneros con sus tierras o te-
rritorio. Histricamente estos comuneros (a travs de
sus antepasados) fueron despojados de sus tierras o
territorio, y aunque la defendieron, la perdieron, ha-
bindola recuperado solo parcialmente. Los conflictos
denominados hoy como socio-ambientales son una
nueva expresin de esa forma de despojo cuando al
resolver o solucionar dichos conflictos se opta por la
posicin de la parte no-comunera, sin que se respete
la concepcin de los derechos de la parte comunera.
 Las Comunidades Campesinas y Nativas en la Constitucin Poltica del Per: ...
El concepto de propiedad est vinculado al concepto
de tierra o territorio antes referidos en las Comuni-
dades Andinas y Amaznicas. La propiedad en stas,
no es un bien de cambio, sino un bien de uso: es un
bien para servirse del mismo, para usufructuar, pero
no para transferir o negociar. As lo ha comprendido
y definido la doctrina, las normas y jurisprudencia in-
ternacionales. Por ejemplo, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) ha definido, como ju-
risprudencia internacional aplicable a nuestro pas, el
siguiente criterio sobre la propiedad de las comunida-
des indgenas u originarias:
Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria
sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de
la tierra, en el sentido que la pertenencia de sta no se
centra en un individuo sino en el grupo y su comuni-
dad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia
tienen derecho a vivir libremente en sus propios terri-
torios; la estrecha relacin que los indgenas mantie-
nen con la tierra debe de ser reconocida y comprendi-
da como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia econmica.
Para las comunidades indgenas la relacin con la tie-
rra no es meramente una cuestin de posesin y pro-
duccin, sino un elemento material y espiritual del que
deben gozar plenamente, inclusive para preservar su
legado cultural y transmitirlo a las generaciones futu-
ras. (Sentencia de la CIDH aplicado al caso de Mayag-
na (Sumo) AwasTigni versus el Estado de Nicaragua,
del 31/08/2001, citado por el Tribunal Constitucional
Peruano en el caso Cordillera Escalera, Expediente N
03343-2007-PA/TC, del 19/02/2009, pgina 14).
Conforme a la definicin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, el concepto de propiedad en
las comunidades Indgenas u Originarias, que corres-
ponderan a las Comunidades Andinas y Amaznicas
en nuestro pas, comprende el de propiedad colectiva
de la tierra que es propiamente el de territorio. Se tra-
ta ante todo de un concepto de propiedad comunal
que contrasta con la propiedad individual que normal-
mente identificamos en el mundo privado y pblico.
Pero, de otro lado, el concepto de propiedad en las
comunidades supone la base de su vida y cultura: la
supervivencia econmica se debe a ese tipo de pro-
piedad sobre la tierra, as como el desarrollo de sus
actividades espirituales o culturales tambin se debe
a esa propiedad sobre la tierra. La primera se refiere
al elemento material de la propiedad, en tanto que el
segundo se refiere al elemento espiritual que compo-
ne el concepto de propiedad en las comunidades, tal
como enfatiza la Corte.
Bajo este marco conceptual, es posible aproximar la
explicacin de algunas caractersticas bsicas recono-
cidas constitucionalmente en la propiedad de las Co-
munidades Andinas y Amaznicas:
- Su relacin con los recursos naturales.
- Su carcter imprescriptible.
- La inalienabilidad de la propiedad comunal.
261
- La inembargabilidad de la propiedad comunal.
- El particular concepto de abandono de la tierra.
Veamos estas caractersticas por separado.
4.1. La relacin de la propiedad comunal con los recur-
sos naturales
Los recursos naturales son todos aquellos bienes que
podemos encontrar en el suelo y subsuelo, en los ros,
lagos y bosques de un territorio determinado. Se sue-
le hablar de recursos naturales renovables y recursos
naturales no renovables, siendo los primeros aquellos
que se obtienen de la naturaleza sin afectar su existen-
cia o reproduccin, como la tierra que es empleada
para la agricultura o los pastos que son utilizados para
la ganadera. Los recursos naturales no renovables,
en cambio, son aquellos que se obtienen de la misma
naturaleza pero al utilizarlos se afecta su existencia o
reproduccin, como son los minerales y el petrleo
que una vez aplicados en la fabricacin de vehculos
y para movilizarlos dejan de existir. Los comuneros de
los Andes y la Amazona han utilizado histricamen-
te los recursos naturales renovables que yacen en sus
territorios, bajo su cuidado tradicional y sin limitacin
alguna por autoridad externa a ellos. Solo parcialmen-
te ha sido de su inters utilizar los recursos naturales
no renovables, como lo han sido los minerales, para
la fabricacin de joyas u otros productos utilizados en
sus actividades culturales.
En dicho sentido; los peces, los frutos de rboles, las
cosechas de su actividad agrcola, el ganado obteni-
do tras su crianza o su engorde, la madera explotada
racionalmente, entre otros, son recursos naturales re-
novables que los comuneros han aprovechado histri-
camente. La vida y desarrollo cultural han dependido
de dichos recursos.
El problema sobre el tema de los recursos naturales y
la propiedad de las comunidades Andinas y Amazni-
cas se presenta en la aplicacin de otra norma consti-
tucional, el artculo 66 de la Constitucin. Esta norma
establece los lmites a la propiedad de los recursos na-
turales de acuerdo a los siguientes trminos:
Artculo 66.- Los recursos naturales, renovables y no
renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es
soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se
fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorga-
miento a particulares. La concesin otorga a su titular
un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
De acuerdo a la norma citada, las Comunidades An-
dinas y Amaznicas como parte del Estado peruano
se veran afectados por el control y disposicin de los
recursos naturales renovables y no renovables, a car-
go de las autoridades del Estado. Sin embargo, dicha
norma tiene que ser concordada con otra norma de
rango constitucional que corresponde al artculo 15
del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo. De acuerdo a esta norma, los pueblos Indge-
nas, donde se incluyen nuestras Comunidades Andi-
nas y Amaznicas, tienen derechos especiales sobre
 262 Sociedad Jurdica n 1
los recursos naturales, renovables y no renovables,
conforme a lo siguiente:
Artculo15.-
1. Los derechos de los pueblos interesados a los
recursos naturales existentes en sus tierras de-
bern protegerse especialmente. Estos dere-
chos comprenden el derecho de esos pueblos
a participar en la utilizacin, administracin y
conservacin de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propie-
dad de los minerales o de los recursos del sub-
suelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos debern
establecer o mantener procedimientos con mi-
ras a consultar a los pueblos interesados, a fin
de determinar si los intereses de esos pueblos
seran perjudicados, y en qu medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de
prospeccin o explotacin de los recursos exis-
tentes en sus tierras. Los pueblos interesados
debern participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades,
y percibir una indemnizacin equitativa por
cualquier dao que puedan sufrir como resul-
tado de esas actividades.
Conforme al artculo citado, las comunidades Andinas y
Amaznicas tienen prioridad sobre los recursos natura-
les que han utilizado histricamente y aquellos que se
encuentren sobre o bajo su territorio. Conforme al pri-
mer prrafo, los recursos naturales renovables son de la
utilizacin, administracin y conservacin por parte de
las comunidades. Conforme al segundo prrafo, para el
uso de los recursos naturales no renovables (que no son
utilizados por las comunidades) se debe hacer una con-
sulta previa a las comunidades afectadas, sus beneficios
debern ser compartidos con las comunidades intere-
sadas y, en caso de daos, se les debe indemnizar equi-
tativamente. La razn que fundamenta esta norma se
encuentra en lo sealado anteriormente: los comune-
ros han utilizado histricamente esos recursos natura-
les, incluso desde antes que se constituyan los Estados.
Adems, el uso de dichos recursos se relaciona con el
concepto de Desarrollo Sostenible que es el que hace
posible que material y espiritualmente los recursos na-
turales continen bajo existencia.
Comparando el artculo 66 de la Constitucin Poltica
del Per y el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT,
ambos con rango constitucional, en caso de conflicto
en su aplicacin prima la norma especial. Esto signifi-
ca que en caso se disputen los recursos naturales que
yacen sobre o bajo una comunidad, se aplicar el ar-
tculo 15 del Convenio 169 de la OIT, garantizndose
2 El texto completo del artculo 163 de la Constitucin Poltica del Per de 1979 es el siguiente:
Artculo 163.Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. Tambin son inaliena-
bles, salvo ley fundada en el inters de la Comunidad, y solicitada por una mayora de los dos tercios de los miembros calificados de
esta, o en caso de expropiacin por necesidad y utilidad pblicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el
acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad.
Antonio Pea Jumpa
con ello los derechos histricos de las comunidades
Andinas o Amaznicas.
4.2. El carcter imprescriptible de las tierras y territo-
rio de las comunidades
La imprescriptibilidad se refiere al derecho que las
personas tienen sobre determinados bienes, para que
stos, por el paso del tiempo, no sean apropiados por
terceros. El concepto es opuesto al de prescripcin
adquisitiva de dominio, que significa justamente la
posibilidad que un poseedor de un bien se apropie del
mismo por el paso del tiempo, a pesar de obrar de
mala fe (en tal caso se distingue la posesin sobre bie-
nes muebles un auto, por ejemplo y sobre bienes
inmuebles un terreno, por ejemplo, siendo necesa-
rio el paso de 5 aos para adquirir la propiedad de los
primeros y 10 aos para los segundos).
Las tierras o territorios de las Comunidades Andinas
y Amaznicas gozan de ese derecho de imprescripti-
bilidad. Nadie, ni las autoridades o instituciones del
Estado pueden apropiarse de esas tierras o territorios
alegando posesin por ms de 10 aos o abandono
por un tiempo determinado. La imprescriptibilidad es
el derecho que permite que dichas comunidades se
mantengan en sus tierras o territorios para garantizar
sus actividades sociales y econmicas y el desarrollo
de su cultura, como hemos anotado.
El problema que atraviesan muchas comunidades res-
pecto a este derecho de imprescriptibilidad consiste en
la falta de reconocimiento y registro de sus tierras o
territorio. Particularmente un gran nmero de comu-
nidades amaznicas, en la actualidad, se encuentran
limitadas de este derecho, siendo afectados por pro-
yectos o acciones de terceros (instituciones del Estado,
empresas privadas o particulares como los colonos).
4.3. La inalienabilidad de la propiedad comunal
La inalienabilidad de la propiedad significa el derecho
de las personas sobre un bien para que no pueda ser
enajenado. Ntese que se trata de un derecho, no de
una carga. Para las Comunidades Andinas y Amaz-
nicas este derecho fue expreso en la Constitucin de
1979, en cuyo artculo 163 se estableca:
Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas
tambin son inalienables, salvo ley fundada en el inte-
rs de la Comunidad y solicitada por una mayora de
los dos tercios de los miembros calificados de sta, o
en caso de expropiacin por necesidad y utilidad pbli-
cas. En ambos casos con pago previo en dinero ()2.
 Las Comunidades Campesinas y Nativas en la Constitucin Poltica del Per: ...
Como se puede apreciar la inalienabilidad de la pro-
piedad comunal se encontraba limitada por dos ra-
zones: la posibilidad de venta de las tierras, bajo dos
tercios de los miembros de la comunidad y siempre
que le favorezca, y por la expropiacin por necesidad
y utilidad pblica. Estas dos razones, se mantienen a la
fecha, y por ello cabe afirmar que el derecho constitu-
cional contina vigente, solo que no es expresa.
Cabe sealar, de otro lado, que la inalienabilidad de la
propiedad en una comunidad nunca signific que los
comuneros se encuentran impedidos de intercambiar
o enajenar sus tierras. Ello siempre lo han hecho, par-
ticularmente por el fenmeno de la migracin, como
ha ocurrido en el Sur Andino. Pero, la venta, trueque
o transferencia de la tierra se ha hecho en base a
parcelas y siempre al interior de la comunidad entre
miembros familiares o parientes cercanos (que son to-
dos o la mayora de miembros de una comunidad). El
derecho de inalienabilidad siempre ha operado frente
a terceros, aquellas personas que no son comuneros.
4.4. La inembargabilidad de la propiedad comunal
Si la tierra o territorio de las Comunidades Andinas y
Amaznicas no puede prescribir y no puede enajenar-
se a favor de terceros no comuneros, tampoco opera
el embargo. Este es un derecho complementario dado
que garantiza la materializacin de los derechos pre-
vios.
La inembargabilidad de la propiedad de las Comuni-
dades Andinas y Amaznicas tambin era un derecho
constitucional expreso en la Constitucin de 1979. En
el artculo 163, citado anteriormente, se estableca:
Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas
son inembargables e imprescriptibles (). En la Cons-
titucin Poltica vigente, este derecho constitucional
aparece como no escrito, en el mismo sentido del de-
recho a la inalienabilidad antes referido. La razn de
este derecho constitucional se encuentra en la natu-
raleza de la propiedad comunal o colectiva similar al
territorio de un pequeo Estado) y los propios lmites
de las entidades financieras o bancarias u otro particu-
lar de acceder a dichas propiedades.
4.5. El abandono de las tierras
En las Comunidades Andinas y Amaznicas no opera
el abandono de las tierras. Terrenos familiares que
son aparentemente abandonados son respetados o
cuidados por familiares cercanos o por la propia orga-
nizacin comunal. La autonoma en el uso y libre dis-
posicin de sus tierras, regulado en el mismo artculo
constitucional objeto de anlisis, constituye la garanta
de este derecho constitucional.
Teniendo en cuenta esta apreciacin, cuando la nor-
ma constitucional seala que la propiedad de sus tie-
rras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono
previsto en el artculo anterior para su adjudicacin
263
en venta, debe ser interpretado restrictivamente.
Esto significa que su aplicacin podra ser posible en
aquellos casos en que una comunidad decide des-
integrarse migrando el total de sus miembros y en-
tonces abandonando sus tierras. Pero esto sera una
situacin muy extraa o imposible teniendo en cuenta
la historia que identifica a las Comunidades Andinas y
Amaznicas.
5. La identidad Cultural de las Comunida-
des Campesinas y Nativas
La identidad cultural, entendida como aquella carac-
terstica subjetiva que define a un grupo o una co-
munidad con sus costumbres, pasado histrico y ac-
tividades diarias, es lo que define la existencia de las
Comunidades Andinas o Campesinas y de las Comuni-
dades Amaznicas o Nativas. Es el derecho subjetivo
que sustenta la propiedad comunal, la autonoma en
sus diversos mbitos y la existencia legal de las comu-
nidades.
De acuerdo a la Constitucin Poltica del Estado y al
Convenio 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo, a los que se suma la Declaracin de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas
u Originarios (2007), el Estado peruano est obligado
a respetar este derecho a la identidad cultural. Esto
supone el respeto por parte de todas las autoridades
del Estado (del gobierno central, de los gobiernos re-
gionales y locales) de la diversidad de las Comunida-
des Andinas y Amaznicas existentes, con sus propios
criterios de organizacin, trabajo comunal, uso y dis-
posicin de sus tierras, actividades econmicas y ad-
ministrativas, la propiedad colectiva y familiar, y otras
particularidades.
Este respeto de las autoridades del Estado no solo su-
pone que se permita que las Comunidades Andinas y
Amaznicas desarrollen su identidad cultural (enten-
dido como su universo espiritual), sino que tambin
se le proteja y promocione. Partiendo de la historia de
nuestro pas, donde las Comunidades Andinas y Ama-
znicas han participado y cumplido un rol principal en
el desarrollo de organizaciones culturales pre-colom-
binas, importa y compromete al Estado su proteccin
y promocin como patrimonio cultural. Machu Pic-
chu, como legado de los primeros miembros de estas
Comunidades Andinas y Amaznicas, constituye el
mejor ejemplo de proteccin y promocin de nuestro
patrimonio cultural que debe extenderse a las actua-
les manifestaciones de las comunidades existente.
Un problema actual en el tema de la identidad cultural
es el que corresponde a las diferencias en la definicin
del concepto de cultura, propiamente, en las Comuni-
dades Andinas y Amaznicas de un lado, y en las au-
toridades del Estado y la sociedad urbana occidental
de otro lado. En muchos casos, la identidad cultural
de las Comunidades contradice el concepto de dere-
 264 Sociedad Jurdica n 1
chos humanos o derechos fundamentales defendido
en la sociedad occidental. Por ejemplo, el matrimonio
de una nia o adolescente con un adulto, practicado
en las Comunidades Andinas y en las Comunidades
Amaznicas, no es aceptado por la cultura occidental.
En tal caso, es interesante destacar una dualidad de
concepciones de Derechos Humanos que ser abor-
dado en los comentarios al artculo 149 de la Consti-
tucin Poltica, donde se seala expresamente que los
Derechos Fundamentales son el lmite de las prcticas
culturales.
DOCTRINA:
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los aimaras. En: Parentesco y matrimonio en los
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1996.
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lectura y comentario. 4ta. Edicin. Antonella Chi-
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Antonio Pea Jumpa
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 265

El fideicomiso y sus implicancias tributarias

Walker Villanueva Gutirrez*

Sumario: 1. Problemas de la regulacin legal del fideicomiso en el Per. 2. El fideicomiso en la Ley

interna. 3. El Patrimonio Fideicometido y Los patrimonios autnomos: sus caractersticas comunes.
3.1 La garanta de prenda genrica. 3.2 El patrimonio de afectacin. 3.3 El fiduciario como titular del
dominio fiduciario. 3.4 El control contable separado. 4. La regulacin tributaria del Fideicomiso en el
Per apreciacin crtica. 5. La regulacin del Impuesto a la Renta. 5.1 El principio de transparencia
fiscal. 5.2 El Impuesto a la Renta en los Fideicomisos. 5.2.1 El nacimiento del fideicomiso: La
transferencia del dominio fiduciario. 5.2.2 La vida del fideicomiso: rentas, ganancias y utilidades
generadas durante su existencia. 5.2.3. La extincin del fideicomiso.5.3 El Impuesto al Valor Agregado
en el Fideicomiso.5.3.1 Contribuyente del IVA. 5.3.2 Transferencia del dominio fiduciario. 5.3.3 Las
prestacionesrealizadas durante la vida del fideicomiso. 5.3.4 Las prestaciones realizadas a la extincin
del patrimonio.5.4 En el Impuesto de Alcabala e Impuesto Predial. 6. Conclusin.

1. Problemas de la regulacin legal del fideicomiso en el Per

Reflexionar sobre el fideicomiso no es tarea sencilla, la experiencia nos demuestra que es un instrumento til
para alcanzar distintas finalidades, es una herramienta dctil, pero sobre todo su regulacin normativa en el
Derecho Civil suscita diversos problemas jurdicos que subvierten las bases dogmticas de la propiedad como
derecho nico, excluyente y exclusivo.Veamos dos situaciones comunes en la vida de los negocios y las dudas
que surgen a partir de la utilizacin de este vehculo.
- Se transfiere el dominio fiduciario de un terreno sobre el cual se realizan edificaciones las edificaciones
son propiedad civil del fiduciario o del fideicomitente o forman parte del dominio fiduciario?Quin es
titular jurdico para transferir la propiedad civil de las edificaciones en caso se trate de un fideicomiso
inmobiliario o para alquilarlas?

* Profesor de las Maestra en Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad ESAN. Mster en
Derecho Tributario por la Universidad de Navarra. Post Grado en International Taxation en Leiden University. Miembro del Consejo
Consultivo de Sociedad Jurdica. Socio del Estudio Ferrero Abogados.
 266 Sociedad Jurdica n 1
- Se transfiere el dominio fiduciario de un derecho
de superficie La propiedad civil de las edificacio-
nes que se construyen a partir de la constitucin
del patrimonio, es de titularidad del fideicomiten-
te o del fiduciario o forma parte del dominio fidu-
ciario? Quin es el titular jurdico para vender o
alquilar las referidas edificaciones? En la compra
venta debe intervenir el propietario civil y el fidu-
ciario?
Los ejemplos planteados tienen como propsito evi-
denciar que la legislacin adolece de claridad en cuan-
to a la naturaleza jurdica del dominio fiduciario. No
se trata de prurito dogmtico, se trata de resolver pro-
blemas concretos de la vida cotidiana con institucio-
nes jurdicas cuyo contenido est claramente delimi-
tado. El dominio fiduciario es un derecho real distinto
al de la propiedad civil? Es un derecho real sobre bien
propio? Cmo se relaciona con el derecho de propie-
dad? Son excluyentes?
Lo que no queda claro a la luz de nuestra legislacin
de fideicomiso si el derecho de propiedad queda sus-
pendido, en estado de pendencia mientras exista el
dominio fiduciario, o si por el contrario, el dominio
fiduciario excluye al derecho de propiedad. La regu-
lacin adecuada entre dominio fiduciario y propiedad
permitira responder con claridad los problemas jur-
dicos planteados en nuestros ejemplos. Dado que no
se tiene certeza del contenido del dominio fiduciario y
sus poderes jurdicos, los operadores del derecho que
utilizan esta figura se ven en la obligacin de exigir la
intervencin del titular del derecho de propiedad civil
para la transferencia de los bienes en las situaciones
expuestas, a fin de evitar cualquier cuestionamiento
en la adquisicin de la propiedad1.
Otras crticas relevantes en el funcionamiento del fi-
deicomiso en el mercado legal peruano que nos han
sido gentilmente proporcionadas por Rodrigo Men-
doza, abogado especialista en fideicomisos, son las
siguientes:
1. Dada la amplitud y flexibilidad de los fideicomi-
sos, las partes pueden pactar las reglas detalladas
y especficas para la administracin eficiente de
los patrimonios fideicometidos, lo que ha gene-
rado un ambiente en el que la sofisticacin de la
negociacin de los actos constitutivos, as como
la pluralidad de partes que intervienen en dichas
negociaciones, y la abstraccin y detalle (a la vez)
que requieren estas estructuras, demandan en
muchos casos altos costos en recursos humanos,
1 Otros problemas jurdicos son los plazos de impugnacin de nulidad, anulabilidad de las transferencias fiduciarias por falta de
claridad entre los plazos previstos en la Ley del Sistema Financiero y el Cdigo Civil. Con el objeto de revertir de mayor seguridad
jurdica en el mercado, sugerimos establecer una regla clara y eficiente respecto de las causales, plazos y consecuencias derivadas
de la nulidad y anulabilidad de las transferencias fiduciarias (las realizadas por el fideicomitente a favor del fiduciario), e incluso
de las transferencias fideicomisarias (las ejercidas por el fiduciario a favor del fideicomisario).Comentarios aportados por Rodrigo
Mendoza, abogado peruano especialista en fideicomisos.
Walker Villanueva Gutirrez
para lograr obtener una estructura que sea efi-
ciente en el tiempo, tomando en cuenta que en
muchos casos, las operaciones de fideicomiso
estn desarrolladas para que perduren ms de 5
aos, periodo estndar de cualquier inversin.
2. Desde un punto de vista prctico, otro aspecto
delicado es la intromisin del fiduciario en los
sistemas operativos de las empresas que requie-
ren del fideicomiso, principalmente en el manejo
de fondos; puesto que, desde la suscripcin del
acto constitutivo, los procesos operativos, por
ms flexible que sea la estructura, tendrn que
pasar por el Fiduciario. En ese sentido, las empre-
sas fiduciarias debieran de realizar inversiones en
optimizar dichos procesos, en beneficio de sus
propios clientes, de manera tal que, no se genere
una animadversin a la figura del fideicomiso, por
la duplicidad de procesos que se pueden generar
al implementar un esquema de esta naturaleza.
Esta crtica la debemos entender e interpretar, de
modo tal que, no reduzca la seguridad en dichos
procesos, manteniendo a salvo siempre los bie-
nes y derechos transferidos a un patrimonio fidei-
cometido.
3. Otra crtica de carcter comercial son los costos
involucrados; tanto en la estructuracin como
en la administracin de los patrimonios fideico-
metidos. Si bien son costos que responden a un
encargo sofisticado,y de confianza, resulta ser la
principal razn por la cual esta figura legal an se
encuentra reservada para grandes inversiones y
emprendimientos, alejndose de la cotidianidad
en la que su aplicacin podra ser muy importan-
te para todo tipo de negocios, a menor escala,
pero que por la peculiaridad de sus componen-
tes, requieren de esquemas que generen confian-
za entre los contratantes.
4. Otra crtica importante es adecuada proporcin
entre los costos de administracin del patrimonio
fideicometido y las responsabilidades que asume
el patrimonio fideicometido en su operatividad
(representada, claro est, por el Fiduciario). Mu-
chas actividades de control y supervisin de los
bienes que se transfieren a un patrimonio fideico-
metido, quedan sujetas nicamente a una mera
formalidad de presentar reportes peridicos,
pero no se asume un real control de los bienes
que se administran. El argumento en muchos ca-
sos para no pactar clusulas en ese sentido, son
 El fideicomiso y sus implicancias tributarias
los costos en que se incurrirn para atender a un
control efectivo de los bienes que administra un
fiduciario. Este aspecto tan simple, de responsa-
bilidades versus costos, en nuestra opinin, sim-
plemente desnaturaliza la figura del fideicomiso,
por una cuestin econmica.
5. Lo antes indicado, nos lleva a cuestionar tambin
la necesidad de que el servicio fiduciario recaiga
en una empresa supervisada por la Superinten-
dencia de Banca y Seguros. Los sobrecostos de la
regulacin, conllevan un nivel de inversin bas-
tante elevado para la constitucin y operacin de
una empresa fiduciaria, no generndole un real
valor agregado, el hecho de que se encuentre su-
jeta a supervisin, ya que las sanciones civiles y
penales que recaen en el Factor Fiduciario, son
las que generan el desincentivo para una mala o
fraudulenta administracin de los activos de un
patrimonio fideicometido.
2. El fideicomiso en la Ley interna
En el Per el fideicomiso est regulado en la Ley del
Sistema Bancario y Financiero, desde la dcada del90,
actualmente esta figura se utiliza intensivamente en
los distintos tipos de negocios, slo las entidades ban-
carias y financieras y sociedades titulizadoras pueden
desarrollar el rol de fiduciario, lo que le garanta de
solvencia y transparencia a esta figuraaunque los cos-
tos de transaccin todava son elevados. A este fidei-
comiso se le conoce como fideicomiso bancario.
La Ley de Mercado de Valores regula el fideicomiso
de totalizacin como un vehculo para las emisiones
de bonos en el mercado de capitales y su utilizacin
como un vehculo de financiacin. A este fideicomiso
se le conoce como fideicomiso de titulizacin.
En el mbito tributario, la Ley del Impuesto a la Ren-
ta tiene una regulacin expresa desde el ao 1997 a
travs de la cual se reconoca al patrimonio fideico-
metido del fideicomiso de titulizacin como persona
jurdica para fines impositivos y se mantena los efec-
tos tributarios del fideicomiso bancario en cabeza del
fideicometente por la va de reconocer que la transfe-
rencia del dominio fiduciario no surta ningn efecto
tributario. Posteriormente a partir del ao 2002 ya no
se reconoce al patrimonio fideicometido como per-
sonajurdica y se regula un sistema de atribucin de
rentas con reglas especiales que vamos a describir en
este trabajo y durante los ltimos aos se ha ido in-
troduciendo sucesivas modificaciones a fin de cubrir
2 Su independencia respecto del patrimonio general los sustrae de integrar la garanta comn referida. La excepcin a este principio
bsico del derecho de obligaciones impone como ya se dijo que la creacin de un patrimonio de afectacin est prevista por la
Ley.En ello concuerdan todas las opiniones, clsicas y modernas: slo la ley puede facultar a un sujeto a que limite su responsabili-
dad frente a sus acreedores MARIO GIRALDO, Pedro. Fideicomiso. Depalma. 1998. Buenos Aires. p. 18.
267
vacos y lograr neutralidad en los efectos impositivos
de este vehculo de inversin.
En el IVA, la Ley del IGV slo tiene una regulacin espe-
cfica del patrimonio fideicometido derivado del fidei-
comiso de titulizacin al que le reconoce la condicin
de sujeto contribuyente del IGV cuando se trata de fi-
deicomisos empresariales o de ejecucin de negocios.
Completa la regulacin con la precisin normativa que
la transferencia del dominio fiduciario no constituye
venta ni prestacin de servicios. Ninguna regla existe
con referencia al fideicomiso bancario, lo que genera
ciertas dificultades de interpretacin y sobre todo in-
convenientes en la ejecucin de los negocios.
El fideicomiso es una relacin jurdica por el cual el
fideicomitente transfiere el dominio fiduciario sobre
bienes en fideicomiso a otra persona, denominada
fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fi-
deicometido, sujeto al dominio fiduciario de ste l-
timo y afecto al cumplimiento de un fin especfico a
favor del Fideicomitente o un tercero denominado
Fideicomisario(Ley 26702, art. 241). Los efectos jurdi-
cos derivados de la celebracin del contrato de fidei-
comiso son los siguientes:
- Genera un efecto traslativo directo sobre los bie-
nes en fideicomiso, en cuanto la norma seala
que el fideicomitente transfiere y no slose
obliga a transferir. El contrato de fideicomiso ge-
nera efectos reales inmediatos y no slo efectos
obligacionales.
- Genera la constitucin de un patrimonio aut-
nomo, el patrimonio fideicometido, como conse-
cuencia del efecto traslativo. El efecto constituti-
vo del contrato se aprecia con toda claridad en el
siguiente precepto: La Constitucin del fideico-
miso se efecta y perfecciona por contrato entre
el fideicomitente y la empresa fiduciaria, forma-
lizado mediante instrumento privado o protocoli-
zado notarialmente. (Ley 26702, art. 246).
- El patrimonio fideicometido es distinto del patri-
monio del fiduciario, del fideicomitente o del fi-
deicomisario y en su caso del destinatario de los
bienes remanentes ( Ley 26702, art. 241). En ese
sentido, el patrimonio no responde por las obli-
gaciones del fiduciario o del fideicomitente ni de
sus causahabientes y, tratndose de las obliga-
ciones de los fideicomisario, tal responsabilidad
slo es exigible sobre los frutos o las prestaciones
que se encuentren a disposicin de ellos, de ser
el caso (Ley 26702, art. 253). En consecuencia,
dicho patrimonio no est sujeto a la prenda gen-
rica de que disponen los acreedores del fideico-
mitente, del fiduciario ydel fideicomisario2.
 268 Sociedad Jurdica n 1 Walker Villanueva Gutirrez

- El patrimonio fideicometido slo responde las
obligaciones concertadas por el fiduciario en ejer-
cicio de su dominio fiduciario. En efecto, la Ley se-
ala que los bienes que integran el patrimonio fi-
deicometido se encuentran afectos al pago de las
obligaciones y responsabilidades que la empresa
fiduciaria contraiga en ejercicio del dominio fidu-
ciario por los actos que efecte para el cumpli-
miento de la finalidad para la cual fue constituido
el fideicomiso (Ley 26702, art. 254).
- La derogacin del derecho de prenda genrica
para los acreedores del fideicomitente o fideico-
misario respecto del patrimonio fideicometido,
genera la necesidad de otorgar oponibilidad al
patrimonio autnomo constituido frente a terce-
ros. Dicho oponibilidad opera respecto de los bie-
nes inscribibles mediante su inscripcin registral
y respecto de los bienes no inscribibles (bienes,
derechos u otros) con la tradicin, el endoso u
otro requisito exigido por la Ley (Ley 26702, art.
246).Veamos a continuacin la ley interna regula
la existencia de este patrimonio autnomo.
3. El Patrimonio Fideicometido y los patri-
monios autnomos: sus caractersti-
cas comunes
Los patrimonios autnomos son una realidad presen-
te e indiscutible en la actualidad, es el caso de los Fon-
dos Mutuos de Inversin3, de los Fondos de Inversin4,
de los Patrimonios Fideicometidos5 6 y de otros Fondos
Pblicos creados por leyes especiales. La caracterstica
esencial que puede predicarse de cada uno de estos
fondos es que, implican la constitucin de un patrimo-
nio autnomo cuyo propsito exclusivo est predeter-
minado en la Ley. Son notas comunes a la existencia
de estos patrimonios:
- La derogacin de la garanta ilimitada de la que
disponen los acreedores. Los bienes que confor-
man estos fondos no pueden ser agredidos por
ningn acreedor del constituyente, del adminis-
trador o del beneficiario del Fondo.
- La limitacin a la libre disposicin de los recursos
del Fondo. Las facultades de disposicin, uso y
disfrute sobre los bienes que conforman el Fondo
se encuentran predeterminados por la Ley.
- La presencia de un ente (persona natural o jurdi-
ca) administrador de este patrimonio, excepto el
caso del fideicomiso bancario o de titulizacin en
que se tiene al titular del dominio fiduciario.
- El control contable separado de las operaciones
que se realizan en la ejecucin del propsito es-
pecfico.
Estas notas explican per se la necesidad de que la
constitucin de un patrimonio autnomo venga auto-
rizada implcita o explcitamente por la Ley. La volun-
tad de las partes es insuficiente para sustraer bienes
del derecho de prenda genrica de todo acreedor y
para imponer limitaciones en cuanto a las facultades
de uso, disposicin o de disfrute de los bienes afecta-
dos a la finalidad especfica.
3.1. La garanta de prenda genrica
El patrimonio general es la garanta sobre la cual pue-
de actuar todo acreedor en caso de incumplimiento
de las obligaciones a que se comprometi el deudor.
En toda obligacin con efectos jurdicos, el acreedor
tiene, respecto de los bienes que integran el patrimo-
nio de su deudor, el derecho de realizarlos y hacer-
se pago con su importe en caso de incumplimiento.
A esta afectacin genrica de todos los bienes del
deudor, existentes al momento de la ejecucin, se ha
dado en llamarla prenda general. Con esta denomi-
nacin imperfecta se pretende destacar que dichos
bienes del patrimonio del deudor estn implcitamen-
te afectados al cumplimiento de sus obligaciones de
tipo patrimonial o mixto7.

