DERECHO CIVIL I

JUAN PABLO DEL CAMPO MERLET

Profesor de Derecho Civil
Universidad Santo Toms

2016
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INDICE

PRIMERA UNIDAD: TEORA DE LA LEY

CAPTULO I: CONCEPTO DE LEY Y CARACTERSTICAS

CAPTULO II: COSTUMBRE Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO

CAPTULO III: INTERPRETACIN DE LA LEY

SEGUNDA UNIDAD: TEORA DEL ACTO JURDICO

CAPTULO I: HECHOS Y ACTOS JURDICOS

CAPTULO II: CLASIFICACIONES

CAPTULO III: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

TERCERA UNIDAD: REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

DE LOS ACTOS JURDICOS

CAPTULO I: VOLUNTAD

CAPTULO II: VICIOS DE LA VOLUNTAD

CAPTULO III: CAPACIDAD

CAPTULO IV: OBJETO

CAPTULO V: OBJETO ILCITO

CAPTULO VI: CAUSA

CAPTULO VII: SOLEMNIDADES

CUARTA UNIDAD: INEFICACIA DEL ACTO JURDICO

CAPTULO I: CONCEPTO Y CLASES DE INEFICACIA

CAPTULO II: INEXISTENCIA Y NULIDAD

CAPTULO III: NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA

CAPTULO IV: SIMULACIN

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QUINTA UNIDAD: MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS

CAPTULO I: CONCEPTO

CAPTULO II: CONDICIN

CAPTULO III: PLAZO

CAPTULO IV: MODO

SEXTA UNIDAD: EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS

CAPTULO I: PARTES Y TERCEROS

CAPTULO II: REPRESENTACIN

CAPTULO III: ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO

CAPTULO IV: PROMESA DE HECHO AJENO

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PRIMERA UNIDAD: TEORA DE LA LEY

CAPTULO I: CONCEPTO DE LEY Y CARACTERSTICAS

1.- Concepto de Ley:

Segn el Art. 1 del Cdigo Civil, "La ley es una declaracin de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite".

Este concepto no slo es aplicable al Cdigo Civil, sino que abarca toda clase de
leyes, sean civiles, comerciales, penales, etc.

Crticas al concepto

Esta definicin corresponde a la que da el Digesto de Justiniano, pero ha sido objeto

de crticas:

a) Desde un punto de vista formal, se dice que la redaccin no es la ms adecuada,

porque da la impresin que "manda, prohbe o permite" por estar manifestada en la
forma prescrita por la Constitucin Poltica, y no por ser una declaracin de la voluntad
soberana.

b) Desde otra perspectiva, se seala que la definicin en comento indica que la ley
manda, prohbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley; de manera que
toda manifestacin de la voluntad soberana tendr el carcter de ley, a tal punto que
revisten tal forma meros actos administrativos, como, por ejemplo, las leyes que
conceden pensiones de gracia, o las leyes que autorizan la construccin de
monumentos.

Por ello, se suele citar una definicin doctrinaria muy importante, dada por Marcel
Planiol, segn quien la Ley es una "regla social obligatoria, establecida en forma
permanente por la autoridad pblica, y sancionada por la fuerza".

Que la ley sea una regla social obligatoria, implica que hay una voluntad superior
que manda y otra inferior que obedece. Que la ley est establecida por la autoridad
pblica, quiere decir que hay quienes estn investidos como tales, segn lo determina la
Constitucin (segn nuestra actual legislacin, corresponde al Congreso Nacional y al
Presidente de la Repblica, ambos colegisladores, la responsabilidad de establecer dichas
reglas). Y que la ley sea sancionada por la fuerza, implica que junto a establecer una
regla se determina una sancin en caso de no cumplirla.

2.- Clasificacin de las Leyes:

De la propia definicin de Ley, del Art. 1 del Cdigo Civil, se desprende la clasificacin
de las leyes en permisivas, imperativas y prohibitivas. Esta clasificacin es importante para
determinar cul es la sancin para quien infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella vara de
acuerdo al tipo de norma.

1) Leyes permisivas:

Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o
simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no el derecho que le
confiere la norma.

La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular ejerce
esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva
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trae como consecuencia la posibilidad de exigir su cumplimiento. Ello es consecuencia del

principio establecido en el Art. 1545 del Cdigo Civil.

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley, debido a que no lleva aparejada
una sancin. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en los otros tipos de leyes (donde la
obligacin nace de la ley misma), en las leyes permisivas la obligacin no est sealada de
inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligacin de la contraparte, o del
resto de las personas.

De lo anterior, se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s una

sancin, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento
que tal derecho sea desconocido.

2) Leyes imperativas:

Son aquellas leyes que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos, para la

realizacin o ejecucin del acto o contrato de que se trate.

Finalidades perseguidas por la norma imperativa:

La norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos, para la validez del

acto, en consideracin a tres tipos de objetivos distintos:

a) La especie o naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra, caso en el cual
se dice que se trata de exigencias que miran al inters general (Ejemplo, el Art. 1801).

b) La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no
est comprometido el inters general, sino slo el inters particular (Ejemplo, el Art.
1749).

c) La proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que
pueden afectar a terceros (Ejemplo, el Art. 1902).

La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades, se encuentra en la

circunstancia de que la sancin es distinta en cada caso, como veremos a continuacin.

Sancin ante la infraccin de una norma imperativa:

Si el acto o contrato se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, se
debe distinguir:

Especie o naturaleza del acto que se realiza: La sancin es la nulidad absoluta, ya

que se persigue el inters general.

Calidad o estado de las partes: La sancin es la nulidad relativa, ya que los

requisitos estn exigidos como medida de proteccin o beneficio para personas
determinadas, y no en inters general de la sociedad.

Proteccin de terceros: La sancin es la inoponibilidad; es decir, el acto no se puede

hacer valer frente a los terceros a quienes se pretende proteger con la norma. El
tercero puede desconocer el acto, an cuando es plenamente vlido entre las partes.

3) Leyes prohibitivas:

Son aquellas que impiden la realizacin de un acto o contrato bajo todo respecto y
circunstancia. En este caso, el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si
el acto pudiera realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma sera en
realidad imperativa.
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A veces resulta difcil distinguir si se trata de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones

en que bajo un texto aparentemente prohibitivo, existe una norma imperativa. El punto es
examinar si hay alguna forma de realizar el acto. Por ejemplo, el Art. 1004 es prohibitivo,
como tambin el Art. 402 inciso 1, pero el inciso 2 del Art. 402 es imperativo.

Sancin por la trasgresin de la norma prohibitiva:

La sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo a los Art. 10, 1466 y 1682. En efecto,
el Art. 10 seala que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor, lo que se
complementa con el Art. 1466, que establece que hay objeto ilcito en todo "contrato"
prohibido por las leyes. La expresin "contrato" debe entenderse como "acto prohibido por
las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilcito, que segn el Art.
1682 acarrea la nulidad absoluta.

Alcances sobre los preceptos prohibitivos:

a) La primera cuestin dice relacin con la parte final del Art. 10, que expresa "...salvo
en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin.

Hay casos especiales de normas prohibitivas, que la ley no sanciona con la nulidad
absoluta, sino con otro tipo de sancin. Ello, porque la ley entiende que de aplicar la nulidad
absoluta en tales casos, los efectos seran ms perjudiciales para las partes. Por ejemplo, es
lo que sucede con los Art. 114 (matrimonio de un menor sin autorizacin), 745 (fideicomisos
sucesivos), y 769 (usufructos sucesivos).

b) El Art. 11 seala: "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o
tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o
privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha
sido fraudulento o contrario al fin de la ley."

Por su ubicacin (despus del Art. 10), se ha entendido que la norma se refiere a
aquellos casos de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley. Lo que
sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto prohibido, pero
que no les provoc perjuicio, o que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia
de los preceptos prohibitivos sera letra muerta. En la nulidad absoluta siempre est
comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley. Por ejemplo, el Art. 1796, que
prohbe la compraventa entre cnyuges.

* Tener presente pginas 325 y 326, de Teora del Derecho, Mximo Pacheco G., cuarta
edicin, Edit. Jurdica de Chile, 1990; sobre etimologa, concepto y elementos de la Ley.-

CAPTULO II: COSTUMBRE Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO

En este punto, ser de lectura obligatoria, lo siguiente:

1) Pginas 316 a 321, 346 a 348, y 350 a 352, de Teora del Derecho, Mximo
Pacheco G., cuarta edicin, Edit. Jurdica de Chile, 1990; sobre la Costumbre, la
Jurisprudencia, y la Doctrina jurdica.-

2) Pginas 252 a 269, de Introduccin al Derecho, Agustn Squella Narducci, Edit.

Jurdica de Chile, 1999; sobre la Costumbre jurdica y la Jurisprudencia.-

En estos textos se precisan temas como el concepto, los elementos, clasificaciones y

valor de la costumbre jurdica en el ordenamiento chileno; la jurisprudencia en el derecho
chileno, sus acepciones, y el carcter normativo de la sentencia judicial; y el concepto,
finalidades, evolucin e importancia de la doctrina jurdica.
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CAPTULO III: INTERPRETACIN DE LA LEY

Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurdica,

frente a situaciones concretas en que dicha ley debe aplicarse. En la interpretacin, por
tanto, est incluida la aplicacin de la ley. Toda norma jurdica tiene un carcter general y
abstracto, que debe adaptarse a las situaciones concretas.

Cuando queremos aplicar una norma, es necesario interpretarla, aun cuando su

sentido sea aparentemente claro, ya que debe buscarse siempre su verdadero sentido y
alcance. De lo contrario, se debera concluir que slo cabe la interpretacin respecto de leyes
dudosas, y las que aparecen claras no necesitaran de esa labor; y ello no es as, pues
siempre debe buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurdicas
requieren de interpretacin, no solo las obscuras.

En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposicin entre la aplicacin y la

interpretacin de la ley. El Cdigo Civil separa, aparentemente, ambas materias, en el Art. 5,
al hacer referencia a la inteligencia y aplicacin de las leyes.

Cundo se debe interpretar?

La interpretacin es necesaria:

En aquellos casos en que no se entiende el sentido de la ley, ya que es dudoso o

contradictorio, siendo ste el caso ms frecuente.

Si la ley es ambigua; esto es, si entrega dos o ms soluciones posibles.

Cuando la ley es insuficiente, o no da solucin al caso planteado, guardando silencio

respecto al punto en cuestin.

En general, en todo momento, ya que siempre debe determinarse el verdadero

sentido y alcance de la norma.

1.- Clasificacin de la interpretacin:

Hay dos grandes clasificaciones, en atencin a factores distintos:

1) Segn quin hace la interpretacin:

a) Interpretacin doctrinal, o privada, que es aquella que hacen los profesores,

estudiosos, tratadistas y jurisconsultos.

b) Interpretacin de autoridad, o pblica. Esta a su vez puede ser:

Interpretacin legal o autntica, que es la que hace el propio legislador, cuando

explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se refiere el
Art. 3 inciso 1, y el Art. 9 inciso 2 del Cdigo Civil.

Interpretacin judicial, que es aquella que hace el juez en su sentencia, cuando

interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio concreto que conoce.

2) Segn el grado de obligatoriedad de la interpretacin:

a) General. La interpretacin legal la produce.

b) Relativa. Tiene lugar en la interpretacin judicial, ya que en este caso el efecto

obligatorio de la interpretacin slo alcanza a las partes del juicio (Art. 3 inciso 2).
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En cuanto a la obligatoriedad de la interpretacin doctrinal, en realidad no la tiene. La

fuerza de este tipo de interpretacin reside en el grado de conviccin que puedan revestir los
argumentos que seale el respectivo tratadista o estudioso.

2.- Mtodos de interpretacin:

No siempre el sentido de la ley es claro, y pueden surgir dificultades al aplicarla a

situaciones de hecho concretas. En este evento es necesario descubrir el sentido y alcance
de la norma, y luego verificar de qu manera es aplicable la ley al caso concreto.

Pero, Cmo interpretar la ley? Para explicar cmo debe desarrollarse la labor de
interpretacin; es decir, cmo debe realizar la interpretacin el juez, al aplicar la ley al caso
discutido, se deben conocer y analizar las diversas concepciones o escuelas existentes.

1) Escuela de la Exgesis:

El origen de esta concepcin lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo ste

el mtodo que sigue nuestro Cdigo Civil. Con el nombre de Escuela de la Exgesis se
agrupa a los comentaristas del Cdigo de Napolen, desde Delvincourt a Aubry y Rau,
autores que analizaron ese Cdigo desde los aos inmediatos a su dictacin (1804), hasta
fines del siglo XIX.

Esta escuela se caracteriza por el predominio de la intencin del legislador en la

interpretacin del texto de la ley. La ley est constituida por la voluntad del legislador, y ese
espritu es un gua tan seguro, que debe prevalecer sobre sus trminos.

Es al espritu y no a la letra, dice Delvincourt, a lo que debemos atenernos y, en

consecuencia, debe considerarse contrario a la ley todo lo que lesione su espritu y letra.

En este sistema, la premisa fundamental indica que el intrprete debe tratar de

reconstruir la verdad o intencin del legislador, considerando especialmente la poca en que
se dict la ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador.

Para la consecucin del objetivo sealado, esta escuela postula lo siguiente:

a) Toda solucin del problema interpretativo debe provenir de la propia ley, ya que es
ella la que contiene el derecho. Por ello, a este sistema se le denomina exegtico, pues
persigue una aplicacin gramatical de las palabras. Se presume que el legislador sabe usar
las palabras, es decir, que ha recurrido a las palabras exactas.

b) Tambin, se puede recurrir a los trabajos, proyectos, o discusiones de la ley

respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del
legislador. Se busca desentraar el sentido de la norma, mediante la reconstruccin de la
misma. Es desde esta perspectiva que esta escuela recibe el apelativo de la voluntad del
legislador".

c) Otro elemento a considerar es el de las conjeturas o juicios probables; esto es, la

necesaria relacin que debe existir entre los diversos preceptos de la ley. As, por ejemplo,
suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debe rechazarse toda
conjetura que lleve a una solucin absurda. Es en este sentido que este mtodo recibe la
denominacin de "lgico", ya que la labor de interpretacin debe llevar a soluciones que
revistan tal carcter.

d) Este mtodo recurre tambin a la analoga; lo que reviste gran importancia, toda
vez que gracias a ella se pueden dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe
algo que el legislador no regul, la solucin debe estar en la ley, correspondiendo al
intrprete desentraar tal solucin.
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2) Escuela de la Evolucin Histrica:

El principio fundamental de esta concepcin es que los preceptos legales debe

transformarlos el intrprete, dentro de ciertos lmites, para ponerlos en armona con las
circunstancias, cuando stas cambian.

Interpretar es adaptar. Por ello, se incorpora al concepto de interpretacin la labor de

adaptar las normas positivas a las variaciones histricas de la vida.

Raymond Saleilles (que junto a Franois Gny revolucion el panorama del estudio
del Derecho, como una ciencia, y no como el anlisis del contenido de una ley o de un
Cdigo), explica que toda legislacin codificada no responde a las exigencias de la vida
social, ms que en el momento en que se establece. Si se pretende mantenerla intacta,
pronto no habr concordancia entre el Derecho y la vida.

Son las circunstancias de la vida de la nacin, en el momento de confeccin de la

ley, las que explican su fin previsto; y la voluntad del legislador no debe ser tomada en
consideracin, ms que en la medida que ella ha sido la intrprete exacta de esas
necesidades sociales.

Saleilles termina su razonamiento exigiendo como norma interpretativa una

adaptacin al presente. Al texto de la ley hay que darle no ya el sentido que tena al
tiempo de su formacin, sino el que puede tener al tiempo en que surge la necesidad de
aplicarlo. Y as, permaneciendo inmutable la letra de la ley, debe considerarse mudado su
espritu, conforme a las nuevas exigencias de los tiempos.

En suma, para esta escuela, una vez dictada la ley, se independiza de la voluntad del
legislador, y la norma no expresa ms que la voluntad legislativa del momento en que se
dict, por lo que para aplicar la ley en el futuro habr que adaptarla a las necesidades
sociales de ese momento. A este mtodo, tambin se le denomina "de la voluntad de la
ley".

La interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin de la sociedad. Es por ello que,

con este mtodo, la ley no sera ms que la expresin de un estado social, en un momento
determinado, el momento en que ha sido dictada. De este modo, el Cdigo Civil no sera ms
que la expresin del ao 1855, pero para aplicarlo hoy da es necesario adaptarlo a la
realidad actual.

Inconvenientes de este mtodo:

a) Si el sentido de la ley depende del momento de su aplicacin, habra inseguridad

jurdica, pues se tendr el texto de la ley, pero no se sabr cual es el sentido de ella, el que
slo sabremos cuando debamos aplicarla.

b) Lo anterior es ms grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en que su

carcter deber ser aquel que se determine en la interpretacin. Ello puede provocar que tal
sentido sea completamente distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, lo que
implicara "sustituir" la ley por medio de la interpretacin.

c) A diferencia de la interpretacin exegtica, en esta escuela no hay pautas, norma o

patrn alguno para determinar cundo se va a ir realizando el ajuste, pues slo se seala
que ello ocurrir cuando los requerimientos de la sociedad as lo establezcan. Por tanto,
puede imperar el subjetivismo y la arbitrariedad en la fijacin de ese momento.

3.- Elementos de interpretacin de la ley:

Los Art. 19 al 24 sealan cuatro elementos de interpretacin, a los cuales debe

recurrir el juez, en la labor de hermenutica legal; reglas que demuestran claramente la
influencia de la escuela de la exgesis en el Cdigo Civil.
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Por ello, nuestro sistema se clasifica como reglado, ya que es la ley la que seala las
pautas que deben usarse al interpretar la ley.

Estos elementos son:

Elemento gramatical.
Elemento histrico.
Elemento lgico.
Elemento sistemtico.

1) Elemento gramatical:

Partiendo de la base que interpretar significa determinar el sentido o alcance de un

precepto, este elemento (reconocido en el inciso 1 del Art. 19, y en los Art. 20 y 21) implica
que ese sentido o alcance hay que buscarlo analizando las palabras de que se ha valido el
legislador.

Este elemento comprende los siguientes aspectos a considerar:

a) Segn el Art. 19, inciso 1, la primera labor que se debe realizar es determinar el
sentido de la ley a travs de las mismas palabras que se hayan empleado. Si el sentido es
claro, no ser necesario recurrir a los otros elementos para descubrir el alcance de la norma,
pues ste aparece dado por el significado de las palabras.

Esto se explica pues al legislador se le presume ilustrado, y por tanto se supone que
ha hecho buen uso de las palabras. Sin embargo, puede ocurrir que los trminos utilizados
por el legislador sean claros, y que, no obstante ello, el sentido de la disposicin sea oscuro.
Lo importante es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal,
lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras.

b) En materia de contratos y testamentos, y conforme a lo sealado en los Art. 1560 y

1069, por sobre el tenor literal de lo expresado en ellos, predomina la intencin de los
contratantes o del testador; es decir, se da prioridad a la voluntad.

Ello se explica porque a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al
legislador, una cierta cultura o una ilustracin suficiente para utilizar correctamente las
palabras de uso legal.

c) De acuerdo al Art. 20, las palabras de la ley se deben entender en su sentido

natural y obvio; y ste es, en principio, aquel sentido que expresa el Diccionario de la Real
Academia Espaola de la Lengua.

Sin embargo, dicho significado del Diccionario puede no ser el alcance legal correcto,
sino aquel que establece el uso general de las mismas palabras, conforme al significado
que se le atribuye a las palabras en el medio social, en un momento y lugar determinado.

En todo caso, si para ciertas materias el legislador ha definido expresamente las

palabras, se les dar en tales temas dicho significado legal. As, prevalece entonces la
definicin que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener
la norma en cuestin. A modo de ejemplo, en los Art. 25 y siguientes encontramos diversas
definiciones legales de palabras de uso frecuente.

d) Conforme al Art. 21, para descubrir el verdadero alcance de las palabras tcnicas
no basta con tener presente el sentido que les dan los que profesan la respectiva ciencia o
arte, sino que hay que analizar si se han tomado en un sentido diverso por el legislador, para
lo cual habr que considerar la poca de dictacin de la norma.

Por ejemplo, la palabra demencia (utilizada en el Art. 1447, para sealar los incapaces
absolutos) es una palabra tcnica que se refiere a cierto tipo especfico de enfermedad
mental. Sin embargo, se ha entendido que el legislador no toma esa palabra en dicho sentido
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especial, sino que comprende todas las enfermedades mentales que privan de razn a una
persona.

2) Elemento histrico:

Este elemento, consagrado en el Art. 19 inciso 2, considera que para interpretar una
ley debe estudiarse la historia fidedigna del establecimiento de la ley, lo que obliga a analizar
los proyectos e iniciativas de ley, las discusiones en el Congreso Nacional, as como las
opiniones de la sociedad de la poca de su dictacin.

Respecto al Cdigo Civil, si bien no hubo mayor debate en el Congreso Nacional, la

historia fidedigna de su establecimiento la encontramos en los proyectos del Cdigo, en los
pareceres (Notas) de Andrs Bello, y aun ms, en fuentes tales como el Cdigo Civil
Francs, o autores como Pothier y otros.

3) Elemento lgico:

Este elemento, reconocido en los Art. 19 inciso 2, y 22 inciso 1, busca el sentido,

alcance o inteligencia de la norma, por medio de la necesaria relacin que debe existir entre
el pasaje oscuro que se desea interpretar, y el cuerpo de la ley de la cual aqul forma parte.
Se busca el sentido analizando el contexto de la propia ley.

Como este elemento busca desentraar el verdadero sentido de la norma, tratando de

lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de particular
utilidad en esta labor las reglas prcticas de interpretacin, como la analoga. A este
respecto, resulta lgico pensar que si el legislador dio una determinada solucin para un
caso particular, la misma solucin sea aplicable a un caso similar.

4) Elemento sistemtico:

Este elemento, previsto en los Art. 22 inciso 2, y 24, parte del supuesto que toda
norma forma parte de un sistema legal, dentro del cual debe existir total armona. As, la
totalidad del ordenamiento jurdico de un pas debe ser un cuadro armnico y lgico de textos
legales.

El elemento sistemtico se parece al lgico, en cuanto busca el sentido y alcance de

la norma analizando su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y concordancia de la ley
es ms amplia aun, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurdico.

El fundamento de este elemento, es que las normas que forman parte de un

ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico, obedecen a una idea de
unidad jurdica, y es en esa unidad donde debe encontrarse el recto sentido de la norma que
nos aparece como obscura y ambigua.

5) El espritu general de la legislacin:

El Art. 24 hace referencia a este elemento; que est constituido por una serie de
principios que informan y dan su estructura bsica a la legislacin. Tales principios seran,
entre otros:

Facilitar la libre circulacin de los bienes.

Proteger los derechos de los incapaces.
Propender a la certeza jurdica.

6) La equidad natural:

Tambin hace alusin a este elemento el Art. 24, que se aplica en defecto de los
otros, y que debe tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso concreto;
es decir, siguiendo a Ulpiano: "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez, el
que fluye de su naturaleza humana.
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Los tribunales chilenos han sealado que la equidad natural es la justicia natural, por
oposicin a la letra de la ley. Se la ha definido como la justicia ejercida conforme al buen
sentido y a la razn. As es como se distingue entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo;
el primero de los cuales se basa en principios inherentes a la naturaleza humana, como el
sentimiento de justicia que sirve de fundamento al derecho.

Por otro lado, debe considerarse que el Art. 24 slo hace referencia a pasajes oscuros
o contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podra recibir aplicacin
slo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vaco legal. Es en base a ello que
algunos sostienen que la analoga (equidad natural) no tendra lugar cuando es necesario
llenar un vaco legal, sino que slo cuando se trata de interpretar pasajes oscuros o
contradictorios.

Otros autores son de opinin diversa, sealando que si es posible recurrir a la equidad
natural para llenar vacos legales, haciendo uso de la llamada analoga integradora, distinta
de la analoga interpretativa, ya que existen ciertos casos en que es la propia ley la que
recurre a la equidad natural para que cumpla tal cometido.

Por ejemplo, segn el Art. 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los fallos
judiciales deben enunciarse las leyes, y en su defecto los principios de equidad, con arreglo a
los cuales se pronuncian las sentencias. En este caso, la equidad suple el silencio de la ley.
Ello se condice con el Art. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, segn el cual una vez
reclamada la intervencin de los Tribunales, en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisin.

De esta manera, la equidad natural podra servir como elemento de interpretacin, y

tambin como elemento de analoga integradora, en el caso de vacos o lagunas de la ley.

Otros elementos de interpretacin

a) El Art. 23, seala que lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en

cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se
determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.

Esta norma tiene un fundamento histrico, ya que en tiempos pasados lo que

resultaba odioso o desfavorable restringa el alcance del precepto, mientras que si el
resultado era favorable, se ampliaba su alcance. Ello condujo a abusos e injusticias, adems
que no siempre es fcil determinar si una norma es favorable u odiosa, y cabe igualmente
preguntarse: favorable para quien? Para el demandante o el demandado?; pues en todo
juicio, lo que favorece a una parte suele perjudicar los intereses de la otra.

Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso,
en dicha materia, el juez no puede desconocer el principio pro-reo, de manera tal que ante
una duda interpretativa, y consultando el espritu general de la legislacin, debe considerar
tal principio pro-reo.

b) La especialidad de la ley. El Art. 4, seala que las disposiciones contenidas en los

Cdigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del Cdigo Civil. Por su parte,
agrega el Art. 13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposicin.

La idea es que en una determinada materia prevalezca la norma especial por sobre la
general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicacin de la ley
general a dicho tema especfico. Esta prelacin se produce tanto en el texto mismo, como
tambin entre dos cuerpos legales distintos. Ejemplo: el Cdigo Civil trata el contrato de
arrendamiento, pero el arriendo de predios urbanos se regula especialmente por la Ley N
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18.101, y en lo no previsto en esa ley se aplica el Cdigo Civil, norma general sobre el
arrendamiento.

4.- Reglas prcticas de interpretacin (Adagios o Aforismos legales y jurdicos):

Estos aforismos o adagios se han formado en la prctica del foro, y los emplean tanto
la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con frmulas latinas que les
dieron los antiguos juristas.

No son reglas obligatorias, ni tienen un carcter absoluto, pero su uso conviene, en

cierto modo, a los elementos de interpretacin de la ley. Particularmente, podramos decir
que estos aforismos tienen cabida en el elemento lgico.

1) La analoga: "Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin".

Este argumento se aplica perfectamente en el elemento lgico. Frente a un texto legal,

si hay vacilacin entre dos o ms posibilidades de interpretacin, se debe preferir aquella que
sea similar o equivalente a otra que da el legislador para una situacin parecida.

La analoga puede revestir dos formas:

a) Analoga interpretativa. Frente a un precepto oscuro o ambiguo, podemos encontrar

su recto sentido utilizando la solucin que el legislador ha dado a una situacin de similar
naturaleza.

b) Analoga integradora. Ante un vaco o laguna legal (no un precepto oscuro), la

analoga viene a solucionar el caso no reglado en la ley, utilizando la misma solucin que da
la ley para una materia similar a la no reglada. Por ejemplo: antes del Derecho Aeronutico,
muchos problemas de la navegacin area se solucionaban conforme a las normas de la
navegacin martima.

En todo caso, la analoga tiene lmites, pues hay materias en las que no puede operar,
como tratndose de normas sobre incapacidades, solemnidades o prohibiciones (as como
en el Derecho Penal), debido a que tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo
la interpretacin analgica. As, por ejemplo, no hay ms incapacidades que las que seala
la ley, de modo que por similar que sea la condicin de un individuo en relacin a una
incapacidad sealada en la ley, no se le puede hacer extensiva por la va de la analoga.

2) Argumento de no distincin: "Donde la ley no distingue, no le es lcito al

interprete distinguir".

Por ejemplo, segn el Art. 1796, es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges
no separados judicialmente. As, no le corresponde al juez investigar si estn casados bajo el
rgimen de sociedad conyugal, o si se encuentran separados de bienes, pues la norma no
distingue el rgimen patrimonial del matrimonio.

3) Argumento de mayor razn o a fortiori: "Quien puede lo ms, puede lo menos;

a quien le est prohibido lo menos, le est prohibido lo ms".

Sin embargo, puede suceder que a quien le est permitido lo ms no le est permitido
lo menos, como sucede en materia de mandato, ya que el Art. 2143 seala que la facultad de
vender (lo ms) no comprende la de hipotecar (lo menos).

4) Argumento de contradiccin o a contrario sensu: "Lo que la ley afirma de una

cosa, lo niega de otra", o incluida una cosa, se entienden excluidas las dems.

Este adagio hay que aplicarlo con cuidado, pues estamos suponiendo que el silencio
de la ley implica la situacin contraria a la establecida en ella, lo que puede no ser as. Es por
ello que no es fcil aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no
haber existido.
 14

5) Argumento del absurdo:

Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a una situacin absurda, ya que lo
contrario sera negar o desconocer el correcto sentido de la propia ley.

5.- Clasificacin de la interpretacin judicial, segn su resultado:

De acuerdo al resultado a que se llega por medio de la labor interpretativa que realiza
el juez; esto es, la solucin a la que arriba, se puede distinguir:

a) Interpretacin declarativa: Aquella en que se concluye que las situaciones

reguladas por la ley, son precisamente las que se desprenden de su tenor literal (ni ms ni
menos). Es lo que normalmente sucede.

b) Interpretacin restrictiva: Se concluye que las situaciones normadas por la ley, son
menos que las que se desprenden o pudieren desprender de su tenor literal. Por ejemplo:
una antigua ley italiana condenaba a muerte al que derramase sangre en la va pblica, y
un barbero involuntariamente sangr a un hemipljico en la plaza pblica. Debera ser
condenado el barbero?: obviamente que no es ese el sentido de la ley.

c) Interpretacin extensiva: Aquella en que se concluye que las situaciones previstas

por la ley son ms amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se
dice, por el intrprete, que el legislador pretendi regular ms situaciones que las que
pudieren derivar de las palabras o del tenor literal de la norma. Por ejemplo: el Art. 2205
permite estipular intereses en el mutuo. A raz de esta norma, se entiende que se puede
estipular intereses en todo contrato que implique crdito de dinero, como sera una
compraventa en que el precio se pacta en cuotas.

Este ltimo tipo de interpretacin es aceptada en la doctrina, salvo cuando se trata de

reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades, prohibiciones; normas que
imponen sanciones, que establecen excepciones a una regla general, o que crean o
establecen ficciones; ya que todas ellas deben interpretarse restrictivamente.

6.- Interpretacin legal o autntica:

Es aquella que realiza el propio legislador, en virtud de una ley, que se denomina ley
interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o
ambiguo de una norma. La finalidad de esta ley interpretativa es aclarar la inteligencia o
alcance de ese otro precepto legal.

A diferencia de la interpretacin judicial, el legislador no est sometido a ninguna

normativa especial al realizar esta labor de hermenutica, como tampoco se le seala una
oportunidad para hacerlo. En este sentido, la interpretacin judicial, contenida en la
sentencia, se produce a instancia de las partes, frente a un problema que han puesto en
manos del juez para su resolucin. El juez no puede interpretar en abstracto, sino que slo
para el caso concreto sometido a su decisin.

La interpretacin autntica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad

general. Al respecto, el propio Art. 3 seala en su inciso 1 que slo toca al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

En cambio, el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la causa en que

se pronuncia, como lo seala el inciso 2 del mismo Art. 3, al decir que las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren. La sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella slo afecta a las partes que
intervienen en el asunto. Ese tipo de interpretacin, incluso, no obliga al propio juez, o a otros
jueces, que pueden interpretar la norma de un modo diverso.
 15

7.- Problema de retroactividad de la ley interpretativa:

En conformidad al inciso 2 del Art. 9, la ley interpretativa, por una ficcin, se entiende
incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia
de ella, quedan igualmente bajo su imperio.

Pero esta regla, tiene dos limitaciones:

Las sentencias ejecutoriadas, en atencin al principio de la cosa juzgada.

Las transacciones, pues esos contratos se equiparan en sus efectos a las sentencias
(Art. 2446 y 2460).

Para algunos, en esta materia slo hay una aparente retroactividad, pues la ley
interpretativa viene slo a declarar el verdadero sentido que debi drsele siempre a la ley
interpretada, y en ello no habra retroactividad. Es muy discutible este punto.

SEGUNDA UNIDAD: TEORA DEL ACTO JURDICO

CAPTULO I: HECHOS Y ACTOS JURDICOS

1.- Conceptos bsicos:

a) Derecho objetivo: es el conjunto de normas, miradas en s mismas (en abstracto),

que regulan la vida de un grupo social. Por ejemplo: los Art. 1793 y siguientes, que
reglamentan el contrato de compraventa.

b) Derecho subjetivo: es la facultad que le reconoce al sujeto (en concreto) la norma

objetiva, para ser titular de un derecho.

Por ejemplo, el contrato de compraventa, definido en el Art. 1793 (regla objetiva)

otorga al comprador y al vendedor derechos subjetivos (a recibir el bien adquirido y a
percibir el precio, respectivamente), reconocidos por la norma objetiva. Nace un derecho
de crdito, que consiste en la facultad de exigir al otro contratante, que cumpla su
obligacin. En este caso, los derechos subjetivos entran en movimiento por un hecho
jurdico, que es el contrato celebrado.

Otro ejemplo: la muerte de un padre (hecho de la naturaleza), genera, segn la

norma jurdica (derecho objetivo), que nazcan para sus hijos derechos sucesorios
(derechos subjetivos).

As, de los derechos objetivos surgen los derechos subjetivos. Pero para que
ello suceda, es necesario que intervenga algn hecho, que tenga aptitud para poner en
movimiento la regla objetiva. En los casos anteriores, el contrato o la muerte son los
supuestos jurdicos que ponen en movimiento el derecho objetivo.

Ahora bien, precisado lo anterior, cabe agregar que los hechos que se producen en
el mundo pueden ser jurdicos (como la muerte o un contrato) o materiales (como plantar
un rbol), segn si ocasionan o no efectos jurdicos.

c) Hecho jurdico: es todo suceso de la naturaleza (por ejemplo, la muerte) o del

hombre (por ejemplo, un contrato) que produce efectos jurdicos. Estos efectos pueden ser
la adquisicin, la modificacin, o la extincin de un derecho subjetivo.

Los hechos jurdicos del hombre (llamados voluntarios), pueden ser:

1) Realizados con intencin de producir efectos jurdicos, como un contrato o un

testamento. Son los llamados actos jurdicos.
 16

2) Realizados sin intencin de producir efectos jurdicos, como el pago de lo no

debido (cuasicontrato). Estos hechos producen efectos jurdicos, pero de forma
independiente de la voluntad del hombre. Es decir, estos hechos producen efectos
jurdicos porque la ley lo seala.

Si son lcitos, se trata de cuasicontratos, como el pago de lo no debido (acto lcito

no convencional, que produce consecuencias jurdicas no previstas por el autor, con el fin
de prevenir enriquecimientos injustos). Si son ilcitos, puede tratarse de un delito (dolo) o
de un cuasidelito (culpa), lo que genera la responsabilidad extra contractual (ver Art.
2314).

2.- Acto Jurdico:

Es la manifestacin o declaracin de voluntad, destinada a producir efectos

jurdicos, los que pueden consistir en la creacin, modificacin, transferencia, transmisin
o extincin de derechos y obligaciones.

Lo que caracteriza al acto jurdico es el elemento voluntad (o consentimiento), que

es y va a ser necesario para la generacin del acto, as como para la determinacin y
regulacin de sus efectos. El consentimiento genera el contrato, y a la vez determina sus
efectos.

