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A PUBLICIDADE ENGANOSA E A TUTELA DOS DIREITOS DOS

CONSUMIDORES: UMA ANLISE A RESPEITO DESTA PRTICA VEDADA NO


ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Halana Helisa Santana Lima1


Lorena Assis de Oliveira

RESUMO: A publicidade deve ser verdadeira, honesta e no deve levar ao erro, para que o
consumidor possa fazer sua escolha da melhor maneira de forma consciente. Porm muitas
empresas, visando conquista de consumidores para a ascenso de seus lucros, estimulam o
consumismo excessivo. Assim, para atingir seus objetivos as mesmas chegam a utilizar
artifcios ilcitos e maliciosos tais como o da propaganda enganosa. O cdigo de defesa do
consumidor cobe esta pratica e a conceitua em seu art. 32, 1 como sendo aquela
propaganda inteira ou parcialmente falsa ou que, por omitir alguma informao, seja capaz de
induzir o consumidor a erro relativamente a quaisquer caractersticas do produto ou servio
em questo. O presente artigo ento est pautado em um profundo estudo sobre est prtica
em face da tutela do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, demostrando suas
caratersticas e elementos que infelizmente ainda muito verificada no Brasil, embora
constituda como crime, cuja pena definida pelo art. 66 do citado dispositivo legal.

Palavras-chave: Direito do consumidor. Publicidade enganosa. Vedao da prtica. Cdigo


de Proteo e Defesa do Consumidor.

1. INTRODUO (REFORMULAR, ACRESCENTAR) olhar a mono Tb kk

importante ressaltar que toda e qualquer publicidade tem como finalidade primordial
convencer o publico de que determinado produto ou servio deve ser adquirido em detrimento
dos semelhantes disponveis no mercado. Ela tem o condo de estabelecer nossas expectativas
com o produto, sendo por vezes mais espetacular que o prprio produto. Ela deve se
enquadrar dentro da poltica nacional de consumo (cdigo de defesa do consumidor e CF/88).
Tem o dever de colocar informaes verossmeis, por isso que tcnicas, mensagens que
apresentam erro ou levam o consumidor ao erro, equivocadas, como as que no apresentam
informaes condizentes com a verdade, so vedadas pelo nosso ordenamento jurdico e
definidas como publicidade enganosa pelo CDC.

1
Acadmica do curso de Direito da Universidade Federal do Tocantins.
Acadmica do curso de Direito da Universidade Federal do Tocantins.
No se perquire acerca da intencionalidade do prejuzo, seja proposital ou incidental se
o consumidor foi levado a erro, o fornecedor suportar sanes (art.37 CDC).
Muitas das empresas de publicidade no medem esforos para o sucesso de uma
campanha. So capazes de incitar o consumismo exagerado, sem preocupao com as
diferentes classes sociais, valores do indivduo e a cidadania, trazendo para o seu pblico alvo
um gosto incontrolvel de consumismo, no considerando as condies do cliente em assumir
aquele compromisso.
Atravs deste conceito, plausvel destacar a importncia deste trabalho, volvido em
apontar a publicidade ou propagando lcita, feita com reverncia aos princpios assinalados no
Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (CDC), da publicidade ou propaganda ilcita,
que se concretiza com a violao s normas legais pertinentes. Assim, a presente pesquisa
aborda os diversos aspectos da publicidade no sistema de proteo dos direitos do consumidor
no Brasil, de forma a esclarecer a tnue diferena entre a propaganda lcita e a ilcita, sob a
tica do sistema nacional.

2. CONCEITO DE PUBLICIDADE

Compreende-se que a palavra publicidade indica o ato de difundir ou de tornar


pblico. A mesma teve origem no latim publicus (pblico), e posteriormente ao termo
publicit, em francs. Outrora, o termo publicit tinha o seu sentido ligado a assuntos
jurdicos. No sculo XIX, o termo angariou o significado comercial:
Qualquer forma de Divulgao de produtos ou servios, atravs de anncios
geralmente pagos e veiculados sob a responsabilidade de um anunciante
identificado, com objetivos de interesse comercial. (RABAA, e
BARBOSA, 1987).

Com o passar dos anos a publicidade teve diversos significados e conceitos. A


definio de publicidade dada por Malanga : conjunto de tcnicas de ao coletiva no
sentido de promover o lucro de uma atividade comercial conquistando, aumentando e
mantendo clientes. (LEDUC, 1977).
H pouco tempo, com a chegada da era industrial, trazendo a concentrao econmica
e consequentemente a produo em massa, e assim, houve a premncia de ampliar o consumo
dos bens produzidos. E para acolher a esta necessidade, foi preciso que as tcnicas
publicitrias evolussem. Assim, a publicidade no mais tem apenas carter informativo,
tornando-se persuasiva.
Atualmente podemos concluir que a publicidade representa o principal componente da
oferta, em que essa um instrumento pelo qual o fornecedor coloca seus produtos disponveis
ao consumo, sendo uma ferramenta poderosa de promoo que pode ser utilizada por
empresas, organizaes sem fins lucrativos, instituies do Estado entre outras. Tendo por
objetivo passar uma determinada mensagem que faz relao a produtos, servios, ideias, com
a finalidade de atingir um determinado grupo.
A publicidade, incontestavelmente, a prtica de marketing que atinge um grande
nmero de pessoas, baseia-se, mesmo, em um smbolo da moderna sociedade de consumo.
Disso depreendemos que duas so as funes da publicidade: ao mesmo tempo em que
possibilita informar um grande nmero de consumidores sobre a existncia e caractersticas
de produtos ou servios disponveis no mercado, tambm estimula seu consumo.
Fato que a publicidade ser a maior comprometida pela real expectativa do
consumidor sobre o produto ou servio proposto no mercado. Assim, por sua enorme
importncia, no pode ser desconhecida, ignorada pelo Direito, como ocorrera em tempos
hodiernos, pois, os resultados de sua utilizao errnea so verdadeiramente prejudiciais no
s aos consumidores e consumidores em potencial, mas a todo mercado.
De acordo com Fernando Gherardini (2000), a publicidade, para assim ser
considerada, dever exibir os seguintes requisitos:
Difuso, a finalidade da publicidade deve ser atingir seu pblico-alvo, ou seja,
os consumidores;
Informao, contedo material da publicidade (elemento a ser transmitido);
Incitamento ao consumo de produtos e servios, o convencimento capaz de
levar aquisio de produtos e servios;
Difuso de uma atividade econmica, objetivo de gerar lucro ao patrocinador
da publicidade.

3. HISTRIA DA PUBLICIDADE NO BRASIL

Em tempos remotos, a publicidade era realizada apenas boca-a-boca, at o surgimento


do jornal. Em 1808, surge o primeiro jornal: Gazeta do Rio de Janeiro, e nesse o primeiro
anncio. Em pouco, os artigos e servios se multiplicaram.
No inicio dos anos 90, surgiram as revistas e nessas os primeiros anncios de pginas
inteiras. E com isso, apareceram os agenciadores de anncios, fazendo nascerem os preldios
do negcio publicitrio. Sendo possvel que a primeira agencia tenha surgido em 1913.
Um importante impulso na propaganda brasileira se deu com a chegada da rdio, as
propagandas ganhavam vozes, sons e msicas. Alm, disso em 1950 nasce a primeira TV
brasileira: a TV Tupi, possibilitando uma transformao na publicidade brasileira de maneira
at ento indita.
Outro grande marco foi em 1968, com o a Lei da Propaganda, fazendo com que a
propaganda se tornasse um setor de negcio de verdade.
Com a ditadura militar e a censura, factvel pensarmos em um retrocesso no setor, j
que se dizer o que se pensava diretamente era proibido. Porm, o governo investiu muito em
publicidade para propagar seus valores.
Entre os anos 70 e 80, a publicidade brasileira teve sua fase de esplendor. Em 1980, se
tornou oficial a existncia do Conselho Nacional de Auto- Regulamentao (CONAR),
defendendo at os dias atuais os consumidores das propagandas enganosas.
Na dcada de 80, houve um declnio com a inflao, mas sobreviveu nos dez anos
seguintes. Nos anos 90, um fato muito importante foi o surgimento da internet. A grande
reconquista dos investimentos no setor se deu com o surgimento do novo plano econmico
para o Brasil e uma nova moeda, alavancando a publicidade brasileira. Desde ento, o Brasil
visto como a terceira potencia mundial em criao publicitria.