3 D. Leg. 861, Ley de Mercado de Valores, Artculo 238, modificado por la Ley N 27649.- Fondo mutuo de inversin en valores es
un patrimonio autnomo integrado por aportes de personas naturales y jurdicas para su inversin en instrumentos y operaciones
financieras. El fondo mutuo es administrado por una sociedad annima denominada sociedad administradora de fondos mutuos de
inversin en valores, quien acta por cuenta y riesgo de los partcipes del fondo.
4 D. Leg. 862. Ley de Fondos de Inversin. Artculo 1 CONCEPTO DE FONDO DE INVERSION- MODIFICADO POR LEY N 27641.Fondo
de Inversin es un patrimonio autnomo integrado por aportes de personas naturales y jurdicas para su inversin en instrumentos,
operaciones financieras y dems activos, bajo la gestin de una sociedad annima denominada Sociedad Administradora de Fondos
de Inversin, por cuenta y riesgo de los participes del Fondo. () Estos Fondos tambin pueden ser administrados por las Sociedades
Administradoras de Fondos Mutuos de Inversin en Valores a las que se refiere la Ley del Mercado de Valores.
5 D. Leg. 861, Ley de Mercado de Valores Artculo 310 PATRIMONIO FIDEICOMETIDO. El acto constitutivo, una vez cumplida la for-
ma establecida, genera un patrimonio autnomo, distinto al patrimonio propio de la sociedad titulizadora, del fideicomitente, del
fideicomisario y de la persona designada como destinatario de los activos remanentes del fideicomiso. Sobre dicho patrimonio la
sociedad titulizadora ejerce el dominio fiduciario a que se refiere el artculo 313o.
6 Artculo 241 de la Ley 26702. Ley del Sistema Financiero. CONCEPTO DE FIDEICOMISO (.)Segundo prrafo: El patrimonio fideico-
metido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes
remanentes. Tercer prrafo: Los activos que conforman el patrimonio autnomo fideicometido no generan cargos al patrimonio
efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria ().
7 AVENDAO VALDES, Jorge. La Prenda. En Derechos Reales. Pontificia Universidad Catlica del Per. p. 277.
 El fideicomiso y sus implicancias tributarias 269

Los bienes que conforman el patrimonio autnomo
estn sustrados de esta garanta general, de modo
que, no pueden ser agredidos por los acreedores del
constituyente del patrimonio, del administrador o del
propietario fiduciario del patrimonio o de los benefi-
ciarios del patrimonio8. Esta sola circunstancia implica
la necesidad de que la generacin del patrimonio ven-
ga autorizada en la Ley.
Su independencia respecto del patrimonio ge-
neral los sustrae de integrar la garanta comn
referida. La excepcin a este principio bsico del
derecho de obligaciones impone como ya se dijo
que la creacin de un patrimonio de afectacin
est prevista por la Ley. En ello concuerdan todas
las opiniones, clsicas y modernas: slo la ley pue-
de facultar a un sujeto a que limite su responsabi-
lidad frente a sus acreedores9.
3.2. El patrimonio de afectacin
El patrimonio de afectacin o de destino es el conjun-
to de bienes sujeto a una o varias finalidades prede-
terminadas en la Ley. Con ese propsito la Ley autoriza
la generacin de un patrimonio autnomo que slo
puede ser utilizado en lograr las finalidades previstas
en la Ley.
Hay una relacin de medio a fin, entre autonoma y
afectacin especial, puesto que aquella sirve como
instrumento para lograr el objetivo especfico. Dicha
autonoma garantiza que el patrimonio sea vulnerable
slo por las obligaciones surgidas en el ejercicio de las
facultades predeterminadas por la Ley.
Ello implica que la Ley seala lo que puede hacerse
con el patrimonio (las facultades predeterminadas por
Ley) y las obligaciones que lo pueden afectar (aquellas
contradas en el ejercicio de dichas facultades). En de-
finitiva, es usual que la Ley precise qu inversiones se
pueden realizar con los recursos del patrimonio, qu
facultades se puede ejercer sobre ellos yqu obliga-
ciones los afectan.
3.3. El fiduciario como titular del dominio fiduciario
En el contrato de fideicomiso, el fiduciario tiene la ti-
tularidad del dominio fiduciario, lo que le concede las
facultades plenas de administrar, usar y reivindicar los
bienes sobre los que ejerce dicho dominio10. Se trata
de un derecho real especial, en que la titularidad est
limitada al logro de la finalidad especfica, es ms que
un mero administrador aunque no llega a ser un pro-
pietario civil pleno.
En otros patrimonios autnomos hay un administra-
dor, que de ordinario, es ente tcnico debidamente
capacitado para desarrollar en forma eficiente y pro-
fesional la administracin del patrimonio en el logro
del objetivo especfico propuesto. El administrador se
define en trminos del contrato de mandato: Siendo
la administracin un verdadero mandato, el adminis-
trador no es ms que un mandatario (v.) con obliga-
ciones y sus derechos (). Agrega que por el origen
de sus funciones, hay administradores legales, judi-
ciales y voluntarios.
En consecuencia, la situacin jurdica del administra-
dor frente al patrimonio no es la que corresponde al
propietario. Tiene las facultades legales necesarias
para lograr la finalidad especfica como si se tratara de
un mero mandatario. En el fideicomiso, el fiduciario
no es solo un administrador, ni tampoco un propieta-
rio civil pleno, es un tertiumgenus que le permite al
fiduciario ejercer dominio fiduciario sobre el patrimo-
nio fideicometido.
3.4. El control contable separado
A fin de controlar si el patrimonio de afectacin se dis-
pone en el logro de la finalidad especfica, se dispo-
ne usualmente al administrador que realice el control
contable separado de la que corresponde a su propio
patrimonio. Por esa razn, la Ley impone al adminis-
trador o al fiduciario la obligacin de llevar contabi-
lidad independiente por cada patrimonio que se en-
cuentra a su cargo11.
4. La regulacin tributaria del Fideicomi-
so en el Per apreciacin crtica
La regulacin tributaria del fideicomiso a pesar de los
esfuerzos realizados en los ltimos aos para propor-
cionar un rgimen tributario adecuado, aun presente
las siguientes inconsistencias que vamos a describir:
1. En el Impuesto a la Renta, si bien nos parece ade-
cuada la regla de gravar los resultados de la trans-
ferencia fiduciaria cuando los bienes no retornan
al fideicomitente, no es coherente esa regla con
respecto a las rentas y/o ganancias que genera el
patrimonio fideicometido, las cuales siguen atri-

8 Respecto de los patrimonios fidecometidos vase el artculo 253o de la Ley de Empresas del Sistema Financiero y el artculo 311o de
la Ley de Mercado de Valores; respecto de los Fondos Mutuos, el artculo 260o, segundo prrafo de la Ley de Mercado de Valores y
respecto de los Fondos de Inversin, el art. 14o de la Ley de Fondos de Inversin.
9 MARIO GIRALDO, Pedro. Fideicomiso. Depalma. 1998. Buenos Aires. p. 18.
10 Vase el art. 252o de la Ley del Sistema Financiero y art. 313o de la Ley de Mercado de Valores.
11 Artculo 273o de la Ley del Sistema Financiero, art. 306o incisos a) y d) de la Ley de Mercado de Valores, art. 262o de la Ley de Mer-
cado de Valores (Fondos Mutuos) y art. 14o de la Ley de Fondos de Inversin.
 270 Sociedad Jurdica n 1
buyndose al fideicomitente para el pago del IR,
aun a pesar que la ley fiscal considera que este
ha transferido su derecho en forma definitiva al
patrimonio fideicometido. Este problema se pre-
senta en el fideicomiso bancario, no as en el fi-
deicomiso de titulizacin, la razn es que en el
primero la ley atribuye la condicin de contribu-
yente al fideicomitente respecto de las rentas y/o
ganancias de los bienes fideicometidos, mientras
que en el fideicomiso de titulizacin depende del
instrumento de constitucin, puede ser, el fidei-
comitente, fideicomisario o un tercero el encar-
gado de pagar el IR por las rentas y/o ganancias
de los bienes fideicometidos.
2. En esa misma lnea, la transferencia del fiducia-
rio al fideicomisario a la extincin del patrimonio
fideicometido debera efectuarse al costo tribu-
tario que tiene al momento de su transferencia.
La ley obliga a reconocer una nueva ganancia
derivada de esta transferencia fideicomisaria,
que se imputa al fideicomitente en el fideicomi-
so bancario o al fideicomitente, fideicomisario o
un tercero en el fideicomiso de titulizacin. En
otras palabras, en la transferencia fiduciaria sin
retorno, se producen dos enajenaciones cuyos
resultados estn sujetos al pago del IR en dos mo-
mentos diferentes: (i) la transferencia fiduciaria al
momento de la constitucin del patrimonio y (ii)
la transferencia fideicomisaria al momento de la
extincin del patrimonio. Nuestra opinin es que
la transferencia fiduciaria debera gravarse al mo-
mento de la constitucin y la transferencia fidei-
comisaria debera efectuarse al costo fiscal que
tiene al momento de la extincin del patrimonio
fideicometido.
3. El fideicomiso de flujos futuros por la naturaleza
de los derechos transferidos, crditos existentes
o crditos que surgirn en el futuros (crditos
futuros), deben sujetarse a las reglas del fideico-
miso sin retorno12, generndose una enajenacin
cuyos resultados se calculan por la diferencia
entre el valor de la transferencia y el valor de re-
torno, cuando lo apropiado sera otorgar a este
fideicomiso el tratamiento de un fideicomiso de
garanta. Como fideicomiso en garanta no habra
enajenacin sino nicamente cuando se ejecuten
los flujos futuros.
4. Las normas del Impuesto a la Renta e Impuesto al
Valor Agregado (denominado Impuesto General a
las Ventas en el Per, en adelante nos referimos
a l como IVA) no est concordadas. En el IR se
regula un rgimen de atribucin de rentas en fun-
12 La Ley del IR seala que no se otorga el tratamiento de Fideicomiso en Garanta a aquel patrimonio fideicometido constituido con
flujos efectivos de garanta (artculo 14-A, ltimo Prrafo de la Ley del IR). Lo que no significa que los flujos futuros transferidos bajo
un fideicomiso en garanta se produzca una enajenacin.
Walker Villanueva Gutirrez
cin al criterio del percibido (para inversionistas
personas naturales domiciliadas o personas no
domiciliadas)o devengado (para inversionistas
empresas domiciliadas), mientras que en el IVA
se reconoce personera jurdica al patrimonio fi-
deicometido de un fideicomiso de titulizacin y
se guarda completo silencio del fideicomiso ban-
cario. Esta falta de concordancia origina:
a. En el fideicomiso bancario que las operacio-
nes gravadas con el IVA (ventas, alquileres,
intereses, etc.) sean de responsabilidad del
fideicomitente como contribuyente, quien
est obligado a emitir el comprobante de
pago gravado con el Impuesto. Sin embar-
go, el obligado a determinar el Impuesto a
la Renta no es el fideicomitente sino el fidu-
ciario como titular del dominio fiduciario del
patrimonio fideicometido, quien debe de-
terminar el IR del patrimonio fideicometido
y atribuirlo al fideicomitente practicando las
retenciones del IR que corresponda. Lo que
conduce a analizar la ley tributaria con dos
antifaces diferentes: (i) En el IRse debe exa-
minar al fiduciario quien es el responsable de
determinar la Renta y practicar la retencin
al fideicomitente y (ii) En el IVA, debemos
analizar slo la actuacin del fideicomitente
que debe liquidar directamente el IVA de sus
operaciones sujetas.
b. En el fideicomiso de titulizacin en cambio,
el patrimonio fideicometido es contribuyente
del IVA, emite sus comprobantes de pago y
grava las operaciones con el Impuesto.Esto
permite que el fiduciario centralice toda la
informacin necesaria para liquidar el IVA en
cabeza de cada patrimonio, as como para li-
quidar la renta neta o prdida tributaria atri-
buible al fideicomitente, fideicomisario o un
tercero. Aqu la regulacin es ms coherente.
5. La ausencia de reglas para el fideicomiso bancario
en el IVA, obliga a realizar complejas interpretacio-
nes sobre si la transferencia fiduciaria constituye
venta o prestacin de servicios y sobre el contri-
buyente de las operaciones gravadas que realice
el fiduciario durante la vida del fideicomiso, as
como de la transferencia fideicomisaria al fina-
lizar el fideicomiso. Existe consenso en nuestro
pas respecto a que la transferencia fiduciaria no
constituye venta de bienes, ni prestacin de servi-
cios, porque la primera requiere transferencia de
propiedad (no incluye el dominio fiduciario) y la
segunda requiere contraprestacin, la que usual-
 El fideicomiso y sus implicancias tributarias 271

mente est ausente en las transferencias fiducia-
rias. Las operaciones realizadas por el fiduciario
durante el ejercicio del dominio fiduciario, como
por ejemplo arrendamiento sobre los bienes fi-
deicometidos, intereses de prstamos, constitu-
cin de usufructos o derechos de superficie son
atribuibles al titular del dominio fiduciario o al
propietario civil? El consenso ms por practicidad
que por convencimiento tcnico dogmtico es
que el contribuyente del IIVA es el fideicomitente
en su condicin se propietario civil, porque bajo
su responsabilidad, se realizan los distintos actos
civiles configuran los hechos gravados del IVA y fi-
nalmente respecto de la transferencia fideicomi-
saria si retorna al fideicomitente no se configura
el hecho gravado venta ni servicio, porque no hay
transferencia de propiedad ni contraprestacin
a cambio; en cambio, si el fiduciario transfiere el
bien a un tercero fideicomisario, se estar transfi-
riendo la propiedaddel bien, sea a ttulo gratuito
u oneroso y en ambos casos gravados con el Im-
puesto.
5. La regulacin del Impuesto a la Renta
5.1. El principio de transparencia fiscal
La Tributacin de los Fondos de Inversin y Patrimo-
nios Fideicometidos tiene distintos modelo de tribu-
tacin a nivel de Derecho Comparado. El principio de
neutralidad sustenta la aplicacin uniforme de la fisca-
lidad aplicable a la inversin directa e indirecta, en el
sentido que el inversionista no debe tomar su decisin
en cuanto a la forma de inversin (directa o indirecta)
influido por consideraciones fiscales. El rgimen fiscal
que expresa mejor esta idea es de la transparencia
fiscal (principle of transparency o full transparency),
conforme a la cual, las rentas deben mantener su na-
turaleza originaria y atribuirse en el mismo momen-
to en que se atribuye en las inversiones directas13. La
transparencia fiscal enfrenta doctrinariamente dos
problemas centrales:
1. La transformacin de las rentas, situacin que se
presenta cuando el tipo de renta generado por el
Fondo o Patrimonio a nivel de este, cambia a otro
tipo de renta cuando esdistribuido al inversionis-
ta. En efecto, puede ocurrir que en el patrimonio
fideicometido se generen intereses, dividendos y
ganancias de capital, que a nivel del inversionista
pasan a convertirse ntegramente en ganancias de
capital con ocasin de su rescate o redencin14. Si
el tratamiento a las distintas rentas y ganancias
de capital fuera uniforme esta transformacin no
generara ningn problema tributario. En el Per
a partir del ejercicio 2009 ha entrado en vigencia
el rgimen fiscal dual para las rentas de capital y
ganancias de capital sometidas que estn someti-
das ahora a un mismo tratamiento fiscal (5%), con
excepcin de los dividendos que tiene una tasa
de 4.1%.
La transformacin de las rentas es evitada a tra-
vs de la regla flowthrough of income or pass-
through of income, en virtud de la cual, se consi-
dera que se conserva la misma condicin de renta
obtenida a nivel del patrimonio fideicometido y al
momento de su atribucin al inversionista. En el
Per existe una regla de esta naturaleza conforme
a la cual se seala que los ingresos conversan su
carcter gravado, inafecto o exonerado (Ley del
IR, artculo 29-A Tercer Prrafo).
2. El momento en que se reconoce la renta a nivel
del inversionista es un aspecto bastante proble-
mtico para cumplir a cabalidad con el principio
de transparencia absoluta. Esto se logra a travs
de la imputacin o atribucin de rentas al inver-
sionista o a travs de presuncin de distribucin,
denominada deemed-distribution approach o
mediante el establecimiento de la obligacin de
distribucin. La desviacin a este principio de
transparencia fiscal absoluta ocurre cuando se
permite la acumulacin, lo que en nuestro pas
ocurre cuando el fideicomiso es no empresarial y
el inversionista es una persona natural domicilia-
da o una persona no domiciliada, mientras que en
los fideicomisos empresariales se imputa la renta
conforme se devenga o en los no empresariales
se imputa con igual criterio si el inversionista es
persona jurdica domiciliada.
En ese sentido, cualquier desviacin al principio de
transparencia (full transparency o transparencia abso-
luta) la vamos a denominar como transparencia rela-
tiva. Esta precisin slo tiene como propsito evitar
el uso indiscriminado de distintas denominaciones,
trasparencia fiscal propia o impropia15, o transparen-
cia absoluta vs rgimen de acumulacin de renta, o
transparencia fiscal versus atribucin de rentas.
Ms all de las nomenclaturas lo importante son los
contenidos, la transparencia absoluta cuando se igua-
la las condiciones tributarias entre inversiones direc-

13 Vitala, Tomi. Taxation of Invesment Funds in the European Union.Doctorial Series 8.IBFD. Volumen 4. Pg. 52 y 53.
14 Otra forma de transformacin ocurreen los patrimonios fideicometidos considerados como contribuyentes del impuesto, al mo-
mento de distribuir lo hacen a ttulo de dividendo y cuando el inversionista vende su participacin realiza una ganancia de capital
para efectos impositivos sin importar el contenido de las rentas generadas por el patrimonio. Esta situacin se presentaba en el Per
entre 1997 y 2002 en que el patrimonio fideicometido era contribuyente del IR y distribua a los inversionistas, dividendos.
15 Falcn y Tella, Ramn nos explica que la transparencia propia se aplica a los entes con personalidad jurdica y la impropia a los entes
sin personalidad jurdica. El rgimen de Transparencia Fiscal. IEF. 1984
 272 Sociedad Jurdica n 1
tas e indirectas, y la transparencia relativa cuando ad-
mitimos desviaciones de este principio.
5.2. El Impuesto a la Renta en los Fideicomisos
Las reglas aplicables a los fideicomisos pueden distin-
guirse en tres niveles:
5.2.1. El nacimiento del fideicomiso: La transferencia
del dominio fiduciario
En la constitucin del fideicomiso, se distingue entre
la transferencia sin retorno y con retorno del fidei-
comitente a favor del patrimonio fideicometido. Si el
dominio fiduciario se transfiere sin retorno, esta se
encontrar gravada con el Impuesto a la Renta, como
si de una enajenacin se tratara, caso en el cual, el
fideicomitente deber pagar el IR en funcin al deven-
go de la renta si es persona jurdica o en funcin a la
percepcin de la renta si es persona natural. A su vez,
el patrimonio fideicometido considerar como costo
fiscal el valor de mercado de la transferencia del do-
minio fiduciario a fin de determinar la renta o prdida
que se atribuir al inversionista.
Aqu es donde nuestra legislacin es particular. Si bien
parece recoger un sistema de transparencia fiscal (no
tributa el patrimonio fideicometido), reconoce la ge-
neracin de ganancias de capital en la transferencia
del dominio fiduciario del fideicomitente al patrimonio
fideicometido. En nuestra Ley, los patrimonios fideico-
metidos, sea de titulizacin o bancarios o los fondos
de inversin o fondos mutuos, no son contribuyentes
del Impuesto a la Renta atribuyndose esa condicin a
los partcipes de los fondos, al fideicomitente en el fi-
deicomiso bancario y al fideicomitente, fideicomisario
o un tercero en el fideicomiso de titulizacin.
En otras palabras, se regula la transparencia fiscal,
pero al mismo tiempo se da efectos tributarios a la
transferencia del dominio fiduciario generando una
ganancia de capital en el fideicomiso sin retorno y atri-
buyendo el mismo costo fiscal en el fideicomiso con
retorno, a fin que el fiduciario determine la rentas y/o
ganancias que se produzcan durante la existencia del
patrimonio fideicometido.
El fideicomiso en garanta es el nico que estara co-
rrectamente alineado con el principio de la transpa-
rencia fiscal, porque la norma prev que la transfe-
rencia fiduciaria no tiene efectos tributarios, de modo
que, el obligado a determinar las reglas y ganancias
del fideicomiso es el propio fideicomitente. Igual prin-
cipio se recoge en el fideicomiso cultural y filantrpi-
co, aunque aqula regla desincentiva la celebracin de
este tipo de fideicomiso porque se considera que el
fideicomitente es el contribuyente de las rentas y/o
ganancias que deriven del patrimonio fideicometido.
5.2.2. La vida del fideicomiso: rentas, ganancias y utili-
dades generadas durante su existencia
Walker Villanueva Gutirrez
La ley recoge la regla del passthrough of income
cuando dispone que la sociedad administradora debe-
r distinguir la naturaleza de los ingresos que compo-
nen la atribucin, los cuales conservarn el carcter
de gravado, inafecto o exonerado que corresponda
de acuerdo a esta Ley (art. 29-A Ley, tercer prrafo).
Sin embargo, no se trata de una aplicacin estricta del
principio de transparencia fiscal, conforme al cual, la
renta debe atribuirse conforme esta se vaya generan-
do a favor del inversionista, a fin de que tener una tri-
butacin uniforme entre las inversiones directas y las
inversiones a travs de estos vehculos.
La Ley seala que la atribucin debe realizarse en fun-
cin dos criterios:
(i) El carcter empresarial o no del patrimonio fi-
deicometido: Si se trata de un patrimonio que
ejecuta una actividad empresarial, un negocio o
empresa, la atribucin se debe realizar conforme
al devengado, considerando que el devengo se
produce cuando se redimen o rescatan los certifi-
cados o bonos o al cierre de cada ejercicio, lo que
ocurra primero.A la renta neta se le aplica una
retencin del 30% sin interesar si el partcipe es
persona natural o persona jurdica segn el prin-
cipio del devengado.
En cambio, si se trata de un fideicomiso no em-
presarial, como por ejemplo, uno destinado a la
inversin en ttulos de renta fija o variables, la
atribucin de rentas se realizar conforme al per-
cibido con ocasin de la redencin o rescate de
su certificado de participacin por el partcipe.
A la renta atribuida y percibida se le aplica la re-
tencin que corresponda al tipo de renta: (i) divi-
dendos 4.1%, (ii) intereses y ganancias de capital
6.25% de la renta neta.
En cambio si el partcipe es persona jurdica la de-
terminacin de la renta neta se realiza sobre base
real, aplicando el principio de causalidad para la
determinacin de la renta neta y la tasa aplicables
es de 30%. En este caso la retencin se practica
en funcin al devengado. Desde luego, no est
dems precisar que la retencin en funcin al de-
vengado no constituye una autntica obligacin
de retencin, de modo que no podr aplicarse el
rgimen jurdica de las infracciones y sanciones
prevista para las obligaciones de retencin (no re-
tener o habiendo retenido, no declarar y/o pagar
la retencin).
(ii) El domicilio de los contribuyentes del fideico-
miso: Si se trata de un fideicomiso bancario o de
titulizacin constituido por un no domiciliado, el
fideicomiso debe calcular su base imponible so-
bre ingresos brutos a fin de atribuir los ingresos
a las partes en funcin al criterio de lo percibido
y debe retener el IR con la tasa aplicable segn el
tipo de renta de que se trate, mientras que si se
trata de personas domiciliadas en el pas, la base
 El fideicomiso y sus implicancias tributarias 273

imponible se determinar aplicando el mismo r- del patrimonio retornan al fideicomitente no se gene-

gimen fiscal que corresponda a las personas natu-
rales (6.25% de la renta neta y 30% sobre la renta
neta real calculada segn el principio de causali-
dad). El contribuyente puede evitar la retencin
acreditando prdidas tributarias o crditos tribu-
tarios a su favor.
Qu conviene destacar de este rgimen fiscal? El
esfuerzo del legislador de otorgar un tratamiento fiscal
neutral segn el tipo de renta (empresarial o no) y el
tipo de contribuyente(domiciliado o no domiciliado o
persona natural o persona jurdica)de que se trate.
En el fideicomiso empresarial, la renta se calcula so-
bre base real y se retiene 30% y en el fideicomiso de
inversin o no empresarial, el IR depende del tipo de
inversionista, se retiene 6.25% sobre la renta neta cal-
culada en base imputada (se reconoce 20% de gastos
sin necesidad de acreditarlos) para las personas natu-
rales domiciliadas y se retiene 30% sobre renta neta
real calculada en aplicacin del principio de causalidad
para las personas jurdicas domiciliadas.
En los fideicomisos empresariales o de inversin,
cuando el contribuyente es no domiciliado, se debe
calcular la renta sobre ingresos brutos, sin posibilidad
de deducir costos o gastos y la retencin se efecta
al momento de la percepcin de la renta y segn el
tipo de renta que se atribuya. En este caso varan las
tasas de retencin segn se trate de persona natural o
jurdica y segn el tipo de renta: 4.1% para dividendos,
4.99%, 5% 30% para intereses, 30% para ganancias
de capital inmobiliarias, 5% para ganancias de capital
burstiles y 30% para ganancias extraburstiles.
5.2.3. La extincin del fideicomiso
La extincin del fideicomiso se produce con la trans-
ferencia fideicomisaria del fiduciario al fideicomisario
que genera una ganancia de capital gravada con el IR
en cabeza del fideicomitente en el fideicomiso banca-
rio o del fideicomitente, fideicomisario o un tercero en
el fideicomiso de titulizacin. En cambio, si los bienes
ra ninguna ganancia o renta sujeta al IR.
5.3. El Impuesto al Valor Agregado en el Fideicomiso
En el caso del IVA si se trata de viabilizar negocios o
inversiones pasivas, la transferencia del dominio fidu-
ciario es slo un puente que permite alcanzar esos ob-
jetivos, de modo que, no sera apropiado que la trans-
ferencia del dominio fiduciario est sujeta al pago el
IVA porque no se trata de una transaccin generadora
de riqueza o de valor agregado, es una transaccin
neutral cuya finalidad es que, a travs del patrimonio
fideicometido, alcance el objetivo propuesto. Si se
busca desarrollar un proyecto inmobiliario la transfe-
rencia del terreno y de los flujos futuros de las ven-
tas o arriendos no generan ningn valor agregado, en
cambio, las ventas o arriendos en cabeza del patrimo-
nio fideicometido s. Veamos como regula la Ley estas
transacciones.
5.3.1. Contribuyente del IVA
En el caso del fideicomiso de titulizacin, el patrimonio
fideicometido es contribuyente del impuesto con su
propio nmero de identificacin fiscal (Registro nico
de Contribuyente), con su propio registro de compras
donde controlar el IVA de compras y su propio regis-
tro de ventas donde controlar el IVA de ventas y de-
ms obligaciones formales. La condicin que exige la
ley es que patrimonio fideicometido est destinado a
ejecutar un negocio o empresa.
Los fideicomisos que tengan como objeto principal
la realizacin de actividades de inversin que no son
actividad empresarial16, no est contemplados expre-
samente como contribuyentes del Impuesto, lo que
nos parece adecuada a la naturaleza de este tipo de
fideicomisos, puesto que el IVA solo debe afectar ven-
tas o servicios realizados en ejercicio de una actividad
empresarial. La particularidad de esta regulacin ra-
dica en que cuando las personas no ejercen actividad
empresarial, se atribuye la condicin de contribuyente
si realiza habitualmente las operaciones gravadas con