Caractersticas del Acto Jurdico:

a) La manifestacin de voluntad o consentimiento, de una o ms personas,

diferencindose de los hechos jurdicos propiamente tales, que son obra de la naturaleza.

b) La intencin de producir efectos jurdicos, singularidad que lo diferencia de los

hechos materiales del hombre, y de los otros hechos jurdicos voluntarios, pero realizados
sin la intencin de producir efectos jurdicos (los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos).

Crtica: segn la teora de la declaracin, los propsitos perseguidos por el autor del
negocio jurdico no son justamente obtener efectos jurdicos, sino un resultado econmico
o social. Quien compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un propsito
prctico, y no obtener obligaciones y derechos.

El acto jurdico, segn esta tendencia, consiste en una manifestacin de voluntad,

pero que se encamina a la obtencin de un fin prctico o econmico, ms que un efecto
jurdico.

Paul Roubier responde que toda la teora del acto jurdico descansa sobre la base
esencial de la produccin de efectos jurdicos, y eso es lo que distingue al contrato del
delito. La voluntad, en el acto jurdico, est guiada por las jurdicas consecuencias que se
esperan del acto; este mnimum se encuentra siempre, o no hay acto jurdico.

El acto jurdico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos

(constitucin de un derecho de usufructo); transferir derechos (tradicin); transmitir
derechos (testamento); o extinguir derechos y obligaciones (pago).

Otras terminologas:

Segn algunas doctrinas modernas, como la alemana, en lugar de acto jurdico se

emplea la denominacin negocio jurdico. As, el nombre de acto jurdico se utiliza para
toda actuacin del hombre que produce efectos jurdicos, independiente de la intencin; y
negocio jurdico, entonces, se reserva para todo acto del hombre destinado
expresamente a producir efectos jurdicos, con la clara intencin de producirlos.

En todo caso, para efectos prcticos, siguiendo la corriente clsica, en este texto
utilizaremos la expresin acto jurdico, como sinnimo de negocio jurdico.
 17

Reglamentacin de los actos jurdicos:

El Cdigo Civil no sistematiza, ni teoriza, el acto jurdico. Slo en el Libro IV (de las
obligaciones en general y de los contratos) seala ciertas normas para un determinado
tipo de acto jurdico, como son los contratos.
Sin embargo, de tales normas la doctrina ha derivado una generalizacin, para
construir una teora de los actos jurdicos.

En el Libro IV no se emplea la denominacin de acto jurdico, que se utiliz por

primera vez en la Ley de Adopcin de 1943, en su Art. 1, que parta diciendo: La adopcin
es un acto jurdico....

3.- Requisitos del Acto Jurdico:

Hay que distinguir:

a) Requisitos de existencia: son aquellos sin los cuales el acto jurdico no nace a
la vida del derecho. Son:

Voluntad, o consentimiento (acuerdo de voluntades).

Objeto.
Causa.
Solemnidades, en los casos que la ley las exige.

b) Requisitos de validez: son aquellos que si bien pueden faltar en el acto jurdico,
hacen que su concurrencia le de una existencia sana al acto. En otras palabras, la falta de
un requisito de validez no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia y permite anularlo.
Son (Art. 1445):

Voluntad no viciada.
Objeto lcito.
Causa lcita.
Capacidad de las partes.

CAPTULO II: CLASIFICACIONES

El Cdigo Civil, en los Art. 1439 y siguientes, hace una clasificacin de los
contratos, la que se ha generalizado a los actos jurdicos, por medio de la doctrina. Se
pueden distinguir las siguientes categoras de actos jurdicos:

A) Actos unilaterales y actos bilaterales:

Esta clasificacin, atiende al nmero de partes necesarias para que el acto se

forme, y no al nmero de partes necesarias para que produzca efectos. Se habla de parte
y no de persona, ya que una parte puede ser una o varias personas (Art. 1438). Parte es
la persona o grupo de personas que constituyen un mismo centro de intereses.

Esta clasificacin tiene importancia en diversos aspectos:

a) Tiene importancia en la formacin misma del acto. Si el acto jurdico es bilateral,

requiere la concurrencia de varias voluntades (consentimiento), y para la formacin del
consentimiento existen reglas especiales dadas por la ley, como veremos; las que no se
aplican a los actos jurdicos unilaterales.

b) En cuanto a las normas de interpretacin del acto jurdico. El legislador da

distintas normas para la interpretacin de los actos jurdicos unilaterales y bilaterales. As,
la regla bsica en materia de interpretacin de los actos jurdicos bilaterales est
 18

consagrada en los Art. 1560 y siguientes, y esta interpretacin tiende a ser ms objetiva,
porque hay que buscar la intencin comn de las partes. En tanto, en los actos jurdicos
unilaterales, la interpretacin se presenta con un carcter subjetivo (Art. 1069).

c) En relacin con el estatuto jurdico que va a regir a uno u otro acto, se establece
por la ley un estatuto jurdico general para los actos jurdicos bilaterales, establecido en los
Art. 1438 y siguientes del Cdigo Civil. Estas normas, que se dan a propsito de los
contratos, no son enteramente aplicables a los actos jurdicos unilaterales; incluso, hay
algunos que tienen un estatuto jurdico propio (testamento). As, por ejemplo, en materia
de manifestacin de voluntad el legislador es mucho ms exigente cuando se trata de un
acto jurdico unilateral, y por ello en su mayora son actos solemnes; lo que no ocurre con
los actos jurdicos bilaterales, que slo por excepcin son solemnes.

1) Actos unilaterales:

Son aquellos que, para su formacin, requieren manifestacin de voluntad de una

sola parte, la cual puede estar integrada por una o varias personas. Excepcionalmente, el
testamento es un acto jurdico unilateral en que la parte est integrada por una sola
persona, y requiere de la manifestacin de voluntad de una sola persona (Art. 999, 1003 y
1004).

En consecuencia, es acto unilateral la manifestacin de voluntad de dos o ms

personas, que tienen un mismo inters; como, por ejemplo, la renuncia de varios
copropietarios, a sus derechos en la cosa comn.

El acto jurdico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun

cuando para producir sus efectos, requiera de la manifestacin de voluntad de otra parte.

El testamento, por ejemplo, es un acto jurdico unilateral tpico, cuya existencia

depende exclusivamente de la voluntad del otorgante (testador), pero para que el
testamento produzca efectos, el heredero debe aceptar la herencia, y de lo contrario el
testamento no surtir efectos.

La doctrina distingue:

a) Actos jurdicos unilaterales subjetivamente simples: exigen, por disposicin

de la ley, que concurra la manifestacin de voluntad de una sola persona; por ejemplo, el
testamento (Art. 999 y 1003).

b) Actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos: son aquellos en que

concurren varias personas a la celebracin del acto, en vista de un inters comn; por
ejemplo, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial que hacen su padre y madre.
Algunos autores creen que en este tipo de actos hay una suma de actos jurdicos
subjetivamente simples.

Existen, tambin, los negocios jurdicos colectivos, que se podran situar en una
categora intermedia, entre los actos unilaterales y los bilaterales.

En el acto jurdico bilateral, se requiere, para que se forme, la concurrencia de dos o

ms partes, y estas partes concurren con intereses diversos. Por ello, se dice que el acto
jurdico bilateral est caracterizado por ser una transaccin entre intereses contrapuestos.
Pero, esto no siempre se da as, porque en muchos casos se presenta un acuerdo de
voluntades, pero entre voluntades que tienden a un mismo fin; vale decir, no son
contrapuestos los intereses.

Esto fue constatado por la doctrina alemana e italiana, y se ha sostenido que no se

estara ante un acto jurdico bilateral, porque para que ste exista tiene que haber
intereses contrapuestos, y en este caso no hay contraposicin de intereses; y as se
estara ante un negocio jurdico colectivo. Por ejemplo: el acuerdo de voluntades por el
cual varias personas concurren a la formacin de una sociedad. Aqu, aunque
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tradicionalmente se habla de contrato de sociedad (Art. 2053), hay en realidad un

negocio colectivo, porque no existen intereses opuestos, sino que las voluntades
concurren frente a un inters comn.

Otro sector de la doctrina rechaza esta distincin, y dice que los negocios jurdicos
colectivos deben quedar insertos entre los actos jurdicos unilaterales subjetivamente
complejos. De hecho, Luis Claro Solar distingue entre los actos unilaterales simples (si
emanan de una sola persona), o colectivos (si emanan de varias personas que tienen los
mismos intereses, como el voto de dividendos en una asamblea general de accionistas de
una sociedad annima).

2) Actos bilaterales:

Son aquellos que, para formarse, requieren de la manifestacin de voluntad de dos

o ms partes, que representan intereses jurdicos contrapuestos, o a lo menos distintos. El
acto bilateral nace cuando consienten las voluntades, de ah el nombre de
consentimiento que recibe la manifestacin de voluntad de las partes.

En doctrina, los actos jurdicos bilaterales son denominados Convencin, que es

el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos.

Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos, toma el
nombre especfico de contrato. As, la convencin es el gnero, y el contrato la especie;
de ah que todo contrato sea una convencin, pero no toda convencin sea un contrato,
pues slo lo ser cuando tenga por objeto crear derechos.

Por ejemplo: el pago es una convencin, porque proviene de un concurso de

voluntades; pero no es un contrato, ya que su objeto no es crear obligaciones, sino
extinguirlas (Art. 1568). La compraventa, la sociedad, el arrendamiento, s son contratos,
porque el acuerdo de voluntades que ellos entraan va dirigido a crear derechos.

El Cdigo Civil, en los Art. 1437 y 1438, hace sinnimos los trminos convencin y
contrato. Lo que sucede es que hay un error tcnico del legislador, que tiene cierta
relacin con la realidad, porque la mayora de las convenciones que se celebran son
contratos, pero jurdicamente contrato y convencin no es lo mismo, y as lo ha resuelto la
Corte Suprema.

Ahora bien, sabido es que todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse
necesita del acuerdo de voluntades de dos partes. Pero, los contratos, a su vez, pueden
ser unilaterales o bilaterales. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra, que no contrae obligacin alguna; y el contrato es bilateral cuando las
partes contratantes se obligan recprocamente (Art. 1439). Por ejemplo: el comodato es
unilateral (Art. 2174), y la compraventa es bilateral (Art. 1793).

En otro punto, cabe sealar que la doctrina moderna agrega a esta clsica
clasificacin, entre actos unilaterales y bilaterales, otra categora de actos: los llamados
actos jurdicos plurilaterales, que son aquellos que para nacer requieren la
manifestacin de voluntad de ms de dos partes. Un ejemplo de acto jurdico plurilateral
es la novacin por cambio de acreedor, que requiere la manifestacin de voluntad de tres
partes: del deudor, del tercero que acepta la nueva obligacin que contrae en su favor el
deudor, y del acreedor que consiente en liberar de la obligacin primitiva al deudor (Art.
1631 N 2).

B) Actos entre vivos y actos por causa de muerte:

Actos por causa de muerte, son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga,
es el supuesto necesario para que produzcan efectos. Actos entre vivos, son todos los
dems, aunque sus efectos se subordinen a la muerte de una de las partes; pues, en esta
hiptesis, la muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo.
 20

Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene que la muerte de uno de

los contratantes extingue el contrato. No obstante la muerte de uno de los contratantes, el
acto sigue siendo entre vivos. El acto por causa de muerte tpico es el testamento (Art.
999).

C) Actos patrimoniales y actos de familia:

Actos jurdicos patrimoniales, son aquellos cuyo contenido es de carcter

pecuniario, y que interesan, particularmente, a sus autores. Crean, modifican o extinguen
un derecho pecuniario; por ejemplo, el contrato de arrendamiento.

Actos jurdicos de familia, son aquellos que se refieren a la situacin del

individuo, dentro de la familia, y a las relaciones del mismo frente a los dems miembros
del grupo familiar, e incluso de la sociedad. Ejemplos de este tipo de actos son el
matrimonio y la adopcin.

Esta divisin no es absoluta, ya que en un acto de familia hay o puede haber

significacin econmica o patrimonial. Un ejemplo lo constituyen los distintos regmenes
matrimoniales: sociedad conyugal, separacin de bienes, o participacin en los
gananciales.

Diferencias entre estos actos:

1) Los actos de familia estn regidos por normas que consagran derechos
irrenunciables. As, el marido no puede renunciar al derecho de administrar los bienes de
la sociedad conyugal, o al derecho y obligacin de alimentar a sus hijos. Ms que al
inters privado, estos actos miran al inters de la familia y de la sociedad.

Por su parte, los actos patrimoniales slo miran al inters privado, y sus derechos
son esencialmente renunciables (Art. 12).

2) En los actos de familia, el principio de la autonoma de la voluntad se encuentra

fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento slo se exige para que el negocio se
forme o nazca, pero sus efectos estn regulados en la ley, no pudiendo modificarse por las
partes. Excepcionalmente, en el matrimonio se permite a los cnyuges alterar el rgimen
legal de sociedad conyugal, por el de separacin de bienes o de participacin en los
gananciales.

Por el contrario, en los actos patrimoniales el principio de la autonoma de la

voluntad es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto, como para regular sus
efectos. En virtud de este principio, las partes pueden modificar o derogar las normas
supletorias civiles, e incluso, pueden crear los llamados negocios innominados o atpicos
(como el contrato de suministro), que no se encuentran tipificados ni estructurados en la
ley.

3) En cuanto a los fines que se persiguen, en los actos de familia est

comprometido no slo el inters de quienes realizan el acto, sino tambin el inters de la
sociedad, porque se entiende que en ellos est en juego el inters general. Ello, porque
los actos de familia dicen relacin con la constitucin de la familia, y esto es algo que
interesa a toda la colectividad.

En cambio, en los actos patrimoniales se seala que slo est en juego el inters
de quienes concurren a su celebracin.

D) Actos a ttulo gratuito y actos a ttulo oneroso:

Esta es una clasificacin dentro de los actos jurdicos patrimoniales, que atiende a
la ventaja o beneficio que el acto reporta para las partes.
 21

El contrato (acto) es gratuito o de beneficencia, cuando slo tiene por objeto la

utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Es oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. As lo
seala el Art. 1440.

Negocio oneroso tpico es la compraventa, en que una parte recibe el precio y la

otra el bien. Ambas partes se gravan, porque una se desprende del precio, y la otra de la
cosa. Negocio gratuito tpico es la donacin, donde se grava slo el donante, y se
beneficia el donatario.

Se discute en doctrina qu es realmente un acto gratuito. Segn una teora

subjetiva (Josserand), el acto es a ttulo gratuito cuando el propsito de una de las partes
es beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se produzca. Para una teora
objetiva (Planiol), el acto jurdico es a ttulo gratuito cuando el beneficio realmente se
produce, o de lo contrario el negocio no ser gratuito.

En Chile, parece ser que el Cdigo Civil sigue la concepcin objetiva, segn se
desprende de sus Art. 1398 y 1405, que tratan la donacin.

Importancia de distinguir entre acto jurdico a ttulo gratuito y acto jurdico a ttulo
oneroso:

1) El error in persona slo tiene cabida en los negocios a ttulo gratuito, siendo, en
principio, indiferente en los actos a ttulo oneroso, salvo excepciones como el mandato,
por ser un contrato celebrado en consideracin a la persona (intuito persona).

2) La ley es ms exigente para celebrar un negocio a ttulo gratuito. Por ejemplo, en

la donacin la ley exige un trmite que la precede, llamado insinuacin, que consiste en
una autorizacin previa al acto, otorgada por juez competente.

El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa, que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a
su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida, se
llama aleatorio (Art. 1441).

La ley no dice deben ser equivalentes, sino que se mira como equivalente, pues
es imposible exigir una equivalencia matemtica. El carcter conmutativo depende de la
equivalencia de las prestaciones. El precio que una parte se obliga a pagar se mira como
equivalente a la cosa que el vendedor se obliga a entregar.

Cuando se produce un desequilibrio muy grande, la ley, mediante la figura de la

lesin, restablece el equilibrio perdido. La lesin slo tiene lugar en los contratos onerosos
conmutativos, ya que el desequilibrio de prestaciones no se produce en los contratos
onerosos aleatorios, por cuanto, en este caso, la equivalencia de las prestaciones
consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida.

El Art. 2258 menciona los principales contratos aleatorios. Otro ejemplo de un

contrato oneroso aleatorio, es la compraventa de cosa futura. Al respecto, el Art. 1813
expresa que la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender
hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. Por ejemplo: la venta de todos
los frutos que produzca un predio, por el precio de $1.000.000. Al contratar no hay frutos,
pero si no hay produccin, o hay una gran produccin, el precio ser el mismo, y deber
pagarse y cumplirse el contrato, ya que se compr la suerte.

E) Actos principales y actos accesorios:

El contrato es principal, cuando subsiste por s mismo, sin necesidad de otra

convencin, y es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella (Art. 1442).
 22

Esta clasificacin atiende a si el acto puede o no subsistir por s mismo, sin

necesidad de otra convencin. El acto principal subsiste por s mismo; el accesorio, en
cambio, asegura una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella.

Refirindose al acto jurdico accesorio, el Cdigo Civil emplea el trmino subsistir, y

no existir, ya que ste puede existir plenamente antes del acto jurdico que contenga la
obligacin principal. As, se puede constituir una hipoteca (accesorio) para garantizar una
obligacin futura (principal). Por ejemplo, la garanta general hipotecaria (accesorio) existe
antes de contraer una obligacin con el banco (principal), pero para subsistir requiere de la
obligacin principal a la cual acceda. Ver Art. 2413 inciso 3.

Los actos jurdicos accesorios fundamentales son las cauciones (Art. 46).

La clasificacin de los actos en principales y accesorios tiene importancia slo para

determinar la extincin de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. De ah que el Art. 2516 seala: La accin
hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con
la obligacin a que acceden.

Actos jurdicos dependientes:

Llmense actos jurdicos dependientes, a los que para existir, o para producir
efectos, estn subordinados a la existencia de otro u otros actos (que no son principales,
aunque deben ser ciertos y determinados), pero no para asegurar el cumplimiento de tales
actos.

Por ejemplo: las capitulaciones matrimoniales. Se conocen con el nombre de

capitulaciones matrimoniales, las convenciones de carcter patrimonial que celebren los
esposos antes de contraer matrimonio, o en el acto de su celebracin. Segn el Art. 1716,
las capitulaciones matrimoniales slo van a producir sus efectos cuando se celebre el acto
jurdico del que dependen, esto es, el matrimonio.

F) Actos solemnes y actos no solemnes:

La regla general, es que la sola voluntad o consentimiento, manifestada de

cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurdico sea perfecto; no
requiriendo de solemnidad alguna para su perfeccin. Slo interesa que la voluntad sea
exteriorizada. Este es el principio dominante en el Cdigo Civil.

Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no es suficiente

para la perfeccin del acto, porque la ley, en atencin a la naturaleza del acto que se
celebra, exige que la manifestacin de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que
de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningn efecto civil. As, la solemnidad es
la forma cmo debe manifestarse la voluntad, segn la ley.

Las solemnidades son de interpretacin restrictiva, no admitindose extender su

aplicacin por analoga a otros casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no
las exija expresamente.

Por ejemplo: el contrato de compraventa, por regla general, es consensual. Desde

que hay acuerdo en el precio y la cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestacin de
voluntad. No obstante, en ciertos casos, la manifestacin de voluntad debe hacerse con
formalidades exigidas en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, como en el
contrato de compraventa de bienes races, donde la solemnidad exigida por la ley es la
escritura pblica.

Al establecer el Art. 1443 que el contrato es real, cuando para que sea perfecto es
necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere (comodato, mutuo y depsito), es
solemne, cuando est sujeto a la observancia de formalidades especiales, de manera que
 23

sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el
solo consentimiento (compraventa de cosas muebles, arrendamiento, mandato); se est
haciendo una clasificacin atendiendo a la forma cmo se perfeccionan los contratos,
clasificacin que se generaliza para los actos jurdicos.

Ejemplos de solemnidades:

a) La escrituracin (Art. 1554 N 1, promesa de celebrar un contrato).

b) La escritura pblica (compraventa de bien raz, Art. 1801 inciso 2).
c) Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo, el matrimonio, cuya
celebracin requiere la presencia del Oficial del Registro Civil, y de dos testigos.

G) Actos puros y simples y actos sujetos a modalidades:

Las modalidades (elementos accidentales) son clusulas particulares que pueden

insertarse en los actos jurdicos, para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de
la existencia, ejercicio o extincin de los derechos que de ellos resultan.

Estas clusulas particulares son la condicin, plazo y modo.

Acto jurdico puro y simple: (regla general de los actos jurdicos), es aquel que da
inmediatamente nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato. No se
encuentra sujeto a modalidades.

Acto sujeto a modalidades: es aquel en que sus efectos estn subordinados al

cumplimiento de ciertas clusulas restrictivas particulares, introducidas por las partes:
condicin, plazo y modo (algunos sealan a la representacin como modalidad).

H) Actos tpicos o nominados y actos atpicos o innominados:

Actos jurdicos tpicos o nominados: son los que estn regulados y estructurados
por la ley; por ejemplo, el matrimonio, la adopcin, el testamento, la compraventa, la
hipoteca, etc.

Innominados o atpicos: son los actos jurdicos que no estn configurados por la ley.
Surgen como creacin de los particulares, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, y de la libertad contractual. Tienen pleno valor, siempre que se ajusten, en
general, a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad conocidas: los requisitos de
existencia y de validez. Ejemplos son los contratos de suministro, de abastecimiento, de
consignacin, de factoring, de trabajo de los futbolistas profesionales, etc.

I) Actos constitutivos, declarativos y traslaticios:

Actos jurdicos constitutivos: son aquellos que crean una situacin jurdica o un
derecho nuevo, que antes no exista; as, un contrato es constitutivo porque hace nacer en
las partes derechos que antes no tenan, y crea las calidades de deudor y acreedor.

Actos jurdicos declarativos: son los que no hacen nacer un nuevo derecho, ni
tampoco crean una nueva situacin jurdica, sino que se limitan a reconocer derechos y
situaciones jurdicas preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho
que la persona ya tena con anterioridad. Por ejemplo: la adjudicacin en la particin de
bienes.

Actos jurdicos traslaticios: son los que transfieren de un titular a otro un derecho
que ya tena existencia. Por ejemplo: la tradicin.
 24

J) Actos causados y actos abstractos:

Toda manifestacin de voluntad tiene una causa, motivo o razn. Existe una
relacin entre la voluntad y la causa. Art. 1467: La causa es el motivo que induce al acto o
contrato.

Acto jurdico abstracto: se separa la voluntad de la causa, y la ley admite que se

separen estos dos requisitos de los actos jurdicos, atendiendo slo a la manifestacin de
voluntad. No es que no exista una causa, sino que el derecho no considera este requisito.
Por ejemplo: los ttulos de crdito (letras de cambio, pagars a la orden, y cheques).

Acto jurdico causado: es la regla general (Art. 1445), pues el acto jurdico requiere
de causa, y las partes no pueden crear documentos abstractos, slo la ley.

K) Actos condicin y actos propiamente tales:

Acto jurdico condicin: es aquel en que la manifestacin de voluntad es la

condicin para que opere un determinado estatuto jurdico. La manifestacin de voluntad
es slo el supuesto para que operen normas legales que crean derechos y obligaciones.
En general, los actos de familia son condicin, como el matrimonio; donde el rol que la
voluntad juega en el acto jurdico es bastante limitado, ya que si bien crea el acto, sus
efectos son determinados por la ley, no por la autonoma de la voluntad.

Acto jurdico propiamente tal: es aquel donde las partes crean derechos, en que
juega normalmente el principio de la autonoma de la voluntad; las partes fijan los
derechos y obligaciones, mientras no contravengan la ley, buenas costumbres y orden
pblico. Es decir, la voluntad cumple el papel de crear el acto, y tambin de fijar su
contenido, y determinar sus efectos.

CAPTULO III: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Elementos constitutivos del acto jurdico:

a) Elementos esenciales:

Son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente (Art. 1444).

Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de
actos. Son los elementos esenciales genricos o comunes (voluntad, objeto y causa), que
deben estar en todo acto jurdico, y que son asimilables a los requisitos de existencia.

Hay otros elementos que son indispensables para la existencia de ciertos actos,
pero no son necesarios ni figuran para nada en la vida de otros actos. Ellos son los
elementos esenciales especficos, como por ejemplo, el precio en la compraventa, la
gratuidad del contrato de comodato, la renta en el arrendamiento, etc.

b) Elementos de la naturaleza:

Son los que no siendo esenciales en el acto, se entienden pertenecerle, sin

necesidad de una clusula especial (Art. 1444). Las partes nada necesitan declarar para
que estos elementos formen parte del acto, ya que la ley dispone en lugar de las mismas
partes; la voluntad de stas slo es necesaria para excluirlos.

De lo anterior, se deduce que stos no son elementos constitutivos del acto jurdico,
sino son ms bien efectos del mismo, que la ley supletoriamente seala en defecto de la
voluntad de las partes.
 25

Por ejemplo: elemento de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la

eviccin y de los vicios ocultos de la cosa (Art. 1837, 1838, 1857 y 1858). Si en la escritura
de compraventa, nada se dice sobre la obligacin de saneamiento, de todas maneras se
entiende incorporada al contrato; pero no siendo de la esencia del contrato, la
compraventa puede subsistir sin esa obligacin, y as las partes pueden convenir en que el
vendedor no ser obligado a dicha garanta.

Otro caso es la condicin resolutoria tcita (Art. 1489), pues en los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria, de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.

c) Elementos accidentales:

Son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto, y que se le

agregan por medio de clusulas especiales (Art. 1444). Son las llamadas modalidades:
plazo, condicin y modo; las que constituyen una expresin del principio de la autonoma
de la voluntad.

La incorporacin de estos elementos al acto jurdico, no modifica la naturaleza del

negocio. El efecto que se produce es subordinar la eficacia del negocio jurdico, al
cumplimiento del elemento accidental. Por ejemplo: en un contrato de arrendamiento, se
establece un plazo de vigencia de 1 ao, dentro del cual producir plenamente sus
efectos. As, los efectos del contrato van a quedar subordinados al cumplimiento del plazo,
pero no se modificar en modo alguno la naturaleza del contrato.

Ahora, si bien la condicin es un elemento accidental, cabe advertir que la condicin

resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza (Art. 1489). Adems, el elemento
accidental tiene la calidad de elemento esencial especfico, en la promesa de celebrar un
contrato, ya que segn el Art. 1554 N 3, ella no produce obligacin alguna, salvo que
(entre otras circunstancias) la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de
celebracin del contrato definitivo. Es un elemento esencial, porque sin condicin o plazo
no hay contrato de promesa, y es especfico, porque se refiere en particular al contrato de
promesa.

En suma, de los elementos mencionados, los nicos verdaderos elementos

constitutivos del acto jurdico son los esenciales. Los naturales no forman parte de la
estructura del acto jurdico, sino que dicen relacin con sus efectos. Y por su parte, los
elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda
subordinada la produccin de efectos del acto o contrato.

TERCERA UNIDAD: REQUISITOS DE EXISTENCIA Y

VALIDEZ DE LOS ACTOS JURDICOS

Estos requisitos (que corresponden a los elementos esenciales comunes) no

estn regulados en el Cdigo Civil, por lo que constituyen una elaboracin doctrinaria.

CAPTULO I: VOLUNTAD

De la definicin de acto jurdico, puede establecerse que la concepcin de los actos

jurdicos es esencial y principalmente voluntarista. Est sustentada y elaborada sobre la
base y la idea de la voluntad, porque el acto jurdico es la proyeccin de la voluntad del
individuo hacia el exterior, proyeccin que va a producir consecuencias de derecho.

En su sentido tico, la voluntad es la actitud o disposicin moral para querer algo.

Es el libre deseo interno de lograr un fin determinado, por medio de una accin. En los
 26

actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pues en los actos

bilaterales toma el nombre de consentimiento.

1.- Requisitos de la voluntad:

a) Que se exteriorice:

No hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste hacia el exterior, en

alguna forma. Mientras el individuo la guarda para s, la voluntad no tiene relevancia para
el derecho.

La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa, cuando el

contenido del propsito es revelado explcita y directamente, sin la ayuda de
circunstancias concurrentes; por ejemplo, el otorgamiento de escritura pblica cuando se
celebra un contrato de compraventa.

La voluntad es tcita, cuando el contenido del propsito se deduce de ciertas

circunstancias concurrentes, se infiere de ciertos hechos, conductas o comportamientos.
Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad, deben ser
concluyentes e inequvocos; es decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas
interpretaciones. Por ejemplo: entro a una tienda, tomo un objeto y pido que lo envuelvan
pues me lo llevo; as, obviamente manifiesto mi voluntad de comprar ese objeto.

Como el Cdigo Civil no dice en forma genrica que la manifestacin de voluntad

puede ser expresa o tcita, esto se ha deducido de ciertos casos concretos. Uno de estos
sera la aceptacin de una herencia (Art. 1241, 1242 y 1244). Por ejemplo: el heredero
vende su derecho de herencia (voluntad tcita), o solicita la posesin efectiva (voluntad
expresa). Otros casos de voluntad tcita, se comprenden en los Art. 1449, 1516, 2164, etc.

La voluntad expresa o tcita tienen igual valor jurdico, segn lo establece el Cdigo
de Comercio, en su Art. 103: La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est
sujeta a las mismas reglas que la expresa.

Excepcionalmente, la ejecucin de hechos que suponen voluntad tcita es

inoperante, cuando la ley exige una manifestacin expresa de voluntad o una declaracin
categrica, como en materia de solidaridad (Art. 1511 inciso 3), en la novacin por
cambio de deudor (Art. 1635), o en la facultad para subarrendar (Art. 1946).

Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de manifestacin de

voluntad (expresa y tcita), existira la voluntad presunta, que sera aquella que se
deduce o supone de determinados hechos; esto es, que una conducta de un sujeto es
considerada por la ley como una manifestacin de voluntad. Por ejemplo: Art. 1654, de la
conducta de entregar el ttulo o de la destruccin o cancelacin del mismo, se deducira
una aceptacin presunta de remitir la deuda. La misma situacin se dara en el Art. 1244,
ya sealado.

No obstante, la opinin generalizada es que los hechos constitutivos de la voluntad

tienen que manifestarse en forma inequvoca, de una forma que no deje dudas sobre el
verdadero querer de la persona. Adems, el Cdigo Civil parece comprender la voluntad
presunta dentro de la tcita, segn se desprende de las mismas normas ya citadas.

As, la jurisprudencia ha resuelto que si bien el consentimiento puede ser tcito o

implcito, no puede ser presunto o supuesto, porque lo que se exige es la voluntad positiva
de obligarse, lo cual no coincide con una voluntad presunta.

b) Que sea seria:

Sostienen algunos autores que la voluntad es seria, cuando se emite por una
persona capaz, y con el propsito de crear un vnculo jurdico (Art. 1445 N 2). As, no es
seria la voluntad emitida por un nio (actos de los absolutamente incapaces), del mismo
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modo que el acuerdo de voluntades convenido en broma o sin nimo alguno de obligarse;
por ejemplo, se acuerda ir a un paseo. Se seala que tampoco habra voluntad en el caso
del error esencial, que se ver ms adelante.

2.- El silencio como manifestacin de voluntad:

El silencio no es afirmacin ni negacin, por lo que no puede estimarse como una

manifestacin de voluntad. El silencio no es manifestacin de voluntad tcita, ya que en
sta hay un hecho del que se infiere tal manifestacin, en cambio en el silencio no hay
ningn hecho.

Sin embargo, se seala que, en materia contractual, el silencio slo importa una
manifestacin de voluntad suficiente, en los siguientes casos:

1) Cuando las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la

libertad contractual, as lo han convenido. Por ejemplo, en el contrato de sociedad o de
arrendamiento, se estipula que se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifiesta
su voluntad en orden a poner trmino al contrato; lo que se llama clusula de renovacin
automtica. Lo convenido obliga a las partes, en virtud del Art. 1545.

2) Hay casos excepcionales en el derecho, en que la ley reconoce eficacia jurdica

al silencio, como manifestacin de voluntad. Se cita como ejemplos el Art. 2125, relativo a
las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, y el caso de la
tcita reconduccin del arrendamiento (Art. 1956 inciso 3).

Para Alessandri, en el Art. 1956 no hay silencio como manifestacin de voluntad,

porque el silencio supone necesariamente la ausencia total y absoluta de manifestacin
del sujeto. Tiene que haber una pasividad total, de manera que no sea posible saber su
pensamiento. Sin embargo, en este caso hay una voluntad tcita, que se desprende de la
aceptacin del pago de la renta por el arrendador, despus de terminado el contrato de
arrendamiento.

3) En el caso del silencio circunstanciado, constituye una manifestacin de

voluntad, cuando va acompaado de circunstancias que permitan considerarlo como
expresin de voluntad de la persona.

Ello es as, porque en ciertos casos el silencio puede ser abusivo y producir
perjuicios (Art. 1233), o porque en otros casos puede significar asentimiento (Art. 2428, en
relacin con el Art. 492 del Cdigo de Procedimiento Civil, en materia de purga de la
hipoteca). Otro ejemplo: el dueo de un restaurante de Talca escribe a su proveedor
habitual de Santiago, para que en Navidad le enve, como todos los aos, ciertos
productos. En este caso, el silencio del proveedor se estima como una aceptacin del
pedido.

Entendiendo as el silencio, tiene valor jurdico cuando la conducta que lo

acompaa se rodea de una serie de circunstancias que hacen al legislador deducir que
hubo asentimiento, o evitar que se produzca un perjuicio.

Sin perjuicio de lo anterior, el silencio tambin puede tener eficacia en materia

extracontractual, como fuente de las obligaciones; es decir, cuando se ha abusado con
culpa o dolo del silencio, y de ello se siguiere un perjuicio contra terceros. Por ejemplo:
tengo el derecho de no contestar una oferta que recibo, pero no el derecho de abusar de
mi silencio, si quedndome callado causo perjuicios a la otra persona.

En suma, el silencio produce efectos jurdicos cuando quien calla, pudiendo y

debiendo hablar, no lo hace. En este caso, se entiende que consiente la persona que
guarda silencio.
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3.- Voluntad declarada y voluntad real:

Se deben distinguir los requisitos internos y externos de la voluntad. Los primeros,

estn constituidos por la decisin de realizar un acto jurdico, por la conciencia de los
elementos del acto jurdico, y por la intencin de realizar dicho acto. Los requisitos
externos, consisten en la exteriorizacin y proyeccin de esta voluntad, desde el fuero
interno hacia el exterior.

Puede suceder que la voluntad interna o real est en desacuerdo con la voluntad
declarada, y para determinar cul prevalece, se han formulado varias teoras:

a) Teora de la voluntad real o subjetiva: fue desarrollada por Savigny. La voluntad

interna es el principal elemento del acto jurdico; la declaracin no es ms que el medio de
revelar o exteriorizar aqulla. Segn esta teora, prevalece la voluntad interna, pues lo que
el derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurdico, es el verdadero querer de la
persona.

Crtica: no lleva a una seguridad en las relaciones jurdicas, y la buena fe

desaparecera. Para evitar este riesgo, se enunci la teora de la culpa in contrahendo
(Ihering), segn la cual los contratantes deben poner diligencia, no slo en el cumplimiento
de las relaciones jurdicas ya formadas, sino tambin en las relaciones en gestacin, y en
las previas conducentes a la realizacin del acto jurdico. As, si una persona da lugar a la
conclusin de un contrato, que luego pretende anular por falta de voluntad, es responsable
frente a la otra parte por su actitud negligente.

b) Teora de la voluntad declarada u objetiva: surge como reaccin a la anterior. Se

basa en la mayor seguridad jurdica, y en la buena fe de terceros. Seala que a los
hombres se los dot de un medio para comunicarse, que son las palabras, y por lo tanto,
es justo suponer que quien recibe una declaracin de voluntad piense que esa declaracin
corresponde a la efectiva voluntad del declarante. Segn esta teora, la declaracin de
voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque aqulla determina la formacin de
los actos. Supone que el querer interno del individuo slo puede ser considerado por el
derecho en la medida que se declare.