4. DISTINO ENTRE PUBLICIDADE E PROPAGANDA

Podemos dizer que fundamento da publicidade baseia-se no direito a informao do


consumidor e no dever de informao do fornecedor. Em que esse fundamento vale para toda
a relao de consumo e no s para a publicidade.
A Publicidade funda-se no ato de divulgar conceitos, ideias, valores, sendo a arte de
despertar no pblico o desejo de compra, levando-o a ao. Sendo persuasiva com
objetivando obter lucros por parte do anunciante, atravs da atividade comercial. Como
exemplo, temos os comerciais de empresas que anunciam seus produtos qualidades de sua
marca tentando obter fins lucrativos.
Propaganda vem do verbo propagar, ou seja, divulgar, que tem mais a ver com a
propagao de princpios, ideias, teorias. J a publicidade traz a ideia do que pblico ou
feito em pblico. (NUNES, 2005, p.396)
Assim, podemos auferir que propaganda refere-se a todo tipo de comunicao pblica,
que no esteja relacionada incitao ao consumo de algo ou sem finalidade econmica de
lucro. Podendo ser para propagao de uma f, crena ou uma teoria. E assim ela tende a
influenciar o homem com objetivo cvico, poltico ou religioso. Como exemplo, podemos
citar uma campanha poltica, de emprego, de obras pblicas.
Em sntese, nas palavras de Martins:
Tecnicamente para finalidade acadmica, propaganda o ato de divulgar
ideias, conceitos e valores sem finalidade comercial. Publicidade definida
como a arte de despertar no pblico o desejo de compra, levando-o a ao
(2001, p.09).

Para o Direito, embora haja as diferenas acima identificadas, essa distino no tem
grande relevncia, pois, as duas foram usadas como se fossem equivalentes, tanto que por
vezes o legislador usa o termo publicidade e outras vezes, propaganda, sendo assim, utilizados
indistintamente.

5. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS


INFORMADORES DA PUBLICIDADE.

A doutrina evidencia alguns princpios bsicos que comunicam as normas jurdicas


sobre a publicidade. Na manifestao do CDC existem princpios protetivos de defesa do
consumidor, que conduziram o legislador na sua realizao. A existncia desses princpios,
voltados publicidade, autoriza tanto o intrprete quanto ao aplicador da lei sua aplicao, na
busca por conseguir sempre um resultado que possa beneficiar o consumidor.
Da Lei n.8.078/90 compreende-se que so os princpios fundamentais da publicidade:
Principio da Liberdade: a publicidade uma espcie de comunicao social
prevista constitucionalmente (arts. 220 a 224 CF/88) e seu exerccio esta sujeito ao principio
da liberdade da comunicao (art.5, IV,V,IX,XII e XIV, CF/88). O artigo 220, caput, da
Constituio, dispe que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio,
observado o disposto nesta Constituio. Mas h que se alertar que apesar dessa garantia, a
publicidade objeto de controle jurdico, no entendido como censura, mas como instrumento
de defesa do consumidor.
Princpio da Identificao da Mensagem Publicitria ou da Clareza: est
presente no art.36, caput do CDC que diz: publicidade deve ser veiculada de tal forma que o
consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal, a finalidade de tal que o
consumidor consiga identificar que se trata de um anncio publicitrio e desta forma no
possa ser influenciado por um anncio que ele no observou. Assim, existem publicidades
que so passadas e no podem ser identificadas, as quais se dividem em duas espcies que so
as publicidades clandestinas, mensagens publicitrias que de imediato o consumidor no as
identifica, so aparentemente desinteressadas, mas que se prestar um pouco mais de ateno,
ele perceber que h inteno de divulgao de produtos ou servios e as publicidades
subliminares, as veiculadas de maneira a atingir, somente o inconsciente do destinatrio.
Princpio da Veracidade: encontra fundamento nos artigos 31, e 37, 1 e 3
do CDC com a finalidade de proteger o consumidor contra publicidades enganosas:

Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar


informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa
sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo,
garantia prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os
riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de
carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro
modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades,
origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios.
[...]
3 Para os efeitos deste cdigo, a publicidade enganosa por omisso
quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio.

O cdigo afirma que as informaes concedidas sobre as caractersticas dos produtos


apresentados na publicidade devem ser verdicas, claras e precisas no podendo a publicidade
passar informaes enganosas, sobre os produtos ou servios, que levem o consumidor a erro
na hora da compra.
Assim, toda e qualquer mensagem publicitria tem obrigao de fornecer as
informaes essncias sobre o produto, no levando l o consumidor a erro com informaes
distorcidas ou falsas. Tudo o que a mensagem publicitria levar ao conhecimento do
consumidor deve corresponder verdade
Princpio da Lealdade: est enleado publicidade direcionada no ao consumidor,
mas ao fornecedor;
Princpio da Ordem Pblica ou da Legalidade ou da no Abusividade: neste
baseia-se a proibio a publicidade abusiva, presente no art.37,2 do CDC:
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
2 abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de qualquer
natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se
aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.

Busca-se resguardar direitos reputados axiologicamente maiores pela prpria ordem


jurdica, sobrepondo-se inteno promocional da empresa. Portanto, as mensagens
publicitrias devem ser harmonizveis aos valores sociais.
Princpio da Transparncia da Fundamentao: vem firmado pelo art.36,
pargrafo nico do CDC: O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou
servios, manter, em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os
dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem.
Segundo esse, as informaes comunicadas devem ser embasadas em dados que
comprovem o alegado. E ainda, estas provas devem ser arquivadas para eventuais checagens e
averiguaes.
Este princpio juntamente com os demais vistos alhures, tem por finalidade proibir que
o consumidor seja enganado, mas tambm de certa maneira preserva o fornecedor, pois, esse
sendo obrigado a arquivar os dados que o impeliram a produzir tal anncio, possibilitar a ele
ter em mos uma prova de que no praticou publicidade ilcita, e assim, no poder ser
responsabilizado por possveis alegaes.

6. CDIGO BRASILEIRO DE AUTORREGULAMENTAO PUBLICITRIA

Antes do incio da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, no existia uma


regulamentao jurdica eficaz da atividade publicitria, havia uma lacuna nesta rea. Assim,
em 1980, em resposta a um apelo dos prprios profissionais do setor, e buscando-se
determinar limites atividade, nasceu o Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao
Publicitria. Esse disciplina normas ticas que devem ser obedecidas pelos anunciantes e
agncias de publicidade na composio de seus anncios. O art.16 do Cdigo de
Autorregulamentao Publicitria dispe que:
Embora concebido essencialmente como instrumento de autodisciplina da
atividade publicitria, este Cdigo tambm destinado ao uso das
autoridades e Tribunais como documento de referncia e fonte subsidiria no
contexto da legislao da propaganda e de outras leis, decretos, portarias,
normas ou instrues que direta ou indiretamente afetem ou sejam afetadas
pelo anncio (CONAR, 1980, p.01).

O CBAP regulado pelo CONAR (Conselho Nacional de Autorregulamentao


Publicitria), o qual uma sociedade civil exclusivamente privada, que no esta vinculada a
nenhum poder estatal, pode ser entendida como um filtro inicial da atividade publicitria,
diminuindo assim o exerccio do judicirio para realizar o mesmo controle.
Atualmente a regulamentao da publicidade realizada atravs de um sistema
misto, existindo um composto de regulamentao privada (CONAR e CBAP) e pblica
(CDC), mas h que se esclarecer que o consumidor somente tem a garantia jurdica da defesa
de seus direitos atravs do CDC.

7. DEVER DE INFORMAR E PUBLICIDADE

O Cdigo de Defesa do Consumidor no obriga o fornecedor a anunciar seus produtos


ou servios, entretanto, estabelece o dever de informar, conforme dispe o art. 31: A oferta e
apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas,
ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade,
composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como
sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.
O legislador no sanciona a carncia da publicidade, mas sim a publicidade que
prejudica os consumidores. O Cdigo no impe nenhum dever de anunciar, a priori, dirigido
ao fornecedor. H apenas duas excees que so a posteriori: a) quando o fornecedor toma
conhecimento tardio dos riscos do produto ou servio (art. 10, 1 e 2); b) na hiptese de
contrapropaganda (art. 56, XII e 60 1), que, como se ver, ser imposta como forma de
diminuir os efeitos da prtica anterior da publicidade enganosa e abusiva.