16 En ese sentido vase la STJCE, PolysarInvestmentsNetherlands BV v Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen. Asunto C-60/90, en
la que seala que: Article 4 of the Sixth Council Directive (77/388/EEC) of 17 May 1977, on the harmonization of the laws of the
Member States relating to turnover taxes- Common system of value added tax: uniform basis of assessment, must be interpreted as
meaning that a holding company whose sole purpose is to acquire holdings in other undertakings, without involving itself directly
or indirectly in the management of those undertakings, without prejudice to its rights as shareholder, does not have the status of a
taxable person for the purposes of value added tax and therefore has no right to deduct tax under Article 17 of the Sixth Directive.
The fact that the holding company belongs to a world-wide group of undertakings, which appears outwardly under a single name,
is not relevant to the company s classification as a taxable person for the purposes of value added tax.
(Artculo 4 de la Sexta Directiva del Consejo (77/388/CEE) de 17 de mayo de 1977, relativa a la armonizacin de las legislaciones de
los Estados miembros referidasal Impuesto sobre el Volumen de Negocios - Sistema comn del Impuesto sobre el Valor Aadido:
base imponible uniforme, debe interpretarse en el sentido de que una sociedad holding cuyo nico objetivo consiste en adquirir
participaciones de otras empresas, sin que ello implique una participacin directa o indirecta en la gestin de dichas empresas, sin
perjuicio de sus derechos como accionista, no tiene la condicin de sujeto pasivo a efectos de Impuesto sobre el Valor Aadido y, por
lo tanto, no gocen del derecho a la deduccin del Impuesto de conformidad con el artculo 17 de la Sexta Directiva. El hecho de que
la sociedad holding pertenezca a un gran grupo de empresas, que aparece hacia el exterior bajo un solo nombre, no es relevante
para que la empresa sea clasificado como sujeto pasivo a efectos de Impuesto sobre el Valor Aadido.)
 274 Sociedad Jurdica n 1
el Impuesto, lo que en el caso de los servicios, se confi-
gura con cualquier ejecucin de servicio similar a uno
de carcter comercial.
Entendemos que ltima regla no es aplicable a los
patrimonios fideicometidos de titulizacin, porque
al realizar slo actividades de inversin, por ejemplo,
compra y venta de acciones, compra y venta de bonos,
percepcin de dividendos o percepcin de intereses,
no se est ejecutando una actividad empresarial sino
inversiones que generan rentas pasivas. Aunque refe-
rida a la legislacin europea del IVA resulta pertinente
citar a BLZQUEZ LIDOY que comenta la jurispruden-
cia europea en el STJCE 29.4.2004.EDM,As.C-77/01
() que las operaciones financieras pueden estar
comprendidas en el mbito de aplicacin del IVA
siempre y cuando su finalidad sea la de obtener
ingresos continuados en el tiempo de actividades
que exceden el marco de la mera adquisicin o
propiedad gestin como inversor privado- y se
enmarquen en el ejercicio de una actividad comer-
cial de operaciones financieras. A estos efectos,
ni la importancia de la venta ni la utilizacin en la
misma de servicios de inversin son criterios v-
lidos para distinguir entre actividad privada y co-
mercial. Por tanto, si nos encontramos ante opera-
ciones en las que se acta como propietario y no
como comerciante son operaciones excluidas del
mbito del IVA17.
Como ya sealamos en el caso del fideicomiso banca-
rio se tiene consenso, ms por razones prcticas que
tcnico-dogmticas, que el contribuyente del Impues-
to es el fideicomitente, porque como propietario civil
es el que realiza las ventas o servicios gravados con
el Impuesto. El fideicomitente est gravado con el IVA
cuando se trate de patrimonio que ejerzan actividad
empresarial o que no ejercindolo realicen las opera-
ciones gravadas con carcter habitual.
5.3.2. Transferencia del dominio fiduciario
En el Impuesto al Valor Agregado la transferencia del
dominio fiduciario, al margen del anlisis exegtico de
si encaja como venta de bienes o prestacin de ser-
vicios, es apropiado reflexionar si el uso de dicho ve-
hculo pretende viabilizar negocios o empresas, que
de otro modo, no seran posibles. Si fuera este el caso,
la transferencia del dominio fiduciario en s mismo no
es una transaccin que genere nueva riqueza o valor
agregado, es solo un acto transitorio que viabiliza ne-
gocios generadores de valor agregado, de modo que,
lo conveniente sera sujetar al IVA la ejecucin del ne-
gocio o empresa llevada a cabo bajo el dominio fidu-
ciario del fiduciario.
17 BLZQUEZ LIDOY. En Comentarios de Jurisprudencia Tributaria del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Ao 2004.
Ministerio de Economa y Hacienda. Madrid, Espaa. 2005. Pg. 119.
Walker Villanueva Gutirrez
Sobre el particular, la Ley del IVA seala que no cons-
tituye venta ni prestacin de servicio, la transferencia
del dominio fiduciario en los fideicomisos de tituliza-
cin, aunque a iguales conclusiones puede llegarse en
el fideicomiso bancario, porque la transferencia del
dominio fiduciario no implica transferencia de propie-
dad (que es lo que requiere el concepto de venta) y
porque dicha transferencia no se realiza a cambio de
una contraprestacin (que es lo que requiere el con-
cepto de servicio).
5.3.3. Las prestaciones realizadas durante la vida del fi-
deicomiso
Como ya nos preguntamos anteriormente, las opera-
ciones realizadas por el fiduciario durante el ejercicio
del dominio fiduciario, como por ejemplo el arrenda-
miento sobre los bienes fideicometidos, los intere-
ses de prstamos, la constitucin de usufructos o de
derechos de superficie son atribuibles al titular del
dominio fiduciario o al propietario civil? El consenso
ms por practicidad que por convencimiento tcnico
dogmtico es que el contribuyente del IIVA es el fidei-
comitente en su condicin de propietario civil, porque
bajo su responsabilidad, se realizan los distintos actos
civiles configuran los hechos gravados del IVA y por-
que sera inviable que el fiduciario se haga cargo de
dichas obligaciones, a falta de una regla de atribuya la
condicin de contribuyente al mismo patrimonio que
sera lo ms adecuado segn nuestra opinin.
Debe notarse que en el caso de los patrimonios fi-
deicometidos (bancario y de titulizacin), el adminis-
trador de tales patrimonios (fiduciario) tiene la carga
de determinar la renta neta o prdida tributaria en el
mbito del Impuesto a la Renta para atribuirla a quin
corresponda. El fiduciario debe controlar toda la in-
formacin tributaria necesaria para determinar el Im-
puesto a la Renta Anual. En el fideicomiso de tituliza-
cin, como quiera que el patrimonio es contribuyente
del IVA, el obligado a emitir los comprobantes de pago
es el propio patrimonio, de modo que, el fiduciario
dispone de la informacin necesaria para determinar
la renta neta o prdida tributaria.
En cambio, en el patrimonio fideicometido de un fidei-
comiso bancario, el fideicomitente es el contribuyente
del IVA y el obligado a emitir el comprobante de pago,
mientras que el fiduciario tiene la carga de conocer
los ingresos, gastos y costos para calcular la renta neta
o prdida tributaria derivada del fideicomiso, para lo
cual, deber establecer coordinaciones muy exactas
con el fideicomitente a fin de tener la informacin en
su debida oportunidad.
 El fideicomiso y sus implicancias tributarias
5.3.4. Las prestaciones realizadas a la extincin del pa-
trimonio
Finalmente respecto de la transferencia fideicomisaria
si retorna al fideicomitente no se configura el hecho
gravado venta ni servicio, porque no hay transferencia
de propiedad ni contraprestacin a cambio; en cam-
bio, si el fiduciario transfiere el bien a un tercero fi-
deicomisario, se estar transfiriendo la propiedaddel
bien, sea a ttulo gratuito u oneroso y en ambos casos
gravados con el Impuesto.
5.4. En el Impuesto de Alcabala e Impuesto Predial
En referencia al impuesto de alcabala, la ley grava la
transferencia de propiedad de bienes inmuebles, a
titulo oneroso o gratuito. Esta descripcin del hecho
gravado nos releva de cualquier comentario, la trans-
ferencia del dominio fiduciario no encaja dentro del
hecho gravado del impuesto de alcabala, como tam-
poco la transferencia fideicomisaria al extinguirse el
fideicomiso si estos retornan al fideicomitente.
Sin embargo, alguna controversia se present en el
medio local, cuando el Servicio de Administracin Tri-
butaria interpret a travs de una Directiva 001-006-
0000012 publicada en el Diario Oficial el Peruano el 18
de julio de 2008 que estn gravadas con el Impuesto
de Alcabala las transferencias para la constitucin de
patrimonios autnomos, lo que confirma nuestra in-
terpretacin en el sentido que las transferencia fidu-
ciarias no estn gravadas con este Impuesto.
Esta precisin interpretativa alcanza a la transferencia
de propiedad para la constitucin de fondos de inver-
275
sin u otro tipo de patrimonios autnomos, pero no a
la transferencia fiduciaria. Finalmente a travs de un
Oficio 001-090-000 de 13 de agosto de 2008, el Servi-
cio de Administracin Tributaria reconoce que la pre-
cisin interpretativa a travs de la citada Directiva no
alcanza a las transferenciasfiduciarias.
En cuanto al Impuesto Predial que grava la propiedad
de bienes inmuebles, los supuestos prcticos de la in-
troduccin de este trabajo ilustran la falta de delimita-
cin conceptual entre la propiedad civil y el dominio
fiduciario. De modo que, en principio, el propietario
civil ser obligado a pagar el Impuesto Predial y no el
titular del dominio fiduciario.
6. Conclusin
La utilizacin del fideicomiso como una herramienta
legal que permite implementar distintas alternativas
tiene el inconveniente de la confusa regulacin tribu-
taria y la falta de coordinacin entre las reglas del Im-
puesto a la Renta y del IGV, as como de los impuestos
municipales. La regulacin coordinada del Impuesto
a la Renta y del IGV requerira que el fiduciario que
administra el patrimonio autnomo, se encargue de
determinar el IR y el IGV, caso en el cual el patrimo-
nio de ambos tipos de fideicomisos debera obtener
su nmero de RUC. Esto ltimo permitira que el fidu-
ciario determine la renta neta o prdida tributaria y lo
atribuya a los inversionistas yen el IGV que se pague el
impuesto a nombre del patrimonio.
Lima, Agosto de 2013.
 276 Sociedad Jurdica n 1

Breves apuntes sobre la responsabilidad

del rbitro y de las instituciones arbitrales
Equipo de Investigaciones de Sociedad Jurdica*

Que el ms sagrado de los tribunales sea aquel

que las partes mismas hayan creado y
elegido de comn consentimiento

Platn. De Legibus.

Sumario: 1. Arbitraje: Una introduccin necesaria. 2. La importancia del arbitraje en el mbito

comercial. 3. Teoras que intentan explicar la naturaleza del arbitraje. 4. El functusofficio y el fiel
cumplimiento del encargo. 5. Responsabilidad de los rbitros y de las instituciones arbitrales. 5.1
Responsabilidad Administrativa. 5.2 Responsabilidad Penal. 5.3 Responsabilidad Civil. 6. Conclusiones.

1. Arbitraje: Una introduccin necesaria

No es lo mismo lucir un traje confeccionado por un destacado diseador a ceirse a un rgido uniforme, as como
no es lo mismo ventilar una controversia ante la jurisdiccin ordinaria a resolverla desde la comodidad de un
arbitraje.
El Arbitraje forma parte de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, es una forma de arreglar una
controversia litigiosa. El trmino arbitraje se deriva del latn arbitrare que significa juzgar como rbitro, y ste
asu vez proviene de la voz arbiter que significa el que asume el papel del juez entre las partes1, es la oportu-
nidad de solucin de un conflicto mediante la intervencin un tercero,este ltimo con el fin de provocar un
arreglo2.

* Artculo elaborado por Gianfranco Ral Ferruzo Dvila (5to. Ao), Cynthia Yolanda Daz Pea (5to. Ao) y Bryan Cillniz Atoche (3er.
Ao). Con la colaboracin de Solanch Estrella Revilla (3er. Ao). Alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Fe-
derico Villarreal y miembros investigadores de Sociedad Jurdica.
1 VIDAL RAMIREZ, Fernando: Manual de Derecho Arbitral.2da. Ed., Gaceta jurdica, Per, 2009, p. 23.
2 VSCOVI, Enrique: Teora General del Proceso.2da. Ed., Temis, Colombia, 1999, p. 3.
 Breves apuntes sobre la responsabilidad del rbitro y de las instituciones arbitrales 277

De ah que preliminarmente podamos concluir que el
Arbitraje se perfila como un mecanismo heterocom-
positivo donde ser dicho tercero quien resuelva e im-
ponga el veredicto, diferente de los mecanismos auto-
compositivos donde la resolucin o decisin del litigio
ser obtenida por las propias partes3. Por tanto, este
mecanismo deber poner fin al problema, el ejercicio
de la facultad conferida a los rbitros, que configura
la funcin arbitral, concluye con la expedicin del lau-
do que, cuando queda firme, deviene en res iudicata,
esto es, en cosa juzgada con la misma autoridad que
una sentencia ejecutoriada expedida por la jurisdic-
cin ordinaria4.
Asimismo podemos sealar que dentro del desarrollo
del arbitraje, debe primar la independencia e impar-
cialidad de aquel tercero entendida la primera como
la ausencia de una relacin objetiva y subordinada con
alguna de las partes (ser abogado de una de ellas, por
ejemplo), mientras que la imparcialidad implica la no
existencia de vinculaciones entre el rbitro y alguna de
las partes que afecten su juicio (por ejemplo haberse
pronunciado previamente sobre esta materia, tener
negocios con uno de los litigantes, etc.)5.
2. La importancia del arbitrajeen el mbito
comercial
En la actualidad los hombres de negocios ya no creen
que el acceso a la justicia es solamente cuestin de
abogados sino que estn directamente involucrados
en el problema, son conscientes que la eficiencia y la
economa de sus empresas se vera seriamente afec-
tada si no se presta mayor atencin al modo en que
estn encarando la resolucin de sus conflictos6. De
ah que al cierre de operaciones comerciales como:
Suministro o intercambio de bienes o servicios, acuer-
do de distribucin, representacin o mandato comer-
cial, transferencia de crditos para su cobro (facto-
ring), arrendamiento de bienes de equipo con opcin
de compra (leasing), construccin de obras, consul-
tora, ingeniera, concesin de licencias, inversin, fi-
nanciacin, banca, seguros, acuerdo o concesin de
explotacin, asociaciones de empresas y otras formas
de cooperacin industrial o comercial, transporte de
mercanca o de pasajeros por va area, martima o
terrestre7 se busque incluir convenios o acuerdos de
arbitraje como medio de solucin ante futuras contro-
versias. La bsqueda de mayor celeridad, sencillez y
economa en contraste con el sistema judicial resulta
ser lo primordial.
De ah que compartamos la posicin sobre la impor-
tancia de foros de especializacin, podemos en este
punto sealar los aspectos ms importante que desa-
rrolla la Resolucin Administrativa N 006-2004-SP-CS
de la Corte Suprema de la Repblica, mediante la cual
se crea la jurisdiccin comercial:
La doctrina mayoritaria en materia comercial,
consideraba una necesidad, que la autonoma
del Derecho Comercial se fortalezca y consoli-
de no solo con la independencia de un derecho
sustantivo comercial, sino que ste tenga como
complemento un derecho procesal comercial y
una jurisdiccin comercial especializada.
Dentro de una poltica de creacin de un clima de
credibilidad y seguridad jurdica ante los agentes
econmicos, nacionales y extranjeros, la inicia-
cin de actividades de la jurisdiccin comercial es
una importante contribucin y una nueva herra-
mienta para fomentar, garantizar e incrementar la
inversin nacional y extranjera8.
Aplicando dichos comentarios y complementndolos
con la utilizacin del arbitraje, vemos que su impor-
tancia como resolucin de conflictos en materia co-
mercial implica brindar seguridad, celeridad, alentar la
inversin, adems de la especializacin; piezas claves
para el crecimiento econmico.
3. Teoras que intentan explicar la natu-
raleza del arbitraje
La gestacin de la teora jurdica se debe a la agrupa-
cin del derecho en distintos sectores dando origen
a las diversas tesis que intentan definir su contenido
jurdico9. Sin embargo, resulta difcil determinarlo ya
que de por si el Derecho no es exacto y el fin pragm-
tico del arbitraje como mecanismo de resolucin de
conflictos le brinda esa facilidad de adaptarse al con-
tenido de las diversas teoras.

3 ALCALZAMORA Y CASTILLO, Niceto: Proceso, Autocomposicin y autodefensa. 1ra. Ed., Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 2000,p. 77.
4 VIDAL RAMIREZ, Fernando: Op. Cit., p. 25.
5 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: Responsabilidad. [Comentario al Art. 32 de la Ley de Arbitraje]. En: Comentarios a la Ley
Peruana de Arbitraje. 1ra. Ed., Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2011, p. 336.
6 CAIVANO, Roque Jernimo, PADILLA, Roberto E. y GOBBI, Marcelo: Mecanismos alternativos para la resolucin de conflictos. Ne-
gociacin, Conciliacin, Arbitraje. 1ra. Ed., APENAC, Per, 1998, p. 41.
7 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel y PARTASIDES, Constantine: Teora y prctica del Arbitraje comercial internacio-
nal. 4ta. Ed., La Ley, Argentina, 2007, pp.79 81.
8 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo: Solucin de controversias societarias a travs del Arbitraje. En: El Arbitraje en el Per y el Mundo.
1ra. Ed., Magna Editores. Per, 2008, p. 111.
9 TORR, Abelardo: Introduccin al Derecho. Lexis Nexis AbeledoPerrot, Argentina, 2003, p. 531.
 278 Sociedad Jurdica n 1 Equipo de Investigaciones de Sociedad Jurdica

En la doctrina existe un debate entre cuatro posturas
sobre la naturaleza del arbitraje: La teora jurisdiccio-
nalista, la eclctica o mixta, la autnoma y la contrac-
tualista.
La teora jurisdiccionalista entiende que el arbitraje
corresponde al mbito pblico. Los rbitros tienen ca-
rcter de jueces, ejercitan la funcin jurisdiccional del
Estado, por el encargo que ste les hizo, dictando una
sentencia autntica.
La teora mixta o eclctica es un intento de tener en
cuenta los aspectos de ambas teoras ya existentes, al
ver supuestos vacos en cada una de ellas sugiere que
la naturaleza del arbitraje es mixta, dado que tiene
elementos tanto contractuales, como jurisdiccionales.
La teora autnoma que la importancia al analizar la
naturaleza jurdica del arbitraje radica en el propsito
o uso de la institucin y no en el aspecto terico. As
pues, rechaza las teoras jurisdiccional y contractual
por no estar de acuerdo con la realidad y la teora mix-
ta por ser indefinida e imprecisa.
Para efectos del presente trabajo nos posicionaremos
en la teora contractualista, la cual atribuye naturaleza
contractual al Arbitraje, puesto que a nuestro punto
de vista explica la verdadera naturaleza del arbitraje10,
ya que considera que el laudo emitido por el rbitro
es el resultado de un contrato de mandato celebrado
con las partes11, es decir ste reposa sus cimientos en
el acuerdo de voluntades12 y que para su formacin
involucra por regla general un doble requisito: (i) que
sea por escrito y (ii) que sea firmado por las partes;
requisitos que gozan de respaldo tanto nacional o in-
ternacional13. De esta manera se configura lo siguien-
te: a) Asegurar que las partes estn conscientes de es-
tar consintiendo al arbitraje y b) Definir qu es lo que
constituye el acuerdo escrito14.
Se afirma que el rbitro es un individuo privado y no
un funcionario pblico y que su decisin final (laudo)
se impone a las partes no por mandato imperativo
(como sucede tratndose de las sentencias judiciales),
sino porque su fallo ha sido previa y contractualmente
aceptado por las partes. Los seguidores de esta teo-
ra contractualista consideran que el Arbitraje es dife-
rente a un juicio ante el Poder Judicial y que la fuerza
ejecutiva del laudo arbitral se debe a un efecto del
contrato de arbitraje en virtud del principio pacta sunt
servanda15. Es entonces consistentemente el carcter
contractual del arbitraje lo que le da ese impulso de
cumplimiento obligatorio entre las partes, que viendo
recogida su voluntad anteriormente, deciden otorgar
su controversia al rbitro.
Es decir por disposicin de la autonoma privada de
las partes, en clara diferencia a la justicia ordinaria
donde al ejercitar el derecho de accin el peticionante
de tutela jurisdiccional solo hace conocer su conflicto
ante el rgano Judicial, donde l mismo le asignar
un juez competente para dicho caso y se regir por el
principio del Juez Natural, mientras que en el arbitraje
las partes llegarn a involucrarse y dirimir su conflicto;
siendo ellos los protagonistas de la eleccin del De-
recho aplicable al contrato, excluyndolo de normas
aplicables por los jueces o las que eventualmente
puedan constreir la celebracin del procedimiento
arbitral e incluso delimitando el tiempo que implicara
componer su controversia16.
4. El functusofficio y el fiel cumplimiento
del encargo
El arbitraje, por ser un contrato, tiene vida finita, una
vez cumplido el objetivo primordial el cual es emitir un
laudo que ponga fin a la controversia, este concluye.
Para cuando el rbitro ha decidido, todo o parte de la
disputa, este cumple con lo encargado por las partes,
cesando as su actividad resolutiva, esto en la doctri-
na de los pases del commonlaw se le conoce como
functusofficio que significa cumplido el encargo o
labor17. Este principio es de mucha importancia en
el desarrollo de las actuaciones arbitrales e incluso
en las situaciones post laudarias conocido como post
awardissues, puesto que nos permite entender que
una vez que el rbitro lauda, realizando res iudicata

10 GALLUCCIO TONDER, Giuseppe Domnico y MORI BREGANTE, Pablo Csar: El juego de las mascaras: La extensin del convenio
arbitral a partes no signatarias en el caso de los grupos de sociedades. Tesis, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2011,
pp. 35, 41 y 43.
11 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto: Comentarios a la Ley General de Arbitraje del Per-Ley N 26572. En: El Arbitraje en el Per y el
Mundo. Op. Cit., p. 5.
12 GARCA CALDERN MOREYRA, Gonzalo: Posicin del Poder Judicial sobre la extensin del Convenio Arbitral y la ejecucin de Lau-
dos Arbitrales contra terceros. En: Revista Jurisdiccin Arbitral, N 4, Lima, 2011, p. 17.
13 CONVENCIN DE NUEVA YORK. Art. II pr.1 y 2. Tambin LEY MODELO UNCITRAL. Art. 7.
14 GONZALES DE COSSIO, Francisco: La nueva forma del acuerdo arbitral: Otra victoria del Consensualismo En: El Arbitraje en el
Per y el Mundo. Op. Cit., p. 215.
15 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBUR ZAGA, Manuel: El Arbitraje en el Per: Desarrollo actual y perspectivas futuras.
Fundacin M.J. Bustamante, Per, 1994, pp. 43 44.
16 RIVERA, Julio Cesar: Arbitraje comercial internacional: la cuestin de la ley aplicable al fondo del asunto. En:El Arbitraje en el Per
y el Mundo. Op. Cit., p. 253.
17 MOURRE, Alexis: Is there a life after the Award? En: TERCIER, Pierre (Ed.): Post Award Issues. 1st. Ed., Swiss Arbitration Associa-
tion & Juris, United States of America, 2011, p. 1.
 Breves apuntes sobre la responsabilidad del rbitro y de las instituciones arbitrales
no puede a posteriori revisar lo laudado. Y que como
veremos ms adelante en caso de que incurriera en
responsabilidad esta se ventilar en jurisdiccin civil,
penal o administrativa que diera lugar. De haber reali-
zado correctamente con el encargo, por aplicacin del
functusofficio concluira con sus actuaciones cerrando
en paz su participacin en el arbitraje.
5. Responsabilidad de los rbitros y de las
instituciones arbitrales
Hablar de responsabilidad de los rbitros y de las ins-
tituciones arbitrales es hablar de un tema de mucha
actualidad y debate en el medio arbitral, es un tema
que cada da toma mayor relevancia y por ende es ne-
cesario brindarle la debida atencin con el fin de iden-
tificar las ideas fundamentales.
Como venimos desarrollando hasta el momento, el ar-
bitraje es desde nuestra ptica un contrato mediante
el cual se delimita ab initio las obligaciones que tienen
las partes una con la otra y el rbitro con estas.Deci-
mos ad initio toda vez que cuando el convenio arbi-
tral hace referencia al reglamento de arbitraje de una
determinada institucin arbitral, hace propia desde el
inicio, las reglas contenidas en este para el desarro-
llo del arbitraje cuando se diera a lugar, haciendo por
ende estas reglas, parte del contrato arbitral.
El arbitraje se manifiesta mediante el Convenio Arbi-
tral el cual como venimos aseverando es un contrato
en el cual la ejecucin in natura esla regla y no la ex-
cepcin, esto quiere decir que el incumplimiento de
este no slo genera daos y perjuicios sino que pro-
duce efectos como el dar capacidad a los rbitros de
resolver ellitigio, permitir la organizacin de un pro-
cedimiento que conduzca, en lasmejores condiciones
para las partes, a un laudo con calidad de res iudicatae
impedir la intervencin de los Tribunalesestatales an-
tes que el laudo sea emitido18.
El accionar de los rbitros no es inmune a las conse-
cuencias de incurrir en responsabilidad, como analiza-
remos ms adelante. Esto significa que desde la acep-
tacin del nombramiento se genera para los rbitros
un haz de deberes, de los cuales, el fundamental al
asumir la funcin arbitral, es organizar el proceso y
conducirlo hasta resolver la controversia mediante el
laudo salvo que se presenten situaciones que deter-
minen su conclusin anticipada19.
18 DERAINS, Yves: Prlogo. En: Tratado de derecho arbitral. Tomo I: El Convenio Arbitral. 1ra. Ed., Pontificia Universidad Javeriana,
Instituto Peruano de Arbitraje y Grupo Editorial Ibez, Colombia, 2011, p. 30.
19 VIDAL RAMIREZ, Fernando: Op. Cit., p.83.
20 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel y PARTASIDES, Constantine: Op. Cit., p. 354.
21 Para un anlisis detallado de las fuentes de la responsabilidad de los rbitros y las implicancias de la responsabilidad en relacin al
principio de inmunidad. Vase: REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel y PARTASIDES, Constantine: Op. Cit., p. 355.
279
Las obligaciones impuestas a los rbitros pueden ser
por disposicin de las partes al nombramiento de los
rbitros o despus, impuestas por imperio de la ley
que implica conferir a las partes un trato justo, equita-
tivo e imparcial.
Dentro de las obligaciones que todo rbitro debe cum-
plir, no podemos dejar de sealar las siguientes:
La obligacin de aplicar la debida diligencia.-
Ante un incumplimiento de esta obligacin por
parte de un profesional, la parte que haya resul-
tado damnificada como resultado de ese incum-
plimiento tendr derecho a demandarlo por da-
os y perjuicios. Las partes de un proceso arbitral
confan al tribunal una tarea muy importante por
la que estn dispuestas a pagar, con frecuencia
sumas de dinero bastante generosas. Las partes
esperan que el rbitro ejerza sus funciones con la
debida diligencia20.
Frente a ello surge la interrogante de cmo san-
cionarse el incumplimiento por parte de un rbi-
tro de la obligacin de actuar de conformidad con
el principio de debida diligencia. La respuesta de-
pender de la naturaleza de la relacin que existe
con las partes. En ese sentido existe dos escue-
las de pensamiento la primera considera que la
relacin entre arbitro y partes se define bajo un
acuerdo. La segunda se identifica como la teora
del estatus, la naturaleza judicial de la funcin del
rbitro debera resultar en un trato asimilable al
que le conferira un juez. En algunas jurisdiccio-
nes esa asimilacin genera inmunidad, en otras la
asimilacin se deriva en la aplicacin de las nor-
mas que regulan la responsabilidad judicial21.
Nosotros concordamos con la teora contractua-
lista que considera que el rbitro es designado
por las partes para actuar en nombre de ellas y
prestarle un determinado servicio a cambio del
pago de sus honorarios surgiendo en ese contex-
to la relacin arbitropartes. Los trminos de con-
trato pueden estar enunciados en el compromiso
o convenio arbitral, en las reglas de arbitraje, en
los trminos de referencia o en las condiciones de
nombramiento del rbitro.
Obligacin de actuar de conformidad con los
principios jurisdiccionales.- Es importante que los
tribunales o rbitros acten de conformidad con
los principios judiciales (que se respete el debido
proceso) y que adems, demuestren que efecti-
 280 Sociedad Jurdica n 1 Equipo de Investigaciones de Sociedad Jurdica

vamente lo hacen, de ah que esta obligacin ten-
ga una implicancia aun mayor que la meramente
moral.
Es una obligacin que al menos hasta cierto pun-
to puede devenir exigible de conformidad con
las reglas internacionales o institucionales o de
acuerdo a la legislacin aplicable22.
Obligaciones de carcter tico.-Se considera en
general que los rbitros tienen ciertas obliga-
ciones morales o ticas, es decir ser deber del
rbitro apartarse de componer una controversia
cuando sospeche que se est haciendo mal uso
del proceso arbitral para la comisin de un ilcito.
De ah que la experiencia internacional seale a
travs de la directiva de la Unin Europea reque-
rir a todo profesional, perito, contador, consultor
y profesional legal a indicar si existe una situacin
de lavado de dinero y suministrar a las autorida-
des pertinentes la informacin que se requiera23.
Llegado a este acpite es necesario desarrollar los di-
versos tipos de responsabilidad que pueden incurrir
los rbitros y las instituciones arbitrales en el desarro-
llo de un proceso arbitral.
rbitro de manera que afecte el nombramiento
de este cuando el nombramiento es solicitado
por las partes o que simplemente habindosele
solicitado el nombramiento de un rbitro, esta
no lo hiciera. Recordemos que, cuando estamos
ante un Arbitraje Institucional, la institucin arbi-
tral funge no slo de centro de arbitraje sino de
garante de las condiciones de capacidad de los r-
bitros adscritos a su nmina as como de la tras-
parencia de la designacin y de la imparcialidad
del rbitro26.
Que el rbitro o incluso la misma institucin ar-
bitral, no hayan observado las normas deonto-
lgicas de buenas conductas o buenas prcticas
establecidas en el Cdigo tico que posea dicha
institucin e incluso que no haya observado sus
propias normas para el desarrollo del arbitraje.
Cuando la Institucin arbitral obrando como Se-
cretara Arbitral incumple sus obligaciones y en-
cargos secretariales o cumplindolas las hace
erradamente o en demora.
5.2 . Responsabilidad Penal

Estos pueden ser: La responsabilidad penal es aquella que deriva de las

5.1. Responsabilidad Administrativa
La responsabilidad administrativa es entendida como
aquella que se genera por el incumplimiento de obli-
gaciones que tiene el rbitro para con la Institucin
Arbitral y asimismo encierra la responsabilidad que
incurre o puede incurrir la misma Institucin Arbitral
para con las partes24. Por ejemplo podemos sealar al-
gunos supuestos dentro este tipo de responsabilidad:
Que un rbitro al momento de la adscripcin a un
Centro de Arbitraje, haya ocultado informacin re-
levante que pueda afectar su imparcialidad e inde-
pendencia para el desarrollo del arbitraje. Lo cual
puede conllevar a una sancin de inhabilitacin
para ejercer como rbitro enese centro arbitral o
incluso su exclusin de la nmina de la institucin25.
Que la Institucin arbitral no haya sido diligente
para corroborar la informacin brindada por el
acciones realizadas por alguno de los rbitros que se
tipifican como delito. La diferencia entre los sistemas
de responsabilidad civil y responsabilidad penal radi-
ca en las distintasnecesidades sociales que una y otra
estn destinadas a satisfacer.De esa forma podemos
sostener respecto a la responsabilidad penal que esta
busca garantizar la eficacia de las funciones de protec-
cin preventiva de bienes jurdicos que realiza el De-
recho Penal, mediantela sancin pblica de carcter
retributivo27.
Respecto a la responsabilidad penal que pueden incu-
rrir los rbitros debemos referir que doctrinariamente
existen posturas que equiparan la funcin arbitral con
la funcin pblica, como es el caso de nuestro orde-
namiento penal que hace punibles los delitos de co-
lusin, patrocinio ilegal, cohecho y corrupcin de fun-
cionarios realizados por rbitros28. Cabe sealar que
esta postura actualmente se encuentra superada29
sin embargo las sanciones penales a los rbitros an

22 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel y PARTASIDES, Constantine: Op. Cit., p. 362.
23 DIRECTIVA 2001/97/EC del Parlamento Europeo de fecha 4 de diciembre de 2001.
24 DE MARTN MUOZ, Alberto y HIERRO ANIBARRO, Santiago: Comentario a la Ley de Arbitraje. 1ra. Ed., Marcial Pons, Espaa,
2006, p. 722.
25 MERINO MERCHN, Jos F.: Estatuto y responsabilidad del rbitro. Ley 60/2003, de arbitraje. 1ra. Ed., Thomson Aranzadi, Navarra,
2004, p. 208.
26 GONZLEZ SORIA, Julio: La responsabilidad de los rbitros y de las instituciones arbitrales en el derecho espaol. En: Arbitraje
Internacional: Pasado, presente y futuro. Libro Homenaje a Bernardo Cremades e Yves Derains. Tomo I. 1ra. Ed., Instituto Peruano
de Arbitraje, Lima, 2013, p. 691.
27 GHERSI, Carlos Alberto: Teora general de la reparacin de daos. 1ra. Ed., Edit. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 351.
28 CDIGO PENAL PERUANO DE 1991. Arts. 386 y 395.
29 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando: Arbitraje comercial y de las inversiones. 1ra. Ed., Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
UPC, Lima, 2007, p. 129.
 Breves apuntes sobre la responsabilidad del rbitro y de las instituciones arbitrales 281

se sigue haciendo sobre la base de esa postura.Tam-
bin podemos sealar que en otros ordenamientos es
posible imputar a los rbitros delitos como la estafa,
falsificacin de documentos privados y uso de estos30,
entre otros.
5.3. Responsabilidad Civil
Existe 2 sistemas de responsabilidad civil: la responsa-
bilidad civil contractual y la responsabilidad civil extra-
contractual. Para efectos de este anlisis nos centrare-
mos en la responsabilidad civil contractual.
La responsabilidad civil contractual supone una obli-
gacin preexistente31 la cual es incumplida por el ac-
cionar de alguna de las partes de la relacin contrac-
tual, generando as un daocomo consecuencia del
incumplimiento total, o el cumplimiento parcial pero
defectuoso o de manera tarda32 de cualquiera de los
deberes contractuales que de dicha relacin derivan,
ya sean estas obligaciones expresamente pactadas o
deberes accesorios de conducta nacidos de la buena
fe33. Un ejemplo de ello es el incumplimiento del De-
ber de Confidencialidad34 ya sea por los propios rbi-
tros o incluso por las instituciones arbitrales35.
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones
(cumplir con el encargo significa llevaradelante el ar-
bitraje y emitir un laudo), esto quiere decir que nues-
tra Ley de Arbitraje entiende a la responsabilidad de
los rbitros como una responsabilidad contractual (la
cual puede consistir en una infraccin por elno cum-
plimiento, en el cumplimiento defectuoso y en el cum-
plimientotardo), dicho enfoque es respaldado por la
mayora de pases que adoptan el civil law al igual que
en el caso argentino que considera que en virtud del
acuerdo celebrado, los rbitros sern responsables
ante las partes por todo dao producido como conse-
cuencia de incumplimiento de las obligaciones que le
corresponden36, esto encierra muchas consecuencias
como pasaremos a observar a rengln seguido.
La primera de las consecuencias del incumplimiento
de las obligaciones por parte del rbitro o de la ins-
titucin arbitral es que no puede entenderse que se
encuentran dentro del llamado functusofficio, toda
vez que no han cumplido a cabalidad con sus labores
encomendadas y por ende no podran gozar de la in-
munidad de la funcin arbitral en la totalidad que esta
refiere.