Crtica: presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias no se considere para

nada el elemento interno, y se otorgue eficacia a una mera apariencia de voluntad.

A la poca de dictacin del Cdigo Civil, la tendencia predominante era la doctrina

de la voluntad real o interna. El Cdigo Civil se inspira principalmente en los postulados de
la revolucin francesa, con los que se pretende reafirmar la libertad del individuo frente al
poder central, representado por el rey. Se trata en lo posible de asegurar la libertad
individual y la autonoma de las personas. Es por lo anterior, que nuestro Cdigo Civil
sigue la teora de la voluntad real o subjetiva, como se desprende de los Art. 1069 y 1560.

Este principio de prevalencia de la voluntad interna se manifiesta tambin en las

normas sobre vicios del consentimiento, y en la teora de la causa, pues sta ltima
atiende a los motivos de las partes. Sin embargo, este principio se encuentra atemperado
o morigerado en ciertas disposiciones del Cdigo Civil, especialmente con el objeto de
evitar perjuicios a terceros. Es la idea contenida en el Art. 1707, ya que los terceros slo
se atienen a la voluntad declarada (escritura pblica), aunque la voluntad real sea
diferente (escritura privada).

4.- Principio de la autonoma de la voluntad:

Descansa sobre la base de la idea de que la voluntad de las personas, una vez
declarada, y siempre que no est afectada por vicio alguno, puede crear derechos y
obligaciones, salvo en circunstancias muy excepcionales previstas por el legislador. Es
decir, la voluntad humana crea derechos y obligaciones, y sobre este principio se
estructura el derecho privado en los pases del mundo occidental.
 29

El legislador chileno consagra este principio en diversas disposiciones del Cdigo

Civil, pero los que tienen mayor relevancia son los Art. 12, 1545 y 1560. Este principio se
traduce, desde un punto de vista, en que las partes pueden celebrar toda clase de actos
lcitos, y pueden convenir entre ellas toda clase de estipulaciones, que no sean contrarias
a la ley, orden pblico o moral. As, surgen los contratos innominados o atpicos.

Sin embargo, existe otro aspecto que dice relacin con el fondo de los actos
jurdicos, y que se traduce en la ms amplia autonoma para estipular lo que ellos
convengan o deseen, en cuanto a los derechos y obligaciones que nacen del acto jurdico,
y que recprocamente se imponen unos a otros.

No obstante haberse establecido limitaciones (como las normas de orden pblico, o

los contratos de adhesin, como por ejemplo el de transporte areo), el principio bsico
sigue siendo el de la autonoma de la voluntad, teniendo plena vigencia el aforismo de que
en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohba.

La autonoma de la voluntad tambin se extiende a la forma de los actos jurdicos,

en el sentido de que la voluntad de las partes puede expresarse de la manera que ellas lo
estimen conveniente, sin perjuicio de aquellos casos en que el legislador exige el
cumplimiento de ciertas solemnidades, para determinados actos jurdicos.

5.- FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO:

Por su naturaleza misma, no cabe la menor duda que la manera de formarse la

voluntad es diversa en los actos jurdicos unilaterales y en los actos bilaterales. Los
primeros, requieren de la manifestacin de una o ms personas que, en todo caso,
conforman una sola parte, esto es, actan movidas por un comn inters.

En el acto jurdico bilateral, no basta la manifestacin de voluntad de una parte, ni

tampoco la de dos partes, si se hace en forma aislada. Para que surja el acto jurdico
bilateral se requiere el acuerdo, que tiene que ser en torno a los elementos del acto
jurdico. Este acuerdo toma el nombre de consentimiento, porque en el fondo es el
asentimiento que cada parte presta a la voluntad contraria.

La palabra consentimiento nos da una idea clara de que se trata, pues esta palabra
viene de consentire, que significa traer un mismo sentimiento. Dentro del Derecho, se
define al consentimiento como el acuerdo de dos o ms voluntades, sobre un mismo acto
jurdico.

Reglas legales para la formacin del consentimiento:

Dnde se reglamenta la formacin del consentimiento?

Cmo se forma el consentimiento?
En qu momento se forma el consentimiento?
Dnde se forma el consentimiento?

A) Dnde se reglamenta la formacin del consentimiento?:

El Cdigo Civil parte de la base de que el consentimiento est formado, y as, no lo

define, ni contiene normas relativas a su formacin. Este silencio ha sido suplido por el
Cdigo de Comercio, que en sus Art. 97 a 106 viene a llenar un sensible vaco de nuestra
legislacin civil, al regular en forma expresa la formacin del consentimiento.

No obstante lo anterior, estas reglas slo se aplican a la formacin del

consentimiento en los actos consensuales, no aplicndose, en consecuencia, a los actos
jurdicos solemnes ni reales (ver Art. 1443). Respecto de esto ltimo, existe jurisprudencia
a favor y en contra, no es tan claro el tema.
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B) Cmo se forma el consentimiento?:

Si el consentimiento se forma por dos o ms voluntades, sobre un objeto jurdico, se

integran entonces dos actos jurdicos unilaterales copulativos: la oferta y la aceptacin.

1) La oferta o propuesta:

Es un acto jurdico unilateral, por el cual una persona (oferente) propone a otra la
celebracin de un contrato, en trminos tales que para que el contrato se perfeccione,
basta que el destinatario de la oferta la acepte pura y simplemente.

Segn la doctrina, la oferta debe ser seria, es decir, destinada a celebrar un acto
jurdico bilateral (por ejemplo, no es serio ofrecer vender un terreno en la luna), y
completa, es decir, debe tener todos los elementos del negocio jurdico, en trminos que
para celebrarlo baste la aceptacin pura y simple del aceptante.

Se entiende por oferta incompleta, aquella en que no se establecen o determinan

todas las condiciones del contrato. No son propiamente ofertas, sino que ms bien son
invitaciones a formular ofertas, o meras formulaciones dirigidas a orientar a quien tenga
inters en la celebracin del contrato.

A estas ofertas incompletas o indeterminadas se refiere el Art. 105 del Cdigo de

Comercio, que seala que las ofertas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son
obligatorias para el que las hace.

No hay que confundir una oferta incompleta o indeterminada, con el hecho de que
la oferta se pueda dirigir a una persona indeterminada. En efecto, la oferta puede
hacerse a persona determinada (se dirige a un sujeto conocido) o indeterminada (va
dirigida al pblico en general, como sucede en el comercio minorista donde en las vitrinas
se exhibe la mercadera con su precio).

A su vez, la oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita. Expresa, es la que
explcita y directamente revela el deseo de contratar. Tcita, la que se deduce en forma
indirecta, pero inequvocamente, de ciertas circunstancias concurrentes; por ejemplo, la
circulacin de vehculos de servicio pblico (ofrecen celebrar el contrato de transporte), la
exhibicin en las vitrinas comerciales de mercaderas con el precio sealado, etc.

El proponente puede arrepentirse, en el tiempo medio entre el envo de la propuesta

y la aceptacin; pero este arrepentimiento no se presume (Art. 99 Cdigo de Comercio).

2) La aceptacin:

Es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta se

adhiere a ella o manifiesta su conformidad, tomando el nombre de aceptante. La
aceptacin puede ser expresa o tcita. La aceptacin tcita produce los mismos efectos y
est sujeta a las mismas reglas que la expresa (103 del Cdigo de Comercio).

La aceptacin es pura y simple cuando el aceptante adhiere a ella en los mismos

trminos en que se formul la oferta; es condicional, cuando el aceptante propone
modificaciones, pero en este caso ser considerada como una nueva propuesta (Art. 102
del Cdigo de Comercio). Si el primitivo oferente acepta las modificaciones pasa a ser
aceptante de la oferta modificada, y la persona que acept condicionalmente pasa a ser el
nuevo oferente.

Requisitos para que la aceptacin forme el consentimiento:

a) La aceptacin debe ser pura y simple: tiene que conformarse a la oferta, sin
introducirle modificaciones (Art. 101 y 102 del Cdigo de Comercio).
 31

b) La aceptacin debe ser oportuna: es oportuna, cuando se da dentro del plazo

legal o voluntario sealado por el oferente.

Se debe distinguir si el proponente ha sealado plazo dentro del cual debe

aceptarse la oferta; o, a falta de ste, hay que estar a lo expresado en la ley.

Si el proponente ha sealado plazo, la aceptacin ser oportuna cuando se formule

en el trmino indicado por el proponente.

Si el oferente no ha sealado plazo, se debe distinguir si la propuesta es escrita o

verbal. Si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en el momento de ser
conocida, o de lo contrario el oferente quedar libre de todo compromiso (Art. 97 del
Cdigo de Comercio).

Si la propuesta es por escrito, se debe distinguir si el destinatario de la oferta

reside en el mismo lugar del oferente, o en un lugar distinto. Si reside en el mismo lugar, la
oferta deber ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas; y si reside en lugar diferente,
a vuelta de correo (Art. 98 del Cdigo de Comercio). Corresponde a los Tribunales
determinar si la respuesta se ha dado a vuelta de correo.

Segn los autores Claro Solar y Alessandri, el acto es perfecto desde el momento
que se da la respuesta o aceptacin, no exigindose que sta llegue a conocimiento del
proponente, segn se desprende de los Art. 97, 98, 99, 101 y 104 del Cdigo de
Comercio.

Vencidos los plazos, la propuesta se entender no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada (Art. 98 del Cdigo de Comercio). El oferente queda liberado, y la aceptacin es
extempornea, no teniendo la virtud de generar el contrato.

En todo caso, salvo prueba en contrario, la aceptacin se presume oportuna; y al

proponente corresponde probar que la aceptacin es extempornea. Como lo normal es
que la aceptacin sea oportuna, el peso de la prueba se traslada al que alega algo
anormal, esto es, al oferente.

No obstante la ineficacia de la aceptacin extempornea, la ley establece que, en

caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de
daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin (Art. 98 del Cdigo de Comercio).

Como se estima que la aceptacin extempornea es una nueva oferta, hay acuerdo
en la doctrina para estimar que el pronto aviso debe darse en el mismo plazo otorgado
para dar la aceptacin, es decir, dentro de 24 horas o a vuelta de correo, segn sea el
caso.

La doctrina entiende, adems, que el pronto aviso slo se debe dar en el caso de
que el proponente no haya dado plazo (discutible), porque si seal un plazo debe
entenderse que la voluntad del oferente no se mantiene ms all de dicho plazo.

c) La aceptacin debe ser tempestiva o mientras est vigente la oferta: La oferta

pierde vigencia por retractacin o por caducidad.

La Retractacin:

El oferente puede retractarse, en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la

aceptacin (Art. 99 del Cdigo de Comercio). El legislador chileno sigui la doctrina
clsica, de acuerdo con la cual la oferta no liga al oferente, salvo cuando ste se ha fijado
un plazo de espera (Art. 99 y 100 del Cdigo de Comercio).

La doctrina moderna (alemana y suiza) tiene un planteamiento distinto, ya que

estima que la oferta liga al oferente, quien no puede revocar la oferta desde que ella ha
llegado a su destino, y debe esperar por la eventual aceptacin. En cambio, la legislacin
 32

chilena confiere al oferente un derecho arbitrario para retractarse de su oferta, antes de

que ella sea aceptada.

Pero esta retractacin tempestiva (antes de la aceptacin) puede dar origen a una
indemnizacin, si se ha causado perjuicios al destinatario (que ya haba incurrido en
gastos, por ejemplo). Sin embargo, el proponente puede exonerarse de la obligacin de
indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto (Art. 100 del Cdigo de Comercio).

En suma, hay retractacin cuando el proponente revoca la oferta, o la deja sin

efecto. Sin embargo, la retractacin no puede tener lugar si al hacer la oferta, el oferente
se hubiere comprometido a esperar contestacin, o a no disponer del objeto del contrato,
sino despus de desechada la oferta, o de transcurrido un determinado plazo (Art. 99 del
Cdigo de Comercio).

El derecho de retractacin no requiere expresin de causa; pero, con todo, la ley ha

querido proteger al destinatario de la oferta, y por ello, como hemos dicho, se debe
indemnizar al destinatario por los eventuales perjuicios que se le hayan causado por la
retractacin (Art. 100 del Cdigo de Comercio). Se trata de una obligacin extra y
precontractual, es un caso de culpa in contrahendo.

En doctrina, se discute cul es el fundamento de esta responsabilidad del oferente.

En nuestro pas est fuera de discusin, porque en este caso se est frente a una
obligacin impuesta por la ley, y ha sido el legislador que, por razones de equidad, ha
puesto una obligacin al oferente que se retracta.

No obstante esta facultad del oferente, hay ciertos casos en que la oferta obliga por
s sola. Esto es excepcional en el derecho, ya que la sola declaracin unilateral del
oferente lo obliga. Lo que sucede es que hay situaciones en que el oferente no puede
retractarse, como cuando se ha comprometido a esperar contestacin o a no disponer del
objeto del contrato, sino desechada la oferta o transcurrido cierto plazo (Art. 99 del Cdigo
de Comercio).

La Caducidad:

Hay caducidad, cuando se cumplen los plazos que la ley seala; esto es, cuando el
oferente muere, o le sobreviene alguna incapacidad legal.

Dada la contestacin, si se aprueba pura y simplemente la propuesta, el contrato

queda en el acto perfeccionado, y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes
de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente
(Art. 101 del Cdigo de Comercio).

Un problema que se plantea, en este caso, es determinar qu sucede en caso de

que el oferente que se oblig a esperar contestacin o a no disponer de la cosa objeto de
la propuesta (sino una vez desechada la oferta o transcurrido cierto plazo), muere o se
incapacita. La duda es si quedan obligados los herederos (si muere) o el representante
legal del proponente (si se incapacita).

Segn Alessandri, la incapacidad legal o muerte del proponente no obliga a los

representantes o herederos a llevar a cabo el contrato, porque el Art. 99 del Cdigo de
Comercio, que obliga a celebrar el contrato pese a la retractacin, es de carcter
excepcional, y su interpretacin debe ser restrictiva. La no formacin del consentimiento
por caducidad no trae obligacin alguna para el oferente, pues el nico caso contemplado
por la ley en que el proponente responde de los perjuicios causados al destinatario, se
refiere a la retractacin del primero, antes que la aceptacin se otorgue y haya vencido el
plazo sealado al efecto.

Otro sector de la doctrina, estima que la oferta del Art. 99 del Cdigo de Comercio
genera una obligacin, la de no retractarse, obligacin que no tiene carcter
personalsimo, y que, por consiguiente, pasa a los herederos o al representante, en su
 33

caso. Es decir, los herederos y el representante estaran obligados por la oferta hecha en
las condiciones que indica el Art. 99 del Cdigo de Comercio. Esta posicin es seguida por
el Cdigo Civil Italiano.

C) En qu momento se forma el consentimiento?:

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, es necesario

distinguir si el contrato es entre presentes o si es entre ausentes.

Dos criterios existen para caracterizarlos: uno atiende a si ambas partes se

encuentran reunidas en un mismo lugar (Somarriva); y el otro, a si la aceptacin puede ser
conocida por el oferente inmediatamente de ser emitida, aun cuando las partes no se
encuentren en el mismo lugar y al mismo tiempo (Alessandri).

Los contratos entre presentes estn restringidos a ofertas verbales. Avelino Len
incluye entre presentes los contratos en que las partes viven en lugares diferentes, pero
pueden conocer la voluntad de la otra parte por medios mecnicos (telfono). Los
contratos entre ausentes se encuentran restringidos a ofertas escritas, y por ello algunos
autores los califican contratos por correspondencia.

1) Formacin del consentimiento en los contratos entre presentes:

Segn lo establece el Art. 97 del Cdigo de Comercio, el consentimiento se forma

en el acto de darse la aceptacin. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al
proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirige; y no mediando tal aceptacin, queda el
proponente libre de todo compromiso.

2) Formacin del consentimiento en los contratos entre ausentes:

Hay 4 teoras, que intentan explicar este tema:

a) Teora de la aceptacin o declaracin:

El consentimiento se perfecciona desde el momento en que el destinatario de la

oferta da su aceptacin, aunque sta no sea conocida por el oferente. Basta el hecho de
que la persona a quien se dirigi la oferta la acepte, no considerando el conocimiento que
el oferente tenga de esta aceptacin.

Se funda esta teora en que el consentimiento se forma por el acuerdo de

voluntades, y el acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la
oferta que se le hizo.

Crtica: el criterio propuesto no es seguro y la formacin del consentimiento, y del

contrato, quedara sujeta al arbitrio del aceptante.

b) Teora de la expedicin (variante de la anterior):

Se exige cierta seguridad de irrevocabilidad en la declaracin de la aceptacin, y la

expedicin o envo de sta seala el tiempo en que el consentimiento se forma. El contrato
se formara, no en el momento en que la declaracin del aceptante se realiza, sino desde
que el destinatario de la oferta se desprende de su manifestacin de voluntad, enviando la
respuesta al oferente.

Crtica: la expedicin de la aceptacin puede ser revocada, ya que segn las

Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las
cartas del buzn, previa comprobacin de que el reclamante es el autor de la carta.
 34

c) Teora de la informacin o del conocimiento:

El consentimiento existe cuando el proponente ha recibido la aceptacin, y ha

tomado conocimiento real y efectivo de ella. Es una anttesis de la primera teora. Tiene
como fundamento el acuerdo de voluntades que configura el consentimiento, que se
produce nicamente cuando cada una de las partes tiene conocimiento pleno de la
determinacin de la otra parte.

Crtica: Bastara al proponente con no tomar conocimiento de la correspondencia,

para dejar en suspenso y a su arbitrio la formacin del contrato.

d) Teora de la recepcin (variante de la anterior):

El consentimiento se forma cuando la aceptacin ha llegado a su destino, sin que

sea menester averiguar si el proponente tom conocimiento de ella, pues es natural
suponer que, recibida la correspondencia, ser leda.

En Chile, el Cdigo de Comercio sigue la teora de la aceptacin, segn se

desprende de los Art. 99, 101 y 104. A saber:

El Art. 99 expresa (en lo pertinente): El proponente puede arrepentirse en el tiempo

medio, entre el envo de la propuesta y la aceptacin.

El Art. 101 dice: Dada la contestacin (aceptacin), si en ella se aprobare pura y

simplemente la propuesta, el contrato queda perfeccionado en el acto, y produce
todos sus efectos legales. Basta manifestar la voluntad de aceptar.

El Art. 104 seala: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender

celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que
hubiere aceptado la propuesta primitiva, o la propuesta modificada.

Una excepcin a lo anterior, se contempla en el Art. 1412 del Cdigo Civil que dice:
Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al
donante, podr este revocarla a su arbitrio.

No obstante lo sealado, las partes podran convenir que el consentimiento se

forme cuando el oferente conozca la aceptacin (o en otro momento), y no cuando sta se
produce, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual.

Importancia de determinar el momento de la formacin del consentimiento:

La formacin del consentimiento pone fin al derecho del oferente para retractarse.

Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para contratar,

se aprecian al tiempo de la formacin del consentimiento.

Puede haber un cambio de legislacin, en el momento de la formacin del

consentimiento (Art. 22 Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes).

La formacin del consentimiento fija el punto de partida de la prescripcin, o de la

caducidad de ciertas acciones. Por ejemplo: la accin rescisoria por lesin enorme,
expira en cuatro aos contados desde la fecha del contrato (Art. 1896); y lo mismo
sucede con la accin resolutoria emanada del pacto comisorio (Art. 1880).

D) En qu lugar o dnde se forma el consentimiento?:

Es importante determinar el lugar, para los siguientes efectos prcticos:

Fija la competencia de los tribunales.

 35

Por los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o
las costumbres. Por ejemplo: en el mbito del transporte martimo.

Determina la legislacin del pas aplicable.

Pues bien, residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado

el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado
la propuesta primitiva, o la propuesta modificada (Art. 104 del Cdigo de Comercio).

Cabe acotar que el empleo del trmino residencia es inapropiado, y sera ms

preciso si el legislador hubiese dicho el lugar en que se hubiera aceptado, ya que este
lugar donde se acepta no siempre coincide con el de la residencia del aceptante.

CAPTULO II: VICIOS DE LA VOLUNTAD

Entre los requisitos de validez, el Art. 1445 seala que: Para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario:2) que consienta en
dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio.

Por su parte, en el Art. 1451 se dice: Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento son error, fuerza y dolo.

La doctrina cree, en forma mayoritaria, que estas normas son de aplicacin general;
es decir, aplicables a todo tipo de actos jurdicos (unilaterales o bilaterales). Sin embargo,
algunos consideran que no puede darse a estas reglas una aplicacin tan general, porque
hay actos jurdicos que por su naturaleza requieren un anlisis especial. As sucede en los
actos jurdicos unilaterales, y en todos los actos relacionados con la sucesin por causa de
muerte, como el testamento; pues en ellos el problema de los vicios debe ser analizado
ms profundamente, y se estima que los vicios han de tener un carcter distinto que en
materia contractual, porque la naturaleza misma de estos actos es diversa. As por
ejemplo, es discutible que el dolo se pueda aplicar al testamento, que entrega normas
sobre esta materia en los Art. 1007, 1057 y 1058.

Adems, se seala que los vicios contemplados en el Art. 1451 son aplicables slo
en materia patrimonial, ya que el legislador da reglas especiales en materia de vicios del
consentimiento en el matrimonio (Art. 44 de la Ley de Matrimonio Civil). Cabe sealar que
algunos sostienen que la lesin es vicio del consentimiento, aunque ello es discutible,
como veremos.

Finalmente, ciertas teoras suponen que existen causas que suprimen la voluntad
o excluyen el consentimiento. Es decir, en ciertos casos, ms que vicios de la voluntad
habra falta de voluntad. Esto es lo que sucede con los actos de los absolutamente
incapaces (Art. 1447 y 1682), y con el caso del error esencial, que ya analizaremos.

1.- EL ERROR

El error es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una

cosa. En lgica, es la disconformidad del pensamiento con la realidad. A diferencia del
error, la ignorancia es el estado de una persona que desconoce un hecho real, que nada
sabe. No obstante esto, el legislador equipara al ignorante con el que incurre en error.

1.- Clases de error:

a) Error de derecho y error de hecho:

Error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley. El error de

hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona, de una
cosa o de un hecho.
 36

Efectos del error de derecho:

Segn el Art. 1452, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Esta disposicin (que no se condice con la doctrina y legislaciones modernas) viene a ser
una consecuencia del Art. 8, y est en concordancia con el Art. 706 inciso final.

Como excepcin, y para evitar el enriquecimiento injusto, el legislador admite un

error de derecho, en el cuasicontrato del pago de lo no debido (Art. 2297 y 2299). En todo
caso, se indica que no sera una excepcin, ya que si bien la ley permite alegar el error de
derecho, lo hace no para eximir de su cumplimiento, sino que justamente para que la ley
se cumpla.

El fundamento del error de derecho se encuentra en que no puede admitirse que

una persona alegue ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en caso de
permitirlo, la norma jurdica perdera su fuerza. Permitir que se deje sin efecto una
declaracin de voluntad alegando que se hizo por no conocer el ordenamiento jurdico,
equivale a permitir que el orden jurdico pueda ser contrariado sin problemas.

La doctrina moderna y algunas legislaciones, como el Cdigo Civil Italiano de 1942,

declara que el error de derecho vicia el consentimiento, cuando ha sido la razn nica o
principal del contrato.

b) Clasificacin del error de hecho:

Nuestro Cdigo Civil, siguiendo a Pothier (padre espiritual del Libro IV), distingue:

error esencial.
error sustancial.
error sobre las cualidades accidentales de la cosa.
error sobre la persona.

2.- Error esencial, obstculo o impediente:

Lo que sucede es que el error es de tal magnitud que, ms que viciar el

consentimiento, impide que ste se forme. Por eso se le llama impediente, porque impide
la formacin del consentimiento (Art. 1453).

El error esencial puede recaer sobre:

a) La naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda (error in

negotio):

Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran, resultando que el
acto celebrado es distinto del que pensaban celebrar. Ms que decir que hubo un vicio, no
hay consentimiento, porque no hubo acuerdo. Por ejemplo, X recibe una casa en
comodato y Z cree haberla dado en arriendo.

b) La identidad de la cosa especfica de que se trata (error in corpore):

El consentimiento no ha podido formarse, porque lo que una parte supone que es el

objeto del contrato en realidad no tena ninguna relacin con ese objeto. Por ejemplo, X
cree comprar un terreno, y luego prueba que en realidad Z le vendi otro inmueble distinto.

Ejemplos legales de error esencial existen en materia de tradicin (Art. 676 y 677) y
en materia de transaccin (Art. 2457).

La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error sobre la causa del
negocio (Art. 1467), de tal manera que si hay error en la causa no habra causa y, por lo
mismo, no habra una manifestacin de voluntad.
 37

Sancin al error esencial:

La sancin es discutida. Para algunos, es nulidad absoluta; y para otros, nulidad

relativa.

a) Nulidad absoluta:

Para la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, la sancin sera la nulidad absoluta, y

an ms la inexistencia (Claro Solar). Se basan en que al manifestar la voluntad las partes
incurren en un error de tal magnitud, que no pueden generar un acto jurdico. Tratndose
de los actos bilaterales, el error obstculo impide el acuerdo de voluntades, pues las
partes no se entienden. As, el error esencial tiene por sancin la nulidad absoluta, porque
falta un elemento esencial del acto: la voluntad o consentimiento.

Esta opinin se funda en el Art. 1682, que dice que la falta de un requisito de
existencia es sancionada con la nulidad absoluta; y no hay duda que cuando hay error
esencial no hay voluntad. Adems, el Art. 1445 seala en su N 2 que el consentimiento
es un requisito de existencia del acto jurdico, sin el cual no hay acto jurdico.

b) Nulidad relativa:

Segn otros autores, la sancin para el error esencial sera la nulidad relativa del
acto, porque tal es la regla general en la materia de los vicios del consentimiento, y el Art.
1453 dice que el error de hecho vicia el consentimiento.

Adems, fundamentan su posicin en la redaccin del Art. 1454, que expresa que
el error de hecho vicia asimismo el consentimiento; y se refiere al error sustancial, que,
de acuerdo con el Art. 1682, se sanciona con la nulidad relativa. El empleo de la expresin
asimismo estara significando que el error obstculo del Art. 1453 vicia el acto de la misma
manera que el error sustancial, que implica la nulidad relativa.

Los partidarios de la nulidad absoluta responden que la expresin asimismo

significa tambin, en el sentido de que tambin vicia el consentimiento; pero no de la
misma manera, no con la misma sancin.

Ahora bien, si se considera que la razn de la nulidad absoluta dice relacin con el
inters pblico, tendremos que concluir que el error obstculo cae, desde este punto de
vista, dentro de la nulidad relativa, porque su presencia perjudica slo el inters privado de
los individuos.

As, la nulidad absoluta impide la ratificacin o confirmacin del acto, y qu

inconveniente habra para que, por ejemplo, si yo entiendo comprar un caballo y la otra
parte entiende vender otro, haya confirmacin de la venta por encontrar tambin de mi
agrado ese caballo?; ninguna perturbacin hay del inters social, el orden pblico o las
buenas costumbres.

3.- Error sustancial:

Segn el Art. 1454 inciso 1, este error existe cuando la sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por
alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algn otro metal semejante.

Este error puede sufrirlo uno de los contratantes, al decir el Art. 1454: como si por
alguna de las partes, y no requiere tampoco que el otro contratante lo sepa.

En doctrina, se discute qu debe entenderse por sustancia o calidad esencial del

objeto sobre que versa el acto o contrato. Al respecto, hay dos interpretaciones:
 38

a) Interpretacin objetiva:

La sustancia se define como el conjunto de elementos materiales que constituyen la

naturaleza especfica del objeto, asimilndolo a un gnero determinado. Sustancia es la
materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligacin. Son cualidades
esenciales las que dan al objeto una fisonoma propia que lo distingue de los dems.

Pothier da un ejemplo clsico, y se refiere a la persona que compra un candelabro

de cobre plateado creyendo que se trata de plata pura. Pothier seala que la sustancia es
la cualidad de la cosa que los contratantes han tenido principalmente en vista, desde el
punto de vista de la materialidad o estructura de la cosa.

b) Interpretacin subjetiva:

Atiende a la voluntad de las partes. La calidad esencial y sustancial debe buscarse

no objetivamente en la cosa misma (materialidad), sino subjetivamente en la apreciacin
de las partes.

El error sustancial puede entonces no slo recaer sobre la sustancia de la cosa,

sobre su composicin, sino sobre cualquiera otra cualidad que es determinante para
contratar, y que es conocida por las partes, sin necesidad de clusula especial, como la
antigedad o el valor artstico de un objeto.

Para Claro Solar, la sustancia es la cualidad que hace que una cosa sea lo que es.
Por su parte, Alessandri sostiene que el problema de la sustancia se reduce a la materia
de que est compuesta la cosa.

Las dos doctrinas tienen argumentos a favor:

As, se ha sostenido que Pothier dice que la sustancia es la calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato, y esa calidad esencial no tiene por qu ser la
materia de que se compone la cosa.

Otros sealan que el problema de la sustancia no puede limitarse a un aspecto

puramente material, y ello porque la concepcin del Cdigo Civil en materia de actos
jurdicos es esencialmente voluntarista. Por consiguiente, el anlisis de la sustancia debe
hacerse en relacin con la voluntad, y no con la materia de que est hecha la cosa.

Por otro lado, el ejemplo que da el Cdigo Civil est referido a la materia misma de
la cosa; y hay que recordar que el Mensaje del Cdigo seala que los ejemplos sirven
para ilustrar el verdadero sentido de cada disposicin; es decir, la intencin del legislador.

Tambin se afirma que el error sustancial se refiere a cualidades esenciales de la

cosa, de carcter objetivo, que dependen de la naturaleza misma de la cosa, y que son
conocidas por las partes, sin necesidad de una manifestacin expresa de voluntad.

Pues bien, nuestra legislacin considera tambin los motivos que ha tenido una de
las partes, referidos a cualidades no esenciales, y que han sido conocidos de la
contraparte.

Por ello, se piensa que el Cdigo Civil adopta una posicin eclctica,
distinguiendo el error sustancial de otros errores que vician el consentimiento. De tal
manera, el error es sustancial cuando recae sobre cualidades que tienen una objetividad
suficiente, que permiten ser conocidas por las partes sin necesidad de una declaracin de
voluntad expresa en tal sentido.

Y si el error recae sobre otras cualidades de la cosa, para que exista vicio del
consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la consideracin de esas
cualidades no esenciales fue lo que llev a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el
contrato.
 39

Sancin al error sustancial:

Como dice el Art. 1454, el error sustancial vicia el consentimiento, y, por regla
general (Art. 1682), la sancin es la nulidad relativa del acto o contrato.

4.- Error sobre las cualidades accidentales:

Este error se refiere a aquellas cualidades que, ordinariamente, son indiferentes

para determinar el consentimiento. El inciso 2 del Art. 1454 lo consagra, al decir: El error
acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
este motivo ha sido conocido de la otra parte.

Esta regla permite entender que el Cdigo Civil no ha abandonado la concepcin

subjetiva. As, por regla general, este error no vicia el consentimiento (por ejemplo, si se
refiere al color de una maquinaria, su marca o ao de fabricacin). Pero, si una calidad
accidental es el principal motivo que induce a una de las partes a contratar, y ese motivo
ha sido conocido de la otra parte; si luego se produce un error sobre esa calidad, tal error
vicia el consentimiento, porque se trata de una cualidad accidental que ha sido elevada a
la categora de esencial, y ha sido conocida de la otra parte. Se trata de una calidad
determinante.

Deben cumplirse dos requisitos, para que este error vicie el consentimiento:

1) que sea el motivo principal o determinante del contrato, y

2) que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.

Sancin al error accidental:

Por regla general, no vicia el consentimiento, sino cuando es determinante para

contratar, y ha sido conocido de la otra parte. En este caso, la sancin es la nulidad
relativa (Art. 1682).

5.- Error acerca de la persona:

Este error (llamado in persona), en principio, debera recaer sobre la identidad fsica
de la persona, y no sobre otras cualidades de ella (morales, intelectuales, patrimoniales,
etc.). Sin embargo, el Art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil introduce una importante
modificacin a esta idea, toda vez que incorpora el error acerca de alguna de las
cualidades personales del cnyuge.

Por regla general, el error in persona no vicia el consentimiento. En efecto, por

ejemplo, al comerciante que vende al contado su mercadera no le importa si el comprador
ha sido Pedro o Juan, y lo nico que le interesa es el pago del precio.

Por excepcin, el error in persona vicia el consentimiento, en los contratos intuito

personae, esto es, donde la consideracin de la persona es la causa principal del
contrato. Pero, en estos eventos, la persona con quien erradamente se ha contratado tiene
derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato (Art. 1455 inciso 2).

Son particularmente intuito personae los actos jurdicos a ttulo gratuito, que son
realizados con relacin a la persona, por ejemplo: el matrimonio (error en cuanto a la
identidad de la persona del otro cnyuge, o sobre alguna de sus cualidades personales); la
adopcin (identidad de la persona del adoptado).

En los actos jurdicos onerosos patrimoniales, el error in persona no vicia el

consentimiento, salvo en aquellos celebrados en consideracin a la persona; por ejemplo:
el mandato, la sociedad colectiva, la transaccin (Art. 2456).
 40

Error en el nombre:

Dentro del error in persona, se encuentra el error en el nombre, que tiene lugar en
los actos jurdicos unilaterales. As, el Art. 1057 previene que el error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona.
Por ejemplo, si el testador instituye un legado en favor del abogado A, y ste es un
ingeniero, el legado ser vlido, y lo mismo sucede si se incurre en una equivocacin
relativa al apellido materno, siempre que no haya duda acerca de la persona favorecida
con el legado.

Sancin al error in persona:

Nulidad relativa, ms indemnizacin de perjuicios; como ya se explic.

6.- Prueba del error:

Es vlido cualquier medio de prueba. Sin embargo, el error debe ser excusable, es
decir, que quien lo invoca tenga una conducta justificable. El error no debe tener origen en
la negligencia propia del que lo alega. Por principio, nadie puede aprovecharse de su
torpeza o mala fe; eso es lo que se conoce como la mxima nemo auditur.

Problema: Surge una duda, respecto al error en los actos bilaterales, consistente
en si es necesario que la contraparte haya tenido conocimiento del error en que incurre la
otra parte. Est fuera de discusin que, en los actos bilaterales, basta que una de las
partes haya incurrido en error para que se produzca vicio del consentimiento, sin que sea
necesario que ambas partes acten por error. Esto queda demostrado con el ejemplo que
da el inciso 1 del Art. 1454. La duda que se plantea es si la otra parte debe haber sabido
o no que la contraparte estaba incurriendo en un error.

Lo que sucede es que si una parte est actuando con error, y la otra lo sabe pero
nada le dice (no le advierte al otro que est en error), estaramos ante una figura
constitutiva de otro vicio, que es el dolo, vicio del consentimiento independiente del error.
Por ello, se concluye que no es necesario, para que haya error, que la contraparte haya
tenido conocimiento de l; salvo el caso especial del inciso 2 del Art. 1454.

7.- Error comn:

Es el error compartido por un nmero considerable de personas. Su invocacin no

tiene por objeto declarar la nulidad del acto, sino que, por el contrario, permite que el acto
se considere vlido, a pesar de no estar ajustado a la ley. Por regla general no se acepta,
sino en casos excepcionales, donde se aplica la mxima error communis facit jus.

Tiene por fundamento el inters social, porque se estima que hay conveniencia de
fiarse de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.