8. RELAO CONSUMERISTA

O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) acorda que dentre os elementos


presentes na relao de consumo esto: os sujeitos (fornecedor e consumidor), o objeto (seja
ele produto ou servio) e a indispensabilidade do consumidor obter o objeto como receptor
final. Definindo o consumidor como, pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza servio
ou produto como destinatrio final. Conforme dispe o artigo 2 da Lei n 8.078/90:
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio final.
Pargrafo nico equipara-se ao consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.

Mostra-se claro que de acordo com o descrito acima, o Cdigo de Defesa do


Consumidor concedeu uma ampla proteo sobre essa parte dita hipossuficiente da relao de
consumo, o consumidor.
9. DISTINO ENTRE PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA

A publicidade enganosa proibida pelo sistema do Direito do Consumidor, com


previso expressa no art. 37, caput, e 1, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor,
que dispe, in verbis:
1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de
carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro
modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades,
origem, preo, e quaisquer outros dados sobre produtos e servios.

Por Propaganda Enganosa entende-se que alm de ser expressamente vedada pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor, constitui crime. Quem efetua a propaganda enganosa
comete a infrao prevista no artigo 66 do Cdigo do Consumidor e sujeita-se a uma pena de
deteno de trs a um ano e multa, onde incorre na mesma pena o gerenciador da propaganda
enganosa. A propaganda considerada enganosa quando induz o consumidor erro, ou seja,
quando apresenta um produto ou servio com qualidade ou quantidade que no possui.
Assim como a publicidade enganosa, o legislador optou por conceituar a publicidade
abusiva no texto legal, mais precisamente no art. 37, 2, do CDC, que dispe:
2 abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer
natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se
aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana,
desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o
consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua
sade ou segurana.

Esta propaganda abusiva induz o consumidor a se comportar de forma prejudicial.


Essas so propagandas que incitam a violncia, desrespeitam valores ambientais, exploram o
medo do consumidor, ou se aproveitam da deficincia de julgamento ou da inexperincia das
crianas.
Assim como ocorre com a publicidade enganosa, ao inserir a expresso dentre
outras no texto legal, o legislador tornou o conceito aberto, seguido de um rol
exemplificativo de situaes que so tidas como publicidade abusiva.

10. DA PUBLICIDADE ENGANOSA (RELER E JUNTAR AO PROXIMO ITEM)


O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor optou por tratar apenas da matria
referente publicidade, sendo a propaganda tutelada por outros diplomas, visto que, conforme
exposto, apenas a publicidade, por seus fins comerciais, mantm relao estrita com o que
protege o referido Diploma Legal.
Toda publicidade, todo anncio deve ser verdadeiro, tudo aquilo que prometido em
um anuncio publicitrio, ou seja, em um filme comercial de televiso, ou em uma publicidade
de jornal ou revista, deve ser cumprido. Caso isso no acontea, esta caracterizada a
publicidade enganosa, com pena e de deteno de trs meses a um ano pra quem no cumprir.
Esta no artigo 67 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Com isso importante que o consumidor leia atentamente o anncio antes de comprar
determinado produto, dados e condies importantes costumam estar em letras pequenas no
rodap da pagina de divulgao. Se o produto anunciado estiver esgotado no ato da compra, o
consumidor pode exigir uma comprovao de que todas as unidades foram vendidas.
A publicidade representa o principal componente da oferta, a oferta o instrumento
pelo qual o fornecedor ira colocar os seus produtos a disposio dos consumidores.
Toda a pratica de consumo pressupe necessariamente a moo de estimulo, o
consumidor ao comprar, ele estimulado para tal, ele no compra naturalmente, necessrio
instigar o consumidor, preciso despertar um desejo, e para que isso seja possvel, se utiliza
da oferta, a oferta portanto uma informao colocada no mercado de consumo que permite
ao consumidor ter acesso aos produtos ter conhecimento das suas caractersticas, as suas
finalidades e suas condies gerais.
A oferta tida como um dos componentes a publicidade, portanto a publicidade nada
mais do que um componente da oferta e, portanto, um instrumento para que o produto possa
ser vendido no mercado, a publicidade trata-se de uma tcnica licita, no existindo qualquer
objeo ao uso da publicidade, todavia a publicidade deve se enquadrar dentro da politica
Nacional das relaes de consumo, todas as relaes de consumo atendem a alguns
parmetros, para que ela (publicidade) atinja oque a constituio ou oque o cdigo de defesa
do consumidor estabelece.
Publicidade tornar algo publico revelar informaes, a publicidade um instrumento
que no comporta quaisquer restries. Porem existe algumas praticas publicitarias que so
praticas vedadas, entre essas prticas que no so autorizadas pelos CDC, nos temos a
publicidade enganosa.
A publicidade enganosa uma mensagem, uma tcnica que apresenta um erro, ou seja,
o fornecedor ao divulgar o seu produto ou servio, no apresenta as informaes que
correspondem com aquele produto especfico, tornando-se uma publicidade falsa, que leva o
consumidor o erro, a adquirir algo que ele no esperava. Exemplo disso est no julgado
abaixo descrito:

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. CONTRATO DE


PRESTAO DE SERVIO. LEGITIMIDADE PASSIVA.
HOSPEDAGEM. PROPAGANDA ENGANOSA EM RELAO AO
HOTEL. PROVA. RESSARCIMENTO DE VALORES. DANOS MORAIS
CARACTERIZADOS. QUANTUM INDENIZATRIO QUE COMPORTA
REDUO.

1. No se verifica a ilegitimidade passiva da r BOOKING.COM, porquanto


responsvel pela comercializao de dirias em hotis diretamente ao
consumidor, fazendo com que a sua responsabilidade seja solidria com a
empresa hoteleira, cujos produtos vende , integrando, assim, a cadeia de
fornecedores, nos termos do CDC.
2. Caso em que o conjunto probatrio demonstra que as condies ofertadas
pelo hotel no site no correspondem realidade em face das fotografias
juntadas aos autos dando conta das pssimas condies de higiene e
manuteno do quarto e do prprio hotel, no possuindo estrutura para
receber hspedes.
3. Assim, caracterizada a propaganda enganosa deve a parte r ressarcir a
autora dos valores dispensados a ttulo de hospedagem.
4. Situao vivenciada que ultrapassa os meros dissabores do cotidiano,
caracterizando os danos morais.
5. Quantum indenizatrio (R$ 6.780,00) que comporta reduo para
R$2.000,00, pois fixado em patamar excessivo.
(Recurso Inominado n CNJ:0042695-22.2013.8.21.9000 RS, Juiz Pedro
Luiz Pozza - Presidente e Relator, Juzes Fabio Vieira Heerdt e Dra. Silvia
Muradas Fiori, julgado em : 13 de maro de 2014)