Para efectos del presente trabajo venimos sostenien-
do el carcter contractual del arbitraje lo cual conlleva
entender que la responsabilidad que puede incurrir el
rbitro y las instituciones arbitrales es una responsa-
bilidad civil contractual,postura que queda manifiesta
tras la revisin de lo contenido en el art. 32 nuestro
Decreto Legislativo N 1071, Decreto Legislativo que
Norma el Arbitraje (en adelante Ley de Arbitraje o
LA) el cual regula la responsabilidad de los rbitros
y de las instituciones arbitrales de la siguiente forma:
Art. 32 Responsabilidad.
La aceptacin obliga a los rbitros y, en su caso,
a lainstitucin arbitral, a cumplir el encargo, incu-
rriendo si nolo hicieren, en responsabilidad por los
daos y perjuiciosque causaren por dolo o culpa
inexcusable. (nfasis nuestro).
Como podemos observar el art. 32 de la L.A. equipara
la responsabilidad que pueden incurrir los rbitros a la
Respecto a la inmunidad de la funcin arbitral, esta es
entendida como el blindaje que posee el rbitro cuan-
do realiza las diversas actuaciones arbitrales siempre
que, claro est, no obre conmala fe,temeridad, dolo o
culpa inexcusable.
La razn de ser de esta inmunidad es proteger la in-
tegridad del procedimiento arbitral frente a posibles
presiones que podran recibir los rbitros de las partes
o de alguna de ellas que intenta imponer su posicin
particular, es legtimo querer proteger a los rbitros y
a las instituciones arbitrales siempre y cuando la in-
munidad no se torne en impunidad37, cabe adems
sealar que tambin es inapropiado que se intente
revisar o volver a discutir cuestiones de fondo ya de-
cididas por los rbitros mediante una interposicin
indiscriminada de responsabilidad contractual (debe-
mos recordar adems que en base a los conceptos del
functusofficio y a la res iudicata ya desarrollados, los
rbitros no pueden revisar lo que ya ha sido decidido)

30 Vase CLAY, Thomas: De la responsabilit de larbitre. En: SILVA ROMERO, Eduardo: El Contrato de Arbitraje. 1ra. Ed., 1ra. Reimp.,
Edit. Legis y Universidad del Rosario, Argentina, 2008, p. 559.
31 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Teora General de la Responsabilidad Civil. 9na. Ed., Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 85.
32 LLAMAS POMBO, Eugenio Carolo: Los problemas actuales de la responsabilidad civil. 1ra. Ed., Escuela Judicial Rodrigo Lara Boni-
lla y Consejo Superior de la Judicatura, Colombia, 2011, p. 20.
33 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis: Derecho de daos. 1ra. Ed., Edit. Civitas, Madrid, 1999, p. 268.
34 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo: Confidencialidad. [Comentario al Art. 51 de la Ley de Arbitraje]. En: Comentarios a la Ley
Peruana de Arbitraje. Op. Cit., pp. 586 587.
35 CASTILLO FREYRE, Mario: Ponencias del Cuarto Congreso Internacional de Arbitraje. 1ra. Ed., Pontificia Universidad Catlica del
Per, Palestra Editores y Estudio Mario Castillo Freyre, Lima, 2010, p. 234.
36 CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO. Artculo N 745.
37 HYDER ALI, Arif; GUY BURNETT, Henry y FERRARO, Cristina: La responsabilidad de los rbitros y las instituciones arbitrales. En:
Arbitraje Internacional: Pasado, presente y futuro. Libro Homenaje a Bernardo Cremades e Yves Derains. Tomo I.Op. Cit., p. 326.
 282 Sociedad Jurdica n 1 Equipo de Investigaciones de Sociedad Jurdica

de all en que se torne netamente necesario tener re- regulan en sus reglamentos la responsabilidad de los
glas claras y tener en claro cules son los factores de rbitrose incluso algunas tienen clusulas de exone-
atribucin de responsabilidad, como lo veremos ms racin de responsabilidad43 y otras pueden repetir
adelante. contra los rbitros cuando estos efectivamente hayan
incurrido en responsabilidad segn sea el caso44, aun-
En Estados Unidos la inmunidad arbitral es muy am-
que existe ordenamientos jurdicos que no poseen
plia (y tambin muy criticada) a tal nivel que muchas
dichas clusulasde exclusin de responsabilidad (y si
instituciones pueden plasmar clusulas de exclusin
existen, son pocos los centros de arbitraje que si las
de responsabilidad por las actuaciones de los rbitros
tienen) siendo los rbitros y las instituciones arbitra-
y en muchos otros casos la proteccin es tal que hasta
les totalmente responsables por los daos y perjuicios
ha sido recogido normativamente y no necesita plas-
que puedan ocasionar, como es el caso de Mxico45.
marse en clausula alguna sino que se presume con-
tenida por mandato imperativo38, claro est que esta En segundo lugar, hay que sealar que nuestra Ley
inmunidad no protege la vulneracin de deberes con- de Arbitraje no desarrolla la responsabilidad civil que
tractuales especficos como el hecho de no laudar, por pueden incurrir los rbitros y las instituciones arbitra-
ejemplo, ya que impedira que el objetivo principal de les, solo se limita a sealar la existencia de la misma y
las partes al recurrir al arbitraje no se cumpla. sealar asimismo cules son los lmitespara la imputa-
cinde esta (cuando medie dolo o culpa inexcusable),
En otros pases no sucede lo arriba referido, ms bien
para un desarrollo a profundidad del tema tenemos
la responsabilidad civil de los rbitros se encuentra li-
que remitirnos a las normas pertinentes del Cdigo Ci-
mitado a casos especficos como es el caso peruano,
vil (en adelante Cdigo Civil o CC84)46 y en cuanto
ante acciones causadas con dolo o culpa inexcusable.
le sea aplicable, las normas del Cdigo Procesal Civil47.
En Espaa se hace referencia a mala fe, fraude o culpa
Sin embargo hay un tema muy importante respecto
inexcusable39 y en otros casos como el del Brasil hace
al plazo existente para demandar a un rbitro o a una
referencia a las normas generales de la responsabili-
institucin arbitral por responsabilidad civil contrac-
dad civil y en el caso francs se considera como res-
tual, Cdigo Civil peruano establece que este es de
ponsabilidad contractual40. En otros casos es necesa-
10 aos48 en comparacin e la responsabilidad que
rio inclusive que las instituciones arbitrales contraten
pueden incurrir los jueces que es de 3 meses49. Plazo
seguros de responsabilidad civil o garantas equiva-
criticado por muchos, sin embargo lo cierto es que no
lentes, sobre este punto en especfico se ha discutido
deja de ser un llamado a la prudencia50 al rbitro al
mucho a razn de si efectivamente se justifican ante
momento de realizar las actuaciones arbitrales. Y por
las razones jurdicas y econmicas de las circunstan-
ltimo, no por ello de menor o de escasa importancia,
cias41 o si es en todo caso una clara manifestacin de
debemos sealar que al entender a la responsabilidad
desconfianza ante el ejercicio de la funcin arbitral y la
civil que incurren los rbitros y las instituciones arbi-
capacidad de los rbitros y las instituciones arbitrales,
trales como responsabilidad civil contractual, esta se
lo cual podra afectar muy negativamente la intencin
rige mediante las reglas de las obligaciones divisibles51
de fomentar el arbitraje como mecanismo alternativo
mancomunadas no pudiendo presumirse la solidari-
de solucin de controversias42. Sin embargo no pode-
dad52 para con la totalidad el tribunal arbitral. En resu-
mos negar que incluso estas instituciones arbitrales

38 UNIFORM ARBITRATION ACT. Section 14(a).

39 LEY 60/2003, artculo 21.
40 HYDER ALI, Arif; GUY BURNETT, Henry y FERRARO, Cristina: Op. Cit., p. 331.Asimismo CLAY, Thomas: Op. Cit., p. 553.
41 JACOBS, Richard; MASTERS, Lorelie S.y STANLEY, Paul: Liability insurance in international arbitration. The Bermuda form. 1st. Ed.,
Hart Publishing, Great Britain,2004, p. 4.
42 GONZLEZ SORIA, Julio: Op. Cit, p. 717.
43 Por ejemplo vase el Art. 33 del Reglamento de la CCI; el Art. 16 del Reglamento de la UNCITRAL; el Art. 49 del Reglamento de la
CAMadrid; el Art. 31.1 del Reglamento de LCIA; el Art. 64 del Reglamento de AMCHAM-PER, el Art. 35 del Reglamento de la AAA,
entre otros.
44 GARBER LLOBREGAT, Jos: Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Doctrina jurisprudencia, formularios y
legislacin. Tomo I.1ra. Ed., Editorial Bosch, Barcelona, 2004, p. 429.Asimismo GONZLEZ SORIA, Julio: Op. Cit, pp. 5 y 30.
45 PEREZNIETO CASTRO, Leonel y GRAHAM, James A.: Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Mexicano. 1ra. Ed., Limusa, M-
xico, 2009, p. 153.
46 CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. Art. 1321.
47 CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO DE 1993. Art. 509.
48 CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. Art. 2001 inc. 1.
49 CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO DE 1993. Art.514.
50 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: Responsabilidad. [Comentario al Art. 32 de la Ley de Arbitraje]. En: Comentarios a la Ley
Peruana de Arbitraje. Op. Cit., pp. 370 y 378.
51 CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. Art.1982
52 CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. Art. 1183.
 Breves apuntes sobre la responsabilidad del rbitro y de las instituciones arbitrales
midas cuentas cada rbitro baila con su propio paue-
lo ante un caso de responsabilidad.
6. Conclusiones
De manera sucinta podemos concluir sealando que
el arbitraje es la forma idnea de solucin de conflic-
tos comerciales, este goza de naturaleza contractual
haciendo exigible a los rbitros los deberes y obliga-
ciones que se derivan del convenio arbitral.
Puesto que el arbitraje es de naturaleza contractual,
al nacer de un acuerdo de voluntades, su incumpli-
283
miento acarrea responsabilidad, la cual segn nuestro
ordenamiento tiene un plazo de 10 aos para ser re-
clamada, siendo esto ltimo no un efecto negativo o
desincentivador para el ejerci de la funcin arbitral,
sino un llamado a la prudencia y al correcto desen-
volvimiento dentro de las actuaciones arbitrales para
cumplir con lo encargado por las partes.
El arbitraje no puede llevarse a cabo de manera arbi-
traria, siempre tiene que observarse en primer lugar
lo acordado por las partes y seguido a ello las normas
imperativas que le son aplicables.
 284 Sociedad Jurdica n 1

Mesa Redonda A 20 aos de vigencia. Un

checking al Cdigo Procesal Civil. Aciertos y
desaciertos de una vida legislativa*.

1. Qu perspectivas tiene del Cdigo del Proceso Civil 20 aos despus?

Javier Alva Orlandini: Es un instrumento apropiado para resolver los problemas que se suscitan entre las perso-
nas, naturales o jurdicas, en forma adecuada. Sin embargo, hay que reconocer que en la prctica, el Cdigo Pro-
cesal Civil no da los resultados que se buscaron. Eso se debe a que los plazos no se cumplen, consecuentemente
habra que establecer en la ley orgnica del Poder Judicial las normas adecuadas para que se apliquen sanciones
a los jueces del Poder Judicial que no aplican las resoluciones dentro de los plazos legales. Naturalmente esto es
un problema que se vincula tambin al nmero de magistrados judiciales porque no se puede exigir a un magis-
trado que trabaje ms de ocho horas, que es lo que normalmente y legalmente tiene la obligacin de dedicar a
la solucin de los conflictos judiciales. Mientras el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 estableca plazos
demasiado latos y adems procedimientos que permitan a los abogados dilatar artificiosamente los procesos,
el Cdigo Procesal Civil impide que tales hechos ocurran.
El Cdigo de Procedimientos Civiles, por ejemplo, permita que pudieran ser tachados los documentos ofrecidos
por la contraparte en cualquier momento y en forma que dilataba el proceso. Si una parte presentaba diez do-
cumentos, la parte contraria que estaba interesada en dilatar el proceso, poda imponer tachas a cada uno de
esos documentos sucesivamente para impedir que salga sentencia. El Cdigo Procesal Civil establece que junto
con la demanda deben ser ofrecidos los medios probatorios y junto con la contestacin de la demanda y de la
reconvencin si la hubiere, se deben presentar los medios probatorios y en el proceso est la audiencia para
actuar los medios probatorios, luego de actuar los medios probatorios, el juez queda expedito para la sentencia
o para que las partes puedan probar alegatos dependiendo del tipo de proceso; sin embargo, en la prctica
cuando se presenta una demanda, sta es admitida despus de dos o tres meses o tambin puede ocurrir que
el juez considere que le falta algn documento o algn dato y haga alguna resolucin que no admita la deman-
da o que sujete la admisin de la demanda a que la parte demandante pueda cumplir con un requisito real o
supuestamente no presentado.