El error comn hace derecho, si concurren los siguientes requisitos:

a) Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas, en la localidad en

que el acto se celebra; y este es el elemento que le da su fisonoma, el ser comn;

b) Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un ttulo con
apariencia de legtimo. Por ejemplo, un funcionario pblico ilegalmente nombrado por la
autoridad competente. En este requisito se encuentra el fundamento de la validez del acto:
la apariencia que hace producir efectos jurdicos vlidos.

c) Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley; es decir,
que quien lo invoque ignore la verdad.
 41

En nuestra legislacin, el error comn no se consagra en forma general, pero s en

forma excepcional, como en los Art. 704 N 4, 1013, y 2058.

Se podra entender el error comn como un principio general, fuera de los

artculos mencionados? En opinin de Alessandri, se podra, ya que los casos
mencionados seran slo una aplicacin del principio general. La jurisprudencia ha
conocido casos de error comn. En suma, es discutible su eventual aplicacin general.

2.- LA FUERZA

Es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona, para

determinarla a ejecutar un acto jurdico. Sealan los autores que no es la fuerza en s
misma el vicio del consentimiento, sino el miedo que motiva a la celebracin del acto, que
de otra forma no se habra realizado.

La fuerza fsica consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia;

por ejemplo, al hombre que se le toma la mano y se le obliga a firmar.

La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al

honor, dignidad, prestigio, patrimonio, y a la persona en s. Es esta fuerza la que vicia el
consentimiento, y no la fuerza fsica, ya que en ella en realidad no hay consentimiento; es
decir, ms que un vicio, simplemente no hay voluntad.

La vctima de la fuerza puede actuar de diversas maneras: no hacerle caso a la

amenaza, o bien, movido por el temor ejecuta el acto que se le ordena, y al ejecutarlo
efecta una manifestacin real de voluntad, pero esa voluntad est determinada por el
temor. La ley, entonces, busca un medio para amparar a esta persona, y se le otorga la
facultad de pedir la anulacin del acto, por existir un vicio de la voluntad.

La fuerza, como vicio del consentimiento, siempre debe provenir del hombre. Ahora
bien, se discute por la doctrina qu ocurre con los actos en estado de necesidad. Por
ejemplo, me aprovecho de una persona carente de recursos y muy necesitada de dinero,
para que me venda su propiedad en condiciones desfavorables para ella.

Para algunos, en tales actos no hay vicio del consentimiento, porque dicho estado
no ha sido creado para obtener la manifestacin de voluntad, sino que exista desde antes.
Adems, se indica que conforme al Art. 1545, todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no habra razn para anular el contrato invocando el estado de
necesidad. Otros autores opinan que si bien el acto ejecutado en estado de necesidad no
adolece de vicio del consentimiento, s podra obtenerse la declaracin de ineficacia.

Lo anterior, porque como en este caso hay un vaco en nuestra legislacin, ya que
en ella no se da una solucin concreta (reclamada la intervencin de un tribunal, no puede
negarse a ejercer su jurisdiccin, ni aun a pretexto de no haber ley que resuelva el
conflicto), el juez va a tener que resolver conforme al espritu general de la legislacin y a
la equidad; y no hay duda que los principios de equidad pueden determinar que un acto
sea ineficaz, o pueden modificar los efectos de tal acto. No es obstculo para ello lo que
establece el Art. 1545, ya que esa disposicin razona sobre la base de un contrato que se
ha celebrado en circunstancias normales.

Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento:

a) Debe ser grave:

La fuerza debe presentar cierta intensidad, o gravedad. La fuerza es grave cuando

es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condicin; aspectos que deber considerar un juez (Art. 1456).
 42

Presuncin simplemente legal de la gravedad de la fuerza:

El inciso 1 del Art. 1456, en su segunda parte, establece una presuncin de

gravedad de la fuerza, al decir que se mira como una fuerza de este gnero todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave.

Se desprende que la fuerza no slo es grave cuando infunde temor a una persona
de verse ella misma expuesta a un mal, sino tambin su cnyuge, ascendientes o
descendientes. La enumeracin hecha en el Art. 1456 no obsta para que haya otros
casos, en que el mal recaiga sobre una persona distinta de las mencionadas, como por
ejemplo sobre la novia del contratante. Pero, en tal caso, quien alegue la fuerza deber
probar que se produjo una impresin fuerte; es decir, no habr presuncin de gravedad.

Si se est dentro de la presuncin, tales actos se presumen graves (claro que como
presuncin simplemente legal se admite prueba en contrario), bastando con probar que se
amenaz en forma verosmil al contratante, con exponerlo a un mal irreparable y grave. En
cambio, si la amenaza versa sobre personas no enumeradas en el Art. 1456, el
contratante deber probar que se le produjo una impresin fuerte, ya que tales actos no se
presumen graves.

Segn el inciso 2 del Art. 1456, el temor reverencial no basta para viciar el
consentimiento. El temor reverencial es el slo temor de desagradar a la persona a quien
se debe sumisin y respeto. Por ejemplo, miedo a que el padre se enoje.

b) Debe ser injusta o ilegtima:

Debe ser una fuerza contraria a derecho. As, por ejemplo, la amenaza de ejercer
una accin judicial en contra de una persona no es constitutiva de fuerza. Para Claro
Solar, no hay fuerza cuando se ejerce debidamente un derecho. En todo caso, el abuso de
derecho si puede constituir una injusta o ilegtima fuerza; por ejemplo, se amenaza a otra
persona con denunciar un delito que cometi.

Esta fuerza depende de cada caso particular. Hay ciertos casos en que el derecho
acepta la utilizacin de la fuerza, y por el hecho de ser reconocida por la ley pasa a ser
fuerza legtima, como por ejemplo las normas que permiten detener a una persona, o las
que permiten embargar y retirar bienes de un deudor.

c) Debe ser determinante:

La fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener la manifestacin de

voluntad, en trminos tales que de no mediar aqulla, no se habra manifestado la
voluntad. As lo establece el Art. 1457, en funcin de los actos jurdicos bilaterales.

Hay autores que exigen, adems, que la fuerza sea actual. Sin embargo, se seala
que esta exigencia va implcita en el requisito de gravedad de la fuerza. Que la fuerza sea
actual, significa que la amenaza tiene que existir al momento de la manifestacin de
voluntad, aun cuando el mal que envuelve haya de realizarse con posterioridad.

Prueba de la fuerza:

Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitacin de medios

probatorios.

Sancin a la fuerza:

El acto jurdico adolece de nulidad relativa, como vicio del consentimiento (Art. 1681
y 1682). En el caso del testamento (Art. 1007), la doctrina cree que la sancin sera la
nulidad absoluta, lo cual es discutible.
 43

3.- EL DOLO

El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de

otro (Art. 44 inciso final). Para referirse al dolo, el Cdigo Civil emplea adems las
expresiones engao (Art. 1782), o mala fe (Art. 706 y 2468 N 1). En doctrina, dolo es la
maquinacin fraudulenta destinada a engaar a la vctima, determinndola a celebrar el
acto. Se induce a la vctima a incurrir en un error en dicha manifestacin de voluntad.

1.- Clasificacin del dolo:

a) Dolo positivo y dolo negativo:

Dolo positivo, consiste en un hecho. Es el actuar del sujeto, manifestado en hechos

concretos, con el fin de obtener la manifestacin de voluntad, que de otro modo no se
habra obtenido; por ejemplo: usurpar un nombre o usar una calidad que no se tiene. Se
traduce en una actitud activa del individuo.

Dolo negativo, consiste en una abstencin. Es el silencio o reticencia para hacer

algo, que engaa con el fin de obtener la manifestacin de voluntad. El silencio constituye
dolo, en trminos generales, cuando una persona calla estando obligada a hablar, por la
ley, la costumbre o las circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto que no
habra celebrado, o que lo habra hecho en otras condiciones, si la primera hubiera
hablado.

b) Dolo principal y dolo incidental:

Dolo principal o determinante, es el que decide a una persona a celebrar un acto

jurdico. A no mediar este dolo, la persona no habra contratado. Ejemplo: una persona
compra un objeto, pidindole al vendedor que sea de determinado metal, y el vendedor le
entrega ese objeto, pero de un metal distinto, engandolo.

Dolo incidental, es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurdico,

pero s a concluirlo en distintas condiciones que las que habra concluido, generalmente
menos onerosas si las maniobras dolosas no hubieran existido. Ejemplo: la persona desea
comprar un objeto, y el vendedor, con la finalidad de obtener un mejor precio, le asegura
que es de un metal valioso.

2.- Relacin Dolo - Error:

Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino que el vicio
estara constituido por el error, o equivocacin a que han conducido las maquinaciones
fraudulentas.

Con todo, nuestra legislacin ha considerado al dolo como vicio particular (Art.
1451), teniendo presente el carcter delictual del que acta (es el dolo malo de los
romanos y espaoles). Adems, el dolo como vicio es ms amplio, ya que no todos los
errores vician el consentimiento. El dolo tiene una aplicacin ms general que el error.

3.- Aplicacin del dolo:

a) Dolo vicio del consentimiento:

Se presenta en la celebracin de los actos y contratos. Debe ser anterior a la

ejecucin del acto jurdico.

b) Dolo fraude:

Tiene lugar en la ejecucin de los contratos, en que obra como agravante de la

responsabilidad del deudor, el cual se vale de procedimientos ilcitos para burlar al
 44

acreedor en el cumplimiento de sus obligaciones. El Art. 1558 contempla el dolo fraude;

esto es, como agravante de la responsabilidad civil contractual del deudor.

c) Dolo en la responsabilidad civil extracontractual:

En este caso, el dolo se contempla como un elemento del delito civil, que da origen
a una indemnizacin de perjuicios (Art. 2284, 2314 y 2317).

4.- Elementos del Dolo:

Debe existir una intencin de causar perjuicios, manifestada en hechos concretos, o

en el silencio o reticencia. En esta intencin, hay cierto grado de elasticidad para calificar
si los hechos o maquinaciones son constitutivos de dolo, porque hay confabulaciones que
no constituyen dolo (lo que se conoca como el dolo bueno).

Ser elemento del dolo la sola intencin de causar perjuicios, o se requiere que los
perjuicios sean provocados efectivamente? En el dolo vicio basta la sola intencin, y no se
requiere la materializacin del perjuicio. En cambio, en el dolo contractual y
extracontractual, debe haberse causado un perjuicio efectivo, no bastando la mera
intencin.

5.- Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento:

a) Debe ser obra de una de las partes (Art. 1458): El dolo de terceros no vicia el
consentimiento. Tampoco hay vicio en el dolo incidental, obra de una de las partes.

b) Debe ser principal o determinante: Que aparezca claramente que sin l no se

hubiera contratado.

La sancin para el dolo que no constituye vicio, ser la prevista en el inciso 2 del
Art. 1458: indemnizacin de perjuicios.

6.- Sancin para el dolo vicio del consentimiento:

Segn lo prescrito en los Art. 1681 y 1682, la sancin es la nulidad relativa. En

doctrina, se plantea el siguiente problema: Podra el contratante vctima del dolo pedir,
adems de la nulidad del acto jurdico, la indemnizacin de perjuicios?

Segn algunos autores se podra, por las siguientes razones:

El Art. 1458 inciso 2 dice: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la
accin de perjuicios; por lo que se entiende que el contratante vctima del dolo
previsto en el inciso 1 tendra contemplada, adems de la nulidad relativa del acto,
la indemnizacin de perjuicios.

Se argumenta que todo dolo sera un delito civil, y se aplicara entonces el Art.
2314, que obliga a la indemnizacin de perjuicios.

7.- El dolo en los actos jurdicos unilaterales:

El Art. 1458 slo se refiere al dolo obra de una de las partes. Segn se desprende
de diversas disposiciones, en los actos jurdicos unilaterales el dolo vicia la voluntad
cuando es principal o determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean
obra del que se beneficia con el acto, o de un tercero.

Tratndose de los actos jurdicos unilaterales, el nico requisito para que el dolo
vicie la voluntad es que sea determinante. Ejemplos:

Art. 968 N 4, sobre indignidades para suceder.

Art. 1237, sobre repudiacin de asignaciones.
 45

Art. 1782 inciso 2, sobre renuncia de los gananciales.

8.- El dolo no se presume:

La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe (Art. 1459). Slo en

casos excepcionales la ley presume la mala fe; por ejemplo, en los Art. 706 inciso final, y
968 N 5 en materia de indignidades para suceder.

En los dems casos, el dolo debe probarse por quien lo alega. Esto es as, porque
el dolo tiene un carcter excepcional, y por eso la parte que alega que su voluntad se
encuentra viciada por dolo, va a tener que probar los elementos de ste; sobre ella
recaer la prueba de las maquinaciones fraudulentas, intencin de hacer dao y los
perjuicios que le produjo, y si es un acto bilateral, deber probar que es obra de una de las
partes, y, adems, que sin l no habra contratado. Esta regla del Art. 1459 est en plena
armona con el Art. 707.

9.- El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente:

La maquinacin existente en el dolo justifica que la ley no permita a los contratantes

perdonar anticipadamente el dolo futuro, en virtud de una clusula especial. Es una norma
de orden pblico, y como tal irrenunciable.

As, por ejemplo, no se puede estipular en un contrato que si una de las partes lo
cumple dolosamente, no podr ejercerse accin en su contra; tal clusula sera nula por
adolecer de objeto ilcito (Art. 1465, en relacin con los Art. 10, 1466 y 1682). Al contrario,
los efectos del dolo, ya producido, como derechos particulares que son, s pueden
renunciarse (Art. 12). As, el dolo slo puede condonarse una vez cometido o conocido por
la otra parte. El Art. 1465 se refiere casi especficamente al contrato de mandato, pero
tiene aplicacin general.

4.- LA LESIN

El Art. 1451 no consagra a la lesin como un vicio del consentimiento. Segn la

doctrina, la lesin es el detrimento patrimonial que una parte experimenta cuando, en un
contrato conmutativo, recibe de la otra parte un valor inferior al de la prestacin que
suministra. El perjuicio nace, pues, de la desigualdad en los valores de las prestaciones, la
cual debe ser notoria.

La figura de la lesin slo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos

conmutativos, ya que en ellos el beneficio o prdida se puede determinar de inmediato,
excluyndose, por tanto, los contratos onerosos aleatorios, los actos gratuitos y los de
familia.

1.- La lesin en el derecho:

a) Concepcin subjetiva:

Algunos autores, consideran que la lesin se funda en una presuncin de vicio del
consentimiento, porque quien sufre lesin con el acto que celebra o ejecuta es por
presin de las circunstancias, las que de no mediar habran determinado que el
contratante que sufre el detrimento patrimonial no habra contratado, o lo habra hecho en
condiciones no tan desventajosas.

Se sostiene que, en la lesin, el contratante resulta perjudicado por un vicio que

afecta su voluntad, que no es distinto de otros vicios del consentimiento; as, o celebr el
contrato sin darse cuenta (error), o por temor o miedo (fuerza), o fue engaado por
maquinaciones o artificios de carcter dudoso (dolo).
 46

b) Concepcin objetiva:

Otros, sostienen que la lesin es un simple vicio objetivo, en que basta probar el
desequilibrio o desproporcin matemtica de las prestaciones, haciendo abstraccin de las
causas que han motivado la manifestacin de voluntad; esto es, si ha habido o no vicio del
consentimiento.

Quien alega la concepcin subjetiva, debe probar que la voluntad est viciada; en
cambio, el que alega la concepcin objetiva slo debe probar el desequilibrio de las
prestaciones.

El reconocimiento de la figura de la lesin es la introduccin del principio

moralizador en las relaciones jurdicas.

2.- La lesin en la legislacin chilena:

Nuestra legislacin considera la lesin como vicio objetivo. Para sustentar ello, los
autores se apoyan en las siguientes razones:

a) La historia de la ley: El Proyecto del ao 1853 enumera a la lesin entre los vicios
del consentimiento; pero su posterior supresin estara demostrando la intencin del
legislador de no considerarla entre estos vicios.

b) No es de aplicacin general: El Cdigo Civil seala los determinados y

especficos casos en que se admite, que ya veremos.

c) La naturaleza de la sancin: La sancin a los vicios del consentimiento es la

nulidad del acto; en cambio, tratndose de la lesin, la sancin es variada, y tiende a evitar
el perjuicio de la parte lesionada. En la lesin hay una accin rescisoria, pero de
naturaleza especial, puesto que no produce necesariamente la nulidad.

d) En nuestra legislacin se considera a la lesin como vicio objetivo porque slo

basta demostrar la desproporcin.

3.- Casos en que se admite la lesin:

a) Compraventa (Art. 1888, 1889 y 1890 inciso 1):

Se concede un derecho opcional: aceptar la rescisin del acto, o hacerlo subsistir

completando el justo precio, o devolviendo el exceso. La lesin procede solamente con
respecto a los bienes inmuebles (Art. 1891).

b) Permuta (Art. 1897 y 1900): Se aplican las normas de la compraventa.

c) Aceptacin de una asignacin hereditaria (Art. 1234):

Se entiende por lesin grave la que disminuye el valor total de la asignacin en ms

de la mitad. La doctrina entiende que ste no es un caso de lesin, en su sentido tcnico,
sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del error que jurdicamente comprende
a la ignorancia. Y como ese error no es imputable a la persona que acepta la asignacin,
el legislador, por razn de justicia, le permite rescindir la aceptacin.

As, esta nulidad o rescisin podra configurarse bajo la figura del error, ya que el
asignatario acept ignorando disposiciones testamentarias.

d) Particin de bienes (Art. 1348 y 1350):

Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas

reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido
perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
 47

e) Mutuo (Art. 2196, 2206 y Art. 8 de la Ley N 18.010):

En un contrato de mutuo, si se presta dinero, el inters convencional no puede

exceder el 50 por ciento del inters corriente, al momento de contratar. Por ejemplo: si el
inters corriente es de 4 por ciento, se puede pactar un inters de hasta 6 por ciento. Y si
se conviene un inters de 8 por ciento, en tal caso los intereses se reducirn al inters
corriente que rija al momento de la convencin, es decir, a 4 por ciento.

f) Clusula penal (Art. 1544):

Si se estipula una pena, para el caso de no cumplirse la obligacin principal, que

consiste en el pago de una suma determinada (ejemplo, $1.000.000), y de acuerdo al
lmite sealado por la ley esa pena es enorme, es decir, excede al duplo de la obligacin
principal (ejemplo, $3.000.000), la sancin ser la reduccin al lmite legal, esto es, al
doble de la obligacin principal ($2.000.000).

Para la doctrina, segn se vio, la lesin es propia de los contratos onerosos

conmutativos. Sin embargo, de los casos sealados, esto slo se da en los contratos de
compraventa y de mutuo; pero no tan claramente en los dems casos, y as por ejemplo la
particin y la aceptacin de una asignacin hereditaria ni siquiera son contratos.

4.- Sancin de la lesin:

Concluyendo, se debe sealar que la sancin de la lesin no es siempre la misma.

A veces, puede significar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso
completando la prestacin deficiente, en los trminos sealados por la ley, como ocurre en
la compraventa (Art. 1890). En otras ocasiones, la sancin de la lesin es reducir la
estipulacin lesiva a trminos razonables, como sucede en el mutuo y en la clusula
penal.

En general, puede decirse que la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que
incide, o la reduccin de la desproporcin de las prestaciones.

CAPTULO III: CAPACIDAD

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es
necesario que sea legalmente capaz (Art. 1445 N 1).

El Cdigo Civil no tiene una teora general de la capacidad. As, las reglas
contenidas en los Art. 1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida para los actos
jurdicos, especialmente los contratos. En materia extracontractual, existen normas
especiales (Art. 2319), al igual que en el matrimonio, responsabilidad penal, y en materia
testamentaria.

1.- La capacidad en los actos jurdicos:

La capacidad se define como la aptitud legal de una persona para adquirir, gozar y
hacer valer, por s misma, un derecho en la vida jurdica. De aqu se deduce que la
capacidad es de dos clases: de goce o adquisitiva, y de ejercicio.

A) La capacidad de goce o adquisitiva:

Es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho. El Cdigo
Civil no la define. Todo individuo tiene capacidad de goce, confundindose con la nocin
de personalidad. Es por ello que las incapacidades de goce son excepcionales, en
trminos que no hay incapacidades de goce de carcter general. Excepcionalmente, la ley
 48

reconoce ciertas incapacidades particulares de goce, y entre stas la doctrina menciona a

la incapacidad para suceder a que se refieren los Art. 963 y 965.

Histricamente, existi una incapacidad de goce de carcter general, que afectaba

a los eclesisticos (muerte civil) y que les impeda adquirir bienes. Esta situacin dur
hasta el ao 1943, cuando la Ley 7612 derog los Art. 95 a 97.

B) La capacidad de ejercicio:

Es la aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento o ejercitar, por s mismo,
un derecho en la vida jurdica. El Art. 1445 termina diciendo que la capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o autorizacin de
otra.

La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, y por el contrario, la

capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, porque el titular de un
derecho puede ser, segn los casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por s mismo.
Por ejemplo, se vende una casa a un menor de edad.

La regla general es la capacidad, de ah que el Art. 1446 exprese: Toda persona es

legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. La incapacidad es, por
tanto, la excepcin.

2.- INCAPACIDADES:

Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que carece de

aptitud legal para hacer valer sus derechos, por s misma y sin el ministerio de otra.

Clases de incapacidad de ejercicio:

La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La incapacidad absoluta impide

ejecutar acto jurdico alguno; el incapaz absoluto no puede ejercitar sus derechos bajo
ningn respecto. La incapacidad relativa permite la celebracin de actos jurdicos; as, el
relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo ciertas circunstancias.

Caractersticas de estas incapacidades:

1) Las incapacidades absolutas y relativas son generales, porque se refieren a la

generalidad de los actos.
2) Estas incapacidades se encuentran taxativamente sealadas en la ley. Slo la ley
puede establecerlas, y no pueden ser creadas por las partes convencionalmente.
3) Quien las alegue deber probarlas.
4) Al ser de orden pblico, las incapacidades son irrenunciables.
5) Las incapacidades constituyen medidas de proteccin en favor de ciertas personas,
en razn de su edad, demencia, estado de salud o moral.

Incapacidades especiales:

Adems de estas incapacidades (absoluta y relativa) hay otras particulares que

consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas, para ejecutar ciertos
actos (Art. 1447 inciso final). Pueden ejecutar cualquier tipo de actos, excepto aquellos
que la ley les prohbe.

A) Incapacidades Absolutas:

Art. 1447: Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos
o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. Los absolutamente incapaces
slo pueden actuar en la vida jurdica representados por sus representantes legales (Art.
43).
 49

La sancin a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta (Art. 1682
inciso 2). El efecto de los actos de los absolutamente incapaces es que esos actos no
producen ni aun obligaciones naturales (ver Art. 1470), y no admiten caucin. Es decir,
estos actos no obligan ni siquiera moralmente al incapaz, y tampoco admiten caucin ya
que no se genera ninguna obligacin principal que pueda ser garantizada por una caucin,
que es una obligacin accesoria.

1) Dementes:

Sentido de la expresin:

Se concuerda con don Arturo Alessandri, en cuanto a que la expresin demente

debe tomarse en sentido amplio, es decir, como toda enfermedad mental privativa de
razn. Comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera sea su
causa. La expresin demente ha sido tomada en un sentido diverso al tcnico (Art. 21).

La interdiccin y la demencia:

La interdiccin de una persona se produce en virtud de una resolucin judicial, en

que el juez declara la incapacidad, y le priva a esa persona de la administracin de sus
bienes (Art. 456 en relacin con el 459). La interdiccin no configura la incapacidad, pero
sirve para efectos probatorios, ya que sin ella la demencia debe ser probada.

De acuerdo a los Art. 447 y 461, la resolucin judicial que declara la interdiccin
debe inscribirse en el Registro Conservador de Bienes Races. Es importante el Art. 465,
ya que en el inciso 1 consagra una presuncin de derecho, que como tal no admite
prueba en contrario. El decreto de interdiccin tiene gran valor probatorio, ya que se
presume de derecho la incapacidad (demencia).

De acuerdo con la ciencia psiquitrica, es difcil que un demente tenga intervalos

lcidos. Cmo probar que a la poca del acto se estaba demente? Los tribunales han
resuelto que se puede utilizar cualquier medio de prueba, especialmente el informe de
peritos.

Se discute el alcance de la regla del Art. 465 inciso 1. Segn Manuel Somarriva,
slo es aplicable a los actos y contratos patrimoniales, excluyndose los actos jurdicos de
familia, respecto de los cuales podra alegarse la validez de aquellos actos realizados en
intervalos lcidos; por ejemplo, un demente podra contraer matrimonio si alega un
intervalo lcido.

2) Impberes:

Se trata del varn que no ha cumplido catorce aos, y la mujer que no ha cumplido
doce aos (Art. 26). Dentro de los impberes, la ley distingue al infante o nio, que es el
que no ha cumplido siete aos, distincin que jurdicamente no reviste mayor importancia,
salvo lo dispuesto en los Art. 723 (capacidad para adquirir posesin) y 2319 (capacidad en
la responsabilidad extracontractual).

3) Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente:

En este caso, la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de

un medio para expresar su voluntad con claridad. Si se dan a entender, aunque no sea por
escrito (en eso consiste la reforma de la Ley 19.904), no son incapaces; con lo que se le
asigna valor al lenguaje de los signos o seas.
 50

B) Incapacidades Relativas:

1) Menores adultos:

Segn se desprende del Art. 26, son menores adultos la mujer mayor de 12 y
menor de 18 aos, y el varn mayor de 14 y menor de 18 aos.

Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han sido
ejecutados con la autorizacin de sus representantes legales o a travs de stos; o bien,
cuando se refieren al peculio profesional o industrial, o a actos de familia, en los cuales los
menores adultos gozan de plena capacidad (ver Art. 251 y 262).

2) Disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo:

Llmese disipador o prdigo al individuo que gasta habitualmente en forma

desproporcionada a sus haberes, y sin finalidad lgica. Si el disipador no ha sido puesto
bajo interdiccin es plenamente capaz (ver Art. 442, 443 y 447).

3) Cmo debe actuar el relativamente incapaz?:

A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la

vida jurdica, ya que en el Art. 1447 se establece que sus actos pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes, pero para
actuar debe hacerlo representado o autorizado por su representante legal.

En el primer caso, el representante ejecuta el acto en nombre y lugar del incapaz;

en el segundo, es el incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia del
representante, manifestada en la forma prescrita por la ley. Por ejemplo, comparece el
menor adulto, pero en el mismo contrato consta la autorizacin que le otorga su
representante.

No obstante lo anterior, segn la ley los relativamente incapaces pueden y deben

actuar personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede con los actos de familia en
general, por ejemplo: el menor adulto que reconoce un hijo (Art. 262).

4) Valor de los actos de los relativamente incapaces:

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la

celebracin de los actos jurdicos. Estas formalidades se llaman habilitantes, y son
exigidas en consideracin al estado o calidad de las personas; de manera que si en el acto
se observan las formalidades, el acto es vlido. Pero, si se omiten, el acto es nulo de
nulidad relativa, porque de conformidad al Art. 1682, produce nulidad relativa la omisin de
los requisitos que la ley exige en consideracin al estado o calidad de las personas.

En todo caso, si el incapaz relativo acta por s mismo, sin las formalidades
habilitantes, sus actos, si bien son nulos, pueden generar obligaciones naturales; y como
consecuencia de ello, sus obligaciones pueden ser caucionadas (Art. 1472).

C) Incapacidades especiales o particulares:

Adems de las incapacidades absolutas y relativas, hay incapacidades particulares,

que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas, para ejecutar
ciertos actos (Art. 1447 inciso final).

Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea, sino que es
necesario adems estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto calificado para
ejercitar el derecho de que concretamente se trata en cada caso.

Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimacin para el negocio, que nuestro

Cdigo Civil hace equivalente a la prohibicin impuesta por la ley a ciertas personas. La
 51

legitimacin para el negocio ha sido definida como la idoneidad jurdica del agente, para
ser sujeto de la relacin que se desarrolla en un concreto y determinado acto jurdico.

1) Valor de los actos de los incapaces particulares:

La legitimacin para el negocio puede traer sanciones diversas, segn si el caso

concreto envuelve una ley prohibitiva o de otra especie. A saber:

a) La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la prohibicin absoluta

de celebrar el acto a que la norma se refiere. Por ejemplo, Art. 1796.

b) La nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibicin

absoluta de ejecutar el acto, sino en la imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por
s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra. Por ejemplo, Art. 412 inciso 1.

c) Otras sanciones diversas; por ejemplo, en el caso del Art. 114.

Hay opiniones que no distinguen la naturaleza del precepto infringido para

determinar la sancin, la que no sera diferente a la contemplada para las incapacidades
relativas. Se fundamenta esta tesis en el inciso final del Art. 1682.

CAPTULO IV: OBJETO

Al estudiar el objeto, como requisito de existencia de los actos jurdicos, cabe

sealar, en primer trmino, que el Art. 1445 N 3 seala, como elemento de toda
declaracin de voluntad, el objeto lcito. Entonces, desde un punto de vista tcnico, debe
distinguirse el objeto del objeto lcito, pues el primero es requisito de existencia de los
actos jurdicos, y el segundo es requisito de validez. Es decir, sin objeto no hay acto
jurdico; y si el objeto es ilcito, hay acto jurdico, pero carece de validez.

Hay que distinguir, igualmente, el objeto del acto jurdico, el objeto de la obligacin,
y el objeto de la prestacin. El objeto del acto jurdico, segn la concepcin tradicional
francesa, son las obligaciones que genera el acto. El objeto de la obligacin, son las
prestaciones que deben hacer las partes. Y el objeto de la prestacin, son las cosas que
se deben dar, hacer o no hacer.

El Cdigo Civil adopta esa concepcin, pero no hace esos distingos, y seala que el
objeto del acto jurdico son las cosas que se deben dar, hacer o no hacer; es decir,
identifica el objeto del acto jurdico con el objeto de la prestacin. As se explica el confuso
tenor del Art. 1460.

Sin embargo, la concepcin tradicional incurre en un error tcnico, porque si el

objeto es un elemento o requisito del negocio (como la voluntad, o la causa), debe
participar en la formacin misma del negocio; sin embargo, al definir el objeto a partir de
las obligaciones que se generan, se coloca al objeto entre los efectos del acto, lo que
supone que el negocio ya se form. As, de aceptar esa teora clsica, debera precisarse
que el acto mismo no tiene objeto, sino efectos, y que estos efectos (que para el caso de
los contratos, son las obligaciones que se generan) son los que tienen objeto.

Adems, la concepcin tradicional define el objeto con un sentido patrimonial, ya

que se refiere a las cosas o prestaciones sobre que recae el negocio, limitando as su
concepcin a los actos de carcter patrimonial.

La doctrina contempornea tiene del objeto una nocin diversa. Objeto del acto
jurdico, es la operacin jurdica que las partes pretenden realizar (por ejemplo, una
compraventa); esto es, la materia del negocio, aquello sobre que versa, o los intereses
regulados por el acto jurdico.
 52

Sin perjuicio de lo expuesto, para los efectos de este curso, seguiremos las
explicaciones conforme a la nocin que adopta nuestro Cdigo Civil, conforme al cual:
Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer (Art. 1460). Con la expresin cosas se comprende tanto a cosas
materiales, como a hechos positivos (ejecucin) y negativos (abstencin).

1.- Requisitos del objeto que recae sobre cosas materiales (obligacin de dar):

El objeto que recae sobre una cosa material, debe ser real, comerciable y
determinado. As lo establece el Art. 1461, en sus incisos 1 y 2.

A) Real: El objeto debe existir al celebrar el acto o contrato, o que se espere que
exista. As, se deben distinguir dos situaciones:

1) Si la cosa existe, pero perece antes de contratar, no hay obligacin, porque

carece de objeto. En efecto, la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno (Art. 1814 inciso 1).

2) Si la cosa no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el acto o contrato
puede ser puro y simple (y aleatorio), o sujeto a condicin (Art. 1813). Por ejemplo, la
venta de una futura cosecha de trigo.

B) Comerciable: Que la cosa sea susceptible de dominio y posesin privada. El

principio general, es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de
dominio o posesin privada. Excepcionalmente, no son comerciables las cosas comunes a
todos los hombres, como la alta mar o el aire (Art. 585), y los bienes nacionales de uso
pblico (Art. 589).

C) Determinado: La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser determinada,
a lo menos, en cuanto a su gnero (Art. 1461 inciso 1).

En derecho, las determinaciones pueden ser:

1) En especie, que es la mxima determinacin de una cosa, ya que se la

individualiza con todas sus particularidades, que la distinguen de las dems.

2) En gnero. La determinacin en gnero, exige una doble limitacin:

El gnero debe limitarse cualitativamente. En efecto, si se admite la

determinacin en cuanto a un gnero ilimitado, cualitativamente, no podra decirse que
hay una declaracin seria de voluntad. As, si slo se dice que se debe un animal, bien
puede entregarse un elefante como una mosca.

El gnero debe limitarse cuantitativamente; pero la cantidad puede ser incierta,

con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar la
cantidad (Art. 1461 inciso 2); por ejemplo, fijar la deuda en 3000 Unidades de Fomento,
segn el valor de la U.F. al da 31 de diciembre de 2007.

Segn se desprende de este precepto, el objeto puede ser determinable; esto es,
susceptible de una determinacin posterior. As lo permite la ley, al referirse a la cantidad.

2.- Requisitos del objeto que recae sobre un hecho (obligacin de hacer):

El objeto de la obligacin puede ser una ejecucin (hacer) o una abstencin (no
hacer); es decir, puede ser un hecho positivo o un hecho negativo.

a) Debe ser determinado o posible de determinar: De lo contrario, no habra

declaracin seria de voluntad. Si el hecho es indeterminado, el acto jurdico carece de
obligacin. Debe saberse en que consiste el hecho.
 53

b) Debe ser fsicamente posible: Es fsicamente imposible, el que es contrario a la

naturaleza (Art. 1461 inciso 3). Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser
absoluta; esto es, el hecho debe ser irrealizable por todos. Si la imposibilidad es slo
relativa (irrealizable por algunos), no hay imposibilidad, y la obligacin existe, porque el
objeto tambin existe. Si el hecho a que se oblig el deudor es absolutamente imposible,
no hay obligacin alguna, ya que a lo imposible nadie est obligado.

c) Debe ser moralmente posible: Es moralmente imposible, el prohibido por las

leyes, o contrario a las buenas costumbres, o al orden pblico (Art. 1461 inciso 3).

Si el objeto es contrario a la ley, a las buenas costumbres, o al orden pblico, es

moralmente imposible; y, por tanto, no hay objeto, ya que estamos analizando el objeto
como requisito de existencia (si se considera como requisito de validez, el acto adolecer
de objeto ilcito).

Cabe recordar que el orden pblico es el conjunto de normas que tienden a

asegurar un mnimo de orden, considerado necesario para el mantenimiento de una
organizacin social; y tiende a regular los intereses generales de la sociedad, para su
adecuado funcionamiento.

CAPTULO V: OBJETO ILCITO

Para que el acto jurdico sea vlido, el objeto no slo debe existir, sino que adems
debe ser lcito, segn lo establece el Art. 1445 N 3.

El Cdigo Civil no define qu es objeto lcito. Hay confusin entre objeto ilcito y
objeto moralmente imposible.

Los autores discrepan en cuanto a qu debe entenderse por objeto lcito. Para
Claro Solar, es el que est conforme a la ley, y amparado por ella. Para Somarriva, objeto
lcito es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico. Para Alessandri, el
trmino lcito es sinnimo de comerciable.

Para Eugenio Velasco Letelier el objeto lcito es aquel que est conforme con la ley,
es decir, que cumple con todas las cualidades indicadas por ella, en el Art. 1461: realidad,
comerciabilidad, determinacin, y, si se trata de un hecho, posibilidad fsica y moral para
realizarse.