A publicidade estabelece a expectativa no consumidor, onde em sua grande maioria


das vezes, a maneira que realizada a divulgao a torna mais especial para o futuro cliente
do que o prprio produto, devido a isso e cabe ao fornecedor se preocupar com esse elemento,
pois, ele esta estimulando o consumidor a comprar algo que naturalmente ele no compraria, e
com isso, ele no pode divulgar uma informao que no corresponda realidade, com a
vinculao de uma informao falsa ou mentirosa, ela pode de alguma forma trazer algum
dano ao consumidor.
Dessa forma, vedado pelo CDC qualquer tipo de publicidade enganosa, que permita
ao consumidor se enganar, independentemente se o fornecedor cometeu a publicidade
enganosa propositalmente ou no, isso irrelevante, se o consumidor foi levado ao erro, o
fornecedor ir sofrer sanes, considerando que a publicidade um instrumento de estimulo.
A publicidade sempre funcionou como principal elemento do Marketing atravs dela
que os desejos de consumo so determinados.
Caso o consumidor sinta-se lesado pela publicidade feita pelo fornecedor o Artigo 35
do CDC, gerara uma ao no poder judicirio de obrigao de fazer, por parte do fornecedor
que ser obrigado a cumprir a divulgao do produto ou servio nos termos em que ela fora
apresentada.
A enganosidade da publicidade no restrita ao elemento escrito, ela pode ser
cometida atravs de qualquer veiculao de imagem ou roteiro de propaganda. Podemos
considerar a publicidade enganosa por omisso como a mais danosa ao consumidor, pois a
partir do momento que o fornecedor deixou de mencionar uma informao relevante, onde o
consumidor e levado ao erro.
Lembrando ainda que a publicidade de medicamentos, agrotxicos, bebidas,
alcolicas, cigarros e terapias. Essas classes ocasionam riscos extremos para os indivduos,
suas famlias e meio ambiente. O art. 220, 3 da CF cita que a lei deve constituir os meios
legais que avalizem o individuo e famlia a possibilidade de se protegerem da publicidade de
produtos, prticas e servios que possam ser prejudiciais sade e ao meio ambiente. Isto
posta, tais modalidades publicitrias tm reservas de horrios na veiculao no rdio e
televiso
Elucidaremos determinados mtodos de publicidade utilizados. O teaser, no qual
procura-se despertar a curiosidade do consumidor. Um exemplo de uma faculdade, que
primeiramente colocou outdoor com os dizeres no espere at o vero para entrar na
faculdade, Alguns dias depois surgiram os outdoors com os dizeres vestibular de
inverno.... Outra tcnica o puffing,(EU) que o exagero publicitrio. Contudo, tal
exagero no pode induzir o consumidor em erro. Existe tambm o merchandising que a
publicidade de produtos ou servios em vdeo, udio ou artigos impressos em sua situao
normal de consumo, sem declarar ostensivamente a marca.
Analisaremos as sanes administrativas cabveis publicidade ilcita. Cabe ao civil
pblica, que visa coibir as prticas ilcitas, alm da suspenso liminar da publicidade e a
cominao de multa, alm do meio cautelar de controle que a contrapropaganda.
A contrapropaganda cabvel no caso de publicidade enganosa ou abusiva, ou de
outra espcie cominada com qualquer dessas duas.
Contrapropaganda significa anunciar, a expensas do infrator, objetivando impedir a
fora persuasiva da publicidade enganosa ou abusiva, mesmo aps a cessao do anncio
publicitrio.
As sanes penais cabveis esto previstas nos artigos 63, 66, 67, 68 e 69 do Cdigo
de Defesa do Consumidor. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou
periculosidade de produtos nas embalagens, invlucros ou publicidade, assim como fazer
afirmao falsa ou enganosa sobre produto ou servio, como promover publicidade que sabe
ou deveria saber que enganosa ou abusiva ou deixar de organizar dados fticos, tcnicos
ou cientficos que do base publicidade, so passveis de ao pblica incondicionada
e pena de deteno e multa, variando conforme cada caso. Com o advento do Cdigo de
Defesa do Consumidor em 1990,a publicidade passou a ser regulada seriamente e os
consumidores passaram a ter seus interesses zelados por um diploma moderno, eficiente e de
fcil compreenso.
A publicidade tem grandiosa influncia diante do consumidor. Em virtude disto deve
ser utilizada pelos fornecedores de forma sadia, sem infringir o contido no artigo 37 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como o disposto nos artigos 63 a 69 do mesmo
diploma legal, entre outros que disciplinam a publicidade.
Publicidade ilcita crime, conforme os ditames legais. Visto isto, vislumbra-se a
grandiosidade da fora persuasiva publicitria, pois o legislador considerou como crime a
publicidade ilcita.

10. PROPAGANDA E PUBLICIDADE ENGANOSA LUZ DO CDC

O Cdigo de Defesa do Consumidor, disciplina em alguns de seus artigos sobre


propaganda e publicidade enganosa. Nestes termos, o artigo 66 enuncia que:
Art. 66 Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao
relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana,
desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios:
Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.
Pargrafo 1 Incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
Pargrafo 2 Se o crime culposo:
Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

Verifica-se que o legislador tipificou como crime as condutas, crime comissivo (fazer
afirmao falsa ou enganosa) e crime omissivo prprio (omitir informao relevante) tendo
como destinatrio, ou melhor, sujeito ativo, o fornecedor ou patrocinador (anunciante) e
sujeito passivo, o consumidor e a coletividade.
Infelizmente praticas que demonstram a ocorrncia de tais crimes, so costumeiras.
Esse mercado capitalista muitas vezes, no pondera em suas condutas quando a finalidade
angariar lucros !.
Assim, para se enquadrar nestas condutas acima tipificadas, a consumao tem que
vir como consequncia da afirmao falsa ou enganosa ou ainda com a omisso sobre
informao relevante. Ou seja, na medida em que o anunciante propaga informao falsa ou
enganosa, ou quando se omite sobre informao importante o crime consumado.
Tambm no artigo 67 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a publicidade enganosa
tipificada, em que penalizada a conduta de fazer ou promover publicidade enganosa que
sabe ou deveria saber enganosa ou abusiva.
Art. 67 Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser
enganosa ou abusiva:
Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.
Pargrafo nico (vetado).

Em que tal artigo necessita de uma complementao para melhor entendimento do


conceito de publicidade enganosa ou abusiva. E nisto surge o artigo 37 do Cdigo de Defesa
do Consumidor:
Art. 37 proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
Pargrafo 1 enganosa qualquer modalidade de informao ou
comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por
qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o
consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade,
propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e
servios.
Pargrafo 2 abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de
qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio,
se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana,
desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a
se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.

E sem esquecer-se do artigo 6, inciso IV, do mesmo diploma, que enumera os direitos
do consumidor:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
IV - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos e servios;

11. ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM A PUBLICIDADE ENGANOSA

Apesar de j descrito alhures, faz-se importante analisarmos individualmente os


elementos da publicidade enganosa, conforme prev o cdigo. Ento analisaremos o artigo 37
1 detalhadamente cada uma das suas expresses:
Qualquer modalidade: pela expresso proibida qualquer modalidade de
informao ou comunicao. A tentativa do legislador de aumentar as possibilidades
abrangentes pelo artigo, j que, h vrias formas de publicidade tanto oral, como escrita,
visual ou at mesmo mista;
Informao ou comunicao: tanto a informao como a comunicao no verdica
passada ao consumidor, objetivando fazer o consumidor comprar certo produto; ou seja, se
consideradas enganosas sero proibidas;
Qualquer outro modo, mesmo que por omisso: qualquer meio, forma que possa
levar o consumidor a erro;
Capaz: elementos publicitrios que induziram o consumidor a erro. A publicidade
enganosa deve ser capaz de lev-lo a erro;
Induzir em erro: entende-se que a publicidade enganosa levou o consumidor a erro
quando ela provoca nele a vontade de consumir, pensando ele ser o produto ou servio da
forma como foi publicado;
Consumidor: o cdigo ampliou a noo de consumidor para todos aqueles que
possam ser sujeitos passivos da publicidade enganosa, ainda que no estejam propriamente
dentro da relao de consumo;
A respeito da natureza: relacionada a qualquer elemento que complemente produto
ou servio que induza o consumidor a erro;
Caractersticas: propriedades que particularizam o produto ou servio;
Qualidades: conjunto de caractersticas pormenorizadas;
Origem: no importa a origem do produto, pode ser nacional, estrangeiro, artesanal,
entre outras;
Preo e quantidade: caractersticas especficas de produtos e servios;
Quaisquer outros dados sobre produtos e servios: as questes que podem dar
ensejo a publicidade enganosa no so um rol taxativo.

12. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSO

Pelo artigo 37,3, in verbis : para os efeitos deste Cdigo, a publicidade enganosa
por omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio
Este vocbulo essencial, significa aquilo que indispensvel, necessrio, importante.
Sendo claro, que ao se tratar de anncios de produtos e servios, existem dados essenciais que
no precisam ser apresentados na publicidade, que ficariam, por exemplo, s a titulo de
manual. Assim, faz-se importante determinar o que vem a ser essencial, sendo entendido
como todo dado que conjuntamente inerente ao produto ou servio e desconhecido do
consumidor. Sendo uma informao cuja falta v atuar perante o consumidor na sua deciso
de comprar, como tambm pode no permitir um conhecimento adequado do uso e consumo
do produto ou servio tal como so.
E ainda h de ser visto como essencial tudo aquilo que a lei determinar que deve
existir no anuncio publicitrio.

13. ELEMENTO SUBJETIVO


De acordo com a regra geral prevista no regime da Lei n. 8.078/90, para investigao
da enganosidade do anuncio no preciso examinar o elemento dolo ou culpa do anunciante,
assim como da agencia ou do veiculo.
Bastando apenas que o anncio em si considerado seja enganoso ou que na sua relao
real com o produto ou o servio anunciado o seja, para qualificar a infrao.
A responsabilidade do anunciante, de sua agncia e do veculo objetiva, e assim ser
considerada.