* La presente entrevista ha sido elaborada por Gyan Eugenio Jair Ramos Pacsi Mogrovejo, estudiante de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Federico Villarreal y miembro del Consejo Directivo de Sociedad Jurdica.
Agradecemos a los profesores Omar Sumaria y Jorge Andjar por el aporte en la elaboracin de las preguntas.
 Mesa Redonda A 20 aos de vigencia. Un checking al Cdigo Procesal Civil. ...
Juan Monroy Glvez: Los cdigos procesales por su
contacto inmediato y actual con la realidad requieren
ser actualizadas tal vez de manera ms seguida que
otro tipo de ordenamientos. Ese es el caso del Cdi-
go Procesal Civil del 93, requiere una reforma que no
puede reducirse al esquema clsico de modificar as-
pectos cosmticos (plazos, tasas, etc.). Por lo dems,
hay una razn adicional para el cambio, han ocurrido
tantas modificaciones menores que el Cdigo ha per-
dido sistemtica.
Juan Luis Avendao Valdz: El Cdigo Procesal Civil
cambi radicalmente la visin del proceso civil y el de-
sarrollo de los diferentes procesos a partir de su da-
cin. Tuvo una gran importancia.
Juan Vergara Gotelli: La necesidad que tuvo el Esta-
do para modificar el Cdigo Procesal Civil era una ne-
cesidad social, puesto que la normativa ya no estaba
acorde con el avance de la sociedad ni con el avance
del derecho. Por ello la comisin que redact el cdigo
busco la elaboracin de una regulacin que plasmara
instituciones jurdicas que ordenaban el proceso y da-
ban como consecuencia la resolucin ms expedita y
pacfica de los casos llevados a los tribunales, por ello
hablamos de una concepcin publicistica del proceso
civil que transciende a la funcin pblica que le corres-
ponde al Estado. Despus de 20 aos puedo observar
que el cdigo procesal civil se ha constituido en una
fuente importante de orden dentro de los procesos
judiciales, sin embargo ello no impide que reconozca
hoy da que an existen aspectos sobre los que toda-
va no se ha regulado, existiendo regulaciones que de-
ben ser modificadas. Como todo cuerpo normativo fa-
talmente guarda todava deficiencias y omisiones que
muestra la prctica, por lo que se debe reconocer pues
la necesidad de realizar algunas modificaciones al C-
digo, no slo al advertir la existencia de deficiencias u
omisiones sino por verificar que la sociedad cambia y
ese cambio trae como consecuencia la necesidad de
variar la normativa vigente. Pero debo reconocer que
el nuevo Cdigo en su momento fue un instrumento
necesario e innovador que dio a entender a todo el
mundo no slo figuras nuevas y pleno conocimiento
de su actuacin en el derecho sino que por ejemplo
haba una suerte de nuevos plazos, personas, institu-
ciones y agilidad que demostraban su incorporacin
no slo como un deber de contar con el derecho que
mereca tener nuestro pas sino como necesidad de
actualizacin que era lo que se exiga.
Nelson Ramrez Jimnez: Estimo que amerita una se-
vera revisin por varias razones. Su estructura original
ha sido claramente desactivada, al punto que las au-
diencias originales han sido dejadas de lado y las dife-
rentes reformas parciales le han quitado unidad. Por
otro lado, ha quedado demostrado que varias institu-
ciones no han logrado sus objetivos y por tanto deben
ser revisadas, como es el caso de la Casacin, de la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, de las nulidades
285
procesales, responsabilidad civil de los jueces, etc. La
oralidad igualmente se regul con algunos excesos y
debiera dejarse de lado en ciertos procesos como es
el caso del contencioso administrativo. Los instrumen-
tos disciplinarios que se regularon tampoco han sido
utilizados correcta y oportunamente, por lo que la au-
toridad del juez se ha visto disminuida; es un captulo
que debe ser ordenado y regulado de manera org-
nica. El ttulo preliminar debe ser repensado, pues es
claro que los fines del proceso tampoco han calado en
el ambiente judicial, ya que la mala fe procesal sigue
siendo el signo de nuestros tiempos. Hay que imponer
orden y disciplina procesal.
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena: Sera presun-
tuoso de mi parte tratar de aventurar a tan largo plazo.
Un cuerpo legal de esta naturaleza es solamente un
instrumento para una creacin cotidiana elaborada
por numerosos artfices, que son los jueces y los abo-
gados del foro a lo largo y ancho del pas. Pero espero
que tengamos un proceso ms adecuado a las nuevas
tecnologas y, desde luego, con menos papelera. Sera
deseable que el expediente, audiencias incluidas, que-
de registrado en soporte electrnico.
Marianella Ledesma Narvez: Pienso que buena, en
la medida que se asuma en la praxis de los jueces, un
real activismo judicial. Es innegable, que como expre-
sin de las polticas pblicas en el sector justicia, el
acceso a la justicia debe ser un servicio que busque
realmente la solucin de los conflictos, con un proce-
so con garantas, que permitan al juez brindar un pro-
nunciamiento de fondo, de manera oportuna e idnea
A todo ello, no podemos dejar de reconocer que hay
una creciente deslegitimacin del sistema judicial, que
hace que el reconocimiento de los derechos econmi-
co-sociales, se conviertan en puntos de presin en la
actividad de los juzgadores y que se tiene que evaluar
en cmo abordar ello a la luz de los instrumentos lega-
les con que se cuenta.
2. Hasta qu punto cree Ud. qu le falt
algo al Cdigo Procesal Civil?
Javier Alva Orlandini: La ley orgnica del Poder Judi-
cial debera contener normas claras que sancionan la
diligencia que se advierte en la forma como los ma-
gistrados resuelven los procesos. Se podra tambin
establecer stas normas de sancin a los magistrados
en el Cdigo Procesal Civil pero esas normas son ms
propias de la ley orgnica del Poder Judicial.
Juan Monroy Glvez: Las reformas normativas como
toda reforma jurdica en el civil law siempre llegan tar-
de al escenario de los problemas sociales. Por tanto,
los cdigos suelen ser anticuados o volverse anticua-
dos casi desde el da de su vigencia.
Juan Luis Avendao Valdz: Lo que le falt al Cdigo
Procesal Civil fue establecer los mecanismos para que
la oralidad que propone fuera efectiva. Los cambios
 286 Sociedad Jurdica n 1
que se han introducido despus han desvirtuado ms
la oralidad.
Juan Vergara Gotelli: Como hemos sealado antes,
el tiempo y la experiencia nos muestra que el cdigo
tuvo deficiencias y omisiones, pero no graves, en el
desarrollo de algunas instituciones y en la visin que
se tuvo por mucho tiempo de ellas. Es as que ahora,
ya con la experiencia y el conocimiento integral del
cdigo, puedo decir que existen varios cambios que
realizara yo personalmente. Pero en su momento el
cdigo fue un instrumento idneo para el cambio de
un tipo de proceso que antes, por mucho tiempo, no
se dio. El cdigo antes fue de procedimientos, hoy
es de procesos en el que no se conoci al tercero y
con ello, a la trampa para litigar. Fue un cdigo para
el tramposo que todo lo pudo. La medida cautelar fue
otra obra de bien, junto a la intervencin de terceros,
ttulo preliminar e intervencin del Estado.
Nelson Ramrez Jimnez: Le faltaron varias cosas.
En primer lugar, jueces que estuvieran a la altura de
asumir un nuevo papel en el proceso, como es el de
Director del mismo. Hoy siguen siendo espectadores.
Falt igualmente mejor regulacin en varias institucio-
nes; por ejemplo, nunca se debi regular el recurso
de casacin con efecto suspensivo, ni darle al reenvo
carta de ciudadana, pues debe ser la excepcin y no
la regla. Los Jueces no deben asumir que las reglas
disciplinarias son opcionales; deben imponer discipli-
na permanentemente, para evitar que pierdan la au-
toridad de la que estn investidos. Por consiguiente,
todo el tema de la buena marcha del proceso deben
ser reevaluadas. La tendencia a la nulidad del proce-
so es otro cncer; el causante de la nulidad debe ser
sancionado y la reincidencia debe ser materia de una
investigacin que pueda terminar con la prdida del
cargo, entre otras medidas.
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena: Desde mi
punto de vista, muy parcial, por cierto, le sobr cre-
dulidad. Yo pens que el Estado en conjunto se iba a
comprometer de veras en un gran esfuerzo econmi-
co que deba acompaar la entrada en vigencia del
Cdigo: ms jueces con mejor formacin, ms infraes- y la casacin esta til sera til modificarla, que fue-
tructura, mejores medios materiales en general, etc.
Marianella Ledesma Narvez: La deuda histrica del
legislador es la falta de la exposicin de motivos del
CPC. Se cambio el modelo procesal, sin tener siquiera
una justificacin de las reglas del nuevo modelo ins-
taurado. La exposicin de motivos, es la fuente ms
fiable, para entender su finalidad, dado que es el
mismo legislador quien lo redacta. Permite exponer
los puntos de vista polticos o coyunturales que en el
texto de la norma no es posible incluir. Es una fuente
para aplicar una interpretacin teleolgica de la nor-
ma, que no puede ser superada por las citas del Ttulo
Preliminar.
Mesa Redonda
3. Si Ud. tuviera la posibilidad de sugerir
la modificacin en algn aspecto del
Cdigo Procesal Civil, qu cambio su-
gerira y por qu razn?
Javier Alva Orlandini: En realidad, yo creo que el C-
digo Procesal Civil requiere un estudio integral para
ver como se puede evitar que se haga, eventualmen-
te, mal uso de los recursos judiciales. Ya se han intro-
ducido algunas modificaciones, especialmente en lo
que se refiere al recurso de casacin.
Juan Monroy Glvez: Vuelvo a lo ya respondido. No
creo en los cambios de detalle, creo que las modifica-
ciones deben ser sistemticas, responder a una idea y
tener proyeccin histrica. Lo dems son detalles de
ocasin.
Juan Luis Avendao Valdz: Slo hara los cambios
necesarios para que los procesos sean orales. Este
cambio debe ser paulatino, comenzando con los
procedimientos sumarsimos y de ejecucin, luego los
abreviados y en unos aos el proceso de conocimiento.
La razn es lograr la ms rpida solucin de los
conflictos y conseguir la inmediacin.
Juan Vergara Gotelli: Para ello debo recalcar que al
tener el Cdigo Procesal Civil una vigencia de ms de
20 aos, habran muchos aspectos que debieran ser
modificados o variados, ello atendiendo al dinamismo
que ha surgido en nuestra sociedad, como bien lo he
sealado. Sin embargo, si debo sugerir algn aspecto
en particular, al referirme a los plazos establecidos en
este cdigo adjetivo para la tramitacin de los expe-
dientes, pues en la prctica encontramos que dicha
situacin no se cumple por las instancias judiciales,
trayendo consigo la dilatacin de los expedientes, si-
tuacin que contravendra el principio de celeridad,
situacin que es menester neutralizar. Asimismo de-
bera de modificarse el concepto de algunas institu-
ciones procesales, teniendo claro el concepto de los
recursos, si son idneos, y qu le corresponde realizar
en cada instancia al tomar la parte contraria conoci-
miento de las impugnaciones dadas. Asimismo existen
instituciones como las de nulidad procesal, la cautela
ron incorporadas de manera innovadora en el Cdigo.
Nelson Ramrez Jimnez: Se dejan entrever de mis
anteriores respuestas. Precisara algunas en especial:
desaparecera el reenvo en casacin; derogara el in-
forme oral pasivo como lo es hoy, pues la audiencia
debe ser decisiva y no una mera actuacin sin mayor
eficacia; regulara de mejor manera las competencias
por especialidad.
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena: Hay mucho
que mejorar. Empezara por la casacin, pues las reso-
luciones de casacin deben hacer escuela. Aumenta-
ra los plazos en el proceso de conocimiento y permi-
tira que ms asuntos puedan tramitares de manera
 Mesa Redonda A 20 aos de vigencia. Un checking al Cdigo Procesal Civil. ...
abreviada o sumarsima, pero eso requiere aumentar
la cantidad de jueces.
Marianella Ledesma Narvez: Si se trata de refor-
mar el Cdigo, planteara los siguientes temas para el
anlisis: En materia de acumulacin, debe redactarse
en mejor forma el texto del art. 83 CPC, a fin que de
su lectura se evidencie que lo que se acumula, en el
caso de la acumulacin subjetiva, son las pretensiones
planteadas por dos o ms sujetos y no estrictamente
a los sujetos, como se puede apreciar de la lectura del
citado texto. Otro aspecto a considerar en este tema
son los requisitos que se fijan, tanto para la acumula-
cin subjetiva y objetiva. En el primer caso, la redac-
cin del art. 86 debe corregirse, a fin de asumir que
los supuestos de conexidad son excluyentes y no de
manera concurrente, como aparece del texto actual.
En el caso del art. 85 los requisitos que provengan de
la misma va procedimental y se tramiten ante el mis-
mo juez, se podra precisar que no sera aplicable, si a
un proceso que se tramita bajo la va procedimental
de conocimiento se le incorporar otras pretensiones
que se ventilen ante una va sumarsima o abreviada.
En el caso del litisconsorcio facultativo, regulado en el
art. 94 CPC, debera desaparecer, por estar sta figura
ya contenida en la acumulacin subjetiva de preten-
siones. Es importante tener una clara diferenciacin
en la concurrencia de sujetos pasivos como litiscon-
sorcio necesario y lo que resulte de una acumulacin
subjetiva pasiva. No toda concurrencia de sujetos pro-
voca una acumulacin, sino la relacin material que
existe entre estos codemandados. Tambin es impor-
tante tener una mejor redaccin en la acumulacin de
pretensiones del texto que proviene de la acumula-
cin de procesos. En el caso de los terceros, tambin
se requiere una redaccin en mejor forma, como su-
cede en el caso de la denuncia civil, de tal manera que
sea notoria la diferencia con lo que se regula como
litisconsorcio necesario, pues, si bien en el caso de la
denuncia civil estamos ante un supuesto de una cita-
cin forzada de terceros, en el caso del litisconsorcio
estaramos ante un supuesto de integracin forzada
de sujetos.
La prueba anticipada requiere un tratamiento diferen-
ciado de lo que se califica como diligencias prepara-
torias y diligencias preliminares, pues, no todo lo que
se regula como prueba anticipada tiene realmente esa
dimensin sino que concurren bajo ese calificativo, los
casos de diligencias preliminares a que se hace refe-
rencia el art. 688 inciso 6 y 7 CPC como mecanismos
para crear ttulos ejecutivos.
La tutela cautelar que regula el Cdigo requiere una
profunda y severa reforma pues es vital se corrija la
clasificacin que presenta de las llamadas medidas
cautelares, a fin de mostrar los alcances de la tutela
clsica cautelar, construida con un fin de asegura-
287
miento con la tutela anticipatoria que busca alcanzar
un efecto satisfactorio de lo que se pide como dere-
cho de fondo. Es importante en este rubro que nos
replanteamos la posibilidad de optar por las tcnicas
anticipatorias como una expresin de estudio a ser in-
corporados en los procesos declarativos.
Se debe brindar un mejor aseguramiento a la parte
afectada, apartndonos de las cauciones por jura-
mento; adems de la posibilidad de recurrir -por ex-
cepcin- al audita pars, en casos de tutela de fondo
anticipada que se pudiera brindar.
En el caso del patrimonio autnomo, se debe corre-
gir el tratamiento normativo que se da al patrimonio
autnomo en el caso de la sociedad conyugal. La idea
es que no se debe confundir el carcter de represen-
tacin que ejercen los cnyuges en la sociedad de
gananciales con la naturaleza del litisconsorcio nece-
sario, tal como le atribuye dicho efecto el art. 65 CPC.
El Cdigo procesal contempla la posibilidad de inter-
poner la excepcin de ambigedad u oscuridad de la
demanda, sin embargo, deberamos reflexionar sobre
el efecto que genera el amparo de dicha excepcin.
Consideramos que en caso se declare fundada dicha
excepcin, se debe otorgar un plazo adicional a la par-
te demandada a fin que pueda contestar la demanda
con la informacin expresa y sin ambigedades, todo
ello, en aras de garantizar realmente el ejercicio de su
defensa.
El Ministerio Pblico tambin debe ser analizado, so-
bre todo en su rol de parte y de tercero legitimado
en los casos de divorcio por causal y en la separacin
convencional. En ambos casos, el rol del Ministerio P-
blico es diverso.
A todo ello, debe afirmarse la oralidad en el diseo
del proceso civil, siempre y cuando se implemente con
una infraestructura adecuada para ello. Lamentable-
mente las modificaciones realizadas al Cdigo desde
su vigencia, ha reducido esta posibilidad a una sola
audiencia, dedicada a la prueba.
Al margen de la reforma de lo que ya est, considero
que se debe reflexionar sobre la incorporacin de los
siguientes temas: En materia de prueba, se debe re-
gular la posibilidad de incorporar la figura de la carga
dinmicas probatoria; as como la actuacin y valor
probatorio de los documentos electrnicos.
Un aspecto fundamental que debera implementarse
en nuestro pas, es la pliza de seguro judicial. Ello no
solo nos permitir garantizar un real resarcimiento a
la parte afectada sino que tambin permitira que al-
gunos procesales se ejecuten anticipadamente, bajo
una solvencia presentada como garanta para la par-
te que soportar los efectos de la ejecucin judicial
anticipada. En el vecino pas de Colombia, podemos
remitirnos para apreciar no solo la legislacin sino la
experiencia de su implementacin.
 288 Sociedad Jurdica n 1
Incorporar el proceso monitorio para los procesos
ejecutivos y en materia de desalojo, me parece una
posibilidad sobre la que debera reflexionarse. Como
tambin regular en mejor forma, el proceso de ejecu-
cin sobre todo el vinculado a la garanta hipotecaria.
Un lgido problema se encuentra en la regulacin de
la casacin en nuestro pas. El art. 392-A, mantiene
una redaccin que permite la discrecionalidad de los
jueces de la Corte Suprema, para conceder la casa-
cin, generando tratamientos diferenciados que de-
bera ser corregido
Por ltimo, si bien no encontramos una situacin de
impase que impida la ejecucin anticipada de senten-
cia, consideramos que debera desarrollarse en mejor
forma esta posibilidad, an tal vez, brindando una ga-
ranta de resarcimiento ante esta ejecucin
4. Las polticas pblicas de reforma
del sistema procesal civil peruano
fueron adecuadas para la correcta
implementacin de ste cdigo?
Javier Alva Orlandini: Creo que en trminos genera-
les s, lo que falta es que haya un mayor nmero de
magistrados y que haya sanciones legales para los ma-
gistrados que no cumplen con dictar las resoluciones
pertinentes dentro de los plazos que el cdigo esta-
blece.
Juan Monroy Glvez: Jams se modific el CPC en
base a una poltica pblica. Lo ms cerca que conozco
son los cambios que se hicieron para poder firmar el
TLC con Estados Unidos, en donde se eliminaron las
audiencias para hacer ms rpidos los procesos ci-
viles, al mismo tiempo que se difundan los mritos
de la oralidad en el sede penal y laboral. Algo esqui-
zofrnico.
Juan Luis Avendao Valdz: La respuesta es negativa.
El CERIAJUS propuso muchas reformas importantes y
sin embargo fue dejado de lado.
Juan Vergara Gotelli: Puedo decir que s, porque te-
niendo en cuenta que anterior al Cdigo Procesal Civil
vigente se encontraba el Cdigo de Procedimientos Ci-
viles de 1912, se evidenciaba la necesidad de estable-
cer un orden en el sistema judicial de nuestro pas, el
cual debe estar acorde al avance de nuestra sociedad,
como ahora considero, por lo que es necesario que
ste cdigo que data de 1993, se actualice. Es as que
hoy por hoy tambin se hace necesaria la reforma del
sistema procesal civil a efectos de que se implemen-
te nuevas modificaciones que sirvan objetivamente al
servicio de justicia general.
Nelson Ramrez Jimnez: No, no hubo una poltica
pblica. Hoy mismo podemos apreciar los parches que
se implementan para atender la sobrecarga procesal.
Se crean rganos transitorios sabiendo que la carga se
seguir incrementando de manera exponencial.
Mesa Redonda
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena: No, definiti-
vamente han sido insuficientes.
Marianella Ledesma Narvez: En el aspecto vincula-
do con el respeto a los Derechos Humanos, facilitando
la proteccin de estos, a travs del acceso a la justicia,
la asistencia jurdica a persona de escasos recursos
para hacer efectiva la inclusin social. No en vano el
propio Cdigo hace especial referencia al principio de
socializacin del proceso, a fin de evitar la desigualdad
entre los litigantes. En aras de expedir una decisin
ms justa, se dota al juez de poderes para impedir que
la desigualdad entre las partes que concurra al pro-
ceso, sea un factor determinante para que los actos
procesales o la decisin final tengan una orientacin
que repugne al valor justicia.
5. Piensa Ud. que ste sistema procesal
basado en los principios de oralidad,
concentracin e inmediacin ha cumplido
su objetivo?
Javier Alva Orlandini: Me parece que no porque no se
cumplen los plazos legales. De manera que tenemos
un cdigo que est divorciado de la realidad.
Juan Monroy Glvez: Los ordenamientos procesales
son instrumentos al servicio del sistema judicial. Si al
Estado no le interesa sus sistema judicial, de poco ser-
vir si el instrumento es o no idneo.
Juan Luis Avendao Valdz: Para que haya concen-
tracin e inmediacin se requiere que exista oralidad.
Esta ha sido dejada de lado, incluso en las posteriores
reformas del Cdigo, por lo que el sistema no ha cum-
plido su objetivo.
Juan Vergara Gotelli: Tenemos que los principios de
oralidad, concentracin e inmediacin establecidos en
el cdigo fueron los pilares para el desarrollo de dicha
normatividad, buscando el acercamiento del proceso
al ciudadano, haciendo que ste se familiarice con
el proceso y no vea dicha opcin como un laberinto
interminable del que no puede salir. En este sentido
el sistema procesal implantado basado en tales prin-
cipios no siempre obtuvo los resultados deseados, ya
que tenemos actualmente un proceso civil en el que el
juez no siempre cumple con tener comunicacin con
las partes si es que no existe la estrategia de llevar los
actos procesales en un menor nmero de veces po-
sible, haciendo los procesos interminables, y esto se
evidencia cuando se advierte que los juzgados, como
rgano jurisdiccional de todo grado, tienen la mayor
carga procesal. Entonces debemos evaluar si dicha
realidad es a consecuencia de un cdigo con deficien-
cias o a operadores de justicia que no tienen la capaci-
dad para llevar los procesos con diligencia y responsa-
bilidad. A mi parecer es por ambas razones, el cdigo
tiene deficiencias en los plazos as como respecto de
instituciones procesales, a lo que se suma la falta de
diligencia de los operadores de justicia, quienes no
 Mesa Redonda A 20 aos de vigencia. Un checking al Cdigo Procesal Civil. ...
han podido encontrar una solucin que se exprese en
una reduccin del tiempo de resolucin de las causas.
Nelson Ramrez Jimnez: No los ha cumplido, pero
no por culpa de su vigencia, pues de no existir esos
principios volveramos al proceso escrito, disperso y
con intermediacin de los auxiliares de justicia sin la
presencia del juez, Esos principios son impostergables.
Lo que falta es hacer que se ejecuten adecuadamente
y no mediante actuaciones eufemsticas.
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena: El sistema
procesal civil est diseado para encauzar una ampl-
sima variedad de temas, de diferente especialidad y
dificultad diversa. Es imposible que un juez pueda te-
ner conocimiento solvente de tanto. A mi juicio la ora-
lidad procesal es posible solamente para cierto tipo de
casos. No se puede generalizar.
Marianella Ledesma Narvez: En parte, pues, por
ms que estos principios estn recogidos como ideas
rectoras en el Cdigo Procesal, en la medida que no
se implementen no se podra afirmar que se ha ma-
terializado los alcances de esa tutela, as diseada.
Se requiere de una nueva gestin, con los recursos e
infraestructura para ello, como se viene apreciando
en el caso de la aplicacin del nuevo Cdigo Procesal
Penal.
6. Respecto al rol del juez en el proceso.
Qu signific el cambio de modelo del
rol del juez del Cdigo de Procedimien-
tos Civiles de 1912 al Cdigo Procesal Ci-
vil de 1993?
Javier Alva Orlandini: La presencia del juez es ms
efectiva, ms intensa en la teora del Cdigo Procesal
Civil pero en la prctica no tanto.
Juan Monroy Glvez: Con el Cdigo de 1912, las par-
tes tenan el control absoluto del tiempo de los proce-
sos. Inclusive hasta muy poco antes los abogados se
podan llevar el expediente a su oficina para preparar
su alegato y solo lo devolvan cuando el juez los de-
nunciaba ante el fiscal. De all a convertirlo en Director
del proceso, resulta evidente que el cambio fue sus-
tancial.
Juan Luis Avendao Valdz: El cambio del modelo del
rol del juez fue, quizs, el ms importante de la refor-
ma. Se pas de un juez pasivo a un activo y verdade-
ro director del proceso. Lo malo es que los jueces no
siempre hacen uso de este rol.
Juan Vergara Gotelli: Signific un cambio muy impor-
tante, pues el rol del Juez en el Cdigo Procesal Civil
vigente adquiri mucho ms activismo y presencia
en los procesos, situacin que no se dio durante la vi-
gencia del cdigo de procedimiento civiles de 1912.
En otras palabras considero que el rol del Juez fue
notorio, brindndole mayor inmediatez y celeridad al
289
trmite de los expedientes, y por ende haciendo ms
completo y ms seguro al proceso. El juez en el Cdi-
go Procesal Civil es la persona central, puesto que es
el pacificador, el encargado de llevar a cabo el objetivo
del Estado, es decir la funcin pblica, que se traduce
en la bsqueda de la paz social. El juez con el nuevo
cdigo interacta con las partes y se involucra en el
proceso entrando en las actuaciones que se necesitan
para resolver la causa, no se muestra tan distante de
las partes a las que se les conoca recin pasada las
semanas o meses y a las que se les impeda conocer
a su Juez. Hoy todo esto cambi, pero es insuficiente
consideracin la alta proliferacin de procesos, que
constituye, al parecer, la costumbre de nuestro pas.
Nelson Ramrez Jimnez: Dejo de ser la boca de la ley
para ser director del proceso, con capacidad de crea-
cin pretoriana. Tuvo un rol socialmente ms valioso
desde que poda aplicar principios como la socializa-
cin del proceso para evitar que las desigualdad4es
de las partes generen un proceso injusto. Dirigir un
proceso supuso dejar de ser el juez de las 3 T del
antiguo sistema, en el que se limitaba a dictar las cl-
sicas providencias de traslado, tngase presente y
triganse para sentenciar. Hoy impulsa el proceso y
la actuacin de pruebas de oficio es un instrumento,
entre otros, que se enmarcan en esa filosofa.
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena: Lo que ocu-
rre es que el juez de 1930, por poner un ao, tena
mucho ms control del proceso y del expediente que
un juez en 1990 empleando la misma herramienta de
la primera dcada del siglo. La ley continu siendo la
misma durante ochenta aos cuando las circunstan-
cias haban cambiado. En los inicios del nuevo Cdigo
yo intent explicar el cambio en este tema exagerando
un poco las cosas, diciendo que en la postrimera del
Cdigo anterior el juez lo era para sentenciar y que
con el nuevo Cdigo haba recuperado su calidad de
juez desde la recepcin de la demanda.
Marianella Ledesma Narvez: Todo un cambio. Se
marc la diferencia, que las partes sern dueas del
objeto de litigio, mas no del instrumento que permite
su definicin. Hay sentido social en la intervencin del
juez, que como tal tiene el deber de solucionar conflic-
tos, bajo criterios de economa y celeridad procesal.
Por ello, el juez tiene el deber del impulso del proceso,
el deber de sanear el proceso, para evitar pronuncia-
mientos de forma; el deber de contrarrestar situacio-
nes fraudulentas que pueda evidenciar en el debate
procesal; ya no se trata de un juez espectador, sino de
un juez que asume el activismo judicial como su gran
misin en su quehacer judicial.
7. Precisando los tipos de tutela diferen-
ciada. Cree Ud. que ha sido necesario
regular ste sistema de tutelas de una
manera distinta a las medidas cautela-
res?
 290 Sociedad Jurdica n 1
Javier Alva Orlandini: Las medidas cautelares han
sido enfocadas adecuadamente, creo que no hay ne-
cesidad de hacer reformas sustantivas. Sin ninguna
duda, se recogi doctrina argentina y tambin se re-
copilo informacin de Brasil y Chile.
Juan Monroy Glvez: Las tutelas diferenciadas son,
salvo la tutela cautelar, satisfactivas. Han ingresado al
panorama nacional sin necesidad de regulacin. Sin
duda sera mejor que la tuvieran pero en lneas gene-
rales para dejarle al juez el control sobre su uso para
evitar excesos.
Juan Luis Avendao Valdz: S debe legislarse mejor
el tema de las medidas cautelares, aclarando que no
se trata propiamente de un proceso. En general el
tema de las medidas cautelares debera redactarse
nuevamente. A diferencia de lo que piensa la mayora,
sugerira una simplificacin de las mismas.
Juan Vergara Gotelli: Yo considero que no es necesa-
rio tal regulacin. Considerando tambin las notorias
deficiencias de lectura de nuestros pueblos, no es to-
dava la oportunidad para ello. Creo firmemente que
la medida cautelar nos entrega la posible y meditada
medida que hace simplemente la posibilidad de una
sentencia favorable para quien la pide, la que la reali-
dad nos dice que la abundancia de leyes no resuelve
los conflictos sino el criterio del Juez. En ese sentido
la medida cautelar es una forma sui generis de tutela,
claro que como es obvio debe evaluarse la urgencia y
el pedido del requirente, ello a efectos de que otorga-
da la medida tampoco se perjudique de manera ade-
lantada al demandado, razn que justifica que el juez
analice de manera objetiva el pedido en el que propo-
ne la medida cautelar. Es as que slo si dicha medida
requerida es urgente y necesaria se otorgar a fin de
garantizar los resultados del proceso. Por ello consi-
dero que la regulacin respecto a ello no debe variar
por ser provisoria y necesaria, dejando tal decisin al
criterio del juez, pero teniendo siempre en mente que
puede con ella causar agravios a quien no los quiere,
pero con simple solucin.
Nelson Ramrez Jimnez: Si, es una agenda pendien-
te. El mejor ejemplo lo da la legislacin brasilea. La
tutela debe ser diferenciada para atender de mejor
manera el tipo de pretensiones que no necesitan de
un contradictorio pleno, completo. La carga del tiem-
po del proceso no debe sufrirla siempre y en todos los
casos, el actor que solicita la tutela. Conceptualmente
nada impide que esa carga se distribuya entre ambas
partes. Por lo dems, la ejecucin anticipada de la sen-
tencia, la impugnacin sin efecto suspensivo, la me-
dida autosatisfactiva, vienen demostrando en otros
lares su importancia.
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena: Es cuestin
de tener buen criterio y sensatez. La tutela diferencia-
da responde a la necesidad de adecuacin. A veces no
Mesa Redonda
es necesario tener texto legal explcito que autorice a
hacer algo.
Marianella Ledesma Narvez: Si definitivamente,
precisamente una de las deficiencias del Cdigo est
en esa mala regulacin que se hace de lo que se cono-
ce como la tutela cautelar asegurativa clsica y la tute-
la anticipatoria o satisfactiva. Tienen alcances diversos
y por tanto deberan haber sido regulado de manera
diferenciada, pero lamentablemente la regulacin tal
como est en el Cdigo, no es la que mejor se ha podi-
do alcanzar a la comunidad jurdica.
8. Cul fue el mayor mrito del Cdigo
Procesal Civil de 1993?
Javier Alva Orlandini: El cdigo no le cost nada al
Estado. El cdigo se hizo en un pasadizo del senado y
eventualmente en algn estudio de los abogados que
integraron la comisin. Es por ello que yo debo expre-
sar a todos mi agradecimiento por la colaboracin que
brindaron con mucho esfuerzo.
Juan Monroy Glvez: Convertir el tema procesal en
un objeto de estudio cientfico, es decir, abandonar la
consideracin que lo procesal solo est referido a las
formas de comportamiento en los tribunales.
Juan Luis Avendao Valdz: El mayor merito del C-
digo Procesal Civil de 1993 fue acabar con el sistema
privatista y pasar al publicista, lo que incluye preemi-
nentemente el cambio del rol del juez.
Juan Vergara Gotelli: El mayor merito del Cdigo
Procesal Civil de 1993 fue constituirse en el cuerpo
normativo de vanguardia de Sudamrica, que recogi
instituciones procesales y busco el objetivo de todo
cuerpo normativo, normar con la finalidad de crear la
paz social. En tal sentido, el cdigo tiene como merito
principal haber dado orden al proceso as como haber
otorgado al juez la posicin real de director del pro-
ceso, hacindolo parte principal para la solucin del
conflicto. Es por ello que no slo puedo referirme al
cdigo como aquel cuerpo normativo que introdujo
instituciones procesales y orden el proceso, sino que
aquella normativa tuvo como principal caracterstica
el hecho de darle al juez la posicin que mereca a
efectos de que cumpla realmente su rol, esto es de
pacificador, para lo que se le permiti autoridad. Y es
que un Juez sin autoridad no es sino un buen ciudada-
no, que desea lo mejor para el hombre de su ciudad,
pero sin mando ni determinacin. Un buen amigo.
Nelson Ramrez Jimnez: Rompi con el procedimen-
talismo y la visin arcaica de la tutela judicial. Aboga-
dos y Jueces tuvieron que estudiar el nuevo proceso.
En eso hemos avanzado, pero ha quedado claro que
saber la ciencia del proceso no es suficiente, si por
otro lado, las almas de los principales actores siguen
impregnadas de vocacin de tinterillo, con una gran
cuota de mala fe procesal.
 Mesa Redonda A 20 aos de vigencia. Un checking al Cdigo Procesal Civil. ...
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena: No s cul es
su mayor mrito. Tal vez haber hecho las cosas ms
sencillas, pues las casi setenta vas procedimentales
que haba en 1992 y que alcanzamos a inventariar,
las redujimos a seis. Lo que tengo claro es que en su
conjunto es mucho mejor que lo que haba. Pero sin
perjuicio de su funcin normativa, algo muy positivo
es que reabri el estudio de la ciencia procesal bien
entendida y ha servido de base y carcter supletorio
para otros ordenamientos.
Marianella Ledesma Narvez: Haber asumido como
ideologa la publicizacin del proceso, a pesar que en
la prctica muchos jueces no han internalizado este
mensaje ideolgico en su quehacer judicial. La publi-
291
cizacion del proceso permite justificar la direccin e
impulso del proceso por el juez, siendo responsable
de cualquier demora ocasionada por su negligencia.
El principio de socializacin del proceso es tambin un
gran aporte, sobre todo si se busca impedir que la des-
igualdad en que las partes concurran al proceso, sea
un factor determinante para que los actos procesales
o la decisin final tengan una orientacin que repugne
al valor justicia. A todo ello, si se debe poner nfasis
que todo este desarrollo tiene que estar premunido
de garantas procesales, como la motivacin, la revi-
sin, el derecho a probar, entre otros, que permitan
realmente asumir que estamos brindando un proceso
justo a los litigantes.
 292 Sociedad Jurdica n 1 Entrevista

Perspectivas de un Ius-filsofo:
Josep Aguil Regla*

1. Cmo nace la revista DOXA?

Doxa nace en Alicante en el ao 1984. Juan Ruiz Manero era profesor de Filosofa del Derecho en Alicante y
a finales de 1983, nos incorporamos Manuel Atienza y yo. Entonces yo no era ms que un estudiante recin
licenciado. Ese grupo oper como el ncleo de la edicin de Doxa. Ahora bien, detrs de Doxa en esos prime-
ros aos haba un grupo amplio de profesores de filosofa del Derecho. Entonces Espaa estaba cambiando de
manera acelerada y muchos profesores de filosofa del Derecho sentan la necesidad de contar con un rgano
de expresin que mostrara una filosofa del Derecho puesta al da y que fuera homologable acadmica e inter-
nacionalmente.
El propsito de homologacin acadmica qued reflejado ya en ese primer nmero que fue concebido como
una encuesta con dos preguntas dirigidas a un conjunto amplio de filsofos del derecho espaol y extranjero.
Las dos preguntas eran: cules son los temas de la filosofa del Derecho a los que se ha dedicado? y cules
cree que sern los temas de la filosofa del Derecho que en el futuro van a ser importantes? Se trataba de trazar
un mapa de problemas abiertos que la nueva generacin de filsofos del Derecho tena para los prximos
-digamos- 20 aos. En este sentido, ese primer nmero tuvo algo de fundacional ms all de la propia revista,
de fijar una agenda de problemas -ms que de respuestas- para el futuro inmediato.
El propsito de homologacin internacional se mostr tambin desde el principio. Doxa pretendi ser un canal
de comunicacin que pusiera en conexin a la mejor filosofa del Derecho del mundo latino; es decir, de Espaa,
Italia, Francia, Portugal y Latinoamrica. En este sentido, Doxa ha vertebrado mucho; y despus de tantos aos
puede afirmarse -creo- que la empresa ha resultado exitosa.

2. Cmo explica Usted el Neo-constitucionalismo a las personas que recin empiezan a

estudiar Derecho?
A m, la expresin Neo-constitucionalismo no me gusta, me parece que resulta algo confundente. Todo el mun-
do sabe lo que fue y lo que es el constitucionalismo poltico.

