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MARIO PASCO
COSMPOLIS
Algunos amigos mos dicen que uno de mis peores defectos es que me falta un poco
de locura. Quizs tengan razn. Pero es que no me han visto nunca en un estadio.
El autor de estas lneas, durante un partido, es un tifoso ms; el circunspecto abogado,
un simple torcedor; el profesor universitario, un verdadero hoolligan(*).
MARIO PASCO COSMPOLIS
(*) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ftbol, artculo publicado en El Comercio, Lima, 26 de junio de 1994, y reproducido
en Cincuenta artculos perecibles, Lima, 2001.
Libro Homenaje a
Mario Pasco Cosmpolis
PRIMERA EDICIN
MARZO 2015
1000 ejemplares
Prohibida su reproduccin
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D. Leg. N 822
DISEO DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Miguel ngel Salinas Arica
SOCIEDAD PERUANA
DE DERECHO DEL TRABAJO
Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RUC N 20108098512
Av. Vctor Andrs Belaunde N 395
San Isidro, Lima
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
NDICE
Nmina de colaboradores............................................................................. 13
TESTIMONIOS DE AMISTAD
ESTUDIOS
RAFAEL F. ALBURQUERQUE
Derecho Constitucional del Trabajo.............................................................. 123
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
ADRIN GOLDIN
El Derecho colectivo del Trabajo argentino; rasgos y tensiones.................. 341
7
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TALO MRTOLA
Tratamiento laboral, tributario individual y de seguridad social del benefi-
cio derivado de un plan de stock options...................................................... 547
8
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
DANIEL RIVAS
La guardia de retn en el Derecho Laboral uruguayo................................... 691
9
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ALFREDO SNCHEZ-CASTAEDA
La subcontratacin en Mxico: alcances e interrogantes.............................. 769
JEAN-MICHEL SERVAIS
El Derecho Internacional del Empleo frente a la crisis ................................ 795
MICHELE TIRABOSCHI
El desempleo juvenil en tiempos de crisis: una advertencia a Europa (con-
tinental) para refundar el Derecho del Trabajo?........................................... 823
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Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
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NMINA DE COLABORADORES
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CURRICULUM VITAE
I. DATOS PERSONALES
II. ESTUDIOS
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V. TTULOS HONORARIOS
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VII. MIEMBRO
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X. OBRAS PUBLICADAS
LIBROS INDIVIDUALES:
- NEGOCIACIN COLECTIVA: un enfoque metodolgico. Ari, Lima,
1977.
- REALIDAD ACTUAL DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN IBE-
ROAMERICA. Ari, Lima, 1979.
- PER, monografa en la International Encyclopaedia for Labour Law
and Industrial Relations, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deven-
ter (Pases Bajos), 1990.
- FUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO. Aele,
Lima, 1997 (2 ediciones).
- FUNDAMENTOS DO DIREITO PROCESSUAL DO TRBALO. Edi-
tora Ltr, Sao Paulo, Brasil, 1997.
- CONTRATACIN ATPICA EN ARGENTINA, COLOMBIA Y PER:
PERSPECTIVA JURDICA. Oficina Internacional del Trabajo Oficina
Regional para Amrica Latina y el Caribe Lima Per (por publicarse)
- 50 ARTCULOS PERECIBLES. Recopilacin de artculos publicados
en la pgina editorial del diario El Comercio.
LIBROS EN EQUIPO(1)
- LA NUEVA CONSTITUCIN Y SU APLICACIN LEGAL. Edicio-
nes CIC. Lima, 1980.
Con los doctores: Mario Alzamora Valdez, Jorge Avendao V., Hctor
Cornejo Chvez, Armando Zolezzi, Roberto Mac Lean U., Guillermo
Figallo, Alberto Ruiz Eldredge y Guillermo Bettocchi.
- BASES PARA UNA LEY GENERAL DE TRABAJO. IET-OIT-CIAT.
Lima, 1984.
Con los doctores: Hctor Hugo Barbagelata, Fernando Elas Mantero,
Toms Ramn Fernndez, Wagner D. Giglio, Jaime Montalvo Correa,
Jos Montenegro Baca, Helios Sarthou, Antonio Vsquez Vialard, Fe-
derico Zegarra Garnica.
Coordinador y editor: Mario Pasco Cosmpolis
(1) Libros preparados por un conjunto homogneo de autores alrededor de un tema y siguiendo una pauta
especfica.
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OBRAS COLECTIVAS(2)
- EXPOSICIONES SOBRE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL
PER. Instituto J.F. Snchez Carrin. Coleccin Formacin Poltica 5.
Lima, 1985.
Con los doctores: Gabriela Porto de Power, Gloria Becerra de Corbacho.
- LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO Y EL ARBITRA-
JE. En El Derecho Laboral en Iberoamrica. Edicin Homenaje al
doctor Guillermo Cabanellas de Torres. Editado por Baltasar Cava-
zos Flores. Editorial Trillas S.A. Mxico, 1981
- EL SALARIO Y SU PROTECCIN, En El Salario, Estudios en ho-
menaje al Profesor Amrico Pl Rodrguez, Ed. Jurdicas Amalio M.
Fernndez, Montevideo, 1987, T. II.
- EL TRABAJO TEMPORAL DESDE LA PERSPECTIVA DEL DE-
RECHO LABORAL PERUANO. En La proteccin del trabajo en el
mundo moderno, Obra en homenaje al Profesor Emrito Dr. Alfre-
do J. Ruprecht, Crdenas Editor y Distribuidor, Mxico, 1987.
Coordinador: Dr. Gualterio Martin-Marchesini.
- NUEVO RGIMEN DE PROTECCIN LABORAL DE LA FAMILIA:
MUJERES Y MENORES. En La Nueva Ley Orgnica del Trabajo.
Editorial Roberto Borrrero Maracaibo, 1989.
- O SISTEMA PERUANO DE PARTICIPAAO DOS TRABALHADO-
RES NOS LUCROS, PROPRIEDADE E GESTAO DAS EMPRESAS.
En: Relacoes Coletivas de Trabalho, en homenaje del Prof. Arnal-
doSussekind. LTR. Sao Paulo, 1989.
Coordinador: Joo de Lima Teixeira Jr.
- LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO. En
Anales del II Congreso de la Academia Iberoamericana del Derecho
del Trabajo. Mxico, 1990.
Coordinador: Nstor de Buen Lozano.
(2) Reunin de trabajos dispersos, no unificados; generalmente en homenaje de algn jurista o con ocasin
de algn evento.
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ARTCULOS Y PONENCIAS
- LAS RELACIONES INDUSTRIALES Y EL PROCESO DE INTE-
GRACIN ANDINA. En: Anales de II Congreso Nacional de Relacio-
nes Industriales.
- LAS COMUNIDADES LABORALES: UN ESQUEMA DISTINTO
PARA LAS RR.II. En: Anales del V Congreso Interamericano de Ad-
ministracin de Personal.
- L A N E G O C I A C I N C O L E C T I VA : U N S I S T E M A D E
DECADENCIA?. En: Anales del III Congreso Nacional de RR.II.
- COMUNIDAD LABORAL Y SINDICATO. En: Participacin, rga-
no del Ministerio de Industrias.
- ASISTENCIA LEGAL EN EL PER. En: Primer Seminario Latinoa-
mericano enseanza clnica del Derecho y asistencia legal. Departamen-
to de Prctica y Asistencia Legal, Universidad Catlica de Chile. Marzo
de 1973.
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Justicia del Trabajo, 24-25 de junio de 1999, San Jos, Costa Rica. Po-
der Judicial. Dpto. de Publicaciones e Impresos.
- DERECHO LABORAL. En: la Jornada Nacional de Derecho del Cole-
gio de Abogados de Lima, septiembre de 2000.
- SEGURIDAD SOCIAL EN IBEROAMRICA SU IMPLEMENTA-
CIN EN LA LEGISLACIN NACIONAL. En: II Encuentro Nacio-
nal del Derecho del Trabajo y La Seguridad Social Cali, Colombia, 9,
10 y 11 de noviembre de 2000.
- NUEVAS VERSIONES SOBRE RELACIONES LABORALES. En: el
12 Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo, Puebla, Mxico,
15, 16 y 17 de noviembre de 2000.
- SINDICALISMO EN LA GLOBALIZACIN. En: el 12 Encuentro
Iberoamericano de Derecho del Trabajo, Puebla, Mxico, 15, 16 y 17
de noviembre de 2000.
- REFORMA LABORAL Y CONTRATACIN ATPICA. En: Conferen-
cia a los Seores Magistrados del Poder Judicial de la Repblica de Cos-
ta Rica, noviembre de 2000.
- LOS CONTRATOS FORMATIVOS. En: Revista de los alumnos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima Advocatus, Lima,
mayo de 2001.
- GLOBALIZACIN Y RELACIONES LABORALES: Grupo Bologna
Castilla-La Mancha, encuentro de Punta del Este, Uruguay, Noviembre,
2001.
- OUTSOURCING SUBCONTRATACIN E INTERMEDIACIN LA-
BORAL. En: Congreso Internacional de Legislacin de Minera, Petr-
leo y Energa, organizado por el Instituto Nacional de Derecho de Mi-
nera, Petrleo y Energa, el 6 y 7 de noviembre de 2001.
- TENDENCIAS ACTUALES EN LA SEGURIDAD SOCIAL. En: 13
Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad So-
cial, Mazatln, Mxico, noviembre, 2001.
- PERSPECTIVAS PARA LA MODERNIZACIN DEL SINDICALIS-
MO EN AMRICA LATINA. En: Seminario Internacional El papel
de los sindicatos en el contexto de la globalizacin y regionalizacin de
Amrica Latina, Lima, Per, noviembre, 2001.
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PRESENTACIN
(1) <http://www.academiaiberoamericana.com/index.php>.
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(2) Publicada en la revista Anlisis Laboral. Vol. XXXVIII, N 441, Aele, Lima, marzo, 2014, pp. 10-11.
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SEMBLANZA
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de los servidores pblicos; todo ello de cara a lo que siempre fue su tesis de la na-
turaleza estatutaria de la relacin de empleo pblico.
Pasco sustentaba con solvencia y vehemencia su tesis, plasmada en diver-
sos artculos y ensayos de la poca, posicin que mantuvo siempre con firmeza y
conviccin, basada en un argumento incontrastable: que la Constitucin de 1979
regulaba en captulos separados el tema del trabajo y el de la funcin pblica, lo
que denotaba un tratamiento diferenciado para servidores pblicos y trabajadores
privados, lo cual era inequvocamente demostrativo que los derechos y obligacio-
nes de unos y otros no eran simplemente intercambiables, como ocurra con el ac-
ceso a derechos colectivos como la negociacin colectiva y la huelga.
No sera justo dejar de mencionar las contribuciones de Mario Pasco como
presidente o redactor en otras comisiones legislativas, como su participacin en
la redaccin de la Ley del Poder Ejecutivo, en la ley del sistema de asignaciones
familiares, en el proyecto de la Ley de la accin contencioso-administrativa, de la
Ley reglamentaria de la accin popular, y en la de indemnizacin por errores ju-
diciales y detenciones arbitrarias, entre otras.
Culminado su paso por el Ministerio de Justicia, Mario Pasco continu vincu-
lado al Estado, esta vez desde un cargo pblico, pero en forma ad honrem, pues
asumi la Jefatura del Instituto de Estudios del Trabajo del Ministerio de Traba-
jo y Promocin Social entre los aos 1983 y 1985, alentando un nmero signifi-
cativo de investigaciones en las que el IET abord un conjunto de temas labora-
les desde la perspectiva interdisciplinaria, como la problemtica del trabajo even-
tual, de los regmenes especiales de trabajo, as como desarroll nuevas propues-
tas para la elaboracin de una Ley general del trabajo y la reforma del proceso de
negociacin colectiva.
El producto de estas investigaciones, lejos de atesorarse en los anaqueles
del Ministerio de Trabajo, fue difundido a travs de sendas publicaciones que tu-
vieron muy buena acogida por parte del pblico especializado y el medio laboral
en general, prestigiando la labor del IET, que bajo la direccin de Pasco, convoc
a los ms destacados laboralistas de la poca, tanto nacionales como extranjeros,
permitiendo un fluido intercambio de experiencias que enriqueci a nuestro me-
dio acadmico nacional, y coloc al Per en el radar del laboralismo internacional.
Una muestra demostrativa de ello fue el III Tercer Curso Internacional de
Derecho del Trabajo Comparado que se encarg de coordinar en la sede de la Pon-
tificia Universidad Catlica del Per en el ao 1987, al que asistieron como do-
centes los laboralistas ms representativos de Iberoamrica, como Mario Acker-
man, Nestor de Buen, Wagner Giglio, Helios Sarthou, Rolando Murgas, Rafael
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Alburquerque, Oscar Ermida, entre otros, quienes junto a Pasco formaran el Gru-
po de los Nueve, verdadero think tank de la poca, al que fielmente contribuy con
sus valiosos aportes acadmicos.
El segundo hito de su trayectoria profesional, y en la que tambin tuvo una
prolfica produccin acadmica y normativa, se present a inicios de los aos no-
venta, en circunstancias que el entorno global era diametralmente opuesto al ex-
perimentado en la dcada pasada: era el auge de las ideas liberales con el triun-
fo de la Escuela de Chicago, y el modelo econmico chileno pasaba a ser el re-
ferente de la regin, mientras que en el mbito de la OCDE comenzaba a hablar-
se de la flexibilidad del mercado de trabajo, vocablo que aunque derivaba de la
economa, comenzaba a invadir todas las reas del conocimiento cientfico, en-
tre ellas, el Derecho.
Pasco, a pesar de que no comparta la retrica liberal, entendi que esta era
la oportunidad para introducir ajustes sustanciales al sistema de relaciones labo-
rales peruano, que pasaba por emprender una reforma que recogiera los aspectos
ms significativos de la flexibilidad laboral, tanto a nivel mundial como regional,
tomando como referente la reciente Ley Nacional de Empleo argentina, y norma-
tivas promocionales de similar orientacin en los pases de Europa continental
como Espaa, Francia e Italia.
Coincidi que el momento poltico era propicio para las reformas flexibi-
lizadoras, pues Mario Vargas Llosa, el intelectual ms representativo del pensa-
miento liberal, haba convocado a un grupo de destacados profesionales y em-
presarios para que lo apoyaran en la elaboracin de su Plan de Gobierno, sien-
do convocado a la Comisin de Oportunidades de Empleo, Mario Pasco, jun-
to con otros destacados laboralistas de la poca, como Vctor Ferro, Alfonso de
los Heros, Pedro Morales, actuando como coordinador de la comisin, Carlos
Guillermo Morales.
La Comisin de Oportunidades de Empleo tuvo a su cargo la elaboracin
de los anteproyectos de ley sobre promocin del empleo, participacin laboral,
relaciones colectivas de trabajo y la reforma de la compensacin por tiempo de
servicios (CTS), los cuales por paradojas del destino pues quien gan las elec-
ciones del ao 1990 no fue quien impuls estas reformas terminaron siendo apro-
bados dentro del paquete de decretos legislativos dictados al amparo de la Ley
N 25327, que permiti legislar al Poder Ejecutivo en materia de fomento del em-
pleo y de la pequea y microempresa, el empleo autnomo, y la consolidacin
de los beneficios sociales; es decir, el ncleo duro de lo que se dara en denomi-
nar la Reforma Laboral.
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Este proceso fue posible por una feliz coincidencia: Alfonso de Los Heros
haba sido designado como Presidente del Consejo de Ministros, reteniendo la car-
tera de Trabajo y Promocin Social, correspondindole a Pasco la tarea de revisar
personalmente los anteproyectos de promocin del empleo, pequea y microem-
presa, consolidndolos en lo que sera una especie de ley del contrato de trabajo,
pues a su iniciativa se incorpor la temtica de la regulacin de salida (o de es-
tabilidad laboral), pues el anteproyecto original se ocupaba principalmente del fo-
mento del empleo a travs de la flexibilizacin de la contratacin laboral; es de-
cir, la regulacin de entrada.
Tambin fue determinante el aporte de Mario Pasco a la reforma del siste-
ma de relaciones colectivas, recuperando la autonoma colectiva de las partes so-
ciales, expropiada por el asfixiante intervencionismo estatal de las ltimas dos d-
cadas, lo cual fue plasmado en un anteproyecto de ley que recoga con depurado
tecnicismo los conceptos de autonoma colectiva, libertad de las partes para reu-
nirse sin lmites y sin formalidades, regulacin integral de la convencin colectiva
como producto de la negociacin colectiva, los mecanismos alternativos de solu-
cin de los conflictos de trabajo, como la mediacin, la conciliacin y el arbitra-
je, as como la huelga como legtimo instrumento de presin sindical.
Esta reforma lamentablemente no vio la luz en el periodo democrtico, que
se vio abruptamente interrumpido por el autogolpe de abril de 1992. Ello no obs-
tante, en el interregno fueron recogidos muchos de los conceptos trabajados por
Mario Pasco en el texto nico ordenado de la ley de relaciones colectivas de tra-
bajo, que al margen de su origen legal, paradjicamente sirvi para recuperar la
libertad de negociacin y la autonoma colectiva de las partes sociales, luego de
dcadas de intervencionismo estatal, cambio que no hubiera sido posible de no
haber mediado las reflexiones de Pasco sobre esta materia.
Precisamente el periodo posterior al autogolpe de abril de 1992 fue decisivo
para la configuracin de un nuevo marco institucional y democrtico para nues-
tro pas, producto de las negociaciones del rgimen de Fujimori en el marco de
la Organizacin de Estados Americanos (OEA), que demandaban se convoque a
un proceso electoral bajo estrictas normas de transparencia y la vigilancia de ob-
servadores internacionales, a fin de que se elija una Asamblea Constituyente que
dicte una nueva Constitucin, permitiendo que el Per supere el entrampamiento
originado por la ruptura del orden constitucional.
Para esta tarea, el Presidente de la Comisin de Trabajo y Seguridad So-
cial del Congreso Constituyente Democrtico (CCD), Doctor Ricardo Marcena-
ro, tuvo el acierto de convocar al mismo grupo de expertos que haban colabora-
do en la primera etapa de la Reforma Laboral, entre los que estaba, ciertamente,
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lnea de carrera inmune a los cambios polticos, con la creacin de las categoras
de directivos superiores y ejecutivos, quienes junto con el personal de confianza
poltica tendra a su cargo la ejecucin de las polticas pblicas.
Asimismo, se propona la creacin de un organismo rector, y de un tribunal
administrativo encargado de resolver las controversias sobre el empleo pblico,
que seran, respectivamente, el Consejo Nacional del Empleo Pblico y el Tribu-
nal del Empleo Pblico, figuras previstas en el acotado informe.
Lamentablemente, para que pudiera operar la reforma era necesario que se
dictaran normas complementarias, referidas a la nueva carrera pblica, a los ser-
vidores y funcionarios pblicos, al sistema de remuneraciones, al tema de la ges-
tin del empleo pblico y al rgimen de incompatibilidades para personal al servi-
cio del Estado; normativa que lamentablemente no se dict, quedando como tema
pendiente para la agenda pblica del siguiente gobierno.
El cuarto hito en la trayectoria personal de Mario Pasco se da en el se-
gundo gobierno de Alan Garca, cuando fue designado como ministro de Tra-
bajo y Promocin del Empleo, en una coyuntura muy particular: la implemen-
tacin del componente laboral del Tratado de Libre Comercio con los Estados
Unidos (TLC), para lo cual deban acometerse diversas reformas instituciona-
les en materia de reforzamiento de los mecanismos de fiscalizacin laboral, ten-
dientes a hacer cumplir nuestra normativa sobre la materia, en concordancia con
la Declaracin de la OIT sobre principios y derechos fundamentales en el tra-
bajo adoptada en 1998.
Esta consigna se hizo necesaria atendiendo a que el mecanismo de la ATP-
DEA expiraba en el ao 2006, por lo que correspondi al segundo gobierno de
Alan Garca implementar la normativa nacional para adecuarla a los estndares
fijados por el Captulo Laboral.
Son diversos los aportes de Pasco durante su gestin como ministro de Es-
tado en esta etapa, que se dio entre los aos 2008 y 2009. Algunos de ellos, rela-
cionados a la coyuntura del TLC con los Estados Unidos, como la normativa so-
bre tercerizacin laboral o la Ley de Mypes, en los que puede percibirse sus apor-
tes. Sin embargo, el peso especfico de los Ministerios de la Produccin y de Eco-
noma y Finanzas mediatizaba los puntos de vista del Sector Social.
Sin embargo, la contribucin mayor de Pasco en esta etapa radica en dos
normas legales que impactaron en forma decisiva en el desenvolvimiento del De-
recho del Trabajo en nuestro pas, no obstante corresponder a dos mbitos cla-
ramente diferenciados, pues el primero se ligaba a la formalizacin del empleo
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
pblico, y el segundo, a una reforma sustancial a las normas sobre los procesos
judiciales en materia laboral.
La primera de ellas fue la dacin del Decreto Legislativo N 1075, que re-
gula el denominado contrato administrativo de servicios (CAS), norma con la que
el Estado peruano saldaba una deuda pendiente con su personal, pues en la Comi-
sin Multisectorial el CAS haba sido planteado por Pasco como solucin norma-
tiva frente a la desproteccin sufrida por los trabajadores contratados bajo la mo-
dalidad de servicios no personales (SNP).
Tanto en la Exposicin de Motivos como en diversos ensayos, Pasco reco-
noca que la solucin proporcionada por la norma en cuestin era transitoria, por
lo que luego de un plazo razonable, el Estado deba proceder a la incorporacin
del personal SNP en forma progresiva, conforme a su disponibilidad presupues-
tal, que era la razn fundamental para no hacerlo en forma inmediata, pues que-
brara al erario nacional.
Ciertamente el elenco de derechos que Pasco consider en la norma que-
daba circunscrito a los enunciados como derechos fundamentales en la Constitu-
cin, como la jornada de trabajo y descansos semanales, vacaciones, acceso a la
seguridad social, y la proteccin contra el despido arbitrario, traducida en el pago
de una indemnizacin.
A pesar de las fuertes crticas que recibi por la norma del CAS, Pasco se
mantuvo firme en su posicin, y la defendi en cuanto foro fue convocado.
Al final, el propio Tribunal Constitucional convalid la constitucionalidad
del CAS, dndole la razn frente a los cuestionamientos provenientes de los sec-
tores acadmicos ligados a las posiciones de defensa de los trabajadores, los cua-
les confundan el concepto de rgimen laboral con la equiparacin automtica a
los beneficios del rgimen laboral privado, desconociendo su naturaleza de rgi-
men especial y el carcter estatutario de la relacin de trabajo en la Administra-
cin Pblica que origina que estas prestaciones se regulen por normas adminis-
trativas, y no las normas tpicas del Derecho Laboral comn.
El segundo aporte de Mario Pasco en esta ltima etapa, es, quizs el de ma-
yor alcance en su largo recorrido, pues como integrante de la Comisin Revisora
del Anteproyecto de la Ley Procesal del Trabajo, fue el principal impulsor de la
implantacin de la oralidad en el proceso laboral, que se vio plasmado en la Ley
N 29497, dictada el 15 de enero de 2010, que viene siendo implementada en for-
ma progresiva en las distintas Cortes Superiores de nuestro pas.
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(*) Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ministro de Trabajo
y Promocin Social durante el Gobierno Constitucional de Transicin (2000-2001).
(**) Alumno de Mario Pasco en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per en
el ao 1979. Posteriormente ha colaborado con l en algunas de las etapas que se resea en la presente
semblanza.
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TESTIMONIOS DE AMISTAD
MARIO MEMORIAS
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
los cuales se encontraba Julio Csar Barrenechea (que despus ocup importan-
tes cargos en la administracin de Trabajo), el ahora notario Jorge Eduardo Ori-
huela Ibrico y otros integrantes de esa generacin.
Tuvimos una activa participacin en la organizacin de la Semana Univer-
sitaria en la Universidad Catlica, encargndonos de una serie de actividades en
las que ya Mario pona en evidencia su vena artstica y teatral. Fuimos guionis-
tas y actores en la preparacin de representaciones teatrales donde comenz a de-
sarrollarse la aficin teatral de Mario que posteriormente lo llevaron al teatro de
la Universidad Catlica, donde tuvo como siempre una destacada participacin.
Esa vocacin la encontramos constantemente reflejada en las cualidades orato-
rias de Mario.
Mi pase a la Universidad de San Marcos por necesidades de tiempo para
trabajar, me distanci fsicamente de Mario por unos aos, pero continuba-
mos frecuentndonos en las inquietudes estudiantiles cuando nos encontrba-
mos en nuestros horarios diferentes. (En esa poca la comunicacin no era flui-
da como ahora, los telfonos escaseaban, el internet no exista y el contacto era
personal o no era).
Ya en el ejercicio profesional y ambos en la docencia universitaria, partici-
pamos en eventos acadmicos fuera del pas, observando a los profesionales de la
generacin que nos antecedi en sus crculos acadmicos, as comenzamos a sen-
tirnos cmodos en dicho ambiente. A Mario le apasionaba la va acadmica inter-
nacional y comenz a destacar en ella llegado a ser el mximo exponente interna-
cional de jus laboralismo peruano, lo cual es un orgullo para nuestra generacin.
Mario fue sobre todo un consultor. Analista acucioso de los problemas que
se le presentaban, siempre daba una solucin adecuada. Su capacidad de expo-
sitor lo conduca a emitir informes orales impactantes. El verbo, gesto y razona-
miento se combinaban para persuadir en las causas que defenda.
Poco tiempo antes de su partida le dije que estaba haciendo una coleccin
de procesos judiciales de acuerdo con la Nueva Ley Procesal de Trabajo. Me pro-
porcion uno donde dej registrada para la posteridad su capacidad como aboga-
do ya adecuado al procedimiento en cuya creacin tuvo un rol protagnico. Lo
tengo all como testigo de la presencia de Mario que ha partido, pero que a su vez
est entre nosotros, defendiendo con entusiasmo y ardor la causa que haba asu-
mido como lo haca con todo lo que emprenda.
Un da antes de su partida Mario me llam para saludarme por mi cum-
pleaos. Tenamos ya una suerte de rito preestablecido. Yo lo llamaba el da que
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
cumpla aos, el 6 de enero, para reconocerlo como mi mayor por dos meses y a
partir de ese momento y hasta el mo el 28 de febrero, lo trataba de Ud. y de Dr.
Pasco porque era mi mayor. Cuando llegaba mi fecha y nos equiparbamos en
edad me daba licencia para tratarlo de tu y de Mariopolis como me acostumbr
a llamarlo desde la Universidad a lo que el replicaba con Ferdinando como me
trataba dentro de su reconocida habilidad para poner chapas. Por ello, cuando
al da siguiente me llam Jaime Zavala para darme la triste noticia simplemente
no lo poda creer, como hasta ahora no lo creo.
En consecuencia Mario sigue y seguir vivo en el recuerdo de todos noso-
tros. Su vitalidad lo mantendr entre nosotros todava por mucho tiempo.
71
RECUERDO DEL AMIGO
Querido Mario,
No poda estar ausente en un libro en homenaje a tu memoria. Sin embar-
go, en lugar de tratar un tema jurdico, he optado por comentar algunos aspectos
de nuestra amistad que se prolong por cerca de 40 aos.
La primera vez que supe de ti fue cuando haca mis pininos como practi-
cante en el Ministerio de Trabajo, encargado de proyectar resoluciones en recla-
maciones laborales. En tu condicin de abogado litigante tuve la oportunidad de
escucharte en diversas ocasiones exponiendo tus casos ante la Autoridad Admi-
nistrativa llamada a resolver los procedimientos que patrocinabas. Desde un pri-
mer momento tuve clara tu elocuencia para sustentar tus puntos de vista, al igual
que tu diccin y capacidad para responder con sagacidad alguna observacin que
se te formulaba.
En ese entonces el Ministerio de Trabajo enviaba a algunos de sus practi-
cantes a asistir a eventos acadmicos. As, en el ao 1974 me toc coincidir con-
tigo en Trujillo, en la Jornada Latinoamericana de Derecho del Trabajo y Prime-
ra Convencin de Derecho del Trabajo en el rea Andina, en la que participaban
ilustres maestros de la regin como Amrico Pl, Mariano Tissenbaum, Rafael
Caldera y Jos Montenegro Baca, entre otros. Pude apreciar que te desenvolvas
como pez en el agua en aquel evento y la forma como disfrutabas del intercam-
bio inteligente de ideas. Ese pas a ser un signo distintivo a lo largo de tu vida: tu
intensa y prolfica participacin en eventos acadmicos. Es incontrovertible que
no hemos tenido otro laboralista peruano que tantas veces haya intervenido como
ponente en eventos de primer nivel vinculados al Derecho del Trabajo y la Segu-
ridad Social, tanto en el pas como en toda la regin latinoamericana. Tuve el pri-
vilegio de estar presente en varios de estos eventos y en todos ellos hubo un co-
mn denominador, tus ponencias no solo descollaban ntidamente sino que eran
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Por esa poca tambin fuiste mi asesor de tesis en un tema que muchas ve-
ces me desbord: La estabilidad laboral en los pases del Grupo Andino. Me re-
cibas en tu oficina o en tu casa, me dabas libre acceso a tu voluminosa bibliote-
ca y fuiste un crtico mordaz cuando estimaste que algn planteamiento no haba
sido adecuadamente desarrollado. La calificacin de recomendacin de publica-
cin que obtuve por ese trabajo no hubiese sido posible sin ese consejo oportu-
no y atinado. Muchos de los que hoy peinamos canas guardamos contigo simila-
res deudas de gratitud.
Vinieron despus algunos audaces encargos tuyos, como reemplazarte cuan-
do debas ausentarte al dictado de alguna de tus clases en la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la que tenas un bien ganado pres-
tigio como destacado profesor. Esos fueron mis inicios en la docencia en nuestra
alma mter, con la que estuviste tan involucrado, y a la que consagraste esfuerzo,
cario y dedicacin. Alguna vez en tu oficina, cerca de las fotos de tus hijos Ivn
y Mario, vi que habas colgado algo que considerabas un galardn inapreciable:
el oficio de nuestra universidad nombrndote Profesor Principal.
En la aerolnea me ofrecieron promocionarme al cargo de gerente de admi-
nistracin. Ya casado y con mi primera hija en camino, la perspectiva econmica
del nuevo cargo no dejaba de ser tentadora. Acud a ti, Mario, en busca de con-
sejo. Tu respuesta fue escueta pero contundente: T eres abogado, me dijiste, no
ejecutivo de empresa. Renunci y seguidamente me vincul a uno de los estudios
de renombre de aquella poca.
Asistimos a numerosos congresos propios de la especialidad. Se me vie-
nen a la memoria eventos en Madrid, Buenos Aires, Montreal, Atenas, Santia-
go, Caracas, San Jos, Bogot, Pars, Montevideo, Santo Domingo, Mxico, Je-
rusaln y Toledo, adems de los muchos eventos que tuvimos en Lima, Truji-
llo, Arequipa, Cusco, Chiclayo, Piura, etc. En diversas ocasiones viajbamos
con nuestras cnyuges quienes congeniaban muy bien y nos motivaban a tomar
unos das de vacaciones luego de concluido el evento. Tambin era la ocasin
para ser blanco de sus irnicos comentarios, como aquella ocasin en que t, ro-
busto y de buena talla, optaste por subir en burro a la parte alta de la isla Santo-
rini. Ello dio lugar a que rsula y Mirtha se erigieran en defensoras de los de-
rechos del jumento por el desafo al que iba a ser expuesto mediante tu impor-
tante humanidad a cuestas.
Tu tamao te pasaba facturas. En Santo Domingo, con ocasin de la incor-
poracin de distinguidos juristas a la Academia Iberoamericana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, los miembros presentes tenan que lucir una
vistosa toga ceremonial, que los organizadores haban facilitado. A la mayora, y
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como era de esperarse, la toga les llegaba hasta los tobillos, pero la nica que que-
daba disponible te quedaba particularmente corta. Ms tarde me comentaras que
era la primera vez que asistas a un magno evento en minifalda.
Hubo vnculos que nos acercaron con profundidad y calidez. Queras que
Mario hijo sea laboralista como t, pero previendo la natural rebelda de todo jo-
ven ante lo que pudiera ser tomado como la imposicin del padre, me planteas-
te tu inters en que se desempee como practicante en mi Estudio y que rote por
distintas reas. Cuando le toc integrar el rea Laboral, brot rpidamente ese ta-
lento natural que Mario hijo tiene hacia el Derecho del Trabajo, y hoy contamos
con un brillante sucesor de tu estirpe.
Nuestra amistad era slida y horizontal, pero no por ello, o quiz precisa-
mente por ello, no te reservabas crticas, cuando estimabas que algn trabajo mo
haba pasado por alto un aspecto que considerabas relevante. Tus comentarios me
motivaban a profundizar el anlisis, a encontrar un ngulo distinto al tradicional.
Y a pesar de la diferencia de edades, ese camino era uno de doble va. Recuer-
do que tu primera participacin como ponente en un evento de alcance continen-
tal se dio en el Primer Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social que se llev a cabo en Buenos Aires en al ao 1987. Tu-
viste una exposicin impecable pero asptica, y as te lo hice notar. El siguien-
te ponente careci del mismo rigor pero su presentacin fue una pieza de orato-
ria de aquellas que tocan fibras y despiertan emociones. El pblico as lo percibi
hacindolo manifiesto con la distinta intensidad de los aplausos. Me comentaras
despus que una cosa es la ponencia y otra la exposicin y que mientras en la pri-
mera el rigor de la lgica jurdica deba ser su cualidad ms notable, en la segun-
da, sin abandonar esa premisa, deban agregarse notas de nfasis y emocin si se
deseaba cautivar al auditorio.
Muchas veces apreci que habas asimilado esa experiencia en tus exposi-
ciones, como cuando diste el discurso inaugural en el Cusco, con ocasin del Pri-
mer Congreso Procesal del Trabajo, en que hiciste una vibrante mencin a las ro-
cas que haban edificado imperios y obras imperecederas, desde Roma hasta Chi-
na y que era alrededor de las rocas de Sacsayhuamn que hoy nos tocaba cons-
truir otro imperio, el imperio de la ley y el acceso efectivo a la justicia por parte
de quienes se vean postergados en la obtencin de sus derechos. Tengo grabada
en la memoria los ojos enrojecidos de una querida jurista argentina ante la emo-
cin que le despertaban tus palabras.
Tus dotes no se agotaban en tus cualidades de orador. Tu impulso a nues-
tra disciplina era ilimitada. Fuiste uno de los fundadores de la Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y propulsaste que su carcter sea
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TESTIMONIO DE AMISTAD
Querido Mario:
Deb escribir un artculo de nuestra especialidad, para tu libro homenaje,
al que nos comprometimos luego de tu inesperada partida. Ha transcurrido cer-
ca de un ao, en que te seguimos recordando vvido y vital en nuestras mentes
y reuniones; pero he preferido dar mi testimonio, reducido por cierto, de nuestra
amistad de aos.
Quiero expresar que en este testimonio, estn implcitamente menciona-
dos y reconocidos no solo los miembros de nuestro Grupo sino tambin nuestros
laboralistas amigos con quienes participamos en tantas actividades; sin perjuicio
de ello, como se trata de un testimonio mo respecto de ti, me referir, por ende,
mucho a los dos.
Cuando ingres al Estudio Echecopar, en noviembre de 1973, mi asociado
y luego socio y cuasi hermano, Alfonso de los Heros Prez Albela, me hablaba
mucho de ti. Me contaba que eran muy amigos junto a Fernando Elas Mantero;
los tres de la misma promocin de Derecho de la Catlica, pero yo no te conoca.
Pas el tiempo y con motivo del estudio efectuado por el Instituto Libertad
y Democracia (ILD) sobre la estabilidad laboral absoluta en el Per, publicado en
la revista Caretas el 21 de octubre de 1985 nos conocimos, pues fuimos entrevis-
tados en la misma oportunidad porque el ILD quera contar con nuestras opiniones.
El tiempo sigui pasando y ya con una relacin fluida, en 1988, especfica-
mente el 14 de julio de dicho ao, se fund la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social (SPDTSS), con nuestro recordado Luis Apari-
cio Valds, Roger Zavaleta Cruzado y t.
Alfonso, entre otros laboralistas fue invitado de inmediato a incorporarse a
la Sociedad. Al poco tiempo lo hicieron conmigo.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
De ah, hemos tenido una larga carrera o mejor dicho, tiempo de amistad y
de cooperacin al desarrollo del Derecho del Trabajo en el Per, junto con otros
amigos laboralistas del pas, con quienes organizamos seminarios, conversato-
rios, congresos, etc.
En la dcada de los noventa, formando parte de diversas comisiones con-
sultivas del Ministerio del Trabajo, tambin, junto a los ms reconocidos labora-
listas del pas, de todas las tendencias, hicimos realidad la ms importante refor-
ma laboral (es lo que yo creo), modernizndola y adaptndola al mundo global en
el que nos insertamos, luego de la debacle que significaron las dcadas de los se-
senta y ochenta para nuestro pas.
Recuerdo por ejemplo, mi querido Mario, que hasta ese entonces los traba-
jadores obreros y empleados tenan legislaciones laborales especiales, para una
y otra categora; muchas veces contradictorias, lo que era antitcnico, absurdo y
discriminatorio, por la connotacin peyorativa, que significaba en ese entonces,
estar comprendido en la condicin de obrero.
Por eso, los laboralistas que fuimos convocados, trabajamos en la reforma;
primero para unificar la legislacin laboral para que no hubieran diferencias. Nada
de obreros, ni de empleados; todos trabajadores. Fue una razn de digni-
dad, de terminar la discriminacin de tantos aos. Lamentablemente ese signifi-
cativo logro no fue apreciado de manera palpable. Pero in pectore, por lo menos
los laboralistas conocemos que fue un acierto.
Te acuerdas Mario de toda la legislacin laboral en la que trabajamos, con
nuestros amigos especialistas, no solo en el Derecho sustantivo laboral, sobre la
relacin de trabajo, desde su inicio hasta su culminacin, incluyendo las normas
sobre jornadas y horarios de trabajo, seguro de vida, la compensacin por tiem-
po de servicios, que realmente se revolucion; gratificaciones; utilidades; contra-
tacin temporal, etc.
En especial fuiste t, el que redact y defendi con ahnco la actual Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo, que ahora cuenta con diversas modificaciones,
pero que, sin duda, constituy un avance importantsimo en la materia, no solo por
darle rango de ley a esta normativa, sino tambin por las innumerables novedades
que introdujo, entre ellas, el arbitraje, para resolver las negociaciones colectivas
que no logran decidirse en trato directo, conciliacin o mediacin
Mi recordado Mario, mientras pasaba el tiempo paralelamente, t como
Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad So-
cial, y luego como parte de innumerables comits organizadores de congresos y
seminarios y yo como miembro de diversas directivas de la misma institucin, y;
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(1) He sido muy amigo de Mario durante 30 aos aqu, en la Tierra, y lo ser para siempre, en donde se
encuentre.
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MARIO PASCO COSMPOLIS
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CARTA AL AMIGO(1)
Querido Mario:
Te escribo estas sencillas palabras para rendirte pblicamente un postrero
homenaje a tu inmensa tarea en la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social (SPDTSS) de la cual fuiste cofundador con otro gran amigo
que nos dej aos atrs, Luis Aparicio Valdez. Tambin escribo para compartir con
los lectores acerca de la fecundidad de tu obra, ampliamente conocida y difundi-
da, que va desde la enseanza universitaria hasta la funcin del hombre pblico.
Dejas a la comunidad laboral un amplio y rico legado bibliogrfico.
Rememoro el verso de Vallejo: Quiero decir muchsimo y me atollo; as
pues, no hablar de ti como profesor, articulista, conferencista, abogado, y hom-
bre pblico, solo evocar algunos pasajes puntuales de tu vida en el mundo del
Derecho del Trabajo.
Pocos saben que te graduaste en 1965 como Bachiller en Derecho y Cien-
cias Polticas con la tesis La igualdad jurdica de los trabajadores: Desaparicin
de la distincin entre obreros y empleados. Trabajaste en la Oficina de Defen-
sa Gratuita del Ministerio de Trabajo y Asuntos Indgenas, fuiste vice ministro
de Justicia, jefe del Instituto de Trabajo y, hace pocos aos, ministro de Traba-
jo y Promocin del Empleo. En la actividad acadmica, destacaste como profe-
sor principal de la Pontificia Universidad Catlica del Per, recibiste muchos re-
conocimientos como profesor honorario de universidades, fuiste merecedor de la
Condecoracin de la Orden de Trabajo en el Grado de Gran Oficial, Presidente de
la Asociacin de Relaciones Industriales (hoy Aperhu), Miembro de Nmero de
(1) Publicada en la revista Anlisis Laboral. Vol. XXXVIII, N 441, Lima, Aele, marzo 2014, pp. 10-11.
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(2) Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ministro de Trabajo
y Promocin Social durante el Gobierno Constitucional de Transicin (2000-2001).
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ESTUDIOS
EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
EN EL PER: CRTICAS A SU IMPLEMENTACIN,
DOS DCADAS DESPUS
(1) Abogado y Maestro en Derecho por la Universidad de San Martn de Porres. Profesor del curso Ins-
tituciones de la Seguridad Social en la Seccin de Posgrado de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, y del curso Derecho Previsional en la Seccin de Posgrado de la Universidad de San Martn de
Porres.
(2) PASCO COSMPOLIS, Mario. Son los sistemas privados de pensiones formas de la seguridad social?,
p. 177.
(3) En igual sentido: GRZETICH LONG, Antonio. Derecho de la Seguridad Social. Parte General, p. 9.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(4) Para Neves, esta norma fue inesperada, porque se dict al amparo de la Ley N 25327, que confiri al
Poder Ejecutivo facultades delegadas para legislar solamente en temas de pacificacin nacional, fomento
del empleo y crecimiento de la inversin privada, mas no sobre previsin social. NEVES MUJICA,
Javier. Sistema Nacional de Pensiones y Sistema Privado de Pensiones: Opcin diablica, p. 8.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
las que en conjunto administran un fondo que supera los 113 mil millones de
nuevos soles, sin embargo, hasta la fecha el SPP no ha logrado consolidarse como
un sistema previsional que sea tomado en cuenta por la mayora de la poblacin
como la mejor alternativa en el campo pensionario.
Cabe precisar que esta no es la primera vez que la empresa privada asume
la gestin de una prestacin previsional, pues ya en 1911 la Ley N 1378 prevea
el pago de una renta vitalicia para los trabajadores que padecieran un accidente o
enfermedad laboral; luego, en 1924, la Ley N 4916 regul el pago de un subsidio
al trabajador inhabilitado para laborar; en 1946, la Ley N 10624 reconoci el de-
recho a una pensin jubilatoria, pagada por la propia empresa, a favor de los em-
pleados de las entidades bancarias, comerciales, agrcolas o mineras, que cum-
plieran 40 aos de servicios continuos para el mismo empleador; finalmente, en
1968, el Decreto Ley N 17262 cre el Fondo Especial de Jubilacin de los Em-
pleados Particulares (Fejep), que cre un rgimen mixto cuyas prestaciones fue-
ron pagadas entre los empleadores y el Estado.
Paralelamente a la aplicacin de dichas normas se dictaron antiguos dis-
positivos que regularon el pago de prestaciones adicionales para los trabajadores
de determinados sectores, como los de las empresas elctricas y de tranvas (Ley
N 10772, Caja de Beneficios Sociales de Electrolima) y, los pescadores (Decre-
to Supremo N 01 del 22 de enero de 1965, Caja de Beneficios y Seguridad Social
del Pescador), que constituan beneficios complementarios que deban sumarse a
los previstos en las normas generales de seguridad social. Como consecuencia
de un manejo irregular de ambas Cajas de Previsin, el Estado se ha hecho car-
go directa o indirectamente de su administracin.
Como se aprecia, en la mayora de casos en que en el pasado la empre-
sa privada ha asumido la administracin de regmenes pensionarios, existieron
cuestionamientos con relacin al respeto del acceso a la pensin, sobre todo en
supuestos como el de la Ley N 10624, en que el goce de la jubilacin dependa
de cumplir cierta cantidad de aos de servicios para un mismo empleador, ya que
en muchas oportunidades el trabajador era despedido antes de alcanzar el mni-
mo (40 aos), para evitarle a la empresa el pago de la prestacin respectiva. Para
algunos autores(9), este comportamiento ha originado la desconfianza de la po-
blacin en cuanto al manejo privado de los fondos de pensiones, lo que justifi-
ca tanto el escaso inters por las AFP como la subsistencia en el tiempo del SNP.
(9) GORDILLO TORDOYA, Eduardo. Apuntes sobre los argumentos a favor de la privatizacin: Los
grandes engaos colectivos, p. 98.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
El SPP tampoco escapa a las crticas, en especial por la forma en que fue-
ron afiliados masivamente los asegurados del SNP, quienes no habran recibido
una informacin objetiva suficiente respecto a las ventajas y desventajas de ambos
regmenes, lo cual origin que desde hace ms de una dcada miles de afiliados
soliciten su desafiliacin de las AFP, pedido que recin se materializ en par-
te en el 2007, con la publicacin de la Ley N 28991, que prev una desafiliacin
bajo causales, que se complementa con los criterios establecidos por la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional.
Pese a las dudas que subsisten respecto a la eficiencia e idoneidad de la em-
presa privada como administradora de derechos pensionarios, lo cierto es que el
SPP ha cumplido en el 2013 dos dcadas, desde el inicio formal de sus funcio-
nes en 1993, y el objetivo de este ensayo, con ocasin de la repentina y lamenta-
ble partida de Mario Pasco Cosmpolis, quien en ms de una oportunidad expre-
s una postura crtica, clara y directa contra el SPP, es echar una mirada a las ob-
servaciones formuladas tanto en el pasado como en el presente a la implemen-
tacin de este modelo pensionario.
Estamos convencidos, igual que otros autores(10), que son dos los principa-
les objetivos de un sistema previsional: en primer lugar, obtener el mximo gra-
do de cobertura posible, es decir, que la mayor cantidad de poblacin trabajado-
ra o no posea un plan de pensiones para la jubilacin, invalidez o muerte, ob-
tenida luego de sumar una cantidad razonable de aos de aportaciones o fondos
en su CIC; en segundo lugar, que dichas prestaciones sean suficientes para cubrir
un nivel mnimo de consumo en la vejez, etapa en la que normalmente se deja de
trabajar y se incurre en mayores gastos de salud, por lo tanto, se requiere susti-
tuir adecuadamente los ingresos percibidos hacia el final de la vida laboral activa
para atender las necesidades bsicas esenciales de toda persona.
Ms all de nuestra opinin en torno a que el SPP pertenezca o no al m-
bito de la seguridad social, lo concreto es que estamos frente a un mecanismo de
aseguramiento de fondos pensionarios creado por el Estado, por lo tanto, no es
un tema que solo compete al Sector Privado, sino que forma parte tambin de la
economa pblica, pues, finalmente, tiene por objetivo garantizar el acceso a un
derecho fundamental. Como precisa Durn(11), en palabras que compartimos, el
carcter pblico del sistema de pensiones de seguridad social le ser inherente al
SPP, independientemente de cmo se financie o quin lo gestione.
(10) BERNAL, Noelia (et l). Una mirada al Sistema Peruano de Pensiones. Diagnstico y propuestas, p. 61.
(11) DURN VALVERDE, Fabio. Los efectos de la crisis en los sistemas de pensiones de la seguridad
social, pp. 37 y 45.
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(12) GILLION, Colin (et l). Pensiones de seguridad social. Desarrollo y reforma, pp. 51-52.
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(13) Esta norma tuvo como antecedente a la Real Orden del Rey de Espaa, del 8 de febrero de 1803, aplicada
en el Per a partir de 1820 en tiempos del Virrey Joaqun de la Pezuela.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(14) Con base en el proyecto elaborado inicialmente por el congresista Mario Roggero Villena.