Para ciertos autores, no debe hablarse de licitud, sino de idoneidad del objeto,
definida como la aptitud de los intereses sobre que versa el negocio, para recibir el orden
o reglamentacin prctica que aqul se propone. As, el problema no es definir qu se
entiende por ilicitud del objeto, sino precisar las situaciones en que la ley excluye un
determinado inters de la negociacin privada; idea que parece ms adecuada desde un
punto de vista tcnico, y que sera la adoptada por nuestro Cdigo Civil, que justamente
seala las situaciones o casos concretos en que existe objeto ilcito.

1.- Casos de objeto ilcito contemplados en el Cdigo Civil:

A) Actos o contratos contrarios al Derecho Pblico Chileno:

Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As, la
promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es
nula por el vicio del objeto (Art. 1462). En derecho pblico, slo puede hacerse lo que la
ley permite, y por ello un acto referido a prestaciones o intereses no admitidos por el
derecho pblico ser nulo por tener objeto ilcito. Por ejemplo, se compra una Notara
Pblica.
 54

B) Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva:

Regla General:

El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona (Art. 1463 inciso 1, que se refiere a los llamados pactos sobre sucesin futura).

Los pactos sobre sucesin futura son convenciones que tienen por objeto el
derecho de suceder por causa de muerte, a ttulo de heredero o legatario, a una persona
viva, sea sta una de las partes o un tercero. El objeto ilcito se encuentra en la sucesin
de una persona viva, no en lo relativo a la disposicin de la sucesin de una persona
fallecida, lo que es perfectamente lcito. Por ejemplo, muerto mi padre, puedo vender mi
derecho de herencia, pero no estando l vivo (Art. 1909).

El fundamento de la prohibicin de los pactos sobre sucesin futura se encuentra

en la inmoralidad y peligrosidad que encierran, porque se especula con la muerte de una
persona, y las partes movidas por el inters podran precipitar o favorecer la ocurrencia de
esa muerte. As, segn el Art. 1226, no se puede repudiar o aceptar una asignacin antes
de fallecer el causante. Por otro lado, en nuestro pas no tiene cabida la sucesin
contractual, como se desprende del Art. 952, ya que slo se sucede en virtud de un
testamento o en virtud de la ley, pero no en virtud de un contrato previo. No obstante, este
sistema de sucesin contractual se ha admitido en algunos pases, como Alemania.

Excepcin a la regla general:

Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas
a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el
ttulo De las asignaciones forzosas (Art. 1463 inciso 2).

En toda asignacin existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no pueden ser
excluidos de la sucesin del causante (Art. 1167). Adems, la ley hace una distribucin de
la herencia en una mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una cuarta de libre
disposicin. El causante puede disponer de la cuarta de mejoras a su entera voluntad para
mejorar a su cnyuge, descendientes o ascendientes. No obstante ser asignacin forzosa,
el causante puede privarse de disponer de la cuarta de mejoras, si ha convenido con
alguno de los legitimarios a no disponer de ella (se llama Pacto de no disponer o de no
mejorar).

Entonces, este pacto consiste en que un legitimario compromete al causante a no

disponer de la cuarta de mejoras. Se priva al testador de la facultad de efectuar
asignaciones en la cuarta de mejoras (Art. 1204).

C) Condonacin del Dolo Futuro:

El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al

dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo
futuro no vale (Art. 1465). Esto significa que sera nula, por objeto ilcito, una clusula en la
cual se renuncie anticipadamente a la accin persecutoria de un posible dolo.

El Art. 1465 est redactado en trminos propios del mandato. La condonacin del
dolo futuro no vale, porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que pueda
cometer una parte sera sancionar una inmoralidad, y proteger la mala fe. El dolo slo
puede condonarse despus de cometido, nunca antes, y adems el perdn debe ser
expreso, segn se deduce de la primera parte del Art. 1465.

D) Deudas contradas en juegos de azar:

El Art. 1466 dice Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de
azar. Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el
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ingenio, sino la casualidad. Segn se desprende del Art. 2259, no slo se sanciona el
juego de azar, sino que tambin las apuestas.

La razn de la prohibicin se encuentra en que como fuente de lucro, es contrario a

las buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impulsa a los
individuos a confiar, no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.

La ley acepta los juegos de azar, cuando en ellos interviene la destreza, as lo

seala el Cdigo Civil (Art. 2263). Adems, hay juegos de azar que la ley permite, a fin de
atender con su producto fines de beneficencia o de inters general: Lotera de la
Universidad de Concepcin, Polla Chilena de Beneficencia, los Casinos, etc., entendiendo
que las normas que regulan estos juegos derogan tcitamente el Art. 1466.

E) Venta de libros cuya circulacin es prohibida y de otros objetos inmorales:

La norma del Art. 1466 se extiende a lminas, pinturas y estatuas obscenas, e

impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.

F) Contratos y actos prohibidos por la ley:

El Art. 1466, parte final, es una norma genrica, que no slo comprende a los
contratos, sino que a todo acto prohibido por la ley. Se confirma el principio general del
Art. 10.

Se ha criticado esta disposicin, porque en muchos casos el objeto de un contrato

prohibido por la ley, es decir, la cosa o el hecho sobre que recae la obligacin que
engendra ese acto o contrato, nada de ilcito tiene. As, el Art. 1796 prohbe el contrato de
compraventa entre cnyuges, y si el contrato se efectuara no podra afirmarse que la cosa
vendida y el precio, en si mismos, son ilcitos; lo que ocurre es que la ley prohbe el
contrato por las circunstancias en que se celebra.

Por esto, algunos autores sostienen que la ley debi limitarse a sancionar con la
nulidad absoluta los actos que prohbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilcito
(Eugenio Velasco Letelier).

G) Enajenacin de las cosas enumeradas en el Art. 1464:

1) Sentido del vocablo enajenacin:

a) Sentido amplio:

Enajenacin significa todo acto de disposicin entre vivos, por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona, o constituye un nuevo derecho a favor de un tercero,
que viene a limitar o gravar el suyo ya existente (constitucin de un derecho real sobre la
cosa).

b) Sentido restringido:

Enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona. La

enajenacin es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho, para que pase a
formar parte de otro patrimonio diverso.

En la acepcin amplia, se enajena cuando se transfiere el dominio y cuando se

hipoteca, empea (prenda) o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y propio,
slo se enajena cuando se transfiere el derecho, y en los dems casos slo debe hablarse
de limitar o gravar el derecho.
 56

2) Sentido en que est tomada la expresin enajenacin, en el Art. 1464:

La doctrina mayoritaria (Alessandri, Somarriva) al igual que la jurisprudencia se

inclinan por la acepcin amplia. Se fundan en los Art. 2387 y 2414 que hacen sinnimas
las expresiones enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Adems, una nota de don Andrs
Bello parece pronunciarse por la acepcin amplia, al decir que la hipoteca equivale a la
enajenacin condicionada. Se entiende que hipotecar es enajenar (argumento histrico).
A este argumento, se une la finalidad propia de la norma (Art. 1464), lo que le otorga un
sentido amplio.

Don Luis Claro Solar entiende que el Cdigo Civil toma la expresin enajenar en
sentido restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado en varias
disposiciones el vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales. Cita
como ejemplos los Art. 393, 1135, 1749 y 1754.

3) La venta no es enajenacin:

En Chile, el sistema de transferencia de dominio (igual que la constitucin de los

derechos reales) opera a travs de la dualidad ttulo-modo. El ttulo es el contrato, del que
nace una accin personal de cumplimiento del contrato, y surge la obligacin de hacer la
tradicin de la cosa vendida. El modo de adquirir est constituido por la tradicin, la
segunda etapa de la transferencia de dominio.

De esta manera, el ttulo no transfiere derecho real alguno, si no ha operado el

modo. Si slo se otorga el contrato (venta, donacin, etc.) de las cosas mencionadas en el
Art. 1464, no habr enajenacin, y por tanto el contrato no adolecer de objeto ilcito. La
enajenacin se producir slo cuando opere el modo de adquirir.

De la definicin misma del Art. 1793, se deduce que la venta no es enajenacin, ya

que el vendedor, por el slo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la
cosa, ni constituye sobre ella un derecho real que lo limite; slo se obliga a transferir el
dominio de la cosa. La enajenacin viene a estar constituida por la tradicin, que sigue a la
compraventa, y mediante la cual el vendedor cumple con su obligacin de dar la cosa
vendida.

4) Hay objeto ilcito en la venta de las cosas que seala el Art. 1464?:

Autores como Alessandri y Somarriva, y sentencias tradicionales de los tribunales,

responden afirmativamente. La razn no est en el Art. 1464, ya que la palabra
enajenacin no comprende a la venta, sino en la referencia implcita que el Art. 1810 hace
al Art. 1464. En efecto, el Art. 1810 dice: Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley.

Si se realiza una compraventa sobre cosas cuya enajenacin se prohbe (Art.

1464), se contraviene un precepto prohibitivo (Art. 1810), y segn el Art. 1466 tal contrato
adolece de objeto ilcito, y conforme al Art. 1682 tiene por sancin la nulidad absoluta.

Sin embargo, otros autores (Eugenio Velasco Letelier, seguido en su momento por
la Corte de Valdivia) no aceptan esta interpretacin, y hacen una distincin. Empiezan por
recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna,
bajo ninguna circunstancia. Ahora bien, siendo as, el Art. 1464 slo sera prohibitivo en
las disposiciones de sus dos primeros nmeros, pero tratndose de los nmeros 3 y 4, el
Art. 1464 no sera prohibitivo sino imperativo, porque permite bajo ciertas circunstancias la
enajenacin de las cosas que ah seala; esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor
consiente en ello, segn los casos.

Sealan los sostenedores de esta ltima interpretacin, que no se divisa la razn

para prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas, pues el impedimento para ser
transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibicin de enajenar. Las partes
podran, por diversas razones, querer celebrar el contrato, a sabiendas que la tradicin
 57

slo se podr efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que desaparezca el
impedimento legal que se opone a la inmediata transferencia.

Se agrega en pro de esta doctrina, que si el vendedor oculta la calidad litigiosa o de

embargada que tiene la cosa, el comprador podra pedir la nulidad de la venta, por dolo
negativo, por silencio abusivo del vendedor; solucin que resguarda plenamente al
comprador. Concluye Velasco que la compraventa de las cosas contempladas en los
nmeros 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilcito; pero no
sucede lo mismo tratndose de las cosas a que se refieren los nmeros 3 y 4.

Especial importancia reviste determinar si la compraventa es vlida o no. Si se

compra una cosa embargada o litigiosa, segn la opinin tradicional, el contrato es nulo, y
al levantarse el embargo se presentara el problema de la validez de la tradicin.

No sucede lo mismo si se sigue la teora de Velasco, segn el cual el contrato de

compraventa sobre las cosas referidas en los nmeros 3 y 4 es vlido, de manera que al
levantarse la prohibicin respectiva se podra efectuar la tradicin, operando el ttulo y
modo requerido para la enajenacin, la cual sera plenamente vlida. Pero, si antes de
levantarse el impedimento se efecta la tradicin, el contrato sera nulo por cuanto habra
enajenacin de objeto ilcito. Es importante esta tesis, porque se logra el fin propio, que es
transferir el dominio de la cosa una vez levantado el impedimento.

Don Esteban Iturra sostena que el Art. 1810 se refiere a leyes especiales, y no a
leyes generales como el Art. 1464; porque si el legislador hubiera querido que el Art. 1810
se refiriese a la enajenacin prohibida por leyes de carcter general, habra cambiado la
redaccin, y el Art. 1810 habra dicho prohibida por la ley, y no por ley.

El problema explicado precedentemente, slo se presenta en el caso del contrato

de compraventa, ya que a este contrato en particular (ttulo) se refiere el Art. 1810. As, por
ejemplo, la donacin de una cosa embargada o litigiosa es plenamente vlida, ya que el
contrato de donacin slo es ttulo, y no enajenacin.

De igual modo, la hipoteca de un inmueble embargado tampoco es nula, siempre

que la inscripcin de dicho contrato se realice una vez alzado el embargo. As lo ha
resuelto la jurisprudencia.

Por lo tanto, para saber si en la constitucin de un cierto derecho real hay objeto
ilcito por infraccin al Art. 1464, habr que estarse no a la fecha del ttulo, sino al
momento en que se perfecciona el modo de constituir ese derecho, que es el instante de
la enajenacin.

5) Contrato de promesa de compraventa de una cosa embargada o litigiosa:

El contrato de promesa de compraventa obliga a los contratantes a otorgar el

contrato definitivo. Segn el Art. 1554 N 2: La promesa de celebrar un contrato no
produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: Que el
contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.

Atendiendo al sentir mayoritario, la promesa de compraventa de una cosa

embargada o litigiosa es nula. En cambio, Velasco sostiene que el contrato de promesa es
vlido, ya que el contrato que se promete celebrar (de compraventa) no constituye
enajenacin, y como tal no queda comprendido en el Art. 1464. Sera vlido, adems,
porque el contrato de promesa no crea derechos reales, sino slo personales. En suma,
slo sera nula la promesa de compraventa de las cosas a que se refieren los nmeros 1
y 2 del Art. 1464; aplicando las teoras y explicaciones vertidas para el caso de la
compraventa.
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6) Adjudicacin de las cosas enumeradas en el Art. 1464:

Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueos, y entonces se habla de
comunidad. La comunidad es la relacin o conjunto de relaciones en que aparecen como
sujetos varias personas, que pueden ejercer simultneamente derechos de igual
naturaleza jurdica, sobre una misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas. La ley no
favorece la comunidad, facilitando los medios para su terminacin (Art. 1317).

La adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tiene en la

totalidad de la cosa, o el conjunto de cosas, se singulariza o determina en forma exclusiva
con respecto a un bien.

La adjudicacin constituye enajenacin? La jurisprudencia responde de forma

negativa, pues de diversas disposiciones (Art. 703 inciso 4, 718, 1344 y 2417) aparece
que la adjudicacin no importa enajenacin, pues es simplemente declarativa de dominio,
y no traslaticia. Con la adjudicacin (ttulo declarativo con efecto retroactivo) se declara un
dominio preexistente. Por consiguiente, la adjudicacin de alguno de los bienes sealados
en el Art. 1464 no adolece de objeto ilcito.

2.- Anlisis del Art. 1464:

Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

A) De las cosas que no estn en el comercio:

Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesin privada
(cosas comunes a todos los hombres, y los bienes nacionales de uso pblico). Tambin se
estima que el cuerpo humano es incomerciable, no pudiendo nadie disponer de partes del
cuerpo humano, por ser contrario al orden pblico, a la moral y las buenas costumbres. La
donacin de rganos es lcita, salvo si la persona pretende obtener un beneficio
patrimonial por dicha donacin.

Imperfeccin del N 1 del Art. 1464:

Segn Claro Solar, el Art. 1461, que se refiere al objeto como requisito de
existencia, exige que cuando el objeto del negocio recae sobre una cosa, sta sea
comerciable; por lo que si la cosa es incomerciable, no hay objeto. En cambio, el Art. 1464
N 1 se refiere al objeto lcito como requisito de validez. Claro Solar sostiene que el Art.
1461 est en lo cierto.

Parece ser un error tcnico del Art. 1464 N 1, ya que si se enajena una cosa
incomerciable, realmente ese acto carece de objeto. En la prctica, la discusin puede ser
inoficiosa, toda vez que la sancin tanto por la falta de objeto como por el objeto ilcito es
la misma: nulidad absoluta.

B) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona:

Es decir, de los derechos personalsimos, como los de uso o habitacin (Art. 819),
el de alimentos (Art. 334), el que nace del pacto de retroventa (Art. 1884), etc.

Segn Velasco, estos derechos, por ser intransferibles, son incomerciables, y en

consecuencia caben en el N 1 del Art. 1464, por lo que el N 2 estara dems. Otros
autores, en cambio, sostienen que incomerciabilidad no es sinnimo de inalienabilidad,
porque si bien las cosas que estn fuera del comercio son inalienables, lo inverso no es
verdadero, pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenacin y, sin embargo,
encontrarse en propiedad o posesin privada.

La incomerciabilidad es la sustraccin del rgimen jurdico privado en la totalidad de

sus relaciones, es ineptitud para formar parte del patrimonio. En cambio, hay cosas que
estn en el patrimonio individual, pero cuya transmisin o transferencia est impedida o
 59

limitada, sea por inters general, sea en inters de determinadas personas protegidas, o
por razones particulares.

No existe redundancia en el N 2 del Art. 1464, pues Andrs Bello sigui esta ltima
tendencia, conforme al derecho romano.

C) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo

autorice o el acreedor consienta en ello:

1) Sentido de la palabra embargo:

En nuestra legislacin, la palabra embargo no est definida. Segn se desprende

de varias disposiciones (como los Art. 1618, 2465 y 2466 del Cdigo Civil, y diversas
normas del Cdigo de Procedimiento Civil) el embargo es una actuacin judicial propia del
juicio ejecutivo, que consiste en la aprehensin compulsiva, material o simblica, de uno o
ms bienes determinados del deudor, y en su entrega a un depositario que debe
mantenerlos a disposicin del tribunal; todo con el fin de asegurar el pago de la deuda. En
otras palabras, constituye un cumplimiento forzado de la obligacin.

Sin embargo, hay una acepcin ms amplia, que segn la doctrina es la que
considera el Art. 1464. Segn esta concepcin amplia, se comprenden dentro del trmino
embargo al embargo propiamente tal, y tambin a otras instituciones que persiguen el
mismo fin de asegurar el resultado del juicio. Se trata de las medidas precautorias (Art.
290 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil): el secuestro, el nombramiento de
interventor, la retencin de bienes muebles, y, en el sentir mayoritario de los autores, la
prohibicin judicial de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados. Todas estas
medidas son propias del juicio ordinario, y permiten que el acreedor logre sacar
determinados bienes del trfico jurdico, para asegurar el resultado del juicio.

Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como
dentro del embargo, menos en cuanto a la prohibicin judicial de celebrar actos o
contratos respecto de determinados bienes. En este punto, Velasco disiente de los dems
autores. En efecto, dice, el Art. 1464 regula la enajenacin de las cosas que seala,
determinando que en ella hay objeto ilcito; y si es cierto e indiscutible que muchos y muy
importantes contratos -la compraventa y el arrendamiento, por ejemplo- no constituyen
enajenacin, no se aprecia por qu la prohibicin de celebrarlos deba regirse por esa
norma.

Agrega que si se prohbe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado,

arrendar una propiedad, y el deudor violando la prohibicin la arrienda, no es posible
sostener que en tal contrato hay objeto ilcito en conformidad al N 3 del Art. 1464, porque
ste se refiere exclusivamente a la enajenacin, y el arrendamiento est lejos de
constituirla; ni podra afirmarse que hay objeto ilcito de acuerdo con el Art. 1466, pues
esta norma alude a los contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades
judiciales.

Tratndose de la compraventa, y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que

hay objeto ilcito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el Art. 1464,
prosigue Velasco, no sera tampoco valedero el argumento de que segn el Art. 1810 no
pueden venderse las cosas que se prohbe enajenar, porque este Art. dice en forma
expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley, y
no por la justicia.

Pese a sus argumentos, me parece errnea la postura de Velasco, ya que en el

fondo confunde los temas. En efecto, es claro que el solo contrato no importa enajenacin,
pero tambin parece indiscutible que lo que el Art. 1464 N 3 sanciona con objeto ilcito es
la enajenacin (que tendr lugar cuando opere el ttulo y el modo de adquirir respectivo)
de una cosa sobre la cual se haba decretado prohibicin judicial de celebrar actos o
contratos. El objeto ilcito no se configura por la sola celebracin del contrato prohibido,
sino por la posterior enajenacin que tendr lugar.
 60

Finalmente, cabe explicar que por muy amplia que sea la idea de embargo, slo
comprende las cosas que son objeto de una medida de prohibicin decretada por un juez.
Una prohibicin de gravar o enajenar una cosa, que ha sido impuesta por las partes en un
contrato, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, no es embargo. Si se infringe la
prohibicin convencional, no hay objeto ilcito en ese acto o contrato, pero el afectado
podr recurrir a las normas de la responsabilidad contractual, y demandar indemnizacin
de perjuicios.

Puede ocurrir tambin que una ley especial (por ejemplo, las leyes que han
regulado la adquisicin de viviendas econmicas, o el Art. 17 del D.L. 2695 sobre
saneamiento de la propiedad raz, que se ver ms adelante) establezca prohibiciones de
enajenar o gravar durante un tiempo determinado. En este caso, si se infringe la
prohibicin legal, hay objeto ilcito pero no por el Art. 1464 N 3, pues no es una
prohibicin judicial, sino por lo dispuesto en el Art. 1466, al ser un contrato prohibido por la
ley.

2) Publicidad del embargo:

Segn se desprende de los Art. 297 y 453 del Cdigo de Procedimiento Civil,
respecto de las partes, el embargo, ya se refiera a muebles o inmuebles, produce sus
efectos desde que llega a noticia del afectado, por la notificacin hecha con arreglo a la
ley.

Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Si la

medida recae sobre un mueble, afecta a los terceros desde que toman conocimiento del
embargo, pero sin que se requiera ninguna medida de publicidad. Si recae sobre un
inmueble, el embargo empece a los terceros, les es oponible, slo desde la fecha en que
se inscribe en el Registro de Prohibiciones del Conservador de Bienes Races (formalidad
por va de publicidad, Art. 53 N 3 del Reglamento del Registro Conservatorio).

En consecuencia, si el deudor vende a un tercero un bien raz embargado, pero el

embargo no se haba inscrito, al inscribir la compraventa del inmueble el tercero adquiere
el dominio del bien, porque el embargo no inscrito le es inoponible, y el acreedor ya nada
podr hacer en cuanto a la persecucin de ese bien. En suma, el Cdigo de Procedimiento
Civil introdujo esta medida de publicidad, que protege los intereses de los terceros, ya que
bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, haba objeto ilcito en la enajenacin de cosas
embargadas, y los terceros no tenan por qu estar advertidos de la existencia del
embargo.

3) El embargo y la enajenacin forzada:

Por ejemplo: A debe a B y a C $1.000.000, a cada uno, ambos con ttulo ejecutivo
(letras de cambio aceptadas ante notario). B demanda a A y le embarga la casa. En otro
juzgado, C demanda a A y le reembarga la casa (lo que se puede hacer desde el ao
1944, al modificarse el Art. 528 del Cdigo de Procedimiento Civil). Ambos embargos
estn inscritos, pero C termin antes el procedimiento y logr la enajenacin forzada
(remate en pblica subasta). Un tercero adquiri el bien, an embargado a favor de B.

Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de los bienes embargados?

Claro Solar (opinin mayoritaria) sostiene que la ley se refiere a la enajenacin que
el deudor pudiera realizar privadamente, pero no a la enajenacin forzada en pblica
subasta de la cosa embargada.

Somarriva y Velasco piensan, por el contrario, que el N 3 del Art. 1464 se aplica
tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas, porque:

a) La ley no distingue, y por lo tanto se comprenden ambas formas de enajenacin.

 61

b) La nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho del
acreedor sea burlado mediante la enajenacin que el deudor pueda hacer de sus
bienes), es sancionar tanto la enajenacin voluntaria como la forzada.

Segn Claro Solar, no adolece de objeto ilcito y es vlida la enajenacin forzada

que se realice en otro juicio. Tal conclusin deriva del Art. 528 del Cdigo de
Procedimiento Civil (modificado por la Ley 7760, de 1944). As, puede haber dos o ms
ejecuciones, y la enajenacin que se haga en cualquiera de las causas es vlida. El
acreedor que hubiere embargado el mismo bien no sufre perjuicio alguno, pues la ley le
permite hacer valer sus derechos de acuerdo al citado Art. 528 y, en general, mediante el
procedimiento de las terceras.

La jurisprudencia sostiene la misma tesis: Decretado el embargo en una ejecucin y

trabado el embargo sobre un bien del deudor, nada impide que otros acreedores traben un
nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realizacin de l en
cualquiera de las ejecuciones que llegue primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que
los dems acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los Art. 527, 528 y 529
del Cdigo de Procedimiento Civil.

4) Medios para enajenar vlidamente las cosas embargadas:

a) Autorizacin del juez que ha decretado el embargo:

El juez debe dar la autorizacin con conocimiento de causa, o sea, considerando

los antecedentes que motivaron dicho embargo. Ahora, como es posible el reembargo, si
son varios los jueces que han decretado el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la
autorizacin a todos y cada uno de ellos. La autorizacin del juez tiene que ser previa a la
enajenacin, es decir, dada antes que la enajenacin se efecte. Si se hace la
enajenacin sin autorizacin judicial, y el juez confiere la autorizacin con posterioridad, el
acto no es vlido, porque al procederse a la enajenacin sin la autorizacin del juez ha
habido objeto ilcito, y la sancin es la nulidad absoluta, que no se sanea por cumplirse las
solemnidades posteriormente.

b) Consentimiento del acreedor:

Si el embargo est establecido en su beneficio, su consentimiento es lgico que

sacuda o libere del objeto ilcito a la enajenacin. Como la ley no distingue, el
consentimiento puede ser manifestado en forma expresa o tcita. Habra esta ltima clase
de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante, o si el
acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro
juicio ejecutivo, y no presenta ninguna oposicin.

D) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio:

Cosas litigiosas: Cosas o especies litigiosas son aquellas cuyo dominio es objeto de
un juicio. La cosa se considera litigiosa desde que est trabada la litis, lo cual ocurre una
vez contestada la demanda. No todo juicio que versa sobre una cosa la convierte en
litigiosa; lo debatido ha de ser el dominio.

No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos; stos son los que
se debaten en un juicio, son cosas incorporales (a diferencia de las cosas litigiosas que
son corporales). La cesin de los derechos litigiosos est regulada en los Art. 1911 y
siguientes, y no requiere autorizacin judicial, ya que el que enajena un derecho litigioso
no enajena la cosa misma, sino el evento incierto de la litis.

Requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el N 4 del Art. 1464:

1) Debe existir un juicio reivindicatorio, sobre una especie cuyo dominio se litiga. Se
excluye, por ejemplo, un juicio de arrendamiento, en que no se discute la propiedad.
 62

2) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibicin de celebrar actos y

contratos sobre la cosa litigiosa, y que, si se trata de bienes races, la prohibicin se
inscriba en el Registro Conservador respectivo (medida de publicidad, como requisito de
oponibilidad), sin lo cual no producir efectos respecto de terceros. Si son muebles, la
prohibicin slo producir efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella, al
tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha
procedido a sabiendas (Art. 296 y 297 del Cdigo de Procedimiento Civil).

En suma, la enajenacin de las cosas litigiosas slo vale si con anterioridad el juez
que conoce del litigio da su autorizacin, previo conocimiento de causa.

Diferencias entre los N 3 y 4 del Art. 1464:

Segn algunos, con la exigencia requerida por el Cdigo de Procedimiento Civil

(Art. 297) sobre la declaracin de prohibicin e inscripcin a que debe sujetarse la cosa,
no existira diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya propiedad se litiga, ya
que siendo necesario que el juez decrete prohibicin para que las cosas se consideren
comprendidas en el N 4 del Art. 1464, y considerando el alcance que a la locucin cosas
embargadas le ha dado la jurisprudencia (en ella se comprenden los bienes sobre los
cuales pesa prohibicin de enajenar), resulta que el N 4 estara de ms, y las cosas
litigiosas se incluiran en el N 3 del Art. 1464.

3.- Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales:

Es discutida en doctrina la validez de la clusula contractual de prohibicin de

enajenar o gravar el bien objeto del contrato, por cuanto atentara contra el principio de la
libre circulacin de los bienes. En todo caso, se estima que la violacin de dicha clusula
no acarrea la nulidad del contrato, ni hay objeto ilcito, ya que segn lo prescribe el Art.
1464, la prohibicin debe ser judicial y no contractual.

La violacin de dicha clusula traer la sancin que resulte de la aplicacin de las

reglas de responsabilidad contractual. Al respecto, la jurisprudencia se ha uniformado en
cuanto a que la enajenacin o gravamen impuesto a un bien, en contravencin a lo
dispuesto en el contrato, no adolecera de objeto ilcito sino slo habra incumplimiento de
una obligacin de no hacer: no enajenar ni gravar; y este incumplimiento slo faculta a la
otra parte para pedir la resolucin del contrato (Art. 1489) por incumplimiento de la
obligacin, ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios (Arts. 1555).

CAPTULO VI: CAUSA

1.- Requisito del acto o contrato, o requisito de la obligacin?:

El Art. 1445 N 4, seala entre las condiciones esenciales del contrato, la causa
lcita. El Art. 1467 insiste en la misma idea. Sin embargo, esas normas se refieren a la
causa de la obligacin, y no a la causa del acto jurdico; lo que se explica, porque la
teora de la causa ha girado en torno a los contratos, que son creadores de obligaciones.

Sin embargo, es un error pensar que cada obligacin tiene su causa, y no los
negocios mismos que las generan, o que a ellas se refieren. En realidad, se debe analizar
la causa del negocio, de la relacin obligatoria que se establezca, lo que es til tener
presente para actos en que existen obligaciones recprocas.

La causa de los actos jurdicos es uno de los temas ms debatidos en doctrina; y

dos son los aspectos importantes a aclarar: su nocin jurdica, y el rol que se le debe
asignar a la causa.
 63

La pregunta clave es: debe darse carcter obligatorio a cualquier obligacin, o

debe exigirse que ella sea razonable y lcita?

2.- Definicin de causa:

El Art. 1467 la define como el motivo que induce a celebrar el acto o contrato. Esta
definicin se ha prestado para numerosas dudas, acerca de su alcance.

Acepciones de la palabra causa:

a) Causa eficiente:

Es la fuente jurdica, de la cual emana la obligacin; es decir, es el antecedente del

acto. En este sentido, tendran causa los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los
cuasidelitos, y la ley. Segn Claro Solar, esta acepcin tiene su origen en el Derecho
Romano; pero debe descartarse, ya que la causa es un requisito de existencia y de
validez, y de aceptar esta idea la causa pasara a ser el acto jurdico mismo.

b) Causa impulsiva (ocasional):

El fin remoto, variable, personalsimo y psicolgico, que lleva a un individuo a

celebrar un acto jurdico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas, atendiendo
lo que haya perseguido cada parte al celebrar el acto.

c) Causa final:

Se concibe bajo la idea de fin prximo, inmediato e invariable, que la parte se

propone alcanzar mediante la celebracin del contrato, y que siempre se puede encontrar
en la estructura del contrato. Es comn a ambos contratantes, y es idntica para todos los
actos o contratos de una misma especie. As, yo me obligo en el contrato, porque la
contraparte se ha obligado a su vez.

3.- El concepto de causa. Su nocin jurdica:

a) Antecedentes histricos.

Si bien el trmino causa aparece en el Derecho Romano, en los textos de Ulpiano,

al elaborarse la teora de la causa, al parecer, no se interpretaron bien los textos latinos.
Por ello, la teora de la causa nace en la Edad Media (por los canonistas, influenciados por
la filosofa escolstica), y se toma la idea de causa final, es decir, aquello para lo que se
hace algo.

Para los canonistas, se debe cautelar la licitud de la obligacin, condenando los

actos por causa ilcita o inmoral.

Ms tarde, la doctrina francesa (anterior al Cdigo Civil) establece el principio de

que ningn convenio obliga sin causa. Son muy importantes las explicaciones de Domat y
de Pothier, que elaboran la teora de la causa, acogida despus por la codificacin
napolenica. Para Domat, en las convenciones en que existen obligaciones recprocas, el
compromiso de uno es el fundamento del otro. Y en las convenciones en que uno solo se
obliga, como en el prstamo de dinero, la obligacin de aquel que toma en prstamo ha
sido precedida por parte del otro por aquello que deba dar para formar la convencin.

Es decir, en estas convenciones, la obligacin que se forma siempre tiene su causa

en la otra parte. As, agrega Domat, en la donacin el compromiso de aquel que da tiene
su fundamento en algn motivo razonable y justo, como un servicio prestado o algn otro
mrito del donatario; y este motivo sirve de causa de parte de aquel que recibe y no da
nada. Esta es, en general, la teora clsica de la causa.
 64

b) La doctrina clsica de la causa.

Sostiene que la causa del negocio se encuentra en el fin perseguido por las partes,
distinguiendo el fin (causa) de los motivos. Los motivos son individuales, propios de cada
parte, desconocidos de la otra parte, y distintos en cada caso. La causa, en cambio, es
siempre la misma para cada tipo de acto. No se trata de buscar los motivos que se han
tenido para celebrar un contrato, sino la causa final, prxima, directa, inmediata.

As, se llega a una formulacin de la causa, segn los distintos tipos de actos
jurdicos:

En los contratos unilaterales (comodato, mutuo), una parte se obliga porque la otra
parte le ha hecho antes la prestacin de una cosa o suma de dinero, y esa entrega
anterior es la causa de la obligacin que surge del contrato.

En los onerosos, la obligacin de cada parte tiene por causa la obligacin de la otra;
es decir, las obligaciones de cada parte se sirven recprocamente de causa.

En los actos gratuitos, el solo nimo de hacer la liberalidad sirve de causa.

Esta fue la teora que recogi nuestro Cdigo Civil, pero no pas mucho tiempo,
luego de formulada por el Cdigo de Napolen y sus comentaristas (Domat, Pothier), para
que surgieran fuertes crticas en su contra.

c) La posicin anticausalista.

Ya en 1826, el profesor belga Ernst propone eliminar la causa de entre los

elementos del acto jurdico. Le siguieron juristas como Laurent, Planiol, y otros.

Reprocha a la teora clsica el ser histricamente falsa, porque supone una

construccin a partir del Derecho Romano, que jams concibi la causa en el sentido de
causa final.

Agrega que la teora clsica es ilgica, porque la idea de causa es usada en ella
con variado sentido, pues en los contratos bilaterales (onerosos) hace las veces de un
efecto ms que de un elemento del acto, o al menos concurre al mismo tiempo de surgir
los efectos del contrato; en los contratos reales (unilaterales) se trata ms bien de una
causa eficiente (no causa final), anterior a la obligacin; y en los actos gratuitos, el nimus
donandi est desprovisto de contenido, y se confunde con el consentimiento.

Finalmente, se seala que la teora clsica es intil, ya que siendo la causa siempre
la misma para cada tipo de acto jurdico, no presta ninguna utilidad al juez,
confundindose a veces con el objeto del negocio (en los contratos unilaterales, en que la
causa est en la entrega de la cosa, y la cosa es el objeto del contrato), y otras veces con
el consentimiento (en los actos gratuitos, la intencin de liberalidad va incorporada en la
voluntad).

d) Las tendencias modernas.

Pese a las crticas expuestas, la jurisprudencia ha utilizado la causa como medio de

valoracin y de control moral de los actos jurdicos. Especialmente en Francia, los
Tribunales han entrado en un anlisis subjetivo de los motivos, introduciendo (segn las
palabras de Ripert) una regla moral en las obligaciones civiles.

Han surgido entonces nuevas posiciones, pero concibiendo la causa de una manera
diversa a la clsica. Estas doctrinas se agrupan en tendencias subjetivas y objetivas,
separadas entre ellas por la mayor o menor amplitud que se deja al control judicial para
calificar la licitud del acto.
 65

d.1) Las teoras subjetivas.

Los autores dejan de concebir en forma drstica la separacin entre causa y motivo,
como lo haca la teora clsica. Estas teoras van desde el llamado subjetivismo
moderado de Capitant, hasta posiciones acentuadamente subjetivas, como las de
Josserand y Ripert.

Henri Capitant mantiene la distincin entre motivos y causa, pero acepta en esta
ltima nocin ciertos motivos individuales. Define la causa como el motivo que las partes
tienen al celebrar el acto jurdico, pero ese motivo no es la obligacin de la contraparte,
sino la voluntad de obtener el cumplimiento de la obligacin correlativa. As, en una
compraventa la causa de la obligacin del vendedor (entregar la cosa vendida), no es slo
la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su
disposicin el dinero, el deseo que se ejecute o realice materialmente aquello que l
persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposicin. La causa sera querer que se
realice la prestacin de la contraparte.