* La presente entrevista ha sido realizada por Gyan Ramos, Gerardo Pajares, miembros del Consejo Directivo de Sociedad Jurdica.
Con la colaboracin de Alexander Tipe De la Cruz, miembro investigador de Sociedad Jurdica.
 Perspectivas de un Ius-filsofo: Josep Aguil Regla
El nuevo fenmeno podemos convenir en llamarlo
constitucionalismo jurdico pero lo que no hay es
un constitucionalismo jurdico revivido al que tenga
sentido ponerle el prefijo neo. Est claro lo que es y
ha sido constitucionalismo poltico; el nuevo fenme-
no es el constitucionalismo jurdico.
Volvamos a la pregunta Qu quiere decir explicar el
constitucionalismo jurdico? Hay que distinguir dos
cuestiones diferentes: Una es una cuestin de hecho;
y otra, una cuestin terica. La cuestin de hecho es
que los ordenamientos jurdicos de diferentes pases
europeos y americanos que tienen una constitucin
rgida han vivido en las ltimas dcadas un proceso
de constitucionalizacin. Qu quiere decir eso? Que
la constitucin empieza a jugar de hecho un pa-
pel de fuente del Derecho que antes no jugaba. La
constitucin ya no es solo una fuente de las fuentes
del Derecho (constitucin poltica) sino que es una
fuente del Derecho directamente aplicable por to-
dos los operadores jurdicos. Como cuestin de hecho
el fenmeno es incontestable, nadie lo pone en duda.
Otra cosa es la valoracin que se haga de ese proceso
de constitucionalizacin, de ese fenmeno. Explicar el
proceso consiste en mostrar, por un lado, los cambios
producidos, y por otro, que dichos cambios son una
cuestin de grado, pues unos ordenamientos pueden
estar ms constitucionalizados que otros.
Tras la cuestin de hecho, aparece la cuestin terica.
El proceso de constitucionalizacin de los ordena-
mientos jurdicos nos obliga a revisar todas las cate-
goras que la teora general del Derecho haba cons-
truido para dar cuenta del Estado de Derecho como
imperio de la ley? Aqu caben diferentes respuestas.
Una primera respuesta es negativa y consiste en soste-
ner que no se necesita revisar dichas categoras. Quie-
nes as piensan vendra a sostener; por ejemplo, que
no hay una nueva cuestin en torno a la ponderacin;
hay lo mismo que siempre hubo: puros problemas de
interpretacin. Quienes adoptan esta actitud suelen
ser crticos con la evolucin de los ordenamientos jur-
dicos y con el constitucionalismo jurdico.
Qu es, pues, el constitucionalismo jurdico? Es el
intento de la teora del Derecho de adaptarse a los
nuevos fenmenos; de adaptar las categoras jurdicas
(los conceptos y los mtodos jurdicos) a las nuevas
realidades. Los dos grandes intentos en este sentido
son el constitucionalismo principialista (que abarca
a la mayora de autores) y el constitucionalismo ga-
rantista (Ferrajoli). El constitucionalismo principialista
(post-positivista) procede a una revisin profunda de
la concepcin misma de la racionalidad jurdica, don-
de las cuestiones prcticas y de valor adquieren un
protagonismo fundamental. El constitucionalismo ga-
rantista (positivista), en esencia, propone la traslacin
de lo que eran las exigencias de la estricta legalidad
al mbito constitucional, en forma de estricta consti-
tucionalidad.
293
En mi opinin, el constitucionalismo principialista
(post-positivista) marca la senda de la nueva cons-
truccin jurdica. Por ejemplo, tomemos la nocin de
seguridad jurdica. Tradicionalmente ha habido una
tendencia fuerte a asociar la seguridad con el modelo
regulativo de las reglas; pues los estndares abiertos
-se pensaba- abran la puerta a la arbitrariedad, a la
irracionalidad jurdica.
Pues bien, hoy nos encontramos con que esto simple-
mente no es cierto y resulta insostenible. En muchas
ocasiones, las reglas bien claras y bien precias consti-
tuyen una autntica traicin a las expectativas legti-
mas de los ciudadanos, a las nicas expectativas que
stos se haban podido construir. Ello es as, porque si
siempre fue una ficcin la idea de que el ciudadano
poda conocer todo el Derecho, hoy adquiere los tin-
tes de una quimera fabulosa. El valor seguridad jurdi-
ca est asociado esencialmente a la satisfaccin de las
expectativas legtimas; y estas solo se entienden bien
a partir del juego combinado de los principios y las re-
glas. Pensemos, por ejemplo, en el Derecho de con-
sumo. La nica forma de orientacin que encuentra
el ciudadano es el conocimiento de los principios que
rigen la relacin jurdica de consumo y de algunas po-
cas reglas que operan como paradigma de aplicacin
de esos principios. Todas las reglas claras, precisas y
ocultas al consumidor que resultan incoherentes con
esos principios constituyen en muchas ocasiones au-
tnticos atentados contra la seguridad jurdica.
3. Cmo plantea usted la diferencia entre
directriz y principio?
Se trata de una oposicin conceptual que yo tiendo a
no utilizar porque puede resultar muy confundente y
se presta a ser usada ideolgicamente. Si uno inter-
preta los derechos constitucionales como principios
entonces resulta evidente que de ellos se extraen
mandatos que en la terminologa de Atienza y Ruiz
Manero se corresponden con principios en sentido
estricto (cumplimiento pleno) y con directrices
(mandatos de fin, de construccin, de maximizacin,
de poltica de los derechos orientada hacia el futuro,
etc.). La justificacin de ambos mandatos est en el
derecho fundamental y, en este sentido, ambos son
ponderables entre s. No hay nada parecido a una je-
rarqua estructural entre ellos porque un mandato sea
un principio y el otro sea una directriz. Y como creo
que la distincin representa un riesgo ideolgico para
las polticas de construccin de los derechos funda-
mentales (sobre todo de los derechos sociales) procu-
ro evitarla. Ahora bien, ello no obsta para admitir que
es evidente que hay mandatos constitucionales que
no son derechos, que ordenan a los poderes pblicos
la generacin de ciertos bienes colectivos y que la con-
secucin de estos objetivos tiene siempre como lmite
a los derechos fundamentales.
 294 Sociedad Jurdica n 1
4. Cree usted que el test de ponderacin
llega a ser adecuado o puede pecar de ser
subjetivo?
La pregunta por el pecado de la subjetividad no es
formulable slo en relacin con la ponderacin, lo es
en relacin con todas las operaciones del mtodo ju-
rdico. Peca de subjetividad la interpretacin? Y la
analoga? Todos los escpticos han dirigido la misma
acusacin de subjetividad respecto de todas las ope-
raciones del mtodo jurdico. La acusacin de subjeti-
vidad dirigida solo y especialmente contra la pondera-
cin proviene de los positivistas partidarios del modelo
de las reglas y contrarios al modelo de los principios.
No son escpticos frente al Derecho y su mtodo pero
s ante los principios y la ponderacin. Escuchndolos
parece incluso que la apelacin a los principios y a la
ponderacin fueran la causa de la arbitrariedad en
las decisiones jurdicas; los principios y la ponderacin
son, en su opinin, el factor de riesgo de arbitrarie-
dad. Quede claro: el Derecho es peligroso porque es
un fenmeno de poder y, en este sentido, el quantum
de decisiones arbitrarias (injustificadas) no se ve afec-
tado por seguir el modelo de las reglas o el modelo de
los principios. El poder es el que crea la posibilidad de
la arbitrariedad. Lo que permite el modelo de los prin-
cipios y de la ponderacin es justificar apartamientos
de las reglas que de otra forma apareceran como me-
ramente subjetivos. Imaginemos un caso claro en el
que todos creamos que est justificado por razones
de equidad apartarse de la regla general y generar
una excepcin para el caso que tenemos que resolver.
Imaginemos, por ejemplo, un caso de error de legisla-
cin. La arbitrariedad consistir -imagino que en esto
estaremos todos de acuerdo- en no generar la referida
excepcin. Pues bien, los principios y la ponderacin
nos suministran un modelo de justificacin de manera
que el apartamiento de la regla no se presente como
meramente subjetivo, sino basado en razones. Slo
un fantico puede pensar que nunca est justificado
el apartamiento de una regla.
El punto importante es preguntarse qu considera-
mos una justificacin de las decisiones jurdicas.
En mi opinin, la nocin de ponderacin es un intento
de extender la racionalidad jurdica a un mbito que
siempre existi y que por razones ideolgicas tendi
a ocultarse. La naturaleza prctica, valorativa, de las
decisiones judiciales siempre ha estado ah; la ponde-
racin en este sentido no inventa nada, es un intento
de racionalizar las valoraciones de los jueces suminis-
trando un esquema de justificacin.
5. Entonces podramos decir que no es el
mejor mtodo, pero es el mejor que co-
nocemos por ahora?
Hay casos que no se pueden resolver simplemente
aplicando una regla del sistema; que la aplicacin de
Entrevista
la regla lleva a tomar una decisin injusta, equivocada
cmo debemos proceder entonces? La ponderacin
no es ms que un intento de racionalizar la justifica-
cin de una solucin que no es una mera aplicacin de
reglas preexistentes.
En el fondo, si bien se considera, la cuestin viene des-
de Aristteles y no es nada distinto de la tensin entre
la generalidad de las reglas y la equidad en la resolu-
cin de los casos. Lo que cambia es el contexto jurdico
que presenta una nueva estructura. La nueva estruc-
tura del Derecho consta de constituciones rgidas, re-
gulativas y de principios. La ponderacin adapta, pues,
el razonamiento jurdico a esta nueva estructura del
Derecho.
6. En este sentido, el papel de los jueces en
un Estado Constitucional de Derecho
cul sera?
El mismo de toda la vida: Resolver los conflictos jurdi-
cos tomando y justificando las mejores decisiones po-
sibles. Hay deformaciones que sostienen que la fun-
cin del juez en el Estado de Derecho es simplemente
aplicar la ley. Eso es una reduccin de complejidad
injustificada. E igual ocurre con la nocin de seguri-
dad jurdica. Si el juez hace algo distinto de aplicar la
ley, de tomar decisiones plenamente regladas-se dice-
entonces se est traicionando la seguridad jurdica. Ya
lo dije antes, esto son simplificaciones injustificadas.
Y lo son porque siempre cabe hacerse la pregunta si-
guiente: la seguridad jurdica de quin? La seguridad
jurdica consiste en que el Derecho haga efectivas las
expectativas legtimas de los ciudadanos. En un mun-
do con una realidad jurdica y social tan dinmica,
cambiante y compleja, las expectativas jurdicas de los
ciudadanos no se fraguan solo en torno a las reglas.
La fuente de la seguridad bajo ciertas circunstancias
son las reglas, bajo otras; sin embargo, pueden ser los
principios. En definitiva, en mi opinin, el papel de los
jueces es el mismo de siempre en el Estado de De-
recho: tomar las mejores decisiones jurdicas sin trai-
cionar las expectativas legtimas que los ciudadanos
tienen sobre el ordenamiento jurdico.
7. Cree usted que es concebible el Derecho
sin la justicia?
Yo dira que no, que no es concebible. No puede en-
tenderse el Derecho sin hacer ninguna referencia a la
justicia. El Derecho es el medio-tal vez un medio nece-
sario- para realizar la justicia. Ello es compatible con el
hecho de que haya ordenamientos jurdicos extrema-
damente injustos. Es como si a alguien le preguntan
si es concebible el rol de juez sin hacer referencia a
la imparcialidad. La respuesta es que no, sin la nocin
de imparcialidad no podemos hoy en da concebir el
rol de juez. Naturalmente esto que acabo de decir es
perfectamente compatible con el hecho de que en el
 Perspectivas de un Ius-filsofo: Josep Aguil Regla
mundo haya jueces que no son imparciales y que ade-
ms son corruptos. Lo que significa es que el concepto
de juez que manejamos es normativo, no descriptivo.
Lo mismo ocurre con el Derecho. Una concepcin
adecuada del Derecho supone que todas las normas
estn orientadas a la proteccin y promocin de cier-
tos bienes (valores) jurdicos; y que el Derecho en su
conjunto est orientado a la consecucin de ciertos
fines. Cules son esos fines? Sin duda la paz, la erra-
dicacin de la violencia; pero la justicia, como valor ju-
rdico supremo, opera como compendio de todos los
otros valores jurdicos.
8. En Latinoamrica, y particularmente en
Per y Colombia la influencia de las teo-
ras de la argumentacin jurdica en
los estudiantes y profesionales del De-
recho han generado un acercamiento
al estudio de la filosofa del Derecho,
Ha pasado as en Espaa y el resto de
Europa?
El giro argumentativo en la concepcin del Derecho
est siendo importante en todos los lugares. Que ello
est generando mayor inters hacia la filosofa del
Derecho entre los estudiantes y los profesionales me
parece plausible pero, en cualquier caso, es relativo a
los diferentes pases. Lo que creo que est ocurriendo
es el final del mito de que la aplicacin del Derecho
sea una cuestin esencialmente tcnica. Las teoras
de la argumentacin han contribuido a extender la
conciencia de que aplicar el Derecho es ms bien una
cuestin prctica y valorativa. Ahora el Derecho se ve
ms como una prctica que como un sistema. Y, en
este sentido, la filosofa del Derecho cuenta con todo
un arsenal conceptual que permite a los juristas tratar
de manera adecuada los nuevos planteamientos de
los problemas jurdicos. En cualquier caso, aqu quiero
resaltar la relacin inversa. Las teoras de la argumen-
tacin han generado una oportunidad para que la fi-
losofa del Derecho se haya aproximado mucho ms a
los problemas reales que tienen los juristas prcticos.
Los juristas se han volcado hacia la filosofa del
Derecho a travs de la argumentacin? Puede que
s. De lo que no tengo ninguna duda es de que como
consecuencia del giro argumentativo, la filosofa del
Derecho -y la teora del Derecho, en particular- ha
prestado mucha ms atencin a los juristas prcticos. Y
ello est permitiendo construir una teora del Derecho
mucho menos autorreferente, menos volcada sobre s
misma. Por decirlo claramente, un filsofo del Dere-
cho ya no se las tiene solo con otros filsofos del Dere-
cho, sino con los dems juristas, en general, y con los
prcticos, en particular. Sin perder nervio terico, hoy
un filsofo del Derecho tiene que abordar cuestiones
tales como por qu en un determinado caso est me-
jor fundamentado un voto particular que la sentencia
mayoritaria, o a la inversa. Esta proximidad con los
problemas de la prctica del Derecho est benefician-
do mucho a la filosofa del Derecho. Mi conclusin se-
295
ra ms o menos esta: Las teoras de la argumentacin
han contribuido a extender la conciencia entre los ju-
ristas prcticos de que la aplicacin del Derecho no es
solo ni fundamentalmente una cuestin tcnica, sino
ms bien prctica y valorativa, y ello ha incrementado
el inters por la filosofa del Derecho; y tambin a la
inversa, las teoras de la argumentacin han contribui-
do a que la filosofa del Derecho se haya hecho menos
autorreferente y que haya prestado mucha ms aten-
cin a los problemas de los juristas prcticos.
9. Manuel Atienza, en su libro, tras repa-
sar el iusnaturalismo, el positivismo
y el realismo, plantea una concepcin
argumentativa del Derecho, el Derecho
como Argumentacin. Cree usted que
eso es posible?
En efecto, Atienza plante el Derecho como argu-
mentacin en un libro con ese mismo ttulo. Natural-
mente con ello no pretenda decir que el Derecho sea
slo argumentacin. El Derecho es muchas cosas si-
multneamente: es fuerza, burocracia, poder, arbitra-
riedad y, tambin, justicia. Todas las concepciones del
Derecho privilegian algn aspecto del mismo y dejan
de lado -en la penumbra- algunos otros. El acierto de
Atienza, en mi opinin, radica en dos puntos. En pri-
mer lugar, pilla un punto que las concepciones del De-
recho ms importantes del siglo XX haban dejado de
lado, no explicaban satisfactoriamente. Y, en segundo
lugar, eso que dejaban de lado es algo que une a todos
los profesionales del Derecho. Si se mira lo que tienen
en comn un dogmtico del Derecho, un juez, un abo-
gado, un notario, etc. es la argumentacin jurdica. La
argumentacin jurdica es un aspecto importantsimo
de nuestras prcticas jurdicas que haba sido dejado
de lado, haba sido simplemente ignorado. El normati-
vismo, la corriente que sostiene que el Derecho se ob-
jetiva en normas, haba producido, por ejemplo, una
cierta invisibilidad de los operadores jurdicos y de su
actividad profesional, que en una parte muy impor-
tante es argumentativa. En definitiva, creo que Atienza
capta y resalta un aspecto muy importante del Dere-
cho y en gran medida olvidado. No creo; sin embargo,
que pueda ser acusado de operar una idealizacin del
Derecho, de convertirlo en pura racionalidad. Pone de
manifiesto la importancia del componente argumen-
tativo para las profesiones jurdicas y muestra que esa
dimensin est en el centro de preguntas tales como
cules son los atributos del buen juez, o de en qu
consiste una buena decisin jurdica.
10. Cree usted que el Tribunal Constitucional
es invasivo de las facultades del Poder
Judicial?
Que haya una cierta tensin entre cuestiones de le-
galidad y cuestiones de constitucionalidad me parece
enteramente normal. No veo en ello nada dramtico
ni especialmente problemtico. Ms bien se trata,
 296 Sociedad Jurdica n 1
creo, de una tensin ineliminable, pues no pueden
trazarse fronteras ntidas entre unas y otras cuestio-
nes. Para una concepcin argumentativa del Derecho
no supone gran problema aceptar que los lmites son
siempre complejos y problemticos y que; en conse-
cuencia, hay una cierta dialctica entre legalidad y
constitucionalidad. Por tanto, los roces entre tribuna-
les constitucionales y tribunales supremos (o jueces
ordinarios) forman parte del ambiente natural de
los Estados constitucionales. Lo que s creo que resul-
ta muy problemtico es la credibilidad de los Tribuna-
les Constitucionales. Naturalmente la historia va por
pases. En Espaa; por ejemplo, la evolucin negativa
del Tribunal Constitucional es un problema gravsimo.
El desprestigio actual contrasta con la funcin total-
mente positiva que cumpli el Tribunal en los prime-
ros aos tras la aprobacin de la Constitucin del ao
1978. La credibilidad del TC en Espaa se ve afectada
no por el hecho de que el nombramiento de los magis-
trados sea de origen poltico, sino por la combinacin
de dos cosas. Las tendencias sectarias y partidistas de
los polticos que nombran a los magistrados. Lo que
les lleva a elegir nicamente en funcin de la lealtad
que van a obtener. Eso se traduce inmediatamente en
un problema gravsimo de independencia y credibili-
dad de los magistrados (en Espaa el presidente del
TC es militante del Partido Popular). El otro factor es
la mediocridad que exhiben los magistrados elegidos.
Parece que los buscasen entre aquellos juristas que
no tienen una biografa ni un prestigio profesional que
defender.
11. En Per el sistema de votacin es obliga-
torio mientras que en Espaa es facul-
tativo. Cul es su opinin respecto a la
democracia? Es la mejor forma de elec-
cin?
A m me parece evidente que la democracia est en
crisis. No creo que sea muy importante la cuestin de
si el voto es obligatorio o facultativo. En mi opinin, la
crisis de la democracia tiene que ver con la prdida de
poder poltico real de los ciudadanos. Hemos perdido
la conciencia y la capacidad de cesar a los polticos, de
truncar las carreras de aquellos que defraudan las ex-
pectativas democrticas. Esta abdicacin de los ciuda-
danos hace que todos los polticos miren hacia arriba
(hacia quien tiene ms poder que ellos) en lugar de
mirar hacia abajo (hacia el pueblo, hacia la ciudada-
na). Le pongo un ejemplo de algo que ocurre en Espa-
a: Un alcalde sabe que para repetir como alcalde es
ms importante no defraudar las expectativas del jefe
regional de su partido que las de los ciudadanos de su
propio municipio; es decir, mira hacia arriba en lugar
de hacerlo hacia abajo. En Espaa hemos llegado al
extremo de la alienacin democrtica. El sntoma es
bien claro: Mariano Rajoy est ms pendiente de An-
gela Merkel que de la opinin de los ciudadanos espa-
oles. El ideal democrtico siempre fue el del gobier-
Entrevista
no de los ms, nunca el de los menos. Esta abdicacin
de los ciudadanos se muestra tambin en la reelec-
cin de candidatos sobre los que pesan no ya dudas
de corrupcin, sino certezas sobradas en trminos po-
lticos. Este proceso de abdicacin de los ciudadanos
hace entrar en crisis a la democracia representativa y
su salida ms nefasta sin duda son los populismos. Los
populismos con su componente salvfico son la ex-
presin mxima de la culminacin de ese proceso de
abdicacin ciudadana.
12. Y la carrera de Derecho. Est en crisis?
La carrera de Derecho est en crisis? En Espaa s,
sin duda. Hay una desorientacin grave respecto de lo
que debe saber un jurista, qu es conocimiento jur-
dico, cules son las cualidades esenciales de un buen
jurista, etc. Hace algunos aos se tom una decisin
poltica que fue nefasta y que, en mi opinin, est te-
niendo efectos disolutorios para la cultura jurdica en
Espaa. Se decidi que los ttulos de Derecho no tuvie-
ran directrices, es decir, que cada Universidad poda
definir la totalidad de los contenidos de los estudios
de Derecho; y solo ex post se producira un control
para la homologacin de esos ttulos. Esa decisin es-
tpida ha hecho que, por ejemplo, muchos nombres
de asignaturas resulten simplemente irreconocibles y
que muchos planes de estudio estn totalmente des-
equilibrados, pues son pura expresin del poder local
(en el claustro) de las diferentes ramas del Derecho.
13. Cmo ve el contexto comunitario
europeo?
La Unin Europea est tambin en crisis. En mi opi-
nin, se desnort, perdi la orientacin, cuando fra-
cas el proyecto de Constitucin Europea; cuando en
algunos pases se vot no a ese proyecto.
La Constitucin Europea era el intento de fraguar una
unin de los derechos. El proyecto no sali por una
conjuncin de frivolidades y de nacionalismos; y el
resultado est siendo una Unin Europea burocrtica,
insolidaria y traidora a la integracin social. El rebro-
te nacionalista e insolidario en Europa es evidente y
peligroso: ya nadie razona en trminos de intereses
de la Unin, sino solo en trminos de intereses de los
diferentes Estados de la Unin.
14. Cules fueron las razones personales
que lo llevaron a la especialidad de
Filosofa del Derecho?
La verdad es que -y as me gusta contarlo- al da si-
guiente de que me declararan intil para el servicio
militar (la mili era entonces obligatoria en Espaa)
me incorpor al Departamento de filosofa del Dere-
cho de la Universidad de Alicante. Yo haba estudiado
la carrera de Derecho en la Universidad de Palma de
 Perspectivas de un Ius-filsofo: Josep Aguil Regla
Mallorca. En quinto curso tuve como profesor de filo-
sofa del Derecho a Manuel Atienza. Aquellas clases
me resultaron fascinantes y, en algn sentido, cambia-
ron mi relacin con el Derecho. La diferencia con las
otras asignaturas de la carrera era manifiesta. Leamos
y discutamos mucho en un ambiente que combinaba
altas dosis de libertad de pensamiento y de tensin
intelectual. La diferencia con los otros profesores, las
otras clases y las otras materias era abrumadora; y yo
simplemente me aficion a la filosofa del Derecho.
Adems el desarrollo de aqul curso me permiti em-
pezar a comprender el porqu de la insatisfaccin que
me generaba el Derecho, sus mtodos y sus estudios.
A partir de esas clases entabl una relacin acadmi-
297
ca intensa con Manuel Atienza: l me dirigi la tesis
de licenciatura y yo colabor con l en la organizacin
de diversos eventos acadmicos. Tras ese ao, Atienza
parti para Alicante porque haba perdido las oposi-
ciones para la Ctedra de Palma de Mallorca y yo part
hacia Almera a realizar el servicio militar. Al poco de
estar en Almera -como deca al principio- me decla-
raron intil total para el servicio militar; sin demora
me encamin hacia Alicante para aceptar una oferta
de profesor ayudante que Atienza me haba formula-
do justo antes de que yo partiera hacia la mili. Como
se ve, Atienza est en el origen de mi dedicacin a la
filosofa del Derecho, tanto de la vocacin como de
la profesin.
 298 Sociedad Jurdica n 1 Interdisciplinarias

Si Sun Tzu fuera abogado: Reflexiones desde

la teora de los juegos sobre las herramientas
estratgicas de la guerra aplicadas a la
negociacin en el campo del derecho
Csar A. Guzmn Halberstadt*

ms vale un mal arreglo que un buen pleito

(Proverbio espaol)

SUMARIO: I. Introduccin. II. Negociacin, estrategia y teora de juegos. a) La eficiencia de la

cooperacin. b) El valor de la informacin en la negociacin. III. Reflexiones finales.

I. Introduccin
Hace algunos aos lleg a mis manos un pequeo libro llamado El Arte de la Guerra1 escrito por un estratega
militar chino llamado Sun Tzu y que condensa un conjunto de postulados desarrollados en forma alegrica, con-
teniendo reglas y procedimientos para alcanzar la victoria en el campo de batalla.
El texto original de Sun Tzu (plasmado en ms de trece mil ideogramas) fue traducido por primera vez a una
lengua occidental en el ao 1772. A partir de ese momento, dicho trabajo ha sido publicado en innumerables
ediciones y ms de 60 idiomas, convirtindose en uno de los libros ms difundidos hasta la actualidad.

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de Maestra en Derecho de Competencia y de la Propiedad
Intelectual (Pontificia Universidad Catlica del Per). Post Grado en Anlisis Econmico del Derecho por la Universidad Complu-
tense de Madrid. Harvard Courses in Law & Economics (Harvard Law School Cambridge-USA).Profesor de Anlisis Econmico del
Derecho y Teora de los Juegos Aplicado al Derecho. Board Member-Latin American and Iberian Law and Economics Association
(ALACDE).
1 A los efectos del presente artculo nos hemos basado en el texto SUN TZU, The Art of War, traducido y publicado originalmente en
1963 por Oxford University Press Inc. y editado en espaol por Panamericana Editorial Ltda.
 Si Sun Tzu fuera abogado: Reflexiones desde la teora de los juegos sobre las herramientas ... 299

De la misma forma, a partir de este bestseller de
singular xito en el mercado, proliferaron diversos
textos que aplicaban los consejos de Sun Tzu a las ms
variadas disciplinas relativas al mbito de los nego-
cios2en muchos de los cuales se hace una antojadiza
y sesgada extrapolacin de sus paradigmas, como
receta infalible para el xito y la dominacin. Ello
ocurre porque El Arte de la Guerra es considerado
dentro de los tratados ms notables de estrategia
militar, comparable con el famoso De la Guerra de
Carl Philipp von Clausewitz quien es, sin duda alguna,
una de los ms influyentes pensadores en el mbito
militar moderno. El libro es singularmente ameno, de
fcil lectura, y la forma como se ha estructurado su
contenido-de manera tal de segmentarlo a diversos
mbitos de la guerra-lo convierte en un texto notable
y plagado de gran sabidura.
Esta inusitada difusin de los preceptos de Sun Tzu
despert mi inters en evaluar si podramos aplicar
exitosamente sus conceptos estratgicos en el campo
del Derecho y, puntualmente, en el escenario de la ne-
gociacin moderna.
En relacin al libro El Arte de la Guerra atribuido a
Sun Tzu hay muchas cuestiones previas que anotar.
Desde el punto de vista histrico, no hay acuerdo res-
pecto de la autora del texto, el cual se identifica a una
composicin de ideogramas conocida como Trece
Captulos y que habra sido escrito probablemente
hacia el siglo 500 a.C. -no existiendo acuerdo tampoco
respecto de la cronologa exacta de su elaboracin- y,
an ms, ni siquiera se ha podido determinar si efec-
tivamente existi alguna vez el personaje de Sun Tzu,
Sun Zi o Sun Wu como lo llaman sus bigrafos, o se
trata de una recopilacin de textos elaborados por di-
versos autores en la antigua China durante el perodo
de los Estados Combatientes3. Lo cierto es que el texto
en cuestin contiene un conjunto de recomendacio-
nes estratgicas que apuntan a derrotar al enemigo y
que involucran aspectos intelectuales, fsicos, logsti-
cos y circunstanciales.
No es materia de este artculo hacer un anlisis de-
tenido del pensamiento estratgico de Sun Tzu. Sin
embargo me gustara reflexionar respecto de la conve-
niencia de seguir los postulados principales del estra-
tega chino a los efectos de encarar las negociaciones
en las cuales nos vemos involucrados los abogados
que participamos principalmente en el mbito corpo-
rativo.
II. Negociacin, estrategia y teora de jue-
gos
Una primera aproximacin intuitiva me sugiere que
la asuncin de una negociacin como una guerra nos
conduce inexorablemente a un resultado inestable e
ineficiente en la mayora de los casos, sino en todos.
En efecto, si partimos de la premisa que toda guerra,
por definicin, supone la maximizacin de una ven-
taja para los vencedores a costa de los perdedores,
podemos concluir que ese no es ni debera ser el eje
central para encarar una negociacin. An cuando a
priori pareciera que aquellas negociaciones blinda-
das en los cuales existe una gran asimetra entre las
ventajas y desventajas de cada una de las partes in-
volucradas, puede resultar un buen negocio para
alguna de ellas, la evidencia emprica revela que los
contratos resultantes son altamente inestables en el
tiempo pues no generan incentivos adecuados para
su internalizacin y cumplimiento, transitando inexo-
rablemente hacia el conflicto y, contrariamente a lo
que se piensa, incrementa significativamente los cos-
tos de transaccin, puntualmente aquellos derivados
del cumplimiento de los acuerdos.
Sin embargo, muchos abogados tienen la falaz idea
que el rol del abogado consiste nicamente en maxi-
mizar -cuando menos, formalmente-el beneficio de
su cliente a cualquier precio, para lo cual no tienen
mayores escrpulos para atropellar a la contraparte
y convertirse en una suerte de justiciero o mercena-
rio dispuesto a exprimir a quien se le pone en frente,
para lo cual recurren a diversas maas y artilugios que
deterioran la imagen de los abogados, satanizndo-
se su intervencin al punto de asumirse que son los
llamados a contaminar y entorpecer la posibilidad de
un acuerdo. Es frecuente encontrar casos en los que
la gente prefiere negociar sin abogados por la recu-
rrente idea que, lejos de procurar el acuerdo, lo van
a entrampar. Como es obvio, este perfil profesional
debera ser desterrado de la prctica responsable del
derecho, al tiempo de tomar atencin de otras pers-
pectivas y medios que pueden coadyuvar a resultados
provechosos que contribuyen a la estabilidad econ-
mica y el bienestar general. Lo peor de todo es que
esta conducta recurrente de algunos abogados puede
llegar a convertirse hasta en un producto susceptible
de ser buscado por ciertos individuos que ms que un
resultado, obtienen un beneficio de la opacidad de la

2 As tenemos El Arte de la Guerra para Ejecutivos (Donald Krause) Sun Tzu: Estrategias de Marketing (Mc Graw-Hill) El Arte
de la Guerra para la Mujer en el Trabajo. De las Zapatillas de Cristal a las Botas de Combate(Chin-NingChu) El Arte de la Guerra
para Ejecutivos y Directivos (Jack Lawson) El Arte de la Guerra para Directivos, Directores Y Dirigentes (Guillem Bou Bauza), El
Arte de la Guerra para nuevos Lderes. Una visin creativa Y moderna (Enrique Mariscal) Sun Tzu: Estrategias para Vendedores
(Gerald Michaelson)El Arte de la Guerra para Mujeres: Milenarias armas de Mujer para hacer que el Enemigo se rinda a tus
pies(Adriana Ortemberg) Sun Tzu: el arte de la guerra para directivos (Gerald Michaelson), entre otros.
3 Ver GRIFFITH, S., SUN TZU-El Arte de la Guerra, traducido por Jaime Barrera Parra a partir de la traduccin del autor, Bogot, Pa-
namericana Editorial Ltda., 1999, p. 23.
 300 Sociedad Jurdica n 1 Csar A. Guzmn Halberstadt

situacin, del conflicto, de la oscuridad de las relacio-
nes obligatorias.
En este orden de ideas, una herramienta valiosa que
est a disposicin de los profesionales del Derecho
para entender a cabalidad la forma en que puede
abordarse con criterios estratgicos y de eficiencia la
interaccin en el marco de la negociacin moderna lo
constituye la teora de los juegos4.
La teora de los juegos es una disciplina que tiene su
origen en las matemticas y la economa, desarro-
llada a partir de contribuciones de Von Neumann y
Morgenstern en 1948 y que en la actualidad tiene un
singular protagonismo que trasciende la economa y
se extiende a otras disciplinas como la ciencia poltica,
sociologa, filosofa y, por cierto, el derecho empresa-
rial y corporativo. La teora de los juegos tiene como
objeto de estudio las situaciones de interdependen-
cia en las cuales los individuos adoptamos decisiones
como reacciones estratgicas a las decisiones de los
dems. Este pensamiento estratgico puede perfec-
tamente modelizarse y determinar a partir de una
metodologa muy precisa, situaciones en las que los
jugadores, vale decir, aquellos quienes interactan
en una situacin concreta, alcanzan el mejor resultado
dada las estrategia de su contraparte.
Probablemente para los abogados, la teora de los
juegos puede resultar a primera mano ininteligible
por el lenguaje formal que utiliza y que presupone un
conocimiento avanzado de matemticas, pero ello no
es una razn suficiente para no aproximarnos con cu-
riosidad e inters en esta materia toda vez que, an
con limitaciones en el uso de herramientas matem-
ticas sofisticadas, podemos extraer el razonamiento
estratgico y sus premisas centrales con una doble
funcin: por una parte, explicativa de un determinado
escenario de juego que se origina en la prctica legal
a travs del uso de una matriz o un rbol de decisin;
y, por otra parte, demostrativa de los distintos cursos
de accin a partir de los cuales podemos entender las
consecuencias de las decisiones tomadas en relacin
a las partes comprometidas en el juego.
La nocin de juego para los profanos en las mate-
mticas y economa nos conduce inmediatamente a
una idea ldica. Para la teora de los juegos la idea de
juego define bsicamente una interaccin entre dos
partes5 en la cual cada una se enfrenta a disyuntivas
respecto de los cursos de accin disponibles, los cua-
les deben ser sopesados a la luz de las estrategias de
la otra parte; para ello tienen en cuenta los pagos a
recibir en cada caso.
En este contexto, la estrategia es entendida como
un conjunto de pasos, sucesivos o simultneos que
se orientan hacia la consecucin de un fin. En otras
palabras, se trata de un plan de accin completo que
contempla un conjunto de acciones que un jugador
tomara en todas y cada una de las ocasiones en las
que le corresponde actuar6 considerando los cursos
disponibles para su contraparte.
La actividad de los abogados es, en el sentido de la dis-
ciplina que nos ocupa, un juego. Prcticamente todo
el quehacer legal supone interaccin: Del litigante
frente a su oponente, del empresario que negocia un
contrato, del prestador de un servicio pblico frente
al regulador, del ejecutor de una obra frente al Esta-
do, de las partes involucradas en un arbitraje, etc. En
todos los casos, en mayor o menor medida, interac-
tuamos, y as como adoptamos posiciones y tomamos
decisiones, nuestra contraparte tambin lo hace, en
base a sus propias motivaciones y segn sus propios
procesos de decisin. Acaso no es por dems eviden-
te el punto de interseccin entre la teora de los jue-
gos y el Derecho?
La estrategia no es ajena al campo del Derecho y, por
el contrario, muchas veces advertimos que una inade-
cuada preparacin de una estrategia legal conlleva
al fracaso en la consecucin de los fines propuestos,
particularmente en el mbito de los negocios a lo cual
queremos referirnos en este breve trabajo. Sin embar-
go muchas veces nos confiamos a la intuicin o a las
presuntas habilidades innatas que no son ms que la
sistematizacin emprica del sentido comn, sin repa-
rar que tenemos a la mano herramientas ms poten-
tes y singularmente tiles para coadyuvar a nuestro
trabajo cotidiano.
a) La eficiencia de la cooperacin
La teora de los juegos identifica una dicotoma
inicial entre aquellos juegos no cooperativos, en
los cuales los individuos actan nicamente bus-
cando la maximizacin de su propio beneficio,
y los juegos cooperativos en los que los jugado-
res pueden alcanzar resultados ms eficientes a

4 Es llamativo que, pese al auge que ha cobrado en los ltimos aos la teora de los juegos en el mbito regulatorio, de los negocios
y de diseo de polticas pblicas, existen muy poca bibliografa aplicada al Derecho y an ms, su difusin y enseanza an no
se extiende en las facultades de Derecho de pases latinoamericanos como en caso peruano, donde, slo una de ellas incorpora
regularmente Teora de los Juegos aplicado al Derecho como curso dentro de su Plan de Estudios.
5 An cuando el modelo describe una relacin entre dos partes, nada obsta para establecer relaciones derivadas en juegos mlti-
ples, en las cuales, adems de las partes, el contexto, la informacin, las estrategias disponibles y la estructura de incentivos de las
partes devienen ms complejas. El Derecho y la poltica aportan ejemplos especialmente demostrativos.
6 Es particularmente valioso el anlisis practico contenido en BAIRD, D. y GERTNER, R., Game Theory and the Law, Cambridge, Har-
vard University Press, 1998, pp. 244-267.
 Si Sun Tzu fuera abogado: Reflexiones desde la teora de los juegos sobre las herramientas ...
partir de la colaboracin, de modo tal de alcan-
zar una situacin estable, esto es, aquella en la
cual ninguna de las partes encuentre beneficioso
desviarse. En la distincin entre ambos modelos
subyace una situacin especialmente relevante,
a saber, el intercambio de informacin que slo
se da cuando estamos ante un juego cooperativo.
Contextualizando estas estructuras al mbito de
la negociacin, tendremos negociaciones distri-
butivas o tambin denominadas de suma cero en
las cuales la ventaja obtenida por una de las par-
tes es correspondiente a la prdida de la otra; y
negociaciones integrativas, en las que se obtiene
un resultado maximizado del beneficio global y
satisfactorio para todos los intervinientes a partir
de la generacin de valor.
Por cierto, en la experiencia prctica no encon-
traremos negociaciones puramente distributivas
o puramente integrativas, sino que se marcarn
tendencias hacia un modelo u otro y que pueden
estar influenciadas por una multiplicidad de varia-
bles. Imaginemos una embarcacin que sabemos
que se va a hundir inexorablemente y tenemos
algunas horas para decidir cmo nos salvamos to-
dos los navegantes. En ese caso, probablemente
trataramos de consensuar alguna forma en que
pudiramos salvarnos todos estableciendo algu-
na prelacin o, cuando menos, ensayando algu-
na idea que permita alcanzar el objetivo comn.
Por el contrario, si el tiempo fuera muy corto, con
certeza, cada uno estara pensando en la mejor
forma de salvarse, an a costa de los dems.
Pensemos en otro caso: asumamos que deseo
vender mi auto pero s que tiene un defecto im-
perceptible a simple vista. Si lo compra un desco-
nocido, seguramente omitir decirle toda la ver-
dad en la seguridad que tardar en encontrar el
defecto y probablemente no lo vuelva a ver; por
el contrario, si quien me lo compra es la persona
con quien mantengo una relacin comercial esta-
ble, seguramente pensar con l en negociar un
precio adecuado luego de revelarle el estado real
del vehculo. Como vemos, las consideraciones
que influyen en el perfil inicial de una negocia-
cin, condicionndolas a priori hasta cierto pun-
to, tienen que hacer con el tiempo para negociar,
la relacin entre las partes, el nivel de informa-
cin y alternativas disponibles, la complejidad de
la materia, entre otras variables.
An ms, queda claro que efectivamente no
siempre tenemos estructuras de negociaciones
puramente cooperativas o no cooperativas, sino
que ambas concurren en mayor o menor medida
en el mismo caso. Pensemos por un momento en
el contexto de un proceso de adquisicin de em-
presa en el cual tenemos elementos cooperativos
evidentes e indispensables: la intencin del ven-
dedor de vender y la del comprador de comprar,
301
todo lo cual se expresa en el flujo de ida y vuelta
de informacin relevante para el due diligence
respectivo dentro de las limitaciones de confi-
dencialidad indispensable en estos casos. Aqu
la cooperacin y la confianza hay que construirla
y fortalecerla. Pero a su vez tenemos elementos
no cooperativos siendo el ms evidente, el precio
(de hecho, el comprador quisiera pagar menos y,
por su parte, el vendedor quisiera recibir ms).
Ello sin embargo no define el modelo de juego
bajo el cual nos encontramos.
Dentro del contexto antes descrito, las exigencias
de las relaciones comerciales dentro de un mun-
do globalizado y el rol principal de los abogados
en la estructuracin de modelos contractuales
eficientes y estables en el tiempo, plantean impe-
rativamente orientar los esfuerzos legales hacia
la configuracin de escenarios cooperativos que
promuevan soluciones en las que las partes pue-
dan colaborar entre s e instrumentar a plenitud
los fines y objetivos de sus iniciativas empresaria-
les. En este extremo la teora de los juegos pue-
de ser particularmente ilustrativa para reflejar tal
conveniencia y prueba de ello pueden ser dos de
sus modelos ms famosos que pueden ser apli-
cados a este mbito, el Dilema del Prisionero y el
Juego de la Caza del Ciervo.
El Dilema del Prisionero constituye el modelo te-
rico ms famoso y conocido de la razn por la cual
ha merecido innumerables trabajos acadmicos,
toda vez que presenta a primera vista una situa-
cin de conflicto entre los intereses individuales
de los individuos y el resultado colectivo. La idea
del juego est planteada en una situacin hipo-
ttica en la que dos delincuentes son capturados
luego de robar un establecimiento comercial. El
fiscal sabe que ambos son culpables pero requie-
re de la confesin de cuando menos uno de ellos
para encarcelarlos por dicho delito. En ese con-
texto y en forma separada, se le formula un ofre-
cimiento a cada uno de los ladrones, consistente
en que, si confiesa, obtendr una pena benigna y
todo el rigor caer en su cmplice por la comisin
del robo. Por el contrario, si no confiesa podra
aplicrsele una pena por evasin fiscal o posesin
de armas al no haber una declaracin incrimina-
torias del robo.
As planteado el caso, el dilema que fluye en este
contexto consiste en la decisin de colaborar o no
colaborar con la justicia. Y el problema surge en
el hecho que, si ambos colaborasen -en el enten-
dimiento que ello les generara un beneficio indi-
vidual-, el resultado final podra ser exactamente
todo lo contrario generndose as un efecto per-
verso, pues obtendran el peor resultado colecti-
vo. La razn para que ello ocurra estriba en el he-
cho que ninguno de los dos tiene incentivos para
adoptar una estrategia cooperativa entre s en la
 302 Sociedad Jurdica n 1 Csar A. Guzmn Halberstadt

medida que teme la traicin de la otra parte, si
es que este no acta de la misma manera.
Es fcil advertir que este modelo terico -cuya
matriz de pagos puede representarse en formas
distintas- puede variar sustancialmente si noso-
tros incorporamos al anlisis ciertas variables que
permitieran mitigar la posibilidad de traicin
entre los jugadores7. De la misma forma, es ob-
vio que este resultado se desencadena frente a
la imposibilidad de que los individuos puedan
coordinar, esto es, intercambiar informacin con-
fiable que pudieran tener en cuenta al momento
de adoptar la decisin de colaborar o no con la
justicia. De hecho, si existiera un nivel de confian-
za o de compromiso mayor entre las partes o, por
ejemplo, si las partes conocieran anticipadamen-
te las consecuencias que originara su traicin en
el resultado colectivo, las consideraciones seran
otras. A mayor abundamiento, si la situacin se
formulara como un juego repetido, las partes po-
dran adoptar una mejor decisin en la medida
que tomaran en cuenta los movimientos pasa-
dos, afectando ello la eleccin de la estrategia a
seguir8.
En todos los casos, el elemento fundamental que
subyace es la necesidad de informacin, bien sea
a travs de la disponibilidad directa de esta o, fun-
damentalmente, a travs de la informacin que
entre las partes pueda intercambiarse. Como es
obvio, los problemas de informacin pueden al-
terar significativamente las reglas legales que go-
biernan la negociacin as como el enfoque que
las partes puedan proponer frente a sta, bien
sea desde una perspectiva cooperativa o no coo-
perativa9.
El Dilema del Prisionero inicialmente fue adopta-
do como un modelo terico que permita dedu-
cir la paradoja segn la cual la decisin racional
individual (entendindose esta como la eleccin
puramente maximizadora y egosta) nos conduca
inexorablemente al peor resultado colectivo. Sin
embargo, el desarrollo moderno ha evoluciona-
do hacia el convencimiento que la cooperacin
racional exige el cumplimiento de ciertas condi-
ciones que, en el caso del Dilema del Prisionero
se encuentran ausentes10. Segn Axelrod11, estas
seran:
- Que los jugadores no tienen mecanismos
para consumar sus amenazas u obligar a los
dems a cumplir los acuerdos.
- Que no es seguro estar de acuerdo del
comportamiento del otro jugador.
- Que no hay forma de huir de la interaccin
con el otro jugador, ni tampoco de eliminarlo.
- Que no se pueden cambiar los pagos del
otro jugador.
Un segundo modelo entre otros tantos que sirven
para demostrar la utilidad de la teora de los jue-
gos en el mbito de la negociacin corporativa,
lo constituye el denominado Juego de la Caza del
Ciervo12 a partir de un relato de Juan Jacobo Rous-
seau. El escenario es el de dos individuos que van
de cacera y que tienen dos alternativas respecto
de las cuales tomar una decisin sin conocer la
del otro; optar por cazar una liebre o un ciervo.
El detalle est en que para la caza de la libre es
suficiente la actividad de un cazador, mientras
que para la caza del ciervo, se requiere necesa-
riamente de la colaboracin de los dos cazadores.
Por cierto, siempre ser mejor para ambos cazar
un ciervo que una liebre, pero ninguno de los
dos sabe si el otro optar por ir en bsqueda del
ciervo o se conformar con cazar una liebre ante
la incertidumbre de la cooperacin de su contra-
parte. El caso puede ser representado a travs de
una matriz de pagos en la cual se determinan los
pagos de cada uno de los cazadores en cada uno
de los cuatro escenarios posibles, bien que am-