(15) Artculo 14.- Una institucin autnoma y descentralizada, con personera de derecho pblico y con
fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por el Estado, empleadores y asegurados, tiene a
su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares.
Dichos fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creacin, bajo responsabilidad.
La institucin es gobernada por representantes del Estado, de los empleadores y de los asegurados en
igual nmero.
La preside el elegido entre los representantes del Estado.
La asistencia y las prestaciones mdicoasistenciales son directas y libres.
La existencia de otras entidades pblicas o privadas en el campo de los seguros no es incompatible con la
mencionada institucin, siempre que ofrezca prestaciones mejores o adicionales y haya consentimiento
de los asegurados. La ley regula su funcionamiento.
El Estado regula la actividad de otras entidades que tengan a su cargo la seguridad social de los sectores
de la poblacin no comprendido en este artculo.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(16) DELGADO, Jaime y FUERTES, Aldo. Los fondos de pensiones: Qu futuro nos espera?, p. 43.
(17) En: CHACALTANA, Juan (et l). Los obstculos a la expansin del sistema de pensiones en el Per,
p. 5.
(18) MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS. Plan de accin de los Sistemas de Pensiones en Per
2004-2008, pp. 19-20.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(19) El Decreto Ley N 19990 coexista con regmenes especiales paralelos como el de los servidores pblicos
(Decreto Ley N 20530) y el de las Fuerzas Armadas y Policiales (Decreto Ley N 19846), as como
con regmenes complementarios como la Caja de Pensiones de Electrolima y la Caja de Beneficios y
Seguridad Social del Pescador.
(20) Para el periodo 1981-1988, el Per registr la rentabilidad ms baja del mundo (-37.4 %), como se aprecia
en: BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis, p. 110 (Grfico 3.7).
(21) El IPSS pas de tener 25 mil trabajadores, en 1985, a 40 mil, en 1990. Es decir, prcticamente se duplic
el personal a su cargo en un lapso de apenas cinco aos.
(22) El modelo de prima escalonada se caracteriza por el reajuste peridico de la tasa de aportes: si esta
deja de elevarse, llega un momento en que se produce una situacin en que los ingresos se equiparan a
los egresos, rompindose el esquema de capitalizacin, al desaparecer los excedentes previstos, como
seala GORDILLO TORDOYA, Eduardo. Ob. cit., p. 100.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(23) El 15 de enero de 1999 se public en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia N 067-98,
norma que aprob la valorizacin del saldo de la reserva del SNP, precisando en su sexto considerando
que por el periodo de Enero 1988 hasta Diciembre 1996, los organismos del Sector Pblico tenan una
deuda pendiente por aportaciones de S/. 551337,115.87.
(24) MONTORO, Carlos. Costo de la reforma del Sistema Nacional de Pensiones, pp. 59-61.
(25) Citando a Verdera, Olivera precisa que tal disminucin obedeci principalmente a la reduccin del
mercado de trabajo formal por el mayor desempleo entre los asegurados, y no solamente al proceso
demogrfico de envejecimiento de la poblacin, que fue incipiente en el Per entre 1980 y 1990, en que
los adultos mayores de 65 aos eran apenas el 3.6 % y 3.9 %, respectivamente, de la poblacin total.
OLIVERA ANGULO, Javier. Recuperando la solidaridad en el sistema de pensiones peruano: Una
propuesta de reforma, p. 23.
(26) Con datos al ao 2007, Olivera considera que la tasa de dependencia necesaria para mantener el SNP
en equilibrio debe ser de 4.43 contribuyentes por cada pensionista, sin embargo, la relacin existente
en la actualidad es de 1.32. OLIVERA ANGULO, Javier. Ob. cit., p. 13.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
los beneficios para los trabajadores, sin embargo, las reformas no son gratuitas,
pues siempre existe un grupo perjudicado. El gobierno enfrenta la deuda que el
SPP va generando, difiriendo el pago a un periodo futuro, en el cual otra genera-
cin tendr que asumirlo con el pago de sus impuestos.
En la medida que la generacin que estuvo aportando al iniciarse la refor-
ma estara por jubilarse, en un periodo que se ubica entre el 2016 y 2035 (segn
la estructura de edades), el gobierno tendr que empezar a pagar la deuda que tie-
ne con ellos, que se materializa en los BdR. En su opinin, la reforma ser paga-
da por la generacin que naci en el momento de su creacin y puesta en funcio-
namiento (1992-1993).
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
posibilidades para que un afiliado perciba una jubilacin intacta, a la vez se per-
mite la reactivacin econmica con una mayor inversin interna y la creacin de
un mercado de capitales.
Estos autores sostienen que el SNP debera extinguirse gradualmen-
te, completando la transicin, pero se le mantiene como opcin para los nue-
vos trabajadores, operando a costa de drenar los fondos del presupuesto ge-
neral. Mientras subsista, se va a permitir la existencia de distorsiones en el
sistema previsional.
Segn Camargo(29), el SPP resulta una alternativa bastante adecuada para
los afiliados que puedan aportar durante 40 aos; el problema surge con aquellos
que por razones de edad, informalidad del empleador o temas laborales adversos,
aportarn un menor nmero de aos, en especial, quienes se incorporan al siste-
ma a los 45 aos de edad.
Para Chacaltana(30), el SPP por su propia lgica de seguro privado se va a
concentrar en los trabajadores ms rentables jvenes de mediana edad, con edu-
cacin superior, con buenos ingresos y contratos permanentes, originando una
afiliacin restringida que a la larga originar un grupo menos atractivo trabaja-
dores con bajos ingresos que debern ser asumidos por el Estado, condicionan-
do la necesidad de subsistencia del SNP.
Cabe recordar, que durante el debate del Anteproyecto de la Constitucin
de 1993, en el Congreso Constituyente Democrtico (CCD)(31), con relacin al ar-
tculo 10 de la Carta Magna algunos congresistas propusieron acorde a las reglas
fijadas en la Constitucin de 1979 que las AFP brinden un servicio complemen-
tario y adicional, por un tiempo determinado, a las labores regulares del IPSS,
que debera ser reestructurado. Lo que haban recibido como mandato del pueblo
era mejorar dicha norma, no recortarla, y lo que el Estado pretenda era trasladar
su obligacin de velar por la seguridad social, sin garantizar siquiera una pen-
sin mnima. Estas observaciones, sin embargo, se dejaron de lado al momento
de aceptar la participacin privada en el tema pensionario.
(29) CAMARGO CRDENAS, Gonzalo. Una evaluacin de la capacidad de los fondos privados de pen-
siones para brindar pensiones adecuadas: Una aplicacin al caso peruano, pp. 244-245.
(30) CHACALTANA, Juan (et l). Ob. cit., pp. 74-75.
(31) CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRCTICO. Debate Constitucional, pp. 429, 430, 434 y 441.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(38) DEFENSORA DEL PUEBLO. El futuro de los sistemas de pensiones. Hacia una nueva relacin entre
el sistema pblico y el privado, tercer y quinto considerandos.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
IV. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis. Polticas para la proteccin de los ancia-
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112
DIFERENCIACIN ENTRE LAS ACCIONES
POSITIVAS Y LAS OTRAS MEDIDAS LEGALES
DE TUTELA CONTRA LA DISCRIMINACIN
DE LA MUJER EN EL MBITO LABORAL
I. INTRODUCCIN
113
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(2) BARRERE UNZUETA, Mara ngeles. Problemas del Derecho Antidiscriminatorio: subordinacin
versus discriminacin, y accin positiva versus igualdad de oportunidades. En: Revista Vasca de Ad-
ministracin Pblica. N 60, punto III.1.
(3) University of California Regents c/ Bakke (438 US 265 de 1978).
114
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(4) Al respecto, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Las acciones positivas en la reforma constitu-
cional (artculo 75, inc.23, CN). Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, Serie II, Obra N 27, Buenos Aires, 1998; CONFALONIERI, Juan ngel (h). Comentario
al artculo 17 de la LCT. En: Ley de Contrato de Trabajo Comentada, anotada y concordada. (Dir.
Rodriguez Mancini, Jorge). Tomo I, La Ley, 2007, p. 555.
(5) Cfr. CONFALONIERI, Juan ngel. Ob. cit., p. 556. Tambin: BARRERE UNZUETA, Mara ngeles.
Ob. cit., p. 145.
(6) Constitucin de la Repblica del Ecuador (Montecristi Asamblea Constituyente 2008).
(7) FABREGAT MONFORT, Gemma. Las medidas de accin positiva. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009,
pp. 26-27.
115
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
116
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(8) Mientras escribo estas lneas, ha llegado por parte del Ejecutivo a la Asamblea Nacional un Proyecto
de Reforma al Cdigo de Trabajo Ecuatoriano. Respecto de medidas protectoras, existe una importante
novedad: el despido nulo para las mujeres en estado de gestacin y para los dirigentes sindicales. Eso
es lo que se conoce en el Derecho Laboral internacional como despido discriminatorio. El tratamiento
que otras legislaciones (como la argentina) le dan al despido discriminatorio, es la nulidad del acto y
la reinstalacin o readmisin del trabajador, en el mbito del empleo privado (es la actual doctrina de
la CSJN, aplicando el artculo 1 de la Ley 23.592). En el Ecuador, el despido a una mujer embarazada
acarreaba nicamente una indemnizacin extra correspondiente a un ao de remuneracin, pero no
exista la nulidad del acto ilegal, que es justamente aquello que se pretende incorporar.
(9) El artculo 138 prohbe ocupar a mujeres y varones menores de dieciocho aos en industrias o tareas que
117
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
garantizan por ejemplo, que la mujer embarazada no podr ser objeto de despido
intempestivo ni de desahucio, desde la fecha que se inicie el embarazo, y en caso
de despido o desahucio el empleador deber pagar una indemnizacin equivalen-
te al valor de un ao de remuneracin a la trabajadora, sin perjuicio de los dems
derechos que le asisten. Asimismo el artculo 155 se encarga de la proteccin a
la maternidad brindndole a la madre trabajadora lactante durante los doce (12)
meses posteriores al parto, una jornada de seis (6) horas, de conformidad con la
necesidad de la beneficiaria.
Las medidas legales enumeradas precedentemente tienen la misma natu-
raleza jurdica? Es posible trazar diferencia entre ellas? Si lo fuera, cules se-
rian los elementos a valorar? Podra afirmarse que todas son acciones positivas,
o que ninguna lo sea? Y en esta ltima hiptesis, qu son?
Estimo que las normas detalladas en los renglones anteriores, contienen
medidas de diferente naturaleza. Algunas son medidas de tutela que surgen del
ordenamiento laboral respecto de la mujer; otras (las menos), son acciones posi-
tivas. Las diferencias entre ambas las explico de inmediato.
c) Siempre una accin positiva requiere un hacer para erradicar una si-
tuacin de discriminacin colectiva actual. En cambio, las restantes
sean consideradas como peligrosas e insalubres, que puedan constituir un grave peligro para la moral o
para el desarrollo fsico de mujeres y varones menores de la indicada edad. Referente al limite mximo
de carga para la mujer, el artculo 139 establece que el transporte manual de carga en que se empleen
mujeres son sus respectivos lmites mximos.
118
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
119
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
El primer artculo nos remite a otra norma que son las comisiones secto-
riales, las cuales nada dicen respecto del porcentaje mnimo de contratacin a la
mujer, y el siguiente artculo en el ao 2009, Ley Orgnica de la Funcin Judicial
fue derogada por el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, el cual dentro de su
articulado dispone nicamente que se propender a la paridad entre mujeres y
hombres; a travs de los procedimientos establecidos en este Cdigo (artculo
52). Desde luego no es lo mismo propender que garantizar un mnimo de par-
ticipacin, razn por la cual las referidas medidas no se aplican.
En este punto es importante destacar que el nico organismo que con base
en los preceptos constitucionales y a las medidas de accin afirmativas all esta-
blecidas ha impulsado el tema de la igualdad real entre hombres y mujeres en el
acceso al empleo y a los cargos de jerarqua y direccin es el Consejo de Educa-
cin Superior (CES), que es un organismo de Derecho Pblico, con personera
jurdica, con patrimonio propio, independencia administrativa, financiera y ope-
rativa, que tiene por objetivo la planificacin, regulacin y coordinacin interna
del Sistema de Educacin Superior. Bajo esta normativa, el CES sobre la base de
una medida de accin afirmativa pretende regular la participacin de la mujer en
la universidad ecuatoriana, pues entre sus atribuciones est la de monitorear el
cumplimiento de los aspectos acadmicos y jurdicos de las instituciones de edu-
cacin superior; disponiendo lo siguiente:
Artculo nico.- En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 61, nu-
meral 7, de la Constitucin de la Repblica y en el artculo 18, lite-
rales d) e i), de la Ley Orgnica de Educacin Superior, el desarro-
llo de los procesos de eleccin de varias autoridades o representan-
tes para los rganos de cogobierno en las universidades y escuelas
politcnicas, en un mismo proceso eleccionario, deber efectuarse
respetando los principios constitucionales de alternancia, paridad de
gnero, igualdad de oportunidades y equidad.
Los referidos principios son aplicables tanto a elecciones mediante
listas como a elecciones unipersonales; en este ltimo caso, debe-
r asegurarse la participacin de personas de distinto gnero en las
candidaturas individuales presentadas por un mismo movimiento o
alianza electoral.
Los tribunales o consejos electorales de las universidades y escue-
las politcnicas estn obligados a garantizar el respeto de los refe-
ridos principios.
120
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
121
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
III. CONCLUSIONES
122
DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO
RAFAEL F. ALBURQUERQUE(1)
Fue una verdadera conmocin, como una de esas tormentas de verano que
de sbito ensombrecen el cielo ms lmpido y calmo y descargan su furia sobre
todo y todos. Mario haba fallecido, as nos lo deca un correo del presidente de
la Academia de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social que recibimos un do-
mingo a prima noche del pasado mes de marzo.
Cmo era posible? Mario haba estado con nosotros en noviembre de 2013
en ocasin de un Congreso de Derecho Constitucional del Trabajo que se orga-
niz para conmemorar los 50 aos de mi graduacin como abogado y durante
los das que comparti con nosotros lo vimos como siempre: comunicativo, ale-
gre, disfrutando de los buenos momentos con amigos y colegas. El da de su re-
torno, Hctor Arias Bustamante, encargado de conducirlo al aeropuerto, lo en-
contr frente a la piscina disfrutando de un arroz, habichuelas y carne, la tpica
bandera dominicana.
Peruano de nacimiento, Mario Pasco Cosmpolis fue conocido en todo el
mbito hispanoamericano como uno de los ms prestigiosos juslaboralistas; ex-
celente profesor de la Pontificia Universidad Catlica de Lima; brillante exposi-
tor en la ctedra y en los cnclaves nacionales e internacionales; contertulio ame-
no y compaero solidario, quien sobresali como una figura egregia del Derecho
del Trabajo desde los aos ochenta del pasado siglo.
(1) Profesor de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Catlica Madre y Maestra, Recinto Santo
Toms de Aquino; miembro de la Comisin de Expertos de la OIT 2001 a 2003; presidente de la Con-
ferencia Internacional del Trabajo de la OIT 2012; ministro de Trabajo 1991-2000; vicepresidente de la
Repblica 2004-2008.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
124
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
I. INTRODUCCIN
(2) FERREIRA CESARINO JUNIOR, Antonio. Direito Social Brasileiro, San Pablo, 1943, p. 107, citado
por PLA RODRGUEZ, Amrico. Curso de Derecho Laboral. Vol. I, Acali Editorial, Montevideo, 1979,
p. 626.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Fue en un Mxico convulsionado donde por primera vez el Derecho del Tra-
bajo alcanz rango constitucional. El famoso artculo 123 de la Constitucin de
Quertaro de 1917, consagr las principales prerrogativas que hoy figuran en cual-
quier legislacin del trabajo. En dicho texto se establece, entre otros derechos, la
jornada de ocho horas de trabajo al da; la prohibicin de contratar mujeres y me-
nores de dieciocho aos en labores peligrosas o insalubres; el descanso semanal;
la licencia de maternidad; el goce de un salario mnimo suficiente para satisfacer
las necesidades normales de la vida del obrero; el derecho a la asociacin de em-
presarios y obreros; el derecho de huelga y de paro. Quertaro consigue labora-
lizar el orden constitucional existente hasta entonces, circunscrito a reconocer y
garantizar las libertades individuales como un contrapeso a los poderes del Esta-
do y sus autoridades. Los viejos textos constitucionales del siglo XIX, derivados
de la Revolucin Francesa de 1789, destinados exclusivamente a organizar el Es-
tado y defender la persona del burgus propietario, comenzarn a ser sustituidos
por nuevos cnones en los cuales se da respuesta a la cuestin social. El trabaja-
dor dependiente, hasta entonces ignorado, figura en un texto constitucional y con
l sus organizaciones de defensa, que haban sido proscritas y reprimidas por el
ordenamiento jurdico burgus.
Las Constituciones de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas de 1918,
la de Weimar, en Alemania, de 1919, y la de la Repblica espaola de 1931, ten-
drn un sentido social mucho ms amplio, pues no solo se limitarn a los temas
agrarios y a la proteccin del trabajo asalariado, como Quertaro, sino que ade-
ms incursionarn en otros aspectos sociales, inaugurando as una nueva dimen-
sin en el Derecho Constitucional: se aaden al reconocimiento de los derechos
individuales de la persona, nuevos derechos, de segunda generacin, de natura-
leza social y econmica. A partir de 1930 el constitucionalismo social toma im-
pulso y se expande como una respuesta a la crisis econmica de 1929 que agudiza
las tensiones sociales. As como el Derecho del Trabajo fue un derecho de com-
promiso nacido en el contexto de la profunda crisis derivada de la Primera Gue-
rra Mundial y el avance de las fuerzas proletarias, por el cual se aceptaron jurdi-
camente las reivindicaciones de la clase obrera a cambio de mantener las relacio-
nes de dominacin del sistema capitalistas, el auge del constitucionalismo social
fue una respuesta a la radicalizacin de los movimientos obreros que con sus de-
mandas amenazaron al orden legal constituido. La incorporacin en la Constitu-
cin de los principales derechos laborales fue un mecanismo inteligente utilizado
por las clases gobernantes para apaciguar al proletariado, pues con ello se garan-
tizaba su vigencia, que en adelante no estara expuesto a los vaivenes de un sim-
ple cambio de legislacin. Dems est decir que el desarrollo del constituciona-
lismo social que se inici en la dcada del 30 se consolid a la terminacin de la
126
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Segunda Guerra Mundial cuando finaliz la crisis y se dio paso al Estado social
de derecho que incorpora a sus funciones la procura de la existencia, es decir, la
efectividad de los derechos sociales y econmicos () responde a una nueva idea
de la legitimidad que conlleva una idea social del Derecho () y no solo asigna y
distribuye derechos formales, sino tambin derechos materiales(3).
En la Repblica Dominicana no fue hasta la reforma de 1942 cuando por
primera vez en la historia republicana figura el trabajador como sujeto de la his-
toria; en ella se dispone que la ley adjetiva podr establecer la jornada mxima de
trabajo, los das de descanso y vacaciones, los sueldos y salarios mnimos, los se-
guros sociales y, en general, todas las medidas de proteccin y asistencia del Es-
tado que se consideren necesarias para los trabajadores(4), previsiones que se re-
produjeron en los textos de 1947, 1955 y 1959. En realidad el texto constitucional
no consagra derecho alguno a favor del trabajador, pues se limita a remitir a la
ley adjetiva el reconocimiento de estos derechos, y lo hace, no como un manda-
to imperativo, sino como una simple potestad que otorga al legislador. Fue, pues,
la reforma de 1963 la que por primera vez en el pas abandona el constituciona-
lismo decimonnico que identifica exclusivamente al hombre con el individuo y
a este con el burgus(5), para incluir en sus textos un verdadero reconocimiento
al trabajo y al hombre trabajador. Al trabajo se le cataloga como principio funda-
mental y bsico de la nacin dominicana y se le define como el cimiento de su or-
ganizacin poltica, social y econmica. Se reconoce el derecho de todo domini-
cano al trabajo y se impone al Estado la obligacin de propiciar y garantizar las
condiciones indispensables para hacer efectivo y real este derecho. Se coloca al
trabajo bajo la supervisin y proteccin del Estado, en todas sus formas y aplica-
ciones; establece como deber principal del Estado la funcin y superacin profe-
sional del trabajador; y exige del Estado la promocin de convenios con organiza-
ciones internacionales tendentes a la reafirmacin y reglamentacin de los dere-
chos del trabajador. En el texto de 1963 se incluyen los principios de a igual tra-
bajo, corresponde igual salario, sin discriminacin de sexo, edad o estado y el de
irrenunciabilidad de los derechos y beneficios de los trabajadores y se reconocen
(3) SAGS, Nestor P. Incostitucionalidad por omisin, p. 109, y ss., citado por ACKERMAN, Mario E.
y TOSCA, Diego M. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005,
p. 474, nota 8.
(4) HERNNDEZ QUEZADA, Porfirio. El Derecho del Trabajo en la Constitucin de la Repblica Domi-
nicana. En: El Derecho del Trabajo en las Constituciones de Iberoamrica. Coordinada por Teodosio
Palomino, Editorial Juris-Laboral, Lima, 1999, p. 484. Previo al 1942, las reformas de 1908, 1924 y
1934 reconocieron la libertad de trabajo, industria y comercio, y en la del ltimo ao citado se agreg
la libertad de asociacin.
(5) DE LUCAS, J. El desafo de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural.
Temas de Hoy, Madrid, 1994, p. 787.
127
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(6) ARANGO, R. El concepto de derecho social fundamental. Legis, Bogot, 2005, p. 68.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(7) PRIETO SANCHS, Luis. Constitucionalismo y garantismo, obra colectiva Garantismo. Estudios en
homenaje a Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2005, p. 48.
(8) COMMANDUCI, citado por UGARTE CATALDO, Jos Luis. Derechos, trabajo y privacidad. Abeledo-
Perrot, Santiago, Chile, 2011, p. 1.
(9) UGARTE CATALDO, Jos Luis. Ob. cit., p. 6.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(13) Citado por PASCO COSMPOLIS, Mario. Conferencia pronunciada en el I Congreso de Derecho
Constitucional de Trabajo. Santo Domingo, 20, 21 y 22 de noviembre de 2013.
131
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(14) PALOMEQUE, M. Los derechos laborales en la Constitucin espaola. Centro Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1991, p. 229.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(15) Citado por PASCO COSMPOLIS, Mario. Conferencia pronunciada en el I Congreso de Derecho
Constitucional de Trabajo. Santo Domingo, 20, 21 y 22 de noviembre de 2013.
(16) Citado por PASCO COSMPOLIS, Mario. Ver nota anterior.
133
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
134
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(19) En el caso, el Tribunal Laboral Federal dict el 5 de mayo de 1957 una sentencia por la cual anul las
clusulas de un contrato de trabajo que autorizaban al empleador a despedir a la trabajadora en caso
de contraer matrimonio. El tribunal presidido por Nipperdey juzg la clusula contraria a los derechos
fundamentales. Un ao despus, 1958, el Tribunal Constitucional de Alemania conden como contrarios
a la libertad de expresin el llamado a boicot por un agente de prensa contra una pelcula rodada por un
cineasta que haba trabajado con los nazis. A partir de estos fallos se elabor la doctrina de la eficacia
horizontal: drittwirkung der grundrechte.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
argumentan que los derechos fundamentales solo obligan a los poderes pblicos
y sus autoridades, quienes se encargarn de aplicarlos en las relaciones entre par-
ticulares en la medida que sean desarrollados mediante leyes o decisiones judicia-
les. Los que se inclinan por la eficacia inmediata postulan que los derechos funda-
mentales rigen automticamente en las relaciones entre particulares, sin necesidad
de la intervencin de una ley o una decisin judicial. El debate no ha concluido,
sin que por el momento se pueda apreciar la existencia de vencidos y vencedores,
aunque es importante resaltar que en general la tesis de la eficacia mediata o in-
directa es mayormente sostenida por civilistas, preocupados por los efectos ne-
gativos que la misma podra tener sobre el principio de la autonoma de la volun-
tad y la igualdad entre contratantes. La admisin de una eficacia directa deven-
dra en una mengua poderosa de estas reglas esenciales del Derecho Civil. Preci-
samente, esta es la razn por la cual el debate en cuestin no ha tenido mucha re-
percusin en el mbito del Derecho del Trabajo, elaborado en torno a un contrato
en que se concede muy poco espacio a la autonoma de la voluntad, pues la gene-
ralidad de los derechos y obligaciones de las partes han sido preestablecidas por
el legislador, y en que la vinculacin entre contratantes configura una relacin de
poder, de una parte, y, dependencia, de la otra. Igual que sucede entre el Estado
y los ciudadanos, en el Derecho de Trabajo se estructura una relacin de subor-
dinacin del trabajador hacia el empleador, y as como aquellos deben ser prote-
gidos de ataques y menoscabos de derechos, este ltimo por igual debe ser prote-
gido contra los excesos y abusos de la potestad empresarial. Son estas considera-
ciones las que conduce a la mayora de la doctrina laboral a inclinarse por la te-
sis de la eficacia horizontal directa de los derechos fundamentales, cuya aplica-
cin en el marco de la empresa contribuye a evitar que los poderes del jefe de la
empresa lesionen los derechos bsicos de la persona del trabajador.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(20) Decisin de la Direccin General de Trabajo de Chile del 2001, citada por UGARTE CATALDO, Jos
Luis. Ob. cit., p. 87.
(21) UGARTE CATALDO, Jos Luis. Ob. cit., p. 91.
137
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
138
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
IV. CONCLUSIONES
140
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL
Y LAS PRCTICAS LABORALES
I. INTRODUCCIN
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Podemos decir que lo social puede entenderse para estos efectos desde
tres dimensiones: la primera, como mecanismo para establecer legtimamente al-
gunas restricciones a la actividad de los privados; la segunda, como una clusu-
la que permite optimizar al mximo el principio de solidaridad, corrigiendo las
posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi natural
de tal manera que se pueda contar con un conjunto de mecanismos que permi-
tan al Estado cumplir con las polticas sociales de cara a promover el bienestar
de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una frmula de promocin del uso
sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida.
Es en este marco que surge la responsabilidad social (en adelante, RS) con
sus primeras manifestaciones a finales del siglo XIX, dado que se comprende que
cada organizacin afecta y es afectada por el ambiente en el cual se desarrolla.
Esta mutua relacin (de beneficio o perjuicio) determina su conservacin.
1. Niveles de manifestacin de RS
Esa mirada tica de las empresas ha pasado por diferentes niveles de ma-
duracin, si podemos acuar dicho trmino.
En efecto, las primeras manifestaciones de la RS las encontramos en las
acciones filantrpicas que desarrollaban (y lamentablemente desarrollan an)
algunas organizaciones, y que pasan del reconocimiento de un compromiso ti-
co individual, las acciones de caridad y asistencia a travs de mecanismo de do-
nacin. Los resultados de este nivel primario de responsabilidad social los vemos
principalmente en la no afectacin de la organizacin, ausencia de garanta de
impacto (estrechamente ligado a la sostenibilidad), y establece dependencia de
las poblaciones atendidas.
En un nivel ms avanzado encontramos a la inversin social, mediante
la que una empresa canaliza sus recursos hacia las poblaciones objetivo, asegu-
ra imagen, reputacin y confianza y genera en forma incipiente una visin ar-
ticulada de empresa-comunidad. Los resultados que si bien son mejores a los
que se obtienen con una actitud meramente filantrpica, no tienen carcter ge-
neral, pues solo se beneficia a la comunidad objetivo y no a una colectividad
mayor, restringiendo los beneficios a las comunidades de su inters, generan-
do con ellas alianzas.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
III. REGULACION DE LA RS
Existe o no una regulacin que defina los alcances de la RS? Si bien esta
debera ser un imperativo en la vida diaria, y a efectos del tema que nos ocupa,
fluir en el torrente sanguneo de una empresa, no lo es obligatoria y se somete
finalmente a una decisin, a una toma de conciencia personal, individual.
Poco a poco se va dejando de lado comentarios que limitan una prctica
socialmente responsable al simple cumplimiento de la ley. Es necesario distin-
guir entre el cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales que estn
sujetas a sancin legal con relacin al tipo de actividad y la RS que es una prc-
tica voluntaria que no es dependiente de la actividad empresarial y cuya omisin
no genera sancin legal sino moral.
En esa lnea, las empresas comprometidas vienen desarrollando en for-
ma individual normas, cdigos de conducta, guas, convenios, entre otros,
orientadas a compensar los efectos negativos de la globalizacin, generan-
do mejores condiciones laborales y conciencia, y mayor respeto por la vida
y el ecosistema.
De hecho ya se cuenta con una norma tcnica internacional Norma Interna-
cional ISO 26000, que proporciona orientacin sobre los principios que subyacen
en la RS,lasmaterias fundamentales ylos asuntosque la conforman, as como
las maneras de integrar un comportamiento socialmente responsableenlas estra-
tegias, sistemas, prcticas yprocesos organizacionales existentes.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
III. DEFINICIN DE RS
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
IV. CARACTERSTICAS
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
e) Respeto por la diversidad, sobre todo en nuestro pas que tiene tanta
riqueza cultural y lingstica.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Primarias:
Inherentes a la actividad especfica.
Secundarias:
Incidencia de la actividad especfica
en los grupos sociales con los que
se relaciona.
Terciarias:
Mejora el entorno mediante las accio-
nes no incluidas en la actividad es-
pecfica.
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PROVEEDORES
CLIENTES
COLABORADORES
EMPRESA ACCIONISTAS
MEDIO COMUNIDAD
AMBIENTE
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
4. Diseo de los puestos de trabajo para que sean adecuados a los tra-
bajadores y no viceversa
151
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
152
LA REBELDA EN EL PROCESO LABORAL
INTRODUCCIN
I. DEFINICIN DE REBELDA
(1) VERGER GRAU, Juan. La rebelda en el proceso civil. En: Revista Peruana de Derecho Procesal.
Tomo II, Lima, 1998.
153
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
II. ANTECEDENTES
Antes del Decreto Supremo del 23 de marzo de 1936 que fue la primera
norma procesal laboral, los procesos se tramitaban de acuerdo a las normas del
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 que en su artculo 325 sealaba: Si
el demandado no contesta la demanda en el trmino fijado, el juez a peticin de
parte, dar por absuelto el trmite y mandar seguir la causa en rebelda. En este
caso, solamente se notificarn al demandado: el auto que manda seguir el juicio
en rebelda, el de prueba sobre lo principal, la citacin para sentencia y el auto en
que se requiere al demandado para que la cumpla(2).
Decreto Supremo del 23 de marzo de 1936, norma procesal laboral apli-
cable exclusivamente para obreros en el Captulo referente a Prueba - Rebelda -
Impulso oficial - Apelacin y otras normas de procedimiento seala en su
Artculo 82.- Si el demandado no concurre al comparendo a que se
refiere el artculo 72, se le har una segunda notificacin, bajo aper-
cibimiento de seguir la reclamacin en rebelda.
Artculo 83.- Declarada la rebelda el (Jefe de la seccin del Tra-
bajo) Juez Privativo solo notificar al rebelde el auto que la declara
y el que manda citar para resolucin. Jurisprudencia del Tribunal
de Trabajo de 09/10/1951. Es nulo lo actuado cuando se ha omitido
(2) RAMREZ OTROLA, Jorge. Codificacin de la legislacin del Trabajo y de previsin social del Per.
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154
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(3) GONZALES ROSALES, Guillermo y ELIAS APARICIO, Ricardo. Doctrina y legislacin del trabajo
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(4) MILIAN CARRASCO, Csar. El procedimiento laboral en el fuero privativo de trabajo. Per 1984.
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155
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
hace, incurre en rebelda. Esta declaracin causa presuncin legal relativa sobre
la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que habiendo varios em-
plazados en forma solidaria alguno conteste la demanda o cuando el juez declare
en resolucin motivada que no le producen conviccin. El rebelde puede incor-
porarse al procedo para continuar con este en el estado en que se encuentre, pa-
gando una multa equivalente a dos (2) URP.
Ley N 29497 del 13 de enero de 2010, nueva Ley Procesal de Trabajo
implementada en 18 Cortes Superiores del pas, en su artculo 43 inciso. Seala:
() Si el demandado no asiste incurre automticamente en rebelda, sin necesi-
dad de declaracin expresa, aun cuando la pretensin se sustente en un derecho
indisponible. Tambin incurre en rebelda automtica si, asistiendo a la audien-
cia, no conteste la demanda o el representante o apoderado no tiene poderes su-
ficientes para conciliar. El rebelde se incorpora al proceso en el estado en que se
encuentre, sin posibilidad de renovar los actos previos.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
b) No contestar la demanda
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
VI. C O M PA R E C E N C I A D E L D E M A N D A D O R E B E L D E A L
PROCESO
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Conclusin plenaria
Por mayora el pleno adopt por la primera ponencia que enuncia lo siguien-
te: El demandado que incurre en rebelda automtica por no tener facultades su-
ficientes para conciliar si puede contestar la demanda.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
3. No contestar la demanda.
La segunda pregunta para el debate: La parte rebelde puede incorpo-
rar al proceso contestando la demanda en los casos de rebelda por falta de
facultades para la conciliacin?
El Pleno acord por mayora absoluta: El demandado declarado rebel-
de s puede contestar la demanda: ya que se debe diferenciar este acto del hecho
de comparecer, adems de privilegiar el derecho de defensa, el principio de con-
tradiccin y el principio de veracidad, en tutela del derecho al debido proceso.
X. A MANERA DE CONCLUSIN
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
162
NATURALEZA, ROL Y DIFICULTADES DEL
ARBITRAJE EN LA NEGOCIACIN COLECTIVA
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(3) Conforme al artculo 47 del reglamento se entiende que el empleador ha aceptado tcitamente someterse
al arbitraje si en el plazo de tres (3) das hbiles de recibida la propuesta de los trabajadores no formula
una respuesta por escrito.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(4) PASCO COSMPOLIS, Mario. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. AELE, Lima, 1997,
p. 179.
(5) MORALES CORRALES, Pedro. Negociacin colectiva y arbitraje potestativo. En: Jurdica. Suple-
mento de anlisis legal de El Peruano, 30 de abril de 2013, pp. 4-5.
167
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Del mismo parecer son otros conocidos exponentes del Derecho Laboral
peruano como Ferro Delgado(6), De los Heros Prez-Albela(7), Toyama Miyagu-
suku(8), Boza Pr(9) y Corts Carceln(10).
(6) Vid., FERRO DELGADO, Vctor. El arbitraje en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. En:
Asesora Laboral. N 36, p. 13.
(7) Vid, DE LOS HEROS PREZ-ALBELA, Alfonso. El arbitraje en la relacin laboral privada y en la
relacin colectiva de trabajo. En: Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje. Palestra
Editores, Lima, 2009, p. 122.
(8) Vid, TOYAMA MIYAGUSUKU. Jorge. La ley de relaciones colectivas de trabajo: promocin de la
negociacin colectiva?. En: Ius et Veritas. Ao 3, N 5, p. 102.
(9) BOZA PR, Guillermo y AGUINAGA, Ernesto. El deber de negociar y el arbitraje potestativo como
parte del contenido del derecho constitucional a la negociacin colectiva. En: Revista de la Facultad
de Derecho PUCP. N 71, Lima, 2013, p. 307.
(10) CORTS CARCELN, Juan Carlos. El arbitraje en la relacin laboral privada y en la relacin colectiva
de trabajo. En: Revista del Foro. N 89, Lima, p. 96.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(12) As, por ejemplo la Resolucin 03 del 22/04/2013 en el arbitraje entre el Sindicato y la empresa Celima
S.A.; la Resolucin 01 del 21/02/2014 en el arbitraje entre el Sindicato y la Zona Registral N IX de los
Registros Pblicos; la Resolucin 01 del 21/02/2014 en el arbitraje entre la Federacin de Trabajadores
y la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos; y la Resolucin 02 del 01/09/2014 en el arbitraje
entre el Sindicato Unitario y Telefnica del Per S.A.A.
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III. L A I N A P L I C A C I N D E N O R M A S C O N T R A R I A S A L A
NEGOCIACIN COLECTIVA Y A LA AUTONOMA ARBITRAL
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
176
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(15) En el mismo sentido, han procedido a INAPLICAR las leyes de presupuesto que pretendan limitar y
subordinar la competencia de los tribunales arbitrales a las disposiciones de tales normas, los siguientes
laudos arbitrales: Laudo Arbitral de fecha 23 de junio de 2010, en la negociacin colectiva seguida entre el
Sindicato de Trabajadores y la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev); Laudo
Arbitral de fecha 23 de mayo de 2011, en el arbitraje de Conasev con Sitconasev; Laudo Arbitral de fecha
15 de Diciembre de 2011, en el arbitraje de Sunarp con Federacin de Trabajadores de la Sunarp; Laudo
Arbitral del 17 de agosto de 2012 en el arbitraje entre la Comisin Nacional Supervisora de Empresas
y Valores (Conasev) y el Sindicato de Trabajadores de Conasev (Sitconasev); Laudo Arbitral de fecha
29 de marzo de 2012, en el arbitraje de Sunat con Sindicato Nacional de Unidad de Trabajadores de la
Sunat (Sinaut).
(16) Siguiendo este precedente han procedido a inaplicar la 58 Disposicin Complementaria Final de la
Ley de Presupuesto del 2013, los siguientes laudos: el Laudo Arbitral del 7 de diciembre de 2012 en
el arbitraje entre Corpac S.A. y Sindicato de Trabajadores Especialistas Aeronuticos de Corpac S.A
(Sineacor); el Laudo Arbitral del 19 de diciembre de 2012 en el arbitraje entre Corpac S.A. y Sindicato
Nacional Unificado de Trabajadores de Corpac S.A (SITE); el Laudo Arbitral del 25 de enero de 2013
en el arbitraje entre Corpac S.A. y Sindicato de Profesionales Electrnicos Aeronuticos de Corpac S.A
(Sipeacor); el Laudo Arbitral del 1 de julio de 2013 en el arbitraje entre Seguro Integral de Salud (SIS)
y Sindicato de Trabajadores del Seguro Integral de Salud.
(17) Laudo del 10 de diciembre de 2012, f. j. 106. Asimismo, en su fundamento jurdico 106, este laudo
puntualiza que (...) el establecimiento de una sancin inhabilitadora a los rbitros que contravengan
las disposiciones contenidas en la 58 D.C.F., es una manifestacin del ejercicio abusivo de un Derecho
por parte del propio Estado en su calidad de empleador, ejercicio proscrito en el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de equidad y no de derecho, por cuanto las normas que son objeto de inaplica-
cin son aquellas que pretenden restringir o anular la facultad de dichos tribuna-
les de resolver la controversia, esta es, aquellas que vulneran el principio de no
interferencia en la jurisdiccin arbitral, claramente sostenido por la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional.
(18) Vid, la sentencia del 19 de mayo de 2000, expedida por la Primera Sala Laboral de Lima, que declara
infundada la nulidad deducida por Petroper contra el Laudo Arbitral del 31 de enero de 2000, confir-
mada por la Ejecutoria Suprema del 5 de diciembre de 2000; la Sentencia del 18 de septiembre de 2001,
emitida por la Tercera Sala Laboral de Lima, que declara infundada la demanda de nulidad interpuesta
por Petroper contra el Laudo Arbitral del 28 de febrero de 2001, la misma que qued CONSENTIDA
al no haber interpuesto la demandante recurso de apelacin; la Ejecutoria Suprema de la Primera Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica (APEL N 137-2008), que CONFIRMA
la sentencia de primera instancia que declara INFUNDADA la demanda de nulidad interpuesta por la
Superintendencia Nacional de Registros Pblicos (Sunarp) contra el Laudo Arbitral de fecha 5 de oc-
tubre de 2006, en el arbitraje relativo a la Zona Registral N IX Lima y Callao, y la Ejecutoria Suprema
de la Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica (APEL
N 858-2008), que CONFIRMA la sentencia de primera instancia que declara INFUNDADA la demanda
de nulidad interpuesta por la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos (Sunarp) contra el Laudo
Arbitral de fecha 28 de octubre de 2006, en el arbitraje relativo a la negociacin colectiva entre la Sunarp
y la Federacin de Trabajadores del Sistema Nacional de Registros Pblicos.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(19) OJEDA AVILS, Antonio. Derecho Sindical. 7 ed., Tecnos, Madrid, 1995, p. 585.
179
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Desde tal perspectiva, la posicin final presentada por la Sunarp la hace vir-
tualmente inelegible, no solo porque no contiene oferta alguna, sino por su pro-
pia inconsistencia interna al rehusarse a ofertar incluso aquello que la entidad ya
viene otorgando.
El mismo criterio ha sido acogido por el Laudo Arbitral de fecha 24 de ju-
nio de 2008, en el proceso arbitral seguido entre la Coalicin Nacional de Sindi-
catos de Petrleos del Per y Petrleos del Per S.A., el cual, en su numeral 23,
luego de glosar lo manifestado en el laudo antes referido, agrega lo siguiente:
El tribunal ha procedido a compulsar las propuestas finales presentadas por
la partes en el acto de instalacin del tribunal, desde la perspectiva mencionada
en el numeral anterior, llegando a la conclusin de que la propuesta final de LA
EMPRESA, consistente en una propuesta CERO para cada uno de los beneficios
materia del arbitraje, la hace virtualmente inelegible porque no contiene oferta al-
guna que permita cotejarla con la propuesta de la COALICIN(20).
De esta forma, la jurisprudencia arbitral ha dejado sentado que una propues-
ta sin contenido, que se limite a pedir la aplicacin de las normas presupuestales
prohibitivas no puede ser considerado como una propuesta final susceptible de
ser elegida como la solucin del conflicto, luego de su cotejo con la propuesta de
la otra parte. Ello en razn de que, en caso de ser aceptado, dicha no propuesta,
lejos de ser una frmula de solucin del conflicto conllevara a su agudizamiento.
Se trata, sin duda, de una posicin correcta, ajustada a la Constitucin, toda
vez que aceptar la validez de la propuesta cero, significara vaciar de contenido
el derecho fundamental a la negociacin colectiva, en el cual las mejoras econmi-
cas son el instrumento para la elevacin de la calidad de vida de los trabajadores.
(20) En el mismo sentido se han pronunciado otros laudos arbitrales, a saber: el Laudo Arbitral del 22 de
julio de 2009, entre la Coalicin Nacional de Sindicatos de Petrleos del Per y Petrleos del Per S.A
(N 56); el Laudo Arbitral del 21 de agosto de 2009 entre Conasev y Sitconasev (N 55); el Laudo Arbitral
del 23 de junio de 2010 entre la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev) y el
Sindicato de Trabajadores de Conasev (Sitconasev) (N 59); el Laudo Arbitral del 23 de mayo de 2011
entre la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev) y el Sindicato de Trabajadores
de Conasev (Sitconasev) (N 58); el Laudo Arbitral del 11 de enero de 2011 entre la Superintendencia
Nacional de los Registros Pblicos (Sunarp) y la Federacin Nacional de Trabajadores del Sistema
Nacional de los Registros Pblicos (Fetrasinarp) (N 17); el Laudo Arbitral del 15 de diciembre de 2011
en el arbitraje entre la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (Sunarp) y la Federacin
Nacional de Trabajadores del Sistema Nacional de los Registros Pblicos (Fetrasinarp) (N 58); el Laudo
Arbitral del 29 de marzo de 2012 entre la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria y el
Sindicato Nacional de Unidad de Trabajadores de la Sunat (Sinaut) (N 77); el Laudo Arbitral del 17 de
agosto de 2012 en el arbitraje entre la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev) y
el Sindicato de Trabajadores de Conasev (Sitconasev) (N 11.1); el Laudo Arbitral del 10 de diciembre de
2012 en el arbitraje entre la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (Sunarp) y la Federacin
Nacional de Trabajadores del Sistema Nacional de los Registros Pblicos (Fetrasinarp) (Ns 110 a 112).
180
LOS PRINCIPIOS DE PROGRESIVIDAD,
CONDICIN MS BENEFICIOSA,
FAVORABILIDAD Y SOSTENIBILIDAD
FINANCIERA DEL SISTEMA DE PENSIONES
I. INTRODUCCIN
(1) Abogado Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
Asesor laboral de empresas. Catedrtico postgrado en la Universidad Externado de Colombia, del Rosario
e Icesi. Miembro y ex Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo. Coautor y autor de varios libros
y artculos especializados sobre la materia.
(2) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 ed. actualizada, Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 14.
(3) VSQUEZ VIALARD, Antonio. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1982,
p. 127.
181
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(4) PASCO COSMPOLIS, Mario. Reafirmacin de los principios del Derecho del Trabajo. En: Los
principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje a Amrico Pl Rodrguez.
SPDTSS, Lima, 2004, p. 24.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(5) Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia Rad. 40662, 15 de febrero de 2011.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
una norma que tenga varios sentidos posibles, cuya duda resulte insalvable, para
que pueda cumplirse la premisa principal, coexistencia de normas, debe el juez
escoger la que resulte ms favorable al trabajador. Significa que la aplicacin de
este principio debe seguir esta regla, pues no sera de aceptacin cualquier duda,
sino una duda razonable que crea incertidumbre al momento de resolver el caso
que se controvierte. En ese sentido, parte del cotejo de dos o ms normas que se
encuentran vigentes y que se refieren a la misma materia, caso en el cual se esco-
ger en su integridad, la ms favorable.
En consecuencia, no se trata de que el juez cree nuevas instituciones ni
nuevas reglas, ni que su interpretacin entre en pugna con la voluntad del legisla-
dor, sino que por va de interpretacin, aplique armnicamente la ms favorable.
184
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(6) ROMERO MONTES, Francisco Javier. La crisis de los principios del derecho del trabajo. Tomado de
la web. Profesor de las universidades Nacional Mayor de San Marcos y de San Martn de Porres, Lima.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
por finalidad evitar que la aplicacin de la nueva norma, por contener requisitos
ms gravosos que los establecidos en la ley inmediatamente anterior, no se apli-
que. Observamos que bajo este criterio se entremezclan dos principios que per-
siguen fines diferentes: el de favorabilidad, con el de condicin ms beneficiosa,
puesto que si el primero persigue que el criterio que resulte ms favorable al tra-
bajador del sentido de una ley vigente es el aplicable al caso concreto, en el se-
gundo, se retrae al inmediato pasado, buscando la norma derogada que resulta
ms beneficiosa, lo que en nuestra opinin desquicia la sostenibilidad financiera
del sistema general de pensiones.
El anterior criterio expuesto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia en las sentencias antes citadas, contrasta con lo dicho sobre tales princi-
pios por la Corte Constitucional en la sentencia C-038 de 2004, donde seal, al
resolver sobre la exequibilidad de la Ley N 789 de 2002, lo siguiente:
La posible justificacin de disminuciones en la proteccin de dere-
chos sociales y el principio de proporcionalidad.
25.- El anterior anlisis permite concluir que las reformas labo-
rales que disminuyen protecciones alcanzadas por los trabajadores
son constitucionalmente problemticas por cuanto pueden afectar
el principio de progresividad. Ellas podran vulnerar la prohibi-
cinprima faciede que no existan medidas regresivas en la proteccin
de los derechos sociales. Por ende, la libertad del Legislador al
adelantar reformas laborales de este tipo dista de ser plena, pues
no solo (i) no puede desconocer derechos adquiridos sino que
adems (ii) debe respetar los principios constitucionales del trabajo
y (iii) las medidas deben estar justificadas, conforme al principio
de proporcionalidad. Esto significa que las autoridades polticas, y
en particular el legislador, deben justificar que esas disminuciones
en la proteccin alcanzada frente a los derechos sociales, como el
derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas,
y representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un
propsito constitucional de particular importancia.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de cotizaciones, pues es de suponer que son esas cotizaciones y no otras, las que
se han considerado por el legislador como necesarias y suficientes para financiar
las prestaciones de todos los afiliados al sistema y no solamente de una parte de
ellos. Resalta el hecho de que la viabilidad o sostenibilidad econmica del siste-
ma se antepone al favorecimiento de intereses individuales de supuestos benefi-
ciarios de prestaciones, pues de no ser as, se incumple el mandato del artculo 4
de la Constitucin Poltica que, sin lugar a dudas, hace prevalecer el inters ge-
neral representado por la sostenibilidad financiera de la seguridad social ordena-
da por la Constitucin Poltica en el inciso primero de la adicin al artculo 48,
sobre el particular de algunos beneficiarios de afiliados, surgido de la interpreta-
cin del juez en el caso individualmente considerado.