14. EFEITO SOBRE O CONSUMIDOR

14.1 Ampla garantia


O Cdigo de Defesa do Consumidor foi muito pormenorizado e vasto na conceituao
da denominada publicidade enganosa. Como j visto alhures, ele buscou garantir de maneira
eficaz que o consumidor no seria enganado por uma publicidade mentirosa ou que trouxesse
uma meia verdade. Diz a lei que ser enganosa qualquer forma de informao ou
comunicao que tenha carter publicitrio, mesmo que apenas parcialmente seja falsa,
possibilitando levar em erro o consumidor.
Portanto, o efeito da publicidade enganosa instigar o consumidor a acreditar em
alguma coisa no equivalente realidade do produto ou servio em si, ou com relao a seu
preo e forma de pagamento entre outras.
Existem variadas formas de enganar, pode-se afirmar que neste sentido, os
fornecedores e seus publicitrios so muito criativos. Dente elas:

14.2 O chamariz
Modalidade de enganao que no est essencialmente associada ao produto ou
servio em si. Por exemplo, as liquidaes, em que essas so anunciadas com enormes
descontos, mas quando o consumidor vai at a loja, a liquidao limitada a uma nica
prateleira da loja.
Sendo tambm utilizados por meio de malas diretas, anncios em jornais, na TV etc.
Acaba por ser uma forma enganosa de chamar o consumidor, para que ele , quando j
estiver dentro do estabelecimento, acabe por comprar algo. Na maioria das vezes realizar a
compra, estando bem constrangido.
Informao distorcida: outra modalidade de enganao, consiste na criao de
informaes distorcidas ou falsas sobre produto ou servio em si. Ser tida como enganosa tal
publicidade, quando for possvel compar-la ao produto ou servio real, concreto, da maneira
como ele se apresenta, para que serve como utilizado etc., e na comparao for possvel a
visualizao de divergncia que tenha tido a capacidade de fazer com que o consumidor tenha
adquirido o produto ou servio. Em suma: a publicidade ser tida como enganosa, se o
consumidor pudesse no ter adquirido o produto ou servio caso estes tivessem sido
anunciados de maneira verdadeira.

15. ENGANOSIDADE X CONSUMIDOR REAL


Faz-se importante tomar nota de que para verificar a enganosidade da atividade
publicitria no preciso que o consumidor seja aquele real, basta que seja potencial. Sendo
assim, suficiente que se leve em considerao o consumidor ideal, servido esse de parmetro
para a apreciao. O anncio ser considerado enganoso simplesmente por ter sido
transmitido, antes mesmo de chegar ao conhecimento de qualquer consumidor. E ainda, da
mesma forma ser factvel averiguar se um anncio enganoso sem nem ao menos verificar o
produto ou servio concretamente.

16. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR- ANUNCIANTE, DAS AGNCIAS


E DO VECULO.

16.1 Responsabilidade solidria


A prpria norma autorregulamentadora dispe que no s o anunciante, como sua
agncia e o veculo sero responsveis solidrios tanto pelo dano que o anncio causar como
pelas infraes praticadas. Assim, a responsabilidade solidria de todos os envolvidos na
produo do anncio e sua transmisso (art.7, pargrafo nico, CDC).
Vejamos como cada um participa e como ser possvel desresponsabilizar-se.
Responsabilidade solidria do anunciante e da agncia: O fornecedor-anunciante
sempre responsvel pelos danos que seu anncio acarretar, e ainda, no seu caso
particularmente, ainda responder por insero de clusula contratual ou sua nulificao em
funo do anncio.
A agncia, por ser produtora do anncio, responder solidariamente com o anunciante,
neste caso independe do tipo contratual que com ele tenha estabelecido.
Porm h excees que geram a desresponsabilizao da agncia. Casos em que a
enganosidade:
a) No se encontra objetivamente colocada no anncio em si;
b) Depende de uma ao posterior, real e concreta do fornecedor-anunciante, de
forma com que a agncia tenha contribudo apenas como mera produtora de uma
informao que fora encomendada.

16.2 Responsabilidade solidria do veculo com o anunciante e a agncia


A lei dispe que o veculo tambm ser responsvel solidrio do anunciante e da
agncia. Mesmo porque, sem o veculo no haveria anncio, esse instrumento de contato
com o pblico. Destarte, responsvel por eventual dano provocado.
Mas h excees que retiram sua responsabilizao. So as do de anncios:
a) que no so ilegais analisados objetivamente em si e dos quais no se retira a
enganosidade;
b) por falta de condies reais, por meio da veiculao, no exeqvel ao veculo,
ter conhecimento de que eles so enganosos. E por isso, no podero ser
responsabilizados.
Sendo claro, que o veculo poder se abster a colocar em seu meio o anncio que
entenda ser enganoso. J que o anunciante e/ou agncia no podem compelir o veculo a
praticar publicidade enganosa.
E ainda o veculo poder recusar-se a veicular um anncio, em qualquer outro caso
que demonstre ilegalidade e tambm nos casos previstos no Cdigo Brasileiro de
Autorregulamentao Publicitria. De acordo com Rizzato Nunes (2010) so:
a) quando conceber que o seu contedo vai contra, flagrantemente, a princpios e
regras da norma autorregulamentadora;
b) quando ofender sua linha editorial,jornalstica ou de programao;
c) quando no tiver identificao do patrocinador, com exceo do teaser;
d) de polemica ou denncia sem expresso autorizao da fonte conhecida que
responda pela autoria da pea.

17. CARACTERSTICAS DOS CRIMES CONTRA AS RELAES DE


CONSUMO (vou terminar de adequar a engnosa)
De acordo com a classificao de Brunno Giancoli e Marco Antonio Junior (2009) so
as seguintes:
Crimes de perigo abstrato (basta ao ou omisso do fornecedor para a ocorrncia do
delito);
Crimes de menor potencial ofensivo (de pena no superior a 2 anos, por isso so
passveis dos benefcios da transao penal e dos sursis processual);
Possuem circunstncias agravantes para os tipos penais (artigo 76 do CDC);
Existem critrios de fixao da pena pecuniria (artigo 77, CDC);
Penas convencionais e alternativas (artigo 78, CDC);
Previso de concurso de agentes, seja na modalidade co-autoria, seja na participao;
Previso de hipteses de fixao da fiana (artigo 79, CDC);
Os crimes previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor so de Ao Penal Pblica
incondicionada, entretanto, ampliado o princpio da assistncia da acusao,
permitindo como assistentes o Ministrio Pblico e outros legitimados (artigo 80,
CDC).
Para a publicidade enganosa, cabe ao civil pblica, que visa coibir as prticas
ilcitas, alm da suspenso liminar da publicidade ou propaganda e a cominao de multa,
alm do meio cautelar de controle que a contrapropaganda.
Esses tipos de prticas so passveis de ao pblica incondicionada e pena de
deteno e multa, variando conforme cada caso.
A insero de normas penais no mbito do CDC originou-se da necessidade de punir
determinados comportamentos, considerados de tal forma graves que a mera indenizao civil
ou as punies administrativas, face transgresso de preceitos de natureza consumerista,
seriam ineficazes.
Alm disso, cabvel acrescentar que a sano de natureza penal adotada de carter
preventivo, ou seja, tente a desestimular o cometimento de infraes ou a reincidncia desta.
Visto isto, a publicidade enganosa e abusiva, muitas vezes ainda empregada por alguns
fornecedores, constitui crime e se identificada, as medidas administrativas e penais devem ser
tomadas, para que os direitos dos consumidores no sejam lesados por aqueles que buscam o
lucro fcil e em desconformidade com a lei.

18. DAS SANOES PARA A PUBLICIDADE ENGANOSA ( ainda vou modificar,


t usando a monografia e outro artigo como base)
Sano penal
O consumidor prejudicado pela propaganda enganosa, alm da reparao dos danos
sofridos, poder buscar rgos fiscalizadores responsveis em estabelecer e aplicar sanes
aos responsveis. A sano, como carter meramente punitivo, no engloba a reparao de
danos, que possui natureza reparatria. No Brasil, o Cdigo de Defesa do Consumidor
reservou um captulo especial s infraes administrativas sem abrir mo, todavia, do
concurso de normas de carter repressivo.
As sanes penais so previstas so previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, estando
estes presentes nos artigos 63,66,67, e 69.