Por su parte, los motivos subjetivos y variables que inducen a contratar no son
considerados por el Derecho, ya que ellos no son conocidos de la contraparte, o no
forman parte del negocio mismo. Sin embargo, es posible que esos motivos individuales
hayan sido considerados por las partes, y en funcin de ellos se haya celebrado el
negocio. En tal caso, entran en la idea de causa; y es as como los actos pueden ser
anulados por causa inmoral, si el fin que se han propuesto las partes es contrario a la
moral.

Josserand y Ripert van ms lejos, y dan cabida a los motivos individuales. De este
modo, la teora de la causa entrega al juez una herramienta para controlar el fin del acto, y
la moralidad de los propsitos perseguidos por las partes.

Josserand habla del mvil-fin: el motivo para alcanzar un fin determinado. Los
motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados, y habr que determinar
cul habr sido el mvil determinante en los contratantes para celebrar el contrato, lo que
l denomina causa impulsiva. Hay que determinar el mvil impulsivo, y hay que examinar
la moralidad de este motivo, y si es inmoral, la causa ser ilcita. Esta tarea le corresponde
al juez.

Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y de los onerosos:

Contrato gratuito: basta que los motivos del disponente sean ilcitos, para anular el
contrato por causa ilcita, aunque la otra parte lo desconozca. Por ejemplo: el
concubino que dona a la concubina para perjudicar a su familia legtima; aun
cuando no lo supiera la concubina, esa donacin adolece de causa ilcita.

Contrato oneroso: se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud

del motivo. Por ejemplo, si Jaime arrienda a Pablo un inmueble para establecer un
negocio ilcito, para que adolezca de causa ilcita ambas partes deberan haber
arrendado el inmueble con conocimiento de ese motivo ilcito.

Por su parte, Ripert afirma que es difcil precisar el motivo determinante, y por ello
basta cualquier motivo ilcito para viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido
de la otra parte. Esta idea de Ripert se funda en el deseo de moralizacin del contrato.
Ripert estima que los tribunales tienen el deber de mantener las reglas que desde largos
siglos la moral cristiana ha impuesto a la sociedad, y que ellos estn encargados de
defender.

Estas concepciones subjetivas no han logrado gran adhesin, y ms bien han

surgido como explicacin de la Jurisprudencia, motivada por consideraciones prcticas
ms que por fidelidad a una teora. Y ello se debe a que la posicin clsica (objetiva
tradicional) impide controlar la moralidad del acto jurdico, y hace intil la teora por falta de
una funcin prctica verdadera.
 66

Adems, las concepciones subjetivas tienen un grave defecto tcnico, ya que al

explicar la idea de causa lcita identificando causa y motivo, no hacen posible situaciones
de ausencia de causa, pues salvo casos de error o demencia, no es posible que una
voluntad no tenga un mvil, un principio determinante. As, la idea de ausencia de causa
se traduce ms bien en la idea de falsa causa, o de error sobre la existencia de la causa.

d.2) El retorno a la causa objetiva.

La doctrina contempornea vuelve a ideas objetivas, manteniendo la distincin

entre causa y motivo. Hay diversas posiciones objetivas. Una, es la sustentada por Maury
(Francia), para quien la causa tiene un doble rol en el acto jurdico. Por una parte, la
causa es un elemento necesario para la existencia de la obligacin, y tiene como funcin
la defensa o proteccin individual; y, por otra parte, es un medio para apreciar la licitud del
acto jurdico, con una funcin social frente a los excesos de la autonoma privada.

La concepcin de la causa es doble, pues a cada funcin corresponde una idea

diferente de causa:

En la causa como elemento de la obligacin, se debe buscar la intencin, pero por

medio de los elementos objetivos que entrega el acto. As, en los contratos
onerosos la causa se encuentra en la equivalencia buscada por cada parte. Los
motivos particulares son considerados, siempre que hayan sido objeto de previsin
por las partes, y que sirvan para la determinacin del equivalente. Por ejemplo, en
la compraventa el comprador da su voluntad porque desea un equivalente, que es
la cosa comprada, pero esta cosa tiene que ser apta para el uso a que se le
destina, ya que de otro modo no habra causa.

En la causa como funcin social, como se trata de una proteccin social se adopta
una postura ms subjetiva, y se debe buscar la causa en motivos ms lejanos que
la simple idea de equivalencia.

Otra corriente doctrinaria, importante en Italia (Cdigo Civil de 1942), trata la causa
como funcin social del acto. No acepta que el acto jurdico sea slo un medio individual
de creacin de normas, sujeto a la regulacin que cada cual hace de sus intereses; sino
que el Derecho tolera que ciertos intereses sean regulados por los particulares, pero para
cumplir ciertos valores sociales o econmicos.

As, Betti define a la causa como la funcin econmica-social del acto, reconocida
y garantizada por el Derecho. As, en los actos onerosos, la causa no consiste en motivos
personales, ni motivos individuales objetos de equivalencia, sino en su funcin propia de
producir un cambio de prestaciones.

e) Conclusin.

Cabe resaltar que la Jurisprudencia (especialmente en Francia) no se ha

preocupado de buscar una idea universal y elaborada de la causa, sino slo de controlar la
licitud de los actos, de que respondan a los intereses sociales y a la equidad. Ha sido la
doctrina la que se ha esforzado, sin xito, por construir una teora perfecta sobre la causa.

As, admitiendo que por medio de la causa el Juez puede controlar la autonoma
privada, en su licitud y en sus propsitos, y para ello debe indagar en los motivos; el punto
clave no es distinguir causa de motivos, sino sealar hasta dnde puede llegar el Juez en
la bsqueda de los motivos, cmo controlar en los actos bilaterales los motivos de cada
una de las partes.

En suma, mientras no se reconozca el rol jurdico de la causa, y su funcin de

control de la voluntad privada, la teora de la causa no tendr ms relevancia que la de un
concepto muy tcnico.
 67

f) La teora de la causa y el derecho chileno.

Para la mayora, el Cdigo Civil sigue la teora clsica de la causa. Se basan en la

historia misma del Cdigo, ya que es claro que Bello sigui a Domat y Pothier, lo que se
aprecia en los mismos ejemplos que seala el Art. 1467 inciso 3.

Por otra parte, la construccin de la tcnica contractual reposa en la afirmacin de

los conceptos clsicos de la causa. Ello es notorio en los actos bilaterales, pues la idea de
que la obligacin de una parte sirve de causa a la obligacin de la contraparte justifica
instituciones como las contenidas en los Art. 1489 (condicin resolutoria tcita) y 1552
(excepcin del contrato no cumplido), que son consecuencia de la teora clsica de la
causa.

Sin embargo, la doctrina moderna critica la visin formal y tcnica de la idea de

causa. Sostiene que cuando se trata de analizar la licitud de la causa, el juez debe
considerar los motivos individuales que han inducido al acto (Avelino Len Hurtado); y
deben analizarse los motivos para dar a la causa el rol de herramienta para controlar que
el acto jurdico respete el orden pblico y las buenas costumbres (Bernardo Gesche).

4.- El rol jurdico de la causa:

a) Doble rol de la causa.

La causa aparece como un procedimiento tcnico, destinado a proteger la

voluntad negocial, y por otra parte sirve para controlar el fin del acto jurdico. Sobre lo
primero, no es posible considerar la voluntad en forma separada de la causa, salvo el caso
de los actos jurdicos abstractos (en que se atiende solo a la voluntad manifiesta y no a la
causa). Respecto a lo segundo, el acto jurdico debe ser una regulacin voluntaria de
intereses, que la ley permite que queden bajo la tuicin privada, excluyndose por tanto
motivaciones contrarias a la moral, orden pblico y buenas costumbres.

Ambos roles fluyen de los Art. 1445 N 4 y 1467, que unen a la voluntad con su
causa, y piden que esa causa sea lcita, entregando al juez el control de la causa del acto
jurdico.

b) Actos jurdicos abstractos.

Excepcionalmente, la ley admite una separacin entre voluntad y causa. Acto

abstracto es aquel en que se separa la voluntad de la causa, y se prescinde de sta. Una
voluntad en rigor siempre tiene una causa (salvo hiptesis de demencia o de error), por lo
que no es que los actos abstractos no tengan causa, sino que sta no es considerada por
el derecho.

El Cdigo Civil no regula los actos abstractos, pero s lo hace el derecho comercial,
en materia de ttulos de crdito (letras de cambio, pagars, cheques). Ttulo de crdito es
un documento en que consta, por escrito, el derecho a una determinada prestacin.

En s mismos, la obligacin a que se refieren proviene de un acto jurdico, no est

desprovista de causa. Por ejemplo, una compra en que se pacta el precio a plazo, y se
garantiza el pago con letras de cambio. Estas letras contienen la obligacin de pagar una
suma de dinero, y esa obligacin proviene, en el hecho, de la compraventa; es decir, tiene
una causa: la adquisicin de la cosa comprada, o la obligacin del vendedor de hacer la
entrega de esa cosa.

La utilidad del ttulo de crdito reside en que se desliga el documento (y su

obligacin) del acto que le ha dado origen y, por lo tanto, de su causa. Esto sucede no
entre las partes del acto (y as el comprador podra excusarse de pagar las letras si el
vendedor no cumple su obligacin recproca), sino frente a terceros que lleguen a poseer
el ttulo. Por ejemplo, el vendedor podra endosar las letras a un tercero, quien se
 68

convierte en dueo de ellas y las puede cobrar directamente al comprador, desligndose

de las relaciones jurdicas existentes entre comprador y vendedor.

c) La causa debe ser real.

Se ha dicho que uno de los roles de la causa es cautelar la voluntad negocial, y de

ah viene la exigencia del Art. 1467, de la existencia de una causa. El derecho no cautela
cualquier emisin de voluntad, sino aquella destinada a cumplir un determinado rol. Por
ello, el acto celebrado sin una causa que motive la emisin de voluntad no tiene existencia
(o es nulo absolutamente).

Tampoco tiene existencia el acto en que hay error sobre la causa, porque si la
causa no es la supuesta por el que emiti la voluntad, sta queda sin causa verdadera ya
que la voluntad no se ha dirigido al fin que se obtiene. En este tema, cabe sealar que el
error sobre los motivos, esto es sobre aquellas razones personales que no versan sobre la
estructura misma del acto jurdico, no afecta la validez del acto.

Ahora, si el motivo ha sido manifestado, y es determinante para celebrar el contrato,

ah se constituye en causa del contrato, pasando a ser un error sobre la causa (la persona
no manifest su voluntad respecto de la causa real), que sera una especie de error
esencial, pues recae sobre la naturaleza del contrato que se celebra, siendo la causa un
elemento indispensable para dar existencia al acto. Lo importante es distinguir, en suma,
los motivos que hacen las veces de causa, de aquellos otros motivos intrascendentes.

d) Ausencia de causa.

Son variadas las situaciones en que puede producirse una falta de causa. As, si el
acto carece de un elemento esencial no hay causa, como si en una compra no existe
precio, o se pacta un precio meramente nominal, no serio. Tambin falta la causa si en los
actos onerosos no hay verdadera reciprocidad en las prestaciones; o si en los actos
gratuitos no existe nimo de liberalidad.

Que el Art. 1467 diga que no es necesario expresarla, no significa que no deba
haber causa, ya que tal norma tiene un alcance meramente probatorio; es decir, libera de
la prueba de la causa como requisito para exigir el cumplimiento de la obligacin, y as
bastar con probar la existencia del acto (el peso de la prueba lo tiene quien discuta la
existencia de la causa). Los actos se presumen causados, luego corresponde probar la
falta de causa a aquel que la alega.

Distinto es el caso de simulacin de la causa. Simular una causa implica hacer

aparecer una cierta causa, sin ser ella verdadera. Esta simulacin puede ser absoluta o
relativa. La primera, supone que se ha celebrado un acto con una cierta causa, cuando en
realidad no existe causa alguna, por lo cual tampoco hay acto jurdico (nulidad absoluta,
en Chile). La segunda, se presenta cuando hay una apariencia de acto bajo una cierta
causa, aunque en realidad la causa es distinta de la que se muestra; se ha fingido una
causa ocultndose la causa real. En este caso, el acto disimulado, es decir el que
verdaderamente se celebr, no es necesariamente nulo, si la causa verdadera es lcita. En
cuanto al acto aparente, simulado, s hay una nulidad entre las partes, pues ese acto
carece de causa real. Decimos entre las partes, ya que frente a terceros (que actan en
funcin de lo que han podido conocer) no siempre es posible oponerles la nulidad de ese
acto simulado.

e) Licitud de la causa.

Se dijo que para controlar el fin del acto, el derecho exige la licitud de la causa (Art.
1467), y sta es ilcita cuando es prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres
o al orden pblico. La ilicitud es una nocin variable en la sociedad (como variables son
las buenas costumbres), por lo que no es posible entregar un catlogo de causas ilcitas.
 69

El problema reside en la concepcin misma de la causa, pues si se desea asignar a

la causa el rol de contralor del fin del acto, debe adoptarse una teora que permita al juez
indagar el verdadero fin de las partes; lo que no es posible con posturas objetivas, como
las ya explicadas.

CAPTULO VII: SOLEMNIDADES

1.- Terminologa:

Hay autores que distinguen la solemnidad de la formalidad. En efecto, para algunos,

la solemnidad es el gnero y la formalidad la especie, y para otros (como nosotros) es
viceversa. De igual modo, para otros, formalidad y solemnidad son trminos sinnimos, y
consisten en las exterioridades perceptibles por los sentidos, donde se materializa,
concreta y consta la voluntad.

Nuestro Cdigo Civil emplea indistintamente ambas expresiones, y esto aparece

claramente en el Art. 1443, que seala que el contrato es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales.

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento, manifestado de cualquier

forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurdico sea perfecto; no requiriendo
de solemnidad alguna para su perfeccin. Slo interesa que la voluntad sea exteriorizada.
Ese es el principio dominante en el Cdigo Civil.

Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no es suficiente

para la perfeccin del acto, por lo que la ley, en atencin a la naturaleza del acto que se
celebra, exige que la manifestacin de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que
de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningn efecto civil. As, la solemnidad es la
forma como debe manifestarse la voluntad segn la ley.

Por ejemplo: el contrato de compraventa por regla general es consensual. Desde

que hay acuerdo en el precio y la cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestacin de
voluntad. No obstante, en ciertos casos la manifestacin de voluntad debe hacerse con
formalidades exigidas en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, como en el
contrato de compraventa de bienes races, donde la solemnidad exigida por la ley es la
escritura pblica.

El Art. 1443 se refiere a las solemnidades, hablando de formalidades especiales,

que la ley seala expresamente para cada caso. Las solemnidades son de interpretacin
restrictiva, no admitindose extender su aplicacin por analoga a otros casos donde
exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.

2.- Ejemplos de solemnidades:

La escrituracin (Art. 1554 N 1, promesa de celebrar un contrato).

La escritura pblica (compraventa de un bien raz, Art. 1801 inciso 2).
La presencia de funcionarios y testigos (el matrimonio, cuya celebracin requiere la
presencia de un Oficial del Registro Civil y dos testigos).
Segn algunos autores, tambin constituye solemnidad la inscripcin del derecho
real de hipoteca, a que se refieren los Art. 2409 y 2410.

Ejemplos de actos jurdicos solemnes:

a) el matrimonio (Art. 102),

b) el reconocimiento de un hijo (Art. 187),
c) el testamento (Art. 999),
d) las capitulaciones matrimoniales (Art. 1716),
 70

e) el pacto de sustitucin del rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de

separacin total de bienes o participacin en los gananciales (Art. 1723),
f) la compraventa de bienes races (Art. 1801),
g) la constitucin de hipoteca (Art. 2409).

3.- Justificacin del acto solemne:

a) Los actos solemnes se prueban por s mismos:

La solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos tales que si no se ha cumplido

con la solemnidad exigida por la ley, no habr forma de probar el acto. Por ejemplo: la
compra de un bien raz slo puede probarse por su solemnidad, la escritura pblica. El Art.
1701 inciso 1 ratifica esta idea.

Sin embargo, en el Art. 309 se contempla una excepcin, relativa a la forma de

probar el estado civil de casado; ya que se admite que la falta de la partida de matrimonio
(instrumento pblico) sea suplida por otros documentos autnticos, por declaraciones de
testigos (que hayan presenciado la celebracin del matrimonio), y en defecto de estas
pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil.

b) Proteccin de terceros:

Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de los terceros la celebracin

del acto; y de esa forma se les protege, al hacer pblico dicho acto.

4.- Omisin de solemnidades:

El Art. 1443 prescribe que el acto solemne no produce ningn efecto civil si no se
cumplen las solemnidades.

Segn los Art. 1681 y 1682, hay nulidad absoluta, ya que al faltar la solemnidad, en
rigor falta la voluntad. Como ejemplo se puede citar el Art. 1801. Claro Solar sostiene que
la omisin de la solemnidad produce la inexistencia del acto, lo que no es otra cosa que la
carencia de efectos civiles (Art. 1443), y que no es lo mismo que la nulidad absoluta.

5.- Actos solemnes por determinacin de las partes:

La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne; pero las partes

pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es, esto en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad. As sucede, por ejemplo, con el arrendamiento
(Art. 1921) y con la compraventa de cosas muebles (Art. 1802), cuando se pacta que se
celebrarn dichos contratos por escrito.

Sin embargo, no es lo mismo un acto solemne por mandato de la ley, que por
voluntad de las partes. Mientras en el primer caso la omisin de las solemnidades acarrea
la nulidad absoluta o la inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir
efectos, an cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia
de stas.

La sancin para el caso de infraccin de la solemnidad acordada por las partes,

ser la que hayan determinado las mismas partes, en virtud del principio de la autonoma
de la voluntad; pero en ningn caso ser la nulidad.

6.- Otras formalidades que exige la ley, cuya omisin no acarrea la nulidad:

En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades, con distinta

finalidad. Cabe distinguir las formalidades habilitantes, las por va de prueba, y las por va
de publicidad. Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privacin de un medio
de prueba, e inoponibilidad respecto de terceros.
 71

a) Formalidades habilitantes:

Son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la
validez o eficacia de ciertos actos que los afectan; y tienden a completar la voluntad de
aqullos o el poder de sus representantes legales, y en consecuencia, a remover la
incapacidad o falta de poder.

Ejemplos:

Autorizacin: es el permiso que da el representante legal de un incapaz para que

celebre un acto jurdico; por ejemplo, la autorizacin para que los menores adultos o
las personas sometidas a guarda celebren ciertos actos y contratos (Art. 260 y
siguientes, y 439). A veces es el representante quien requiere autorizacin, como el
caso de la autorizacin judicial requerida respecto de los menores (Art. 254 y 255), o
los pupilos (Art. 393).

Pblica subasta: Art. 394.

Homologacin: es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado,

previo control de su legitimidad; por ejemplo: el Art. 1342.

Sancin ante la falta de una formalidad habilitante:

La inobservancia de las formalidades habilitantes est sancionada con la nulidad

relativa del acto o contrato, segn se desprende de los Art. 1681 y 1682, al ser
formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos, en consideracin a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.

b) Formalidades por va de prueba:

Son aquellas formalidades en que se persigue obtener la constatacin del acto

celebrado. Por ejemplo: Art. 1708 y 1709.

Sancin ante la falta de una formalidad por va de prueba:

Si no se cumplen estas formalidades, el legislador priva al acto o contrato de un

determinado medio de prueba. Esto no obsta a que el acto pueda probarse por otros
medios, como en el ejemplo anterior, mediante prueba confesional.

c) Formalidades por va de publicidad:

Son aquellas formalidades que tienen por objeto la divulgacin de la celebracin del
acto jurdico, con el fin que sea oponible a terceros. No solamente se divulga la
celebracin de actos jurdicos propiamente tales, sino que la concurrencia de hechos que
modifican la capacidad o estado de las personas (por ejemplo, Art. 447 y 461, relativos a
la interdiccin del prdigo y del demente).

Un ejemplo clsico es el de la cesin de un crdito personal, en que se produce

ntidamente la sucesin de dos etapas:

mientras no se haga la entrega del ttulo, la cesin no produce efectos ni siquiera

entre el cedente y el cesionario (Art. 1901);
verificada esa entrega, la cesin no produce efectos respecto del deudor ni de
terceros, mientras aqul no ha sido notificado de la cesin o la haya aceptado (Art.
1902). La notificacin de la cesin es un requisito de publicidad, para que pueda
afectar al deudor y a terceros.

Tambin se cita como ejemplo el Art. 1707, ya que las contraescrituras pblicas no
producen efectos contra terceros, si no se ha tomado razn de su contenido al margen de
la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura. Otro ejemplo es el
 72

del Art. 1723: el pacto otorgado por escritura pblica en que los cnyuges substituyen el
rgimen de sociedad de bienes por el de separacin total o participacin de los
gananciales, no surte efectos si no se subinscribe al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial.

Sancin ante la falta de medidas de publicidad:

La omisin de las formalidades referidas produce la inoponibilidad, que es la

ineficacia del acto respecto de terceros.

En otros casos, la falta de formalidad determina que el acto no pueda invocarse ni

hacerse valer en juicio. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el reconocimiento de un hijo o
con la sentencia que declara la nulidad de un matrimonio o el divorcio, que deben ser
inscritos en el Registro Civil (Art. 8 de la Ley 4.808).

CUARTA UNIDAD: INEFICACIA DEL ACTO JURDICO

CAPTULO I: CONCEPTO Y CLASES DE INEFICACIA

Si no se cumplen los requisitos de existencia y de validez del acto jurdico, la

sancin que establece la ley es la nulidad del acto. El Cdigo Civil, en sus Art. 1681 y
siguientes, seala las normas por las que se rige la nulidad, que, de acuerdo con las
disposiciones referidas, puede ser absoluta o relativa.

Estas reglas, no obstante estar referidas a los actos jurdicos patrimoniales, y en

particular a los contratos, son de aplicacin general para toda clase de actos, salvo
algunas reglas de carcter especial que la ley ha dado para determinados tipos de actos.
Por ejemplo, hay normas especiales en materia de nulidad de matrimonio; pero, fuera de
estos casos excepcionales, se aplican las disposiciones del Cdigo Civil.

Sin embargo, en doctrina, se agrega otra sancin, que es la inexistencia del acto o
contrato, cuando se omite alguno de los requisitos de existencia del acto jurdico.

* Tener presente pginas 233 a 237, de Teora General del Acto Jurdico, Vctor Vial del Ro,
quinta edicin, Edit. Jurdica de Chile, 2006; sobre concepto y clases de ineficacia.-

LA INOPONIBILIDAD:

Se define como la ineficacia, respecto de terceros, de un acto jurdico vlido o de

uno nulo, revocado o resuelto. Es la sancin legal que consiste en el impedimento de
hacer valer, ante terceros, los efectos de un acto jurdico vlido o los efectos de la nulidad,
revocacin o resolucin del acto.

La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurdico, a

diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien alega la inoponibilidad no pretende
invalidar el acto, sino que persigue que el acto no produzca efectos respecto de l.

El Cdigo Civil no trata a la inoponibilidad en forma orgnica, sino que slo

menciona algunos casos en que ella se produce. As sucede con los Art. 1707 (relativo a
las escrituras privadas que alteran lo pactado en escrituras pblicas, y a las
contraescrituras pblicas) y 1902 (cesin de crditos personales).

A veces, la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un acto, y

es la situacin que se plantea en el Art. 2058, respecto a la nulidad del contrato de
sociedad.
 73

Clases de inoponibilidad:

a) Inoponibilidad de forma:

El acto no se puede hacer valer frente a terceros, si no se cumplen ciertas

formalidades de publicidad exigidas por la ley. El caso ms notorio es el de las
contraescrituras pblicas (Art. 1707 inciso 2), pero tambin estn los casos de los Art.
1902, 1703 (fecha cierta de un instrumento privado), 447 (la sentencia que declara la
interdiccin debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Races) y 2513 (debe
inscribirse la sentencia judicial que declara la prescripcin, por la cual se adquiere el
dominio de un inmueble).

b) Inoponibilidad de fondo:

En este caso, el acto no puede hacerse valer contra las personas que no han
concurrido como partes a su celebracin, que no han dado su consentimiento. Se pueden
citar los casos de los Art. 1815 (la venta de cosa ajena es inoponible al verdadero dueo),
1916 (arriendo de cosa ajena), 2390 (prenda de cosa ajena) y 2160 (los actos de un
mandatario extralimitado no obligan al mandante, y le son inoponibles por falta de poder).

c) Inoponibilidad de la declaracin de nulidad, revocacin o resolucin:

En este caso, pudieran verse afectados terceros que podran tener derechos
derivados de un acto que, con posterioridad, es declarado nulo, revocado o resuelto. Es
por esto que la ley, en proteccin de terceros, declara que los efectos de esta declaracin
de nulidad, revocacin o resolucin no los alcancen, es decir, que le sean inoponibles,
siempre que se trate de terceros de buena fe.

Es lo que sucede en los casos de los Art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil (el
matrimonio nulo produce respecto de los hijos los mismos efectos jurdicos que un
matrimonio vlido; es decir, los hijos siguen siendo matrimoniales no obstante la nulidad
del matrimonio), 2058 (la nulidad de la sociedad no perjudica a los terceros de buena fe,
que han contratado con la sociedad de hecho), y 1490 (la resolucin del contrato no afecta
a terceros poseedores de buena fe).

CAPTULO II: INEXISTENCIA Y NULIDAD

1.- La Inexistencia:

Se concibe como sancin para la omisin de los requisitos de existencia, es decir,

la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa, y las solemnidades en su caso. Puede
decirse que el acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal
manera que no corresponde a la definicin genrica que para l da la ley. Por ejemplo, no
puede haber una compraventa sin precio o una sociedad sin aportes en comn.

En efecto, si se omite alguno de estos requisitos, la sancin sera la nulidad

absoluta del acto o contrato, pero los partidarios de la teora de la inexistencia sostienen
que el acto no ha nacido a la vida jurdica, y si no ha nacido a la vida jurdica, mal
podramos hablar de nulidad.

Esta doctrina tuvo su origen despus de la dictacin del Cdigo de Napolen

(Cdigo Civil francs de 1804), que consagr el principio de que no puede haber nulidad
sin un texto expreso que la declare. Algunos autores encontraban que haba ciertos casos
en que la infraccin del precepto no estaba sancionada con la nulidad, y esos casos
podan quedar sin sancin; as por ejemplo, el matrimonio de personas de un mismo sexo
no era sancionado. Esta teora fue elaborada a principios del siglo XIX, por el alemn
Zachariae, justamente a propsito del matrimonio; y fue seguido por los franceses Aubry y
Rau.
 74

Comparacin entre la nulidad y la inexistencia:

a) La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere ser declarada
por el tribunal. La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, porque sta es la
nada, y al tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente.

b) El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se declare su nulidad

por sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno.

c) La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que es la

nada, y la nada con el transcurso del tiempo no se puede transformar en algo. En cambio,
la nulidad si puede sanearse por el transcurso del tiempo, ya que el acto exista.

d) La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la voluntad de las partes,

porque la nada no puede mediante la confirmacin devenir en existencia, la nada
confirmada contina siendo la nada. En cambio, la nulidad puede ser ratificada por la
voluntad de las partes. Ahora, la nulidad absoluta no puede ser ratificada por la voluntad
de las partes, pero las razones son otras, distintas del caso de inexistencia. En efecto, lo
que sucede es que la nulidad absoluta es una institucin de orden pblico, establecida no
en inters de las partes, sino en el de la moral y la ley.

e) La nulidad puede hacerse valer como accin o excepcin; en cambio, la

inexistencia slo puede hacerse valer como excepcin, porque equivale a la nada, y la
nada no puede ser objeto de una accin y constituir materia de un juicio.

f) Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversin; mientras que el acto

inexistente no. La conversin consiste en que ciertos actos pueden subsistir como vlidos
pero con un carcter diferente. Tal es el caso del Art. 1701 inciso 2.

El Cdigo Civil y la inexistencia:

En nuestro pas, Luis Claro Solar sostiene que en el Cdigo Civil se distingue
claramente la inexistencia de la nulidad. Funda su opinin de la siguiente manera:

El Art. 1681 dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten los requisitos
que la ley exige para el valor de ciertos actos, segn su especie y la calidad o
estado de las partes. No expresa esta norma que el acto sea nulo si falta alguno de
los requisitos exigidos para su existencia, sino que se refiere a los requisitos que la
ley exige para la validez del acto o contrato.

El Art. 1444 seala que si falta algn requisito esencial el acto no produce efecto
alguno, es decir, es inexistente; y no dice que el acto sea nulo.

El Art. 1701 seala que los actos en que se omiten las solemnidades se mirarn
como no ejecutados o celebrados, esto es, inexistentes.

El Art. 1801 dice que la venta de los bienes races, servidumbres y censos y la de
una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pblica.

En el contrato de sociedad (Art. 2055) se expresa que no hay sociedad, si cada uno
de los socios no pone alguna cosa en comn.

Lo mismo se puede sealar de los Art. 1460 y 1467, ya estudiados.

En todos estos casos, la ley se refiere a la existencia del acto o contrato, y

establece que ese acto o contrato no ha llegado a perfeccionarse, y no lo califica de nulo,
porque lo que no existe no es vlido o nulo, sino que es la nada.
 75

Sin embargo, frente al texto legal, nos encontramos con que la ley slo regula la
nulidad. En efecto, los Art. 1681 y 1682 (opinin de Alessandri) no hacen ninguna
distincin, y declaran como nulos los actos en que se han omitido tanto los requisitos de
existencia como los requisitos de validez.

Alessandri sostiene que los Art. 1681 y 1682 comprenden tanto a los requisitos de
existencia como a los de validez. Por otro lado, el Cdigo Civil no ha regulado los efectos
de la inexistencia, de manera que, an cuando en doctrina se pudiera aceptar la teora de
la inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta.

Claro Solar dice que es cierto que el Cdigo Civil slo reglamenta la nulidad, pero
esto no significa que los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos,
pues los actos inexistentes no producen obligaciones, y no puede, por tanto, tratarse la
extincin de las obligaciones, con respecto a tales actos que no las producen. Esto lo
seala Claro Solar porque la nulidad es un modo de extinguir obligaciones (Art. 1567 N
8).

Alessandri seala que el Art. 1682 da un argumento muy serio para confirmar que el
Cdigo Civil no hace la distincin entre inexistencia y nulidad: Hay asimismo nulidad
absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Si el Cdigo
Civil aceptara la inexistencia, no pudo haber sancionado expresamente con la nulidad
absoluta los actos de estos incapaces, porque falta un requisito de existencia, y la ley
debi haber dicho que esos actos eran inexistentes, y, en cambio, los sancion con la
nulidad absoluta.

Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero como
estos absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera parecer que consienten
aparentemente, la ley prefiri sancionar sus actos con la nulidad absoluta.

La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teora de Alessandri, y en caso de

omisin de un requisito de existencia, ha sancionado el acto con la nulidad absoluta. As,
por ejemplo, la Corte de Valparaso seal en 1966 lo siguiente: La teora de la
inexistencia de los actos jurdicos es aceptable en doctrina, porque, en efecto, slo puede
hablarse de una apariencia de acto, carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los
requisitos de existencia que la ley seala para que ste nazca a la vida jurdica. As
sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, el
objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis de la inexistencia del acto jurdico es
ajena a nuestro sistema legislativo y, en particular, al Cdigo Civil chileno, que no la
establece como causal de ineficacia, sealando en cambio otra sancin. Y sta es
precisamente la nulidad, para los casos de omisin de requisitos que la ley prescribe para
la validez de ciertos actos y contratos.

Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera fall

la Corte de Santiago en 1929, sealando lo siguiente: Careciendo de causa la obligacin,
sta no puede calificarse de absolutamente nula, pues tal sancin corresponde a la causa
ilcita, pero no a la falta de causa; dicha obligacin es inexistente, constituye la nada
jurdica.

2.- Cuestiones generales sobre la nulidad:

Concepto: es la sancin legal establecida por la omisin de los requisitos y

formalidades que se prescriben para el valor del acto, segn su especie y el estado o
calidad de las partes. Se puede concluir que hay dos clases de nulidad: la absoluta y la
relativa. La nulidad absoluta sera la sancin legal impuesta por la omisin de requisitos
exigidos en consideracin a la naturaleza o especie del acto. La nulidad relativa es la
sancin impuesta por la omisin de requisitos exigidos en atencin al estado o calidad de
las partes.

Esta materia est tratada en el Libro IV del Cdigo Civil, Ttulo XX De la nulidad y
la rescisin. La rescisin est referida a la nulidad relativa, y la nulidad propiamente tal se
 76

refiere a la absoluta. No obstante, el Cdigo Civil confunde en algunos casos estos

conceptos.

Cabe sealar que la regla general es la nulidad relativa (Art. 1682 inciso final). La
nulidad, sea absoluta o relativa, slo produce sus efectos en virtud de sentencia judicial
ejecutoriada. Los efectos, tanto de la nulidad absoluta como de la relativa, son los mismos,
no hay diferencias entre los efectos de la nulidad judicialmente declarada. Estos efectos
son:

volver las partes al estado que tenan antes de la celebracin del acto nulo.
realizar las restituciones recprocas.

Las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y relativa se hacen notar en
cuanto a sus causales, a la alegacin (titulares de la accin), a la declaracin, al
saneamiento y a su extensin.

Finalmente, el Cdigo Civil no tiene una teora general y sistemtica de la nulidad,

slo tiene las reglas del Libro IV, que se refiere a los actos patrimoniales, y,
especficamente, a los contratos. Pero, estas reglas se han generalizado a los dems
actos jurdicos, sin perjuicio de que en ciertas materias existan normas especiales, como
es el caso de la nulidad matrimonial. Pero, cualquiera que sea el tipo de normas
especiales, hay un principio fundamental: la nulidad siempre requiere sentencia judicial
ejecutoriada.

CAPTULO III: NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA

1.- NULIDAD ABSOLUTA:

Su fundamento est en el inters general, en las buenas costumbres y en la ley, por

esto, es una institucin de orden pblico. Ello explica que la accin de nulidad pueda ser
ejercida por el ministerio pblico, que representa a la sociedad, y el ministerio pblico
puede pedir la nulidad del contrato, aun contra la voluntad de las partes.

Casos en que tiene lugar:

Cuando falta un requisito de existencia, es decir, voluntad, objeto, causa, o

solemnidades.
Objeto o causa ilcita.
Actos de los absolutamente incapaces.
Error esencial.

Caractersticas:

a) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez:

Segn el Art. 1683, la nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. Por lo general, en
materia civil el juez obra a requerimiento de parte, salvo los casos en que la ley lo faculta
para proceder de oficio, y uno de estos casos es la nulidad absoluta.

Con respecto a la expresin manifiesto, se aplica el concepto que da el Diccionario

de la Lengua, que para que quede establecida, basta slo leer el instrumento en que el
acto o contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente del
proceso (Corte Suprema, 7 de abril de 1924).
 77

b) La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello:

Segn el mismo Art. 1683, la nulidad puede alegarse por todo el que tenga inters
en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba.

Se refiere al que tenga inters, al que le interese la nulidad del acto o contrato que
le afecta, y cuyos resultados propios le conviene eliminar (Corte Suprema, 2 de abril de
1941). Por su parte, la Corte de Santiago seal que no es necesario haber intervenido en
el contrato cuya validez se impugna; basta tener inters en la nulidad absoluta (21 de
agosto de 1939).

La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga inters en ella, esto es,
todo el que tenga inters pecuniario en que desaparezcan los efectos del acto o contrato
nulo. La palabra inters se encuentra tomada en un sentido restringido, porque no cabe en
esta materia un inters moral, como es el que s motiva la intervencin del ministerio
pblico.