En ese orden de ideas, es preciso dejar sentado que, de acuerdo con el ar-
tculo 16 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, aplicable a los asuntos de seguridad
social, las normas sociales producen un efecto general inmediato. Por ejemplo,
en los casos de cuando un causante fallece en vigencia del texto original del ar-
tculo 46 de la Ley N 100 de 1993, debe precisarse que esa norma es el precepto
que debe aplicarse, pues, no cabe duda de que las normas que regulan el derecho
a una pensin de sobrevivientes son las que se hallan vigentes cuando se produ-
ce el siniestro (Teora del hecho causante).
Por otra parte, el artculo 53 de la Carta Poltica, al regular el principio de
favorabilidad, presupone la existencia () de dos o ms artculos vigentes que
regulen una misma materia (...). Lo que indica que constituye una situacin que
es bien distinta respecto de la aplicacin de una norma anterior a la vigencia de la
Ley N 100 de 1993 que cre el sistema general de seguridad social integral, pero
que fueron modificadas por esta, y que debe ser la aplicable al caso controverti-
do. Pero esto no es lo que estn aplicando nuestras Altas Cortes, pues lo han in-
terpretado como el de acudir a la norma inmediatamente anterior que resulte ser
ms favorable. Esto, desquicia el sistema de pensiones y pone en serios aprietos
la sostenibilidad del mismo.
Tambin se ha sostenido desde antiguo, que la favorabilidad debe apli-
carse en forma sistemtica; es decir, en forma integral y completa, sin dejar de
lado las normas que no le conviene a quien reclama la utilizacin del principio,
pues no puede aprovecharse de las favorables en forma parcial. Lo contrario,
rompe los principios de unidad e integralidad dispuestos en los literales d) y e)
del artculo 2 de la Ley N 100 de 1993 que, as las cosas, no pueden ser inter-
pretados de esa forma.
Debe entonces tenerse en cuenta lo antes dicho que una de las reglas de fi-
nanciacin del Sistema General de Pensiones, al menos como en el caso de la
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autoridades y funcionarios pblicos del pas, incluidos los jueces, ya que dicha
regla impone que los derechos pensionales solo se otorgan a las personas que han
reunido las exigencias o requisitos que, bajo una normativa determinada, asegu-
ran a ellas o a sus sucesores la obtencin de un derecho. Y al reunir esas exigen-
cias legales, traducidas en una determinada densidad de cotizaciones o en un ca-
pital suficiente, esas personas han igualmente satisfecho las exigencias de tipo fi-
nanciero demandadas por el sistema, segn la normativa vigente para ese momen-
to. O sea, para el sistema vigente en ese momento del siniestro, sus pensiones es-
taban financiadas al cumplir el tiempo exigido de cotizacin.
Pero, cuando en algunos casos como los que examinamos, la Sala Labo-
ral de la Corte deja de lado el cumplimiento de los requisitos sealados por la ley
nueva, como, por ejemplo, de semanas mnimas cotizadas impuestas bajo una de-
terminada normativa derogada, significa que la pensin para la cual ha cotizado
no est garantizada por el propio Estado, con lo cual no se cumple con el elemen-
to normativo adicionado al artculo 48 de la Constitucin por el Acto Legislativo
nmero 1 de 2005, que ordena que El Estado garantizar () la sostenibilidad
financiera del sistema pensional.
En nuestro criterio, tal decisin de la Sala Laboral de la Corte no es de
aceptacin, porque en primer lugar, no es cierto que la pensin de sobrevivientes
se encuentre financiada por las cotizaciones acumuladas bajo la norma deroga-
da. En gracia de discusin, esto podra ser cierto para el rgimen de prima media
con prestacin definida, que se caracteriza por ser financiadas por el fondo co-
mn pensional, donde el principio de solidaridad prima en los casos de las pen-
siones de sobrevivientes y de invalidez, y aun, en las pensiones de vejez. Pero,
en segundo lugar, en cuanto corresponde al rgimen de ahorro individual, no po-
demos pasar por alto que la regla de financiacin es diferente a la de prima me-
dia: como que en aquella, la de ahorro individual, la acumulacin de un determi-
nado capital en la cuenta de ahorro pensional de un afiliado, ms sus rendimien-
tos abonados en cuenta, el bono pensional, si a ello da lugar, y, en caso de muer-
te o invalidez del afiliado, la suma adicional cubierta por la aseguradora previsio-
nal, parte de la base que se est ante el cumplimiento de los requisitos estableci-
dos en la norma vigente. Por lo que en estos casos, no tiene sustento alguno esti-
mar que se trata de una pensin financiada con las cotizaciones efectuadas bajo
la norma derogada.
Por todo lo anterior, es necesario que nuestra jurisprudencia nacional re-
tome la regla general de interpretacin de la denominada teora del hecho cau-
sante. Como marco de referencia de esta teora, traemos a colacin unas senten-
cias del Tribunal de lo Social espaol, que se encuentra expuesta en lnea con la
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de los pases de la Unin Europea, para solo citar esta importante regin mun-
dial. Dicha teora se expresa en varias de las sentencias recogidas al efecto, de la
siguiente manera:
En sentencia del Tribunal Superior, Sala de lo Social, recurso de casacin
1145 de 2008, M.P. Jos Manuel Lpez Garca de la Serrana, se seala lo siguiente:
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
sentido indicado es, sin duda, la que aporta mayor seguridad en el trfico jurdi-
co, permitiendo atribuir con certidumbre las responsabilidades de prestaciones
complementarias de la Seguridad Social asumidas, e identificar tambin con fa-
cilidad a los empresarios o entidades aseguradoras responsables.
De las anteriores citas se resalta el elemento seguridad jurdica que es, pre-
cisamente, lo que se avala en este criterio general de interpretacin, que imprime
certidumbre de las responsabilidades que debe asumir cada parte en la adjudica-
cin del derecho prestacional reclamado.
Para el jurista espaol Javier Sagardoy(7), como regla general para el caso
del nacimiento de la pensin, el hecho causante de la pensin de jubilacin es el
cese en la actividad productiva, as el hecho causante se produce el da del cese
en el trabajo por cuenta ajena, si se est en situacin de alta, por ello, la pensin
nace el da siguiente al ltimo trabajado, no el ltimo en que se trabaja y, por tan-
to, cotiza.
Y establece las siguientes reglas a considerar: Desde una situacin asimi-
lada al alta, el hecho causante se produce, a) En la situacin de excedencia forzo-
sa, el da en que se cese en el cargo; b) En el supuesto de trabajadores trasladados
fuera del territorio nacional, el da del cese en el trabajo; c) En el caso de un tra-
bajador con convenio especial en el Rgimen General, se produce el hecho cau-
sante en el momento del cese en la situacin recogida en el propio convenio es-
pecial, reuniendo los requisitos de edad y carencia; d) En el supuesto de trabaja-
dor mayor de cincuenta y dos aos perceptor de subsidio por desempleo, se en-
tiende producido en el momento en que cumpla la edad mnima necesaria para
percibir la pensin de jubilacin, anticipada u ordinaria; e) En los dems supues-
tos de asimilacin al alta, el hecho causante se entiende producido el da de for-
mulacin de la solicitud.
En caso de situacin de no alta ni asimilada, se entiende producido el hecho
causante el da de la solicitud, surtiendo efectos la pensin desde el da siguiente
a la formulacin de dicha solicitud.
En el caso de la situacin de incapacidad permanente, fija el siguiente criterio:
199
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
V. CONCLUSIONES
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
cuenta que el juez individual o colegiado tiene lmites establecidos por la propia
Constitucin y la ley para la resolucin de un conflicto de derecho, en especial en
materias sociales, donde tiene que prevalecer el inters general sobre el particu-
lar, puesto que de hacer valer este ltimo, el particular, se pone en grave riesgo el
sistema general de seguridad social en pensiones.
BIBLIOGRAFA
PL RODRIGUEZ, Amrico. Los principios del derecho del trabajo. 3 ed. actualizada,
De Palma, Buenos Aires, 1998.
VSQUEZ VIALARD, Antonio. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo 2, Astrea, Bue-
nos Aires, 1982.
PASCO COSMPOLIS, Mario. Reafirmacin de los principios del Derecho del Traba-
jo. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje
a Amrico Pl Rodrguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 24.
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia Rad. 40662, 15 febrero, 2011. Bogo-
t D.C., octubre, 2014.
201
LUCES Y SOMBRAS DEL NUEVO PROCESO
LABORAL: UN ENFOQUE INTERNACIONAL
En homenaje a Mario Pasco Cosm-
polis
Al Maestro que fue, es y seguir sien-
do para el Derecho Laboral latinoa-
mericano
A la persona que fue y ser en mi re-
cuerdo
(1) Abogada, egresada de la Universidad Santa Mara (Caracas). Postgraduada en Derecho Laboral por
la Universidad Catlica Andrs Bello (Caracas), Especializacin en Derecho del Trabajo, Universidad
de Salamanca (Salamanca - Espaa), VII Cursos de Postgrado en Derecho: Estudios sobre Problemas
Actuales del Derecho del Trabajo. Florida International University (Miami - USA), Seminario Intro-
ductorio de Mediacin. Universidad de Castilla - La Mancha (Toledo - Espaa), I Curso de Postgrado
en Derecho: Relaciones Laborales, Empleo y Proteccin Social en la Globalizacin. Universidad de
Castilla - La Mancha (Toledo - Espaa), Especializacin para Expertos Latinoamericanos en Relaciones
Laborales - OIT. Profesora de pre y postgrado. Socia del Despacho de abogados Varas - Longo Bontes
& Asociados (VLB) Caracas, Distrito Capital.
203
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
como base las tendencias internacionales que en el mbito procesal se estn pre-
sentando en los ltimos aos en Latinoamrica.
I. INTRODUCCIN
(2) Ley Orgnica Procesal del Trabajo publicada en Gaceta Oficial N 37.504 del 13 de agosto de 2002.
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5. Citacin vs. notificacin: si miramos diez aos hacia atrs, uno de los as-
pectos donde ms se inverta (o perda) tiempo en el proceso, precisamente
era en la citacin del demando y luego en las posteriores notificaciones que
durante el mismo se deban hacer de las partes de acuerdo al estatus del
caso; y es que en Venezuela a pesar de que la ley que rega la materia Ley
Orgnica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo(5) estableca un pro-
cedimiento especfico y prevalente (citacin personal), todo lo que esta no
dispusiera en materia de comparecencia de las partes era regido supletoria-
mente por el Cdigo de Procedimiento Civil(6), con todas las formalidades
que este comporta. Actualmente, se habla de notificacin; esta es nica
para toda la duracin del proceso y tiene que ver con la estricta incor-
poracin del demandado al mismo. Cinco son las formas que se previeron
(5) Ley Orgnica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo publicado en Gaceta Oficial de la Repblica
de Venezuela N 26.226 de fecha 19 de noviembre de 1959.
(6) Cdigo de Procedimiento Civil publicado en Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 4.209
Extraordinario de fecha 18 de setiembre de 1990.
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7. Principio de congruencia: En nuestra ley existe una norma que fue muy
cuestionada en su momento por establecer la posibilidad del juez de esta-
blecer una condena adicional a lo peticionado por el demandante, artculo
6 pargrafo nico de la LOPTRA; sin embargo no somos el nico pas con
esta posibilidad, antes que Venezuela estaban Colombia (art. 50), Bolivia
(art. 202), Panam (art. 535), el Salvador (art. 419), Nicaragua (art. 266),
Paraguay (art. 229) y algunas provincias de Argentina (Salta, Mendoza,
Neuqun y Crdoba), ahora tambin est Per (art. 31 NLPT), y de manera
tmida se puede mencionar a Brasil que tiene solo dos circunstancias que lo
permiten (arts. 467 y 496 CLT). La norma se bas en principio inquisitivo
del derecho procesal laboral y se fundament en el inters social o natu-
raleza pblica e irrenunciable de los derechos laborales, lo interesante es
que no se trata de suplir todas las deficiencias del demandante, sino que
se requiere que lo concedido (de manera adicional) haya sido discutido
en el juicio y los hechos que lo fundamentan estn all probados. Nuestra
legislacin admite, por lo tanto, la ultra petita y la extra petita; otras, solo
admiten una sola de las dos situaciones reparadoras. Sombra: La crtica a
este aspecto viene dada por el hecho que en materia prestacional los jueces
son tmidos o cuidadosos y tienden a conceder lo peticionado y probado
exclusivamente, lo que no significa que sean los mismos montos deman-
dados, pues generalmente se ordena hacer una experticia complementaria
del fallo para evitar los errores de clculos, y dicha experticia lo hace un
tercero (experto). Las pocas sentencias donde se observa que se conceda
prestaciones adicionales ex professo o superiores a las solicitadas, normal-
mente vienen de errores de interpretacin que, cuando se discuten en una
instancia superior, son revertidas.
(7) Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas publicada en Gaceta Oficial de la Repblica Boli-
variana de Venezuela N 37.148 del 28 de febrero de 2001, Decreto con fuerza de Ley N 1.204.
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III. CONCLUSIONES
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claras, pues aunque insistimos, pocos son los casos, cuando se pre-
sentan, ms es el tiempo que se pierde tratando de determinar cmo
se debe actuar al respecto, que lo que puede durar el procedimiento.
(8) Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela N 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material publicada
en Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.451 de fecha 22 de junio de 2010.
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SUSTRATO IDEOLGICO DE LA LEY ORGNICA
DEL TRABAJO, LOS TRABAJADORES Y LAS
TRABAJADORAS (VENEZUELA)
(1) Universidad Catlica Andrs Bello (Caracas, Venezuela): Jefe del Departamento de Derecho Social,
Jefe de la ctedra de Derecho Colectivo y Procesal del Trabajo, profesor de Conflictos Colectivos de
Trabajo en la Especializacin en Derecho del Trabajo, y de Derecho Colectivo del Trabajo en la Facultad
de Derecho. (carballomena@gmail.com / @carballocesar).
(2) Las materias objeto de delegacin legislativa aparecen prolijamente enumeradas en su artculo 1: 1)
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Atencin a las necesidades humanas vitales y urgentes derivadas de las condiciones sociales de pobreza
y de las lluvias, derrumbes, inundaciones y otros eventos producidos por la problemtica ambiental.
2) Infraestructura, transporte y servicios pblicos. 3) Vivienda y hbitat. 4) Desarrollo integral y uso
de la tierra urbana y rural. 5) mbito financiero y tributario. 6) Seguridad ciudadana y jurdica. 7)
Seguridad y defensa integral. 8) Cooperacin internacional; y 9) Sistema socioeconmico de la Nacin.
En puridad, ninguno de los mbitos enumerados abarca lo concerniente al rgimen jurdico del trabajo
dependiente y por cuenta ajena: aunque en el apartado referente al sistema socioeconmico de la Nacin se
alude a las polticas laborales, debe advertirse que el legislador circunscribi la habilitacin presidencial
a dictar o reformar normas que desarrollen los derechos consagrados en el Ttulo VI de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela (artculo 1.9), siendo que los derechos laborales aparecen
contemplados en su Ttulo III (De los Derechos Humanos y Garantas, y de los Deberes), Captulo V
(De los Derechos Sociales y de las Familias).
(3) PARTIDO SOCIALISTA UNIDO DE VENEZUELA. Libro Rojo. PSUV, Caracas, 2010, p. 38. <http://
www.psuv.org.ve/wp-content/uploads/2014/04/Libro-Rojo.pdf>.
(4) BOLVAR, Simn. Obras completas. V. III, Ed. Pool Reading, Caracas, 1975, p. 683.
(5) PARTIDO SOCIALISTA UNIDO DE VENEZUELA. Ob. cit., p. 39.
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(6) dem.
(7) dem.
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(8) CARBALLO MENA, Csar Augusto. Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
(LOTTT) y su Reglamento Parcial sobre el Tiempo de Trabajo. Coleccin Textos Legislativos N 54.
Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2013, p. 34.
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10.1. El trabajador:
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10.3. La empresa:
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(10) 21 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial N 6.011 Extraordinario de la misma fecha.
(11) LEBOWITZ, Michael. Lecciones de la autogestin yugoslava. Traducido por Chesa Boudin y revisado
por Marta Harnecker en: <http://www.nodo50.org/ cubasigloXXI/taller/lebowitz_310505.pdf>, 2004,
pp. 6, 7 y 9.
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(12) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La libertad sindical. 5 ed., prrafo 499, Recopilacin
de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT,
Ginebra, 2006, p. 110. En: <http://ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/-normes/documents/
publication/wcms_090634.pdf>.
(13) Ibdem, prrafo 506, pp. 111 y 112.
221
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
12. Por ltimo, resulta conveniente advertir que los ajustes conceptuales antes
reseados abren espacio para la emergencia del consejo de trabajadores
como nuevo actor protagnico en el sistema de relaciones laborales:
12.1. Dicho sujeto colectivo es concebido como instancia del poder po-
pular al que se atribuye la gestin de la entidad de trabajo con la fi-
nalidad de producir bienes y servicios que satisfagan las necesidades
del pueblo (arts. 497 y 498 DLOTTT).
12.3. Nada precisan las leyes que integran el rgimen jurdico del poder
popular en relacin con el mbito de actuacin y funciones de los
consejos de trabajadores.
(14) 21 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial N 6.011 Extraordinario de la misma fecha.
(15) dem
(16) dem.
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EL ARBITRAJE LABORAL POTESTATIVO
INCAUSADO
Si bien el tema del arbitraje laboral potestativo fue tratado por la doctrina
nacional desde la publicacin de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo en
1992, su discusin se ha reactualizado a propsito de resoluciones del Tribunal
Constitucional expedidas desde junio de 2010 y de la reforma parcial del regla-
mento de la citada ley dispuesta en setiembre de 2011. El debate sobre este tema
se hace ms intenso desde abril de 2013, al darse la primera resolucin de un tri-
bunal arbitral que le reconoce al arbitraje potestativo su condicin de incausado
o no condicionado. En el presente artculo, abordaremos el itinerario ya adelan-
tado y luego de analizar la legislacin nacional, las normas internacionales, la ju-
risprudencia y la doctrina, nos declaramos partidarios de la tesis que considera
como incausado al arbitraje potestativo.
(1) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. Profesor universitario y rbitro laboral.
(2) Aprobado mediante el Decreto Supremo N 010-2003-TR.
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tanto del Tribunal Constitucional como del Poder Judicial que ha merecido esta
modalidad de solucin pacfica de conflictos laborales, para concluir con la resea
de las reflexiones formuladas por la doctrina nacional sobre la misma.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
conocemos un caso en el que la parte empleadora fue la que solicit la aplicacin de dicha modalidad
arbitral para resolver el conflicto colectivo. Vase el Exp. N 43533-2012-MTPE/1/20.21, correspondiente
a la negociacin colectiva del Lima Golf Club del periodo 2012-2013.
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as que, ante un conflicto colectivo que se mantiene abierto por falta de acuerdo
entre las partes, resulta vlida la habilitacin legal, por la cual, al manifestarse
la voluntad de una de las partes de acudir al arbitraje, la otra tiene la obligacin
de aceptar esta frmula de solucin(5).
La interpretacin que permite sostener que el artculo 61 de la LRCT con-
sagra la modalidad de arbitraje potestativo, ha sido asumida por nuestro Tribunal
Constitucional, al resolver en el mes de junio de 2010 que: si conforme a la
voluntad del Constituyente, el derecho a la huelga debe ser reconocido (y en esa
medida, respetado y garantizado), pero no promovido o fomentado, mientras s
deben ser promovidas las formas de solucin pacfica de los conflictos laborales,
resulta evidente que el arbitraje al que hace alusin el artculo 61 () es po-
testativo (). Es decir, ante la falta de acuerdo, y manifestada la voluntad de
una de las partes de acudir al arbitraje, la otra tiene la obligacin de aceptar
esta frmula de solucin del conflicto. Y es que para el Tribunal Constitucio-
nal, el arbitraje al que hace alusin el artculo 61 () es de carcter potesta-
tivo. En tal sentido, sometido el diferendo a arbitraje por cualquiera de las partes,
la otra tiene el deber de someterse a este(6) (el resaltado es nuestro).
Nuestro Tribunal Constitucional ha reiterado en dos ocasiones que el arbi-
traje laboral en su modalidad potestativa, es el que ha sido reconocido por el ar-
tculo 61 de la LRCT. La primera de ellas ocurri en julio de 2013(7) y la ms re-
ciente en mayo de 2014(8), por lo que se puede sostener que existe un criterio uni-
forme y consolidado respecto al amparo constitucional que merece el reconoci-
miento legal del arbitraje potestativo en la negociacin colectiva.
(5) Fundamentos 6 y 8 de la Resolucin del Tribunal Constitucional del 10/06/2010. Caso: Sindicato nico
de Trabajadores Martimos y Portuarios del Puerto del Callao vs. Asociacin Peruana de Operadores
Portuarios, Asociacin Peruana de Agentes Martimos y Asociacin Martima del Per. Exp. N 03561-
2009-PA/TC.
(6) Fundamentos 8 y 9 de la Resolucin del Tribunal Constitucional del 10/06/2010. Caso del Sindicato
nico de Trabajadores Martimos y Portuarios del Puerto del Callao, citado en la nota precedente.
(7) Fundamentos 12 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 16/07/2013. Caso: Sindicato Nacional
de Unidad de Trabajadores de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria-SINAUT
SUNAT vs. Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - Sunat. Exp. N 02566-2012-
PA/TC.
(8) Fundamento 10 y 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 21/05/2014. Caso: Federacin de
Trabajadores del Sector Comunicaciones del Per - Fetratel Per vs. Telefnica Gestin de Servicios
Compartidos S.A.C. Exp. N 03243-2012-PA/TC.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
sentencia del mes de julio de 2013, de la Primera Sala Laboral de la Corte Superior
de Justicia de Lima, la que seala que de una interpretacin de conformidad con
la Constitucin y la Ley que promueve la solucin pacfica de los conflictos labo-
rales, respecto del artculo 61 de la LRCT, se debe inferir que si los trabajadores
optaron por someter el diferendo al arbitraje, la parte empleadora no tiene
otra opcin que someterse a dicho procedimiento (voluntario para los traba-
jadores y obligatorio para la empleadora); en cambio, si los trabajadores optan
en un inicio el recurrir a la huelga, y en plena paralizacin de labores, pretenden
someter el diferendo a arbitraje, en este supuesto si se necesita la aceptacin de la
parte empleadora; esto es, a contrario sensu, cuando los trabajadores primero op-
taron por la huelga y luego, si consideran recurrir al arbitraje se necesitar acep-
tacin de la parte empleadora, empero, si desde un inicio el sindicato somete el
diferendo al arbitraje, el empleador no necesita aceptar voluntariamente el
arbitraje, sino que est obligado a someterse al mismo; en armona con lo dis-
puesto por el artculo 28, inciso 2 de la Constitucin(9) (el resaltado es nuestro).
4. El arbitraje laboral potestativo en la doctrina
La tesis que sostiene que el artculo 61 del TUO de la LRCT consagra la
modalidad del arbitraje potestativo, ha sido asumida por un amplio y califica-
do sector de la doctrina laboralista nacional, precediendo en el tiempo, tanto a la
jurisprudencia constitucional como a la judicial, ya reseadas.
De todos los autores que se podran citar para este propsito Toyama Mi-
yagusuku(10), Ferro Delgado(11), Boza Pro y Canessa Montejo(12), De los Heros Pe-
rez Albela(13), Blancas Bustamante(14), Boza Pr y Aguinaga Meza(15) nos queda-
mos con la opinin de Pasco Cosmpolis, quien sostuvo que algunas legislaciones
(9) Fundamento 15 de la sentencia del 01/07/2013 de la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia
de Lima. Caso: demanda de accin popular de la Sociedad Nacional de Industrias contra el Decreto
Supremo N 014-2011-TR. Exp. N 00062-2012-0-1801-SP-LA-01.
(10) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo: promocin a la
negociacin colectiva?. En: Ius et Veritas. N 5, Lima, 1992.
(11) FERRO DELGADO, Vctor. El arbitraje en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. En: Asesora
Laboral. N 38, Lima, febrero 1994.
(12) BOZA PR, Guillermo y CANESSA MONTEJO, Miguel. Relaciones Colectivas de Trabajo: entre la
flexibilidad y el intervencionismo estatal. En: AA.VV. Estudios sobre la flexibilidad en el Per. Oficina
Internacional del Trabajo, Lima, 2000.
(13) DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. El arbitraje en la relacin laboral privada y en la relacin
colectiva de trabajo. En: Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje. Mario Castillo
Freyre y Palestra Editores, Lima, 2009.
(14) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La naturaleza del arbitraje en la negociacin colectiva. En: Boletn
Viceministerio de Trabajo. N 11, Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, Lima, noviembre de 2011.
(15) BOZA PR, Guillermo y AGUINAGA MEZA, Ernesto. El deber de negociar y el arbitraje potestativo
como parte del contenido del derecho constitucional de negociacin colectiva. En: Derecho. N 71.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2013.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Hecho el recuento de todos los argumentos que nos permiten afirmar que
en la negociacin colectiva se reconoce y aplica el arbitraje potestativo, corres-
ponde dar una vuelta de tuerca, para completar la sentencia y agregar que dicho
arbitraje es, adems, incausado, por lo que daremos cuenta del reconocimiento
que esta tesis ha merecido en la doctrina, la jurisprudencia y en varias y funda-
mentadas resoluciones aprobadas por tribunales arbitrales. Dada la polmica ge-
nerada por esta tesis, se respondern las observaciones que se le han formulado.
(16) PASCO COSMPOLIS, Mario. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. AELE, Lima, 1997,
p. 179.
(17) Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociacin directa o en conciliacin de haberla solicitado
los trabajadores, podrn las partes someter el diferendo a arbitraje.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(18) El texto transcrito incluye la modificacin dispuesta por el Decreto Supremo N 013-2014-TR de
noviembre de 2014, en el inciso a) del artculo 61-A del reglamento de la LRCT.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(19) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La naturaleza del arbitraje en la negociacin colectiva. Ob. cit.
232
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Para Mendoza Legoas, por su parte, las normas de la LRCT nada dicen so-
bre la mala fe como causal para la interpretacin del arbitraje potestativo. () el
Tribunal Constitucional convalid e hizo suya la interpretacin de que la LRCT
contempla una regulacin que prescinde de la alegacin de una causa por la
parte trabajadora, bastando en dicho supuesto que las partes no lleguen a un
acuerdo en negociacin directa (tal y como refiere el art. 61 LRCT). Pues bien,
en el nivel reglamentario, el artculo 61-A () contiene una regulacin que, en
principio, recoge solamente a algunas de las especies dentro del gnero de vulne-
raciones al derecho a la negociacin colectiva (). Pero debe decirse que resulta
evidente que el artculo 61-A () no restringe al arbitraje potestativo a esos dos
nicos supuestos (). Tan solo procedimentaliza la interposicin en dos supues-
tos (los ms comunes) sin que sea posible argumentar que se trate de una regula-
cin que deje sin efecto a los otros supuestos de arbitraje potestativo, que clara-
mente permanecen vigentes () cabe diferenciar los supuestos de arbitraje po-
testativo interpuestos al amparo del artculo 61 LRCT (al fracaso de la nego-
ciacin directa o la conciliacin) de los interpuestos al amparo de las causales del
art. 61-A del () (reglamento). En los primeros, basta la voluntad de una de las
partes para que la contraria se vea vinculada a acudir al arbitraje. En el se-
gundo caso, la procedencia del arbitraje deber ser evaluada por el tribunal arbi-
tral que se conforme, el mismo que determinar su propia competencia en el pro-
cedimiento arbitral(20) (el resaltado es nuestro).
(20) MENDOZA LEGOAS, Luis. Arbitraje colectivo laboral de tipo potestativo en el Per: una definicin
a partir de pronunciamientos jurisdiccionales y administrativos. En: Revista General de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. N 36, Madrid, febrero de 2014.
(21) En el caso del Sindicato nico de Trabajadores Martimos y Portuarios del Puerto del Callao. Vase la
nota N 4.
(22) En el caso del Sindicato Nacional de Unidad de Trabajadores de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria. Vase la nota N 6.
233
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
tema cuando seala que la parte empleadora, ha realizado prctica abusiva, en-
torpeciendo la negociacin colectiva, pues, se niega a negociar mediante arbitra-
je con la federacin recurrente, adoptando una conducta que dificulta el proceso
de negociacin colectiva reflejada en su negativa de someter a arbitraje los pun-
tos del Pliego de Reclamos. El Tribunal recuerda que sometido el diferendo a
arbitraje por cualquiera de las partes, la otra tiene el deber de someterse a este,
por lo que concluye en este caso en particular, que al haber solicitado la fede-
racin recurrente someter a arbitraje la negociacin colectiva 2009-2010, y ante
la negativa de la sociedad emplazada () corresponde que la demanda sea esti-
mada. Por las razones reseadas, el Tribunal Constitucional declara fundada la
demanda, en tanto se ha acreditado la vulneracin del derecho de negociacin
colectiva de los trabajadores afiliados a la Federacin de Trabajadores del Sec-
tor Comunicaciones del Per y en consecuencia, ordena a la empresa emplaza-
da que acepte llevar a cabo el proceso de arbitraje propuesto por la menciona-
da organizacin sindical(23).
En ninguno de los pronunciamientos reseados en los prrafos precedentes
(junio de 2010, julio de 2013 y mayo de 2014), el Tribunal Constitucional ha exi-
gido a las organizaciones sindicales demandantes, que demuestren o acrediten es-
pecficos motivos o puntuales causas que sirvan de sustento para que se disponga
la procedencia del arbitraje potestativo, que aquellas solicitaron en su momento
dentro de sus respectivos procedimientos de negociacin colectiva, pues tal exi-
gencia no forma parte del contenido normativo del artculo 61 de la LRCT, que le
asigna al arbitraje laboral potestativo la condicin de incausado. En consecuen-
cia, cabe afirmar que existe un criterio uniforme y consolidado en nuestra juris-
prudencia constitucional en materia de arbitraje potestativo incausado.
(23) Las citas corresponden a los fundamentos 8 y 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del
21/05/2014. Vase la nota N 7.
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(32) Comisin de Expertos en aplicacin de Convenios y Recomendaciones: Estudio general de las memorias
sobre el Convenio (nm. 87) sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948,
y el Convenio (nm. 98) sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949. OIT. Ginebra,
1994. Prrafo 257.
238
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
con efectos vinculantes por iniciativa de las autoridades o de una sola de las
partes en sustitucin de la huelga como medio de solucin de los conflictos de
trabajo(33) (el resaltado es nuestro). Y es que para el CLS, la voluntad que hay
que preservar se manifieste libremente, es la de los trabajadores, respecto a la va
para encaminar la negociacin colectiva inconclusa por falta de acuerdo entre la
partes (solucin por el procedimiento arbitral o ejercicio del derecho de huelga),
salvo en el caso de los servicios pblicos esenciales(34).
Como se sabe, en nuestro ordenamiento laboral se permite a los trabajado-
res decidir entre el arbitraje potestativo (art. 61 de la LRCT) y la huelga (art. 62
de la LRCT), por lo que ninguna de estas alternativas son impuestas a los traba-
jadores, en tanto en ellos recae la posibilidad de elegir un medio de heterocom-
posicin (el arbitraje) o un instrumento de autotutela (la huelga). Al no existir en
la LRCT la posibilidad que la parte empleadora imponga a los trabajadores seguir
con el procedimiento arbitral cuando estos hayan decidido recurrir a la huelga, no
nos encontramos en el supuesto cuestionado por el CLS-OIT.
Para el tema que venimos desarrollando, si resulta pertinente citar al CLS-
OIT, para recordar que dicho Comit ha sostenido que el obligar a los interlo-
cutores sociales a entablar negociaciones sobre trminos y condiciones de traba-
jo con miras a estimular y fomentar el desarrollo y la utilizacin de los mecanis-
mos de la negociacin colectiva de las condiciones de trabajo, no resulta contra-
rio a lo dispuesto en el artculo 4 del Convenio 98(35). Es decir, que el principio de
negociacin voluntaria puede coexistir con determinadas obligaciones que hagan
efectivo el derecho a negociar que tiene las partes y en especial los trabajadores,
y como consecuencia de esa negociacin, alcanzar un acuerdo para al decir del
Convenio 98 reglamentar, por medio de contratos colectivos, sus remunera-
ciones y dems condiciones de trabajo.
Entre las exigencias que impone la LRCT, para hacer efectivo el derecho a
la negociacin colectiva de los trabajadores, podemos mencionar a la obligacin
de negociar que tienen las empresas con ms de un ao de funcionamiento (art.
41) y, por lo tanto, de recibir el pliego petitorio (art. 54), as como el lapso que se
establece para presentar dicho pliego (art. 52) y el plazo que se impone para el
inicio de la negociacin directa (art. 57), la obligacin de designar a sus represen-
tantes (artculo 49), la obligacin de negociar de buena fe (art. 54) y la obligacin
(33) GERNIGON, Bernad; ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio. Principios de la OIT sobre el derecho de
huelga. En: Revista Internacional del Trabajo. Vol. 117, N 4, Ginebra, 1998, p. 498.
(34) Comit de Libertad Sindical. Informe 236 de noviembre de 1984. Caso N 1140 de Colombia.
(35) Comit de Libertad Sindical. Informe 328 de junio de 2002. Caso N 2149 de Rumana.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(36) Fundamento 35 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 12/08/2005. Caso: demanda de incons-
titucionalidad contra la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico. Exp. N 0008-2005-PI/TC.
(37) PASCO COSMPOLIS, Mario. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. Ob. cit., p. 182. En
esa misma lnea de pensamiento, vase tambin: De los Heros Prez Albela, Alfonso. El arbitraje en
la relacin laboral privada y en la relacin colectiva de trabajo. Ob. cit. pp. 123 y 131.
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(38) MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO. Anuario estadstico sectorial 2013.
Lima, 2014, Cuadro N 20: Convenios colectivos registrados por etapa de solucin, segn actividad
econmica.
(39) Oficina Internacional del Trabajo: Negociacin colectiva y programa de trabajo decente. Documento
del Consejo de Administracin GB.300/ESP/1. Ginebra, noviembre de 2007, prrafo 11.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(40) Fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 26/03/2003. Caso: Cmara Peruana de la
Construccin - Capeco vs. Ministerio de Trabajo y Promocin Social. Exp. N 0261-2003-AA/TC.
(41) Fundamento 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 25/01/2012. Caso: Sindicato de Trabaja-
dores del Jockey Club del Per vs. Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Exp. N 05539-2009-
PA/TC.
(42) Fundamento 7 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 16/07/2013. Caso: Sindicato Nacional de
Unidad de Trabajadores de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - Sinaut Sunat.
Vase la nota N 6.
(43) MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO. Anuario estadstico sectorial 2013.
Ob. cit. Cuadro N 56: Trabajadores en el Sector Privado por meses, segn sindicalizacin y negociacin
colectiva.
242
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
243
MBITO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR
EN CASO DE ACCIDENTES DE TRABAJO
En memoria del maestro Mario Pasco
I. INTRODUCCIN
245
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(2) ALTERINI, Atilio; AMEAL, scar y LPEZ CABANA, Roberto. Derecho de Obligaciones Civiles y
Comerciales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 144.
(3) LEN HILARIO, Leyser. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Normas
Legales, Trujillo, 2004, p. 5.
(4) SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Responsabilidad Extracontractual Derivada de Conductas
Anticompetitivas: Tipicidad, Antijuricidad y Calificacin Previa por parte de la Administracin. En:
Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. N 6, Lima, 2008, p. 90.
(5) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. II, 6 ed., Tecnos, Madrid,
1994, p. 591.
246
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
247
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(10) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora General de la responsabilidad civil. 8 ed., Abeledo-Perrot.
Buenos Aires, 1997, p. 85.
(11) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General, Comentarios a la Seccin Primera
del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo I, Palestra, Lima, 2001, p. 370.
(12) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. 2 ed., Grijley, Lima, 2003,
pp. 29-30.
(13) YZQUIERDO TOLSADA, M. Ob. cit., pp. 79 -80.
(14) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 31.
(15) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Ob. cit., p. 85.
248
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(16) DE NGEL YAGEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. 3 ed., Civitas, Madrid, 1993,
pp. 13-14.
(17) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Coleccin Textos Universitarios, Fondo
Editorial PUCP, Lima, 2003, pp. 10-1.
(18) GALIANA MORENO, Jess Mara. Autonoma colectiva y autonoma individual en la regulacin de
las condiciones de trabajo. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N 68, Espaa,
2003, p. 13.
249
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(19) La responsabilidad por dao emergente, lucro cesante o dao moral incurrida por cualquiera de las
partes involucradas en la prestacin personal de servicios ().
(20) TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil. Temis, Colombia, 2002, p. 942.
(21) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Ob. cit., pp. 29-30.
250
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(22) Sentencia del Tribunal Supremo espaol del 30 de junio de 2010 Rcud. 4123/08; en <http://www.poder-
judicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Tribunal_Supremo/Jurisprudencia/>.
251
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(23) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Derecho y economa. El anlisis econmico de las instituciones
legales. 2 ed., Palestra Editores, Lima, 2010, pp. 758-759.
(24) Artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N 29783: El empleador asume las implicancias econmi-
cas, legales y de cualquier ndole a consecuencia de accidente o enfermedad profesional que sufra el
trabajador en el desempeo de sus funciones o a consecuencia de l, conforme a las normas vigentes.
252
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(25) DESDENTADO BONETE, Aurelio. El dao y su valoracin en los accidentes de trabajo. En: Revista
del Ministerio de Trabajo e Inmigracin. N 79, pp. 79-80.
(26) ROCA TRIAS, Encarna. El riesgo como criterio de imputacin subjetiva del dao en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo espaol. En: InDret. Revista para el Anlisis del Derecho, Barcelona, octubre
de 2009. <www.Indret.com>.
253
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(27) Artculo IX. Los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores aseguren condiciones
de trabajo dignas que les garanticen un estado de vida saludable, fsica, mental y socialmente, en forma
continua. Dichas condiciones deben propender a: a) Que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro
y saludable. b) Que las condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y la dignidad de los
trabajadores y ofrezcan posibilidades reales para el logro de los objetivos personales de los trabajadores.
(28) GOMEZ POMAR, Fernando. Carga de la prueba y responsabilidad objetiva. En: Revista InDret 1/2001.
<http://www.indret.com/pdf/040_es.pdf>.
(29) DIEZ PICAZO. Derecho de Daos. Civitas, Madrid, 2000, p. 93 y ss.
(30) Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 13 de febrero de 2003. <http://www.poderjudicial.es/cgpj/
es/Poder_Judicial/Tribunal_Supremo/Jurisprudencia/>.
254
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
VI. L A I N D E M N I Z A C I N Y S U V I N C U L A C I N C O N L A S
PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(31) Sentencia del Tribunal Supremo espaol del 30 de junio de 2010 Rcud. 4123/08; en <http://www.poder-
judicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Tribunal_Supremo/Jurisprudencia/>.
255
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
absoluta al empleador; lo cual tiene pleno fundamento, dado que se ha hecho re-
ferencia a que las reglas sobre compatibilidad de acciones pretenden asegurar que
se reparar el dao causado a la vctima y, a la vez, impedir que esta se enriquez-
ca por los perjuicios sufridos. Se trata de evitar los peligros de la infracompensa-
cin, que incentiva la causacin de accidentes, y los riesgos de la sobrecompen-
sacin, que desincentiva comportamientos diligentes de la vctima. La reparacin
integral es uno de los objetivos del Derecho de Daos(32).
Por lo indicado, anteriormente, consideramos importante que el legislador
peruano haya incorporado el principio de prevencin en la Ley de Seguridad y
Salud en el Trabajo, segn el cual, El empleador garantiza, en el centro de tra-
bajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la sa-
lud y el bienestar de los trabajadores (); as como el principio de responsabi-
lidad, el cual opera frente a la ocurrencia de hechos generadores de daos en la
persona del trabajador, sea por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacio-
nales; pues, se ha indicado que, aun cuando el dao se haya producido en una re-
lacin de servicio no implica que el trabajador tenga la obligacin de sacrificar-
se y soportar las secuelas sin ms indemnizacin que la ofrecida por las presta-
ciones de la Seguridad Social, ms an cuando no tuvo intervencin alguna en la
produccin del resultado daoso.
Cabe precisar que los empleadores estn sujetos a la Ley N 29873 y su
Reglamento; y, en consecuencia, obligados a su cumplimiento, por lo que en
los supuestos de infraccin de dichas obligaciones, la vctima de un accidente
de trabajo o enfermedad profesional podr reclamar contra su empleador por
los daos y perjuicios sufridos; precisando que este nicamente responder en
aquellos supuestos en que haya incumplido con sus obligaciones de prevencin
de riesgos profesionales, en cuyo caso la indemnizatoria deber operar bajo el
principio de reparacin ntegra de la vctima, pero teniendo en cuenta las pres-
taciones que corrieron a cargo de la Seguridad Social, a fin de evitar un abu-
so del derecho.
(32) LUQUE, Manuel; GMEZ, Carlos y RUIZ, Juan Antonio. Accidentes de trabajo y responsabilidad
civil. En: InDret. Revista para el Anlisis del Derecho, Barcelona, 2006. <www.indret.com>.
256
LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
DEL SERVICIO CIVIL
Razones que sustentan su expulsin
del ordenamiento jurdico
Diversos artculos de la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, son inconsti-
tucinales por ser incompatibles con nuestra norma fundamental y por ser violatoria
de diversos tratados internacionales ratificados por Per. La inconstitucionalidad
de esta norma afecta al derecho de negociacin colectiva, al derecho de huelga, al
derecho de igualdad y no discriminacin, y a la garanta de carrera administra-
tiva. Adems, es inconstitucional por no haber sido aprobada como ley orgnica.
En este artculo nos referiremos a las razones que sustentan la inconstitu-
cionalidad en cada caso.
(1) Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Abogado y consultor independiente. Se desempe como Especialista Principal en Legislacin
Laboral, y Administracin del Trabajo de la Oficina de la OIT. Para la elaboracin de este ensayo se
cont con la valiosa colaboracin de Andrea Snchez Matos. adolfo.ciudad.reynaud@gmail.com.
257
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(2) OIT, Trabajo decente en las Amricas: una agenda hemisfrica, 2006-2015, Informe del Director General,
Juan Somavia, XVI Reunin Regional Americana, Brasilia, Oficina Internacional del Trabajo, mayo de
2006, p. 21.
(3) dem.
258
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(4) dem.
(5) BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia. 2 edicin en espaol, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1996, p. 18.
(6) Ibdem, p. 35. El resaltado es nuestro.
(7) Cfr. OIT. Trabajo decente en las Amricas Ob. cit., p. 14.
259
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
intereses y alcanzar consensos bsicos sobre cmo construir el Estado que piden
los ciudadanos(8).
Basado en esta mismas consideraciones, Baylos ha sealado tambin que
el dilogo social es, antes que nada, expresin del principio de pluralismo social,
y, en consecuencia, pieza fundante del sistema democrtico(9).
En efecto, en la medida que la democracia se sustenta en una visin plura-
lista de la sociedad, todos los intereses de los diferentes grupos sociales, tanto de
empleadores como de trabajadores, deben estar representados en un Estado au-
tnticamente democrtico.
En tal virtud, el marco normativo de una sociedad pluralista debe suponer
un compromiso, un pacto normativo de convivencia poltica entre los distintos
sectores sociales. As como se reconoce el derecho de propiedad privada y de li-
bertad de empresa, deben de reconocerse tambin garantas y derechos en favor
de los trabajadores, los ciudadanos que trabajan (que adems son la mayora en la
sociedad), tanto de naturaleza individual como colectiva, destinadas a balancear
y equilibrar el sistema nacional de relaciones de trabajo.
De esta forma, un gobierno que propugna o que tiende a la concertacin
nacional para todo el pas, en el plano laboral debe traducirse en un gobierno de
concertacin social que propicie un clima de dilogo y paz que contribuya al de-
sarrollo econmico sustentable, a la lucha contra la pobreza y la paz social.
As, la actitud de un gobierno pluralista se diferencia radicalmente de la ac-
titud de gobiernos autoritarios y antidemocrticos que caracterizan su gestin la-
boral en mecanismos de imposicin vertical y en la permanente ausencia de me-
canismos de dilogo social.
No cabe duda de que un sistema de consenso y de negociacin-concerta-
cin permite canalizar las demandas sociales e interpretar los requerimientos de
los diferentes sectores mediante la articulacin de acuerdos y alianzas. Este tipo
de aproximacin la consideramos indispensable, en la medida que ninguna uni-
dad poltico-social puede existir sin un mnimo de integracin, y por lo tanto, de
un autntico consenso.
El logro de tal consenso solo ser posible si lo entendemos como un fen-
meno dinmico, lo que significa que el consenso debe lograrse cada vez de nuevo,
260
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
cuando nuevos grupos expresen sus demandas y cuando las relaciones dadas
sufran cambios o alteraciones.
La concertacin se convierte as, desde el terreno laboral, en el vehculo
que permite afirmar la democracia, y a su vez, en instrumento por medio del cual
se democratizan las estructuras, instituciones y procedimientos de las relacio-
nes de trabajo.
La democracia, pues, para ser autntica, debe llegar al mundo del trabajo,
y viceversa, solo la democracia permite la plena vigencia de las libertades y dere-
chos humanos fundamentales como la libertad sindical y la negociacin colectiva.
No obstante esa importancia del dilogo social en pases como el nues-
tro que est en pleno proceso de recuperacin y consolidacin de la democracia,
esta ley se aprob sin consulta ni consenso de los trabajadores del Sector Pbli-
co. Esto a pesar que en materia laboral los Convenios de la OIT 122 (sobre polti-
cas de empleo) y 144 (sobre consulta tripartita), ambos ratificados por Per, obli-
gan a los Estados a consultar con las organizaciones de empleadores y de traba-
jadores cualquier modificacin de la legislacin laboral.
Estamos de acuerdo que es de una imperiosa necesidad contar con una ad-
ministracin pblica eficiente que garantice que los ciudadanos puedan ejercer
sus derechos y mejoren su calidad de vida. Es tambin esencial para un desarro-
llo econmico y social sostenible, para lo que se necesita que se presten servicios
de alta calidad. No obstante, estos desafos solo pueden ser alcanzados a travs
de diferentes formas de dilogo social y, muy particularmente, de la negociacin
colectiva entre las organizaciones sindicales y la administracin pblica.
Esta inconstitucional ley no solo fue aprobada sin dilogo ni consulta pre-
via, sino que ha afectado el dilogo social en forma permanente al restringir el de-
recho de negociacin colectiva solo a condiciones de trabajo, vacindola de con-
tenido al prohibirse la negociacin de condiciones econmicas, con lo que se eli-
mina el contenido salarial, en violacin del artculo 28 de la Constitucin que re-
conoce el derecho de negociacin colectiva sin ninguna restriccin. De igual for-
ma se afecta el artculo 23 de la Constitucin que asigna al Estado la responsa-
bilidad de promover condiciones para el progreso social y econmico y asegurar
que ninguna relacin laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales.