Diz o artigo 63 do CDC:


Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou
periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou
publicidade:
Pena - Deteno de seis meses a dois anos e multa.
1 Incorrer nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante
recomendaes escritas ostensivas, sobre a periculosidade do servio a ser
prestado.
2 Se o crime culposo:
Pena Deteno de um a seis meses ou multa (BRASIL, 1990).

Como se v trata-se de um delito especfico sobre a omisso de nocividade ou periculosidade


dos produtos. Trata-se de um delito de perigo abstrato.
O tipo objetivo a conduta de omitir dizeres ou sinais na apresentao do produto.
Alguns doutrinadores como Paulo Jos Costa Jnior dizem que este um tipo penal
em branco porque precisa de complementao para saber quais produtos devem ser
comercializados com essa cautela, outros como Eduardo Gabriel Saad e Paulo Vasconcelos
Jacobina, entendem que este tipo no depende de complementao, pois quem tem o dever de
saber se o produto perigoso ou no para ter que conter esses dizeres e sinais o prprio
fornecedor. (JACOBINA, 1996, p.113)
A consumao se d com a colocao do produto no mercado de consumo sem as
devidas advertncias de periculosidade ou nocividade. No se admite a tentativa uma vez que
a partir do momento que o produto posto em circulao ou ento a publicidade sobre ele
anunciada j est configurado o crime.
Passemos agora ao artigo 66 do CDC:

Art. 66. Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao


relevantesobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana,
desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios: Pena -
Deteno de trs meses a um ano e multa.
1 Incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
2 Se o crime culposo;
Pena Deteno de um a seis meses ou multa
O crime deste artigo parecido com o do artigo 63 e pode gerar dvidas, pois quando diz
omitir informaes sobre a segurana do produto, claro que a nocividade e periculosidade
esto a inclusas.
Porm o conflito entre os dois artigos se resolve pelo princpio da especialidade, pois
segundo este princpio a norma especial se sobrepe sobre a geral. Neste caso, o artigo 63
especial em relao ao artigo 66, pois diz especificamente da nocividade e periculosidade e,
portanto quando a informao omitida se tratar da nocividade e periculosidade do produto
aplica-se o artigo 63, quando a omisso se tratar de outros dados importantes aplica-se o 63.
(JACOBINA, 1996, p.111)
O objeto jurdico aqui o mesmo do artigo 63, qual seja a segurana nas relaes
jurdicas. O tipo objetivo prev duas condutas uma comissiva que fazer afirmao falsa ou
enganosa; e outra omissiva qual seja omitir informao relevante.
O tipo subjetivo novamente o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de fazer
afirmao falsa ou omitir informao relevante. Cabendo aqui tambm o dolo eventual, que se
configura quando o agente apesar de no querer o resultado assume o risco.A consumao se
da com a simples conduta de fazer a afirmao falsa ou omitir informao importante, pois
trata-se de um crime de mera conduta, e assim sendo no cabe tentativa.
Antes de entrar nos sujeitos ativos e passivos precisamos aqui fazer uma ressalva. O
texto legal fala em fazer afirmao falsa, mas onde ser feita essa afirmao falsa?
A primeira coisa que pensamos em um anncio publicitrio, porm o artigo 67 que
trata sobre a publicidade enganosa. Devemos ento olhar para o pargrafo 1 do artigo 66,
pois ele diz que nas mesmas penas incorrer quem patrocinar a oferta. Da, podemos entender
que o local onde a afirmao falsa feita na oferta. Mas que oferta seria essa que no a
publicidade?
Simples, seriam todas as informaes passadas ao consumidor atravs dos atendentes
das lojas, dos rtulos dos produtos, nos manuais de instruo, nas prateleiras das lojas, etc.
Segundo Narchi (1992, p.79) apud Nunnes (2005, p.653) O tipo penal descrito no
artigo 66 no tem a ver com a publicidade veiculada pelos meios de comunicao de massa.
Ter a ver com o balconista, o vendedor, o lojista, o gerente do estabelecimento, o
responsvel por um prospecto que acompanhar o produto, um manual de instrues, uma
bula, etc.; nunca com a atividade publicitria massiva.
Os sujeitos ativos e passivos neste artigo 66 do CDC so novamente o fornecedor e os
consumidores respectivamente. O pargrafo 1 incrimina tambm aquele que for patrocinador
da oferta, querendo dizer que aquele que der suporte financeiro ao ofertante que fez
informaes falsas ou omitiu informaes relevantes.
No pargrafo segundo o cdigo prev a modalidade culposa de tal delito com uma
pena mais branda.
O artigo 67 do CDC trata especificamente da publicidade abusiva e enganosa:

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser
enganosa ou abusiva:
Pena Deteno de trs meses a um ano e multa. (BRASIL, 1990)

Quanto ao conceito de publicidade enganosa e abusiva, estes j foram tratados no


presente trabalho no capitulo 3. Passemos ento a anlise do tipo penal.
O tipo objetivo a conduta de fazer ou promover publicidade enganosa ou abusiva.
Como se observa o legislador foi sbio ao descrever tanto a conduta de fazer quanto a
de promover, impedindo assim discusses quando o anunciante contrata uma agencia
publicitria para criar a publicidade. Desta forma, tanto quem fez como quem promoveu
poder ser responsabilizado.
O tipo subjetivo o dolo em fazer ou promover publicidade que sabe ser enganosa ou
abusiva. O dolo eventual tambm previsto no tipo quando diz sabe ou deveria saber ser
enganosa ou abusiva.
O objeto jurdico tutela continua sendo a segurana nas relaes jurdicas, ou seja, a
confiana que o consumidor tem de que o que lhe esta sendo anunciado verdadeiro.
O sujeito ativo o anunciante, mas a agncia publicitria e o veculo que vinculou o
anncio podem ser responsabilizados desde que demonstrado o elemento subjetivo de suas
condutas. (JACOBINA, 1996, p.116)
O sujeito passivo a coletividade representada pelos consumidores.
No tocante a consumao alguns doutrinadores como Paulo Vasconcelos Jacobina e
Rizato Nunnes acreditam que ela se da com a efetiva veiculao da publicidade e assim sendo
para Jacobina (1996, p.116) no h como se falar em tentativa, pois antes da veiculao o
que se tem so apenas meros atos preparatrios impunveis, j para Nunnes (2005,p.666)
existiria a tentativa no caso de um anncio publicitrio ser planejado, elaborado e veiculado,
mas antes que algum consumidor adquira o produto ou servio, ser retirado de circulao.
J para outros doutrinadores como Jos Geraldo Brito Filomeno a consumao se d
com a conduta de fazer ou promover. Assim sendo, cabe a tentativa, uma vez que a pea
publicitria esta pronta, prestes a ser veiculada, mas isto no ocorre por circunstancias alheias
a sua vontade, como por exemplo, interveno do CONAR. (FILOMENO, 2008, p.115)

O artigo 69 do CDC diz:

Art. 69. Deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientficos que do


base publicidade:
Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

Como j vimos, quando so passadas informaes sobre os produtos e servios aos


consumidores estas devem ser verdadeiras. Assim, se o anncio diz que segundo pesquisas o
produto X o segundo mais vendido, esta afirmao deve estar consubstanciada em uma
pesquisa verdadeira e sria realizada entre os consumidores e, para atestar a veracidade da
informao, o fornecedor deve guardar consigo os dado que embasaram a publicidade.
Assim sendo, o objeto jurdico deste tipo penal novamente a confiana que o
consumidor possui de que os ofertantes esto sendo sinceros.
O tipo subjetivo o dolo em no organizar os dados fticos. No existindo a
modalidade culposa, pois se agiu com culpa o fornecedor apenas responder nas esferas civil
ou administrativa. (JACOBINA, 1996, p.118)
A consumao se d com ao de deixar de organizar os dados que embasaram a
publicidade vinculada e por trata-se de delito formal ou de mera conduta inadmissvel a
tentativa. (FILOMENO, 2008, p.116-117)
O sujeito ativo somente o fornecedor, excluda a agncia e o veculo, pois a lei exige
que aquele que patrocina a publicidade tem o dever organizar e manter os dados que
embasaram a publicidade. O sujeito passivo o consumidor em geral.
Novamente temos a doutrina divida quanto a real aplicao deste dispositivo do
CDC. Para doutrinadores mais rigorosos, como novamente citaremos Rizzatto Nunnes,
este artigo no tem aplicao prtica, uma porque se a apresentao dos documentos que
embasaram a publicidade ensejarem numa ao contra o prprio fornecedor por publicidade
enganosa ele no obrigado a mostrar, isto porque ningum obrigado a fazer prova contra si
mesmo, outra porque esse delito no teria bem jurdico a ser tutelado, uma vez que obriga que
o fornecedor guarde prova do que no praticou. (NUNNES, 2005, p.672)
Porm, para outros doutrinadores, este artigo decorre da inverso do nus de prova,
principalmente em matria publicitria, expresso no artigo 38 do CDC, o qual estudaremos
ainda nesse captulo, onde o nus de provar que a publicidade verdadeira cabe a quem a
patrocina.(FILOMENO,2008, p. 116)

Sanes administrativas (ainda vou fazer alteraes, t terminando de ler o que tem no livro e na
monografia

a) Multa

A multa pena administrativa imposta aquele responsvel pela publicidade danosa. Tem carter puramente
punitivo e visa coibir futuras prticas publicitrias lesivas.