7 Pensemos el caso de dos integrantes de una mafia o grupo delictivo organizado. Los incentivos as planteados respecto de la
decisin de confesar o no y los pagos respecto de cada curso alternativo de accin difieren del modelo bsico ceteris paribus del
Dilema del Prisionero. Un delincuente de una banda organizada de criminales probablemente tendra menos dudas en decidir si
confiesa o no, pues sabe que, si traiciona al grupo inexorablemente ser castigado por los otros miembros una vez que se encuen-
tre en libertad, en razn a haber delatado al cmplice y con ello a la lealtad de la organizacin. Pero ese no es la nica variable
que podramos analizar; imaginemos un segundo caso en el que existe una relacin familiar entre los acusados (padre e hijo).Es
probable que el padre est dispuesto a sacrificarse por su hijo, en razn al vnculo que los une. Conforme se incorporan nuevas
variables al modelo, los pagos a cada uno de los sujetos se modifica y puede alterar el resultado que presente la matriz.
8 La repeticin de un juego suministra informacin. Imaginemos el famoso juego del Yan Ken Po, tambin llamado piedra, papel,
tijera. Si lo jugramos ilimitada y repetidamente como lo es -un juego repetido- es posible obtener ciertas series de movimientos
que nos daran informacin suficiente en un determinado nivel predictivo. La idea del juego repetido tampoco es ajena al Derecho.
Es comn empresas que tienen situaciones o conflictos jurdicos recurrentes, a partir de los cuales es posible obtener cierto nivel
apreciable de informacin que permite algn nivel de prediccin confiable.
9 Es particularmente valioso el anlisis practico contenido en BAIRD, D. y GERTNER, R., cit., pp. 244-267.
10 Ver BINMORE, K., La Teora de los Juegos. Una breve introduccin, Madrid, Alianza, 2007, p. 36.
11 AXELROD, R., La evolucin de la Cooperacin, citado por AGUADO FRANCO, J. C., Teora de la Decisin y de los Juegos, Delta, 2006,
pp.78-79.
12 Sobre el tema, consultar SKYRMS B., The Stag Hunt and the Evolution of Social Structure, Cambridge University Press, 2004.
 Si Sun Tzu fuera abogado: Reflexiones desde la teora de los juegos sobre las herramientas ...
bos concurran en la decisin de cazar una liebre o
un ciervo, o que tomen caminos distintos.
La situacin as descrita, no se aparta demasiado
de lo que ocurre con frecuencia en nuestras rela-
ciones comerciales: si reparamos en el supuesto,
existe un problema de cooperacin originado en
la ausencia de confianza como punto de partida
en una relacin y esta posicin nos puede lle-
var a resultados sub-ptimos. Probablemente la
experiencia y las imperfecciones de los sistemas
legales destinados a contener remedios eficaces
frente a los incumplimientos contractuales hace
que tengamos natural e inconscientemente
ciertos reparos hacia la generacin espontnea
de confianza y, correlativamente, a la exploracin
de vas de cooperacin contractual, por lo que
optamos por conducirnos en forma egosta,
buscando consolidar nuestra posicin sin que ello
involucre necesariamente el beneficio de la otra
parte.
As planteadas las cosas, la cooperacin y la con-
fianza se tornan en conceptos con un contenido
y alcance jurdico especialmente relevante y que
merece ser explorado y estudiado profundamen-
te, no solamente para promover sus ventajas
comparativas, sino sobre todo para desentraar
las motivaciones que estn detrs de esas difi-
cultades para desplegarlas a plenitud, en algunos
casos con un arraigo social tan fuerte.
b) El valor de la informacin en la negociacin
Como hemos visto, los efectos de la colaboracin,
comparativamente con las posiciones no coope-
rativas, son exponencialmente superiores: mien-
tras que en los procesos negociales en los cuales
las partes no cooperan, la discusin se centra en
la obtencin de la ventaja como situacin desea-
ble -en tanto que la utilidad de una de las partes
es correlativa a la prdida de la otra-, los escena-
rios cooperativos permiten generar valor en tr-
minos agregados, con lo cual las partes no solo
maximizan el valor global de la transaccin sino,
an ms, generan incentivos reales de cumpli-
miento que dotan al acuerdo de estabilidad en el
tiempo.
Debemos llamar la atencin en cuanto a que la
teora de los juegos no supone necesariamente
que los individuos son egostas. Lo que s nos per-
mite evidenciar el uso instrumental de la teora
de los juegos es que ya sean egostas o altruistas,
la interaccin de los jugadores puede ocasionar
dilemas cuya solucin es compleja si no se lle-
13 AGUIAR, F., BARRAGAN, J. y LARA, N., Economa, Sociedad y Teora de los Juegos, Madrid, Mc Graw Hill, 2008, p. 10.
14 AKERLOF, G., The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics, MIT
Press, 1970, pp 488-500.
303
ga a algn tipo de acuerdo. En otras palabras,
el acuerdo es la va a travs de la cual las partes
operativamente advierten la mejor solucin -in-
dependientemente de las preferencias individua-
les- y, an cuando la teora de los juegos es una
disciplina formal, en muchos casos la solucin
que propone genera una coincidencia entre la so-
lucin racional y la solucin moral, entendida esta
ltima como la solucin ms justa en trminos
redistributivos.
Todo lo anterior tiene directa implicancia con los
procesos de negociacin que tienen que hacer
en el mbito del Derecho. La negociacin mo-
derna no se explica en trminos de eficiencia sin
un esfuerzo estratgico que genere las condicio-
nes idneas para el suministro de informacin
adecuada y/o para la generacin de condiciones
de confianza y de compromiso que permitan un
trabajo ms creativo por parte de los abogados.
La informacin nos va a permitir principalmente
develar los intereses de las partes y el valor que
cada una de ellas le asigna a los distintos aspectos
puestos en la mesa de negociacin y no ser sino
a travs de la identificacin de las diferencias en
cuanto al valor asignado que las partes atribuyan
a stos, que podrn formalizarse las relaciones de
intercambio que permitan que las tareas recaigan
en quienes pueden atenderlas a un costo menor
y los bienes en quienes le asignan un mayor valor.
En suma, este intercambio nos lleva a una asigna-
cin que maximiza el excedente total, coadyuvan-
do a la eficiencia y a la creacin de valor.
La informacin constituye entonces un tpico de-
terminante para el comportamiento estratgico,
y la teora de los juegos ha abundado respecto
de este tema. Desde una concepcin inicial en la
cual encontramos trabajos relativos a juegos con
informacin perfecta, esta disciplina ha concen-
trado su estudio hacia las situaciones estratgicas
con Informacin Incompleta, vale decir, aquellas
en las que alguno de los jugadores desconoce la
funcin de pagos de su contraparte13. Los traba-
jos de John Harsanyi-Premio Nobel de Economa
1994- sobre el particular, han permitido modeli-
zar dichas estructuras en la cual se combina diver-
sas situaciones acerca de la informacin que dis-
ponen los jugadores, asociada a una probabilidad
determinada. De la misma forma, George Akerlof
a travs de su famoso trabajo The Markets for
Lemons: Quality Uncertainty and the Market Me-
chanism14 ya haba acentuado en 1970 los pro-
blemas de asimetra de informacin y su efecto
en el mercado, conocido comoseleccin adversa,
 304 Sociedad Jurdica n 1
y que en el mbito de la negociacin se traduce
en un oportunismo precontractual, ya que el
agente tiende a mentir y/o a no revelar toda la
informacin que tiene disponible. Esto conlleva
a que el agente que elabora el contrato tome
en cuenta esta posibilidad previamente, restrin-
giendo las condiciones del contrato o invirtiendo
tiempo (con su correspondiente costo de opor-
tunidad) en intentar observar las acciones de la
contraparte. Como es objetivamente comproba-
ble, todo ello deviene en asignaciones que no
son pareto-eficientes, al tiempo de incrementar
los costos de transaccin. En suma, la teora de
los juegos tambin nos ofrece importantes ins-
trumentos para representar y estudiar los proble-
mas de incentivos inherentes a situaciones con
informacin asimtrica que cobra particular inte-
rs en el mbito jurdico moderno, puntualmente
en aspectos relevantes de la contratacin masiva
y la las normas de proteccin al consumidor.
Hace algunos aos apenas, obtener informacin
era un trabajo manual tortuoso y complejo. En el
siglo XXI la informacin es el eje central respecto
de lo cual giran todos los procesos de decisin,
y el Derecho no le es ajeno. Si algo abunda es
informacin. Pero si ello puede representar una
ventaja respecto de tiempos pasados, tambin
es cierto que enfrenta problemas, toda vez que
la abundancia hace que se tenga un acopio de in-
formacin de tal magnitud que los individuos no
estn en la capacidad y oportunidad de procesar-
la, moderando inclusive el paradigma del homo
economicus hacia una idea de bounded rationali-
ty o racionalidad acotada como la define Simon15.
En esta situacin, la oportunidad de cooperar -y
cooperar, en teora de juegos es, principalmente,
intercambiar informacin- reduce significativa-
mente los efectos de esta dispersin, lo cual trae
consigo inevitablemente una reduccin significa-
tiva de los costos de transaccin en trminos re-
lativos.
III. Reflexiones finales
Las reflexiones antes desarrolladas son ntidamente
contradictorias con las tesis de Sun Tzu. An cuando
el postulado principal del estratega chino puede resu-
mirse en que el arte supremo de la guerra consiste
en dominar al enemigo sin combate -lo que pudiera
15 SIMON, H. A., Models of Man: Social and Rational-Mathematical Essays on Rational Human Behavior in a Social Setting, New York,
Wiley, 1957.
16 GRIFFITH, S., cit., p.33.
17 La escuelas de negociacin modernas utilizan el trmino BATNA(en alusin a la frase Best Alterntativeto Negotiated Agreement)
para referirse al curso de accin que ser tomado por la parte si la negociacin fracasa y un acuerdo no puede ser alcanzado y que
constituye una variable bsica al momento de iniciar todo proceso negociador. An cuando pareciera lo contrario, esta herramien-
ta es indispensable para la construccin de escenarios cooperativos pues de otra forma no es posible la valoracin de las ventajas
marginales de las partes como consecuencia del intercambio cooperativo.
Csar A. Guzmn Halberstadt
sugerir cierto nivel de eficiencia en reducir los costos
derivados de hacer prevalecer una determinada posi-
cin-, los medios a travs de los cuales se instrumenta
este objetivo, a la luz del pensamiento de Sun Tzu, re-
sultan manifiestamente impropios en el contexto y la
coyuntura que la realidad globalizada de los negocios
exige en los tiempos actuales. Como bien describe
Samuel Griffith16 las doctrinas estratgicas y tcticas
expuestas en El Arte de la Guerra se basan en el en-
gao, la traicin, la creacin de falsas apariencias, la
infiltracin, acciones que desconciertan y enredan al
enemigo, al acercamiento indirecto, la adaptabilidad
fcil e interesada a la situacin del enemigo, el inters
permanente de debilitarlo y escindirlo y la veloz con-
certacin en los puntos de debilidad, todo ello para
finalmente derrotarlo y someterlo.
El esbozo de las ventajas de la negociacin cooperati-
va tal y como ha sido planteado en lneas precedentes,
nos permite descubrir con nitidez que son otras las ap-
titudes y habilidades que requerimos de un negocia-
dor cooperativo. Se trata de poner nuestras habilida-
des al servicio de una solucin que genere valor y del
cual las partes involucradas resulten beneficiadas: el
sacrificio es mayor, la necesidad de contar con herra-
mientas ms sofisticadas en la preparacin acadmica
resulta imperativo, pero el resultado es cuantitativa
y cualitativamente superior. El esfuerzo cooperativo
trae consigo una reflexin distinta, cual es la de des-
entraar la comn intencin de las partes que las lle-
va hacia la negociacin y de all, a partir de un sano
y comprometido esfuerzo para establecer puentes de
confianza y cooperacin, elaborar alternativas de be-
neficio comn.
En mi prctica profesional, veo que causa especial op-
timismo y entusiasmo participar en negociaciones en
la que todos los abogados nos planteamos el desafo
de sacar adelante la operacin. No se trata de quien
gana, sino que veamos la mejor forma de salir todos
mejor que antes de sentarnos a la mesa a negociar17.
En este contexto, es menos costoso ser negociador no
cooperativo que negociador cooperativo; pero la in-
versin justifica largamente los beneficios lo que hace
que simpaticemos preferentemente con una forma-
cin tendiente a la bsqueda de la cooperacin como
premisa de partida para toda negociacin.
No podemos desdear sin embargo algunas cuestio-
nes puntuales del pensamiento de Sun Tzu que, sin
duda, son perfectamente aplicables al mbito de la
 Si Sun Tzu fuera abogado: Reflexiones desde la teora de los juegos sobre las herramientas ...
negociacin moderna. En efecto, la planificacin y el
desarrollo previo de una estrategia constituyen presu-
puestos que, en los tiempos actuales, mantienen un
valor protagnico. De la misma forma como Sun Tzu
consideraba que una guerra nunca poda emprender-
se en forma irreflexiva o torpe, sino que deba estar
precedida de una estrategia destinada a alcanzar los
fines propuestos, modernamente la necesidad de pri-
vilegiar la etapa de la pre-negociacin surge como una
exigencia para alcanzar un resultado eficiente. Pinkas
Flint18establece tres niveles de planificacin, a saber:
- Planificacin estratgica; orientada a alcanzar las
metas de largo plazo (Business Plan).
- Planificacin Tctica; aplicaciones de corto alcance
y tcnicas para alcanzar los objetivos de largo
plazo previstos en la Planificacin Estratgica.
- Planificacin Administrativa; que involucra
aspectos relativos a la coordinacin de recursos
humanos y financieros, asignacin de funciones,
aspectos logsticos y operativos, fuentes de
informacin, etc.
Un segundo aspecto relevante del pensamiento de
Sun Tzu tiene que ver con la importancia de obtener
clara informacin respecto de la contraparte para con-
tribuir a una rpida accin. Como hemos visto, la infor-
18 FLINT, P., Negociacin Integral. Herramienta Eficaz para la Resolucin de Conflictos y la Creacin de Valor, Lima, Editora Jurdica
Grijley, 2003, pp.132-133.
19 Este tema est ampliamente desarrollado en LAX, D. y SEBENIUS, J. K., 3D Negotiation, Boston, Harvard Business School Press,
2006, pp. 141-172
305
macin se relaciona no solamente con aspectos cuan-
titativos sino, fundamentalmente con la calidad de la
informacin disponible que comprende sobretodo la
estructura de intereses y valores de las partes a partir
de lo cual se formularn las relaciones de intercam-
bio que apuntan hacia una maximizacin del resulta-
do colectivo. No es sino a partir de la identificacin
de intereses que, podremos definir prelaciones para
el intercambio o, como bien expresan Lax y Sebenius,
entender las secuencias y las preferencias del proceso
bsico19.
En suma, las ideas de Sun Tzu no son del todo eficien-
tes para ser aplicadas mutatis mutandis al mbito
del Derecho y, por ende, no deberan ser asumidas
como una receta infalible para intervenir exitosamen-
te en un proceso negociador. Por el contrario, consi-
dero impostergable incorporar en el desarrollo es-
tratgico -cada da ms determinante en la actividad
legal- el concurso de herramientas valiosas como la
teora de los juegos, que nos procurar una dimensin
novedosa que nos ofrece datos relevantes en cuanto
a la predictibilidad de las conductas de los agentes
que interactan en un proceso negociador y, funda-
mentalmente, articulndose adecuadamente con la
dimensin econmica de los fenmenos jurdicos a
partir del anlisis econmico del derecho. El desafo
est propuesto.
 306 Sociedad Jurdica n 1

Huamanga
Oswaldo Reynoso

De pronto termin el jolgorio de harascas, danzas, trago y arrechuras multitudinarias. Toda la gente indios, mes-
tizos y seores, se congregaron frente a la catedral en religioso silencio en espera del Seor de la Resurreccin.
Por la puerta principal, aparecieron las andas, pero sin imagen. Solo miles de velas prendidas. Al repique de cam-
panadas, comenz la resurreccin. De entre las llamas de los cirios, fue ascendiendo la imagen de Jesucristo.
Cuando se le pudo ver en cuerpo entero, la multitud prorrumpi en vivas y aplausos. Se prendieron los castillos
de fuego artificiales que se haban armado en el atrio, se aviv las fogatas de chamizo que en las vsperas de
Domingo de Ramos los campesinos de los pueblos aledaos de Huamanga haban trado en mulas y burros a los
acordes de bandas de msicos.
Y entre la turbamulta que comenz a seguir las andas en la procesin triunfal alrededor de la Plaza, me era
imposible ubicar a Julito. Menos mal que en el huarique de la Alameda haba comprado otra mulita de pisco.
Tom un trago y entonces vi a Julito que sala de la catedral oscura y vaca de gente. Enjuagndose las lgrimas,
me dijo: Ya no est. Me agarr la mano y me llevo hasta el fondo de la nave principal. Quin, le pregunt? Me
solt la mano, tom la vela prendida de un altar e ilumin el confesonario. Ves, ya se fue. Y llor. Sobre el banco
del confesor, puede distinguir algunas gotas de sangre. Qu ha pasado?, le pregunt alarmado. Tranquilzate,
le dije y lo conduje a una banca. Tmate un trago. Y le pas la mulita.
Aqu con ocho compaeros hemos violado a una imillita que la separamos de sus padres que bailaban borrachos
en la plaza. Esos amigos siempre andan aguantados y con miedo de irse al infierno si tiran antes del matrimonio.
Yo no le creo nada al cura Seco, pero ellos, s. Y tambin se hacen los que creen que como el seor est muerto
pueden hacer lo que quieran sin temor de ir al infierno. Pero, profe, yo no quera violarla y ellos obligndome me
decan: Acaso, carajo, no eres macho huamanguino, y lo hice tambin para que mi abuelo, desde su tumba, no
me maldiga. l siempre me deca que un muchacho blanco, hijo de hacendado, debe iniciarse con una indiecita
y no con una seorita decente de su casa. Y era una chiquilla de cmo quince que lloraba y suplicaba en quechua
que no le hiciramos dao. Y era virgen y, tanto para m como para ella, fue muy doloroso. Y usted, profe, ya ha
visto la sangre. Dej a mis amigos en la procesin y he vuelto a buscarla para pedirle perdn, pero ya no est.
Aydeme a encontrarla.
Bebi un trago largo de pisco y salimos de la Catedral. Las andas ya estaban frente a la Prefectura y toda la pla-
za segua llena de gente. Recuerdos que el aroma que desprenda el palo santo que quemaban las beatas esa
madrugada me produjo una extraa y ya olvidadas sensacin mstica y ertica al mismo tiempo que se reflej
luminosa en el rostro angustiado de Julito y campanas no cesaban de tocar y por el Acuchimay ya se anunciaba
el nuevo da en un cielo de colores. Es posible encontrarla, le dije, luego de haber trajinado de aqu para all, por
entre tumulto. Vamos al huarique de la Alameda. Ah he dejado a Juan Gonzalo y a otros amigos.
 Huamanga 307

En silencio, caminbamos por 28 de julio. Ya se fueron, nos dijo la seora duea de la cantina. Me puede acom-
paar al cementerio?, me pregunt Julito. Claro, le contest. Luego que el seor entr a la catedral, la multitud
enrumb hacia el camposanto. En uno de los quioscos que se haban armado frente al cementerio danzando y
cantando y las lgrimas se deslizaban por las mejillas de Julito y con las yemas de mis dedos trataba de secar su
rostro de facciones juveniles y perfectas y Carlos contena las lgrimas de emocin cuando le puse la boina roja
que iba a lucir al integrarse a los compaeros que combatan en las montaas de Venezuela y en la cima de las
montaas boscosas que separan a Maracay de las hermosas playas de Choron con varios camaradas festejba-
mos el bautizo con ron y canciones revolucionarias con ritmo tropicales que llegaban de Cuba y ebrio vislumbr
en el rostro de Carlos los rasgos de los jvenes esclavos que los espaoles trajeron desde frica para que traba-
jaran en sus haciendas de cacao y de caf de las costas de Barlovento y en el color de su tez descubr destellos
cobrizos de caribe. En sus ojos grandes, brillaba la esmeralda de los inmigrantes italianos. Y en sus diecisiete
aos era hermoso, alegre y tierno.
Me dio las gracias por haber aceptado ser su padrino y el que llor en ese instante fui yo porque comprend que
nunca ms lo vera y tombamos ron y ron y cuando terminbamos la cerveza, Julito se puso de pie y me invit
a entrar al cementerio.
Caminbamos por medio. Caminamos por en medio de varios cuarteles entre numerosos grupos de familiares
que cantaban, beban y coman frente al nicho de su difunto. Nos cost mucho trabajo llegar a la parte reserva
a los mausoleos. Aqu s reinaba el silencio y soledad de los cementerios. Julito se detuvo frente a una losa de
mrmol con un ngel esculpido en alto relieve. Esta es la tumba de mi abuelo, me dijo y se qued callado.
Luego, se abri la bragueta, se sec el pene, lo manipul y comenz a masturbarse, mecnicamente y con furia,
hasta que su semen chisguete sobre la tumba. Respir y dijo: Abuelo te devuelvo toda la mierda que me has
dejado de herencia.
 308 Sociedad Jurdica n 1

Bodas de Oro de la Universidad Nacional

Federico Villarreal y el local de la
Avenida La Colmena
Equipo de Investigacin de Sociedad Jurdica

Samanta Bravo* / Gyan Ramos**

Pon tu mirada hacia adelante en lo que podrs hacer,

no hacia atrs en lo que ya no puedes cambiar

Sumario: 1. Los inicios del local. 2. La era del Colegio La Inmaculada. 3. El local La Colmena y sus
nuevos propietarios. 4. La Universidad Federico Villarreal y sus primeros pasos. 5. El inicio de una era
universitaria con particulares opciones. 6. Las primeras generaciones y sus formadores. 7. Cincuenta
aos despus, la historia recin comienza.

1. Los inicios del Local
El local de la avenida Nicols de Pirola en el Centro de
Lima, el local Central, que actualmente conocemos,
paso por un largo proceso para ser lo que ahora es.
Comenzaremos por su edificacin la cual se dio con
la comunidad de Jesuitas en 1902. Remontndonos
en la historia sabremos cmo la comunidad adquiere
est terreno que actualmente es el local central de la
Universidad Nacional Federico Villarreal.
Antes de pasar a manos de los Jesuitas, el Jardn T-
voli Francs, que era de posesin de la comunidad de
San Agustn, era el centro de diversin de la Lima de
antao, sus jardines eran locaciones de grandes fe-
rias como las que se publicitaban all por los aos de
1800. Una de las tantas que pas, es la de 1895 en la
cual se ofreca diversin en carruseles, juegos de sapo,
y ventas en kioscos.