261
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
262
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(10) OIT. La negociacin colectiva en la Administracin Pblica, un camino a seguir. Conferencia Interna-
cional del Trabajo, 102 Reunin, Ginebra, 2013.
(11) Vanse, por ejemplo, Burundi - CEACR, observacin, 2011; Filipinas - CEACR, observacin, 2011, y
Rumana - CEACR, observacin, 2011.
(12) Kiribati - CEACR, observacin, 2011.
(13) Ex Repblica Yugoslava de Macedonia, CEACR, solicitud directa, 2005.
(14) Mauricio - CEACR, observacin, 2011.
265
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Por otra parte, el artculo 7 del Convenio 151 de la OIT, Convenio sobre las
relaciones de trabajo en la Administracin Pblica, adoptado en 1978, y ratifica-
do por Per el 27 de octubre de 1980, incluye disposiciones en la misma direc-
cin de estmulo y fomento de la negociacin colectiva. As precisa lo siguiente:
266
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(15) VLTICOS, Nicols. Derecho Internacional del Trabajo. Tecnos, 1977, Madrid, p. 487.
267
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
ocurrir, con el vaco legal que tiene esta norma, que no se puede corregir con dis-
posiciones reglamentarias de inferior jerarqua que pueden fcilmente cambiarse
al gusto del gobernante de turno.
Tampoco se detalla cmo ser el proceso de determinacin de los servi-
cios mnimos y del nmero de trabajadores que los garanticen. Ello genera in-
seguridad jurdica que puede prestarse a conductas arbitrarias de las autorida-
des pblicas.
De otra parte, tambin se pone en peligro la efectividad del derecho al in-
cluirse la nocin de servicios indispensables para el funcionamiento de la enti-
dad porque no seala qu actividades sern consideradas como tales, con lo que
a travs de ese concepto se podra extender injustificadamente las restricciones
de este derecho.
Por lo tanto, este artculo 45.2 viola el derecho de huelga garantizado por
los artculos 28 y 42 de la Constitucin. El derecho de huelga forma parte indiso-
luble de derecho de libertad sindical, pues es uno de sus medios de accin.
268
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Finalmente, la Ley del Servicio Civil tiene un problema de forma muy im-
portante. Se aprob por ley ordinaria y no por ley orgnica. El artculo 106 de la
Constitucin establece que mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y
269
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
270
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Ley Orgnica del Banco Central de Reserva del Per (art. 84);
271
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
272
PRESENTE Y FUTURO DEL DESPIDO
DISCRIMINATORIO EN LA JURISPRUDENCIA
ARGENTINA
I. INTRODUCCIN
(1) Abogado (UBA). Doctor en Derecho (UBA). Profesor extraordinario de la Universidad Austral. Miembro
de la Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
(2) CSJN, Pellejero Mara Mabel s/ amparo s/ apelacin; sentencia del 07/12/2010.
(3) Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal s/ amparo, sentencia del
15/11/2011.
(4) lvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A., sentencia del 07/12/2010.
273
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(5) Camusso Marcelo Alberto c/ Banco de la Nacin Argentina s/ juicio sumarsimo, sentencia del
26/06/2012.
(6) Ledesma Florencio c/ Citrus Batalla S.A. s/ sumarsimo, sentencia del 09/09/2014
(7) Monteagudo Barro Roberto Jos Constantino c/ Banco Central de la Repblica Argentina s/ reincor-
poracin, sentencia del 28/10/2014.
(8) Por encima de la ley, rigen varias normas que prohben la discriminacin, implcita y expresamente.
Con jerarqua constitucional, los arts.14, 16, 17, 18, 36, 41, 43, 75.19, 75.23 (CN), art. II de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 2 y 7 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; arts.1 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 3 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; arts. 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos; Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial;
Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer;
art. 2 de la Convencin sobre los derechos del nio; y Convenio N 87 de la OIT, sobre libertad sindical
y proteccin del derecho de sindicacin. Con jerarqua infra constitucional pero supra legal, rigen los
siguientes convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo: N 97, sobre derecho de sindicacin
y negociacin colectiva; N 100, sobre igualdad de remuneracin; N 111, sobre la discriminacin (em-
pleo y ocupacin); N 151, sobre relaciones de trabajo en la administracin pblica, N 135, sobre los
representantes de los trabajadores; y N sobre los trabajadores con responsabilidades familiares.
274
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(9) Por todas, la sentencia de la CNAT, Sala II, en autos I.,N.E. c/ Lamartine S.A., 21/09/2005.
(10) Con anterioridad al pronunciamiento de la CSJN en lvarez, el leading case de la CNAT, Sala X, en
Stafforini Marcelo Ral c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 29/06/2001; seguido, entre otros
Balaguer Catalina T. c/ Pepsico de Argentina S.R.L. (CNAT, Sala VI, 10/03/2004), Greppi Laura K. c/
Telefnica de Argentina S.A. (CNAT, Sala IX, 31/05/2005), Arecco Maximiliano c/ Praxair Argentina
S.A. (CNAT, Sala V, 21/12/2006), y Quispe Quispe Nctar c/ Compaa Argentina de la Indumentaria
S.A. (CNAT, Sala V, 20/12/2007).
(11) CNAT, Sala I, en autos Risso Fernando c/ Fate S.A., sentencia del 26/04/2010, Sala X, Cejas Adrian
E. c/ Fate S.A., sentencia del 22/03/2010.
(12) Lo ms reciente, est publicado en Ley de Contrato de Trabajo Comentada Anotada y Concordada
(Dir. Rodrguez Mancini, Jorge), Tomo I, p. 690.
275
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
la LCT con el artculo 18 del Cdigo Civil, o para aplicar, directamente, la Ley
N 23.592 (Ley general destinada a sancionar actos discriminatorios). Y agregu,
que la nulidad del despido y la reincorporacin del trabajador (fundada en el ar-
tculo 17 de la LCT integrado con el art. 18 del Cdigo Civil, o en el artculo 1 de
la Ley N 23.592), no implicaba un ataque al principio, derecho o rgimen de es-
tabilidad impropia que, al decir del voto minoritario en Vazquez, gobierna el
derecho laboral argentino. Tampoco fui ni soy de la idea que dicha solucin en-
trae una afectacin a la libertad de contratar del empleador.
Entiendo que, para clarificar el problema, deben distinguirse dos momen-
tos relacionados con la discriminacin en el despido, y la posible afectacin de la
libertad de contratar del empleador. El primero, est dado por el despido del tra-
bajador comprendido en alguna causal que implique discriminacin. El segundo,
por la imposicin (al empleador) de la obligacin de readmitir al trabajador dis-
criminado, a raz de la declaracin de nulidad de su despido.
Vigente la relacin laboral, el empleador tiene prohibido (por normas de
rango constitucional, supralegal y legal), discriminar al trabajador. Si lo hace, co-
mete un acto ilcito (art. 1066, Cdigo Civil). En consecuencia, me parece un des-
atino la invocacin, en el primero de los momentos sealados precedentemente,
de la libertad de contratar. Sera un absurdo imaginar que la misma se reconoce
para cometer ilcitos. Carece de lgica y de juridicidad que el empleador preten-
da invocar amparo en el derecho de libertad de contratar, cuando decida llevar a
cabo un despido que traiga aparejada discriminacin. En conclusin, el despido
de un trabajador, por cualquier causa vedada por ley, no es un aspecto que pueda
(ni deba) considerarse integrante del contenido de la libertad de contratar, puesto
que no hay libertad para cometer actos ilcitos. Esto es elemental.
El segundo momento (la obligacin de readmisin del trabajador como con-
secuencia de la declaracin de nulidad de su despido discriminatorio), s requie-
re un cotejo con la libertad de contratar del empleador. En realidad, es aqu don-
de debe prestarse mayor atencin a la problemtica de la compatibilidad entre la
nulidad del despido con readmisin del trabajador, y la libertad de contratar del
empleador. No basta, pues, para nulificar un despido prohibido y ordenar la rein-
corporacin del trabajador afectado, con argumentar que es inapropiado invocar
la libertad de contratar cuando se invade el terreno de la ilegalidad o ilicitud. Se
debe, tambin, sopesar la tutela de la prohibicin de discriminacin en el despido
(nulidad con readmisin), con la libertad de contratar del empleador.
No encuentro ningn dato o fundamento que me lleve a concluir que la nu-
lidad del despido y la reincorporacin del trabajador, sea una medida que no se
ajusta al test de adecuacin o idoneidad (primer paso para determinar si la medida
276
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
277
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
278
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
III. CONCLUSIONES
Primera. Ante la ausencia de norma laboral que establezca una sancin es-
pecfica para los despidos discriminatorios en general, es posible integrar el art.
17 de la LCT (la prohibicin de discriminacin), con el artculo 18 del Cdigo Ci-
vil, que fulmina con la nulidad a los actos prohibidos por las leyes que no tengan
asignada una sancin puntual. Tambin es posible aplicar el artculo 1 de la Ley
general contra la discriminacin (N 23.592).
Segunda. El binomio nulidad - reincorporacin en los despidos discrimi-
natorios, no afecta derecho constitucional alguno del empleador, quien, en cual-
quier momento, podr alegar cualquier causa para despedir al trabajador (subje-
tiva u objetiva). Causa que, an descartndose que fuera justa en los trminos de
los artculos 242 y 247 de la LCT (relevante), en tanto real, resultar hbil para
neutralizar cualquier presuncin de discriminacin en el nuevo despido. Lo di-
cho explica por qu, aquel binomio, carece de incidencia en el rgimen de estabi-
lidad impropia previsto legalmente para los despidos sin causa.
Tercera. La tercera conclusin complementa lo que adelant en la intro-
duccin, y apunta a explicar por qu en el ttulo inclu la referencia al futuro del
despido discriminatorio, en la jurisprudencia de la CSJN. De los cuatro ministros
que seguirn integrando el Tribunal, dos han formado mayora en el preceden-
te lvarez, y los otros dos, votaron en disidencia descartando la posibilidad de
nulidad con reincorporacin. Habr que esperar, pues, que se complete el nme-
ro cinco ministros y que el Tribunal se pronuncie nuevamente al respecto. Has-
ta que ello ocurra, no sabremos si la doctrina del citado precedente ha gozado
parafraseando a Rodrguez Mancini de una estabilidad relativa, o si se manten-
dr en el futuro.
279
TIENE SOLUCIN LA ECONOMA SUMERGIDA?
UN EJEMPLO DE REFORMA INOPERANTE EN LA
LEGISLACIN LABORAL ESPAOLA
querido mo
te recuerdo como la mejor cancin
esa apoteosis de gallos y estrellas que
ya no eres
Blanca Varela (Lima, 1926-2009)
1. Tena razn Paul Celan (Cernauti, 1920-Pars, 1970) al afirmar que la os-
curidad nos enriquece ( reicht euch das Dunkel ), y ah se encuentra
el origen del pasmoso xito de la economa sumergida en todos los pases
del mundo, cualquiera que sea el grado de desarrollo de su economa y de
su sistema poltico, pues ni la mayor riqueza ni la mejor democracia pre-
servan de un fenmeno social y econmico que se muestra imbatible. Sus
nmeros se repiten doquiera y difcilmente bajan del 20 % del PIB, aunque
la pobreza y los desajustes polticos son capaces de alcanzar porcentajes
escandalosos, superiores al 50 % de la renta nacional.
(1) Catedrtico Emrito de Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la Universidad Autnoma de Madrid.
Presidente Honorario de la Asociacin Espaola de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Abogado,
socio del Despacho Roca Junyent.
281
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
En cuanto a los trabajos que se pintan de negro por egosmo, pero que son
intrnsecamente blancos, la relacin es interminable. Basten unos cuantos
ejemplos diversos, con el comn denominador de que todos ellos persi-
guen el objetivo del descontrol pblico de la riqueza que crean para que el
beneficio privado sea mayor.
(2) El libro se edit por Penguin Books, en 2002. Desde 2004 cuenta con traduccin espaola en la Coleccin
Arena Abierta de la Editorial Debate. Un libro escalofriante en muchos pasajes, por ejemplo el relativo
a la fabricacin de la hamburguesa desde que la vaca inicia el martirio en el matadero, una verdadera
historia gore.
282
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Es egosta el empleador que paga con recibo una parte del salario de sus
trabajadores y les entrega un sobre con la retribucin restante, o que con-
trata temporal debiendo hacerlo indefinidamente o que retrasa o evita el
alta en la seguridad social, o paga la cuota sobre un salario menor del
debido.
Para que ms! ... Cuenta propia o cuenta ajena qu ms tiene una cosa
que otra! Evidentemente, toda la economa de un pas no puede ser econo-
ma sumergida, pero casi todos los ciudadanos la practican deportivamente
a lo largo de sus vidas, aunque al mismo tiempo se instalen de buen grado,
o a la fuerza, dentro de la economa transparente. Asusta decir en voz alta
lo que se piensa y no se dice, pero hecha la denuncia ms peca esta de
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
La economa sumergida por egosmo debe ser perseguida por los poderes
pblicos a travs de todos sus medios, sin escatimar esfuerzos de organiza-
cin, lo que implica a corto plazo la colaboracin entre todos los existen-
tes, estatales, autonmicos, locales e institucionales, legislativos, adminis-
trativos y judiciales, recorriendo el camino que llevara de las actuaciones
aisladas o segregadas de esos poderes, a la colaboracin entre los mismos,
empezando por un entrecruzamiento de los datos conocidos, tan sencillo
hoy de aplicar convenientemente por medio de las desarrolladsimas tec-
nologas de informacin y comunicacin y, sin embargo, tan excepcional
en la prctica si es que alguna vez llega a producirse.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Dicho lo cual hay que aadir que ni siquiera tal primer efecto de cambiar
sumergidos por parados efectivos sera el habitual de las medidas repre-
sivas, porque el control de esas actividades marginales o intermitentes se
antoja prcticamente irrealizable, so pena de duplicar el nmero de perso-
nas implicadas, el sumergido y su vigilante particular, lo que conduce a un
terreno de todo punto ilusorio. De manera que si difcil resulta ya localizar
esas actividades sumergidas de corto radio, ms difcil an resultar evitar
que reaparezcan de inmediato disfrazadas de formas capaces de hacerlas
ms turbias todava, sin descartar desde luego las delictivas.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(4) Cfr. mis trabajos y la bibliografa que en ellos se cita, La reforma laboral, intempestiva, transitoria,
anodina, nebulosa. Una opinin a vista de pjaro sobre el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio,
de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en esta misma RGDTSS <www.iustel.
com>, N 22; y, sobre todo, La peripecia de la reforma laboral. En: El cronista del Estado Social y
Democrtico de Derecho. N 16, Iustel, Madrid, 2010, p. 20 y ss.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
A este respecto, dos son las grandes partes del RDL 5/2011, la referida a las
empresas que se acojan voluntariamente al procedimiento de regulariza-
cin que establece y la referida al endurecimiento de las respuestas legales
a las irregularidades descubiertas, transcurrido el corto plazo de gracia
para la regularizacin. La gran diferencia entre estos dos tipos de medidas
es que las primeras son provisionales, en tanto que las segundas se incor-
poran permanentemente al ordenamiento, a travs de la legislacin sobre
las infracciones y sanciones en el orden social.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(5) El artculo 46 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, del ao 2000, establece como
principales sanciones accesorias a las multas que pueden imponerse a los empresarios, la perdida de
ayudas, bonificaciones y beneficios derivados de la aplicacin de ciertos programas de empleo; la exclu-
sin del acceso a tales beneficios por un periodo mximo de dos aos; y la devolucin de las cantidades
obtenidas indebidamente.
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La ley prefiere que las consecuencias de todas estas situaciones sean unita-
rias, en particular las tres siguientes:
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(6) Este precepto constitucional dice lo siguiente () todas las personas tienen derecho a la tutela judicial
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn
caso, pueda producirse indefensin, un precepto ampliamente interpretado, a partir de su entrada en
vigor, por el Tribunal Constitucional.
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ACUERDOS COMERCIALES Y DERECHOS
LABORALES FUNDAMENTALES
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(1) Ratificado por el Per mediante Resolucin Legislativa N 13281 del 15 de diciembre de 1959.
(2) Esta disposicin de la OIT recoge lo que en doctrina se conoce como el doble aspecto de la libertad
sindical, es decir, por un lado, el referido a la facultad de toda persona de constituir organizaciones
con el propsito de defender sus intereses gremiales (libertad sindical individual positiva) y, por otro
lado, la facultad de las personas de afiliarse a este tipo de organizaciones. (libertad sindical individual
negativa).
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(3) Ratificado por el Per mediante Resolucin Legislativa N 14712 del 18 de noviembre de 1963.
(4) Convenio no ratificado por el Per.
(5) Ratificado mediante Resolucin Legislativa N 13281 del 2 de marzo de 1960.
(6) Ratificado mediante Resolucin Legislativa N 14712 del 13 de marzo de 1964.
(7) Ratificado mediante la 17 Disposicin General y Transitoria de la Constitucin de 1979.
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1. Libertad de trabajo
La libertad de trabajo est consagrada en los artculos 2, inciso 15, y 59 de
la Constitucin de 1993(11).
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(12) Para un mayor detalle vase: PER: PRINCIPIOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL TRA-
BAJO. NORMATIVA Y SITUACIN. Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, Lima. En: <http://
www.mintra.gob.pe/contenidos/destacados/doc_tlc.pdf>.
(13) Ver artculo 23 de nuestro texto constitucional.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(14) Convencin sobre Derechos del Nio, Artculo 32.- 1. Los Estados partes reconocen el derecho del
nio a estar protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que
pueda ser peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico,
mental, espiritual, moral o social.
2. Los Estados partes adoptarn medidas legislativas y administrativas, sociales y educacionales para
asegurar la aplicacin de este artculo. Con ese propsito y teniendo en cuenta las disposiciones perti-
nentes de otros instrumentos internacionales, los Estados parte, en particular:
a) Fijarn una edad o edades mnimas para trabajar
b) Dispondrn la reglamentacin apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; y
c) Estipularn las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicacin eficaz de este
artculo.
(15) El Convenio Internacional de Trabajo 138; se caracteriza por no estar referido a un nico sector de la
actividad econmica sino a todos y se plantea como objetivo la abolicin efectiva del trabajo de los
nios y la elevacin progresiva de la edad mnima de admisin en el trabajo. Este propsito no se haba
explicitado antes en el ordenamiento internacional laboral. Antes de estos convenios internacionales
solo se haban acentuado las exigencias, pero no se haba trazado una finalidad de erradicacin.
Segn este Convenio Internacional del Trabajo, la edad mnima no puede ser inferior a aquella en que
cesa la obligacin escolar o, en todo caso, 15 aos. Sin embargo, los pases en desarrollo pueden fijar
dicha edad en 14 aos. La edad aumenta a 18 aos si se trata de realizar labores peligrosas para la sa-
lud, la seguridad o la moralidad de los menores (pero puede bajar a 16, si ello no ocurre) y disminuye
a 13 (o 12 para pases en desarrollo) para el desempeo de trabajos ligeros, si estos no son susceptibles
de perjudicar la salud o el desarrollo, ni impedir la asistencia a la escuela o el aprovechamiento de la
enseanza.
(16) El Convenio Internacional del Trabajo 182, sobre las peores formas de trabajo infantil, comparte el
objetivo abolicionista del anterior y se propone prohibir y eliminar el trabajo en ciertos rubros de
todos los menores de 18 aos de edad, como lo son: la esclavitud o servidumbre o trabajos forzosos; la
prostitucin o la pornografa; las actividades ilcitas, en particular las vinculadas a los estupefacientes;
y el trabajo que puede daar la salud, la seguridad o la moralidad de los nios. El convenio impone el
establecimiento de mecanismos de vigilancia y la adopcin de programas de accin.
(17) El Per ha ratificado, adicionalmente a los antes sealados, otros tratados en materia de trabajo infantil,
pero estos son ms especficos, y son los siguientes:
(i) Convenio Relativo a la Edad de Admisin de los Nios al Trabajo Agrcola.
(ii) Convenio por el que se fijo la Edad Mnima de Admisin de los Nios al Trabajo Martimo.
(iii) Convenio por el que se fija la Edad de Admisin de los Nios a los Trabajos Industriales.
(iv) Convenio Relativo al Examen Mdico de Aptitud para el Empleo de los Menores en la Industria.
(v) Convenio Relativo al Examen Mdico de Aptitud para el Empleo de los Menores en Trabajos No
Industriales.
(vi) Convenio Relativo a la Limitacin del Trabajo Nocturno de los Menores en Trabajos No Industriales.
(vii) Convenio Relativo a la Edad Mnima de Admisin al Trabajo de los Pescadores.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(18) Debemos indicar que, mediante Resolucin Ministerial N 128-94-TR del 3 de setiembre de 1994, el
Ministerio de Trabajo aprob la Directiva sobre Autorizacin de Trabajo del Adolescente, Directiva
N 007-94-DNRT.
(19) En concordancia con lo anterior, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, implement la Direc-
cin de Proteccin al Menor y Seguridad y Salud en el Trabajo, la misma que se dedica exclusivamente
a los temas relativos a la proteccin de los derechos de los nios y adolescentes trabajadores, as como
los referidos a la Seguridad y Salud en el Trabajo. Son funciones de la referida Direccin, entre otras,
la autorizacin del trabajo de adolescentes, elaboracin de campaas sobre la materia, coordinacin y
promocin de la proteccin de los derechos de los menores, participacin en las diversas comisiones y
campaas que corresponden al sector, en general, realizar una labor de prevencin y fiscalizacin del
trabajo infantil.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(20) Organizacin Internacional del Trabajo. Informe del Director General: La hora de la igualdad en el
trabajo. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo. 91. Reunin 2003. Oficina
Internacional del Trabajo.
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(21) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 115.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
a) Ley N 26772 del 17 de abril de 1997, que establece que las ofertas
de empleo y el acceso a centros de formacin educativa no pue-
den contener requisitos que constituyan discriminacin, anulacin
o alteracin de la igualdad de oportunidades o de trato. En mate-
ria de discriminacin en el acceso al empleo, la sancin aplicable
a la infraccin de esta ley est constituida por una multa aplicada
por la Autoridad Administrativa de Trabajo o el cierre temporal del
establecimiento.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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LA AUTONOMA DEL PROCESO LABORAL.
A PROPSITO DE LA LEY 29497
I. INTRODUCCIN
(1) Profesor principal de Derecho del Trabajo de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo.
(2) Constitucin, artculo 44, 1er. prrafo: Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana
nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin.
(3) Constitucin Peruana, artculo 138.
(4) Constitucin Peruana, artculo 139.3. Esta doble dimensin de la tutela jurisdiccional tambin se ve
reflejada en el artculo 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que establece: En el ejercicio y defensa
de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantas de un debido
proceso.
Es deber del Estado, facilitar el acceso a la administracin de justicia, promoviendo y manteniendo
condiciones de estructura y funcionamiento adecuados para tal propsito.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(5) MARINONI, L. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Trad. Zela, A., Palestra, Lima,
2007, p. 234.
(6) As, se ha dicho que el derecho a la prestacin jurisdiccional efectiva ya fue proclamado como el ms
importante de los derechos, precisamente por constituir el derecho a hacer valer los propios derechos.
Cfr. MARINONI, L. Derecho fundamental Ob. cit., pp. 226-227.
(7) Sobre este asunto, el TC afirma que el legislador cuenta con un mbito de libertad amplio en la defini-
cin o determinacin de las condiciones y consecuencias del acceso a la justicia, las cuales no pueden
constituir un obstculo a tal derecho fundamental, pues ha de respetarse siempre su contenido esencial,
as como tampoco nadie que no sea el legislador puede crear impedimentos o limitaciones al derecho
a la tutela judicial, cuyo ejercicio, solo puede regularse por ley (). Cfr. STC Exp. N 2438-2005-PA/
TC (30/01/2007), f. j. 6.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(18) Tales como la Ley N 1378 de 20/01/1911 (referida a los accidentes de trabajo), el D.S. de 24/01/1913
(que reglament el derecho de huelga y las reclamaciones colectivas), la Ley N 2852 de 23/11/1918 (que
introdujo normas para la proteccin de las mujeres y menores), la Ley N 3010 de 28/12/1918 (que esta-
bleci el descanso dominical y en das feriados) y el D.S. de 15/01/1919 (que implant a nivel nacional
la jornada de ocho horas), entre otras.
(19) GARCA-PERROTE citado por GIL PLANA, J. La autonoma del proceso laboral y la prueba. Fun-
dacin Sagardoy, Madrid, 2005, p. 48.
(20) AGUILERA IZQUIERDO, R. Proceso laboral y proceso civil: Convergencias y Divergencias. 1 ed.,
Civitas, Madrid, 2004, p. 39.
315
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
del obrero se fue consciente que era necesaria la implementacin de un cauce ade-
cuado y propio para la resolucin de los conflictos.
1.2. Inadecuacin del proceso civil para dar solucin a los conflictos de tra-
bajo
En el Per, las controversias generadas en la relacin de trabajo fueron cono-
cidas inicialmente en el fuero comn. As lo dispuso la Ley N 1378 de 20/01/1911
que encarg el conocimiento de las pretensiones referidas a los accidentes de tra-
bajo a los jueces de primera instancia de lo Civil o, en su defecto, a los jueces de
paz del distrito (art. 40).
Sin embargo, dada la peculiaridad de la relacin de trabajo y la necesa-
ria dependencia del trabajador de la remuneracin para su subsistencia personal
y la de su familia, se hizo necesario establecer cauces alternativos al proceso ci-
vil para el conocimiento de los conflictos derivados de la relacin de trabajo que,
adems, no fueran tan formales, costosos, ni lentos, ni estuvieran informados por
los principios propios del proceso civil que propugnaban la igualdad de las partes
procesales. Por ello se afirma que el proceso civil era un cauce inadecuado para
sustanciar las pretensiones deducidas por los trabajadores.
A partir de all y de modo lento y gradual los centros de poder sintieron como
algo necesario e ineludible la creacin de rganos y cauces especficos para dar
respuesta a las demandas de la clase obrera, solucionar los conflictos sociales que
se planteaban y conseguir una mayor aplicacin de la incipiente normativa laboral.
A lo largo del tiempo, distintos han sido los rganos, procedimientos y criterios es-
tablecidos por el legislador para instituir uno u otro rgano de solucin de las con-
troversias producidas entre capital y trabajo. Estos han ido desde la propia jurisdic-
cin civil, pasando por Tribunales Arbitrales(21) y los Tribunales Administrativos(22),
(21) As, el artculo 48 de la Constitucin de 1920 estableci el arbitraje obligatorio como mecanismo de
solucin de controversias entre capital y trabajo y la Ley N 4916 de 07/02/1924 (y su ampliatoria Ley
N 5119 de 13/06/1925). Segn la Ley N 4916, las reclamaciones que se originasen como consecuencia
del despido de los empleados de comercio y del pago de las compensaciones establecidas en la ley
deban resolverse por un Tribunal Arbitral, compuesto por un rbitro nombrado por el comerciante,
otro nombrado por el empleado o empleados a quienes afecte la reclamacin y un tercero delegado del
Gobierno (art. 1.c.). El procedimiento de reclamacin de los empleados de comercio establecido por la
Ley N 4916 fue reglamentado mediante Ley N 5066 (05/03/1925) y mediante R.S. del 27 de junio de
1928 que precis las disposiciones para la realizacin del juicio arbitral.
(22) As, mediante D.S. del 23/03/1936 se otorg jurisdiccin al Poder Ejecutivo representado por el Minis-
terio de Fomento, a travs de su Seccin del Trabajo, crendose un Fuero privativo. La Ley N 9483 del
31/12/1949 estableci que las reclamaciones de carcter individual que presentasen los obreros de Lima
sobre el pago de salarios y las indemnizaciones reconocidas por ley (excepto las causadas por accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales) deban ser tramitadas y resueltas en primera instancia por el
Departamento Administrativo Judicial de la Direccin de Asistencia y Previsin Social. Los Inspectores
del ramo en las provincias o distritos donde hubiesen Inspecciones de Trabajo o los Jueces de Primera
316
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
hasta llegar a la jurisdiccin laboral(23) que, a fines del siglo XX, se consolid como
el principal rgano de solucin de los conflictos laborales.
Es en 1991 con la entrada en vigor del D. Leg. N 767 (04/12/1991) que
aprueba la Ley Orgnica del Poder Judicial que se reorganiza todo el sistema de
administracin de Justicia y se integra definitivamente el Fuero Privativo de Tra-
bajo y Comunidades laborales en el Poder Judicial. La norma estableci que las
Salas y Juzgados del Fuero Privativo se incorporaran a las Cortes Superiores de
los Distritos donde estaban ubicados, con todo su personal, magistrados, funcio-
narios y trabajadores as como su infraestructura, equipamiento y acervo docu-
mentario (1 Disposicin Final y Transitoria).
La primera norma procesal laboral propiamente dicha es la Ley N 26636
(21/06/1996), Ley Procesal de Trabajo. Esta norma busc recoger y desarrollar en
el mbito del proceso laboral, los principios y valores recogidos en la Constitucin
de 1993 buscando conseguir una justicia rpida y eficaz. No obstante, no se consi-
gui solucionar con prontitud los conflictos laborales ni desapegarse del formalis-
mo propio del proceso civil. La falta de precedentes vinculantes y la inexistencia
de normas garantistas de la ejecucin final del proceso laboral llevaron tambin a
la necesidad de implantar un nuevo modelo de proceso de trabajo(24).
instancia donde no los hubiere, conocan y resolvan en primera instancia las reclamaciones de carcter
individual de los obreros de sus respectivas jurisdicciones. En segunda y ltima instancia conoca y
resolva en apelacin el Tribunal de Trabajo (art. 1).
En 1971, y como consecuencia de la reorganizacin del Ministerio de Trabajo dispuesta por el D.L.
N 19040 del 23/11/1971, se cre el Fuero Privativo de Trabajo como un organismo jurisdiccional
autnomo y dependiente del Poder Ejecutivo, encargado de conocer y resolver en forma exclusiva las
reclamaciones de carcter individual sobre pago de remuneraciones y otros derechos sociales que for-
mulasen los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada as como la indemnizacin
especial por despido injustificado a la que el trabajador poda optar en caso el empleador no probara
la causa del despido regulada en el inc. b) del art. 3 del D.L. N 18471. Mediante D.L. N 21109 del
04/03/1975 se cre el Fuero de Comunidades Laborales que a travs del D.L. N 22465 del 06/03/1979
se integr en un solo organismo con el Fuero Privativo de Trabajo. Ambos entes pasaron a conformar
el Fuero Privativo de Trabajo y Comunidades Laborales, en el que puede ser calificado como el primer
intento gubernamental de unificar la jurisdiccin laboral. El D.S. N 012-79-TR del 05/12/1979 aprob el
Reglamento de Organizacin y Funciones del Fuero Privativo de Trabajo y Comunidades Laborales. No
obstante, al no establecer las normas de procedimientos para las acciones a seguir ante l continuaron
aplicndose las disposiciones procedimentales contenidas en el D.S. N 007-71-TR y en el D.L. N 21109.
Finalmente, a travs del D.S. N 003-80-TR del 26/04/1980 se establecieron las normas que regulaban
el procedimiento que deban seguir las acciones interpuestas ante el Fuero Privativo de Trabajo y Co-
munidades Laborales (art. 1).
(23) En 1930, a travs de la Ley N 6871 del 02/05/1930, se crearon los primeros Juzgados de Trabajo, aunque
con una competencia bastante reducida solo referida al conocimiento de las reclamaciones laborales de
los empleados de comercio y las derivadas de los accidentes de trabajo. La existencia de los juzgados
especiales se extenda solo a la ciudad de Lima. En el resto del pas, dichos procesos se presentaran
ante el fuero comn (art. 5, Ley N 6871). Asimismo, el procedimiento judicial se adecu al establecido
por la Ley N 5066, que regul el procedimiento arbitral (art. 7, Ley N 6871).
(24) Cfr. ACEVEDO MENA, R. Los principios del proceso laboral en la nueva Ley Procesal del Trabajo
- Ley N 29497 [ubicado el 25/X/2013]. Obtenido en <http://www.justiciayderecho.org/revista6/arti-
317
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
culos/Los%20principios%20en%20la%20Nueva%20Ley%20Procesal%20del%20Trabajo%20-%20
Roberto%20Acevedo.pdf>.
(25) En adelante, NLPT.
(26) NLPT, artculo I del Ttulo Preliminar.
(27) Constitucin peruana, artculo 43.
(28) Constitucin peruana, artculo 44.
(29) Cfr. VILLAVICENCIO ROS, A. La libertad sindical en el Per: Fundamentos, alcances y regulacin.
Plades, Lima, 2010, p. 26.
318
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(30) El artculo 47 de dicha constitucin estableci que: El Estado legislar sobre la organizacin y la
seguridad del trabajo industrial y sobre las garantas de l, de la vida de la salud y de la higiene. La ley
fijar las condiciones mximas de trabajo y los salarios mnimos en relacin con la edad, el sexo, la
naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas razas del pas. Es obligatoria
la indemnizacin de los accidentes de trabajo en las industrias y se har efectiva en la forma que las
leyes determinen.
(31) Para una mejor comprensin de la evolucin histrica del sindicalismo en el Per, Cfr. ESPINOZA
ESCOBAR, J. Sindicatos y conflicto individual Ob. cit., pp. 38-47.
(32) As, se ha dicho que, en el conflicto laboral se comprometen valores de distinta jerarqua patrimonial,
() el trabajador pone en juego la satisfaccin de derechos de contenido alimentario en funcin de las
necesidades que tiende a satisfacer. El patrono, en cambio, no asiste en el proceso al debate de problemas
esenciales de subsistencia econmica, sino a una disminucin de su margen de utilidad o en el peor de
los casos, de su capital. Cfr. SARTHOU, H. Las facultades judiciales inquisitivas en el proceso laboral
319
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
1. Elemento subjetivo
Analizando los sujetos que intervienen en el proceso laboral debemos cen-
trar nuestra atencin, por un lado, en el rgano jurisdiccional, y por otro, en las
partes que intervienen en el mismo. Esto nos permitir identificar alguna pecu-
liaridad que sustente la especialidad o autonoma del proceso de trabajo.
uruguayo. Cit. por Pasco Cosmpolis; M. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. AELE,
Lima, 1997, p. 18.
(33) Cfr. PINHEIRO CASTELO, J. O Direito processual do trabalho na moderna teora geral do processo.
Cit. por Pasco Cosmpolis, M. Fundamentos Ob. cit., p. 31.
(34) Cfr. GIL PLANA. La autonoma del proceso laboral Ob. cit., p. 56 y ss.
320
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(35) De acuerdo con el artculo II del Ttulo Preliminar de la NLPT, los prestadores de servicios pueden
serlo de servicios de naturaleza laboral (trabajador), formativa (practicante, pasante, aprendiz, etc.),
cooperativista (trabajadores socios de cooperativas) o administrativa (servidores civiles).
(36) NLPT, artculo III del Ttulo Preliminar.
(37) NLPT, artculo 16. Dicha posibilidad se presenta cuando el total reclamado no supere las diez URP.
Cuando supere este lmite y hasta las 70 URP es facultad del juez, atendiendo a las circunstancias del
caso, exigir o no la comparecencia con abogado.
321
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(38) NLPT, artculo III Ttulo Preliminar. El proceso laboral es gratuito para el prestador de servicios, en
todas las instancias, cuando el monto total de las pretensiones reclamadas no supere las 70 URP.
(39) NLPT, artculo 23 que establece las reglas sobre la carga de la prueba.
(40) Cfr. GIL PLANA, J. La autonoma del proceso laboral Ob. cit., p. 68.
(41) NLPT, artculo IV Ttulo Preliminar.
(42) Constitucin 1993, artculo 23.
(43) Constitucin 1993, artculo 26.
322
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
3. El procedimiento laboral
La peculiaridad del proceso laboral derivada de los sujetos que son par-
te en una relacin jurdico procesal laboral, as como del objeto procesal que
se ventila en dicho proceso, se conectan en su irradiacin con la forma exter-
na o reglas relativas al proceso laboral, es decir, con el procedimiento laboral.
De esta forma, el procedimiento se convierte en un elemento diferenciador del
proceso laboral(44).
Los principios del procedimiento se encuentran recogidos en el ar-
tculo I del Ttulo Preliminar de la NLPT(45). Estos son los de inmediacin(46),
oralidad, concentracin(47), celeridad(48), veracidad(49) y economa procesal(50).
(44) Cfr. GIL PLANA, J. La autonoma del proceso laboral Ob. cit., p. 74.
(45) En el Per y de modo expreso, estos principios han estado presentes desde el D.S. N 007-71-TR del
30/11/1971 que aprob el procedimiento para resolver las acciones seguidas ante el fuero privativo de
Trabajo creado por D. L N 19040 del 23/11/1971. Esta constituye la primera norma que recoge los
principios modernos del Derecho Procesal del Trabajo tales como la oralidad, sencillez, concentracin,
economa procesal, inversin de la carga de la prueba, entre otros.
La Ley N 26636 regul como principios del proceso laboral, en el artculo I de su Ttulo Preliminar a
los principios de inmediacin, concentracin, celeridad y veracidad.
(46) La inmediacin busca que las partes tengan intervencin personal y directa en su desarrollo; pero adems,
y fundamentalmente, exige la participacin del propio juez en las diligencias principales, fundamen-
talmente, las referidas a la actuacin de las pruebas. Cfr. PASCO COSMPOLIS, M. Fundamentos de
Ob. cit., p. 96. Constituye, a decir de Gamarra. la condicin bsica para lograr, en la medida de lo
posible, la determinacin de la verdad de los hechos. Cfr. GAMARRA VLCHEZ, L. Los principios
y fundamentos del proceso laboral. En: AA.VV. Manual de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. 1 ed.,
Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 18.
(47) Segn este principio, los actos procesales no pueden separarse en el tiempo por plazos interruptivos.
Obviamente existen excepciones, pudiendo suspender y postergar la vista. Las actuaciones procesales
se realizan en el trmino o dentro del plazo fijado para su celebracin. De acuerdo con Gamarra, por
el principio de concentracin, el juicio laboral se realiza frente a todos los sujetos procesales, desde el
inicio hasta su terminacin, de una sola vez, en forma sucesiva y sin solucin de continuidad. Todos los
plazos son perentorios y improrrogables. Cfr. GAMARRA VLCHEZ, L. Los principios y fundamentos
del proceso laboral. En: AA.VV. Manual Ob. cit., p. 20.
(48) Con este principio se busca eliminar todas las trabas que impiden que la tutela judicial sea efectiva. La
celeridad constituye el objetivo principal que se persigue para buscar la rapidez a travs de la simpli-
ficacin de trmites, limitacin de recursos impugnatorios, brevedad de lso plazos, limitacin de las
instancias, perentoriedad de los trminos. Cfr. GAMARRA VLCHEZ, L. Los principios y fundamentos
del proceso laboral. En: AA.VV. Manual Ob. cit., p. 21.
(49) Por este principio se busca que el Juez alcance la verdad real y sobre la base de esta emita su fallo,
por esta razn cuenta con amplias facultades para escudriar las afirmaciones expuestas por las partes
procesales y alcanzar la verdad real. Cfr. VINATEA RECOBA, L. y TOYAMA MIYAGUSUKU, J.
Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo Ob. cit., p. 31. El principio de veracidad guarda
relacin con el deber de los jueces de privilegiar el fondo sobre la forma regulado en el artculo II del
Ttulo Preliminar de la NLPT.
(50) Segn este principio, el proceso ha de desarrollarse con la mayor economa de tiempo y energa, lo cual
exige una menor presencia de actos procesales y que el intervalo entre la realizacin de estos sea breve.
Guarda estrecha relacin con los principios de concentracin y celeridad procesal, pues en la medida
que estos sean eficaces, la economa procesal ser realmente efectiva. Cfr. VINATEA RECOBA, L.
y TOYAMA MIYAGUSUKU, J. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo Ob. cit., p. 31.
323
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Estos mismos principios, salvo el de la oralidad son recogidos por el Cdigo Pro-
cesal Civil(51).
Como es evidente, el principio que permite diferenciar al proceso labo-
ral del civil y lo dota de una especificidad propia es el principio de oralidad que,
en una intrnseca relacin con los dems principios del procedimiento consagra-
dos en la NLPT, le otorga un matiz distinto que tambin es expresin del carcter
protector del Derecho del Trabajo que como se ha dicho ya tiene consecuen-
cias en el mbito procesal.
De esta forma, la prevalencia de la oralidad se constituye en la carac-
terstica esencial del nuevo procesal laboral peruano, sobre el cual se asien-
tan y fundamentan los dems principios(52). Por ello, conviene detenernos en
la oralidad como principio que permite dotar de especificidad propia al proce-
so del trabajo.
Por oralidad se entiende que el contacto entre las partes y el juez debe ser
oral; a la decisin de la cuestin debe preceder una audiencia oral entre las par-
tes y el juez, y solamente lo que fue presentado en esta audiencia oral puede fun-
damentar la decisin del juez. Supone que las actuaciones procesales se produz-
can de forma no escrita, sino de viva voz; en otras palabras que se conduzcan
de manera dinmica, pues las palabras fluyen entre los sujetos del proceso cons-
truyendo una forma de comunicacin y transmisin de informacin efectiva(53).
Como es evidente, la oralidad no implica que se prescinda de la escritura de all
que se hable de predominancia de lo oral(54).
La oralidad busca la mayor simplicidad y rapidez posible en las actuacio-
nes procesales que conducen a una rpida resolucin de la pretensin formula-
da, acorde con la necesidad urgente de tutela del trabajador. Por otro lado, la ora-
lidad sustenta la necesidad del rgano jurisdiccional de tener un contacto direc-
to con las partes y los medios de prueba trados al pleito. De all que la oralidad
y los medios de prueba estn ntimamente relacionados(55).
(51) Estn recogidos en el artculo V TP del CPC que, adems, suma el principio de direccin e impulso del
proceso (art. II TP CPC), el principio de socializacin del proceso (art. VI), el principio de vinculacin
y de formalidad.
(52) Cfr. VINATEA RECOBA; L. y TOYAMA MIYAGUSUKU, J. Comentarios Ob. cit., p. 28.
(53) dem.
(54) El artculo 12.1 de la NLPT establece que: En los procesos laborales por audiencias las exposiciones
orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el juez dirige
las actuaciones procesales y pronuncia sentencia ().
(55) Cfr. GIL PLANA. La autonoma del proceso laboral Ob. cit., pp. 85-86. Sobre el particular se ha dicho
que el proceso oral disminuye significativamente la posibilidad de que se manipule fraudulentamente la
prueba, pues la comunicacin directa entre las personas que intervienen en la audiencia permite detectar
324
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
V. CONCLUSIONES
ms fcilmente tales desviaciones. Cfr. GAMARRA VLCHEZ, L. Los principios y fundamentos del
proceso laboral. En: AA.VV. Manual Ob. cit., p. 18.
(56) Ver NLPT, artculos 12.1 y 24.
325
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
326
APORTE DE MARIO PASCO COSMPOLIS AL
DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO
I. INTRODUCCIN
Con estas lneas pretendo compartir con los colegas de la Sociedad Perua-
na de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, la significativa oportunidad que
nos permite tributar homenaje pstumo a Mario Pasco, quien ocupa un lugar es-
pecial entre nosotros por sus vastos y reconocidos merecimientos personales, in-
telectuales y profesionales en el campo del Derecho del Trabajo.
En ese sentido, desarrollar el tema del artculo en tres partes, sin conside-
rar la presente introduccin y las conclusiones: en la primera, tratar de comentar
la vida de nuestro querido amigo y colega Mario Pasco a raz de su muerte prema-
tura e inesperada. En la segunda parte, expresar nuestro especial reconocimien-
to de los aportes acadmicos y profesionales del homenajeado, especialmente el
iter legislativo de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante, NLPT) como
su aporte al Derecho Procesal del Trabajo.
Como tercera parte, comentar los fundamentos del nuevo proceso laboral
que Mario Pasco plante. Nos referimos a la NLPT. Dicha Ley N 29497, del 15
de enero de 2010 y vigente en general desde noviembre de 2012, tiene como obje-
tivo superar los graves problemas del volumen de los procesos laborales y hacer
(1) Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos y de Derecho Previsional en la Universidad de Piura. Especialista en la Comisin de Trabajo y
Seguridad Social del Congreso de la Repblica.
327
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(2) Hasta hace unos aos el proceso laboral era lento y formalista. Los procesos judiciales laborales eran
exclusivamente escritos, complejos y se encontraban diseados para que duraran entre cuatro a seis aos
como mnimo. Adems, a los Jueces de Trabajo se les reconoca una competencia reducida y muchos
no tenan la especialidad que se requiere en esta rama tan especial del Derecho.
(3) Me enter de la muerte de Mario Pasco estando en la ciudad de Guatemala, el mismo da, en tiempo real,
en el almuerzo de clausura del IX Congreso Iberoamericano del Derecho del trabajo y de la Seguridad
Social. En el comedor se produjo un silencio para escuchar a Martha Monsalve que lea el mensaje del
correo electrnico, quedamos perplejos. Al final de la tarde acordamos, como Asociacin Iberoamericana
de Juristas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Guillermo Cabanellas, rendirle homenaje
pstumo con la publicacin de un libro para presentarlo el mes de marzo de 2015.
(4) El equipo peruano estaba conformado por Csar Abanto Revilla, Csar Gonzales Hunt, Leopoldo Ga-
marra Vlchez y Mario Pasco Cosmpolis como coordinador.
(5) Recuerdo que en una ocasin en la casa de playa de Mario Pasco, en compaa del doctor Luis Aparicio,
ambos seguan la novena sinfona de Ludwig van Beethoven como si fueran los directores de orquesta
con gestos que acompaaban a las notas. Fue emocionante verlos de ese modo. Por desgracia, los dos
amigos se fueron de este mundo con la muerte que nos iguala a todos.
328
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(6) Tarea reconocida pblicamente por el actual presidente de la SPDTSS, Jaime Zavala Costa, en Carta
al amigo: Te escribo estas sencillas palabras para rendirte pblicamente un postrero homenaje a tu
inmensa tarea en la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (...). En: Revista
Anlisis Laboral, Vol. XXXVIII, N 441, marzo de 2014, p. 10.
329
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
III. N U E S T R O R E C O N O C I M I E N T O P O R S U S A P O RT E S
ACADMICOS Y PROFESIONALES
(7) Revista Anlisis Laboral, Vol. XXXVIII, N 441, marzo de 2014, pp. 8 y 9.
(8) Tambin como lo hicimos en el diario oficial El Peruano (In memoriam: Mario Pasco Cosmpolis,
mircoles 19 de marzo de 2014, p. 12).
330
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(9) Oficio N 112-2009-D-CAL, del Decano del Colegio de Abogados de Lima al Presidente de la Comisin
de Trabajo del Congreso de la Repblica, Lima 16 de noviembre de 2009.
(10) Cabe mencionar, que la nueva ley venezolana contiene la ms completa enunciacin de principios
procesales que hasta ahora se haba hecho en Amrica Latina. Nada menos que diez principios se hallan
consagrados en el artculo 2 (CRDOVA, Efrn. La Ley Orgnica Procesal del Trabajo a la luz de la
legislacin comparada. En: Revista Gaceta Laboral. Vol. 10, N 1, Venezuela, 2004, p. 16). Asimismo,
en la Ley Federal de Trabajo de Mxico, tenemos los siguientes principios como explcitos: publicidad,
gratuidad, inmediatez, oralidad, instancia de parte, tutela en beneficio del trabajador, informalidad y
auxilio de las dems autoridades administrativas y judiciales; y los implcitos, la desigualdad procesal,
la libre eleccin del foro para el trabajador, preclusin durante el proceso, impulso procesal de la au-
toridad, admisin de todos los medios de prueba, libertad de interrogatorio, resolucin de conciencia,
irrevocabilidad de las propias decisiones.
(11) Artculo 2 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636.