Tal sano imposta, via de regra, por rgos alheios ao Poder Judicirio, como por exemplo o PROCON, que
fundao de Direito Pblico a qual exerce funo fiscalizadora defendendo os interesses do consumidor, como
se pode depreender do entendimento jurisprudencial ptrio:

MANDADO DE SEGURANA IMPOSIO DE MULTA PELA ADMINISTRAO PBLICA DIREITO LQUIDO E CERTO.
O Estado, via de seu rgo competente (PROCON), detm atribuio legal para imposio de multas
decorrentes da infrao das regras consumeristas. Para que se coba eventual ilegalidade da sano via
mandado de segurana, mister se faz que o direito lquido e certo exsurja lmpido e inquestionvel, sem
sombra de dvida, devendo o impetrante, em caso contrrio, valer-se das vias ordinrias. Segurana denegada
(TJGO MS95864-101 rel. Des. Sandra Regina Teodoro Reis DJU 06.01.2003) (MARQUES, 2006, p.863)

evidente que o Poder Judicirio tambm pode impor a pena de multa aquele responsvel por dano causado
por publicidade, vez que o rgo pblico responsvel pelo exerccio da jurisdio nacional. As multas
impostas pelo Poder Judicirio tem, igualmente, carter punitivo, e so pleiteadas atravs de aes coletivas.
H, tambm, o carter coercitivo de algumas multas impostas pelo Poder Judicirio, como, por exemplo, as
multas dirias, ou astreintes, que tem o desiderato nico de fazer cessar abuso ou leso, ou forar a reparao
de dano.

A multa, via de regra, no pena imposta em primeira infrao, e sim pelo descumprimento reiterado de outra
penalidade, ou reincidncia sobre infrao. Dessa forma, a pena de multa pena complementar, sempre
acompanhando outra deciso, seja uma advertncia, seja uma obrigao de fazer em retirar a publicidade da
veiculao, ou qualquer outra pena principal.

b) Advertncia

A pena de advertncia consiste em um aviso ao responsvel para que este corrija sua conduta. Consiste em um
aviso sem qualquer outro encargo, sujeitando ao bom senso do responsvel a sua observncia.

A advertncia utilizada para uma primeira conduta irregular, a ttulo prvio, ou seja, aplicada antes e para
evitar pena mais grave, como, por exemplo, a multa.
Essa pena a menos gravosa de todas, consistindo, em essncia, em uma notificao, ao invs de uma sano
propriamente dita. A advertncia tratada na seo que pertine s sanes, pois macula o responsvel,
tornando evidente sua conduta irregular, que, se no for revista espontaneamente, ser objeto de sano mais
gravosa.

c) Remoo ou sustao da publicidade

A remoo ou sustao da publicidade pena imposta com o objetivo de que a publicidade danosa seja
retirada de circulao para evitar que continue a causar prejuzo ao consumidor.

Tal penalidade pode ser imposta tanto pelos rgos extrajudiciais responsveis, como o CONAR, bem como pelo
Poder Judicirio. A remoo ou sustao de publicidade a sano mais aplicada, visto que deve ser medida
primeira para a cessao dos danos causados, pois em nada adiantaria reparar o dano se o mesmo nunca
cessasse.

Ainda, h que se ressaltar que o Poder Judicirio, quando provocado, pode impedir que a publicidade seja
apresentada ao pblico, posto que se tem o poder para fazer cessar o dano, lgico que possa tambm
impedir que o mesmo seja causado. Neste sentido:

Pode, tambm, o Judicirio impedir a publicao e/ou transmisso do anncio, no s porque tal ato decorre
da lgica da garantia dos direitos (se pode suprimir, pode impedir para prevenir), como est expressamente
previsto na Lei n 8.078 (inciso VI do art. 6). (NUNES, 2009, p.508)

O CONAR amplamente aplica a pena de sustao de publicidade, sendo, por vezes acompanhada de
advertncia, e, em rarssimos casos de multa, como se pode perceber na deciso:

MSC Cruzeiros do Brasil Memorvel Sublime Cinematogrfico

Representao n 225/09

Autor: Conar, a partir de queixa do consumidor

Anunciante e agncia: MSC Cruzeiros do Brasil e Euro RSCG

Relator: Conselheiro Luiz Celso de Piratininga Jr.

Primeira Cmara

Deciso: Sustao

Fundamento: Artigos 1, 3, 27, pargrafos 1, 2, 3, e 50, letras a e c do Cdigo

O alvo da representao o anncio veiculado em jornal pela MSC Cruzeiros do Brasil. Segundo denncia de
consumidor de So Paulo, a referida mensagem traz a oferta de uma viagem de cruzeiro martimo no valor de
R$ 2.527,66. Porm, ao dirigir-se s agncias de viagem indicadas, obteve a informao de que todas as
cabines duplas da categoria ofertada estavam esgotadas, mas que haveria outras disponveis. O valor, porm,
seria o dobro ou o triplo do anunciado. Relata o consumidor que, apesar desta informao, o anncio
continuou sendo veiculado pela empresa, o que resultou na constatao de que pode tratar-se de um chamariz
para atrair clientes e direcion-los para outros produtos.

O anunciante defendeu-se da acusao, alegando que a oferta verdadeira e que, na poca da denncia, havia
inclusive disponibilidade para a aquisio das cabines que fazem parte da promoo.

Para o relator, legtima a indignao do consumidor. No seu entender, a publicidade em questo foi
empregada como meio de fisgar o consumidor e gerar consulta para a obteno do referido pacote
promocional.

O voto pela sustao do anncio e pela pena de advertncia ao anunciante foi acatado pela maioria dos
conselheiros reunidos na Primeira Cmara. A MSC Cruzeiros do Brasil e Euro RSCG esto recorrendo da
deciso.(grifo nosso)
d) Contrapropaganda

A contrapropaganda a pena mais grave que pode ser imposta pelo Poder Judicirio, com fundamento no art.
56, XII, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, que dispe, in verbis:

As infraes das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, s seguintes sanes
administrativas, sem prejuzo das de natureza civil, penal e das definidas em normas especfica: [...]

XII imposio de contrapropaganda.

Essa sano vem sempre precedida, por bvio, pela sustao ou remoo de publicidade, posto que no h
razo em realiz-la se a publicidade danosa continua a causar seus efeitos.

A contrapropaganda, que, formalmente deveria receber a nomenclatura de contrapublicidade, aplicada com


o intuito de reparar parcialmente o dano j causado. evidente que o consumidor lesado no ser
integralmente reparado, pois, conforme expe o professor Rizzatto Nunes (2009, p.508-509), vez que j foi
exposto ao evento danoso, e a exposio no pode ser retirada de sua memria, contudo, todas as informaes
podem ser revistas atravs desta espcie de sano.

Em brilhante lio, Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin sintetiza a funcionalidade da


contrapropaganda, in verbis:

Sempre as expensas do infrator, efetua-se como divulgao no mesmo veculo de comunicao utilizado e
com as mesmas caractersticas empregadas, no que se refere durao, espao, local e horrio. Vem
expressamente prevista no Cdigo. Seu objetivo fulminar a fora persuasiva da publicidade enganosa ou
abusiva, mesmo aps a cessao de sua veiculao. (GRINOVER, 2007, p.368)

Assim, percebe-se que a contrapropaganda obrigatria e, uma vez imposta, deve objetivar reparar o dano
causado por publicidade enganosa ou abusiva, pelos mesmo meios que tal publicidade danosa foi realizada, a
fim de atingir o mesmo pblico.