* A Dios, a mis padres y amigos quienes brindaron el apoyo necesario para culminar con xito este trabajo de investigacin.
** A Don Eugenio Ramos, por comprender que el tiempo que le he robado intenta ser justificado en estas lneas que son un sueo
colectivo.
 Bodas de Oro de la Universidad Nacional Federico Villarreal y el local de la ...
En este jardn tambin se ofreca los mejores licores y
se realizaban cenas de la sociedad limea de la poca.
Sin embargo, todo cumple un ciclo y ese fue el caso
para el Tvoli Francs que cerrara sus puertas a fina-
les del siglo XIX y por medio de un remate de aquella
propiedad.
Es en el ao 1900, aproximadamente por el mes de
noviembre, en que los sacerdotes jesuitas, Don Igna-
cio Landa y Don Po Levnez, luego de largas oraciones
para que no se presentaran ms postores, obtienen el
Tvoli francs. El monto que se solicitaba para adquirir
dicho terreno era de diecisis mil soles1.
Corra el ao 1901, cuando se realizaba la bendicin
de la primera piedra, para la construccin del colegio
La Inmaculada. Pero los padres jesuitas no utilizaran
dicho local hasta el ao 1902, en el que se bendice la
primera piedra de la iglesia, Santo Toribio de Mogrove-
jo, que termina de construirse en 1913, curiosamente
son 100 aos ya desde entonces, y que ha pedido del
Obispo de aquella poca pasar a ser de uso colectivo
pues por aquella zona no se hallaba iglesia alguna.
Pasaron dieciocho aos para que se terminara de
construir la fachada del colegio La Inmaculada sobre
la avenida Nicols de Pirola.
2. La era del Colegio La Inmaculada
Despus de entrevistarnos con los padres Armando
Nieto y Alfredo Castaeda, pertenecientes a la Comu-
nidad Jesuita, pudimos atender a sus experiencias en
el colegio La Inmaculada, pero siendo la intencin de
este artculo rememorar la universidad, intentaremos
la brevedad en la historia de lo que era el Colegio La
Inmaculada.
El padre Castaeda nos permite ver donde se encon-
traba su saln de clases de aquel entonces por me-
dio de una foto, mostrada en la revista que se lanzara
conmemorando los 100 aos del Colegio La Inmacula-
da. La edificacin en un principio tena la forma de un
rombo y no haba edificaciones en los alrededores del
colegio. Al construirse la primera calle ancha (Avenida
Nicols de Pirola), la cual une la Plaza San Martn y la
Plaza Miguel Grau, se realiza la fachada actual, entre
los aos 1927 y 1928.
En la parte frontal se hallaban las oficinas administrati-
vas (primer piso), los cuartos de la Comunidad Jesuita
y una pequea capilla para los alumnos (segundo piso).
Posteriormente, en 1933 aproximadamente, se rea-
lizarn las modificaciones del colegio antiguo. Cons-
truyndose as el Paraninfo que se mantiene hasta el
da de hoy. Se coloca el mosaico de una Virgen en la
entrada de la nueva fachada para proteger a sus mo-
1 Revista Colegio La Inmaculada - 125 AOS. Editora Piedra Dulanto. Lima.
309
radores, esta imagen se encuentra actualmente en el
nuevo local del colegio en Monterrico.
Dentro del colegio se hallaba un reloj conjuntamente
con una campana, ambos hechos en Inglaterra (1864);
aquel tiene una muy particular historia, pues fue en-
contrado desarmado dentro de la Municipalidad de
Lima, siendo sta la que regalara el reloj al colegio por
el ao 1904. ste objeto, como pudimos comprobar,
an se encuentra en perfecto estado de funciona-
miento, se le da cuerda cada 8 das y toca campanadas
cada cuarto de hora.
Llama la atencin, que lo que actualmente es la pla-
tea central, antiguamente haya sido una piscina en la
que los estudiantes realizaban sus saltos ornamenta-
les. Cuando me hallaba en tercero de media se in-
augur dicha piscina [], al comprarla la Universidad
Villarreal, pasaron un par de aos para su clausura
(Castaeda).
En el mes de mayo de 1937 se realiza la colocacin
de la Virgen que vemos actualmente en la cspide
de la fachada de la universidad, y es curioso que sta
estatua no pueda ser retiradaporque est unida a la
base de una columna; sin embargo, una promocin
que egres del colegio La Inmaculada, realiz las ave-
riguaciones junto a ingenieros para poder retirarla y
trasladarla a su nuevo hogar, el colegio La Inmacula-
da en Monterrico. Pero los alumnos universitarios re-
husaron dicho pedido porque alegaron que la Virgen
perteneca a la universidad.
Con el pasar de los aos, debido al aumento de los
alumnos, decidieron mudarse al nuevo local que se
construy en Monterrico a las afueras de Lima en ese
entonces. Dentro del colegio La Inmaculada se hallaba
una campana, el reloj respectivo y la virgen hecha en
mosaicos que fue colocada en una de los pasadizos de
aquel local pero tras la realizacin de la venta, estos
tres objetos fueron trasladados junto a los alumnos.
El paso del colegio La Inmaculada en la avenida La Col-
mena dej grandes personajes en sus promociones,
entre los cuales destacan alumnos como Fernando de
Trazegnies Granda, Csar Luna-Victoria Len, Fernan-
do De Szyszlo, Marcial Rubio Correa, Domingo Garca
Belaunde, Santiago Roncagliolo, Carlos Ortiz de Ze-
vallos Paz Soldn, Javier Neves Mujica, Diego Garca
Sayn y una lista interminable de notables personajes
nacionales.
3. El cambio de manos del local de la ave-
nida La Colmena
Al volver de su expulsin, la Comunidad Jesuita no
poda adquirir propiedades ni agruparse en una aso-
 310 Sociedad Jurdica n 1
ciacin debido a los acontecimientos acaecidos e in-
cluso los jesuitas no podan suceder sus propiedades
al morir, ya que los sacerdotes asumen el compromiso
del celibato y por lo tanto no pueden tener herederos,
por estas razones se encuentra una manera de poder
suceder las propiedades destinadas a la Comunidad
Jesuita, y es as como se funda la Sociedad Ibero-Ame-
ricana Inmobiliaria, bajo la cual se administraran las
propiedades de la misma en adelante.
Recin en 1944 bajo la ayuda y asesora jurdica pres-
tada por el estudio de Don Manuel Olaechea, quien
colaborara con los procesos jurdicos desde aquel ao
hasta la actualidad, los jesuitas se constituyeron en la
Compaa de sus respectivas provincias, y es as que la
Sociedad Ibero-Americana vende sus propiedades re-
partindolas entre las Comunidades Jesuitas en Per
hasta finalmente disolverse.
Para que se pueda construir el nuevo local en Monte-
rrico, la Comunidad Jesuita, entonces Sociedad Ibero-
Americana, hipoteca varias propiedades entre ellas la
de la avenida Nicols de Pirola (que por medio de una
enredada investigacin y gracias al apoyo de la Comu-
nidad Jesuita, en especial a Don Diego Daz, pudimos
obtener el documento registral en que se encuentra
dicho predio y la transaccin realizada aquel ao). La
descripcin es la que se brinda a continuacin:
La Universidad Federico Villareal, es propietaria
del inmueble situado en esta Ciudad, con frente a
la Avenida Nicols de Pirola numero trescientos
cuarentaisiete, trescientos setentaiuno, y trescien-
tos cincuentaicinco; y al jirn Caete nmero seis-
cientos veintinueve seiscientos noventain y seis-
cientos noventaisiete [].
Nuestra universidad, Federico Villareal, adquiri
el inmueble del local de La Colmena el 5 de No-
viembre de 1966 por el valor de Cuarenta y dos
millones de soles de oro, cuyo pago fue realiza-
do de dos maneras: la mayor parte sera pagada
en efectivo a la Comunidad Jesuita y una pequea
parte de aproximadamente tres millones de soles
de oro fueron dados por el Banco Central Hipote-
cario del Per.
4. La Universidad Federico Villarreal y sus
primeros pasos
En sus orgenes, la Universidad Federico Villarreal se
alz como autnoma tras ser una de las filiales de la
Universidad Comunal del Centro, que poco despus se
convertira en la Universidad Nacional del Centro de
Huancayo.
Toca remontarnos a los orgenes de nuestra casa uni-
versitaria. La Universidad Nacional del Centro, si bien
se constituy primariamente por aportes de los comu-
neros de la zona, quienes deseaban una mejor edu-
cacin para los suyos y debido a que el costo de sus
Equipo de Investigacin de Sociedad Jurdica
estudios en las zonas capitales resultaba muy elevado.
Antes de ello, sea haba constituido un colegio, Inca
Garcilaso de la Vega, mediante esta forma de organi-
zacin a travs de las comunidades. De tal modo, sus
egresados necesitaran una mayor educacin, siempre
buscando logros ms altos en favor de su comunidad.
Es as que se constituy la Universidad del Centro
con un concepto muy particular de lo privado. ste
trmino resultar muy ajeno a lo que conocemos ac-
tualmente. Pues lo privado, segn nuestras fuentes,
era la contribucin personal de cada comunero que
en paralelo buscaba el bien comn de quienes tenan
como fin una adecuada enseanza de estudios para
las generaciones venideras. Nacida de la memoria de
la gente por obtener algo propio para su educacin sin
perder la inspiracin comunitaria (nuestro ya conoci-
do bien comn nunca mejor desarrollado); y es que
saban que su futuro marcara su destino.
Fueron cuatro las filiales que se crearon con el ini-
cio de aquella universidad por el ao 1960: la filial
de Hunuco, tambin conocida como la Universidad
Nacional Hermilio Valdizn; la filial de Cerro de Pasco,
hoy llamada Universidad Nacional Daniel Alcides Ca-
rrin; la filial de Huacho, lo que hoy conocemos como
la Universidad Nacional Faustino Snchez Carrin; y la
filial de Lima, nuestra casa de estudios, la Universidad
Nacional Federico Villarreal.
Nuestra ex Universidad Comunal del Centro del Per-
Filial de Lima inici funciones en una casona del Jirn
Moquegua N 262 y sus Facultades inicialmente fue-
ron las de Comercio, Contabilidad y Clculo Actuarial;
Economa, Estadstica y Finanzas; Administracin P-
blica y Privada; Acuicultura y Oceanografa; Educacin
y Arquitectura.
Pero sta historia ha sido reescrita hace cincuenta
aos, en que unos intrpidos personajes decidieron
su autonoma en Lima para obtener una mejor orga-
nizacin. Dado que en la ltima modificacin, la trans-
formacin de particular a nacional de la Universidad
del Centro, que continuaba como filial suya, no daba
los resultados esperados. Aunado a ello, se encuentra
el retraso en las labores tanto acadmicas como ad-
ministrativas que hizo que se formen frentes de reor-
ganizacin para iniciar con las asambleas de claustro
pleno en busca de su autonoma y la nacionalizacin
de la universidad.
Aos ms tarde, el 18 de octubre de 1963 es reconoci-
da laUniversidad Nacional Federico Villarreal a travs
de la Ley N14692 que autoriza su creacin, estando
como presidente del Senado, Don Julio de la Piedra y
como presidente de la cmara de diputados, Don Fer-
nando Len de Vivero. De este modo se manda al po-
der ejecutivo su promulgacin, la misma que es dada
el30 de octubrede1963 por el entonces Presidente
de la Repblica, Don Fernando Belande Terry.
 Bodas de Oro de la Universidad Nacional Federico Villarreal y el local de la ...
Hacemos mencin de las primeras autoridades de la
universidad, Don Oscar Herrera Marquis y Don Andrs
Luna Seminario.
5. El inicio de una era universitaria con
particulares opciones
Es singular la idea en la que se constituye la Univer-
sidad Federico Villarreal pues sta se encuentra muy
ligada a su origen. La necesidad de crear carreras
profesionales que sean adecuadas al contexto de sus
ciudadanos, para lo cual, las primeras facultades en
funcionar fueron: la Facultad de Ciencias Econmicas
y Comerciales, la Facultad de Ciencias Administrativas,
la Facultad de Oceanografa y Pesquera, la Facultad
de Arquitectura, la Facultad de Educacin y la Facultad
de Ciencias Humanas.
Rememorar a quienes comenzaron ste proyecto,
Ramiro Prial, uno de los principales artfices de esta
gesta; Luis Alberto Snchez, quien con su ilustrada
labia conquist votos en. el senado; Carlos Manuel
Cox,destacadsimo de la poca y muchos ms.
La innovacin en el plan de estudios con que inici
cada carrera da cuenta de la modernidad para la po-
ca. Corra el ao 1966 y en el mes de abril de aquel
ao, se inicia la Facultad de Derecho. La novedad en la
enseanza del derecho.
6. Las primeras generaciones y sus forma-
dores
Destacados profesionales, y no solo de Derecho, han
podido pisar tierra santa ya sea por azar ya sea por
destino, hemos contado con una altsima generacin
de profesionales dispuestos a dar mucho a cambio de
nada o casi nada, entre ellos Carlos Manuel Cox, Luis
Alberto Snchez, Federico Kauffmann Doig, Carlos Le-
caros Cornejo, Carlos Rodrguez Pastor, Jorge Len Se-
minario, Alfonso Ramos Alva, Carlos Thorne Boas, Jor-
ge Eugenio Castaeda Peralta, Luis Humberto Romero
Zavala, Alberto Ruiz Febres, Franco Tradardi Recchi,
Edgardo Albiz, Jorge Basadre Ayulo, Juan Jos Blos-
sier Hume, Jaime Delgado Zegarra, Luis Solari Tudela,
Oswaldo Reynoso, Roberto Mac Lean, entre una lista
de docentes bastante surtida que an continua.
A saln lleno se dictaba la docencia de excelentes pro-
fesores, abarrotadas las carpetas tanto por estudian-
tes oficialmente matriculados as como los externos,
quienes llegaban a tomar nota de las clases magistra-
les de la poca. La Universidad Federico Villarreal, ha
podido albergar a personajes que movan a la doctrina
de aquellos aos.
Casos muy particulares de profesores que llegaron
para quedarse y adoptaron la identidad como si fuera
una nacionalizacin completa,el maestro del Derecho
Civil, Don Jorge Eugenio Castaeda Peralta, quien tam-
bin fuera el primer decano de la Facultad de Dere-
311
cho de la Universidad Federico Villarreal, superando
en produccin acadmica al mismsimo Jos Len
Barandiarn. Quienes lo conocieron afirman que era
un hombre hurao pero generoso en el aprendizaje y
en la investigacin: La vida ser la encargada de ja-
larte, frase a l reconocida en sus clases, el maestro,
siempre sabio, impulsaba a la lectura e investigacin
de sus alumnos. Podramos decir que fue un amor a
primera vista porque el maestro Castaeda lleg para
quedarse e impuso una ctedra dura de superar para
sus colegas y es el estandarte intelectual para los estu-
diantes de Derecho.
Poco despus, un iniciado Luis Romero Zavala se aven-
tur en seguir los pasos de Don Jorge Eugenio Casta-
eda. Tomando la posta del curso de Derecho de las
Obligaciones, inmiscuido en la investigacin de esta
materia a fin de satisfacer la enseanza de su alumna-
do, y la mejor muestra de su excelencia en el trabajo
docente se manifiesta a travs de sus alumnos, antes
entusiastas en aprender la tcnica del saber jurdico,
hoy, destacados especialistas de Derecho. La fama
de Don Luis, traspas rpidamente las aulas del local
La Colmena puesto que se encontraba en sus clases
alumnos libres de diferentes universidades con el an-
helo de aprender ese enigmtico don de la enseanza
y es que algunos nacen para ensear, otros para es-
cribir y muy pocos, como Don Luis, cumplen ambas
tcnicas.
7. Cincuenta aos despus, la historia re-
cin comienza
Nos queda, la insatisfaccin del tiempo por continuar
estas lneas pero esperamos sea sta la chispa que ini-
cia la aventura por conocer una historia que nos da
identidad, una historia an por escribir. Estos prrafos
son slo un bosquejo de lo que fuera la universidad,
de quienes iniciaron y donde se inici. La universidad
que lleva el nombre de Don Federico Villarreal identifi-
ca al intelectual de aquella poca, hombre conocedor
y dedicado ntegramente al estudio de las ciencias,
investigacin y docencia, con quienes han egresado,
generaciones posteriores que conquistaran su futuro
pues es conocida la frase: Mi palabra forjar la raza,
una raza de estudiantes dispuestos a sorprendernos.
Cuando sea la educacin lo ms importante por lo
que un gobierno deba apostar, cuando se mencione
que los jvenes son el futuro del pas, recordaremos
a quienes apostaron por esta casa de estudios, tan-
to profesores como alumnos pues ambos forman la
historia de esta universidad. Pudiendo habernos equi-
vocado, no mencionando a muchos personajes que
traslucieron nuestras aulas corremos el riesgo, de in-
tentarlo.
Profesionales que enrumbaron por las aulas de Villa-
rreal, comenzando por un perfume de arte que queda
en La Colmena, Hora Zero con Juan Ramrez Ruiz y Jor-
ge Pimentel; la historia a travs de Valdemar Espinoza;
 312 Sociedad Jurdica n 1 Equipo de Investigacin de Sociedad Jurdica

la arquitectura potica de Jos Watanabe; Jos Anto- Aranda Rodrguez, Carlos Ramos Heredia, Eugenio Ra-
nio Chang, ingeniero educador; Mercedes Cabanillas, mrez Cruz, Guillermo Grellaud, Jorge Gonzales Loli.
ex congresista de la repblica; Arturo Cavero Vels-
Seguramente hay personas que quedan en el anoni-
quez, profesor en msica; Manuel Burga, administra-
mato, a ellas les pedimos dispensen nuestra falta e
dor de ftbol; Laura Bozzo, presentadora de televisin
inexperiencia. Esto quiso ser una breve resea de lo
y destacados abogados entre ellos Nelson Ramrez
que fue, lo que es y lo que vendr de la Universidad
Jimnez, Josu Pariona Pastrana, Luis Lamas Puccio,
Nacional Federico Villarreal y es que con 50 aos enci-
Luis Vargas Valdivia, Max Herrera Bonilla, Ana Mara
ma, an vemos un futuro que promete
 313

Jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos respecto a los
Pueblos Indgenas
El primer caso que llega a la Corte respecto a los pueblos indgenas es el de la comunidad Mayagna
(SUMO)AwasTingni vs Nicaragua, en el cual la comunidad sufre una lesin a su derecho de propiedad
sobre sus territorios, debido a que estos no estn demarcados y el Estado de Nicaragua otorga concesiones
madereras si consultar previamente a la comunidad. Adems, la comunidad no encuentra dentro del orde-
namiento jurdico de su pas una proteccin efectiva a su derecho.
Los hechos del presente caso se suscitan en marzo de 1992 con ocasin de un proyecto de extraccin fores-
tal, la comunidadAwasTingni celebr un contrato con la empresa MADENSA con la finalidad de determi-
nar el manejo integral del bosque, reconocindose as ciertos derechos de participacin sobre el territorio
ocupado por la comunidad en virtud a su posesin histrica. Dos aos despus, la comunidad, MADENSA y
el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales de Nicaragua (MARENA) celebraron un convenio mediante
el cual el Ministerio se comprometi a facilitar la definicin de las tierras comunales de la comunidad. En
marzo de 1996 el Estado otorg una concesin por 30 aos para el manejo y aprovechamiento forestal de
62 mil hectreas aproximadamente a la empresa SOLCARSA, sin que la comunidad hubiese sido consulta-
da al respecto. La Corte IDH opta por una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales y
advierte que el derecho de propiedad (articulo 21) reconocido en la Convencin de Derechos Humanos
debe interpretarse conjuntamente con el articulo 29.b de la Convencin, que establece una mayor protec-
cin de los derechos. De este modo construye el concepto de propiedad de las tierras de las comunidades
indgenas: i) la propiedad de la tierra es comunal, se centra en el grupo, la comunidad; ii) este derecho se
fundamenta en la estrecha relacin del pueblo con la tierra: base fundamental de sus culturas, su vida es-
piritual, su integridad y su supervivencia econmica. Se valora el elemento espiritual; iii) la posesin de la
tierra debe bastar para el reconocimiento oficial de su propiedad y su registro por parte del Estado.
Este caso de la comunidadMoiwanavs. Suriname, este es un caso de desplazamiento y matanza a los po-
bladores de la comunidad Moiwana. Los hechos del presente caso se refieren a la comunidad Ndjuka, est
conformada por personas originarias del frica que habitan en la zona oriental de Suriname desde el siglo
XVII. Esta comunidad tiene su propio idioma e historia, as como tradiciones culturales y religiosas que la
distinguen de otras comunidades indgenas que habitan en el mismo territorio. La aldea deMoiwanafue
fundada por clanes Ndjuka a fines del siglo XIX. En 1986, el rgimen militar de Desire Bouterse se enfrent
al grupo armado opositor conocido como el Jungle Commando. Cientos de indgenas fallecieron produc-
to de las hostilidades entre ambos grupos. El 29 de noviembre de 1986 se efectu una operacin militar
 314 Sociedad Jurdica n 1

en la aldea deMoiwana. Agentes militares y sus colaboradores mataron al menos a 39 miembros de la

comunidad, entre los cuales haba nios, mujeres y ancianos, e hirieron a otros. Asimismo, la operacin
quem y destruy la propiedad de la comunidad y forz a los sobrevivientes a huir. Desde su huida de la
aldea deMoiwana, los pobladores han sufrido condiciones de pobreza y no han podido practicar sus me-
dios tradicionales de subsistencia. La aldea deMoiwanay sus tierras tradicionales circundantes quedaron
abandonadas desde el ataque de 1986. En este caso la comunidad Moiwana no es un pueblo indgena,
sino un pueblo tribal, por ello la Corte IDH en este caso va a sealar que la propiedad de una comunidad
debe respetarse a pesar de que los miembros no sean indgenas de la regin. Asimismo, la Corte IDH reite-
ra: en el caso de las comunidades indgenas y tribales que han ocupado sus tierras ancestrales e acuerdo
con sus practicas consuetudinarias pero que carecen de titulo formal de propiedad- la posesin debera
basta para el reconocimiento oficial de la propiedad y su registro.
Caso comunidad indgenaYakyeAxa vs. Paraguay: Los hechos del presente caso se suscitan a finales del
siglo XIX, grandes extensiones de tierra del Chaco paraguayo fueron vendidas. En esa misma poca y como
consecuencia de la adquisicin de estas tierras por parte de empresarios britnicos, comenzaron a instalar-
se varias misiones de la iglesia anglicana en la zona donde habitaba la comunidad. Asimismo, se levantaron
algunas estancias ganaderas. A principios del ao 1986 los miembros de la comunidad indgenaYakyeAxa
se trasladaron a otra extensin de tierra debido a las graves condiciones de vida que tenan en las estan-
cias ganaderas de la zona. No obstante, ello no trajo consigo una mejora en las condiciones de vida de
los miembros de la comunidad. Es as como en 1993 los miembros de la comunidad decidieron iniciar los
trmites para reivindicar las tierras que consideran como su hbitat tradicional. Desde el ao 1996 parte
de la comunidadYakyeAxa est asentada al costado de una carretera. El grupo restante de miembros de
la comunidadYakyeAxa permanecen en algunas aldeas de la zona. Junto con una interpretacin evolutiva
y una mayor proteccin de los derechos la Corte IDH interpreta el articulo 21 reconocido en la Convencin
de Derechos Humanos utilizando el Convenio 169 de la OIT y el articulo 27 del pacto internacional de De-
rechos Civiles y Polticos, ya que existe una estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra, la
cual forma base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia econmica. Al afectar
el derecho al territorio, se podra estar afectando otros derechos bsicos, como la identidad cultural, y la
supervivencia misma de las comunidades y sus miembros.
Caso comunidad indgenaSawhoyamaxavs. Paraguay: Las tierras de esta zona donde tradicionalmente
habitaban los miembros de la comunidadSawhoyamaxa fueron individualizadas como fincas y figuraban
a nombre de dos compaas privadas. La instalacin de empresas, modifico la vida del pueblo. En 1991
iniciaron el proceso de reivindicacin de sus tierras. En 1996, sin haber logrado un resultado positivo, rati-
ficaron su solicitud de reivindicacin de sus tierras. Por ello se solicit que se remitiera un pedido de oferta
a las propietarias de dichos inmuebles, para buscar una salida negociada. Sin embargo, no se realizaron
mayores diligencias. En 1997, los lderes de la comunidad Sawhoyamaxa presentaron al Presidente de
la Cmara de Diputados del Congreso Nacional un proyecto de ley con el fin de declarar de inters social
y expropiar a favor del Instituto Paraguayo del Indgena, para su posterior entrega a los miembros de la
comunidad Sawhoyamaxa, las fincas privadas. No obstante, se rechaz el proyecto de ley. La comuni-
dadSawhoyamaxapresent una serie de recursos judiciales con el objetivo de reivindicar sus tierras, sin
que se tuviera mayor xito. Como consecuencia de las presiones recibidas por los propietarios de las fincas
al enterarse de las reclamaciones de tierra propia, los miembros de la comunidadSawhoyamaxavivan en
situacin de pobreza extrema, caracterizada por los bajos niveles de salud y atencin mdica, explotacin
laboral y restricciones de poseer cultivos y ganado propio y de practicar libremente actividades tradiciona-
les de subsistencia. La Corte IDH reitera y ordena reglas sobre el derecho a la tierra establecida en casos
anteriores.
Caso del puebloSaramakavs. Surinam: Los hechos del presente caso se relacionan con el puebloSara-
maka, cuyos integrantes forman un pueblo tribal con caractersticas culturales especficas y una identidad
conformada por una compleja red de relaciones con la tierra y las estructuras familiares. La ocupacin del
territorio de losSaramakadata de comienzos del Siglo XVIII. An cuando el Estado es el propietario de los
territorios y recursos ocupados y utilizados por el puebloSaramaka, por aprobacin tcita del Estado, ste
ha obtenido cierto grado de autonoma para gobernar sus tierras, territorios y recursos. No obstante, el
Estado empez a otorgar concesiones a terceros para actividades madereras y de minera en la zona del ro
Suriname Superior y el territorio del puebloSaramaka. Asimismo, las concesiones madereras otorgadas
daaron el medio ambiente. El puebloSaramakacareca de estatuto jurdico en Suriname y por tanto no
era elegible para recibir ttulos comunales en nombre de la comunidad o de otra entidad colectiva tradicio-
nal que posea la tierra. A pesar de haber solicitado que se establezca o reconozca un ttulo de propiedad
sobre sus territorios, el Estado no realiz mayores acciones para ello. Sobre el derecho a la propiedad la
 Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a los... 315

Corte IDH sostuvo, del derecho de usar y gozar de su territorio conforme a sus tradiciones y costumbres
se deriva el derecho a los recursos naturales ubicados en dicho territorio: garantizar la seguridad y per-
manencia del control y uso de los recursos naturales, lo que a su vez mantiene su estilo de vida; pero este
derecho no es absoluto, puede restringirse, para lo cual el Estado debe cumplir con tres garantas: i( asegu-
rar a participacin de los miembros del pueblo de conformidad con sus costumbres y tradiciones en todo
plan de desarrollo, inversin, exploracin extraccin. Normalmente consulta. Pero si es un gran proyecto,
consentimiento; ii) asegurar el beneficio razonable del pueblo con la actividad llevada a cabo; iii) asegurar
la realizacin de estudios de impacto social y ambiental.
El caso del pueblo indgena Kichwa deSarayakuvs. Ecuador: Los hechos del presente caso se enmarca en
la regin de la provincia de Pastaza, donde habita el pueblo indgena Kichwa deSarayaku. Esta poblacin,
la cual tiene alrededor de 1200 habitantes, subsiste de la agricultura familiar colectiva, la caza, la pesca y
la recoleccin dentro de su territorio de acuerdo con sus tradiciones y costumbres ancestrales. En el ao
2004 se registr el estatuto del Pueblo originario Kichwa deSarayaku. En 1996 fue suscrito un contrato
de participacin para la exploracin de hidrocarburos y explotacin de petrleo crudo en el bloque No.
23 de la Regin Amaznica entre la Empresa Estatal de Petrleos del Ecuador y el consorcio conformado
por la Compaa General de Combustibles S.A. y la Petrolera Argentina San Jorge S.A. El espacio territorial
otorgado para ese efecto en el contrato con la CGC comprenda una superficie de 200.000 Ha., en la que
habitan varias asociaciones, comunidades y pueblos indgenas, tales como el pueblo Kichwa deSarayaku.
En numerosas ocasiones la empresa petrolera CGC intent gestionar la entrada al territorio del puebloSa-
rayakuy conseguir el consentimiento de dicho pueblo para la exploracin petrolera, aunque fueron infruc-
tuosas. En el ao 2002 la Asociacin deSarayakuenvi una comunicacin al Ministerio de Energa y Minas
en que manifest su oposicin a la entrada de las compaas petroleras en su territorio ancestral. A raz de
la reactivacin de la fase de exploracin ssmica en noviembre de 2002 y ante el ingreso de la CGC al terri-
torio deSarayaku, la comunidad paraliz sus actividades econmicas, administrativas y escolares. La Corte
IDH reitera que en caso de grandes proyectos de inversin que podran afectar la integridad de las tierras
y recursos naturales, no basta la consulta, sino es necesario el consentimiento libre, informado y previo de
los pueblos indgenas, segn sus costumbres y tradiciones.
 316 Sociedad Jurdica n 1

Resea de libros
Una cuestin de Principios
Ronald Dworkin
Siglo XXI Editores - 496 pginas

La ms importante obra para quienes deseen tomarse en serio el derecho. Dworkin,

el filsofo contemporneo ms influyente, ha plasmado los problemas fundamen-
tales de la teora del derecho y algunas de las interrogantes que ms desconciertan
a la democracia actual: Es posible que en algunos casos sea correcto violar la ley?
Cul es el rol de los jueces en una sociedad democrtica? Es legtimo que se tomen
decisiones basadas en convicciones polticas personales? En qu medida el derecho
es una cuestin de interpretacin antes que de invencin? Puede ocurrir que no
exista una respuesta para los casos difciles? La originalidad de sus artculos versa en
el anlisis profundo que realiza sobre las discusiones ms relevantes de la filosofa
jurdica actual.

Verifobia
Michele Taruffo - Bruno Cavallone.
Palestra - 80 pginas

La verifobia es un pequeo libro de debate acadmico abierto. Un contrapunto entre los

autores, alrededor del enfoque funcionalista de los estudios procesales de Calamandrei.
En l, Cavallone dirige serias crticas a la tesis de Taruffo respecto de que la verdad sea lo
ms importante en el proceso. Tambin se encuentra la respuesta de este ltimo, con el
agudo anlisis que lo caracteriza.

Gua Laboral 2013

Jorge Toyama - Luis Vinatea
Gaceta Jurdica 704 pginas

En el presente libro, se encuentra una ptica sobre la normativa laboral peruana que
presenta serios problemas de aplicacin. Las disposiciones laborales que no estn
consolidadas en un cdigo o en una Ley General de Trabajo. De otro lado, las juris-
prudencias laboral y constitucional tienen pronunciamientos particulares y diferen-
ciados, y a pesar de ello, actan como complemento de muchas instituciones del De-
recho Laboral. Finalmente existen aspectos que no estn regulados en la normativa
de trabajo pero que requieren de un pronunciamiento o adopcin de una posicin
cuando se presentan conflictos. Este libro se desarrolla en base a un cuestionario de
preguntas en torno a las relaciones individuales y colectivas de trabajo y los regme-
nes laborales en el pas.
 Resea de libros 317

Tratado del Proceso Constitucional de Amparo

Gerardo Eto Cruz
Gaceta Jurdica 1616 pginas

El autor aborda un tema de relevancia para el derecho peruano, sino el recurso

procesal ms usado por los abogados, el amparo. Con una amplia experiencia y en
base a su tesis doctoral, se enfrenta a una institucin jurdica desarrollndola des-
de sus antecedentes histricos, pasando por una calificacin conceptual para en-
cumbrar hacia el ordenamiento jurdico vigente. Sita este recurso constitucional
al centro del anlisis, estructurndolo de una manera detallada en su regulacin
en el Cdigo Procesal Constitucional.

La lista de Schindler
Juan Antonio Garca Amado
Tirant lo Blanch-82 pginas

Esta pelcula de Spielberg ha sido considerada un hito en el tratamiento cinemato-

grfico del holocausto, y grandes son, sin duda, sus mritos. Pero tambin ha sido
criticada por recaer en viejos estereotipos, o por suponer, pese a todo, una versin
dulcificada, al estilo de Holywood, del autntico dramatismo de los campos de con-
centracin. La pelcula y los hechos que narra se analizan en la primera parte de
este libro.
Por otro lado, la criminalidad nazi que en la pelcula se muestra o que tras ella late
recibi, despus de 1945 y hasta hoy, un muy deficiente tratamiento por el derecho,
especialmente en Alemania. A explicar cmo y por qu se dedica la ltima parte.

Historia y Leyenda del Club Alianza Lima

Eugenio M. Ramrez Cruz
Gutemberg Editores 327 pginas

Sin lugar a dudas, el propsito de este libro es la identidad. El autor, abogado de

profesin, explica el fenmeno sociolgico de un deporte que sensibiliza. La his-
toria de Alianza Lima, uno de los clubes ms representativos de Per y el ftbol
peruano en general, son descritos en su historia desde una ptica periodstica
que nos indica que el Derecho va de la mano con la Literatura y la Historia. sta es
la mejor prueba de que el futbol y el derecho no son polos opuestos. Un deleite
para aficionados y conocedores del deporte ms practicado en el mundo.
Sociedad Jurdica agradece la valiosa colaboracin de las personas e instituciones que hicieron posible la pre-
sente edicin:

Eduardo Melchor Arana Isa Rodolfo Naupari Wong

Ana Mara Aranda Rodrguez
ngel Ral Ballona Bravo
Liliana Bobadilla Bocanegra
Luis Alberto Bramont-Arias Torres
Alfredo Castaeda
Reiner Chocano Rodriguez
Flor Curitomay Pacheco
Diego Daz
Lourdes Flores Nano
Christian Flores Silva
Luis Francia Arias
Marisol Gamarra
Hctor Garca Briones
Jorge Luis Gonzales Loli
Guillermo Grellaud - Pgati
Juan Huamani Chavez
Jess Huambachano Naupari
Christiann Hudtwalcker Zegarra
Luis Lamas Puccio
Daniel Linares Prado
Rubn Linares Roca
Manuel Muro Rojo
Jernimo Moreno Lima
Dan Nakamura
Armado Nieto Vlez
Nancy Oliveros Pacheco
Gregorio Martn Ore Guerrero
Giancarlo Palomino Cama
Josu Pariona Pastrana
Leonel Pineda Orellana
Luis Prendes
Eugenio M. Ramrez Cruz
Nelson Ramrez Jimnez
Carlos Ramos Heredia
Carlos Ramos Nez
Jess Rivera Or
Jorge Luis Salas Arenas
Alfredo Fernando Soria Aguilar
Royer Snchez Cubas
Roldn Soto Salazar
Sonia Talledo Espinosa
Vctor Taquia Vila
Luis Vargas Valdivia
Jos Verona Baluarte
Colegio de Abogados de Lima
Superintendencia de Mercado de Valores
Telefnica del Per
Caretas

Comit de Apoyo Institucional

Roco del Pilar Crdenas Prez
Giovanna Isabel Chvez Montero
Gabriela Carmina Goi Balarezo
Lisbeth Patricia Julca Medina
Sabely Alinsson Sedano Rivera
 Esta revista se termin de imprimir en el mes de setiembre
del ao 2013, en los talleres grficos de IDEMSA
Calle Gabriel Delgado N 540, Cercado. Lima-Per (Ruc 20100556953)