331
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
En esta parte se trata de conocer cules son los fundamentos del proceso la-
boral en la NLPT que plante Mario Pasco. Como muy bien l seal, desarrollar
(12) MORGADO VALENZUELA, Emilio. Conferencia Magistral Desafos y perspectivas del Derecho
del Trabajo. En: Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. 27 - 29 de octubre de 2004, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Trujillo, p. 36.
(13) Esta carencia de nuestra legislacin la tuvimos muy presente Mario Pasco, Adolfo Ciudad y yo hace
poco ms de una semana cuando participamos en el Congreso Americano de la Sociedad Interna-
cional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social all en Quertaro, en el mismo ambiente del
Teatro de la Repblica donde hace 87 aos fue aprobado el famoso artculo 123 de la Constitucin
Mexicana(Pensamiento Socioeconmico y Jurdico de Luis Aparicio Valdez, editado por Anna Vilela
Espinoza, AELE, Lima, 2011, p. 278).
(14) PL RODRGUEZ, Amrico. Conferencia Los principios del Derecho del Trabajo. Doc. cit.
(15) Han pasado ms de doce aos de deliberacin del Proyecto de la Ley General de Trabajo. Actualmente se
encuentra en el Pleno del Congreso de la Repblica para su discusin y aprobacin. Sin embargo, hasta
hoy no se ha aprobado despus de tanto esfuerzo de los interlocutores sociales en el Consejo Nacional
del Trabajo y en la Comisin de Trabajo y Seguridad Social del Congreso de la Repblica.
332
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
los fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo implica, en buena cuenta, jus-
tificar su autonoma, su razn de ser(16). Veamos.
(16) PASCO COSMPOLIS, Mario. Fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo. En: Revista Anlisis
Laboral, junio de 1997, p. LIX.
(17) ALONSO GARCA, Manuel. Derecho del Trabajo. Tomo I, Barcelona, 1960, p. 247.
(18) Ver: ODERIGO, Mario. El lenguaje del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1961.
(19) Hay que precisar que oralidad y escrituracin (o proceso oral versus proceso escrito) no son trminos
necesariamente antitticos o que mutuamente se rechazan, ya que ninguno de ellos es absoluto (PASCO
COSMPOLIS, Mario. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. Aele, Lima, 1997, p. 91). Ade-
ms: la oralidad no significa ausencia absoluta de escritura, pues como se ha dicho, un procedimiento
totalmente oral es imposible, y adems hay que aceptar que ni la oralidad ni la escritura sirven por s
solas para garantizar una decisin justa, siendo necesaria una combinacin de ambas (SAGARDOY
BENGOECHEA, Juan A. Prontuario del Derecho del Trabajo. 6 ed., Civitas, Madrid, 2003, p. 830.
(20) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar y su contenido esencial.
En: Apuntes de Derecho Procesal. Ara, Lima, 1997, p. 90.
333
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
relacin entre el juez y los medios de prueba, de tal forma que el juez pueda per-
cibir y conocer directamente la prueba.
Es decir, la oralidad se presenta como el mejor facilitador del principio de
concentracin e inmediacin, al realizarse el proceso en forma directa, sin inter-
mediarios y de manera continua, exigindose la presencia de todos los sujetos del
proceso(21). La escritura, caracterizada por delegar la recopilacin de la prueba en
funcionarios auxiliares del juez, no resulta un instrumento idneo para realizar
la concentracin, mxime que tampoco exige la presencia de todos los sujetos en
ese momento, formndose as gruesos expedientes(22).
El proceso oral supone la participacin y direccin del juez que decida la
causa, mediante la aplicacin de tres funciones: la investigacin de la verdad; bs-
queda de la norma y la interpretacin de su sentido; y la aplicacin del Derecho a
los hechos. La primera es de ndole gnoseolgica y lgica; la segunda pertenece
al campo de la tcnica jurdica; y la tercera implica una autntica valoracin(23).
Por ello, no se trata solo de la existencia de una rama autnoma del dere-
cho, que exige una indispensable especializacin para dominarla, no es siquiera
la dificultad de especializacin por el nmero de sus normas, su complejidad y su
constante renovacin. Es el espritu nuevo, peculiar, distinto de las restantes ra-
mas del Derecho, de mucha mayor sensibilidad y proximidad con la vida real el
que obliga indispensablemente la presencia de jueces diferentes y especiales(24).
2. La desigualdad compensada
El fundamento que traduce mejor la inspiracin primordial del Derecho
del Trabajo es la desigualdad compensada. Mientras otras ramas del Derecho se
preocupan por establecer una paridad entre las partes involucradas, esta, desde
sus inicios histricos ha tendido a proteger a la parte ms dbil de la relacin la-
boral; de ah que histricamente las legislaciones hayan establecido normas pro-
tectoras en sus leyes positivas por la diferencia entre el trabajador y el empleador
en la relacin contractual.
(21) Mario Pasco deca coloquialmente que no es lo mismo escuchar o ver por televisin un partido de ftbol
que estar en la cancha en donde se juega el partido cerca de los jugadores.
(22) Literalmente hablando en un proceso escrito las partes no se hacen or sino tan solo se hacen leer, pero
adems, es claro que el derecho de hacerse or implica la garanta de lograr la mejor manera de comu-
nicacin entre quienes oyen y quienes se hacen or y esta mejor manera es la oralidad.
(23) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil: Teora General del proceso. 8 ed., Ed. Eddili,
Lima, p. 150.
(24) PL RODRGUEZ, Amrico. Conferencia: Los principios del Derecho del Trabajo, Lima, marzo,
1997.
334
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(25) COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Depalma, Buenos Aires, 1979.
(26) DURN LPEZ, Federico. Jurisprudencia constitucional y Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social, Madrid, 1992, p. 107.
(27) STC Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 62.
335
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(28) Aequitas es un concepto filosfico de la escuela histrica griega, trasladado por la jurisprudencia romana
al terreno jurdico. Es decir, existe influencia griega en el concepto de la aequitas romana.
(29) ARISTTELES. Etica a Nicmano. Captulo V del Libro V.
(30) Podra decirse que aquellos que ven solo desde la ley lo justo o injusto, no podrn distinguir jams con
tanta precisin como los que ven con los ojos de la equidad.
(31) KANT, Manuel. Fundamentacin de la Metafsica de las costumbres y crtica de la razn prctica. 5
ed., Porra, Mxico, 1983.
(32) As tenemos en la literatura: Los Miserables de Vctor Hugo, El Gran Inquisidor de Fedor Dostoiewski,
entre otros.
(33) Es decir, Aristteles consideraba a la equidad como juris legitimi enmendatio (legtima correccin del
Derecho) y como legis supplementum (suplemento de la ley), y a la cual se deba acudir para interpretarla
esta y que deba prevalecer en caso de duda, segn determinados principios.
(34) Mario Pasco seala los siguientes casos como ejemplos prcticos en los cuales el juez laboral podr
incurrir en ultra petita a favor del trabajador demandante: errores numricos de clculo; descono-
cimiento de aplicacin de una norma legal o su aplicacin errada, tales como demandar reintegro
de remuneraciones por un monto menor a la remuneracin mnima vital o reclamar como descanso
336
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
vacacional no gozado un nmero de das menor al que la ley otorga; entre otros (PASCO COSM-
POLIS, Mario. Ob. cit., p. 55).
(35) dem.
(36) El proceso como el medio acordado por todos para mantener o restaurar el equilibrio social, resulta
indispensable que jueces, abogados, litigantes, auxiliares de justicia, estudiantes de Derecho, se percaten
de que detrs de todo expediente existe un proceso y detrs de todo proceso, hay un drama humano (...).
(PARODI REMN, Carlos. El debido proceso. En: Ponencia del I Congreso Nacional de Derecho
Procesal. Pontificia Universidad Catlica del Per, 7-9 de agosto de 1996, p. 40).
(37) Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional (): 5. La motivacin escrita de
las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
337
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
cual el juez decide en el proceso; en tal sentido, lo que decida debe ser congruen-
te; de no serlo, no estara resolviendo la controversia y, por ende, la referida in-
congruencia afectara la esencia misma de los actos resolutorios.
5. La discriminacin positiva
El artculo III del Ttulo Preliminar establece la obligacin del juez a apli-
car los fundamentos que hemos comentado que involucre una igualdad de opor-
tunidades para la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapaci-
dad. En tal sentido, el Juez laboral deber utilizar herramientas legales de accio-
nes afirmativas en la solucin de conflictos.
Asimismo, tenemos el Convenio 111 de la OIT del ao de 1958(38), sobre la
discriminacin. Este se encuentra dentro de la gama de Convenios pertenecientes
a los considerados como fundamentales y reconocidos dentro de la Declaracin
de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el Trabajo. La im-
portancia y pertinencia de que este Convenio se encuentre dentro de esta Decla-
racin, lo sita como perteneciente al ncleo duro del derecho a la igualdad y no
discriminacin en el empleo. Es decir, su importancia radica no solo para mate-
rias especficas de discapacidad sino para la discriminacin en general.
Existen dos razones fundamentales: i) la discriminacin no se suscribe a
un listado cerrado, sino que alcanza a cualquier otra distincin, exclusin o prefe-
rencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de tra-
to en el empleo u ocupacin (artculo 1.1.b). Los motivos de raza, color, sexo, re-
ligin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social (1.1.a) se suman los
de cualquier otra ndole, es as que se deja una clusula abierta, donde se puedan
incluir perfectamente a la discapacidad fsica; ii) en segundo lugar, el convenio
en cuestin es tambin importante porque entiende que los trminos empleo y
ocupacin incluyen tanto el acceso a los medios de formacin profesional y la
admisin en el empleo como las condiciones de trabajo.
Entonces, se trata de derechos que deben gozar todos los trabajadores como
personas y ciudadanos, de manera efectiva, pues no se alcanza fin alguno sola-
mente por el reconocimiento de los derechos en general si no se logra la igualdad
de oportunidades, como igualdad sustancial. Mediante esta acepcin se logra un
tratamiento desigual a los desiguales para igualarlos sin que esto sea considerado
discriminacin. Cabe sealar, que de conformidad con el Derecho Internacional,
(38) El Per ratific este Convenio el 6 de junio de 1969. La norma que ratific dicho documento fue la
Resolucin Legislativa N 17687.
338
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(39) Constitucin Poltica del Per de 1993: Artculo 2, numeral 2: Toda persona tiene derecho: ()2. A
la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Artculo 26, numeral 1: En la relacin
laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
(40) STC Exp. N 00649-2002-AA/TC, f. j. 6; STC Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 62; y STC Exp. N 00027-
2006-PI, f. j. 4.
(41) Con la Resolucin Administrativa N 239-2010-CE-PJ del 11 de julio de 2010 se aprob el plan nacional
de capacitacin para la implementacin de la NLPT.
(42) ELAS MANTERO, Fernando. Comentario inicial de la nueva Ley Procesal del Trabajo. En: Solu-
ciones Laborales. N 29, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2010, p. 83.
339
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
V. A MANERA DE CONCLUSIN
(43) CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Ezea, Buenos Aires, 1960, p. 83.
(44) Es preciso recordar que la historia del Derecho del Trabajo, ha estado marcada por la constante interven-
cin estatal para regular las relaciones laborales y as cubrir con su manto protector aquellos sectores
del mundo del trabajo que tenan o se supona que tenan una excepcional necesidad de ello (LVAREZ
C., Juan Carlos y TRUJILLO V., Francisco. Algunas reflexiones sobre el contenido asistencial de los
convenios colectivos tras la reforma producida por la Ley 11/1994. En: Jess Cruz Villaln (coord.),
Los protagonistas de las relaciones laborales tras la reforma del mercado de trabajo. CES, Madrid,
1995, p. 265).
340
EL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
ARGENTINO; RASGOS Y TENSIONES
ADRIN GOLDIN(1)
(1) Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor emrito de la Univer-
sidad de San Andrs. Presidente de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social.
341
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(2) En autos Asociacin Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo(S.C. A. N 201, L. XL) sentencia
del 11/11/2008, ms tarde en autos Rossi Adriana Mara c/Estado Nacional - Armada Argentina(S.C.R.
N 1717 L XLI) sentencia del 09/12/2009 y recientemente en autos Asociacin Trabajadores del Estado
c/ Municipalidad de Salta s/accin de inconstitucionalidad sentencia del 18 de junio de 2013).
342
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
ello se entiende la opcin por una u otra variante, sino, de un lado, entre la uni-
dad impuesta por la ley y, de otro, el modo de organizacin preferentemente
el de la unidad que los trabajadores puedan escoger en libertad. Tal lo que
sostienen los rganos de control de la OIT, tal lo que la CSJN dijo a texto expre-
so en las sentencias recordadas.
Para poner en contexto el rgimen sindical argentino hay que decir, sin em-
bargo, que el carcter impuesto de la estructura sindical no ha sido en Amrica
Latina un atributo excepcional del caso argentino. Es que en la mayora de las na-
ciones latinoamericanas, sus sistemas de relaciones de trabajo respondieron a una
matriz autoritaria que se manifest en la convivencia entre un sesgo prevalente-
mente tutelar en lo individual(3), junto a la imposicin de restricciones a la accin
colectiva muchas veces reidas con las garantas de la libertad sindical. Esa im-
pronta autoritaria, producto unas veces de la implantacin de regmenes dictato-
riales, otras de la histrica desconfianza del legislador latinoamericano hacia los
sindicatos su politizacin, su aptitud contestataria, su perfil conflictivo tendi a
expresarse en un fuerte reglamentarismo restrictivo que en la mayora de los pa-
ses de la regin se tradujo en la configuracin impuesta de una estructura sindi-
cal confinada al mbito de la empresa, opcin mediante la cual se procuraba evi-
tar la acumulacin del poder sindical que se materializa cuando los trabajadores
se organizan en unidades ms amplias.
En unos pocos pases de la regin, sealadamente, en Argentina y en el
Brasil otras influencias autoritarias, esta vez provenientes de la Europa de la pri-
mera mitad del siglo pasado, la estrategia de control que tambin la hubo fue
distinta: se instituyeron en esos pases, tambin impuestos por la ley, regme-
nes altamente centralizados, tanto en su implantacin funcional (incluso bajo la
forma del monopolio representativo) y territorial, como en su estructura pirami-
dal de gobierno, concentracin que hara factible su control poltico desde arri-
ba y desde afuera.
(3) Como dijo Bronstein alguna vez, unas veces populista, otras paternalista, en Amrica Latina el Estado
autoritario fue tambin un Estado protector (en: BRONSTEIN, Arturo S. Pasado y presente de la le-
gislacin laboral en Amrica Latina. OIT, San Jos (Costa Rica), 1998.
343
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Por sintetizar en pocas palabras ese punto de partida de los sistemas lati-
noamericanos de relaciones colectivas del trabajo, podra afirmarse que, con la no-
table excepcin del Uruguay, comparten todos ellos una vertiente controladora y
restrictiva, en muchos casos de estirpe autoritaria, pero respondiendo al menos a
dos modelos bien diversos: mayoritario, el del control por descentralizacin im-
puesta; en el resto de los casos, el del control por centralizacin impuesta. Am-
bos distan de alinearse en su concepcin con los principios de la libertad sindical.
Cul es, por tanto, el objeto del debate?
(4) SCHMITTER, Philippe. Modes of Interest Intermediation and Models of Societal Change in Western
344
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Europe (Philippe C. Schmitter, In: Trends Toward Corporatist Intermediation. Volume I, Contemporary
Political sociology, SAGE Publications, Beverly Hills, London, 1979, pp. 63-94.
(5) LEHMBRUCH, Gerhard. Liberal Corporatism and Party Government. In: Trends Toward Corporatist
Intermediation. Contemporary Political sociology, Volume I, SAGE Publications, Beverly Hills, London,
1979, pp. 147-183.
(6) COLEMAN, William D. State coporatism as a sectoral phenomenon: the case of the Quebec construction
industry. En: Organized Interests and the State; Studies in meso corporatism. Ed. by Alan Cawson,
SAGE Series on Neo-corporatism, Sage Publications, London, Beverly Hills, New Delhi 1985, p. 106.
(7) CAWSON, Allan. Introduction. Varieties of Corporatism: the importance of the meso-level of interest
intermediation. En: Organized Interests and the State; Stuidies in meso corporatism ed by Alan
Cawson, SAGE Series on Neo-corporatism, Sage Publications, London, Beverly Hills, New Delhi 1985,
p. 1.
(8) PREZ YRUELA, Manuel y GINER, Salvador. Corporatismo; el estado de la cuestin. En: REIS.
N 31 Centro de investigaciones sociolgicas, julio-sept., 1985, pp. 9-45.
345
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(9) dem.
(10) MARQUES-PEREIRA, Berenger. Corporativismo societal y corporativismo de Estado: Dos modos
de intercambio poltico. En: Foro Internacional, Vol. 39, N 1 (155) (enero - marzo 1999) pp.. 93-155.
(11) dem.
346
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(12) La Libertad Sindical; Recopilacin de deciciones y principios del Comit de Libertad Sindical del
Consejo de Administracin de la OIT, quinta edicin revisada OIT Ginebra (en lo sucesivo, CLS),
prrafos 949/955
(13) CLS, prrafos 964 y ss.
(14) CLS, prrafos 346/359.
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(18) Conf. PORTANTIERO, Juan Carlos. La concertacin que no fue; de la ley Mucci al Plan Austral. En:
Ensayos sobre la transicin democrtica en la Argentina. (Nun y Portantiero, compiladores) Puntosur,
Buenos Aires, 1987.
(19) Frecuentemente, la fijacin de la pauta para orientar las negociaciones posteriores no se concierta con
la CGT (tampoco, por cierto, con las centrales empresarias), sino con uno o varios sindicatos prximos
al gobierno de turno
(20) Conf. ETCHEMENDY. Sebastin. Citando a Victoria Murillo. Represin, exclusin e inclusin: re-
laciones gobierno sindicatos y modelos de reforma laboral en economas liberalizadas. Revista SAAP.
ISSN: 1666-7883 Vol. 2, N 1, dic. 2004, 135/164.
(21) En mi El trabajo y los mercados; sobre las relaciones laborales en la Argentina. EUDEBA, Buenos Aires,
1997, p. 28.
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(22) Conf, ETCHEMENDY, Sebastin y BERINS COLLIER, Ruth. Golpeados pero de pie. Resurgimiento
sindical y neocorporativismo segmentado en Argentina (2003/2007). En: Postdata 13, Agosto/2008
(pp. 145/192).
(23) Que se producen cuando () las elites estatales y los grupos sociales dominantes establecen una alianza
con un sector estratgico y minoritario de los sectores populares, con el objetivo de excluir a la mayora
del resto de los actores sociales por medio de la desarticulacin/neutralizacin de su capacidad de accin
colectiva (ACUA, Carlos. La burguesa industrial como actor poltico. En: Tesis Doctoral Depar-
tamento de Ciencia Poltica. Universidad de Chicago, en particular Captulo 6 (Cuadro Legal que rige
la Organizacin de Capitalistas y Trabajadores y las Negociaciones Capital - Trabajo en la Argentina),
Mimeo, 1995.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
entendido que en estos casos nace una nueva conflictividad por la asignacin de
los recursos entre quienes son beneficiarios del esquema neocorporativo (estata-
lista, fracturado, reversible y segmentado) y quienes se encuentran al mar-
gen del mismo(24); y sucede, finalmente, que quienes estn fuera de ese esquema
y carecen, por lo tanto, de voz institucionalizada, corren serios riesgos que que-
dar total o parcialmente al margen de los actos de distribucin(25).
Deca lneas arriba que, a mi juicio, la cuestin central de las relaciones co-
lectivas en Argentina no se vincula tanto con el tema de la unidad sindical ni con
el grado de centralizacin /descentralizacin de la estructura sindical sino con el
modo en que el Estado interviene en la determinacin de esas y otras varia-
bles; en suma, con esos factores que nos han inducido a calificar al rgimen ar-
gentino del modo que lo hicimos en las lneas precedentes.
Cmo se expresa un rgimen de estas caractersticas en la configuracin
del conflicto y en el ejercicio de la huelga? Hay que decir que se modelo desborda
estatalismo tambin en este mbito institucional, en el que el conflicto se en-
cuentra igualmente sujeto a un rgimen de alto intervencionismo estatal y se cons-
tata en su consecuencia una cultura industrial que le corresponde.
En efecto. No ha sido revisada an una muy vieja jurisprudencia de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nacin que ha consagrado la atribucin del Minis-
terio de Trabajo de calificar la legalidad o ilegalidad de la huelga(26), decisin que
por ser irrecurrible en sede colectiva, pone en manos de ese ministerio amplios
poderes para incidir en el modo o en la continuidad de su ejercicio. Esa califica-
cin deviene decisiva a la hora de juzgar la legitimidad de la conducta de los tra-
bajadores y empleadores en los conflictos individuales suscitados como conse-
(24) A modo de ejemplo, el debate acerca de si aumentar los mnimos no imponibles para los salarios formales
o, por el contrario, preservar la recaudacin para dispensar polticas de bienestar.
(25) Es, por ejemplo, el caso de los jubilados y pensionados que han sido relegados a la mnima o cuyas
prestaciones no han sido objeto de actualizacin suficiente y oportuna, que vegetan en una litigiosidad
desmadrada y de destino incierto (ms de 300000 juicios en trmite que el gobierno se propone resolver
con cuentagotas), sin que los actores sindicales de cuyo mbito de pertenencia provienen muchos de
esos pasivos se hagan cargo de su defensa y representacin.
(26) CSJN en Amoza de Fernandez c/ Carniceras Estancia Galli del 15/10/1962, Ravaschino y otros
contra Banco de Avellaneda), fallo del 15/10/1962: Daz y otro c/ Angel Risso y Ca del 15/10/1962,
entre otros en el mismo sentido y dictados ese mismo da.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(27) Instancia en la que el juez que interviene en ese conflicto individual solo podr apartarse de la ca-
lificacin administrativa preexistente cuando considere que al adoptarla, el rgano administrativo
ha incurrido en error grave, arbitrariedad, irrazonabilidad manifiesta o falta de fundamentos (en ese
sentido, los fallos citados en la nota anterior); de otro modo se vulnerara () la necesaria observancia
de la seguridad jurdica que adquiere dimensin constitucional en cuanto se vincula en supuestos
tales como el ejercicio de las atribuciones de los poderes y el respeto de los derechos individuales
comprometidos (CSJN, Ravaschino y otros contra Banco de Avellaneda, fallo del 15/10/1962 citado
en la nota anterior.
(28) Ley esta ltima que, paradjicamente, le atribuy al arbitraje obligatorio carcter de institucin perma-
nente y de genrica aplicacin, superando el carcter meramente transitorio y de limitada aplicacin
que sucesivos gobiernos de facto le adjudicaran hasta entonces
(29) De modo que, segn lo expres Miguel Angel Maza en: Revista Doctrina Laboral. Tomo XIV, Erre-
par julio de 2000 () ms all de estas normas, lo cierto es que, mediante el instituto del arbitraje
obligatorio, disimulado como un instrumento para la solucin pacfica de conflictos, el Estado priv
durante un tercio de siglo a los sindicatos del arma defensiva y de reivindicacin que la huelga supone
().
353
LA NIVELACIN PENSIONARIA: BENEFICIO DE
POCOS, PERJUICIO DE MUCHOS
I. INTRODUCCIN
Las pensiones son, sin lugar a dudas, una de las materias ms controver-
tidas de las ltimas dcadas en el Per. El nacimiento de nuevos regmenes, ma-
yores o menores beneficios, montos insuficientes o exponencialmente elevados.
Diversos han sido los temas que se han discutido en torno al pago de una presta-
cin pensionaria en nuestro pas.
Siendo ello as, no cabe duda de que es el Rgimen Previsional del Es-
tado, regulado por el Decreto Ley N 20530, el que mayor controversia gene-
r con la creacin del beneficio ms atractivo del mercado previsional: la ni-
velacin pensionaria. Su aplicacin oblig a que los fondos que se transfirie-
ran del Tesoro Pblico hacia a este rgimen resultaran una gravossima car-
ga para el Estado, debido a la carencia de recursos que permitieran hacerlo un
sistema autofinanciado.
Un profundo anlisis determin la innegable necesidad de erradicar aquel
beneficio que no haba sido originario del Rgimen Previsional del Estado y que
limitaba en diversas dimensiones el incremento de las remuneraciones a los tra-
bajadores del Sector Pblico en activo de dicho rgimen pensionario, as como iba
(1) Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Complutense
de Madrid. Profesor de Seguridad Social en la Maestra en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
progresivamente generando una deuda pblica de muy difcil atencin por par-
te de las arcas pblicas.
Las medidas de ajuste adoptadas para darle viabilidad y sostenibilidad a
futuro a este rgimen pensionario implicaron incluso la necesidad de una Refor-
ma Constitucional en el ao 2004. Sin embargo, los opositores a la reforma cons-
titucional y legal una vez pronunciado el Tribunal Constitucional por la viabili-
dad jurdica de estas y su compatibilidad con el modelo de Estado Social de De-
recho adoptado por el Per llevaron hasta instancias internacionales el cuestio-
namiento recado, entre otros, a la eliminacin de la nivelacin pensionaria, ver-
dadero privilegio de unos pocos.
Es precisamente ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
que me cupo el privilegio de defender conjuntamente con Mario Pasco Cosm-
polis al Per, siendo testigo de las mejores de sus aptitudes y conocimientos para
defender con xito aquella reforma constitucional y legal que brindara igualdad
a sus ciudadanos.
Mario Pasco Cosmpolis fue un propulsor de la Seguridad Social y un in-
cansable defensor de la igualdad de todos en la Seguridad Social. Su gran labor
en esta rama del Derecho permiti que junto con otros partcipes, consiguira-
mos un rotundo triunfo para el Per ante la mencionada instancia internacional
y de esa manera quede zanjada la discusin jurdica en torno al sistema previsio-
nal regulado por el Decreto Ley N 20530 y cerrado definitivamente este rgi-
men con el consecuente reconocimiento de la eliminacin del privilegio de la ni-
velacin pensionaria.
La historia de cmo se llev ello a cabo resulta de especial trascendencia
para el derecho previsional.
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Quinta.- ()
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era vlido inclusive para aquellas entidades que tenan trabajadores regulados
por regmenes laborales distintos (pblico y privado). As, el artculo 3 de la Ley
N 28047 se enmarca dentro de la corriente jurisprudencial establecida por el Tri-
bunal Constitucional expuesta en los fundamentos 15 y 16 (antes citados) de la
sentencia recada en el proceso de amparo seguido por Carlos Maldonado Duarte.
Hasta aqu, en conclusin, la mayora de entidades del Estado que en sus
inicios tuvieron a sus trabajadores bajo el rgimen laboral pblico (regulado por la
Ley N 11377 y, posteriormente por el Decreto Legislativo N 276), pero que luego
cambiaron su rgimen laboral por el privado (regulado por la Ley N 4916 y, pos-
teriormente por el Decreto Legislativo N 728) tuvieron que nivelar las pensiones
tomando en cuenta los cuadros de equivalencia de trabajadores del rgimen labo-
ral pblico del Sector al que pertenecan dichas entidades, pues nivelar las pensio-
nes con los trabajadores en actividad (privados) constituye un imposible jurdico.
De esa manera, como podemos apreciar, la nivelacin era un concepto
emanado del rgimen previsional de los funcionarios y servidores pblicos del
Estado, regulado en la Ley N 23495 y su Reglamento, que permita equiparar
el monto de la pensin con el haber del funcionario o servidor pblico en activi-
dad que ocupase el nivel y categora que el pensionista ostent al momento de su
cese laboral, beneficindose con el incremento de su prestacin en cada oportu-
nidad que aumente el haber de su par (efecto espejo), resultando incompatible su
vinculacin con las remuneraciones de los trabajadores sujetos al rgimen labo-
ral de la actividad privada
Ahora bien, en cuanto a la evolucin jurisprudencial, a partir del ao 1998
las resoluciones judiciales aluden en unos casos a la nivelacin con la remunera-
cin percibida en el rgimen laboral que ostentaba el pensionista al momento de
su cese y en otros casos alude al rgimen laboral pblico. Ello se aprecia de las
siguientes resoluciones que se precisan para identificar el criterio:
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(2) ABANTO REVILLA, Csar: Aproximacin a los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional
en la sentencia sobre la reforma del rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. N 82, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2005, p. 34.
(3) Para realizar un mayor anlisis sobre el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin
ver el artculo de Abanto Revilla, Csar, referido en el pie de pgina N 1 y el artculo de GARCA
GRANARA, Fernando y GONZALES HUNT, Csar: Seguridad Social, Derechos Fundamentales y
Contenido esencial del derecho a la pensin. Anotaciones a la sentencia del Tribunal Constitucional
del 3 de junio de 2005. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 82, Gaceta Jurdica, Lima, julio de
2005, pp. 19-29.
(4) GARCA GRANARA, Fernando y GONZALES HUNT, Csar. Seguridad Social, Derechos Funda-
mentales y Contenido esencial del derecho a la pensin. Anotaciones a la sentencia del Tribunal Cons-
titucional del 3 de junio de 2005 En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 82, Gaceta Jurdica, Lima,
julio de 2005, pp. 28-29.
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(5) Un importante trabajo elaborado acerca de la sostenibilidad financiera, se puede consultar a: GARCA
GRANARA, Fernando: La sostenibilidad financiera en los regmenes de pensiones En: Derechos
Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional. Ponencia del II Congreso Nacional de
la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Arequipa, noviembre de 2006,
pp. 855-887.
(6) Un estudio exhaustivo sobre el pronunciamiento de la Comisin Interamericana de Derechos Huma-
nos, lo realiza el autor de este artculo, quien se desempeara como Abogado del Estado peruano en la
denuncia que se formul ante dicha Comisin. Ver: GONZALES HUNT, Csar. La Reforma Constitu-
cional y Legal del Rgimen Previsional del D.L. N 20530. Anotaciones al Informe N 38/09 en el Caso
12.670 del CIDH. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 131, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2009,
pp. 269-277.
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LA EVOLUCIN Y DECANTAMIENTO DEL
RGIMEN LABORAL PBLICO EN EL PER
Y BREVE APROXIMACIN AL TRATAMIENTO
DE LAS COMPENSACIONES EN LA LEY
DEL SERVICIO CIVIL N 30057
I. INTRODUCCIN
Con el presente artculo y con mucho dolor por su partida me adhiero al ho-
menaje pstumo a uno de los fundadores de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social y gran maestro del Derecho del Trabajo perua-
no, reconocido a nivel nacional e internacional, Dr. Mario Pasco Cosmpolis, a
quien tuve el honor de conocer en un evento internacional en la ciudad de Truji-
llo-Per, cuando el Dr. Jos Montenegro Baca nos present hace ms de tres d-
cadas, Desde all cultivamos una amistad sincera y pude aprender y visualizar,
gracias a su entraable carisma y a sus enjundiosas conferencias, varios matices
de la especialidad y del ejercicio profesional.
La Ley N 30057, Ley de Servicio Civil, tiene muy variados, polmicos y
significativos contenidos. Nosotros solo abordaremos en este trabajo tres aspectos:
uno muy sinttico sobre la evolucin histrica del rgimen laboral de la actividad
pblica y sus cercanas y lejanas con el rgimen laboral de la actividad privada;
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(2) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Comisin paritaria del servicio pblico:
Informe I. Informe General. 5 reunin, Ginebra, 1994, 1 ed., Ginebra, Suiza, 1993, pp. 1 a 3, 45 a 56
y 142 a 143.
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la vez que se planteaba una clsica separacin entre el rgimen laboral pblico y
privado. Bajo la influencia de mltiples teoras surgidas desde las canteras del de-
recho pblico y privado se lleg a sostener que ambos eran irreconciliables, sui
gneris e irremplazables. Entonces la discusin sobre su unificacin era impen-
sable, pero luego vinieron intensas polmicas sobre la necesidad y posibilidad de
su materializacin, generando opciones separatistas o divergentes, unificadoras
o convergentes y mixtas.
Las tesis separatistas se basaban sobre todo en las concepciones del clsico
empleador soberano, tpico de las tradiciones alemana y francesa, por las cua-
les el trabajador era casi un sbdito del Estado al cual tena que obedecer en silen-
cio casi sepulcral, y del tpico empleador modelo, propio de la tradicin anglo-
americana, gracias a lo cual se respiraba posturas democrticas a favor de otor-
gar un rol ms activo al trabajador en las relaciones laborales.
A la luz de las propuestas sobre servicios pblicos ms eficientes, califica-
dos y cleres, bajo los enfoques de una nueva concepcin y filosofa sobre gerencia
pblica, intentando introducir mecanismos de gobernanza gerencial orientados al
mercado, incluso con tcnicas de recursos humanos que antes se empleaban casi
en exclusiva en el sector privado y que llevaban a propuestas de mayor poder dis-
crecional gerencial, al uso de estndares de medicin del rendimiento, ajustes en
los controles sobre produccin y resultados ms que sobre procesos, mayor dis-
ciplina y austeridad en el uso de recursos, etc., varios pases de la OCDE han in-
tentado dejar de lado las concepciones clsicas divergentes de empleador sobe-
rano y empleador modelo y eliminar las diferencias entre el Sector Pblico y
Privado, a consecuencia de lo cual generaron grandes expectativas sobre un do-
ble proceso de convergencia: entre el Sector Privado y Pblico dentro de un pas
y en el Sector Pblico entre diferentes pases(3).
Hace veinte aos Treu sealaba que en las dcadas de los sesenta y seten-
ta, pareca estar confirmada a grandes rasgos la tendencia predominante de con-
vergencia entre los sectores pblico y privado; sin embargo, reconociendo dicha
tendencia, insista que desde esas pocas la funcin pblica continuaba revaluan-
do en la mayor parte de los casos tendencias importantes en comparacin con
el Sector Privado, dentro de las que destacaban: a) El servicio pblico revelaba
mayor variedad de mtodos para determinar las condiciones de empleo, incluso
en los pases donde la negociacin colectiva era el mtodo predominante; b) La
(3) BORDOGNA, Lorenzo. Relaciones laborales del servicio pblico en Europa. Diversas reformas ins-
piradas en la nueva gestin pblica. En: Relaciones laborales en el mundo. Libro homenaje al profesor
Luis Aparicio Valdez, Asociacin Peruana de Relaciones de Trabajo, Grijley, Lima, 2008, pp. 221 a 230.
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(4) TREU, Tiziano y varios. Relaciones de trabajo en la Administracin Pblica. Tendencias y perspectivas.
1 ed., OIT, Ginebra, 1993, p. 39 y ss.
(5) BORDOGNA, Lorenzo. Ob. cit., pp. 221 a 224.
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como crticos de las debilidades tericas de este enfoque, ya que estiman no hay
una tendencia en dicho sentido, sino una variedad de reformas del Sector Pblico
con diversos grados de intensidad y con diversos efectos en la implementacin de
la filosofa de la nueva gerencia pblica, dependiendo de las caractersticas insti-
tucionales de la administracin pblica en un pas o en un conjunto de ellos. De
ese modo, de su observacin de las experiencias ocurridas en algunos pases eu-
ropeos en las dos ltimas dcadas, concluye que el expectante proceso de con-
vergencia no ocurri, o en todo caso se manifest en grados leves; a pesar de las
tendencias comunes, para l Europa sigue siendo un mosaico de diversidades,
incluso en las relaciones laborales del sector pblico: sigue la divergencia sobre
el status legal especial de los empleados pblicos en contraposicin a los priva-
dos, dicho estatus especial ha sobrevivido en muchos pases asociado a la limita-
cin y hasta exclusin del derecho de negociacin colectiva que se muestra bas-
tante dbil en temas cruciales como son los salariales, incluso se dan en algunos
pases situaciones ciertamente eclcticas donde funcionan instituciones reviso-
ras del salario que propiamente no constituyen ni regulacin unilateral ni nego-
ciacin colectiva. En suma, sostiene que no existe un proceso mundial de conver-
gencia, que las relaciones del servicio pblico siguen ancladas en las tradiciones
culturales, legales y administrativas que dificultan cualquier proceso convergen-
te, por lo menos en el corto y mediano plazo(6).
En el caso del Per, las posiciones frente a las tesis divergentes, convergen-
tes o mixtas de los regmenes laborales clsicos, se han dado en el contexto de la
lucha terica sobre la naturaleza jurdica de la relacin de empleo pblico. El de-
bate doctrinario ha sido intenso: de las teoras privatsticas se pas a las teoras
publicistas, y de all a las categoras laborales. Como muestra, haremos referen-
cia solo a algunos autores.
Ruiz Eldredge, despus de estudiar las teoras existentes hasta esa po-
ca sobre la naturaleza jurdica de la relacin Estado-agente (Teoras privatistas:
del mandato, locacin de servicios, contrato innominado de Derecho Civil; Teo-
ras publicistas: poltica, estatutaria, contrato de derecho pblico, acto bilateral;
y, Teora mixta), asumiendo claramente las posiciones de Cabanellas, De Ferra-
ri, Caldera y otros respecto de que la prestacin de servicios es independiente de
los fines del empleador o sus empresas, opta claramente por la relacin de traba-
jo (personal, subordinada y remunerada), porque el Estado es un empleador y el
empleado pblico es un trabajador subordinado(7).
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(11) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. 1 ed., Ara Editores, Lima, 1997,
pp. 46 a 48.
(12) BALBN TORRES, Edgardo. Unilateralismo y negociacin colectiva en la Administracin Pblica.
1 ed., Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, pp. 14 a 16 y 219 a
222. Se puede ver tambin PUNTRIANO ROSAS, Csar. El rgimen de contratacin administrativa de
servicios: de la rigidez del unilateralismo a la deslaboralizacin. En: Laborem. Revista de la Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, N 9, Lima, 2010, pp. 95 a 110.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
produjo una crisis de la nocin del servicio pblico porque, entre otras causas,
no estaba bien delimitado el criterio de la jurisdiccin, que en lo contencioso-ad-
ministrativo es de reciente data en el Per; y, e) A pesar de lo dicho, entre noso-
tros el rgimen jurdico del servicio pblico, en cada actividad considerada como
tal, tiene marcos jurdicos parcelarios, fraccionados, como producto o respuesta
a necesidades regulatorias urgentes o a conflictos sociales y/o jurdicos presenta-
dos en cada realidad concreta(13).
Por su parte, Quintana y Rodrguez, al concluir uno de sus trabajos se
preguntan en la conclusin: hacia un rgimen unitario en el servicio pblico?
En va de respuesta hacen referencia a las amarguras y problemas comparati-
vos que genera la divisin de entes pblicos de funcionarios y trabajadores con
distintos regmenes jurdicos y sealan que las tesis equiparacionistas consoli-
dan el empleo pblico capaz de modernizar la gestin de los recursos humanos
en la perspectiva de disear una relacin laboral especial, una de cuyas conse-
cuencias sera la socializacin judicial de las relaciones laborales en la funcin
pblica y la atraccin hacia el orden jurisdiccional de las controversias indivi-
duales y colectivas entre la administracin y sus servidores, superando la du-
plicidad existente(14).
Morales Corrales sostiene respecto del rgimen laboral pblico que: Hoy
podra decirse que ms son los organismos pblicos en general cuyos servido-
res han sido incorporados por ley expresa al rgimen laboral de la actividad pri-
vada, que aquellos que continan comprendidos en la carrera administrativa.
Al analizar las causas de la migracin de uno a otro rgimen sostiene que fun-
damentalmente se debi a la flexibilidad normativa que desde los aos noventa
disponan que frente a un despido injustificado, la nica reparacin era el pago
de una indemnizacin, mientras que en el Sector Pblico gozaban de estabili-
dad absoluta y no podan ser despedidos sin que previamente se haya acredita-
do la falta grave en sede administrativa. A su juicio, esta flexibilidad en el des-
pido, fue el motivo que jams debi tenerse en cuenta para la migracin al r-
gimen privado y que en todo caso debi primar el motivo, con visin futurista,
de una incorporacin paulatina a un rgimen laboral nico que omitiese la ca-
lificacin de privado, debiendo regularse en captulos especiales un tratamiento
(13) ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El servicio pblico. Fundamentos. 1 ed., Palestra Editores S.A.C.,
Lima, 2005, pp. 71 a 102 y 304a 351.
(14) QUINTANA LPEZ, Toms y RODRGUEZ ESCANCIANO. El empleo pblico: funcin pblica y
contratacin laboral. En: OBRA COLECTIVA. Temas actuales de Derecho Administrativo. Editora
Normas Legales S.A.C., Trujillo, 2006, pp. 155 a 185.
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(15) MORALES CORRALES, Pedro. Los servicios no personales y el empleo pblico. En: Laborem.
Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, N 9, Lima, 2010,
pp. 61 a 62.
(16) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., pp. 113 a 120.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
2.1. Antecedentes
Con una visin multidisciplinaria y hasta dramtica, los equipos de funcio-
narios del Ministerio de Economa y Finanzas, en coordinacin con los del Ser-
vir, han hecho un estudio esclarecedor sobre los antecedentes y los desafos para
la reforma(17), de manera que vamos a ordenar, sintetizar y casi a trascribir algu-
nas ideas que consideramos fundamentales:
a) El anlisis del servicio civil peruano en cifras entre los aos 2010-
2011 arroja los siguientes principales resultados: i.- Hay 1329,000
servidores pblicos y estos constituyen en 8,9 % de la PEA; ii.-Los
varones representan el 57 % y las mujeres el 43 %, de todos ellos el
27 % frisa entre los 30 y 40 aos, el 32 % tiene entre 40 y 50 aos y
el 18 % tiene entre 50 y 60 aos (dato importante para el Derecho de
(17) Documento virtual colgado en la pgina web de Servir (<www.gob.pe>): El servicio civil peruano.
Antecedentes, marco normativo actual y desafos para la reforma, mayo de 2012.
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iii) En la Ley del Servicio Civil, N 30057, cap. IV, arts. 28 al 34, se
regula las compensaciones, entendiendo por tales al conjunto de
ingresos y beneficios que la entidad destina al servidor para retri-
buir la prestacin de sus servicios. Dicha compensacin se divide en
dos partes: econmica (en dinero, por la actividad realizada en un
puesto), y no econmica (constituida por los beneficios otorgados
para motivar y elevar la competitividad del servidor y que no es de
su libre disposicin). La compensacin econmica est compuesta
por las valorizaciones principal (componente econmico directo de
la familia de puestos), ajustada (que se otorga al puesto segn la
entidad y en funcin de criterios de jerarqua, responsabilidad, pre-
supuesto y personal a cargo y alcance de sus decisiones, se podra
decir, guardando las distancias, que es algo similar al bono-ranking
del rgimen privado), vacaciones y aguinaldos de Fiestas Patrias y
Navidad, y priorizada (responde a situaciones atpicas en el desem-
peo del puesto, como son accesibilidad geogrfica, altitud, ries-
go de vida, riesgo legal o servicios efectivos en el extranjero. Esta
388
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
vi) Fuera del tratamiento de los temas precitados, as como las modi-
ficaciones a la compensacin por tiempo de servicios, tcnicamen-
te, en materia de compensaciones, la LSC y su reglamento general,
D.S. N 040-2014-PCM, de 11/06/2014, no dan mayores luces ni
respuestas, y no poda ser de otra manera porque tcnicamente, des-
de el punto de vista de la teora y prctica del manejo de recursos
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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PRINCIPIOS ORIENTADORES PARA SOLUCIONAR
LOS PROBLEMAS DE APLICACIN TEMPORAL
DE LA LEGISLACIN LABORAL
(1) Profesor en Derecho del Trabajo, Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto,
Venezuela. Individuo de Nmero de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales de Venezuela y del
instituto Venezolano de Derecho Social. Presidente de la Academia Iberoamericana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
I. INTRODUCCIN
(2) Esta peculiar connotacin de la irretroactividad de las leyes en el Derecho Constitucional venezolano es
objeto de interesante comentario por parte de OROPEZA, Ambrosio. La nueva Constitucin venezolana
de 1961. Caracas, 1969, p. 232 y ss., quien recoge las discusiones plateadas por los constituyentes de ese
ao con relacin a la misma.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(3) MERLN. Citado por Joaqun Snchez Covisa (la Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento
Jurdico Venezolano), Obras Jurdicas del autor editadas por la Contralora General de la Repblica,
Caracas, 1976, p. 219.
(4) SNCHEZ COVISA, Joaqun. Ob. cit., p. 222 y ss.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Hacer una exposicin de las diversas teoras que se han formulado sobre la
irretroactividad de la ley, excedera los lmites de este trabajo, a ms de ser tarea
ya realizada por diversos autores, a cuya consulta remitimos al lector interesa-
do(5). Sin nimo de hacer planteamientos novedosos, intentaremos un tratamien-
to global y sistemtico de la materia, que nos permita llegar a conclusiones gene-
rales que nos auxilien en la bsqueda de soluciones adecuadas a los diversos pro-
blemas que en relacin a la misma constantemente se plantean. Para ello nos ba-
saremos en cuatro principios orientadores, que en cierta forma resumen los pun-
tos de coincidencia general que podemos encontrar en la doctrina establecida, a
partir del siglo pasado, por algunos tratadistas del derecho, tales como Planiol y
(5) Vase entre otros: SNCHEZ COVISA, Joaqun. Ob. cit., p. 230 y ss.; GARCA MAYNEZ, Eduardo.
Introduccin al Estudio del Derecho. Porra, Mxico, 1977, p. 388 y ss.; DURAND, Paul y JAUSSAUD,
R. Trait du Droit du Travail. Tomo I, Dalloz Pas, 1947, p. 197 y ss.; DE LA CUEVA, Mario. Derecho
Mexicano del Trabajo. Tomo I, Porra, Mxico, 1967, p. 406 y ss.
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(6) PLANIOL, Marcel y ROPERT, Georges. Trit Elementaire de Droit Civil. Tomo I, Pars, 1928.
(7) ENNECCERUS, Kipp-Wolf. Tratado de Derecho Civil. Bosch, Barcelona, 1934.
(8) RUGGIERO, Roberto de. Instituciones de Derecho Civil. Reus, Madrid.
(9) COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Course elementaire de Droti Civil Francasis. Tomo I, Dalloz,
Parsk, 1930.
(10) ROUBIER, Paul. Les Conflits de loi dans le temp. Librerie du Recueil, Dos tomos, Para, 1929-1933.
(11) DE PAGE, Henry. Trait Elementaire de Droit Civil Belgue. Establissements Emile Bruylant, Brusellas,
1948.
(12) DURAND, Paul, y JAUSSAUD, R. Ob. cit.
(13) DE LA CUEVA, Mario. Tomo I, Ob. cit.
(14) KROTSCHIN, Ernesto. Instituciones de Derecho del Trabajo. De Palma, Buenos Aires, 1968.
(15) HERNNDEZ RUEDA, Lupo. Manual de Derecho del Trabajo. Tomo I, Instituto de Estudios del
Trabajo, Santo Domingo, 1985, p. 88 y ss.
(16) CALDERA, Rafael. Ob. cit.
(17) ALBURQUERQUE, Rafael. Reglamentacin del Trabajo. Corripio, Santo Domingo, R.D., 1983, p. 114
y ss.
(18) DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. Vol. I, De Palma, Buenos Aires, 1968.
(19) BAYN CHACN, G. y PREZ BOTIJA, E. Manual de Derecho del Trabajo. Vol. I, Marcial Pons,
Madrid, 1965 y 1966.
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Dos ejemplos tomados del Derecho Civil Venezolano pero que hacen re-
ferencia a situaciones que pueden presentarse en cualquier pas, nos permitirn
ilustrar el alcance de este principio. El Cdigo Civil de 1922 (art. 824) permita el
otorgamiento de testamentos conjuntos, lo cual fue prohibido por el Cdigo Ci-
vil de 1942 (art. 835). En consecuencia, se deben considerar nulos todos los testa-
mentos conjuntos que se otorgaren despus de la vigencia de esa norma, pero se
tendrn como vlidos los testamentos conjuntos otorgados con anterioridad, pues
la nueva norma del Cdigo Civil no puede ser aplicada para considerar la vali-
dez de un acto jurdico testamento producido antes de su vigencia. Lo contra-
rio sera retroactividad de la ley.