PRTICAS PERMITIDAS NA PUBLICIDADE ( temos que modificar, peguei da


monografia mesmo)
At agora comentamos sobre prticas vedadas a publicidade, porm, no podemos nos
esquecer de que a principal funo dela a de atrair o consumidor e para seu objetivo ser
atingido jamais poder focar nos defeitos dos produtos ou servios, e nem isso que o Cdigo
do Consumidor espera.
Por isso que se permite a prtica de puffing, ou seja, exageros, desde que sejam
inofensivos, sem que estes sejam considerados enganosos.
O puffing permitido quando por seu carter de exagero ou brincadeira, ele consegue
ser identificado, no levando o consumidor a erro. Exemplos so os anncios que dizem ser
tal comida a mais gostosa, determinado lugar o mais confortvel, certo filme o melhor
filme do ano.
Porm preciso tomar cuidado para no ferir o princpio da transparncia da
fundamentao, ou seja, os exageros so permitidos desde que identificados como tal,
porm se uma empresa, por exemplo, anuncia que seu produto o preferido por 70% dos
brasileiros, preciso que tenha em mos a pesquisa que revelou essa porcentagem, caso
contrrio pode-se entender que tal anncio foi enganoso, pois transmitiu informaes erradas.
Outro ponto a ser considerado que a publicidade apresentada numa fico, ou seja,
sempre mostra pessoas felizes, bonitas, saudveis e isto na verdade faz parte da publicidade,
pois o seu intuito chamar ateno. O que queremos dizer, que o CDC no quis tirar essa
criatividade dos anncios, mas sim, limit-los para que apesar da fico, quando as
informaes forem sobre o produto que est se apresentando, estas sejam reais e no fictcias.
A publicidade comparativa tambm permitida desde que o anunciante respeite os
limites de abusividade e enganosidade previstos pelo CDC e tambm as normas do Cdigo
Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria. Isto porque uma vez desrespeitadas as regras
autorregulamentadoras poder levar o consumidor a erro e, portanto desrespeitar tambm o
CDC.
As regras a serem seguidas esto dispostas no artigo 32 do Cdigo Brasileiro de
Autorregulamentao Publicitria: Importante ressaltar aqui, que, as normas
autorregulamentadoras atuam em carter suplementar ao CDC e a CF, sendo bvio que
havendo conflitos entre eles primeiro vale o disposto na Constituio Federal, depois o
Cdigo de Defesa de Consumidor e s depois o Cdigo de Auto Regulamentao dada
hierarquia das leis.

JURISPRUDENCIAS (do livro que vou acrecesntar)


Essas jurisprudncias acima citadas servem para verificarmos como o tema da
publicidade enganosa e abusiva vem sendo tratado nos tribunais do judicirio brasileiro.

CONCLUSO (MELHORAR)

Consideraes Finais

Destarte, atravs do estudo do tema proposto, que veio a abordar os diversos aspetos
da publicidade, verificou-se que o consumidor muitas vezes no tem conscincia dos direitos
que efetivamente possui ou, por comodidade, no luta por eles. Para que a sociedade responda
contra as prticas enganosas ou abusivas, mister que todos tenham o conhecimento bsico dos
seus direitos de consumidor. O Cdigo de Defesa do Consumidor no visa apenas punir os
fornecedores, mas sim proteger o plo mais vulnervel da relao, ou seja, o consumidor, Tal
proteo especial existe para que o consumidor, como polo mais fraco na relao, no seja
lesionado livremente por aqueles que se valem da publicidade para fins ilcitos. Assim,
Colima-se igualar as partes desiguais, para que harmonize-se as relaes de consumo.
Visto isto, a publicidade enganosa e abusiva, muitas vezes ainda empregada por alguns
fornecedores, constitui crime e se identificada, as medidas administrativas e penais devem ser
tomadas, para que os direitos dos consumidores no sejam lesados por aqueles que buscam o
lucro fcil e em desconformidade com a lei.

Consideraes finais

Assim, prima o sistema pelo mximo acesso informao por parte do consumidor, sendo este princpio, aliado
ao princpio da boa-f, basilar da relao de consumo publicitrio. O direito de ser informado do consumidor,
do qual deflui o dever de informar pelo fornecedor, consequncia lgica da proteo, bem como nico meio
de impedir o abuso do direito exercido pela m publicidade.

H que se destacar que diante da anlise efetuada nesta pesquisa, percebe-se que o fornecedor, em sentido
amplo, vale-se de seu direito de fazer a publicidade, mascarado de legitimidade, para seduzir o consumidor a
contratar produtos e servios que no deseja realmente.

Diante de tal abuso no exerccio regular de direito, surge a necessidade, como ocorre na prtica, da criao de
rgos para a represso da ilegalidade na publicidade, de forma que seja coibido qualquer abuso praticado.

No h que se falar em censura prvia, sob pena de se violar a liberdade de expresso garantida
constitucionalmente, porm, pode haver a censura posterior, uma vez que seja caracterizada a ilicitude da
publicidade e a consequente leso ao direito do consumidor.

Por derradeiro, de fundamental importncia esclarecer que uma vez veiculada a publicidade ilcita, a mesma
torna-se danosa, independentemente ou no de ter atingido os efeitos danosos pretendidos, ou seja, a mera
exposio ao abuso, enganosidade, ou qualquer outra ilicitude, j suficiente para se presumir o dano, de
forma absoluta, e aplicar a punio prevista em lei aquele que for responsvel.

REFERNCIAS

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislao Penal Especial. Editora Saraiva: So Paulo.


2009;
BRITO, Gustavo. Saiba a Diferena entre Publicidade e Propaganda. Disponvel em: <
http://www.grupog3brasil.com.br/blog >. Data de acesso: 15 de maro de 2014;
GIANCOLI, Bruno Pandori. ARAUJO JR., Marco Antonio. Difusos e Coletivos Direito do
Consumidor. Editora Revista dos Tribunais: So Paulo. Elementos do Direito. Volume 16.
2009;
GOMES, Natlia; SEVERINO, Emilly ; VICENTINI, Samila. A Histria da Publicidade no
Brasil. Disponvel em: < http://legacy.unifacef.com.br/rec/ed09/ed09_art02.pdf > Data de
Acesso: 10 de maro de 2014;
SANTOS, Fernando Gherardini. Direito do Marketing: uma abordagem jurdica do
marketing empresarial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2000.
SILVEIRA, Reynaldo Andrade. Prticas Mercantis no Direito do Consumidor:
Juru,1999.
RIZZATO, Nunes. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 5 ed. So Paulo:
Editora Saraiva.
YOSCHINO, Andr M. MP pode agir em caso de publicidade enganosa. Disponvel em: <
http:// www.consultorjurdico.com.br>. Acesso em: 13 de maro de 2014. (artigo de 14 de set.
2010)

Esse um modelo de citao de ementa e jurisprudncia que eu peguei do artigo da lalade,


vou adequear as nossas.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE


INSTRUMENTO 2011/0055576-5. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
OFENSA AO ART. 535 DO CPC NO CONFIGURADA. FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELTRICA. INTERRUPO. DBITOS CONSOLIDADOS PELO TEMPO.
Disponvel em: <
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201100555765&dt_publicacao=17/10/
2011>. Acesso em setembro de 2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE


INSTRUMENTO RJ 2006/0131273-4. ADMINISTRATIVO - CORTE NO
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA - PRVIA NOTIFICAO
POSSIBILIDADE. Disponvel em: <
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2049900/agravo-regimental-no-agravo-de-
instrumento-agrg-no-ag-794072>. Acesso em outubro 2013.

MARANHO. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento N 0413032012. AGRAVO DE


INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINAR DE
NULIDADE DA DECISO POR SER ULTRA PETITA. FALHA NO ABASTECIMENTO DE
GUA. CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO ESSENCIAL SADE E DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONRIA. APLICAO DE
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAO DE FAZER. PRAZO RAZOVEL.
PARCIAL PROVIMENTO. Disponvel em: < http://www.jusbrasil.com.br/diarios/57657143/djma-
suplemento-12-08-2013-pg-1672>. Acesso em outubro de 2013.