En el Proyecto del Cdigo Civil de 1853, se deca que la nulidad absoluta poda
alegarse por todo el que tenga un inters pecuniario, pero la Comisin Revisora prefiri la
redaccin que daba Delvincourt a esta exigencia, pero sin haber entendido darle a la
disposicin un sentido ms amplio del que tena antes. Lo nico que el cambio puede
significar, es que no se requiere que el inters est representado por una cantidad
determinada (Claro Solar).

La excepcin a esta regla la seala el mismo Art. 1683, cuando expresa que no
puede alegar la nulidad absoluta el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta es aplicacin de la mxima
nemo auditur: nadie puede alegar su propia torpeza.

Segn la Corte Suprema, este artculo distingue dos situaciones definidas

perfectamente: la primera, relativa al conocimiento personal de ese vicio por el que ejecuta
el acto o celebra el contrato, expresado en la palabra sabiendo; y la segunda, relativa a la
obligacin de conocer el vicio, en virtud de deducirse del contexto de otros preceptos
legales, situacin expresada en las palabras debiendo saber.

Para incurrir en la sancin de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el

conocimiento presunto de la ley, a que se refiere el Art. 8; es necesario el conocimiento
real y efectivo del vicio que invalidaba el acto (Corte Suprema, 26 de abril de 1934). La
misma idea aparece en el Art. 1468, al decir que no podr repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas, pues con esta ltima expresin se refiere
al conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento
presunto que se supone de la ley (Corte Suprema, 5 de nov. de 1940). Si as fuese, nadie
podra alegar la nulidad, pues todos tienen conocimiento presunto de la ley, y, por tanto,
de su aplicacin a cada acto o contrato particular.

Supongamos que una persona contrata por intermedio de un representante, y que

ste obre con dolo. Podra el representado demandar al otro contratante pidiendo la
nulidad del contrato?

La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En 1938, la Corte Suprema

respondi negativamente, porque de acuerdo al Art. 1448 lo hecho por el representante se
estima hecho por el representado. Pero, en 1941, la Corte Suprema dijo lo contrario: el
representado puede pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su
representante, porque el dolo es un acto personalsimo, y porque el representante slo
est autorizado para ejecutar actos lcitos.

El Art. 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el contrato, pero no al

que ha sido representado legal o convencionalmente, y mal podra aplicarse la sancin a
quien no ha participado en la realizacin del acto.
 78

En el fondo, este problema tiene ntima relacin con las citadas teoras de la
representacin. De acuerdo con la teora de la ficcin, debera concluirse que el
representado no podra alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es su voluntad
la que concurre al acto o contrato. Si se acepta la teora de la modalidad, es claro que
quien concurre a la celebracin del acto o contrato es el representante, y es la modalidad
la que permite que los efectos del acto se radiquen en el representado, y podra ste
entonces alegar la nulidad absoluta, en consideracin a que no saba del vicio.

Y qu ocurre con los herederos del que ejecut el acto o contrato?

La jurisprudencia mayoritaria ha declarado que estn inhabilitados para alegar la

nulidad absoluta los herederos del que ejecut el acto o contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. Las razones son las siguientes:

El Art. 1097 nos dice que los herederos representan a la persona del testador, para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo esto en consideracin,
se concluye que los herederos no han podido adquirir por sucesin por causa de
muerte un derecho que su causante no tena, y que mal poda transmitirles (Corte
de Valparaso, 1942). El causante no slo no tena derecho de alegar la nulidad
absoluta, sino que la ley se lo impeda expresamente.

Tratndose de dolo imputable a un incapaz, conforme al Art. 1685, no se permite a

l ni a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor razn deber aplicarse aquella
prohibicin para alegar la nulidad absoluta, a los herederos y cesionarios de las
personas capaces.

Pero esta opinin no es unnime. As, Gonzalo Barriga sostiene que la ley, al
impedir alegar la nulidad al que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba, establece una verdadera incapacidad o inhabilidad y, como tal,
siendo una regla de excepcin, debe interpretarse restrictivamente, circunscribindose al
nico caso al que la ley literalmente se refiere, y, por lo tanto, si dentro de los trminos
literales de la ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a
ellos tal inhabilidad o incapacidad.

Tambin puede argumentarse que en el Art. 1683 hay una sancin por dolo, y ste
es personalsimo, o sea, nace y muere con su autor, y la sancin debe recaer
exclusivamente en quien acta de esa forma.

No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio inters (y no el de su

causante), s podr pedir la nulidad absoluta.

c) Puede pedir la declaracin de nulidad absoluta el Ministerio Pblico, en

consideracin a la moral y a la ley:

Esto no se refiere al Ministerio Pblico, como rgano protagonista de la reforma

procesal penal; sino que se trata de la Fiscala Judicial, que es ejercida por el fiscal
judicial de la Corte Suprema (jefe del servicio), y por los fiscales judiciales de las Cortes de
Apelaciones (Art. 350 Cdigo Orgnico de Tribunales).

d) No puede sanearse por la ratificacin de las partes:

Esto se explica porque la nulidad absoluta est establecida en el inters de la

sociedad, el que no puede estar supeditado a la voluntad particular.

e) La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de 10 aos:

El acto nulo absolutamente se convalida despus de transcurridos 10 aos de su

celebracin, se purifica la existencia viciada del acto. Algunos (como Jos Clemente
Fabres) dicen que a los diez aos la prescripcin se consuma (este plazo coincide con el
 79

plazo mximo de la prescripcin adquisitiva extraordinaria), y si se adquiere el dominio de

la cosa no es en razn de la convalidacin del acto nulo, sino es por virtud de la
prescripcin. El acto no se sanea, sino es el tiempo el que confiere el derecho por
mandato de la ley. Aqu hay una relacin estrecha con la norma de los Art. 2510 y 2511.

f) Irrenunciabilidad de la accin:

La accin para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, porque se trata de una

institucin de orden pblico.

g) La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho:

La nulidad debe ser declarada judicialmente, as se desprende de los Art. 1683,

1687 y 1689 del Cdigo Civil, y del Art. 50 de la Ley de Matrimonio Civil.

2.- NULIDAD RELATIVA:

Es la sancin por la omisin de algn requisito o formalidad que la ley exige en

atencin al estado o calidad de las partes. A la inversa de la nulidad absoluta, protege los
intereses de ciertas y determinadas personas, en cuyo beneficio la establece la ley; es
decir, no est destinada a proteger intereses generales.

En el inciso final del Art. 1682 se seala que la regla general es la nulidad relativa.
Ello se desprende porque luego de sealar los casos de nulidad absoluta, expresa que
cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa.

Principales casos de nulidad relativa:

actos de los relativamente incapaces, sin formalidades habilitantes.

dolo.
error (salvo el esencial).
fuerza.

Caractersticas de la nulidad relativa:

Por el hecho de estar establecida para proteger determinados intereses, presenta

ciertas caractersticas que le son particulares:

a) En cuanto a su alegacin:

Slo puede ser alegada por las personas en cuyo beneficio la han establecido las
leyes, sus herederos o sus cesionarios. Por lo tanto, la nulidad relativa no puede ser
declarada de oficio por el juez, ni puede pedirse su declaracin por la Fiscala Judicial (Art.
1684).

Por ejemplo, no puede alegarla el que ha contratado con un incapaz, ya que la ley
la ha establecido slo en beneficio del incapaz, y no del otro contratante. Por otro lado, no
siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una intervencin en el acto
respectivo, sino que puede ser una persona que no intervino en la celebracin del acto,
pero que tiene derecho a invocar la nulidad por haber sido establecida en su beneficio.
Por ejemplo: Art. 1757.

En este punto, Claro Solar explica que adems de los actos o contratos que los
incapaces pueden ejecutar personalmente, con vicios de nulidad, pueden haberse
realizado dichos actos o contratos por medio de sus representantes legales, sin observar
los requisitos establecidos por la ley para la validez de sus procedimientos, o habiendo
incurrido los representantes legales de los incapaces en los vicios del consentimiento. Los
actos del representante legal, hechos en representacin del incapaz, y a nombre de ste,
son actos del incapaz, y en consecuencia a l corresponde tambin demandar la rescisin
del acto nulo, lo que puede hacer sea por medio de su representante, sea por s mismo.
 80

b) Puede sanearse por el transcurso del tiempo:

El Art. 1691 seala que el plazo para pedir la rescisin dura 4 aos. Esto significa
que si transcurren los 4 aos, y la persona que poda alegar la nulidad no lo hace en tal
tiempo, el vicio desaparece y el acto queda sano.

El Art. 1691 seala que para determinar el inicio de los plazos, en el caso de la
fuerza, error, dolo e incapacidad, se debe estar a las siguientes reglas:

a) Violencia o fuerza: se contar desde el da que sta haya cesado.

b) Error y dolo: se contar desde el da de la celebracin del acto o contrato.
c) Incapacidad legal: el cuadrienio se contar desde el da en que haya cesado la
incapacidad.

Claro Solar seala que cuando la nulidad tiene como origen la incapacidad, no hay
que entender que, por ejemplo, el menor adulto tenga que esperar la mayora de edad
para poder pedir la rescisin del acto o contrato que con incapacidad ejecut o celebr, y
que le es perjudicial. As, el cese de la incapacidad slo viene a fijar la fecha inicial del
cuadrienio, y como consecuencia la del trmino de la accin; pero como la incapacidad
con que el menor ha procedido a ejecutar el acto o celebrar el contrato lo vicia de nulidad,
y desde ese momento existe para los incapaces el derecho de objetar la validez del acto o
contrato, no hay motivo que impida al representante legal del menor ejercitar este derecho
a nombre de su representado.

Con respecto a esto se plantea un problema: Qu ocurre si la persona que puede

alegar la nulidad fallece antes de pedir la nulidad, y se encuentra corriendo el plazo o
an no ha empezado a correr?

Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad gozarn de la

integridad del plazo de 4 aos. En caso de haber empezado a correr el plazo, los
herederos mayores de edad dispondrn del residuo que quedare para completar el plazo
(Art. 1692 inciso 1).

Si los herederos fueran menores de edad, dispondrn tambin de los 4 aos si no

hubiera empezado a correr el plazo, o del residuo que quedara; pero el plazo empezar o
se reanudar cuando los herederos hayan llegado a la mayora de edad (Art. 1692 inciso
2). Hay, entonces, una suspensin del plazo de prescripcin de la accin de nulidad.

Sin embargo, segn el inciso final del mismo Art. 1692, en este ltimo caso no se
podr pedir la nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato; lo que
se explica porque habra operado la prescripcin adquisitiva extraordinaria. En todo caso,
para que el heredero menor de edad no resulte perjudicado, nada obsta a que el
representante legal de ese menor antes haya pedido la nulidad.

c) Puede sanearse por la ratificacin de las partes:

Aqu debe hablarse de confirmacin del acto nulo, ya que en el hecho importa
una renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad relativa. Por su parte, la ratificacin tiene
dos sentidos: En uno, designa al acto en virtud del cual una persona asume por su cuenta
los actos ejecutados a su nombre por otra, que no tena poder para ello. En otro sentido, y
que es el que corresponde ahora, equivale a la confirmacin del acto nulo relativamente, y
no es otra cosa que la renuncia del derecho a pedir la nulidad.

Esta caracterstica se justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella est
establecida en el inters de ciertas y determinadas personas, aplicndose la norma del
Art. 12, ya que mira slo al inters de la persona que renuncia.
 81

Para que esta confirmacin o ratificacin sea vlida se requiere:

La ratificacin debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la

nulidad relativa (Art. 1696).
La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (Art. 1697). Si se trata de la
ratificacin de un incapaz, deben cumplirse las formalidades habilitantes.
No es requisito, para la validez de la ratificacin, que se diga expresamente que se
renuncia a la accin de nulidad, ya que la ratificacin lleva envuelta la renuncia de
la accin de nulidad.
La ratificacin tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto, y
teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad relativa.
La ratificacin no debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica.

La confirmacin o ratificacin puede ser expresa o tcita. Es tcita, cuando se

ejecuta voluntariamente la obligacin contrada (Art. 1695). Es expresa, cuando se hace
con las mismas solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica
(Art. 1694). En la ratificacin expresa no es necesario repetir ntegramente el acto que se
est confirmando, sino basta con manifestar la intencin de ratificar. Esto se excepta en
el caso de los actos solemnes, del Art. 1694, porque en tal caso se deben cumplir con las
mismas solemnidades del acto que se ratifica.

Cuando se ratifica un acto nulo, desde cundo produce sus efectos? Desde la
fecha de celebracin del acto, o desde la fecha de su confirmacin? Se entiende que el
acto produce efectos desde la fecha de su celebracin original, y no desde la fecha de su
ratificacin. Esto importa para determinar el tiempo de la adquisicin del derecho, y el
principio de la prescripcin de las acciones derivadas del acto, la ley que deba regular sus
efectos (si hay cambio de legislacin), la persona a quien pertenecen los frutos producidos
en el tiempo intermedio por la cosa objeto del acto confirmado, etc.

Hasta cundo es posible ratificar un acto nulo? Es procedente hasta antes de la

declaracin judicial de la nulidad. Declarada judicialmente, se producen los efectos de la
nulidad, y no es posible sanearla por la ratificacin.

3.- Conversin del acto nulo:

Existe conversin cuando un acto jurdico no rene los requisitos legales para que
pueda surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, pero llena sin embargo los
requisitos de otro acto jurdico, siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos. En
tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurdico, y no el querido por las partes, siempre
que existan razones para suponer que las partes, de haber sabido que el acto celebrado
era nulo, habran encaminado su voluntad hacia ese otro acto.

La conversin del acto nulo se funda en una hipottica voluntad de las partes, de
querer celebrar otro contrato. Por ejemplo: la aceptacin condicional se considera una
nueva oferta (Art. 102 del Cdigo de Comercio). Otro caso de conversin es el Art. 1701
inciso 2, que seala que el instrumento pblico defectuoso vale como instrumento
privado, si est firmado por las partes. Se entiende que el instrumento pblico servir
como instrumento privado, siempre que no se trate de un acto en que la ley requiere el
instrumento pblico como solemnidad (Art. 1701 inciso 1).

4.- Nulidad de los actos de los incapaces (situacin especial):

Explicacin histrica:

El Art. 1686 aboli la institucin de la restitutio in integrum, que el antiguo derecho

haba establecido en favor de los incapaces, y mediante la cual podan pedir, cuando se
sintieran perjudicados en sus intereses, que un acto celebrado se tuviese como
inexistente, aun cuando se hubieran cumplido todos los requisitos legales. Adems,
podan pedir que las cosas se restituyeran al estado anterior a la celebracin del acto o
contrato, cuando el incapaz se senta perjudicado al contratar.
 82

Andrs Bello hizo presente en el Mensaje que esta institucin era un semillero de
dificultades, y que perjudicaba a los mismos que se vean por ella amparados, ya que, por
ejemplo, pocos se atrevan a contratar con los menores por temor a que se ejerciera
despus la restitucin.

Ahora bien, el legislador se coloca en el caso de que un incapaz, en su deseo de

celebrar un contrato, se haga pasar por capaz, engaando o induciendo a error a la
contraparte. A este respecto, se contemplan dos situaciones:

1) Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad, o que no hay

interdiccin, o que no hay causal de incapacidad:

En tal caso, el incapaz mantiene el derecho para demandar la declaracin de

nulidad del contrato. Esto es as, porque la ley estima que el otro contratante ha sido
negligente, no tuvo debido cuidado en cerciorarse del verdadero estado del incapaz, al
dejarse guiar por meras aseveraciones y atenerse a lo que el incapaz le dijo. Este caso se
conoce como asercin de mayor edad.

2) En caso que de parte del incapaz haya habido dolo:

La ley lo priva, y tambin a sus herederos o cesionarios, del derecho de alegar la

nulidad (Art. 1685).

5.- Efectos de la nulidad:

Para que la nulidad produzca efectos, necesita ser declarada judicialmente, por
medio de una sentencia ejecutoriada. El acto que no se ha anulado produce sus efectos
normalmente, porque lleva envuelto en s una presuncin de validez. Una vez que la
nulidad ha sido declarada, opera con efecto retroactivo, retrotrayendo a las partes al
estado anterior a la celebracin del acto o contrato.

Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian, en lo que se refiere a

los efectos no hay distincin alguna que hacer. Por eso, los Art. 1687 y 1689 se refieren a
los efectos de ambas nulidades.

A) Efectos de la nulidad entre las partes:

La nulidad judicialmente declarada produce efectos slo respecto de las partes en

cuyo favor se ha decretado, por disponerlo as el Art. 1690, en concordancia con el Art. 3
inciso 2 del Cdigo Civil.

Pero, se deben distinguir dos situaciones:

Si el contrato no ha sido cumplido.

Si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos.

Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, no se producen los

efectos normales de la nulidad, y el contrato simplemente desaparece, con todas las
obligaciones surgidas de l. La nulidad va a actuar aqu como un modo de extinguir las
obligaciones (Art. 1567 N 8).

Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es el de restituirse

al mismo estado en que se hallaban las partes antes de contratar (Art. 1687). Es decir, por
la declaracin de nulidad las partes debern restituirse lo que hubieran percibido en virtud
del acto o contrato anulado; o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas
quedan como si nunca se hubiese celebrado.

Pero, para que opere esa restitucin al estado anterior, y dado que el acto ha
estado produciendo efectos, el Art. 1687 dice que estas restituciones se regirn por las
 83

reglas que el Cdigo Civil da en los Art. 904 y siguientes, para las prestaciones mutuas (se
desprende de la frase todo ello segn las reglas generales).

En estas restituciones, si como consecuencia de la nulidad judicialmente

pronunciada se debe devolver dinero, deber realizarse la restitucin reajustada en la
desvalorizacin que haya experimentado la moneda, pues slo as se cumple el supuesto
del Art. 1687 y se vuelve al estado anterior (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
72, seccin primera, pg. 49).

La norma del Art. 1687 tiene 3 excepciones:

1) El poseedor de buena fe no est obligado a entregar los frutos que ha percibido

mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo est hasta el momento de la
contestacin de la demanda (de acuerdo con las reglas generales dadas en las
prestaciones mutuas, que ya estudiaremos).

2) El caso del Art. 1468, que se establece para aquellas personas que han ejecutado
un acto sabiendo o debiendo saber que el acto adoleca de causa u objeto ilcito. Es
otra aplicacin de la mxima nemo auditur.

3) El caso del Art. 1688, que es una excepcin por lo dispuesto en el final del Art. 1687
(sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo). En este caso, slo procede
la nulidad cuando se pruebe que el incapaz se ha hecho ms rico. Esta norma se
justifica ya que si el incapaz (que se ha hecho ms rico) no estuviera obligado a la
devolucin de lo que la otra parte gast o pag en virtud del contrato, habra un
enriquecimiento sin causa para el incapaz. Ahora bien, esta regla slo se aplica en
el caso que el contrato se anule por incapacidad de una de las partes, y no si se
anula por cualquier otro vicio; ya que es una norma establecida para proteger los
intereses de los incapaces (es un reflejo atenuado de la restitutio in integrum).

B) Efectos de la nulidad respecto de terceros:

La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros

poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales (Art. 1689). Una vez pronunciada la
nulidad, sus efectos no se limitan a las partes, sino que alcanzan a los terceros. Anulado el
contrato, sus efectos se producen retroactivamente, y se considera que el contrato no ha
existido nunca, que no ha habido adquisicin de dominio por parte del adquirente y que el
dominio no ha salido jams de manos del tradente.

De la misma manera, si en lugar de haber sido enajenada, la propiedad ha sido

gravada con hipoteca, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se ha ejecutado
cualquier acto que despoje al propietario de sus atributos, el verdadero dueo tiene accin
para hacer caducar esos gravmenes, por haber sido constituidos por quien no era dueo
de la cosa. De ah el tenor del Art. 2416.

Esta es la regla general: la nulidad da accin reivindicatoria contra terceros

poseedores, sin entrar a averiguar si estos poseedores son de buena o mala fe; y esta es
una de las principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos
de la resolucin, porque la resolucin nicamente da accin reivindicatoria contra los
terceros poseedores de mala fe (Art. 1490 y 1491).

Slo por excepcin, la nulidad no da accin reivindicatoria contra terceros

poseedores. Estas excepciones son:

1) La rescisin por lesin enorme:

Si se rescinde un contrato por lesin enorme, no se produce una accin para

caducar los gravmenes constituidos sobre la cosa. As lo dispone el Art. 1895, ya que si
el comprador se obliga a purificar la cosa, es porque los gravmenes no caducan por la
 84

sola declaracin de rescisin. Y si esa cosa ya haba sido enajenada por el comprador, ya
no puede pedirse la rescisin por lesin enorme (Art. 1893).

2) Muerte presunta:

Cuando se rescinde el decreto de posesin definitiva de los bienes del

desaparecido, se recobran los bienes en el estado que se encuentran, subsistiendo las
enajenaciones, hipotecas y dems derechos reales constituidos en ellos (Art. 94 N 4).

3) Donacin entre vivos:

El Art. 1432 dice que la rescisin no da accin contra terceros poseedores para la
extincin de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas
donadas, salvo ciertas excepciones que contempla.

4) Caso del tercero poseedor que adquiere el dominio de la cosa por prescripcin:

No se contempla expresamente, pero se deduce de los Art. 682, 683 y 717. No

afecta al tercero la accin reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripcin,
porque los vicios de que puedan adolecer los ttulos de sus antecesores, no se traspasan
a l.

Por ejemplo: A vende a B un inmueble; B se lo vende inmediatamente despus a C,

y cada una de las ventas va seguida de su respectiva tradicin; pasan 8 aos y A
interpone accin de nulidad del contrato celebrado con B en razn de la ilicitud del objeto.
La nulidad absoluta se sanea en 10 aos, y como slo han transcurrido 8, la accin de
nulidad est vigente; y al mismo tiempo que A demanda a B la nulidad del contrato,
entabla accin reivindicatoria contra C, fundado en el Art. 1689.

El contrato entre A y B se anular porque la nulidad no ha prescrito, pero no habr

derecho de reivindicar la cosa de C, porque ste la ha adquirido por prescripcin ordinaria,
pues si bien la tradicin no dio dominio a C porque B no lo tena, conforme al Art. 683, le
dio derecho de ganar el dominio de la cosa por prescripcin, y como su posesin era
regular, adquiri el dominio por la prescripcin ordinaria de 5 aos; de manera que C
puede rechazar la accin de reivindicacin interpuesta en su contra, fundado en su
posesin y en el Art. 2517.

6.- Acciones a que da origen la nulidad:

a) Accin para pedir la nulidad:

Ella tiende a obtener la nulidad de un contrato celebrado con algn vicio o defecto,
pretende que el acto o contrato sea anulado, producindose los efectos propios de la
nulidad.

El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebracin, y esta

circunstancia va a determinar las personas contra las que se va a dirigir la nulidad. De esta
manera, si la entabla un contratante, la accin de nulidad va a ir dirigida contra el otro
contratante; si la entabla un tercero, en el caso de la nulidad absoluta, deber entablarla
en contra de todos los contratantes. Esta es una accin personal, es decir, debe ventilarse
entre los contratantes o contra ellos.

b) Accin reivindicatoria (Art. 1689):

Como la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente, la persona que

transfiri su derecho por el acto o contrato nulo, es considerada como si nunca hubiera
perdido ese derecho; y por ello, la ley le confiere la accin reivindicatoria para que
recupere aquello que le pertenece. Esta es una accin real, que se debe hacer valer en
contra del actual poseedor de la cosa (Art. 889).
 85

El orden lgico en que se interponen estas dos acciones es: en primer lugar, la
accin de nulidad, y una vez declarada, debe entablarse la accin reivindicatoria contra el
poseedor de la cosa. Pero las necesidades prcticas y las razones de economa procesal
aconsejan ahorrar tiempo, y por tal motivo, los Art. 17 y 18 del Cdigo de Procedimiento
Civil autorizan la interposicin conjunta de ambas acciones, pero la segunda es una
peticin condicional, para el caso de que la primera sea acogida.

7.- Formas en que se hace valer la nulidad:

No hay discusin en cuanto a que la nulidad (absoluta y relativa) puede hacerse

valer como accin, esto es, demandando en el juicio respectivo quien tiene derecho a
alegarla.

El problema se plantea, en ciertos juicios, respecto a la excepcin de nulidad. El Art.

464 N 14 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que en el procedimiento ejecutivo la
nulidad se puede hacer valer como excepcin. Pero fuera del juicio ejecutivo esto es
discutido por la doctrina, y la jurisprudencia no es uniforme. Adems, el Art. 310 del
Cdigo de Procedimiento Civil no menciona a la nulidad como excepcin en el juicio
ordinario.

En caso de no aceptar la excepcin de nulidad fuera del juicio ejecutivo, si la

persona demandada desea oponer la nulidad, deber accionar por va de reconvencin.
No procede declarar la nulidad de un contrato por la va de la excepcin, sino que para
ello debe hacerse valer en la reconvencin (Corte de Santiago, 1941). Respecto a la
accin de nulidad, se tramita en juicio ordinario, y es incompatible con cualquier otra
accin que tenga como fundamento la validez del acto o contrato.

8.- Otros tipos de nulidades:

La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de nulidades civiles,
que la doctrina y jurisprudencia mencionan como categoras de nulidades.

a) Nulidad total y nulidad parcial:

En la primera, el vicio de que adolece el acto o contrato lo afecta en su integridad;

mientras que en la nulidad parcial, ella se presenta en determinados actos jurdicos en los
cuales se comprenden clusulas que en cierto modo son independientes entre ellas, de
modo que la nulidad que pudiera afectar a algunas partes o clusulas no trae aparejada la
nulidad total del acto o contrato.

As, por ejemplo, en el testamento se pueden contener clusulas o disposiciones

que son independientes, y en estos casos puede haber un error sobre la persona de un
legatario, y se va a hablar de nulidad parcial (Ver Art. 1057 a 1061).

b) Nulidad consecuencial:

Se presenta en el caso de los actos o contratos accesorios, y siguiendo el principio

de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tenemos que si el acto principal es
declarado nulo, el accesorio tambin lo ser. Por ejemplo: en el caso de las cauciones
(Art. 2381, 2385 y 2343) y en la clusula penal (Art. 1536).

c) Nulidad refleja:

Se da en los casos en que la ley dispone que el acto sea contenido en una forma
exigida como solemnidad; ya que en estos casos, la nulidad de la forma se refleja en el
acto, que pasa a ser tambin nulo. Existe un vnculo entre el contrato y el instrumento (si
ste es la solemnidad). Por ejemplo, faltan los requisitos que se exigen para la
solemnidad, por ejemplo, para la escritura pblica en la compraventa de un bien raz; ah
la nulidad de la escritura acarrea la nulidad del acto o contrato contenido en ella.
 86

CAPTULO IV: SIMULACIN

Nuestro sistema jurdico est dominado integralmente por la nocin bsica de la

voluntad real. Sobre las declaraciones hechas por las partes debe prevalecer la intencin
ntima representada en la voluntad seria, real y verdadera. La simulacin aparece en los
negocios jurdicos como un medio ideado para ocultar a los terceros una realidad que no
se quiere mostrar. Se crea as una apariencia que se contrapone a una situacin real, pero
secreta.

La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido

concientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual
va dirigida la declaracin, para producir con fines de engao la apariencia de un acto
jurdico que no existe o es distinto de aqul que realmente se ha llevado a cabo. Se emite
intencional y concientemente una voluntad que no es real y con intencin de engaar. Es
decir, nos encontramos con un acto jurdico aparente, cuando en realidad no hay tal acto o
se encubre un acto jurdico distinto.

1.- Simulacin lcita y simulacin ilcita:

Se hace esta distincin considerando si ha habido intencin de perjudicar a

terceros:

Es ilcita, cuando se ha tenido el nimo de perjudicar a terceros.

Es lcita, cuando no persigue fines de carcter doloso, sino es motivada por fines de
carcter inocente, como el deseo de evitar conflictos con personas que se juzgan
con derecho a idnticos beneficios, o quedar a salvo de las indiscreciones, o
impedir que el pblico se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por
modestia o desinters, para realizar annimamente el bien.

Sin embargo, la licitud de la simulacin es la excepcin. Ordinariamente, quienes

simulan o disimulan un acto jurdico persiguen la realizacin de un fraude, y al menos uno
de los autores del acto simulado se propone engaar a alguien.

En materia penal, tratndose de la simulacin ilcita, la celebracin de contratos

simulados constituye un delito, tipificado en el Art. 471 del Cdigo Penal. En materia civil,
la simulacin no est tratada en el Cdigo Civil, y no hay una accin de simulacin como
ocurre con la accin de nulidad.

Para resolver este problema que plantea la simulacin, la doctrina y jurisprudencia

han extrado del Art. 1707 los principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento
legal de los actos simulados.

Del inciso 1 del Art. 1707 podemos concluir que la simulacin, en principio, puede
ser lcita, y que el acto real se impone entre las partes, y es legtimo que las partes puedan
pactar privadamente las verdaderas consecuencias de un acto jurdico, que han
exteriorizado de otra manera. De la misma regla del Art. 1707 debemos concluir tambin
que el acto disimulado u oculto, en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que
dichos efectos les sern inoponibles.

Distincin entre simulacin y dolo:

El dolo se asemeja a la simulacin en que tambin oculta un pensamiento secreto

bajo una apariencia engaosa. Sin embargo, la diferencia es fcilmente perceptible: el
dolo est dirigido solamente contra una de las partes, ya haya sido planeado por la otra
parte o por un tercero; en cambio, la simulacin es un acuerdo entre las partes en contra
de los terceros. El dolo tiene por fin obtener el consentimiento de una de las partes
mediante el engao; en la simulacin, todas las partes prestan su consentimiento con
 87

pleno conocimiento de causa; ninguna de ellas es engaada, sino que engaan a los
terceros.

2.- Grados en que se presenta la simulacin:

La simulacin es absoluta, cuando en realidad ningn acto jurdico quiere

celebrarse, y slo aparentemente quiere realizarse uno; es decir, el acto ostensible no
encubre ninguna realidad, es una vana apariencia. Tal sera el caso en que una persona,
con el objeto de burlar a sus acreedores, aparenta vender sus bienes a otro individuo. No
hay entonces ningn acto jurdico real.

La simulacin es relativa, cuando hay un propsito de producir efectos jurdicos,

pero ese acto verdadero las partes lo disfrazan con la apariencia de otro distinto. Es decir,
se quiere concluir un acto jurdico, pero aparentemente se efecta otro diverso, ya por su
carcter, ya por los sujetos, o ya por su contenido.

En la simulacin relativa existen dos actos jurdicos:

El acto ostensible, aparente, simulado o ficticio, que es el que figura hacia el

exterior; es decir, un acto que las partes aparentan celebrar y que encubre el acto
real.

El acto oculto, sincero, disimulado o real, que es el que verdaderamente quisieron

celebrar las partes, y que se quiere mantener en reserva o en secreto.

La simulacin relativa puede decir relacin con:

a) El carcter mismo del acto que se celebra; por ejemplo, se aparenta celebrar un
contrato de compraventa con bajo precio, siendo el verdadero acto una donacin.

b) Los sujetos que celebran el acto; por ejemplo, un cnyuge vende a un tercero un
bien, y este tercero se lo vende al otro cnyuge, burlando la disposicin del Art. 1796, que
prohbe el contrato de compraventa entre cnyuges.

c) El contenido del acto jurdico; esto es, cuando el objeto mismo del acto jurdico
verdadero es diferente de aquel que se aparenta celebrar. Por ejemplo, se dice que se
contrata a una mujer como empleada de un caf, y en verdad se dedica a la prostitucin; o
en una compra se hace aparecer un precio inferior al convenido, para disminuir el pago de
impuestos o gastos notariales.

3.- Efectos de la simulacin:

a) Simulacin absoluta:

Como no hay voluntad de celebrar acto jurdico alguno, el acto simulado adolece de
nulidad absoluta, por falta de consentimiento (Corte de Santiago). Frente a los terceros de
buena fe, que tenan desconocimiento de la simulacin, el acto simulado debe
considerarse como un acto existente, de manera que las partes no podrn invocar la
simulacin absoluta ante los terceros. Si no fuera as, se permitira que a travs de la
simulacin se perjudicara a terceros. En otras palabras, la simulacin es inoponible
respecto de terceros, y ellos se debern atener al acto exteriorizado.

Si el tercero tiene inters en atacar la simulacin puede hacerlo; lo que no est

permitido es que las partes aleguen la simulacin frente a los terceros. Ampara a stos el
Art. 1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la
simulacin.
 88

b) Simulacin relativa:

La voluntad real se sobrepone a la falsa. Entre las partes, vale el acto oculto y
carece de valor el acto ostensible, en virtud del principio del Art. 1545. De tal manera que
no podra una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la
otra la simulacin, porque segn se deduce del Art. 1707 este medio slo puede
emplearse por los terceros.

La Corte de Valparaso manifest que en los casos de simulacin relativa, para

establecer las verdaderas relaciones jurdicas que han existido entre las partes, debe
prescindirse del acto simulado y atenderse al acto real, considerando la prueba rendida.

Respecto de terceros, el acto ostensible se considera existente y vlido, y los

autores de la simulacin no podrn escudarse en ella para atacar la adquisicin hecha por
un tercero de buena fe; lo que se desprende del Art. 1707. Pero contra el tercero de mala
fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulacin, pueden las partes esgrimir la
simulacin. En este caso, el acto disimulado obliga a las partes y a los terceros de mala fe,
siempre que cumpla con los requisitos generales de los actos jurdicos, ya que si no se
cumplen tales requisitos, se puede impugnar la validez de ese acto oculto.

4.- Accin de simulacin:

Segn la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verdica de las
partes, y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron. Se presenta un problema en
relacin a los plazos de prescripcin de esta accin de simulacin.

Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende
desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado, pues desde ese momento
hay inters en ejercitar la accin. En cuanto a los terceros, slo pueden ejercitar la accin
de simulacin si tienen inters en la declaracin de sta; es decir, si tienen inters en que
aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de prescripcin se empieza a
computar desde el momento en que tuvieron conocimiento del acto oculto.

Sin embargo, algunos afirman que la accin de simulacin es imprescriptible,

porque en el acto simulado no hay voluntad y, por lo tanto, no existe, y siempre podr
pedirse que se declare que no existe. Esto es discutible, pues la totalidad de las acciones
son prescriptibles, excepto las que la ley seala como imprescriptibles. En todo caso, si
ha operado la prescripcin adquisitiva de la cosa a favor de un tercero que la adquiri
basado en el acto simulado, ya no podra entablarse esta accin de simulacin. Se
aplicaran en definitiva las normas generales, de los Art. 2515 y 2517.

La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin penal: la primera,
para dejar sin efecto el contrato, y obtener la correspondiente indemnizacin de perjuicios;
y la accin penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en
perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes.-

QUINTA UNIDAD: MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS

CAPTULO I: CONCEPTO

Las modalidades no son requisitos legales del acto, sino son introducidas por las
partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, y vienen a alterar el efecto
propio del acto jurdico, sea en relacin al nacimiento, exigibilidad o extincin del acto o de
los derechos que puedan nacer.
 89

Se denominan elementos accidentales. Si el acto no est sujeto a estas

modalidades, ser puro y simple. Introducido el elemento accidental, ya no se lo puede
excluir del acto o contrato.

Respecto de las modalidades, se mencionan diversos objetivos que pueden

pretender. Hay algunas que miran a la eficacia del acto jurdico, como la condicin, el
plazo y el modo. Hay otras modalidades que miran a los efectos del negocio, como la
representacin. Y hay otras que miran a los sujetos de la relacin jurdica, tal es el caso de
las obligaciones solidarias e indivisibles.

1.- Caractersticas:

Son accidentales: deben ser incorporadas por las partes.