El Cdigo Civil de 1942 estableci una nueva disposicin (art. 767) que
dice: Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos
de unin no matrimonial, cuando la mujer demuestra que ha vivido permanen-
temente en tal estado y ha contribuido con su trabajo a la formacin o aumen-
to del patrimonio del hombre, aunque los bienes cuya comunidad se quiera es-
tablecer aparezcan documentados a nombre de uno solo de ellos. Tal presun-
cin solamente surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos he-
rederos, y tambin entre uno de ellos y los herederos del otro, salvo el caso de
adulterio. Si una unin concubinaria se extingui en el ao 1941 por muerte
de la concubina, sus herederos, no hubiesen podido, en 1943, pretender la liqui-
dacin de una presunta comunidad con base en la referida norma, ya que esta
no puede regir una situacin jurdica definitivamente consumada con anterio-
ridad a su vigencia. Si las consecuencias de dicha unin concubinaria, cons-
tituida y extinguida antes de la vigencia de la referida norma, se sometiesen a
su imperio, se estara haciendo una aplicacin retroactiva y, por ende, incons-
titucional de la ley.
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3. Con relacin a aquellos actos y situaciones jurdicas que, como los con-
tratos se encuentran regidos por el principio de la autonoma de la vo-
luntad de las partes, se establece una excepcin al enunciado conteni-
do en el ordinal 2
As, los efectos o consecuencias jurdicas de dichos actos o contratos su-
jetos a la autonoma de la voluntad de las partes intervinientes se regirn por la
(20) Ley de Adopcin, Artculo 66: El adoptado en adopcin simple en este caso la adopcin sera
simple por cuanto fue hecha con anterioridad a la nueva ley que consagra la adopcin plena, tiene en
la herencia del adoptante, sea este varn o mujer, derechos equivalentes a los que se reconocen al hijo
natural respecto a su padre en el Ttulo II, Libro Tercero del Cdigo Civil. Sin embargo, el adoptado en
adopcin simple no es heredero legtimo del adoptante.
(21) Cdigo Civil, Artculo 828: Cuando no hubiere posteridad legtima ni natural, los hijos adoptivos
concurrirn con las personas llamadas a suceder por los artculos anteriores ascendientes, cnyuge y
colaterales, pero solo tomarn una cuota igual a la de la menos favorecida de aquellas personas; cuota
que no exceder, en ningn caso, del quinto de los bienes. El hijo adoptivo no tiene derechos hereditarios
en la familia del padre adoptante y este tampoco los tiene respecto del hijo adoptivo, ni respecto de su
familia.
(22) Este planteamiento difiere del expuesto por SNCHEZ COVISA. Ob. cit., p. 251 y ss., quien afirma:
La Ley no regula las consecuencias futuras de supuestos de hechos pasados, es decir, no afecta a los
efectos jurdicos producidos despus de su vigencia, cuando tales efectos son consecuencia de un hecho
anterior. El alcance de la diferencia entre ambos planteamientos es menor que el que aparenta, pues
Snchez Covisa, con agudo criterio, hace hincapi en que el ncleo de la cuestin radica en la siguiente
pregunta: En qu momentos se verifica el supuesto de hecho S de una consecuencia jurdica C. Es
decir, en qu ocasiones el efecto futuro C es realmente consecuencia de un hecho S anterior a la nueva
ley caso en que no ser afectado por ella y en qu ocasiones es de ella. Aplicando el criterio de este
autor podramos, en el ejemplo de la adopcin, llegar a la misma solucin; es decir, a la aplicacin de
la Ley de 1972, por cuanto la consecuencia jurdica derecho a suceder del hijo adoptivo, no se derivara
del supuesto de la adopcin ocurrida antes de la vigencia de la Ley sino del supuesto de la muerte del
adoptante, ocurrido con posterioridad a la misma y, por lo tanto, sujeto a ella.
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(24) PLANIOL, Marcel y RIPERT, George. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Tomo VI, Cultural
S.A., La Habana, 1936, p. 40.
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(25) Ya, en la primera edicin de la obra de Caldera, Derecho del Trabajo. Tipografa La Nacin. Caracas,
1939, p. 307 y ss., se inclua un capitulo referente a la situacin entonces presentada.
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(26) PORRAS RANGEL, Juan. Ob. cit., Tomo I, p. 22 y ss.; Tomo II, p. 1903 y ss.
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parece explicable que la Corte Suprema sostuviese un punto de vista, muy ape-
gado a la concepcin civilista tradicional del contrato de trabajo y no tuviese en
cuenta el carcter de orden pblico propio de las leyes laborales. Por ello, este
criterio estaba destinado a no dejar huella profunda en la evolucin del Derecho
del Trabajo venezolano y as, el propio legislador en las reformas de 1947, 1974,
1975, 1990,1997 y 2012 relativas a las prestaciones pagaderas al trmino de la re-
lacin de trabajo (las que se denominaron indemnizacin de antigedad y cesan-
ta y luego fueron unificadas bajo la denominacin de prestacin de antigedad),
dio por sentado que tales prestaciones se regiran por la ley vigente para la fina-
lizacin de la relacin de trabajo, aun cuando esta se haya iniciado bajo la vigen-
cia de leyes anteriores, criterio pacficamente acogido por la jurisprudencia y por
la doctrina(28).
La aplicacin de los principios orientadores sealados en materia de retroac-
tividad de la ley, nos lleva a concluir que el criterio que viene prevaleciendo es el
correcto. En efecto, para la determinacin del monto de la antigedad se compu-
tan el tiempo de servicios transcurridos con anterioridad a la ley que la reform
y ello no significa, de modo alguno, aplicacin retroactiva de la misma: se trata
de la aplicacin inmediata de una norma que rige todas las relaciones laborales
existentes durante su vigencia, incluso las constituidas con anterioridad. La nor-
ma debe respetar los efectos jurdicos consolidados con anterioridad a ella, pero
no los que posteriormente se produzcan como consecuencia de relaciones de tra-
bajo activas durante su vigencia, aun cuando hayan sido establecidas con antela-
cin. Por ello, las nuevas normas rigen, despus de su publicacin en la Gaceta
Oficial, todos los efectos jurdicos que a partir de ese momento vayan producien-
do las relaciones de trabajo existentes en el pas, de manera que todo lo relativo
a la hoy denominada prestacin de antigedad y a las anteriormente denomina-
das indemnizacin de la antigedad y cesanta (que corresponden al mismo ins-
tituto jurdico cuya regulacin legal se fue paulatinamente cambiando) que, por
voluntad imperativa de la ley, no es susceptible de ser relajada por acuerdos par-
ticulares, pasan a ser derechos adquiridos de todos los trabajadores, indepen-
dientemente de la causa de terminacin de la relacin laboral y de la fecha de ini-
cio de la misma.
(28) Este fue el criterio predominante entre los especialistas en diversas jornadas, foros y seminarios sobre
Derecho Laboral realizados despus de las reformas presidenciales de 1974 y 1975. Entre quienes
entonces expresaron por escrito este criterio podemos citar a: LVAREZ LORETO, Manuel. Nuevas
disposiciones sobre Antigedad y Cesanta, Observaciones acerca del problema de la irretroactividad,
publicado en: Revista del Instituto Venezolano de Derecho Social. N 39, Editorial Sucre, Caracas, 1975,
p. 43 y ss.; ARAUJO, Jess. Comentarios a la Ley Contra Despidos Injustificados. Italgrficas S.R.L.,
Caracas, 1975, p. 53 y ss.; ALFONZO GUZMN, Rafael, con algunas reservas que comentamos a
continuacin. Didctica del Derecho del Trabajo. UCV, Caracas, 1976, p. 163 y ss.
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UNA LEY DE TRANSICIN: LA LEY ORGNICA
DEL TRABAJO, LOS TRABAJADORES Y LAS
TRABAJADORAS DE VENEZUELA
I. INTRODUCCIN
(1) Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Catlica del Tchira, Venezuela. Profesor invitado
en los postgrados de Derecho del Trabajo de varias universidades de Venezuela. Autor de numerosas
obras en Derecho del Trabajo. Individuo de Nmero del Instituto Venezolano de Derecho Social.
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(2) El artculo 25 de la LOTTT corresponde ms o menos a la misma concepcin del artculo 4 del Cdigo
de Trabajo de Cuba: El Cdigo de Trabajo tiene como objetivo regular las relaciones jurdico-laborales
en Cuba, a fin de coadyuvar al incremento de la productividad del trabajo y de la eficiencia laboral, al
fortalecimiento de la disciplina del trabajo y al establecimiento, dentro del marco de la legalidad socia-
lista, de garantas jurdicas para la realizacin de los derechos de los trabajadores, la elevacin del nivel
de vida y el cumplimiento de sus deberes. Ntese la ausencia de cualquier referencia a la proteccin del
trabajador.
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3. El desfase histrico
El desfase histrico lo representa una ley que se inspira en una tesis pol-
tica concebida en plena revolucin industrial y que no ha tenido en cuenta ni las
nuevas formas de organizacin de la produccin, ni las nuevas clases de trabajo,
ni la influencia tecnolgica, ni las consecuencias que acarrea la internacionaliza-
cin de la economa.
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(3) En una carta al vicepresidente Santander (Arequipa, 20 de mayo de 1825) Bolvar se refiere a su educacin,
a propsito de un artculo publicado en Europa: En el eres cierto que mi educacin fue muy descuidada,
puesto que mi madre y mis tutores hicieron cuanto era posible por que yo aprendiese: me buscaron
maestros de primer orden en mi pas. Robinson, que Vd. conoce (Samuel Robinson era un seudnimo
de don Simn Rodrguez), fue mi maestro de primeras letras y gramtica; de bellas letras y geografa,
nuestro famoso Bello; se puso una academia de matemticas solo para m por el padre Andjar, que
estim mucho l barn de Humboldt. Despus me mandaron a Europa a continuar mis matemticas en
la Academia de San Fernando; y aprenda los idiomas extranjeros, con maestros selectos de Madrid;
todo bajo la direccin del sabio marqus de Uztaris, en cuya casa viva. Todava muy nio, quiz sin
poder aprender, si me dieron lecciones de esgrima, de baile y de equitacin. Ciertamente que no aprend
ni la filosofa de Aristteles, ni los cdigos del crimen y del error; pero puede ser que Mr. de Mollien
nohaya estudiado tanto como yo a Locke, Condillac, Buffon, Dalambert, Helvetius, Montesquieu,
Mably, Filangieri, Lalande, Rousseau, Voltaire, Rollin, Berthoy y todos los clsicos de la antigedad,
as filsofos, historiadores, oradores y poetas; y todos los clsicos modernos de Espaa, Francia, Italia
y gran parte de los ingleses. Todo esto lo digo muy confidencialmente a Vd. para que no crea que su
pobre presidente ha recibido tan mala educacin como dice Mr. de Mollien; aunque, por otra parte, yo
no snada, no he dejado, sin embargo, de ser educado como nio de distincin puedo serlo en Amrica
bajo el poder espaol. Vase PREZ VILA, Manuel. La formacin intelectual del Libertador. Ediciones
Presidencia de la Repblica, Caracas, 1976.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(4) CASTAEDA, Marcos. Del sbdito al ciudadano. El rol de la educacin en la obra de Simn Rodr-
guez. Trabajo Especial de Grado para optar al Ttulo de Licenciado en Educacin, Mencin Filosofa
de la UCAB, enero de 2011. Ejemplar suministrado gentilmente por el autor en forma digital desde su
correo electrnico marcostusj@gmail.com el da 04/06/2012.
(5) En opinin de Ramn Duque Corredor la reserva legal () es una de las principales garantas de los
derechos que la Constitucin reconoce, y que implica que cualquier materia relativa a estos derechos
solo puede ser regulada por el Poder Legislativo ordinario mediante leyes formales, que son las que
aprueba la Asamblea Nacional como cuerpo legislador y de representacin popular. Vase DUQUE
CORREDOR, Ramn Jos. Temario de Derecho Constitucional y de Derecho Pblico. Editorial Legis.
Bogot, 2008, p. 590.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Trabajo, el cual, adems, haba sido objeto de regulacin por una Ley Orgni-
ca que solo puede ser reformada por otra Ley del mismo carcter que necesa-
riamente debe ser aprobada por el voto favorable de las dos terceras partes de
los integrantes de la Asamblea Nacional y que de acuerdo con el criterio Duque
Corredor, es uno de los lmites para que la delegacin legislativa de la reserva
legal deba ser restringida(6). Con base en lo anterior, la LOTTT estara viciada
de inconstitucionalidad formal.
De igual manera se sostiene que estara viciada de inconstitucionalidad ma-
terial por las siguientes razones:
(6) DUQUE CORREDOR, Ramn Jos. Temario de Derecho Constitucional y de Derecho Pblico. Edi-
torial Legis, Bogot, 2008, pp. 590 y 591.
(7) 7. Cuando la junta directiva provisional se incluyan personas que durante el ltimo ao fueron inhabi-
litados para la reeleccin por no rendir cuenta de la administracin de fondos sindicales.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
8. Cuando en la junta directiva provisional se incluyan personas que durante el ltimo ao pertenecieron
a la junta directiva de otra organizacin sindical cuyo periodo se venci y no han convocado a elecciones
sindicales.
(8) Sentencias N 321 del 22 de febrero de 2002 y N 379 del 7 de marzo de 2007.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
2. La jornada de trabajo
Una de las ofertas populistas de Hugo Chvez para solicitar la reforma de
la Constitucin en el ao 2007 fue la de la reduccin de la jornada de trabajo a 40
horas semanales. La proposicin de reforma fue derrotada, no obstante, sin que
los trabajadores hubiesen insistido en ello, la LOTTT se ocup de reformar el r-
gimen de jornada de manera por dems rgida.
Venezuela es el nico pas latinoamericano en establecer una jornada diur-
na de 40 horas a la semana y de 35 horas para la semana nocturna. Adems se
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
conceden dos das de descanso semanal los cuales deben ser disfrutados de ma-
nera continua.
La regulacin de la jornada de trabajo, para cuya entrada en vigencia se
previo una vacatio legis de un ao, no tuvo en cuenta las nuevas formas de or-
ganizacin de la produccin ni las condiciones especiales de ciertas empresas de
trabajo continuo, de modo que, antes de que comenzase a ser aplicada, fue ne-
cesario dictar un Reglamento parcial que flexibiliz la aplicacin del rgimen de
los das de descanso y permiti, en los casos de trabajo continuo, que los das de
descanso semanal fueren disfrutados en das discontinuos.
El rgimen de las jornadas excepcionales experiment un drstico cam-
bio en la LOTTT, aparentemente con la intencin de eliminar las excepciones y
someter todas las jornadas a un rgimen comn.
3. La responsabilidad patronal
La Ley contempla dos disposiciones que llevan al extremo la responsa-
bilidad patronal. En primer trmino el artculo 43 dispone: La responsabilidad
del patrono o patrona se establecer exista o no culpa o negligencia de su parte o
de los trabajadores, trabajadoras, aprendices, pasantes, becarios o becarias, y se
proceder conforme a esta Ley en materia de salud y seguridad laboral. No solo
se modifica as la Ley especial sobre la materia (la Ley Orgnica de Prevencin,
Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo) que requiere la existencia de la cul-
pa del patrono para que surja la responsabilidad de este, sino que tambin echa
por la borda el fundamento de la Seguridad Social: el sistema de repartir los ries-
gos entre los miembros de la comunidad.
Por otra parte, el artculo 151 extiende la responsabilidad hasta los ac-
cionistas por las obligaciones derivadas de una relacin de trabajo. Sin entrar a
considerar lo absurdo de la disposicin que contradice el principio de Derecho
Comn que establece que la personalidad de la sociedad es diferente de la de
los socios, as como el de la limitacin de la responsabilidad de los socios a sus
aportes, en las sociedades de capital, ello constituye un perjuicio para los accio-
nistas minoritarios pues la Ley no distingue entre los socios, ni establece la posi-
bilidad de atacar primero a los accionistas poseedores de una mayor patrimonio.
4. La tercerizacin
El vocablo tercerizacin es un trmino polismico que entraa los ms di-
versos significados, sin embargo, en la LOTTT se alude a una relacin triangu-
lar en la cual, un tercero, interviene o intermedia entre los dos sujetos naturales
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
5. Estabilidad absoluta
La terminacin de la relacin de trabajo por la sola voluntad del emplea-
dor se ve seriamente reducida al establecer, como rgimen general, la estabilidad
absoluta, es decir, la imposibilidad de despedir al trabajador sin la existencia de
una falta grave del trabajador que justifique el despido. El trabajador puede de-
mandar ante un tribunal de trabajo la restitucin a su puesto de trabajo correspon-
dindole al empleador la carga de demostrar la falta. En caso de que el juez cali-
fique el despido de injustificado se ordenar el reenganche, estando el empleador
obligado a hacerlo y pagar los salarios del tiempo de reposicin o salarios cados,
como los denomina la ley.
El trabajador puede optar por no aceptar el reenganche y exigir el pago de
una indemnizacin equivalente al doble de lo que le corresponda por prestacio-
nes sociales (compensacin por tiempo de servicios).
Mediante decretos, que se suceden anualmente, se ha modificado este rgi-
men por uno similar al fuero sindical y que se denomina inamovilidad, sistema
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
6. Libertad sindical
Como se dijo antes, al hacer referencia al afn controlador del Estado pues-
to de manifiesto en la ley, existe una clara disminucin de la libertad sindical y en
general de los derechos colectivos. Destaquemos las ms importantes.
Si bien se consagra el derecho a constituir libremente las organizaciones
sindicales que estimen conveniente para la mejor defensa de sus derechos e inte-
reses, las exigencias legales limitan el ejercicio de tales derechos. La ley estable-
ce un registro central de las organizaciones sindicales y las obliga a llenar una se-
rie de requisitos formales para su constitucin. Entre los supuestos que justifican
la negativa para el registro sindical por parte de la Administracin, se encuen-
tran dos causales que constituyen una violacin a la libertad sindical: la prime-
ra causal es la inclusin en la junta directiva provisional de personas que duran-
te el ltimo ao fueron inhabilitadas para la reeleccin por no rendir cuenta de la
administracin de fondos sindicales; la segunda, es la inclusin en la junta direc-
tiva provisional de personas que durante el ltimo ao pertenecieron a la junta
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
V. CONCLUSIONES
No cabe duda de que se est en presencia de una ley con una concepcin
poltica que la inspira muy diferente a la que domin la legislacin anterior, que
tampoco encuentra su fundamento en la Constitucin de 1999; en suma se trata
de una ley de transicin hacia un sistema de relaciones de trabajo que no corres-
ponde ni a la realidad econmico social actual, ni mucho menos a la de una eco-
noma globalizada y altamente dominada por las nuevas tecnologas.
La tendencia autocrtica de la que ha hecho gala el actual rgimen poltico
imperante en Venezuela, se pone igualmente de manifiesto, tanto en el contenido
de la ley, como en la forma como esta y otras leyes laborales han sido aprobadas.
Por lo que respecta al contenido, pese a la profesin de fe en el dilogo so-
cial (art. 25), no se prevn medidas para impulsarlo, antes por el contrario, la ley
elimina el procedimiento tripartito para la fijacin del salario mnimo que haba
sido previsto en la reforma de la Ley Orgnica del Trabajo de 1997.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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TRANSPARENCIA SINDICAL:
RETOS OPERATIVOS Y NORMATIVOS
(1) Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM). Investigadora del rea
de Derecho Social en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. Pertenece al Sistema Nacional
de Investigadores, nivel III. Coordinadora de Derecho del Trabajo en la Enciclopedia Jurdica Mexi-
cana. Consultora externa de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Profesora en la Facultad
de Derecho de la UNAM. Miembro de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Presidente de la Sociedad Mexicana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
Comisionada en el Instituto Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos Personales.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
I. INTRODUCCIN
(2) Artculo 6. ()
Toda persona tiene derecho al libre acceso a informacin plural y oportuna, as como a buscar, recibir
y difundir informacin e ideas de toda ndole por cualquier medio de expresin.
El Estado garantizar el derecho de acceso a las tecnologas de la informacin y comunicacin, as como
a los servicios de radiodifusin y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales
efectos, el Estado establecer condiciones de competencia efectiva en la prestacin de dichos servicios.
Para efectos de lo dispuesto en el presente artculo se observar lo siguiente:
A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la Federacin, los Estados y el Distrito
Federal, en el mbito de sus respectivas competencias, se regirn por los siguientes principios y bases:
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano y organismo de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, rganos autnomos, partidos polticos, fideicomisos y fondos pblicos,
as como de cualquier persona fsica, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos pblicos o realice
actos de autoridad en el mbito federal, estatal y municipal, es pblica y solo podr ser reservada tem-
poralmente por razones de inters pblico y seguridad nacional, en los trminos que fijen las leyes. En la
interpretacin de este derecho deber prevalecer el principio de mxima publicidad. Los sujetos obligados
debern documentar todo acto que derive del ejercicio de sus facultades, competencias o funciones, la
ley determinar los supuestos especficos bajo los cuales proceder la declaracin de inexistencia de la
informacin.
II. La informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales ser protegida en los trminos
y con las excepciones que fijen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su utilizacin, tendr acceso
gratuito a la informacin pblica, a sus datos personales o a la rectificacin de estos.
IV. Se establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de revisin expeditos
que se sustanciarn ante los organismos autnomos especializados e imparciales que establece esta
Constitucin.
V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y
publicarn, a travs de los medios electrnicos disponibles, la informacin completa y actualizada sobre
el ejercicio de los recursos pblicos y los indicadores que permitan rendir cuenta del cumplimiento de
sus objetivos y de los resultados obtenidos.
VI. Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obligados debern hacer pblica la informacin
relativa a los recursos pblicos que entreguen a personas fsicas o morales.
VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la informacin pblica ser sancionada
en los trminos que dispongan las leyes.
VIII. La Federacin contar con un organismo autnomo, especializado, imparcial, colegiado, con per-
sonalidad jurdica y patrimonio propio, con plena autonoma tcnica, de gestin, capacidad para decidir
sobre el ejercicio de su presupuesto y determinar su organizacin interna, responsable de garantizar el
cumplimiento del derecho de acceso a la informacin pblica y a la proteccin de datos personales en
posesin de los sujetos obligados en los trminos que establezca la ley.
().
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(5) Una vez que la iniciativa de referencia sea aprobada se espera que la Cmara de Diputados, como c-
mara revisora, la pueda pasar con pocos cambios. De su discusin en la misma y su aprobacin hasta la
publicacin en el DOF podrn pasar varias semanas pero puede decirse que el avance es importante.
(6) Coparmex ha sido impulsora de importantes cambios liberales en la legislacin laboral y en el compor-
tamiento de las negociaciones colectivas. <www.coparmex.com.mx>.
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(7) Excepto cuando realice actividades que le hagan sujeto de derechos y obligaciones, como puede ser un
contrato de arrendamiento; compraventa de distintos artculos, incluso inmuebles; como cuentahabiente
bancario; etc. El sindicato puede incluso convertirse en empleador de personal que le preste servicios
().
(8) Tesis: I.6o.T.25 L, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tribunales Colegiados
de Circuito, Tomo III, febrero de 1996, p. 487, Tesis Aislada (Laboral), SINDICATOS, OTORGAMIENTO
DE PODERES POR LOS SECRETARIOS GENERALES.
Tesis: 4a./J. 15/91, Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, Cuarta Sala, Tomo VIII, octubre
de 1991, p. 34, Jurisprudencia (Laboral), SINDICATOS. LOS LEGITIMADOS PARA PROMOVER EL
AMPARO CONTRA LA NEGATIVA DE SU REGISTRO SON SUS REPRESENTANTES, NO SUS
INTEGRANTES EN LO PARTICULAR.
426
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
427
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
En tanto que el artculo 361 LFT seala que Los sindicatos de patrones
pueden ser:
(10) Esta ley rige las relaciones laborales de los Poderes de la Unin y del Distrito Federal.
428
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
429
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
430
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(12) A la fecha de escribir este artculo se encuentra entregada al H. Senado, una iniciativa de ley que modifica
el estatus de los trabajadores al servicio de organismos descentralizados para pasarlos al rgimen de los
trabajadores al servicio de la Unin y del Distrito Federal, un asunto no menor en cuanto al cambio de
condiciones que perjudica a este sector. Se trata de una iniciativa sobre la que se conoce el contenido y
el dictamen pero no hay aprobaciones hasta esta fecha (09/03/2015).
431
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
432
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
433
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
puede estar constituido por diversos recursos y ser aplicado para el cumplimien-
to de los convenios, contratos o pactos que celebre con personas fsicas o mora-
les, siempre que se relacionen con su objeto, como ocurre con el Contrato Colec-
tivo de Trabajo 2011-2013, celebrado con el Sindicato de Trabajadores Petroleros
de la Repblica Mexicana, de cuyo anlisis se advierte que dicho organismo des-
centralizado asumi la obligacin de pagar a su sindicato cantidades adiciona-
les a las que debe entregar con motivo de los descuentos que realiza al salario de
los trabajadores por concepto de cuotas sindicales, en trminos del artculo 110,
fraccin VI, de la LFT, cantidades que, por ende, se entregan con cargo a su pa-
trimonio, sujeto a la obligacin de rendicin de cuentas.
Por lo tanto, la informacin relativa a las cantidades distintas de las cuotas
sindicales que Pemex debe entregar a su sindicato con cargo a su patrimonio se
debe considerar pblica, en tanto se refiere a datos que provienen del ejercicio de
sus funciones de derecho pblico, como es la aplicacin de recursos para el cum-
plimiento de su objeto.
En ese mismo sentido, en la jurisprudencia PC.I.A. J/2 A (10a.) del Pleno
de Circuito determin que Pemex y sus organismos subsidiarios (Pemex-Explo-
racin y Produccin; Pemex-Refinacin; Pemex-Gas y Petroqumica Bsica; y
Pemex-Petroqumica), constituyen entidades que, conforme a la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, estn obliga-
das a proporcionar a los terceros que lo soliciten aquella informacin que sea p-
blica y de inters general, como es la relativa a los montos y las personas a quie-
nes entreguen, por cualquier motivo, recursos pblicos, pues implica la ejecucin
del presupuesto que les haya sido asignado, respecto del cual, el Director Gene-
ral de ese organismo descentralizado debe rendir cuentas, as como los informes
que dichas personas les entreguen sobre el uso y destino de aquellos; as, los re-
cursos pblicos que esos entes entregan al Sindicato de Trabajadores Petroleros
de la Repblica Mexicana por concepto de prestaciones laborales contractuales a
favor de sus trabajadores, constituyen informacin pblica que puede darse a co-
nocer a los terceros que la soliciten, habida cuenta de que se encuentra directa-
mente vinculada con el patrimonio de los trabajadores aludidos, relativa al pago
de prestaciones de ndole laboral con recursos pblicos presupuestados, respec-
to de los cuales existe la obligacin de rendir cuentas, y no se refiere a datos pro-
pios del sindicato o de sus agremiados cuya difusin pudiera afectar su libertad
y privacidad como persona jurdica de derecho social, en la medida en que no se
refiere a su administracin y actividades, o a las cuotas que sus trabajadores afi-
liados le aportan para el logro de los intereses gremiales.
434
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
VIII. CONCLUSIONES
Los sindicatos son sujetos de Derecho social y deben regirse por las ma-
teria que en lo laboral estn vigentes, as como cualquier otra disposicin que se
contenga en otras normas (leyes, cdigos, reglamentos); como en las disposicio-
nes sobre transparencia.
Los agremiados son los nicos que tienen facultades para exigir la rendi-
cin de cuentas de los comits directivos de sus sindicatos; sin embargo, respecto
de los recursos pblicos que esos reciban, por cualqier motivo, el derecho de ac-
ceso a la informacin es de toda la sociedad.
En la rendicin de cuentas de sindicatos es fundamental proteger la liber-
tad sindical y la libertad de gestin de estos, con las limitaciones que cualquier
norma le imponga.
435
EL DAO MORAL POR LESIN DE DERECHOS
FUNDAMENTALES CON OCASIN DEL DESPIDO
DEL TRABAJADOR Y EL NUEVO PROCESO LABORAL
I. A MODO INTRODUCCIN
Fue gracias a mi inters en el Derecho Procesal del Trabajo que tuve el ho-
nor de conocer a Mario Pasco Cosmpolis, pero nunca esper ser parte de un li-
bro escrito en su memoria. No se trata para m de un simple artculo ms y me ha
costado mucho asumir este desafo, porque sea lo que sea que escriba, creo que
es difcil que est a su altura. Agradezco la confianza depositada en m para ser
merecedora de este privilegio.
(1) Abogada, profesora titular y directora del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad de
Concepcin, Chile.
437
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(2) PASCO COSMPOLIS, Mario. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. 2 ed., AELE, Lima,
Per, 1997, pp. 31-32.
438
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
II. ANTECEDENTES
Antes de la vigencia del nuevo rgimen procesal pareca que la idea de su-
bordinacin y dependencia, que ha marcado por tanto tiempo la aplicacin mis-
ma del Derecho Laboral, haba calado hondo en los espritus de nuestra socie-
dad, entendindola en sentido tan amplio que, por momentos, hizo pensar que el
trabajador deba aceptar pacficamente que todos los aspectos de su esfera extra-
patrimonial se vieran afectados en alguna medida, como una consecuencia natu-
ral y necesaria del ejercicio de su funcin laboral. Agudiz el problema la verda-
dera reticencia legislativa a aceptar de manera amplia la competencia de los tri-
bunales del trabajo para conocer de estas materias, aun cuando en algn momen-
to haban reconocido la posibilidad de decretar la indemnizacin del dao moral
ms all de los montos a que se llegaba producto de las indemnizaciones tarifa-
das establecidas en la ley(3).
Un autor chileno haciendo referencia a la reticencia a reconocer la proce-
dencia de la indemnizacin de todo dao causado al co-contratante en un contra-
to de trabajo sostuvo ya en una publicacin del ao 1996: Si se llega a concluir
que es imposible obtener reparaciones compensatorias, tendramos que entender
que el sistema chileno de reparacin de daos es de los ms absurdos, ya que ha-
bra un solo contrato, cuyo incumplimiento por alguna de las partes al terminar-
lo sin justificacin, no genera un deber de reparacin integral, a diferencia de to-
dos los dems de derecho comn y an de ndole puramente patrimonial. en efec-
to, en estos, el principio de reparacin integral solo sufre limitaciones dispuestas
por el contenido del contrato, que determinan la previsibilidad de los daos, de
forma que en presencia de culpa el lmite queda dispuesto en los daos directos
previstos (art. 1558 c. civil); pero no existen lmites en cuanto a la naturaleza de
los daos, sean ellos patrimoniales o no () pero no ocurrira otro tanto en ma-
teria de contrato de trabajo, aunque se trate de una relacin jurdica referida ms
estrechamente a la persona y a su derecho a trabajar. Sera entonces ms grave, a
(3) Aludimos a la situacin del despido injustificado, indebido o improcedente que puede afectar al tra-
bajador, figura que no implica necesariamente la lesin a derechos fundamentales inespecficos. En
otras palabras, no todo despido puede ser calificado como abusivo a aquellos. En nuestro sistema, esta
situacin impone el pago de la indemnizacin por aos de servicios tasada por el legislador (treinta
das de la ltima remuneracin mensual devengada por cada ao de servicios y fraccin superior a seis
meses, con tope de trescientos treinta das) con el recargo de determinado porcentaje indicado en la
ley. Ha sido este recargo el que fue considerado como resarcitorio de los perjuicios extrapatimoniales
ocasionados al trabajador, cuestin que en general vino a facilitarle las cosas al liberarlo de la carga de
la prueba del dao moral que se le pudiera haber ocasionado. Sin embargo, la Corte Suprema en un fallo
del ao 2000 sostuvo la tesis de la posibilidad para aquel de acreditar que con la indemnizacin tasada
no quedaba debidamente resarcido, en cuyo caso poda imponerse al empleador una indemnizacin de
monto mayor, en la medida que rindiera prueba suficiente de ello (causa rol 3.680-2000, de 12 de julio
de 2001).
439
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(4) DOMNGUEZ GUILA, Ramn. Responsabilidad civil del empresario por el dao moral causado a
sus trabajadores. En: Responsabilidad civil del empresario. Cuadernos de Extensin, N 1, Universidad
de Los Andes, 1996, pp. 19 a 33.
(5) DMINGUEZ, GUILA, Ramn. Reparacin del dao moral por despido injustificado. En: Revista
Chilena de Derecho. Vol. 25, N 2, 1998, p. 433. Comentario a jurisprudencia.
440
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
partes no solo han contrado tales obligaciones, sino que tambin otras de no me-
nor importancia, entre las que se cuenta la del empleador de velar por el respeto
a los derechos fundamentales del trabajador, obligacin consagrada expresamen-
te en el artculo 5 del Cdigo del Trabajo y resguardada en el inciso final del ar-
tculo 154 del mismo texto.
Como seala el autor Caparrs, para analizar las obligaciones que rigen la
relacin laboral debe tenerse en claro qu es lo que se pone en juego en esta clase
de vnculos(6). Parece ser que la doctrina que se ha divulgado en mayor medida en
nuestro sistema es la germnica, que junto a la relacin de trabajo servil, por me-
dio del cual un hombre libre se pona al servicio de otro que le conceda a cam-
bio proteccin, ayuda y representacin. Pero a la vez, este contrato, haca surgir
un vnculo personal de fidelidad recproca, que se emparentaba con los vnculos
familiares, y se haca participar a quienes se unan por medio de l en una misma
comunidad de derechos y deberes(7).
Las infracciones a este tipo de obligaciones fcilmente puede provocar una
lesin a los derechos extrapatrimoniales del trabajador, pudiendo, incluso, ser cons-
titutivas tambin de un delito civil(8).
El tema no ha constituido una cuestin pacfica y llama la atencin que haya
sido tan difcil aceptar la procedencia de estos daos y de su resarcimiento en el
contrato de trabajo, atendida su general, amplia y cada vez ms comn acepta-
cin en materia contractual.
(6) CAPARRS, Fernando. Obligaciones de las partes. En: Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo III,
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, p. 9.
(7) Ibdem, p. 10, citando a SUPIOT, Alian. Crtica del Derecho del Trabajo. Informes y Estudios del
Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1996, p. 29 y ss.
(8) PRADO LPEZ, Pamela. Reparacin del dao moral al trabajador. En: Revista Laboral Chilena.
N 136, mayo de 2005, p. 79.
(9) Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 124-2009.
441
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
442
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(10) GAMONAL CONTRERAS, S. y PRADO LPEZ, P. El mobbing o acoso moral laboral. Editorial
LexisNexis, 2006, p. 97.
443
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(11) PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. La tutela judicial de los derechos laborales fundamentales.
En: Derecho del Trabajo y Razn Crtica. Grficas Varona S.A., Salamanca, p. 343.
(12) Contenida bsicamente en el artculo 485 del Cdigo del Trabajo.
(13) As, a va de ejemplo puede citarse la sentencia dictada en causa T-33-2012, del Juzgado de Letras de
Concepcin) en que se conden a la denunciada a la publicacin de la sentencia que declaraba la existencia
de acciones discriminatorias en contra de un trabajador en, a lo menos, un lugar visible de la reparticin
y por un lapso no inferior a un mes, con el objeto que su personal tuviera pleno conocimiento de la
misma y no se sintiera amedrentado por accionar judicial o administrativamente en su contra, debiendo
informar al tribunal su publicacin a objeto que funcionario habilitado por este concurriese a verificar
el cumplimiento de la medida, bajo apercibimiento de multa. Asimismo, dispuso la ejecucin de las
acciones necesarias para contratar un psiclogo experto en clima organizacional y laboral a fin de que
compusiera las relaciones entre pares y con la jefatura en un plazo prudente, que no podra exceder de
seis meses, bajo el mismo apercibimiento.
En otra ocasin, en un caso de gran conmocin pblica se acogi la denuncia por discriminacin religiosa
disponiendo la reincorporacin de la trabajadora afectada y la prohibicin de asignarle cono jefes a tres
de los involucrados en los hechos y, adems, destinarlos a lugares de trabajo diferentes a aquellos en que
se desempeaba la trabajadora afectada, debiendo realizar las gestiones necesarias para evitar cualquier
contacto entre ellos. Adicionalmente, se dispuso la realizacin de una capacitacin para la totalidad de los
empleados de la demandada, a fin de desarrollar competencias para un trato adecuado y respetuoso entre
pares y subordinados y a publicar en los diarios murales del lugar una carta de disculpas a la trabajadora
afectada en la cual expresamente deba reconocer la existencia de actos discriminatorios y vulneratorios
de derechos fundamentales, la cual adems deba adjuntarse a la liquidacin de remuneraciones de todos
los trabajadores de la misma (causa T-38-2010, del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago).
Ambas sentencias disponibles en <www.pjud.cl>, pgina consultada el 20 de octubre de 2014.
444
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
causado al trabajador. Cabe adelantar que esta norma regula de manera genrica
el contenido de la sentencia, es decir, cualquiera que sea el motivo por el cual se
inici el procedimiento.
En la segunda hiptesis se advierte con mayor fuerza el reconocimiento le-
gislativo al carcter esencialmente contractual que impregna la relacin laboral
y que, en nuestra realidad, se traduce en la preferencia del trabajador a la prdi-
da de su fuente de trabajo si va acompaada de una buena indemnizacin, antes
que invocar la tutela en su desarrollo respetuosa de los derechos fundamentales.
Tan es as, que la mayor parte de las causas ventiladas ante los tribunales obede-
cen a esta frmula. Corrobora lo sealado, las consecuencias de la declaracin de
la existencia de un despido abusivo, cual es, el pago de una indemnizacin y solo
por excepcin la reincorporacin del trabajador, a peticin de este, en el caso de
haber mediado discriminacin grave.
De estimar el sentenciador que la vulneracin del derecho fundamental se
ha producido con ocasin del despido debe condenar al empleador demandado al
pago de las indemnizaciones propias del despido comn(14) y a una adicional cuyo
monto determina el propio juez, pero que no podr ser inferior a seis meses ni
superior a once meses de la ltima remuneracin mensual devengada. Se trata,
como se aprecia, de una nueva indemnizacin tarifada lo que ha llevado a pre-
guntarse si cabe demandar la indemnizacin de dao moral en forma adicional
al recargo indicado o si debe considerarse que con esa indemnizacin tarifada se
encuentra este debidamente resarcido. Desde los comienzos de la aplicacin del
nuevo proceso laboral la situacin no ha tenido una respuesta clara.
En efecto, la doctrina nacional no est conteste en la naturaleza jurdica
de esta ltima indemnizacin que puede denominarse adicional. Gamonal postu-
la que no es una simple tarificacin por antigedad, sino que deja un margen de
apreciacin importante al juez de la causa, acerca del dao producido, especial-
mente el moral. De esta forma, el legislador fija un piso y un tope dentro del cual
evaluar los daos, recogiendo la experiencia de otros pases en los que se ha eva-
luado el dao moral laboral por medio de la tarifa legal por aos de servicios(15).
Ugarte, en cambio, considera que la referencia que el artculo 495, numeral 3, hace
a la inclusin de las indemnizaciones que procedan, se refiere a la reparacin del
dao moral, ya que la nica indemnizacin que podra proceder, adicional a las
(14) Esto es, aquel que no ha implicado la vulneracin sustancial de las garantas amparadas por el proce-
dimiento de tutela.
(15) GAMONAL CONTRERAS, Sergio. El procedimiento de tutela de derechos laborales. 3 ed., Editorial
Legal Publishing, Santiago, 2008, p. 39.
445
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(16) UGARTE CATALDO, Jos Luis. Tutela de derechos fundamentales del trabajador. 3 ed., Editorial
LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 90.
(17) Ibdem, p. 89.
(18) TAPIA SUREZ, Orlando. De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual
entre los contratantes. 2 ed., Editorial LexisNexis, Santiago, 2006, p. 443.
(19) En este mismo sentido, Pablo Rodrguez, para quien, cuando dos sujetos estn ligados por un contrato
existe una conducta programada; si no se realiza, su consecuencia es que deber compensar a la
persona afectada en sus bienes o intereses, es decir, se genera una conducta de reemplazo destinada a
substituir el incumplimiento contractual, que tiende a restaurar el orden programado por la ley o el
contrato de manera que logren, por medio equivalente, los mismos objetivos expresados en el respectivo
446
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
instrumento. De all que hayamos definido la sancin como el efecto que se sigue del incumplimiento
y que consiste en la realizacin por medios coercitivos, de una conducta de reemplazo que tiene por
objeto restaurar el orden social quebrantado. La responsabilidad es, en sentido amplio, una sancin,
puesto que sustituye por medio de la fuerza la conducta que se quebrant y que deba desplegarse por
mandato legal o contractual. Por lo mismo, es un medio alternativo para la consecucin de los objetivos
que se procuraba legtimamente obtener, esto es, la satisfaccin de los intereses que era lcito alcanzar.
Concluye que estn representados por la prestacin y que el acreedor, por lo mismo, no puede aspirar a
recuperar por esta va otros beneficios que no sean estos. En: RODRGUEZ GREZ, Pablo. Responsa-
bilidad contractual. Editorial Jurdica de Chile, 2003, pp. 328-329.
(20) En este sentido PRADO LPEZ, Pamela. Breves Notas Sobre la Responsabilidad Civil del Empleador
en el Nuevo Procedimiento de Tutela Laboral. En: Estudios de Derecho Civil. Coordinador Corral
TALCIANI, Santiago, Tomo II, Editorial Abeledo-Perrot, 2011, pp. 261-272.
(21) Indicacin del senador Allamand, Historia de la Ley N 20.260, Congreso Nacional, p. 189. Ver infra
cita 25.
447
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
su conducta abusiva, pero la lesin ya se produjo, por mucho que se pueda lograr
aminorar sus efectos; es decir, no se puede volver atrs.
Otra posibilidad en la que se puede pensar es en la resolucin del contra-
to la que tambin resulta improcedente, pues la situacin en estudio consiste pre-
cisamente en la existencia de un despido en las condiciones ya analizadas. Nos
queda, entonces, la indemnizacin de perjuicios y as acostumbramos a calificar
toda suma de dinero que se pague en estas circunstancias, ya sea que la determi-
ne el juez o la fije el legislador.
Pero estas sumas a pagar no persiguen todas el mismo objetivo, aun cuando
en nuestro sistema se acostumbra a diferenciar solamente en indemnizacin com-
pensatoria y moratoria. La que nos interesa es la primera, esto es, aquella cuyo
objetivo es precisamente compensar al acreedor los perjuicios que ha experimen-
tado como consecuencia del incumplimiento total o parcial de la obligacin, sien-
do ello imputable al deudor. Segn las posiciones que parecen imperar en nuestro
pas lo que ocurre en la indemnizacin compensatoria es que la obligacin sub-
siste, pero vara de objeto, es decir, la prestacin a la que el deudor se haba com-
prometido es sustituida por la indemnizacin de perjuicios(22).
En el decir de Llamas Pombo, no se trata aqu de la subsistencia de nin-
guna obligacin, sino del nacimiento de una nueva, es decir, esta forma de cum-
plimiento si bien implica no cumplir la obligacin en naturaleza, persigue satis-
facer ms bien el inters de prestacin del acreedor y no tiene una finalidad re-
sarcitoria como s la tiene la indemnizacin(23). En otras palabras, si bien pudie-
ran confundirse en cuanto a su materializacin, en el cumplimiento por equiva-
lencia no se est, en realidad, indemnizando el dao, sino satisfaciendo el dere-
cho subjetivo que el contratante tuvo en vista al contratar. Esta posibilidad de re-
conocer en estas situaciones la incorporacin de la nocin de cumplimiento por
equivalencia ya fue anunciada por Pamela Prado refirindose expresamente a las
medidas a adoptar al acoger una denuncia por infraccin de derechos fundamen-
tales al trabajador(24).
Pero sea como sea que le llamemos o la teora que sigamos, lo que queda
claramente establecido es que en este tipo de pago a que se obliga al deudor no es
el dao moral el que est indemnizando.
448
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
449
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
la indemnizacin que ella contiene; por el contrario, pensar que quien ha sido
afectado por un despido abusivo discriminatorio pudiera quedar debidamente
indemnizado con el retorno al trabajo y el pago de las remuneraciones durante
el tiempo que estuvo separado de las funciones, no hace sino corroborar lo di-
cho, pues sostener lo contrario, esto es, que en el caso de optar por la reincor-
poracin el dao moral que se pueda haberse ocasionado no debe ser indemni-
zado, implicara un serio conflicto con el principio de la igualdad ante la ley y,
adems, a aquel que nos afirma que todo dao que sufre una persona debe ser
indemnizado por quien se lo causa.
Finalmente, el propio tenor de la norma nos lleva a reafirmar lo dicho.
En efecto, en el inciso final del artculo 489 en anlisis, el legislador dispuso que
si de los mismos hechos emanaren dos o ms acciones de naturaleza laboral, y
una de ellas fuese la de tutela laboral, dichas acciones deben ser ejercidas con-
juntamente en un mismo juicio. Precisamente, es aqu en donde se encuadra el
derecho del trabajador de accionar para obtener la indemnizacin del dao mo-
ral causado. La limitacin que ha puesto el legislador ha sido que lo haga en el
mismo juicio. No entenderlo as implicara prcticamente dejar sin aplicacin
la norma.
V. COMENTARIOS FINALES
450
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
BIBLIOGRAFA
- Responsabilidad civil del empresario por el dao moral causado a sus trabajadores.
En: Responsabilidad civil del empresario, Cuadernos de Extensin, N 1, Universidad
de Los Andes, 1996.
CAPARRS, Fernando. Obligaciones de las partes. En: Tratado de Derecho del Traba-
jo. Tomo III, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, p. 9.
451
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. La tutela judicial de los derechos laborales fun-
damentales. En: Derecho del trabajo y razn Crtica. Grficas Varona S.A., Salamanca.
PRADO LPEZ, Pamela. Reparacin del dao moral al trabajador. En: Revista Labo-
ral chilena. N 136, mayo de 2005.
452
LOS DERECHOS LABORALES EN LA CONSTITUCIN
DE 1993 Y LA IMPORTANTE CONTRIBUCIN
Y DEFENSA DE MARIO PASCO COSMPOLIS
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
I. LA CONSTITUCIN DE 1993
454
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
presidido por el Dr. Alfonso de los Heros Prez-Albela acord tomar la iniciati-
va y convocar a otros especialistas. Fueron invitados los doctores Luis Aparicio
Valdez, Carlos Blancas Bustamante, Joaqun Legua Glvez, Julio Csar Barrene-
chea Caldern, Fernando Elas Mantero, Javier Nves Mujica, Mario Pasco Cos-
mpolis, Francisco Javier Romero M. y Ana Mara Yez Mlaga. Dejo constan-
cia que los doctores Carlos Blancas Bustamante, Javier Neves Mujica, Francisco
Javier Romero M. y Ana Mara Yez Mlaga, por motivos personales diversos,
no participaron en la redaccin del documento final preparado por ICEL. Duran-
te muchas horas en reuniones celebradas del 28 de enero al 11 de marzo de 1993
se discutieron los artculos en materia laboral. El 12 de marzo de 1993, el Dr. Al-
fonso de los Heros Prez-Albela en su calidad de Presidente de ICEL nos remiti
la versin final de las normas constitucionales sobre el trabajo, que nuestra ins-
titucin pone a consideracin de vuestra comisin y del Congreso de la Repbli-
ca, a manera de colaboracin para la consecucin de una Carta Magna moderna
y flexible. Estos artculos fueron puestos en conocimiento de los congresistas de
Nueva Mayora Cambio 90 quienes los aprobaron el 15 de marzo de 1993 con
la nica atingencia para que se eliminara el inciso 4to. del artculo relativo a los
principios, que a la letra deca: de retroactividad de la norma cuando est ex-
presamente la declare y sea favorable al trabajador. Por iniciativa del Dr. Carlos
Torres y Torres Lara se acord eliminar dicho inciso de la propuesta y conseguir
as el total apoyo de Nueva Mayora - Cambio 90. El 16 de marzo a las 10:30 a.m.
inici ante la Comisin de Constitucin y Reglamento la fundamentacin del ar-
ticulado relativo al trabajo haciendo expresa salvedad que se trataba del proyec-
to que haba preparado ICEL y que Nueva Mayora - Cambio 90 hizo suyo. En la
sesin desarroll los conceptos fundamentales de los artculos propuestos, absol-
viendo las preguntas que me fueron formuladas. En esa sesin se presentaron dos
propuestas de articulado: una presentada por Henry Pease Garca en nombre del
MDI y otra por Lourdes Flores Nano en el del PPC. En esa misma sesin el seor
Rafael Rey Rey present su propuesta sobre Rgimen Educativo y Cultural. Nin-
gn artculo fue sometido a votacin en la referida sesin, postergndose la con-
tinuacin del anlisis y posterior aprobacin para otra sesin.