Son excepcionales: requieren de la expresin de las partes. Sin embargo, hay

modalidades que son una consecuencia de la naturaleza del acto o contrato
(condicin resolutoria tcita, Art. 1489); caso en el cual se asimilan a los elementos
de la naturaleza del acto o contrato.

No son requisitos de existencia ni de validez del acto: excepcionalmente, hay

modalidades que son elementos esenciales del acto jurdico, tal es el caso del plazo
y la condicin en el contrato de promesa (Art. 1554), o de la condicin en el
fideicomiso (Art. 733 y 738).

No se presumen: es necesario que las partes las hayan expresamente acordado.

2.- Procedencia de las modalidades:

Se debe distinguir entre los actos de familia y los actos patrimoniales. En los actos
de familia, los efectos de tales actos no dependen de la voluntad de las partes, estos
efectos estn sealados por el legislador, y ellos no pueden ser alterados por las partes.
Entonces, en materia de actos del derecho de familia no proceden las modalidades.

En materia patrimonial, la regla es inversa, porque se aplica plenamente el principio

de que se puede hacer todo lo que la ley no prohba. Excepcionalmente, hay casos en que
se prohbe pactar modalidades; por ejemplo, los Art. 1192 (sobre las legtimas), y 1227
(sobre la aceptacin y repudiacin de la sucesin).

El Cdigo Civil no se ocupa sistemticamente de las modalidades, y hay dos partes

del Cdigo Civil en que se refiere a las modalidades: en el Libro III, Ttulo IV, Art. 1070 a
1096 (Derecho Sucesorio); y en el Libro IV, Ttulos IV y V, Art. 1473 a 1498 (Teora de las
Obligaciones).

CAPTULO II: CONDICIN

Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un

derecho (Art. 1070 y 1473). El acto jurdico existe y es vlido, pero el nacimiento del
derecho, o su extincin, est sujeto a la verificacin de un hecho condicional.

Elementos:

Hecho futuro: ni los hechos presentes ni los pasados pueden ser objeto de
condicin.
Incierto: el hecho futuro puede ocurrir o no.

* Tener presente pginas 327 a 347, de Teora General del Acto Jurdico, Vctor Vial del Ro,
quinta edicin, Edit. Jurdica de Chile, 2006; sobre conceptos y clases de condicin.-
 90

CAPTULO III: PLAZO

Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin de un

derecho (Arts. 1080 y 1494).

Elementos:

Hecho futuro: este hecho se realiza con posterioridad al acto o contrato.

Cierto: se sabe que va a acaecer.

CAPTULO IV: MODO

Es propio de las donaciones entre vivos y de las asignaciones testamentarias (Art.
1089). Se puede decir que el modo es el fin especial al cual debe ser aplicado o destinado
el objeto que se asigna por el negocio jurdico.

* Tener presente pginas 385 a 396, de Teora General del Acto Jurdico, Vctor Vial del Ro,
quinta edicin, Edit. Jurdica de Chile, 2006; sobre el plazo, sus clasificaciones, y el modo.-

SEXTA UNIDAD: EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS

CAPTULO I: PARTES Y TERCEROS

Uno de los Principios contractuales es el llamado Efecto relativo de los contratos,

que consiste en que los efectos del contrato slo afectan a las partes que lo han
celebrado. En determinados casos, tambin afectan a los terceros relativos. Por eso, se
debe distinguir entre las partes y los terceros; tema que veremos a continuacin.

Se deben distinguir los efectos que se producen entre:

1) Las partes.
2) Respecto de terceros. Ac, a su vez, hay que subdistinguir:

a) Terceros absolutos.
b) Terceros relativos.

1.- Efectos de los contratos entre las partes:

La regla general, es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo

celebran. El CC no lo dice expresamente, a diferencia del CC francs que contempla una
norma expresa que seala que el contrato afecta slo a las partes que concurren a su
celebracin.

No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en el CC chileno

no permite llegar a una conclusin distinta, estimando los autores que si el legislador no
seala expresamente esto es porque lo consider totalmente innecesario. El hecho que el
contrato obligue slo a las partes que lo celebran es slo aplicacin de un principio
general, aquel principio que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una
declaracin de voluntad (en el contrato esa declaracin la hacen las partes y no los
terceros).
 91

Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran sealados en el
Art. 1545, que consagra el principio de la autonoma de la voluntad; que plantea un
problema respecto de aquella parte que seala "...es una ley para los contratantes...". Al
respecto, hay dos posiciones en la doctrina:

Algunos estiman que el legislador seala que la obligatoriedad del contrato

constituye una verdadera asimilacin a la ley.

Otra posicin es la que niega esa asimilacin total. Esta posicin sostiene que el
contrato es una ley para los contratantes porque no puede ser invalidado slo por la
voluntad de una de las partes, al igual que una ley no puede ser derogada por la
voluntad de un individuo. Se afirma que slo en este aspecto el contrato sera una
ley, pero que en su esencia no es tal.

Otros sealan que la voluntad de las partes es la ley del contrato que stas se
dan a s mismas, y que va a producir una limitacin de la libertad en que cada una de las
partes se encontraba antes de celebrar el contrato. Es esa voluntad la que ha sido elevada
a la categora de ley, de tal suerte que la violacin de la misma tiene que ser sancionada
al igual que la infraccin de cualquier ley a que estn sometidos esos convenios de los
contratantes.

Se seala que hay una verdadera razn de orden pblico y de inters social en este
aspecto, ya que a travs de l se obtiene el fiel cumplimiento de las convenciones, y es
justamente este aspecto el que motiva al legislador a sealar que los contratos son una ley
para los contratantes y que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales.

El Art. 1545 habla de "contratantes", entendindose por tales a las personas que
han concurrido a la celebracin del contrato contrayendo derechos y obligaciones, sea que
concurran personalmente o representadas.

Ahora, en materia contractual existe un principio fundamental que consiste en que

los contratos deben ejecutarse de buena fe, principio ste que est consagrado en el Art.
1546, y que ha ido adquiriendo cada vez mayor desarrollo.

2.- Efectos de los contratos respecto de terceros:

Son terceros todos los que no han concurrido a la celebracin del contrato. Todo el
que no es parte es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una distincin entre
ellos:

a) Terceros absolutos, que son aquellos que nunca estn en relacin jurdica con
las partes.

b) Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebracin del
contrato entran en relacin jurdica con alguna de las partes, siendo afectados por el
contrato.

A su vez, los terceros relativos pueden ser:

b.1) Sucesores a ttulo universal.

b.2) Sucesores a ttulo singular.

b.1) Sucesores a ttulo universal son los herederos (Art. 1097). Los herederos son
los continuadores de la persona del causante, y como tales entran a ocupar el lugar que
ste tena. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
De aqu viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para s y para sus
herederos".
 92

De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efectos respecto
de los herederos. Pero, esta regla tiene excepciones:

no se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contradas fueren

intransmisibles.
tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato
intuito persona, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo.
tampoco se ven afectados cuando as se hubiere estipulado expresamente.

b.2) Sucesores a ttulo singular:

El legatario es un sucesor a ttulo singular (Art. 1104). As, si una persona en su

testamento lega a otra un inmueble gravado con hipoteca, el legatario se va a ver afectado
por el contrato de hipoteca celebrado por el causante, de modo que la contraparte va a
poder ejercer la accin hipotecaria en contra del legatario.

Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raz gravado con
hipoteca. En este caso, el comprador no concurri a la celebracin del contrato de
hipoteca, pero se va a ver afectado por dicho contrato.

Tambin, en materia de cesin de crditos el cesionario sucede a ttulo singular al

cedente.

A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurren a la celebracin del
contrato, y que con posterioridad no entran en relacin jurdica con las partes, no les
puede afectar el contrato. A ellos no alcanzan los derechos ni las obligaciones que surjan
del contrato.

* Tener presente pginas 223 a 231, de Teora General del Acto Jurdico, Vctor Vial del Ro,
quinta edicin, Edit. Jurdica de Chile, 2006; sobre los efectos de los actos jurdicos, las
partes y los terceros.-

CAPTULO II: REPRESENTACIN

Cuando se celebra un acto jurdico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa

voluntad puede manifestarse personalmente, o a travs de otra persona. Existe
representacin, entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en
nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si l mismo hubiera celebrado el acto (Art.
1448).

Esta figura tiene una gran utilidad prctica, porque:

Permite celebrar un acto jurdico, cuando hay imposibilidad para el interesado de

encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.
Hay incapaces que no pueden ejercitar por s mismos los derechos que les
pertenecen, porque les falta el discernimiento o juicio necesario; en este caso, la ley
les nombra un representante, que obra por cuenta de ellos.

1.- Naturaleza jurdica de la representacin:

a) Teora de la ficcin:

Se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediacin del

representante; no siendo ste, en cierto sentido, ms que el vehculo de la voluntad de
aqul.
 93

La teora de la ficcin ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente

para explicar los casos de representacin legal, como el del demente e impber. Es
imposible admitir que el representante expresa la voluntad de stos, ya que la ley les da
tutor o curador precisamente porque carecen de voluntad.

b) Teora del nuncio o emisario:

Savigny sostiene que el representante no es ms que un mensajero, un portavoz,

que transmite mecnicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se
celebra real y efectivamente entre ste y el tercero.

La teora del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un

simple mensajero, es negarle su calidad de representante. Adems, mal puede transmitir
ste una voluntad que no existe, como en el caso del impber o demente.

c) Teora de la cooperacin de voluntades:

La representacin se explica por la cooperacin de voluntades del representante y

representado, concurriendo ambos a la formacin del acto jurdico, que slo ha de afectar
a este ltimo.

La teora de la cooperacin ha sido repudiada por las complicaciones a que da

origen. Considera tantas distinciones que slo logra hacer incomprensible el problema de
la representacin. Por otro lado, no explica los casos anteriores de representacin legal,
pues qu cooperacin de voluntad cabe entre el demente y el impber, que carecen de
voluntad, y el curador o tutor?

d) Teora de la representacin como modalidad del acto jurdico:

La representacin es una modalidad del acto jurdico, en virtud de la cual los

efectos del acto celebrado por una persona (el representante), en nombre de otra (el
representado), se radican directa e inmediatamente en el representado. Es decir, es la
voluntad del representante la que participa real y efectivamente en la celebracin del acto
jurdico, pero los efectos de este acto se van a producir para el representado.

Segn esta teora, las modalidades son modificaciones introducidas por las partes,
o la ley, en las consecuencias naturales de un acto jurdico. Ahora bien, lo natural y
corriente es que las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como tratndose
de la representacin ocurre que las consecuencias afectan a otro, resulta explicable que
se la considere una modalidad del acto jurdico.

Esta teora es criticada pues sera inexacta desde su punto de partida, ya que sus
partidarios se han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad, para
poder encajar la representacin dentro de sus lmites. En efecto, dicho concepto era
definido como la designacin de un acontecimiento futuro, especificado por las partes, y
de cuya realizacin dependen los efectos del acto. Pero los defensores de esta teora han
debido idear una nueva frmula, al decir que la modalidad es uno de los elementos
accidentales que pueden afectar al acto, por mandato de la ley o por voluntad de las
partes.

La crtica se basa, adems, en que la representacin es una parte constitutiva del

acto jurdico, en rigor participa en el acto mismo, constituye su ser y no slo su manera de
ser; por ello, carece de sentido pretender asimilarla al plazo o la condicin. Slo cuando
los elementos esenciales de un acto estn reunidos puede pensarse en someterlo a una
modalidad, y siempre que su naturaleza lo permita. Finalmente, se critica esta teora ya
que resulta incomprensible para explicar la representacin legal.
 94

e) Teora del Derecho Objetivo:

La doctrina moderna explica los efectos de la representacin basada en el Derecho

Objetivo, que resuelve que, cumplindose ciertas condiciones, los efectos del acto
celebrado por el representante se radican en el representado. En esta forma, nada se
puede aducir contra la representacin legal, en que la voluntad del representado no existe.

Y tratndose de la representacin voluntaria o convencional, la ley exige que el

representante est facultado por el representado para obrar en nombre y por cuenta de
ste. Eso es todo, y no es necesario, por tanto, recurrir a ninguna teora doctrinaria, sino
simplemente aplicar el Derecho Objetivo.

2.- El mandato y la representacin:

El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms

negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (Art. 2116).
Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representacin son
diferentes. En el mandato existe una relacin contractual, en virtud de la cual una de las
partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la
otra parte. El poder de representacin, en cambio, es una manifestacin de voluntad para
que los actos de una persona puedan afectar a otra.

El mandato es una relacin contractual, que supone necesariamente el acuerdo de

voluntades entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un
acto jurdico unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de representarla.

La representacin es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya
representacin, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo
propio; y a la inversa, puede haber representacin sin mandato, como en la representacin
legal o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona administra
sin mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones con sta y obligndola en
ciertos casos (Art. 2286). Eso s, la representacin es un elemento de la naturaleza del
mandato.

Esta representacin procede prcticamente en todos los actos jurdicos. La regla

general es que se puede realizar cualquier acto jurdico por medio de un representante.
Hace excepcin el testamento, el cual no admite representacin, y siempre deber
realizarse personalmente por el testador (Art. 1004).

3.- Fuentes de la representacin:

La representacin puede tener su origen en la voluntad de las partes, o en la ley.

Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero no se trata de una
representacin judicial, porque la ley otorga la facultad para hacer la designacin al juez,
que determinar quien desempear el cargo de representante; as sucede con los
curadores dativos, designados por la justicia (Art. 353). El Art. 43 confirma esto, al sealar
entre los representantes legales a los curadores y tutores.

4.- Clasificacin de la representacin:

1) Representacin legal o forzada:

Es la que establece la ley. Son representantes legales las personas que, por
mandato del legislador, actan en nombre y por cuenta de otras, que no pueden valerse
por s mismas.

El Art. 43 cita los casos ms comunes de representantes legales. Este Art. 43 no es

taxativo, puesto que hay otros representantes legales. As, en las ventas forzadas, que se
hacen por decreto judicial, a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo
dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (Art. 671); y en las
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enajenaciones que se hacen en una particin, por conducto del partidor, se considera a
ste representante legal de los vendedores (Art. 659 Cdigo de Procedimiento Civil).

2) Representacin voluntaria:

Es la que emana de la voluntad de las partes. Puede tener su origen en el mandato

o en el cuasi contrato de agencia oficiosa (Art. 2286). En este ltimo caso, se pueden dar
dos situaciones:

a) El interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica todo lo

obrado por el agente. Este sera un caso de representacin voluntaria, porque el
interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente.
b) Si el interesado no ratifica, pero el negocio le ha resultado til, debe cumplir las
obligaciones contradas por el agente (Art. 2290); hay aqu representacin legal,
porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de la obligacin
contrada por el agente oficioso.

5.- Requisitos de la representacin:

Declaracin de voluntad del representante.

Existencia al contratar de la contemplatio domini, y
Existencia de poder.

a) Declaracin de voluntad del representante:

El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es l quien contrata,

como dice el Art. 1448, es l quien ejecuta un acto a nombre de otra persona.

El problema se plantea en relacin a determinar si quien concurre a la celebracin

del acto debe ser plenamente capaz. La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que
el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su
patrimonio, sino el del representado, y la capacidad plena se exige cuando se
comprometen los derechos propios. Por eso, los relativamente incapaces pueden ser
mandatarios (Art. 1581 y 2128).

La capacidad del representado para nada se considera en los actos ejecutados por
medio de representantes. Sin embargo, tratndose de la representacin voluntaria, que
emana del mandato, hay que distinguir dos casos:

celebracin del contrato de mandato: si el mandante es incapaz relativo, debe

cumplir con las formalidades habilitantes.

actos que realice el mandatario: no es necesario que cumpla con formalidades

habilitantes para obligar al mandante y a los terceros, pero s para resultar obligado
el mismo mandatario (Art. 2128).

b) Existencia al contratar de la contemplatio domini:

El representante ha de manifestar de un modo inequvoco su intencin de obrar en

nombre y por cuenta de otro, y si el acto es bilateral, la persona que contrata con el
representante debe participar de esa intencin.

La contemplatio domini significa que el negocio no es para s, sino para el

representado. Es indiferente que la doble intencin (la del representante y la del sujeto con
quien se contrata) sea expresa o tcita. No es necesario que se manifieste el nombre del
representado, basta que se obre a nombre de otro.
 96

c) Existencia de poder:

El representante tiene que tener poder de representacin; esto es, la facultad dada
por la ley o la convencin para representar. Es lo que dice el Art. 1448: estando
facultada por ella o por la ley para representarla.

6.- Efectos de la representacin:

Todos los actos que el representante ejecute dentro de los lmites del poder de
representacin, sern oponibles al representado. Pero, si excede su poder, los actos sern
inoponibles al representado. Lo mismo sucede si el representante ejecuta actos
habindose extinguido su poder de representacin.

Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder

extinguido, sus actos pueden obligar al representado, como sucede cuando ha ignorado la
extincin del mandato, y contrata con terceros de buena fe (Art. 2173).

7.- La ratificacin:

Cuando el que se da por representante de otro acta sin serlo realmente, o cuando
el representante verdadero se extralimita en sus poderes, el representado, en tesis
general, no queda afectado por el contrato concluido sin su poder, o ms all de ste.

Pero, nada impide que el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el

representante, y recoja para s los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del
representante se denomina ratificacin, la que nada tiene que ver con la ratificacin como
medio de sanear la nulidad relativa de un acto.

De esta manera, se define la ratificacin como un acto jurdico unilateral, en virtud

del cual el representado aprueba lo hecho por el falso representante o lo que ste hizo
excediendo las facultades que se le confirieron.

La ratificacin puede ser expresa o tcita. Es expresa, cuando el representado, en

trminos formales y explcitos, manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por
el representante. Es tcita, cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el
representado que manifieste en forma inequvoca la voluntad de aceptar lo que en su
nombre se ha hecho; por ejemplo: exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan
del contrato que ratifica.

Si el acto por ratificar es solemne, la ratificacin tambin deber ser solemne y

debern cumplirse las mismas solemnidades que la ley exige para ejecutar el acto de que
se trata. Como la ratificacin es un acto unilateral, declarada la voluntad, la ratificacin
surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando no sea aceptada. Para que
produzca sus efectos propios, basta la declaracin de voluntad del representado, porque
los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la manifestacin de
voluntad de una sola persona.

La ratificacin debe emanar necesariamente del representado, de sus herederos o

representantes legales, y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente
para ejecutar el acto a que se refiere la ratificacin. La ratificacin puede hacerse en
cualquier tiempo, aun despus de la muerte de la otra parte, del representante o del
representado, si bien siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque
ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos, los
que estn en suspenso, esperando que el representado los haga suyos.

La ratificacin una vez producida es irrevocable; no podra dejarse sin efecto por la
sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera
conocido. Slo podra dejarse sin efecto por causas legales o de comn acuerdo, porque
los actos jurdicos unilaterales (excepto el testamento) no pueden dejarse sin efecto por la
sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola persona para generar los
 97

actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque producen
consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola voluntad
del que las cre. De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema, al expresar que no
cabe la revocacin unilateral de la ratificacin que ha producido efectos respecto de
terceros.

CAPTULO III: ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO

Es una de las excepciones al principio del efecto relativo de los contratos.

Un caso tpico de estipulacin en favor de otro, es aquel en que una persona

(marido) celebra un contrato (seguro de vida) con una compaa de seguros, en beneficio
de un tercero (cnyuge). La situacin excepcional que se plantea en el contrato de seguro
es precisamente que el contrato se celebra entre la compaa y la persona que concurre a
l, pero la prestacin que emana de ese contrato no puede ser demandada por el
contratante, sino que por la persona a quien se pretende beneficiar con el seguro, la cual
no ha sido parte en el contrato.

En la estipulacin en favor de otro, intervienen tres partes:

El estipulante (marido).
El promitente (compaa).
El tercero beneficiario (cnyuge).

Esta figura de la estipulacin en favor de otro est contemplada en el Art. 1449 en

una forma amplia, ya que el legislador no le impone limitaciones.

Requisitos que debe reunir la estipulacin en favor de otro

Los requisitos se analizan en relacin con las partes que intervienen en esta figura
jurdica:

1.- Requisitos respecto del estipulante:

Tiene que ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulacin. Por
consiguiente, para analizar la capacidad del estipulante habr que ver en cada caso cul
es el contrato que ha sido objeto de la estipulacin, y, en base a ese contrato, determinar
si el estipulante es o no capaz para su celebracin.

Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley, y que es indispensable para que
exista la estipulacin: el estipulante no debe ser mandatario, representante legal, ni gestor
de negocios del tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un mandato o de
una gestin de negocios ya no vamos a estar en el campo de la estipulacin en favor de
otro, sino que vamos a estar en el mbito del mandato o de la agencia oficiosa.
Justamente a esto se debe la redaccin del Art. 1449, al sealar "...aunque no tenga
derecho para representarla...".

2.- Requisitos respecto del promitente:

Tambin debe tener capacidad para celebrar el contrato prometido, y adems tiene
que tener la intencin de crear el derecho en favor del tercero.

3.- Requisitos respecto del tercero beneficiario:

En relacin con los requisitos que deben concurrir en el tercero beneficiario, hay
que tener presente la especial situacin en que ste se encuentra, porque dicho tercero no
tiene injerencia o intervencin en la celebracin del contrato, ya que ste se celebra
exclusivamente entre el promitente y el estipulante.
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Esto tiene especial importancia en relacin con la capacidad que debe reunir el
tercero beneficiario, porque no se requiere que ste tenga capacidad para contratar, ya
que, como sealbamos, l no interviene en la celebracin del contrato; entonces, no
requiere capacidad de ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce. De ah que lo
ms frecuente, tratndose del contrato de seguro, por ejemplo, es que ste se celebre en
favor de personas que son absolutamente incapaces (como un hijo impber).

Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situacin jurdica
de poder adquirir el derecho establecido en su favor, siendo esto de suma importancia, y
algo que frecuentemente se olvida o se pretende olvidar.

Ello tiene importancia en relacin con las prohibiciones que establece la ley para
ciertas personas de celebrar determinados actos y contratos, que podran eludirse a travs
de la estipulacin a favor de otro.

Otro aspecto que se ha discutido bastante, es si el tercero beneficiario tiene que ser
una persona determinada o no. En tiempos pasados, la doctrina no aceptaba la
estipulacin en favor de persona indeterminada, como tampoco en favor de personas
futuras (esto es, que no existen al momento de estipularse en favor de ellas). Actualmente,
la tendencia es inversa, ya que se acepta la estipulacin en favor de persona
indeterminada o de persona futura. Lo que se exige es que al momento de reclamarse el
derecho, esa persona est determinada y exista.

Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que una
persona puede contratar un seguro de vida en favor de los herederos que tenga al tiempo
de su fallecimiento, caso en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan la
calidad de herederos al momento de fallecer el estipulante, y no solamente a aquellos que
existan cuando se realiz la estipulacin.

Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de otro

Uno de los problemas que plantea la estipulacin en favor de otro, es determinar

cul es su naturaleza jurdica. Existen tres doctrinas o teoras principales que tratan de
explicarla:

a) La doctrina de la oferta:

Seala que al celebrarse el contrato entre el promitente y el estipulante, nace un

derecho, el cual se radica en el patrimonio del estipulante, y una vez radicado, el
estipulante lo ofrece al beneficiario, el cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio.

El problema de esta teora es que deja entregado el sistema de la estipulacin en

favor de otro a las contingencias que pueda sufrir la oferta:

por un lado, el fallecimiento del estipulante hace caducar la oferta.

por otro lado, si el derecho se integra al patrimonio del estipulante, queda sometido
a las contingencias de ese patrimonio; y as, si el estipulante tiene muchos
acreedores, stos podran hacer valer su derecho sobre ese patrimonio, al cual, a
su vez, se ha incorporado el derecho que nace de la estipulacin.

En el seguro de vida, el beneficiario acepta dicho seguro a la muerte del estipulante

(no puede hacerlo antes), y, si hubiera una oferta, con la muerte del estipulante se
producira la caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podra aceptarlo.

b) La doctrina de la gestin de negocios:

Para esta doctrina, el estipulante no sera ms que un gestor de negocios con

respecto al tercero, y, en conformidad a esto, la aceptacin a que se refiere el Art. 1449
 99

(que tiene que dar el beneficiario para la adquisicin del derecho) no sera otra cosa que la
ratificacin que hace el beneficiario de la gestin que el estipulante realiz en su favor.

Esta teora tambin ha sido objeto de crticas, porque no puede considerarse lo

mismo la estipulacin en favor de otro que la gestin de negocios:

Si fueran lo mismo, no habra razn alguna para que el legislador las hubiere
tratado separadamente.

Ambas presentan importantes diferencias:

en la gestin de negocios, el agente oficioso contrata a nombre de otra persona;

en cambio, en la estipulacin en favor de otro el estipulante contrata a nombre
propio, celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de
representatividad.

una vez efectuada la estipulacin, no surge ningn vnculo jurdico entre el

estipulante y el tercero beneficiario; en cambio, en la gestin de negocios surgen
vnculos jurdicos entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se
han gestionado (Art. 2286 y 2287).

c) La doctrina de la creacin directa de derechos en favor del tercero beneficiario

(teora de la accin):

Es la ms aceptada, y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el

estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el
derecho que confiere el contrato celebrado.

Se acepta generalmente esta doctrina, porque ella es la ms beneficiosa para el

tercero, desde el momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la
estipulacin de las contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del
estipulante.

Sealan los autores que esta teora de la accin tiene plena aplicacin entre
nosotros, por lo dispuesto en el Art. 1449, que seala "...pero slo esta tercera persona
podr demandar lo estipulado...".

Efectos de la estipulacin en favor de otro

Se deben hacer las siguientes distinciones:

Efectos entre el estipulante y el promitente.

Efectos entre el promitente y el tercero.
Efectos entre el estipulante y el tercero.

1.- Efectos entre el estipulante y el promitente:

Tanto el estipulante como el promitente son quienes concurren a la celebracin del

contrato. Por consiguiente, por regla general, los efectos que se producen entre ellos son
los derivados de todo contrato, pero con ciertas caractersticas propias de la estipulacin
en favor de otro, que son justamente las que le dan una fisonoma especial:

La primera de ellas, es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo

convenido. Es aqu donde nos encontramos con una excepcin a los principios generales
del contrato, porque en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son
las partes que han concurrido a la celebracin del contrato. Pero, en la estipulacin en
favor de otro, esta regla se altera porque el Art. 1449 seala que slo puede demandar lo
estipulado la persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulacin.
 100

Ahora, significa esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado?

En realidad, en forma directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en
que el estipulante puede exigir al promitente el cumplimiento de lo convenido: ello se
produce en caso que en la estipulacin en favor de otro se hubiere establecido una
clusula penal para el caso que el promitente no cumpla lo convenido (Art. 1536 inciso 3).

Lo que sucede es que, si bien el estipulante no puede demandar directamente el

cumplimiento de lo convenido, establecindose una clusula penal podra a travs de ella
el estipulante obligar al promitente a dar cumplimiento a lo pactado.

El Art. 1536 inciso 3 dice que en caso que el promitente no cumpla lo que se ha
convenido en favor del tercero beneficiario, la pena es vlida, aunque la obligacin
principal no tenga efecto. Se plantea aqu una situacin excepcional, porque si bien el
estipulante no puede demandar el cumplimiento, sucede que en caso de no cumplir el
promitente su obligacin para con el tercero beneficiario, nace el derecho para el
estipulante de demandar la pena que se ha establecido. De modo que, al establecerse una
clusula penal, el estipulante, que normalmente no tiene ningn derecho, pasa a tenerlo
en virtud del incumplimiento.

Esta situacin tiene una contrapartida contemplada en el propio Art. 1449, y

consiste en que mientras no se produzca la aceptacin del beneficiario, puede el
estipulante y promitente revocar la estipulacin, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad
pueden ejercerla solamente mientras no se haya producido la aceptacin del tercero
beneficiario, la cual puede ser expresa o tcita.

Esta facultad que confiere el Art. 1449 no es otra cosa que una aplicacin de la
regla general que nos da el Art. 1567 inciso 1, cuando consagra como modo de extinguir
las obligaciones a la resciliacin.

2.- Efectos entre el promitente y el tercero:

El principal efecto que se produce es que slo el tercero beneficiario puede

demandar lo que se ha estipulado, y, en este aspecto, es justamente donde tambin tiene
importancia la aceptacin del tercero, porque mientras ste no intervenga, las partes que
concurrieron a la celebracin del contrato pueden revocarlo.

Debe tenerse en claro que la aceptacin del tercero no crea el derecho, sino que
ste se cre con la celebracin del contrato entre el promitente y el estipulante,
radicndose ese derecho de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, segn la
teora de la accin.

Entonces, la aceptacin de este tercero tiene importancia porque, mientras ella no

se produzca, estipulante y promitente pueden revocar el contrato; pero, una vez producida
dicha aceptacin, no es posible la revocacin del mismo. Lo que sucede es que la
aceptacin del tercero beneficiario es necesaria para la toma de posesin del derecho, y,
como consecuencia de ello, impide la revocacin del promitente y del estipulante.

El Art. 1449 nos dice que la aceptacin del tercero beneficiario puede ser:

expresa, cuando se realiza en trminos formales y explcitos.

tcita, constituyendo tal aceptacin los actos que el tercero slo puede ejecutar en
virtud del contrato que han celebrado el promitente y el estipulante.

Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolucin del

contrato en caso de incumplimiento por parte del promitente. La opinin general es que no
puede hacerlo, porque la resolucin slo pueden demandarla los contratantes, y el tercero
beneficiario no forma parte del contrato.
 101

Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponer al
tercero beneficiario las mismas excepciones que podra haber hecho valer en contra del
estipulante.

3.- Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario:

Entre ellos, no se producen efectos derivados del acto o contrato. Ello, porque de
acuerdo con la teora mayoritariamente aceptada, el derecho emanado del contrato
celebrado entre promitente y estipulante, se radica de inmediato en el patrimonio del
tercero, y por consiguiente, ese derecho no ha existido en el patrimonio del estipulante.

CAPTULO IV: PROMESA DE HECHO AJENO

En este caso, no hay una excepcin a la regla general en materia contractual

(efecto relativo del contrato). Se distinguen de la estipulacin en favor de otro, porque en
sta, en virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa
de hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligacin alguna. Por lo
dems, lo dice as expresamente el Art. 1450.

Es lgico que el tercero no contraiga obligacin alguna, pues no concurri a la

celebracin del contrato (no prest su consentimiento en el contrato). El tercero va a
resultar obligado solamente cuando exista su ratificacin: es ah cuando nace la
obligacin para el tercero, pues es en ese momento cuando l manifiesta su voluntad de
obligarse.

Con la promesa de hecho ajeno, resulta obligado aquel que se comprometi a que
el tercero dara, hara o no hara alguna cosa.

El promitente contrae una obligacin de hacer, cual es el obtener que el tercero

ratifique. En realidad, aqu hay una modalidad en la prestacin de las obligaciones de
hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte.

Al igual que en la estipulacin en favor de otro, en la promesa de hecho ajeno

intervienen tres personas:

El promitente, que es aquel que contrae la obligacin de hacer.

El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la
obligacin de hacer.
El tercero, que es ajeno a esta relacin hasta que intervenga su aceptacin o
ratificacin.

Al igual que en la estipulacin en favor de otro, es requisito indispensable que el

promitente no tenga la representacin del tercero, pues si el promitente es representante
legal o convencional del tercero, ste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del
mecanismo de la representacin (Art. 1448).

Requisitos de la promesa de hecho ajeno

Debemos distinguir entre:

el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.

la ratificacin del tercero.

1) En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el acreedor, no hay reglas

especiales, y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese contrato. Lo
que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el
legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie.
 102

2) En cuanto al tercero, para que ste resulte obligado tendr que cumplir las
exigencias de la ratificacin. Pero, si miramos el Art. 1450, veremos que el legislador se
limita a sealar que el tercero debe ratificar para resultar obligado, y no seala las
condiciones o requisitos que esa ratificacin debe reunir.

Ante esta situacin, los tribunales han resuelto que la expresin "ratificacin" tiene
que tomarse en su sentido natural y obvio, y que van a constituir ratificacin todos aquellos
actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha
otorgado en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.

La nica exigencia que han hecho los tribunales a este respecto, es que si la
promesa dice relacin con bienes races o con derechos reales constituidos en ellos, la
ratificacin tiene que hacerse por escritura pblica.

Efectos de la promesa de hecho ajeno

Para estudiar esta materia, hay que distinguir las relaciones de las diferentes partes
que intervienen:

a) Entre el promitente y el tercero, no resulta ningn efecto, salvo que entre ellos se
hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificacin.

b) Entre el tercero y el acreedor, se van a producir relaciones jurdicas nica y

exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos, en este caso, va
a depender de la clase de obligacin prometida:

El Art. 1450 dice que esta obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo
importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificacin, tiene la calidad de
deudor, y queda obligado como cualquier otro deudor, de forma tal que si no cumple
voluntariamente su obligacin, procede en su contra la ejecucin forzada, e incluso la
indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento.

c) Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno, es la

responsabilidad del promitente, quien contrae la obligacin de obtener que el tercero
ratifique.

Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la

obligacin prometida, y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que
no hay medios para ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el
tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligacin de hacer, y, por
ello, la ley confiere al acreedor accin de indemnizacin de perjuicios en contra del
promitente.

Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el
acreedor puede demandar al promitente, para el caso que el tercero no ratifique, sea
prefijado por las partes a travs de una clusula penal (recordar que la clusula penal es
una avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios, adems de ser una pena). Se
refiere expresamente a ello el Art. 1536 inciso 2.

Aqu se ha planteado un problema de interpretacin, porque se ha pretendido

relacionar en forma directa el Art. 1536 inciso 2 con el Art. 1450, producindose la
situacin de que la redaccin de ambos preceptos no es coincidente.

En realidad, lo que sucede, y as lo entiende la doctrina, es que hay dos distintas

situaciones:

La primera, es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso que
el tercero no ratifique la obligacin prometida por l. Esta clusula penal es perfectamente
vlida, y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligacin
principal (la cual tiene existencia), y es justamente la que el Art. 1450 impone al promitente
 103

(la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligacin del promitente

obliga a ste a la pena.

En segundo trmino, se seala con razn que el Art. 1536 no se refiere a una
situacin como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier clusula
penal. Lo que sucede es que la situacin que prev el Art. 1536 es distinta, ya que se
refiere al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la
obligacin del tercero. Aqu, el promitente est garantizando, ms que la ratificacin, el
cumplimiento de la obligacin por el tercero.

Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible, y

el promitente va a deber la pena, y aqu la situacin ya no es normal porque la obligacin
principal (aquella que deba dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habra
nacido exclusivamente con la ratificacin del tercero.

Lo que sucede es que la redaccin del Art. 1536 es imprecisa, porque el inciso 2
aparece como una excepcin a lo establecido en el inciso 1, en el cual estamos ante un
caso de nulidad; en tanto que en el inciso 2 no hay nulidad, sino que una obligacin que
no alcanz a nacer por falta de ratificacin del tercero.

En la situacin que contempla el Art. 1536 inciso 2 pueden presentarse dos

aspectos, partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el
cumplimiento de la obligacin por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el
tercero ratifique (siendo as, naci su obligacin) y que despus no la cumpla, caso en el
cual no hay nada de anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero
ratifica la obligacin, la clusula penal existe y no hay problema.

La situacin es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aqu no va a existir

la obligacin principal, pero si va a tener lugar la clusula penal. La expresin "aunque"
que emplea el Art. 1536 es el fundamento de esta interpretacin, lo que nos est diciendo
que aun cuando no haya ratificacin se debe la pena, y, con mayor razn, se va a deber la
pena si hay ratificacin y la obligacin no se cumple.

F I N