El articulado, presentado en la Comisin de Constitucin y Reglamento ha-
ba sido discutido ampliamente y aprobado por unanimidad en la Comisin de
Trabajo y Seguridad Social el 17 de marzo de 1993, luego de que todos los miem-
bros manifestaran al Presidente su felicitacin por el trabajo realizado. Es nece-
sario dejar constancia que los otros proyectos constitucionales fueron presenta-
dos por los grupos polticos directamente a la Comisin de Constitucin y Regla-
mento. Solamente la parte laboral fue aprobada previamente en la Comisin res-
pectiva. Solicit la colaboracin de los gremios interesados (Confederaciones de
455
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(2) Debo dejar constancia de mi gran sorpresa al comparar el documento presentado por el Dr. Henry Pease
Garca en nombre del MDI (16 de marzo de 1993) y el presentado por la Coordinadora de Centrales
Sindicales (22 de marzo de 1993) por cuanto se trataba del mismo documento, incluyendo la exposicin
de motivos.
456
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(3) BRONSTEIN, Arturo S. La proteccin contra el despido arbitrario en el Derecho Comparado del
Trabajo. En: Derecho del Trabajo: Normas y Realidad. Universidad Nacional Andrs Bello, Chile,
1993, p. 125.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(4) PASCO COSMPOLIS, Mario. El trabajo en la Constitucin. En: Ius et Veritas. Ao IV, N 7,
noviembre de 1993, p. 31.
(5) PASCO COSMPOLIS, Mario. La extincin de la relacin laboral. Edit. Aele, 1987, p. 371.
459
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
460
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Es, por sobre todo, un texto hecho para el Per, pensando en el pas
real y en el tiempo actual; no tomado a prestamo de realidades ex-
tranjeras, que pueden ser tiles como ejemplo, mas no como modelo
461
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(6) PASCO COSMPOLIS, Mario. El Trabajo en la Constitucin. En: Ius et Veritas. Ao IV, N 7,
noviembre de 1993, p. 27.
(7) MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco S.A., 1995.
(8) MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en las Constituciones latinoamericanas y europeas.
Editado por Ricardo Marcenaro Frers Abogados 2004 y Universidad Tecnolgica del Per, 2006.
462
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(9) CARRILLO CALLE, Martn. La flexibilizacin del contenido laboral de la Constitucin. Balance
de la Reforma Laboral Peruana, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
setiembre de 2001, p..58.
463
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
entre los particulares (f. j. 6). Por lo tanto su fuerza tiene eficacia inter privatos o
eficacia frente a terceros respecto de los derechos fundamentales. Por lo expues-
to cualquier particular que pretenda conculcar o desconocer derechos fundamen-
tales incurre en inconstitucionalidad. Es por esto que la Constitucin precisa que
ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constituciona-
les ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art. 23, segundo prrafo)
(f. j. 7). Posteriormente los miembros del Tribunal Constitucional reconocen que
de conformidad a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin los
derechos constitucionales se interpretan conforme a los tratados internacionales
suscritos por el Estado peruano en la materia y que, por lo tanto, constituyen pa-
rmetros que deben cumplirse al momento de interpretar un derecho constitucio-
nal, sin perjuicio adems, de la aplicacin directa del tratado internacional que for-
ma parte del Derecho nacional conforme al artculo 55 de la Constitucin (f. j. 9).
Sealan que la Constitucin en su artculo 22 reconoce el derecho al traba-
jo y esto implica al derecho a acceder a un puesto de trabajo y a no ser despedido
sino por causa justa. El derecho a acceder a un puesto de trabajo es de desarrollo
progresivo y conforme a las posibilidades del Estado. Sin embargo, el derecho al
trabajo debe ser entendido como proscripcin a ser despedido, salvo causa justa.
El artculo 27 de la Constitucin establece: La ley otorga al trabajador adecua-
da proteccin contra el despido arbitrario. Reconocen que esta norma compren-
de tres aspectos: a) Otorga un mandato al legislador; b) Reserva a la ley la regu-
lacin de la proteccin; c) No determina forma alguna de proteccin sino que re-
mite a la ley su concrecin. Sin embargo, el legislador no podr desnaturalizar el
derecho y debe adems respetar su contenido esencial. En mrito a lo expuesto,
es indispensable analizar si la frmula acogida por el legislador de otorgar una in-
demnizacin ante el despido arbitrario respeta o no el contenido esencial del de-
recho al trabajo (f. j. 12). Sealan que al establecerse como nica reparacin del
despido arbitrario la indemnizacin, se est vaciando de contenido el derecho al
trabajo por cuanto solo procede el despido por causa justa.
(10) STC Exp. N 1124-2001-AA/TC del once de julio del dos mil dos.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(11) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El despido arbitrario: Los criterios del Tribunal Constitucional.
En: Las Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, p. 482.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
466
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(12) PASCO COSMPOLIS, Mario. Jurisprudencia constitucional en materia de despido laboral. En:
Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral. Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal
Constitucional del Per, Lima, octubre de 2006, p. 369.
467
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(13) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El despido arbitrario: Los criterios del Tribunal Constitucional.
En: Las instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, p. 482.
468
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(14) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El despido arbitrario: Los criterios del Tribunal Constitucional.
Ob. cit., p.. 479.
(15) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones de trabajo
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 98.
469
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(16) PASCO COSMPOLIS, Mario. Jurisprudencia constitucional en materia de despido laboral. Ob. cit.,
p. 365.
(17) MORALES CORRALES, Pedro. Derecho al trabajo y despido arbitrario. Doctrina Jurisprudencial
del Tribunal Constitucional. En: Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y
provisional. Academia de la Magistratura-Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Lima, 2004, p. 144; FERRO DELGADO, Vctor. El despido arbitrario en el Anteproyecto
de la Ley General del Trabajo y en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En: Laborem.
N 3, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2003, p. 198;
470
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
471
EL CONTROL DE LAS COMUNICACIONES
ELECTRNICAS POR PARTE DEL EMPLEADOR
INTRODUCCIN
(1) Gerente del rea laboral en EY (Ernst & Young). Mster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
por la Universit Libre de Bruxelles (ULB) - Blgica. Docente de Derecho Laboral en la Universidad
Catlica de Santa Mara (UCSM) y en la Universidad Catlica San Pablo (UCSP). Miembro de la So-
ciedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (SPDTSS).
473
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
474
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Trabajo es una rama del Derecho caracterizada por su fuerte regulacin legisla-
tiva, y sobre todo, por la existencia de un conjunto de normas imperativas que li-
mitan la libertad de las partes.
En este contexto, debemos recordar que la facultad del empleador de dirigir
las prestaciones de trabajo y ordenarlas de la manera ms conveniente se encuen-
tra garantizada por la Constitucin Poltica del Estado. As, el Tribunal Constitu-
cional (en adelante, TC) en la STC recada en el Exp. N 0008-2003-AI/TC (caso
Nesta Brero y 5000 ciudadanos) (f. j. 26) seal que el modelo econmico con-
signado en la Constitucin exige el reconocimiento y defensa de una pluralidad
de libertades de carcter patrimonial, cuya configuracin binaria y simultnea es
la de derechos subjetivos y garantas institucionales. Dentro de las garantas enu-
meradas por el TC se encuentra la libertad de empresa consagrada en el artculo
59 de la Constitucin, que se define como la facultad de poder elegir la organiza-
cin y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin
de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.
De esta forma, el empleador que desarrolla una actividad econmica tie-
ne el legtimo derecho de organizar la mejor forma en la que se presta el servi-
cio que brinda, y este derecho lo legitima a su vez a organizar la prestacin que
es objeto del contrato de trabajo de la manera que ms se ajuste al mejor desarro-
llo de la actividad empresarial. Dentro de las manifestaciones vlidamente garan-
tizadas para el desarrollo de la libertad de empresa se encuentra la facultad del
empleador de dirigir la prestacin de trabajo (poder de direccin), as como la fa-
cultad de apreciar y sancionar conductas de los trabajadores que considere con-
trarias a dichos fines.
En la misma lnea, no podemos dejar de lado, que el derecho fundamental
a la libertad de empresa se integra a su vez con el derecho a la libre contratacin
reconocido en los artculos 2.14 y 62 de la Constitucin, recordando que el TC
en la STC recada en el Exp. N 01405-2010-PA/TC (f. j. 12) seal que el dere-
cho a la libre contratacin, se fundamenta en el principio de autonoma de la vo-
luntad, el que, a su vez, tiene un doble contenido: a) Libertad de contratar, tam-
bin llamada libertad de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo
y con quin se contrata; y b) Libertad contractual, que forma parte de las deno-
minadas libertades econmicas que integran el rgimen econmico de la Cons-
titucin, tambin llamada libertad de configuracin interna que es la facultad
para decidir de comn acuerdo el contenido del contrato, haciendo la salvedad
que en el marco de la relacin contractual laboral, bajo determinadas circunstan-
cias el empleador goza del derecho de introducir modificaciones unilaterales en el
contrato de trabajo como analizamos a continuacin.
475
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(2) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, M Emilia. Derecho del Trabajo. 26 ed., Thomsom
Reuters - Civitas, Madrid, 2009, p. 506 y ss.
(3) RODRGUEZ MANCINI, Jorge. Director. Derecho del Trabajo. Anlisis doctrinal, normativo y juris-
prudencial. Tomo 1, Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 437.
476
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(4) PACHECO ZERGA, Luz. La dignidad humana en el Derecho del Trabajo. 1 ed., Thomsom Civitas,
Navarra, 2007, p. 71 y ss.
477
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(5) Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 27 de enero de 2009. Serie C. N 193.
(6) Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 6 de julio de 2009. Serie C N 200.
478
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(7) SAGARDOY BENGOECHEA, Juan A. Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo. Thomsom
Civitas, Cuadernos Civitas, Navarra, 2005, p. 75 y ss.
(8) Corte Europea de Derechos Humanos. 16 de diciembre de 1992. En: <http://hudoc.echr.coe.int/sites/
eng/pages/search.aspx?i=001-57887#{itemid:[001-57887]}>.
(9) Corte Europea de Derechos Humanos. 25 de junio de 1997. En: <http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/
pages/search.aspx?i=001-58039>.
(10) Corte Europea de Derechos Humanos. 3 de abril de 2007. En: <http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/
search.aspx?i=001-79996#{itemid:[001-79996]}>.
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(16) Lo interesante de esta CCT, es que por un lado los empleadores reconocen el derecho de los trabajadores
a la proteccin de su vida en el trabajo, pero al mismo tiempo los trabajadores reconocen el derecho del
empleador de controlar las herramientas de trabajo y su utilizacin por los trabajadores en el marco de
la ejecucin de sus obligaciones contractuales. La CCT de alcance nacional en dicho pas, puede ser
consultada en <http://www.cnt.be/CCT-COORD/cct-081.pdf>.
483
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(17) BARTH, H. Contrle de lemployeur de lutilisation prive que font ses travailleurs des nouvelles
technologies de linformation et de communication au lieu du travail. J.T.T., 2002, p. 169.
484
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
IV. CONCLUSIONES
3. Los tribunales europeos, tanto en Francia como en Espaa, han tenido po-
siciones jurisprudenciales variables que han ido desde la prohibicin ab-
soluta de control de herramientas electrnicas de comunicacin, hasta la
permisin bajo circunstancias de proporcionalidad y razonabilidad.
V. BIBLIOGRAFA
485
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
486
EL TRABAJADOR AUTNOMO EN COLOMBIA
I. INTRODUCCIN
(1) Doctora en Derecho y Ciencias Politicas. Candidata a Doctorado de la Universidad Castilla - La Man-
cha. Doctora Honoris Causa de la Universidad Lpez Freire de Nicaragua. Miembro de nmero de la
Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Co-autora de mas de 25 libros
a nivel nacional e internacional. Conferencista invitada y docente en congresos y cursos de maestria y
especializacion en Universidades latinoamericanas y europeas. Colabora en Revistas especializadas.
Docente investigadora de la Universidad la Gran Colombia. Presidenta del Instituto Latinomericano de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y de Ilera - Colombia.
487
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
II. ETIMOLOGA(2)
Con el fundamento legal del artculo 1501 del Cdigo Civil colombiano,
se ha generalizado la celebracin de estos contratos inclusive en el Sector Pbli-
co con caractersticas especiales que conllevan precisamente a desvirtuar cual-
quier injerencia laboral.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(4) Ley N 79 de 1988 por la cual se actualiza la legislacin cooperativa Legis 34 edicion
(5) <gerencia.com>, 07/09/2013.
(6) <gerencia.com>, 12/06/2010.
490
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492
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de recursos, han encontrado un gran escollo, pues se siguen las pautas del sec-
tor financiero sin facilidades de crdito blando y con altos intereses iguales a los
de las entidades bancarias, y la tramitologa es agotadora a pesar de que la ley de
empleabilidad tambin se conoce como antitrmites.
Los interesados se quedan en la mitad del camino ante las trabas que les
colocan para acceder al crdito.
En la ejecucin se han presentado enormes fallas, pues no ha existido
seguimiento ni acompaamiento ni evaluacin ni asesora permanente que
evite detectar yerros y riesgos y han sucumbido en el proyecto autogestiona-
rio exigiendo la devolucin inmediata de los fondos a quienes han fracasado
en el negocio.
Aunque existe la promesa frente a los negocios exitosos de condonar el pres-
tamo, eso no es cierto y se ha perdido toda confiabilidad en el sistema.
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IX. CONCLUSIONES
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LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES
EN ESPAA: DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Y PERSPECTIVAS LEGISLATIVAS
(1) Catedrtico emrito de Derecho del Trabajo. Universidad Complutense de Madrid. Miembro de la Real
Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Presidente de Honor de la Academia Iberoamericana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
sigue que la falta en la actualidad de dicha ley lgicamente plantea mltiples pro-
blemas, en especial () en orden a la determinacin de cules pueden calificarse
como servicios esenciales y cul pueda ser el alcance de las garantas necesarias
para asegurar su mantenimiento.
En una largusima transitoriedad, sigue aplicndose en la materia el RDL
17/1977, del 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo (RDLRT), que, aunque de-
purado de sus deficiencias constitucionales por el Tribunal Constitucional, se
viene mostrando, sin embargo, probadamente insuficiente en ms de un aspec-
to, hasta el punto de que, como dijo la STC 123/1990, la falta de desarrollo del
artculo 28.2 CE pone en peligro el mantenimiento de los servicios esenciales.
En efecto, esta sentencia aluda, una vez ms, a las consecuencias que pro-
duce en nuestro ordenamiento la falta de desarrollo adecuado del mandato que
al legislador impone el artculo 28.2 CE, lo que origina una conflictividad in-
necesaria en relacin con la fijacin de los servicios esenciales, y una puesta en
peligro tanto de la garanta del mantenimiento de los servicios esenciales como
del ejercicio legtimo del derecho de huelga. La trascendental importancia de
la funcin de la ley en la regulacin de la huelga era puesta de manifiesto por
la propia sentencia en trminos inequvocos: Corresponde a la ley garantizar,
mediante los instrumentos oportunos, el mantenimiento de los servicios esen-
ciales de la comunidad en caso de huelga, pero, al mismo tiempo, tambin le
corresponde establecer medidas que garanticen el respeto del ejercicio legtimo
del derecho de huelga (). Y prosegua: Una adecuada ponderacin de los de-
rechos y bienes constitucionales que se ponen en juego en caso de huelgas en
servicios esenciales para la comunidad obliga tambin a que el establecimiento
de mecanismos que aseguren el funcionamiento de dichos servicios esenciales
venga acompaado tambin de vas que permitan someter a un control judicial
inmediato las correspondientes decisiones de imposicin de servicios mnimos
que puede considerarse tambin como una garanta adicional de la efectividad
del cumplimiento de los mismos.
La doctrina cientfica viene mostrando igualmente su extraeza ante el lar-
go tiempo transcurrido sin que la previsin del artculo 28.1 CE haya sido cum-
plida por el legislador: Que treinta y cinco aos despus de la entrada en vigor
de la Constitucin no exista ley de huelga, y que, adems, esta sea la ltima ley
constitucional pendiente, constituye una anomala que genera mltiples y os-
tensibles deficiencias (F. PREZ DE LOS COBOS: A modo de Prlogo: limita-
ciones de la regulacin vigente del derecho de huelga, en la obra colectiva Real
Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, La Ley, 2014,
pp. 35 y 58). El hecho de que exista una norma pre-constitucional interpretada
y aplicada por una abundante y relevante jurisprudencia constitucional sobre la
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500
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
citada Sentencia, citando las del propio Tribunal 11/1981, 51/1986, 53/1986, 27/1989,
43/1990 y 148/1993 procede de la necesidad de garantizar los servicios esencia-
les de la comunidad.
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1) La Ley debera dejar claro que los servicios que hay que mantener
en las huelgas en servicios esenciales son, justamente, aquellos que
tienen el carcter de mnimos, lo que tiene un doble significado: en
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LOS PRINCIPIOS DEL NUEVO RGIMEN
DISCIPLINARIO
A propsito de su omisin en la Nueva Ley del Servicio
Civil y la funcin de interpretacin en la jurisprudencia
del Tribunal del Servicio Civil
En el mundo laboral, la ley acta
como un piso;
en el mundo administrativo,
la ley es piso, paredes y techo ()(1)
Mario Pasco Cosmpolis
El presente ensayo tiene por objeto analizar los principios que regirn el
rgimen disciplinario previsto en la Ley N 30057, en vigencia desde el 14 de se-
tiembre de 2014.
La importancia y actualidad del tema lo ameritan, dado que la entrada en
vigencia del nuevo rgimen disciplinario constituye uno de los aspectos esencia-
les de la implementacin de la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante,
(1) PASCO, Mario. Trabajadores del Estado en Iberoamrica. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1998, p. 272.
(2) Presidente del Tribunal del Servicio Civil. Profesor de Derecho Laboral de la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas y del Diplomado de Derecho y Gestin del Empleo Pblico de la Universidad de
Piura. Docente Asociado de la Academia Nacional de la Magistratura. Miembro de la Junta Directiva
de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Presidente de la Comisin de
Asuntos Laborales de la Cmara de Comercio de Lima.
Las opiniones vertidas en este artculo son de responsabilidad exclusiva del autor.
511
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
NLSC), dado que interesa a los operadores del Derecho conocer los principios
que regirn su aplicacin prctica en el futuro.
La NLSC no ha regulado en forma expresa los principios, lo cual en s mis-
mo, no es una virtud o un defecto, pues como ha sealado en forma certera nues-
tro homenajeado: los principios son () aquellos valores que solventan la ley, la
complementan y orientan su aplicacin(3), por lo que no requieren de una formu-
lacin expresa en el derecho positivo.
Frente a este vaco, la doctrina y la jurisprudencia han cumplido una efi-
caz funcin de integracin, especialmente la jurisprudencia constitucional y del
Tribunal del Servicio Civil, que han ido caracterizando los principios de aplica-
cin ms frecuentes dentro del mbito disciplinario del Sector Pblico, como se
pasa a analizar seguidamente.
(3) PASCO, Mario. Reflexiones sobre los principios del Derecho del Trabajo. En: Los principios del De-
recho del Trabajo en el Derecho peruano. Editorial Grijley, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, Lima, 2009, p. 4.
(4) Ibdem, p. 271.
512
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Como ha sido sealado por Pasco, los principios son verdades anteriores y
superiores a la norma legal(6); es ms, cumplen una triple funcin dentro del sis-
tema jurdico.
De acuerdo a la tipologa ensayada por De Castro, los principios cumplen
las funciones siguientes: informadora, porque ilustran al legislador y fundamen-
tan el contenido del ordenamiento jurdico; normativa, porque constituyen fuen-
te supletoria ante un vaco legal; o, interpretativa, pues sirven de criterio orienta-
dor al juez o al intrprete, segn el caso(7).
A nivel normativo, la Constitucin en su artculo 139, numeral 8 seala
como principio de la funcin jurisdiccional: El principio de no dejar de admi-
nistrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los
principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario.
(5) Por ello resulta sumamente ilustrativa la cita con que se inicia el presente artculo que recoge la feliz
expresin de Pasco, en el sentido de que la ley dentro del rgimen legal pblico es piso, paredes y techo,
para contrastar con la funcin que cumple en el rgimen laboral privado, de piso mnimo de derechos.
(6) PASCO, Mario. Reafirmacin de los principios del Derecho del Trabajo. En: Los principios del De-
recho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro Homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez, 2 ed.,
Grijley, Lima, 2009, p. 4.
(7) Ibdem, pp. 4-5.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(8) BERNALES, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. Constitucin y Sociedad, Lima,
1999, p. 648.
(9) Ver el catlogo completo de principios de la potestad sancionadora en el artculo 230 de la LPAG.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(10) Ver artculo 106 del Reglamento de la NLSC, Decreto Supremo N 040-2014-PCM.
(11) Ver al respecto, Decreto Supremo N 008-2010-PCM, artculo 3, que seala que: El Tribunal es
competente para conocer y resolver en ltima instancia administrativa los recursos de apelacin ex-
clusivamente sobre las materia siguientes: a) acceso al servicio civil, b) evaluacin y progresin en la
carrera, c) rgimen disciplinario; y, d) terminacin de la relacin de trabajo (). Modificado por la Ley
N 29951, Ley del Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2013, Centsima Tercera Dispo-
sicin Complementaria Final.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
1. Principio de inmediatez
Como se ha sealado, el principio de inmediatez est referido esencialmen-
te al mbito del rgimen laboral privado.
Sobre el particular, el artculo 31 de la LCPL, hace referencia al principio
de inmediatez en su prrafo final, sealando que dentro del marco del proceso
disciplinario deber observarse el principio de inmediatez.
Sin embargo, la norma no seala en qu consiste dicho principio, ni preci-
sa pautas concretas para su aplicacin, correspondiendo en un inicio a la jurispru-
dencia laboral delinear los contornos del principio de inmediatez.
Para la Corte Suprema, su objetivo es proteger al trabajador establecien-
do una limitacin al despido a travs de la exigencia de una relacin causal y de
516
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(12) Casacin Laboral N 150-2005, precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de agosto de 2006.
(13) Casacin Laboral N 1917-2003, precedente vinculante de la Corte Suprema, publicada en el diario
oficial El Peruano el 31 de mayo de 2007.
(14) Casacin Laboral N 1754-2003, precedente vinculante de la Corte Suprema, publicada en el diario
oficial El Peruano el 3 de mayo de 2005.
(15) Al respecto, ver Ejecutoria del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00543-2007-PA/TC,
f. j. 7.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
2. Principio de legalidad
Como hemos sealado, en el prrafo final del artculo 51 de la Ley
N 27785(19), se seala que el procedimiento para sancionar por responsabilidad
administrativa funcional se sujeta a los principios de legalidad y debido proce-
so, as como a los dems principios de la potestad sancionadora de la administra-
cin establecidos en el artculo 230 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General.
Con ello, queda consolidada la doble funcin que cumplen dichos princi-
pios, que sirven de criterio interpretativo y de orientacin para resolver las cues-
tiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas de procedimiento, as
como para suplir los vacos del ordenamiento administrativo.
Respecto del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional ha seala-
do que constituye una autntica garanta constitucional de los derechos funda-
mentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo
del Estado Social y Democrtico de Derecho(20).
Ello por cuanto este principio no solo exige que por ley se establezcan los
delitos, sino que tambin las conductas prohibidas estn claramente delimitadas
(18) Conforme al artculo 2000 del Cdigo Civil, solo por ley se puede fijar los plazos de prescripcin.
(19) Modificado por el artculo 1 de la Ley N 29622, que incorpora el Subcaptulo II en el Captulo VII del
Ttulo III de la Ley N 27785.
(20) Ejecutoria del 13 de agosto de 2008, recada en el Exp. N 06301-2006-PA/TC, f. j. 10.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(21) dem.
(22) MORN, Juan Carlos. Ob. cit., p. 26.
(23) GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo,
Tomo I, Lima-Bogot, 2006, p. 477.
520
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521
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522
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523
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Ello presupone que el trabajador pueda conocer en forma previa los cargos
que se le imputa, los cuales deben estar debidamente tipificados como infraccin
administrativa, as como los medios probatorios que sustentan la imputacin, para
as estar en aptitud de ejercer su derecho de defensa en forma plena.
Al respecto, el Tribunal del Servicio Civil ha sealado que:
(31) Por todas: Resolucin N 00116-2015-SERVIR/TSC/Segunda Sala de fecha 28 de enero de 2015, ff. jj.
21 y 22.
524
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525
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526
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527
EL PRINCIPIO DE BUENA FE Y LAS PRCTICAS
DESLEALES EN LAS INSTITUCIONES DE DERECHO
COLECTIVO DEL TRABAJO EN CHILE
Una explicacin inicial. Con Mario nos conocimos a comienzos de los aos
setenta del movedizo siglo XX. Nuestros encuentros tuvieron lugar en numerosas
ciudades de Amrica y de Europa. Las sedes ms recurrentes fueron Lima y San-
tiago. Cuando ocurran en Lima, generalmente ellas se materializaban en el m-
tico restorn Rana Verde del Callao (por invitacin de Mario) o en el restorn
Embarcadero 49, del Club de Regatas Lima (por invitacin ma). Luego de
intercambiar noticias acerca de nuestras familias y de nuestras actividades profe-
sionales y acadmicas, recordbamos a amigos, comentbamos temas de polti-
ca internacional y de nuestros pases y, al momento de seleccionar lo que come-
ramos y beberamos, se impona el peruansimo hbito de destacar las tenden-
cias prevalecientes en su afamada gastronoma, y la chilena costumbre de hablar
de nuestros vinos tintos y blancos, en sus diferentes cepas.
(1) Abogado (Universidad de Chile). Miembro Honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo
y la Seguridad Social. Doctor Honoris Causa (Universit de Bordeaux, Francia). Profesor de Derecho
Internacional y Comparado del Trabajo en el Curso de Magster de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Chile. Vicepresidente de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
Consultor nacional e internacional. Miembro del Panel Arbitral de la Clusula Laboral del Tratado de
Libre Comercio de Estados Unidos y Chile. Miembro no Nacional de la Clusula Laboral del Tratado
de Libre Comercio de Estados Unidos, Amrica Central y Repblica Dominicana. Expresidente y
Presidente de Honor de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Expresidente y Presidente Honorario de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Miembro del Grupo de los Nueve. Exfuncionario y Director Regional Adjunto de la Oficina de
la OIT para Amrica Latina y el Caribe.
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En Chile, desde los orgenes del Derecho Colectivo del Trabajo hubo pre-
sencia del principio de buena fe en los correspondientes ordenamientos norma-
tivos. En efecto, tal principio estuvo presente en el proyecto de Cdigo del Tra-
bajo enviado en 1921 al Congreso por Arturo Alessandri Palma, entonces Presi-
dente de la Repblica(2). Ese principio orientaba las normas acerca de la concilia-
cin directa entre las partes, particularmente en lo relativo a la obligacin de re-
cibir a la delegacin de los trabajadores y de dar respuesta a sus peticiones en un
plazo perentorio. Tambin orientaba a las normas acerca de la conciliacin asisti-
da por un tercero y a las normas sobre el procedimiento en las Juntas Tripartitas
(2) El proyecto fue elaborado por Moiss Poblete Troncoso, quien luego fue un destacado funcionario de
la OIT.
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de Conciliacin. As, por ejemplo, los miembros de esas Juntas deban dar plena
garanta a las partes de que sus opiniones o fallos se inspiraran en la ms estric-
ta justicia e imparcialidad. De otra parte, se fomentaba la intervencin personal
de los empleadores y se exiga que los representantes de las partes contaran con
el poder para discutir las cuestiones objeto de la dificultad y firmar () las re-
soluciones a que se llegue. En lo concerniente a la huelga, en el citado proyecto
de Cdigo se prohiban las conductas destinadas a impedir o imponer la huelga,
y las destinadas a causar daos materiales.
Resultaron infructuosos los esfuerzos del gobierno de Alessandri para que
el Congreso aprobase el proyecto de Cdigo. Uno de los efectos de los sucesos po-
ltico-militares del 5 de setiembre de 1924 fue la adopcin el 8 de setiembre de
siete leyes basadas en el citado proyecto y en los debates que haban ocurrido en-
tre 1921 y 1924. As, en la Ley N 4056 se incorpor casi literalmente el contenido
del proyecto de Cdigo en lo referido a los conflictos entre el capital y el traba-
jo. En esa Ley se protegi con fuero a los trabajadores en conflicto y se estable-
cieron medidas para impedir que, una vez terminada la conciliacin con el aveni-
miento de las partes, una de ellas rehuyere el cumplimiento exacto de lo conveni-
do. El Cdigo del Trabajo (13 mayo de 1931) incorpor el contenido de la Ley N
4056 y explcitamente estableci el fuero sindical como una medida de proteccin
de la libertad sindical y de tutela del principio y derecho de no discriminacin.
Entre las modificaciones del Cdigo habidas hasta setiembre de 1973, cabe
evocar en forma especial a la Ley N 16.625 (29/04/1967), sobre sindicacin cam-
pesina, inspirada en los Convenios nms. 87 y 98 de la OIT. En ella se prohibie-
ron los actos de injerencia recproca de las organizaciones de trabajadores y de
empleadores agrcolas en su constitucin, funcionamiento y administracin in-
terna, ya sea directamente o por medio de sus agentes o miembros.
El Cdigo de Trabajo de 1931 y sus modificaciones rigieron hasta el 11 de
setiembre de 1973, fecha en la que fcticamente sus normas perdieron vigencia
real, hasta ser reemplazadas en 1979 por una nueva legislacin, codificada en 1987.
Mediante el Decreto Ley N 2.758, del 6 de julio de 1979, se estableci un
nuevo sistema de negociacin colectiva, substituyendo al existente en el Cdigo
del Trabajo de 1931. En l se incorporaron normas sobre prcticas desleales en la
negociacin colectiva (artculos 67 y 69) y normas sobre prcticas desleales del
empleador que atentan contra la libertad sindical (artculos 66, 68 y 70)(3).
(3) Al respecto cabe advertir que en el Decreto-Ley N 2.756, del 3 de julio de 1979 sobre organizacin
sindical no se regul lo concerniente a esas prcticas desleales.
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(4) Informacin proporcionada por Andrs Marinakis con base en datos estadsticos contenidos en:
(i) Norberto Garca: El salario mnimo en Chile. PREALC, Investigaciones sobre empleo N 33, 1990,
Santiago (publicado en 1991), y (ii) Banco Central: El tipo de cambio fijo en Chile: la experiencia en el
periodo 1979-1982. Serie de Estudios Econmicos, Documento de Investigacin N 19, Santiago, 1983.
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(5) He subrayado las modificaciones derivadas de las reformas habidas desde 1990.
(6) A solicitud de todo sindicato o grupo negociador de empresa, dentro de los tres meses anteriores al
vencimiento del contrato colectivo vigente, el empleador est obligado entregar la informacin perti-
nente que incida en la poltica futura de inversiones de la empresa, que no sea considerada por l como
confidencial. El empleador est obligado a entregar, a lo menos: (i) los balances de los dos aos inme-
diatamente anteriores, salvo que la empresa tenga una existencia menor, caso en el que la obligacin se
reducir al tiempo de existencia de ella; (ii) la informacin financiera necesaria, referida a los meses
del ao en ejercicio y, (iii) los costos globales de mano de obra del mismo periodo.
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(7) En esa norma se dispone que el empleador puede extender los beneficios estipulados en un contrato
o convenio colectivo, a trabajadores que no fueron parte del mismo, si ocupan cargos o desempean
funciones similares. En tal caso, esos trabajadores deben aportar el 75 % de la cotizacin mensual
ordinaria, durante toda la vigencia del contrato o convenio, y sus pactos modificatorios, a contar de la
fecha en que se les aplique tal extensin. El monto del aporte debe ser descontado por el empleador y
entregado al sindicato que haya obtenido los beneficios extendidos (si los beneficios han sido obtenidos
por ms de un sindicato, el aporte se har al sindicato que el trabajador indique, Si este no lo hiciere, se
entender que opta por la organizacin ms representativa). En el inciso final del artculo 346 se dispone
que la referida cotizacin sindical tambin se aplicar a los trabajadores contratados en la empresa con
posterioridad a la suscripcin del respectivo contrato o convenio colectivo, que pacten los beneficios
ya mencionados.
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1.3. Asimismo, incurren en esta infraccin: (i) los que apliquen sanciones
de multas o expulsin de un afiliado por no haber acatado una decisin
ilegal o por no haber presentado cargos o dado testimonio en juicio; (ii)
los directores sindicales que se nieguen a dar curso a una queja o reclamo
de un afiliado en represalia por sus crticas a la gestin que desarrollan,
y (iii) los miembros del directorio de la organizacin sindical que di-
vulguen a terceros ajenos a este, los documentos o la informacin que
haya recibido del empleador y que tengan el carcter de confidencial o
reservado.
(8) Ver el Prrafo 6 del Captulo II del Ttulo I del Libro IV del Cdigo del Trabajo (artculos 485 al 495).
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(9) Con esa finalidad, en la resolucin mencionada el juez sealar el da y hora en que ella se deber
cumplir y el funcionario que la practicar. Asimismo, ordenar que se acredite, dentro de los cinco das
siguientes a la reincorporacin, el pago de las remuneraciones y dems prestaciones adeudadas.
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amparados por fuero laboral. En tal caso se dispone: (i) que el des-
pido no surtir efecto alguno, y (ii) que se aplicarn las normas so-
bre tutela laboral que el legislador ha determinado. Esta proteccin
especial es aplicable tambin a los casos de despido de trabajado-
res no amparados por fuero, resultantes de prcticas desleales en la
negocin colectiva.
(10) En el artculo 317 del Cdigo del Trabajo se establece que en las empresas en que no existiere contrato
colectivo anterior, los trabajadores podrn presentar al empleador un proyecto de contrato colectivo en el
momento que lo estimen conveniente. A la vez, dispone que no podrn presentarlo en uno o ms periodos
que, cubriendo en su conjunto un plazo mximo de sesenta das en el ao calendario, el empleador haya
declarado no aptos para iniciar negociaciones.
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(11) Ver el Prrafo 6 del Captulo II del Ttulo I del Libro IV del Cdigo del Trabajo,
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(12) El contenido de la Ley N 20.087 est incorporado en el Ttulo I (de los Juzgados de Letras del Trabajo
y de Cobranza Judicial y del procedimiento) del Libro V (De la Jurisdiccin Laboral) del Cdigo del
Trabajo (artculos 415 al 502).
(13) Solo se admitirn las pruebas que tengan relacin directa con el asunto sometido al conocimiento del
tribunal y que sean necesarias para su resolucin. De otra parte, carecern de valor probatorio las pruebas
que se hubieren obtenido directa o indirectamente por medios ilcitos o a travs de actos que impliquen
violacin de derechos fundamentales.
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3.1. La tutela puede ser requerida por: (i) cualquier trabajador u organi-
zacin sindical que, invocando un derecho o inters legtimo, conside-
re lesionados derechos fundamentales; (ii) la organizacin sindical a la
cual se encuentre afiliado el trabajador cuyos derechos fundamentales
(14) En la respectiva norma constitucional se establece que: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida,
salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacio-
nal y una ley lo declare as. Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la afiliacin
a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo,
ni la desafiliacin para mantenerse en estos. La ley determinar las profesiones que requieren grado o
ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales
constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con tales profesiones, estarn facultados para
conocer las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus
resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados
sern juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.
(15) En el artculo 2 del Cdigo los actos de discriminacin son calificados como contrarios a los principios
de las leyes laborales. A la vez se define como actos de discriminacin las distinciones, exclusiones,
o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin
poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. En el mismo sentido, la Constitucin
prohbe cualquier discriminacin que se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio
que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Tambin en
el Cdigo se establece que ningn empleador puede condicionar la contratacin de trabajadores a la
ausencia de obligaciones de carcter econmico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley,
puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para
dicho efecto declaracin ni certificados alguno. Tal prohibicin no se aplica: (i) a los trabajadores que
tengan poder para representar al empleador como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados siempre
que estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin, y (ii) a los trabajadores que
tengan a su cargo la recaudacin, administracin o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.
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han sido vulnerados (en tal caso la organizacin sindical actuar como
parte principal). Si el trabajador afectado ha incoado la accin, la or-
ganizacin sindical a la cual se encuentre afiliado directamente o por
intermedio de su organizacin de grado superior podr hacerse par-
te en el juicio como tercero coadyuvante, y (iii) la Inspeccin del Tra-
bajo si actuando dentro del mbito de sus atribuciones y sin perjui-
cio de sus facultades fiscalizadoras toma conocimiento de una vulne-
racin de derechos fundamentales. En tal caso, deber denunciar los
hechos al tribunal competente y acompaar a dicha denuncia el infor-
me de fiscalizacin correspondiente. Esta denuncia servir de suficien-
te requerimiento para dar inicio a la tramitacin del procedimiento.
De otra parte, la Inspeccin del Trabajo podr hacerse parte en el jui-
cio que por esta causa se entable(16).
3.2. La denuncia debe ser interpuesta dentro de sesenta das contados des-
de que se produjo la vulneracin del derecho fundamental alegado.
Adems de los requisitos generales establecidos para la interposicin
de una demanda, la denuncia deber contener la enunciacin clara y
precisa de los hechos constitutivos de la vulneracin alegada, acompa-
ando todos los antecedentes en los que se fundamente. Si no los con-
tiene, se conceder un plazo fatal de cinco das para su incorporacin.
3.3. En la substanciacin regir el procedimiento de aplicacin general estable-
cido en los artculos 446 al 462 del Cdigo del Trabajo.
Entre las peculiaridades del procedimiento de tutela laboral cabe des-
tacar las siguientes:
(16) De otra parte, a requerimiento del tribunal, la Inspeccin del Trabajo deber emitir un informe acerca
de los hechos denunciados. Podr, asimismo, hacerse parte en el proceso. No obstante, la Inspeccin
del Trabajo deber llevar a cabo, en forma previa a la denuncia, una mediacin entre las partes a fin de
agotar las posibilidades de correccin de las infracciones constatadas.
(17) As lo dispone el Cdigo del Trabajo en los artculos 485 (inciso final) y 487.
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que faculta al juez para que al dictar sentencia y valorar los antecedentes aporta-
dos por la parte denunciante en ausencia de una determinacin cierta de la exis-
tencia de lo denunciado identifique la existencia de indicios suficientes de que
se ha producido la vulneracin de derechos fundamentales.
Estimo que para fortalecer esa modalidad de tutela judicial sera recomen-
dable establecer normas que en forma no taxativa determinen elementos orienta-
dores en la identificacin de los indicios. Al establecer esas normas se podra uti-
lizar la modalidad usada en el nm. 13 de la Recomendacin nm. 198, sobre la
relacin laboral (2006).
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TRATAMIENTO LABORAL, TRIBUTARIO
INDIVIDUAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL
DEL BENEFICIO DERIVADO DE
UN PLAN DE STOCK OPTIONS(1)
I. INTRODUCCIN
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II. DEFINICIN
Tratar de definir los programas de stock options resulta una compleja tarea,
ya que debe tenerse presente en todo momento que nos encontramos ante planes
no estandarizados; y que como tales responden a la voluntad de la compaa que
otorga el beneficio bajo sus propias pautas.
Con la finalidad de englobar las distintas modalidades, entendemos como
plan de stock options al mecanismo de retencin o recompensa mediante el cual
una empresa otorga a sus trabajadores la opcin de adquirir sus propias acciones
o acciones de una o varias empresas de su grupo, a cambio de un precio fijado
previamente, que podr ser ejercida en un momento determinado tras cumplirse
los requisitos establecidos para tal efecto.
Asumiremos como cierto que el precio de las acciones establecido en el plan
de stock options es menor al valor de mercado que las mismas tendrn en el mo-
mento del ejercicio de la opcin, generndose as un beneficio econmico(4) que
desencadenar los efectos que queremos abordar en el presente artculo.
(4) IGLESIAS CABERO, Manuel. Nuevas frmulas de compensacin del trabajo: Referencia a las stock
options. En: Revista del Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales.N 38, Madrid, 2002, p. 124.
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(5) MONTESTRUQUE ROSAS, Karina. Tratamiento tributario de las stock options. En: Revista Anlisis
Tributario. Setiembre de 2007, p. 32.
(6) En: <http://www.investopedia.com/terms/s/spread.asp>. For a stock option, the spread would be the
difference between the strike price and the market value. Visitado el da 15 de noviembre de 2014.
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3.2. Beneficio asumido por una empresa local para sus trabajadores
El escenario es ms claro cuando el empleador local otorga el beneficio so-
bre sus propias acciones, o cuando aun tratndose de acciones de la matriz esta le
cobra a su subsidiaria (empleadora formal) el valor de las acciones que se le otor-
ga al trabajador. Este ltimo hecho es conocido comnmente como chargeback.
En estos casos resulta evidente que la ventaja patrimonial ha sido otorgada,
ya sea de forma directa o indirecta, por la subsidiaria peruana. Consecuentemen-
te, no queda ninguna duda de la naturaleza remunerativa del beneficio.
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ejercicio del derecho, diferente al impuesto que tendra que pagar la remunera-
cin de los trabajadores(7).
En el Per no contamos con regulaciones especiales para este tipo de in-
centivos, por ello debemos aplicar las normas generales vigentes.
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En el caso del SPP, nos debemos plantear dos escenarios: uno en el que el
beneficio sea otorgado, como en nuestra premisa, en especie (acciones); y otro en
el que el beneficio sea otorgado en dinero. As, de acuerdo con nuestra legislacin,
el SPP gravar nicamente el segundo caso, esto es el beneficio pagado en dinero.
VI. CONCLUSIONES
Consideramos que la entrega del beneficio derivado del ejercicio del de-
recho de opcin bajo un plan de , constituira remuneracin
para todo efecto legal, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 6 del
Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, remuneracin es el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus
servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominacin
que tenga, siempre que sea de su libre disposicin. As, tenemos que este
beneficio es recibido por el trabajador en estricta relacin con los servicios
prestados a su empleador, incluso si este no es quien asume directamente
el costo de pagar el beneficio a su trabajador.
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LA DELIMITACIN DEL MBITO
DE PROTECCIN DEL DERECHO
DEL TRABAJO
PALABRAS PRELIMINARES
(1) Profesor Titular de Derecho del Trabajo en la Universidad de Panam; Tutor en el Doctorado en Derecho,
con nfasis en Derecho del Trabajo, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de Panam;
ex Decano (dos veces) de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Panam; ex
vicerrector acadmico (dos veces) de la Universidad de Panam; ex ministro de Trabajo y Bienestar
Social; ex ministro de Educacin; Miembro Principal de la Comisin Redactora del Cdigo de Trabajo
de Panam; Miembro de la Comisin Especial de Consulta de las Reformas a la Constitucin Poltica
de la Repblica de Panam; Miembro de Nmero y Ex presidente de la Academia Iberoamericana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (del 1 de marzo de 2010 a 28 de febrero de 2013); Vice-
presidente de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Miembro y
ex presidente del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Miembro
Fundador y ex Presidente de la Asociacin Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social; Miembro Fundador, ex presidente y Presidente de Honor de la Academia Panamea de Derecho
del Trabajo; Miembro del Grupo de los Nueve; Doctor Honoris Causa por la Universidad de Panam;
Doctor Honoris Causa por la Universidad Paulo Freire (Nicaragua); autor de alrededor de 133 publica-
ciones. Correo electrnico: rmurgast@cwpanama.net.
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Con la irrupcin del Derecho del Trabajo, que se inserta y es parte esen-
cial de la ruptura de la milenaria divisin bipartita del Derecho, que se abre a un
tercer agrupamiento que es el Derecho social, se quiebran los viejos mitos de la
autonoma de la voluntad y de la igualdad de los contratantes. Precisamente, en el
derrumbe de esos dos mitos de concepcin formalista de la libertad y de la igual-
dad, est la esencia misma del Derecho del Trabajo.
An sin el Derecho del Trabajo en el escenario, Talleyrand, ese histrico
cnico de la poltica nos lo recordaba el inolvidable maestro Mozart Vctor Rus-
somano con todo anticip que el derecho al trabajo es la nica propiedad de
aquellos que nada tienen(3). De otro modo, Lacordaire, en el siguiente siglo, sen-
tenci que entre el fuerte y el dbil, entre el rico y el pobre, entre el amo y el sir-
viente, es la libertad la que oprime y la ley la que libera.
En trminos actuales y en referencia a la igualdad, en uno de sus ltimos
ensayos, scar Ermida Uriarte, con la maestra que siempre lo caracteriz, nos
recordaba que el Derecho del Trabajo no es un ordenamiento jurdico igual para
todos, sino desigualador o compensatorio y que la igualdad del Derecho social
es diferente a la igualdad del Derecho Privado clsico, que candorosamente par-
te de la suposicin de que todos somos iguales. De all entonces, agrega, que al
suponer el Derecho Civil esa igualdad, se abstiene. Mientras que el Derecho del
Trabajo, por el contrario, constata una desigualdad e intenta corregirla. Resul-
ta pues que esta clase de desigualdad compensatoria es la gran innovacin del
(2) Este trabajo, humilde homenaje al amigo y maestro, en cierta medida es el desarrollo de las ideas que
nos sirvieron de base para una Relatora en el V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo
y la Seguridad Social (Problemtica actual del contrato individual de trabajo: la frontera entre
el trabajo subordinado y el trabajo independiente), celebrado en Lima, del 16 al 19 de setiembre de
2001. Mi seleccin como uno de los Relatores Generales, fue una deferencia de Mario Pasco y de los
colegas peruanos.
(3) RUSSOMANO, Mozart Vctor. Discurso de posesin como Presidente, por segundo periodo. Instituto
Latinoamericano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Paran, Brasil, 1974, p. 9.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Derecho del Trabajo: la igualdad como objetivo o meta y no solo como supuesto
o punto de partida(4).
De otro lado, la autonoma de la voluntad y la consiguiente libertad de con-
tratacin, propias del Derecho Privado, son incompatibles con los mecanismos de
proteccin del Derecho del Trabajo.
Ermida Uriarte alude en este punto a que el Derecho del Trabajo es un res-
cate de parte de la libertad del trabajador(5).
En efecto, para proteger al trabajador, frente a su discapacidad en la contra-
tacin, la intervencin del Estado se dirige a limitarle su propia libertad en senti-
do formal, pero como una manera de proteger su libertad en trminos materiales.
Con esa limitacin se le libera de la condicin de vctima de la dictadura con-
tractual de su contraparte.
La libertad de contratacin no es ms que el simple traslado al plano jur-
dico de las reglas del mercado en la determinacin de las condiciones de trabajo.
En verdad los sueos libertarios del revolucionario francs, que tanto trans-
formaron la sociedad, no fueron suficientes en el mundo de la revolucin indus-
trial, con la consiguiente llamada tirana de la burguesa. Por eso surgi el Dere-
cho del Trabajo.
Con la irrupcin del Derecho del Trabajo surge, a su vez, una nueva con-
cepcin del Derecho. Se quiebran mitos milenarios que haban operado, sin la ge-
neracin de grandes disensiones entre los juristas, como pilares fundamentales
del llamado derecho comn.
Es por ello que el Derecho del Trabajo tiene como punto de partida una con-
cepcin en sentido material de la igualdad y de la libertad.
La mencionada ruptura, que implica el punto fundamental de distancia-
miento entre el Derecho del Trabajo y el derecho comn, se concreta en la figura
del contratante jurdicamente protegido, concepcin material de la igualdad; y en
la limitacin de la autonoma de la voluntad, mediante la imposicin de un mni-
mo de garantas irrenunciables a favor del trabajador, que expresa, como ya sea-
lamos, una concepcin material y no formal de la libertad.
(4) ERMIDA URIARTE, scar. Meditacin sobre el Derecho del Trabajo. Cuadernos de la Fundacin
Electra, Montevideo, 2011, pp. 7 y 8.
(5) Ibdem, p. 12.
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(6) RASO DELGUE, Juan. Conferencia dictada en las Jornadas en Homenaje al autor de este trabajo, en
la ciudad de Santiago de Veraguas, Panam, el 20 de abril de 2012.
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que era el derecho de usar, disfrutar y abusar de una cosa, concepcin absolu-
tamente incompatible con la funcin social de la propiedad y con los que impone
el propio Derecho del Trabajo.
Como el Derecho del Trabajo representa un acto de intervencin del Es-
tado, es limitativo tanto de la autonoma de la voluntad como de los poderes
que otrora otorgaba al empleador el derecho de propiedad, que dejaron de ser
absolutos. La dependencia o subordinacin jurdica es hoy un poder restringi-
do que tiene el empleador, por el intervencionismo de la Ley y la fuerza de los
derechos colectivos. Se trata de una dependencia funcional, no un sometimien-
to personal absoluto.
En especial los poderes de direccin, reglamentario y disciplinario, son ex-
presin y resultado de la subordinacin jurdica, la cual admite diferenciaciones
y grados en su intensidad, constancia y magnitud.
Ni antes ni ahora, puede pretenderse que la subordinacin jurdica supo-
ne un poder que se ejerce de manera constante, absoluta y de la misma manera y
con la misma intensidad frente a todos los trabajadores, con independencia de su
jerarqua, autonoma tcnica, etc.
El empleador es depositario de un poder ltimo de decisin sobre cmo,
cundo y hasta dnde prestar el servicio, con sujecin a los lmites legales, con-
tractuales y morales.
Esta idea de que basta la simple posibilidad de ejercer el poder de direccin,
desde hace mucho ya estaba afincada en la doctrina. Vase, a ttulo de ejemplo, la
doctrina uruguaya en las opiniones de los maestros De FerrarI y Pl Rodrguez(7).
Acorde con lo anterior, el Cdigo de Trabajo de Panam, en su artculo
64, define la subordinacin jurdica como la direccin ejercida o susceptible de
ejercerse, por el empleador o por sus representantes, en lo que se refiere a la eje-
cucin del trabajo.
De alguna manera, se ha pretendido forzar o presuponer un concepto f-
rreo y rgido de la subordinacin jurdica, cuando la misma debe entenderse con
una caracterizacin de elasticidad, capaz de hacer frente a las nuevas tecnolo-
gas y formas de organizacin empresarial. Por ejemplo, puede haber teletrabajo
subordinado (en algunos casos la versin contempornea del trabajo a domicilio),
al igual que teletrabajo autnomo. La subordinacin jurdica, no debe caber duda
(7) RASO DELGUE, Juan. La contratacin atpica del trabajo. AMF, Montevideo, 2000, p. 59.
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Como ya expresamos, en las bases originarias del Derecho del Trabajo est
la consideracin de la subordinacin o dependencia econmica, que supone que
la remuneracin sea para quien trabaja la nica o la principal fuente de subsisten-
cia. Hay entonces un autntico estado de necesidad, que lleva a que el trabajador
busque el empleo como el medio de percibir el salario.
En las relaciones en las cuales una persona se vincula especfica y conti-
nuadamente a una empresa o persona en particular, mediante la prestacin de
servicios personales, dicha persona llega a la contratacin y desarrollo de su rela-
cin jurdica con toda la carga de su situacin de necesidad econmica. En con-
secuencia, es vulnerable frente al abuso contractual, puede carecer de poder de
negociacin y requerir de mecanismos de igualacin, como los que caracterizan
al Derecho del Trabajo. Es posible, entonces, que exista subordinacin econmi-
ca en relaciones de trabajo autnomo y no solo en relaciones de carcter laboral.
Surge as la necesidad de la proteccin, mediante la intervencin del Estado con
el reconocimiento de garantas mnimas.
En la medida en que existan realmente categoras de trabajo autnomo,
sin subordinacin jurdica pero con subordinacin econmica, es decir, que de-
mandan proteccin, las alternativas son la de dotarlos de un estatuto especial de
garantas mnimas o bien la de utilizar, al menos en parte de esos casos, la su-
bordinacin econmica como instrumento determinante para la existencia de la
relacin laboral.
Por otra parte, en los casos de frontera, en los cuales no sea clara la subor-
dinacin jurdica, la subordinacin econmica debe ser determinante. Resulta,
entonces, en que por lo menos la subordinacin econmica debe ser un elemento
complementario de la subordinacin jurdica, sin descartar que, a nuestro juicio,
en algunos casos pueda ser determinante.
scar Ermida Uriarte y scar Hernndez lvarez sealan que en vista de
que todas las modalidades de fuga tienden a desdibujar la subordinacin jur-
dica o a enmascararla bajo formalidades de diverso tipo, la dependencia econ-
mica es ms difcil de ocultar. Aaden que en la medida en que la razn hist-
rica de la tutela laboral fue, sin duda, la desventaja econmica, social y por ende
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(8) ERMIDA URIARTE, scar y HERNNDEZ LVAREZ, scar. Crtica de la subordinacin. Sepa-
rata de Estudios sobre Derecho del Trabajo Homenaje a Jos Ramn Duque Snchez, Coleccin Libros
Homenaje - N 9, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas/Venezuela/2003, pp. 471 y 472.
(9) RASO DELGUE y FERNNDEZ BRIGNONI, cit. Por ERMIDA URIARTE y HERNNDEZ
LVAREZ. Ob. cit., p. 480.
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Por un lado, es claro que Europa, que ide el Derecho del Trabajo y tam-
bin la seguridad social, como instrumentos de justicia social, hoy muestra una
tendencia reduccionista de la proteccin, si se mira desde la perspectiva de lo
preexistente.
En Amrica Latina, por el contrario, pareciera estarse dando una tendencia
diferente. Salvo la reciente reforma mexicana de diciembre de 2012, se est pro-
duciendo una suerte de contencin del fenmeno flexibilizador e incluso un for-
talecimiento del llamado garantismo. Esto ltimo se produce por dos vas. Una
por la adopcin de reformas laborales proteccionistas, como en Bolivia, Ecuador,
Chile y Venezuela. La otra, derivada de lo que sin duda puede llamarse un nuevo
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LMITES AL CONTENIDO DE LA
NEGOCIACIN COLECTIVA IMPUESTOS
POR EL ESTADO A SUS TRABAJADORES
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III. L O S L M I T E S A L C O N T E N I D O N E G O C I A L E N E L
ORDENAMIENTO NACIONAL
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al rgimen privado y al pblico, por la cual ahora ya ninguno de ellos podr ne-
gociar colectivamente sus remuneraciones.
Es incompatible la negociacin colectiva sobre remuneraciones con los
valores antes sealados? Pensamos que no. Bien podra admitirse aquella si se
pudiera abordar los incrementos a las remuneraciones bsicas, homogneos para
toda la Administracin Pblica, y dejar los reconocimientos por rendimientos
diferentes a las compensaciones adicionales. Se requerira, por cierto, de un
delicado procedimiento: el Poder Ejecutivo podra fijar previamente bandas sala-
riales; las centrales sindicales deberan presentar su proyecto de convenio colec-
tivo al Poder Ejecutivo y tratarlo con l; arribado a un acuerdo, este tendra que
elevarlo al Congreso de la Repblica en el proyecto de Ley de Presupuesto; y, fi-
nalmente, este se comprometera a aprobarlo. Los plazos y etapas podran ser los
previstos en el artculo 44 de la Ley del Servicio Civil. La solucin fcil, pero vio-
latoria del derecho fundamental a la negociacin colectiva, es prohibirle que re-
caiga sobre remuneraciones. Entre nosotros se ha ocupado de esta cuestin Ed-
gardo Balbn en su obra Unilateralismo y negociacin colectiva en la Adminis-
tracin Pblica (2005).
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Nos parece que las exclusiones a la autonoma colectiva dispuestas por ley
pueden clasificarse en parciales de mnimos o de mximos y totales. La ex-
clusin parcial permite un margen de desenvolvimiento a la autonoma colectiva,
aunque orientado en una nica direccin: la de mnimos admite convenios colec-
tivos de mejora de los pisos establecidos legalmente (derecho necesario relativo),
y la de mximos los admite siempre que no excedan de un techo impuesto legal-
mente (mximo de derecho necesario). La exclusin total veda la presencia de la
autonoma colectiva, en cualquier direccin (derecho necesario absoluto). Mien-
tras la primera encuentra su fundamento en la desventaja material del trabajador
frente al empleador y es un instrumento de compensacin jurdica de aquella y,
por lo tanto, guarda estrecha coherencia con la lgica protectora del Derecho del
Trabajo, las ltimas tutelan otros intereses pblicos o sociales con los que la au-
tonoma colectiva pudiera eventualmente entrar en conflicto. Tienen, pues, un ca-
rcter excepcional.
En la experiencia nacional y comparada, las exclusiones parciales de mxi-
mos y las totales se han producido en el marco de la ejecucin de programas de
estabilizacin dirigidos a frenar los efectos inflacionarios de una crisis econmi-
ca. Aqu podran entrar en colisin valores diversos, todos constitucionalmente
consagrados: la calidad de vida de la poblacin, de un lado, y la autonoma co-
lectiva, del otro. No podra, por lo tanto, uno de ellos imponerse absolutamen-
te sobre el otro.
La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendacio-
nes y el Comit de Libertad Sindical en su importante jurisprudencia sobre esta
cuestin, aceptan las restricciones pero sujetas a severas condiciones. Los crite-
rios centrales tomados de la Recopilacin de Decisiones y Principios de este l-
timo rgano son los siguientes: 1) no cabe la imposicin por el Estado de res-
tricciones a los convenios colectivos ya celebrados, los que deben ejecutarse con-
forme a sus trminos, salvo acuerdo de las partes en sentido diferente (Prrafos
1001, 1007 a 1011, 1033, 1034 y 1045); 2) en lo que se refiere a las futuras nego-
ciaciones colectivas, medidas de esta naturaleza no deben resultar de la imposi-
cin por el Estado sino de la concertacin entre las partes y aquel (Prrafo 999);
y 3) las medidas restrictivas deben ser excepcionales, limitadas a lo necesario, no
exceder de un periodo razonable e ir acompaadas de garantas adecuadas para
proteger el nivel de vida de los trabajadores (Prrafos 1007, 1024, 1029 y 1030).
Estas, por cierto, no son las caractersticas que han acompaado la inter-
vencin estatal sobre la autonoma colectiva en la prctica peruana. Por ello, han
merecido la condena de los mencionados rganos de control de la Organizacin
Internacional del Trabajo.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
que su ejercicio sea real y efectivo, este Tribunal considera que dichos conve-
nios forman parte del bloque de constitucionalidad del artculo 28 de la Cons-
titucin, razn por la cual pueden ser entendidos como normas interpuestas al
momento de evaluar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de una ley so-
metida a control concreto o abstracto (f. j. 18 de la sentencia recada en el Exp.
N 03561-2009-PA/TC; argumento reiterado en el fundamento 8 de la sentencia
recada en el Exp. N 02566-2012-PA/TC). Resulta, a nuestro juicio, discutible
que un tratado de derechos humanos no ratificado por nuestro pas pueda inte-
grar dicho bloque. Sin embargo, el Tribunal Constitucional espaol, ante un caso
semejante, ha tenido un pensamiento distinto. Ha afirmado que () el artculo
4 del Protocolo 7 del Convenio europeo de derechos humanos (), aunque no ha
sido ratificado por Espaa pero s firmado, reconoce este derecho con un con-
tenido similar, por lo que: Lo dispuesto en l constituye un adecuado marco de
referencia en cuanto expresivo de un modelo jurdico-constitucional comn en
nuestro entorno (inciso d del f. j. 3 de la sentencia 2/2003; tambin se dice en la
sentencia 169/2004). Quiz nuestro Tribunal Constitucional ha asumido el mis-
mo criterio, aunque no lo haya hecho explcito. Desde esta perspectiva vamos a
absolver las interrogantes planeadas, puesto que se trata del reiterado parecer del
supremo intrprete.
El Comit de Libertad Sindical absuelve la primera pregunta realizando dos
diferenciaciones. La primera, () entre los funcionarios que ejercen actividades
propias de la administracin del Estado () y los funcionarios que actan en ca-
lidad de auxiliares de los precedentes (). La segunda, entre aquellos y los em-
pleados pblicos (Prrafos 886 y 887 de la Recopilacin de Decisiones y Principios
de dicho rgano de control). Mientras los funcionarios pblicos del primer tipo
podran ser excluidos del derecho de negociacin colectiva (Prrafo 887); para los
funcionarios del segundo tipo y todos los empleados pblicos, cabe () la posi-
bilidad de recurrir a otros mtodos distintos a la negociacin colectiva (), por-
que esta es () una de las modalidades posibles (aade la Comisin de Expertos
en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones). Todo ello desde la perspectiva
del CIT 98 y del CIT 151. El artculo 7 del CIT 151 seala que debern adoptarse
() medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar
el pleno desarrollo y utilizacin de procedimientos de negociacin () o de cua-
lesquiera otros mtodos (). No obstante, () debera darse prioridad a la ne-
gociacin colectiva () (Prrafo 886). El enfoque cambia si se toma en cuenta
el CIT 154, porque () la mera consulta a los sindicatos interesados que sera
admisible nicamente en el marco del Convenio nm. 151, ya que permite a los
Estados Miembros elegir entre la negociacin colectiva y otros medios de deter-
minacin de las condiciones de trabajo de los empleados pblicos no basta ()
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
para dar cumplimiento a las exigencias que establece el Convenio ITm. 154 sobre
el particular () (Prrafo 324). En los CIT 98 y 151 las condiciones de empleo
abarcan las remuneraciones, porque, de lo contrario, el contenido negocial que-
dara vaciado de su principal componente.
Sobre la segunda pregunta, notamos que se emplean dos conceptos diferen-
tes en los CIT 98 y 151 (condiciones de empleo) y el CIT 154 (condiciones de
trabajo y empleo). La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Re-
comendaciones ha definido ambos conceptos en el arco del CIT 151 y ha seala-
do que las condiciones de trabajo no se limitan a los temas tradicionales (jorna-
da laboral, horas extraordinarias, periodos de descanso, salarios, etc.), sino que
cubre tambin otras cuestiones (por ejemplo, materias que normalmente perte-
necen a la esfera de las condiciones de empleo, como los ascensos, los traslados,
o las supresiones de puestos sin aviso previo) (Estudio general relativo a las re-
laciones laborales y la negociacin colectiva en la Administracin Pblica). Pa-
rece, pues, haber entre dichos trminos una relacin de gnero: condiciones de
trabajo, a especie: condiciones de empleo. Las condiciones de trabajo abarcan las
remuneraciones; las condiciones de empleo, no. A la luz de esta terminologa, la
Ley del Servicio Civil entra en contradiccin, en su artculo 42: autoriza a nego-
ciar colectivamente las condiciones no econmicas, que incluyen las condiciones
de trabajo o las condiciones de empleo. Es decir, permite y prohbe simultnea-
mente la negociacin colectiva sobre remuneraciones. Si el CIT 154 pertenece al
bloque de constitucionalidad y dado () que abarca el conjunto de las condicio-
nes de trabajo, los funcionarios de la administracin deben poder negociar colec-
tivamente las remuneraciones () (Prrafo 324). Con mayor razn, los funcio-
narios auxiliares y los empleados pblicos.
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LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
(1) Abogada por la PUCP. Ttulo de Conciliador a nombre de la Nacin. Doctora en Derecho por la Uni-
versidad de Navarra. Profesora Ordinaria Principal de Derecho del Trabajo en la Universidad de Piura.
Coordinadora del Programa de Formacin Docente de la misma universidad y Directora de Estudios
de la Facultad de Derecho en campus Lima.
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(2) PASCO COSMPOLIS, Mario. Reafirmacin de los principios del Derecho del Trabajo. En: Los
principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Amrico Pl
Rodrguez. Grijley - Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo, Lima , 2009, pp. 4-5.
(3) Cfr. Exp. N 0047-2004-AI, ff. jj. 42-43.
(4) PASCO COSMPOLIS. Reafirmacin de los principios del Derecho del Trabajo, p. 5.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(5) Cfr. Artculo 3: La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que
la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o
en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de la forma republicana
de gobierno.
(6) Cfr. Artculo 74: () El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva
de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede
tener efecto confiscatorio. ().
(7) Cfr. Artculo 139.
(8) Cfr. Artculo 26: En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.
3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
(9) Cfr. Ley N 28806, artculo 2
(10) Cfr. Ley N 24947, artculo I.
(11) Exp. N 0008-2005-PI/TC, f. j. 20.
(12) PL RODRGUEZ, Amrico. Reflexiones sobre los principios del Derecho del Trabajo. En: Los
principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo
y la Seguridad Social & Grijley, Lima, 2009, pp. XXVI-XXXVIII.
591
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
que son propios del Derecho del Trabajo, que comenta Pasco Cosmpolis en la
obra antes mencionada(13).
Este principio se concreta en el deber de obrar de buena fe, que puede de-
finirse como la disposicin personal de realizar las prestaciones voluntariamente
asumidas, con probidad en la ejecucin y efectiva voluntad de correspondencia a
la confianza ajena, que excluye el engao y cualquier finalidad que pudiese alte-
rar el equilibrio de la relacin contractual. Este modelo de conducta, que permite
lograr una convivencia pacfica y prspera entre las personas de una comunidad.
Se concreta en la confianza o esperanza de una actuacin correcta de la otra par-
te, as como en la lealtad en los tratos y en la fidelidad a la palabra dada. Es uno
de los pilares del mundo jurdico y un presupuesto de la convivencia civilizada.
Se trata de la manifestacin ms importante, de la responsabilidad objetiva por
la conducta negocial(14).
Este principio-deber tiene su fundamento ltimo en el respeto debido a la
dignidad humana, porque quienes celebran y ejecutan un contrato dan cauce a
sus fines, intereses y aspiraciones, que derivan de su naturaleza racional(15). La
falta de probidad o de lealtad equivale a instrumentalizar a la otra parte para lo-
grar el propio beneficio, es por eso que tiene su fundamento en el respeto debido
a la dignidad humana. En el mbito laboral este deber tiene particular importan-
cia ya que el trabajo no es solo base del bienestar social sino un medio de reali-
zacin de la persona(16). En consecuencia, cada parte del contrato est obligada
a cumplir con los compromisos adquiridos porque debe reconocer la igual auto-
determinacin de la otra, con todo el contenido tico, jurdico y social que com-
porta este acto(17).
(13) Cfr. PASCO COSMPOLIS, Reafirmacin de los principios del Derecho del Trabajo, pp. 6-17.
(14) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurdico. Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Madrid,
1967, pp. 89-90.
(15) Cfr. DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. 5 ed., Vol, Civitas, 1996,
p. 126. Dice este autor que este reconocimiento del Derecho consiste, por un lado en dar proteccin
jurdica a un mbito de autosoberana para reglamentar las propias situaciones jurdicas y, a travs de
ellas, dar cauce a los fines, intereses y aspiraciones personales, que son los que se consiguen al celebrar
los contratos.
(16) Constitucin del Per, artculo 22.
(17) Cfr. LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica. Trans. Luis Dez-Picazo, Civitas,
Madrid, 1985, p. 67.
592
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(18) De Castro y Bravo hace un breve resumen de cmo desde muy antiguo, en el Derecho Romano, la
autonoma de la voluntad no equivala a arbitrariedad: siempre han existido lmites sobre el objeto del
contrato, con base en la ley y a la moral. Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurdico, p. 89.
(19) El Derecho supone, pues, por una parte no violencia, renuncia a la fuerza como paradigma de las rela-
ciones, sustituyndola por el reconocimiento; y, por otra, no-discriminacin, inclusin, universalidad,
apertura plena, a diferencia de otras formas de coexistencia, donde la apertura es limitada, o solo ad
intra, como sucede con las relaciones de amistad o las relaciones que constituyen especficamente la
comunidad poltica. SERNA BERMDEZ, Pedro. El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo
de fin de siglo. En: El derecho a la vida. Ed. C.I. Massini y P. Serna, Eunsa, Pamplona, 1998, p. 31.
(20) El artculo 1362 del Cdigo Civil vigente recoge la obligacin del actuar de buena fe prevista en el ar-
tculo 1328 del Cdigo de 1936. La doctrina jurdica ms autorizada en nuestro medio, al comentar este
artculo dej escrito que el principio destacado es el artculo 1328 de la buena fe, en cuanto presupone.
(21) LEN BARANDIARN, Jos. Comentario al Cdigo Civil peruano. Tomo III, Lima, p. 34; citado por
GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Vol. IV, Lima, 1971, p. 1042.
(22) MONTOYA MELGAR, Alfred. La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso ledo el da 18 de junio
de 2001 en el acto de su recepcin como Acadmico de Nmero. Real Academia de Jurisprudencia y
Legislacin, Madrid, 2001, p. 12.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
a la unidad del orden moral, recogido por el Derecho(23). Mantiene perenne ac-
tualidad exigir una conducta veraz a los contratantes, para que cumplan con hon-
radez o probidad sus obligaciones y para que tengan la firme y efectiva voluntad
de no defraudar la confianza ajena. El deber de actuar de buena fe excluye el en-
gao y cualquier accin que altere el equilibrio de la relacin contractual(24). En
consecuencia, para determinar el incumplimiento contractual es necesario aten-
der fundamentalmente a determinados extremos como son, en el mbito subje-
tivo, la diligencia observada y el propsito perseguido y, en el mbito objetivo, el
contenido fundamental de dicha conducta(25). As, por ejemplo, en el caso de los
permisos, resulta tan condenable engaar al empresario solicitando un permiso no
necesario, como negarse este a concederlo, sin motivo justificado y proporcional.
La reconduccin de los mutuos deberes hacia el de buena fe, permite iden-
tificar cul es el contenido constitucionalmente protegible de los derechos funda-
mentales, como recientemente ha quedado en evidencia en el proyecto de ley pre-
sentado por la Comisin de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del Con-
greso, que remite al deber de buena fe para delimitar el ejercicio legtimo del de-
recho de uso de los medios electrnicos en el trabajo y su respectivo control por
el empleador. Este contenido no puede determinarse a priori: exige una labor pru-
dencial, realizada sobre la base de un contexto determinado.
El principio de obrar de buena fe impone a quienes celebran un contrato
de trabajo unas obligaciones, libremente asumidas, que necesariamente delimi-
tan los derechos directamente relacionados con esas obligaciones. As, por ejem-
plo, la libertad de expresin de un trabajador de una empresa de comercializa-
cin de neumticos no se ver afectada del mismo modo que la de un profesor
de un centro educativo con ideario. O, el derecho a la propia imagen no impide
asumir la obligacin de vestir un uniforme determinado, salvo que este no sea
acorde con el respeto que merece el cuerpo y la persona de un trabajador, sea por
exceso o por defecto de la indumentaria.
(23) Ms an, se puede decir que el modelo jurdico de conducta que inspira la buena fe, enlaza con el moral,
e incluso con el religioso. Montoya Melgar hace notar que el buen varn del Derecho Romano es el
equivalente al hombre justo de los Proverbios bblicos y del hombre de bien, sensato, recto y
bueno que alaban Platn y Aristteles primero y Cicern y Sneca ms tarde, pero que los juristas
modernos prefieren identificar con un realista hombre comn o medio, dotado de la diligencia y pru-
dencia ordinarias, al que pasando sutilmente del plano moral al lgico llaman persona razonable.
Cfr. Ibdem, 13.
(24) En tal sentido, el principio de la buena fe protege frente al ejercicio, doloso o culposo, del derecho
de la otra parte, de acuerdo con una elaboracin emparentada con la antigua concepcin romana de la
exceptio doli. Ibdem, 36.
(25) Sentencia del Tribunal Supremo espaol del 20 noviembre de 1989 (RJ 1989\8205).
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(26) PASCO COSMPOLIS. Reafirmacin de los principios del Derecho del Trabajo, p. 6.
(27) PL RODRGUEZ, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo. 2 ed., Depalma, Buenos Aires,
1978, p. 34.
(28) PASCO COSMPOLIS. Reafirmacin de los principios del Derecho del Trabajo, p. 7.
(29) Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
(30) Una disposicin similar se encuentra en el artculo II de la Ley N 26636.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(34) Cfr. PASCO COSMPOLIS. Reafirmacin de los principios del Derecho del Trabajo.
(35) La conciencia de esta especial dignidad de la persona humana y del respeto erga omnes que se debe a los
derechos que dimanan de su naturaleza, encuentran una expresin jurdica de reconocimiento mundial
en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, realizada en 1948. Sobre la importancia de este
documento, remito a lo expresado en PACHECO ZERGA, Luz. La dignidad humana en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos. En: 60 aos de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Luz Pacheco Zerga (coordinacin), Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo, 2008,
pp. 6-30.
(36) El Cdigo Civil regula los supuestos de incapacidad jurdica y los nombramientos de curador o tutor
(Cfr. arts. 42 y 43 y normas concordantes).
(37) Por atentar contra el inters, el orden pblico o perjudiquen a terceros. Para mayor detalles sobre los
alcances de esta figura remito, por todos, a LA CRUZ BERDEJO, Jos Luis; SANCHO REBUDILLA,
Francisco; LUNA SERRANO, Agustn; DELGADO ECHEVERRA, Jess; RIVERO HERNNDEZ,
Francisco y RAMS ALBESA, Joaqun. Elementos de Derecho Civil. 3 ed. revisada y puesta al da por
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Derecho del Trabajo se impone como regla general la contraria porque se busca
proteger al trabajador, inclusive de sus propios actos, ya que por la situacin de
subordinacin es posible que realice renuncias en su propio perjuicio, presumi-
blemente forzado a ello por la situacin preeminente que ocupa el empleador en
la vida social(38). Por esta razn, desde un primer momento, la irrenunciabilidad
ha sido reconocida a favor del trabajador y no del empresario, aunque es factible
que este renuncie a ciertos derechos, pero no podr abdicar de las potestades que
definen al empresario como figura jurdica contractual(39). Esta irrenunciabilidad
ha sido denominada tambin como nulidad del pacto de renuncia, que permi-
te tener como no puestas aquellas clusulas que contengan menores beneficios a
los reconocidos por la constitucin, la ley o el convenio colectivo, sin afectar por
ello la validez del contrato de trabajo(40).
La evolucin de este principio ha sido similar en los pases occidentales y
su vigencia se mantiene inclume. Actualmente se le considera el instrumento
de garanta efectiva del disfrute de los derechos de contenido laboral por parte de
quien ostenta en la relacin de trabajo una posicin de subordinacin jurdica(41),
que es la que corresponde al trabajador.
Esta limitacin a la capacidad jurdica del trabajador tiene un carcter pro-
tector que debe interpretarse de acuerdo al texto constitucional, en particular del
artculo 23: ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. En conse-
cuencia, esa proteccin no implica negarle al trabajador capacidad de negociar o
celebrar contratos o transacciones con fines lcitos (art. 2.14), pero sin que abdi-
que de derechos constitucionales o legales, tal como establece el artculo 26.2 de
la Constitucin, o convencionales, de acuerdo a lo prescrito en el artculo 43.a) de
la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo(42).
Jess Delgado Echevarra ed., V vols., vol. III, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 95-99.
(38) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 29 ed., Tecnos, Madrid, 2008, p. 225.
(39) ALONSO OLEA, Manuel. La aplicacin del Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo, Servicio de
Publicaciones, Madrid, 1970, p. 13.
(40) Tambin en esto se aprecia la influencia de Espaa en nuestro medio. En ese pas la primera Ley de
accidentes de trabajo del 30 de enero de 1900, artculo 19 declara nulos y sin valor toda renuncia a los
beneficios de la presente ley y, en general, todo pacto contrario a sus disposiciones. Esta disposicin
fue extendida, va doctrinal y jurisprudencial a la legislacin social de la poca. Cfr. ALONSO OLEA,
Manuel; CASAS BAAMONDE, M Emilia. Derecho del Trabajo. 26 ed., Thomson & Civitas, Madrid,
2006, p. 1169.
(41) RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. Irrenunciabilidad de derechos. En: Enciclopedia Laboral
Bsica Alfredo Montoya Melgar. Antonio V. Sempere Navarro, Francisco Prez de los Cobos Ori-
huel y Raquel Aguilera Izquierdo (direccin y coordinacin), Universidad Complutense de Madrid &
Universidad Rey Juan Carlos & Thomson Reuteres, Madrid, 2009, p. 802.
(42) La convencin colectiva de trabajo tiene las caractersticas siguientes: a) Modifica de pleno derecho los
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
aspectos de la relacin de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales quedan automtica-
mente adaptados a aquella y no podrn contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador. En
consecuencia, cuando exista un convenio colectivo aplicable, el contrato de trabajo estar normado por
este y no por la autonoma de las partes en cuanto a los mnimos aplicables. En similar sentido opina la
doctrina jurdica al sealar que, en principio, los derechos procedentes de los convenios colectivos, son
tan irrenunciables como los emanados de una ley, ya que son irrenunciables todas las normas laborales.
Solo cabra la posibilidad de la renuncia en la hiptesis, nada probable en la prctica, de que las propias
normas del convenio colectivo hubieran autorizado esta renuncia. PL RODRGUEZ, Amrico. Los
Principios del Derecho del Trabajo. 2 ed., Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 110.
(43) RAMOS QUINTANA. Irrenunciabilidad de derechos, p. 802.
(44) Cfr. RAMOS QUINTANA, 2009 #1429@802} En el mismo sentido se pronuncian MONTOYA MELGAR.
Derecho del Trabajo, p. 226. ALONSO OLEA, Manuel; CASAS BAAMONDE, M Emilia. Derecho
del Trabajo. 25 rev. ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2008, p. 1169.
(45) Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 34 ed., Tecnos, Madrid, 2013, p. 228.
(46) Por todos, ver: SEMPERE NAVARRO, Antonio. Hay lmites a la transaccin sobre sentencia recurrida
y favorable al trabajador? (Comentario al auto de 17 de julio de 2007). En: Repertorio de Jurisprudencia
Aranzadi, 2007, pp. 1-11.
(47) La irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por disposiciones de derecho necesario o como indispo-
nibles por Convenio Colectivo, es plenamente compatible con la solucin extrajudicial de los conflictos por
voluntad concorde de las partes cuando ninguno de esos derechos resulte afectado (Sentencia del Tribunal
Supremo espaol (STS) del 17 octubre 1988 [Repertorio Jurisprudencia Aranzadi (RJ)1988, 7832]).
(48) As por ejemplo, el acuerdo o transaccin entre trabajador y empresa [relativo a la procedencia del despido] no
constituye () conculcacin del artculo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la actuacin dispositiva
del trabajador no afecta a un derecho a la readmisin ya reconocida, ni se traduce en la renuncia a un derecho
ya adquirido, sino que opera sobre una situacin de incertidumbre. A ello ha de aadirse, en primer lugar,
la conveniencia de reforzar aquellos institutos, como la conciliacin, tendentes a evitar litigios y a favorecer
la rpida y pacfica solucin de los conflictos individuales y, en segundo lugar y en relacin con lo expuesto,
la innegable posibilidad de que el trabajador estime la conveniencia de evitar el riesgo de una declaracin
de procedencia del despido, aceptando la oferta empresarial de indemnizacin, consecuente a un despido
improcedente (STS del 4 febrero 1994 [RJ 1994, 798]). En el mismo sentido ver SEMPERE NAVARRO.
599
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Hay lmites a la transaccin sobre sentencia recurrida y favorable al trabajador? (Comentario al Auto
del 17 de julio de 2007), p. 7.
(49) Cfr., por todos, NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara Editores, Lima,
1997, p. 109.
(50) Ley N 27497, artculo 30
(51) PL RODRGUEZ. Los principios del Derecho del Trabajo, p. 118.
(52) MONTOYA MELGAR. Derecho del Trabajo, p. 228.
600
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Adems, se debe tener en cuenta que las presuntas obligaciones del em-
pleador, as como las pretensiones del trabajador, tienen la calidad de dudosas o
litigiosas mientras no exista un pronunciamiento judicial que defina sus respecti-
vos derechos. Si bien un derecho laboral se origina con la prestacin del servicio,
su exigibilidad depender de la decisin jurisdiccional que ajustar las pretensio-
nes a lo que se pruebe en el juicio. Por eso, la conciliacin logra como ya hemos
dicho trocar un derecho litigioso o dudoso por un beneficio concreto y cierto,
mientras que la renuncia supone simplemente privarse de un derecho cierto(53).
En estos casos la titularidad del derecho se debe entender como una expectativa
jurdica, un derecho eventual, que permite al sujeto disponer de l porque tiene
ya en su poder el germen del futuro derecho(54), pero siempre observando el prin-
cipio de irrenunciabilidad.
En definitiva los acuerdos no deben esconder una o ms renuncias, tenta-
cin a la que se ven enfrentados muchas veces los trabajadores deseosos de hacer
efectivo, de inmediato, un crdito que el empleador se niega a pagar ntegramen-
te, con o sin razones(55). Para emitir este juicio deber evaluarse cuidadosamen-
te si la oferta hecha por el empleador en trminos econmicos es proporcional
a la cesin que realice el trabajador(56). Y, lo lgico ser que al no existir en nues-
tro ordenamiento derechos indisponibles, sino solo irrenunciables y que una in-
terpretacin literal del artculo 30 de la nueva Ley Procesal de Trabajo llevara a
negar la capacidad contractual del trabajador, lo cual es contrario a la Constitu-
cin(57), los tribunales peruanos deberan optar por la solucin de sus homlogos
espaoles. Es decir, centrar la cuestin en proscribir la simple renuncia de dere-
chos, por aplicacin del principio de irrenunciabilidad. Y no solo admitir, sino
promover las transacciones o conciliaciones realizadas conforme a ley, ya que se
trata de no encorsetar con exceso al trabajador, e impedirle un acuerdo que po-
siblemente redunde en su propio beneficio(58).
601
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(59) PASCO COSMPOLIS. Reafirmacin de los principios del Derecho del Trabajo, p. 13.
(60) Exp. N 1874-2002-AA/TC, f. j. 3.
(61) En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente
por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podr celebrarse en forma verbal o escrita
y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. Tambin puede celebrarse
por escrito contratos en rgimen de tiempo parcial sin limitacin alguna.
(62) Cfr. LPCL, arts. 72 a 77.
602
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(63) Que comprenden el contrato de inicio o lanzamiento de una nueva actividad; el de necesidades de
mercado y el de reconversin empresarial (LPCL, art. 54).
(64) Que, a su vez, incluyen los contratos ocasionales, de suplencia y emergencia (LPCL, art. 55).
(65) Cfr. Exp. N 1874-2002-AA/TC, f. j. 3.
(66) Un mayor desarrollo de la importancia de la causa en los contratos modales puede verse en PACHECO
ZERGA, Luz. Los elementos esenciales del contrato de trabajo. En: Revista de Derecho. N 13, 2012,
pp. 29-54.
(67) Casacin Laboral N 3108-2012-Arequipa, 12/03/2012.
(68) PL RODRGUEZ. Reflexiones sobre los principios del Derecho del Trabajo, Tomo XXXVI, p. 223
citado en forma incompleta en la Casacin Laboral N 3108-2012-Arequipa, 12/03/2012, f. j. 2, por lo
que hemos preferido la versin recogida en la fuente citada.
603
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
VI. CONCLUSIONES
(69) PASCO COSMPOLIS. Reafirmacin de los principios del Derecho del Trabajo, p. 13.
(70) Ibdem, p. 14.
(71) Por razones de espacio no es posible, en esta oportunidad, descender a ms detalles.
(72) Cfr. PASCO COSMPOLIS. Reafirmacin de los principios del Derecho del Trabajo, p. 15.
604
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Los principios del Derecho del Trabajo son reglas rectoras que informan la
elaboracin de las normas de carcter laboral, amn de servir de fuente de inspi-
racin directa o indirecta en la solucin de conflictos, sean mediante la interpre-
tacin, aplicacin o integracin normativas.
El principio de buena fe se concreta en el deber de obrar de buena fe, que
se define como la disposicin personal de realizar las prestaciones voluntariamen-
te asumidas, con probidad en la ejecucin y efectiva voluntad de corresponden-
cia a la confianza ajena, que excluye el engao y cualquier finalidad que pudiese
alterar el equilibrio de la relacin contractual.
El principio protector logra generar una desigualdad de signo inverso a la
que origina el contrato de trabajo, que pone al trabajador en situacin de depen-
dencia econmica, jurdica y fctica frente a su empleador.
El principio de irrenunciabilidad de derechos se define como la imposibili-
dad jurdica de privarse voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el
Derecho Laboral en beneficio propio sin percibir algo proporcional a cambio: es
un acto abdicativo unilateral. La indisponibilidad, en cambio, impide cualquier
acto de disposicin sobre un derecho sea este cierto o dudoso y no est compren-
dida en el principio de irrenunciabilidad.
El trabajador es un ciudadano capaz de realizar transacciones y concilia-
ciones para trocar un derecho litigioso o dudoso por un beneficio concreto y cier-
to, siempre y cuando sea proporcional. El juez debe velar para que los acuerdos
entre trabajadores y empleadores no escubran simples renuncias.
El principio de continuidad de la relacin laboral impone limitaciones tan-
to a la contratacin temporal como al despido no justificado, ya que ese principio
confluye con el de causalidad, en virtud del cual la duracin del contrato debe ser
garantizada mientras subsista la fuente que la origin.
Colofn
Sigue siendo necesario, como afirm Pasco Cosmpolis, una cruzada de
defensa y reafirmacin de las bases principistas del Derecho del Trabajo en dos
campos de batalla: el del aula universitaria, los congresos y eventos acadmicos
y la produccin cientfica () y el de la vida misma () para que esos principios
no sean meras declaraciones lricas (), sino que constituyan la reserva moral de
605
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
BIBLIOGRAFA
ALONSO OLEA, Manuel. La aplicacin del Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo.
Servicio de Publicaciones, Madrid, 1970.
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NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara Editores, Lima, 1997.
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Editada por Luz Pacheco Zerga (coordinacin), Universidad Catlica Santo Toribio de Mo-
grovejo, Chiclayo, 2008, pp. 9-30.
PASCO COSMPOLIS, Mario. Reafirmacin de los principios del Derecho del Traba-
jo. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homena-
je al Profesor Amrico Pl Rodrguez. Grijley, Sociedad Peruana de Derecho del Traba-
jo, Lima, 2009, pp. 3-20.
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 2 ed., Depalma,
Buenos Aires, 1978.
. Reflexiones sobre los principios del Derecho del Trabajo. En: Los principios del
Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Tomo XXXI-XXXVIII, Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social & Grijley, Lima, 2009.
607
LA ORALIDAD Y LOS PRINCIPIOS DEL
DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO: ANLISIS
COMPARATIVO DE LAS LEGISLACIONES DE
ECUADOR Y ESPAA
NOTA INTRODUCTORIA
I. EL SISTEMA ORAL
(1) Abogado y Doctor en Jurisprudencia y Licenciado en Sociologa con mencin en Ciencia Poltica de
la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Experto en Derecho del Trabajo de la Universidad de
Sevilla, Espaa. Ocup las funciones de Director General del Trabajo. Elegido en cuatro ocasiones
como legislador del Ecuador, presidi en dos periodos la Comisin de lo Laboral y Social del Congreso
Nacional. Autor de varios libros sobre Derecho del Trabajo. Docente de Derecho Procesal del Trabajo
de la Universidad Andina Simn Bolvar, Quito.
609
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
610
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Concentracin
Consiste en la realizacin de todos los actos procesales en un nmero redu-
cido de audiencias que no dejan escapar los hechos, las pruebas, las alegaciones,
los fundamentos y los informes. Este principio simplifica las actuaciones proce-
sales y a la vez garantiza la celeridad en los litigios. Francisco Ross Gamez dice
que concentracin implica como su nombre lo indica, concentrar el mayor n-
mero de actos en uno solo y por su propia naturaleza es contrario a la dispersin,
principio este propio y distintivo del Derecho Civil(5).
Sin embargo, es importante puntualizar que para que este principio se cum-
pla, es menester que el juez cuente con suficientes poderes para ejercer su auto-
ridad de modo que las partes no pretendan cometer abusos o utilizar artimaas
para dilatar el proceso o para distraer la atencin del juez respecto de los aspec-
tos medulares de la contienda. En la legislacin ecuatoriana le son efectivamente
otorgados al juez plenos poderes y amplias facultades, tal como consta en el lti-
mo inciso del artculo 585 que reza: El juez tambin tendr plenos poderes y am-
plias facultades para exigir que se cumplan con todo lo atinente al procedimiento
oral, incluso en lo relativo a las actuaciones de las partes y los principios sealados
en la Constitucin Poltica de la Repblica, especialmente el de lealtad procesal.
Al hacer esta norma relacin a las actuaciones de las partes, claramente est
refirindose al principio de concentracin puesto que el juez tiene la facultad de
impedir las maniobras dilatorias que siempre tienden a romper con el principio
de concentracin, aunque dicho poder y amplias facultades han de ejercerse sin
despojarse el juez del sentido comn, tan necesario para poder direccionar apro-
piadamente un proceso judicial lo cual implica la valoracin adecuada y oportu-
na de las peticiones de las partes para que de ninguna manera se vaya a argumen-
tar una denegacin de justicia.
Por lo tanto, la aplicacin de este principio no se garantiza solamente con
el ejercicio de los poderes y amplias facultades del juez sino tambin con la co-
rreccin, prudencia y buen criterio que deben revestir las actuaciones de las par-
tes procesales. Dicho de otro modo, de nada sirven tales poderes si en reciproci-
dad no hay rectitud en las actuaciones de los litigantes. Es por tanto en esa inte-
raccin donde se enriquece el procedimiento y se garantiza la plena y cabal apli-
cacin del principio que permite, en definitiva, a los protagonistas del pleito el
contribuir para que se alcance justicia.
(5) ROSS GAMEZ, Francisco. Derecho Procesal del Trabajo. Crdenas Editor y Distribuidor, Mxico,
1991.
611
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
612
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
ello debe haber una interaccin entre el juez y las partes procesales y, el juez y la
prueba, pues es el quien debe practicar personalmente las mismas y por ltimo
un contacto directo entre l y el objeto del pleito(6).
Por su parte, los litigantes deben reparar en las connotaciones procesales y
jurdicas de los hechos propuestos por su contraparte, observar la actuacin del
juzgador y prever medidas ante posibles escenarios considerando primeramente a
los ms previsibles pero sin descartar otros que puedan desencadenarse. Es decir,
estamos ante un principio que resulta medular para los intervinientes en el plei-
to judicial y determinante para el objetivo supremo del juicio que es alcanzar jus-
ticia. Por ello los artculos 577 y 581 del C.T., en consonancia con el artculo 169
de la Constitucin de la Repblica del Ecuador claramente recogen este principio
sin perjuicio de mencionar que en la columna vertebral del proceso oral, el prin-
cipio se halla consagrado en varias normas y de manera transversal aun cuando
no se haga expresa mencin del mismo.
Publicidad
Se refiere a la esencia pblica de los procesos judiciales en tanto en cuanto
no hay razn alguna para que un juicio de trabajo se lo sustancie en secreto, he-
cho que se consagra en la normativa constitucional ecuatoriana en literal d) del
numeral 7 del artculo 76 y en el artculo 13 del C.O.F.J. y en el artculo 120 de la
Constitucin espaola que reza: Las actuaciones judiciales sern pblicas, con
las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. Por lo tanto, la publi-
cidad implica que cualquier persona puede acceder al proceso y revisarlo sin li-
mitacin alguna as como tambin cualquier persona puede presenciar la realiza-
cin de los actos procesales.
Al respecto, Ross Gamez opina que este principio se comenta por los pro-
cesalistas desde dos puntos de vista: a) respecto de las partes; y b) con relacin
a terceros. El primer supuesto implica el derecho que tienen las partes a presen-
ciar toda la diligencia de pruebas sobre todo los interrogatorios de testigos y el
de examinar los autos y todos los escritos judiciales referentes al conflicto (...) El
otro supuesto en ocasin a los terceros, es la facultad que tiene cualquier persona
para presenciar las audiencias que se desarrollan(7).
Por lo tanto, el principio se convierte en una til herramienta que permite
a la colectividad, a travs de quienes se interesan en el curso de la administracin
de justicia, el enterarse de la forma, contenido y calidad de las actuaciones del
613
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
614
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(8) SUREZ, Julio Anbal. El Derecho del Trabajo ante el nuevo milenio. Editora Lozano, Santo Domingo
R.D., 1999.
615
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
a las reglas de la sana crtica y debe motivar sus sentencias, es decir sealar con
precisin cules son las pruebas en las que se apoya su fallo y las razones por las
cuales las ha considerado como fundamentales.
Foinitski, se refiere a las condiciones para la formacin de la ntima conviccin:
616
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
617
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(13) ACOSTA, Diana. Principios y peculiaridades fundamentales del Derecho Procesal del Trabajo. Edino,
Guayaquil, 2008.
(14) Algunos autores califican como indisponibilidad de derechos a la irrenunciabilidad de derechos que
es un trmino mucho ms difundido.
(15) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 137.
(16) CASTILLO ARREDONDO, Vctor. El ABC del Derecho Laboral. EGACAL, Lima, 2007, p. 13.
618
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
619
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
620
PROCESO MODERNO, PRINCIPIOS VLIDOS,
INSPECCIN MODERNA
I. INTRODUCCIN
(1) Abogado por la PUCP. Miembro de la SPDTSS. Socio de Rodrigo Elas & Medrano Abogados.
621
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
622
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(2) GMEZ VALDEZ, Francisco. Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497). Anlisis secuencial y
docrinario. Editorial San Marcos, Lima, 2010, p. 42.
(3) GAMARRA VLCHEZ, Leopoldo. El Ttulo Preliminar de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. En:
Estudios sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Jurista Editores, Lima, noviembre de 2011, p. 154.
(4) dem.
623
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(5) Idem.
(6) TOLEDO TORIBIO, Omar. Derecho Procesal Laboral. Principios y competencia en la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, Ley N 29497. Grijley, Lima, 2011, p. 99.
(7) Ibdem, p. 75.
(8) dem.
624
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
La oralidad debe ser tal que funcione, dado que la falsa oralidad es peor
que la escrituracin y como sistema o quizs sea mejor decir, como mtodo es
en realidad un engorro y no una solucin(11).
Si el investigador introduce el texto completo de la Ley N 26636 a un pro-
cesador de palabras, y utiliza la herramienta de bsqueda, llegar a dos conclu-
siones. La primera es que el vocablo oral forma parte de laboral, con lo que
aquella arroja un nmero muy alto de falsos aciertos. La segunda es que esa Ley
N 26636, en efecto, no aluda a la oralidad como fundamento o siquiera como
rasgo del proceso laboral; simplemente no la mencionaba.
Podra haberlo hecho, empero. Nada habra impedido que se incorporara
la obligacin del juez de dar prevalencia al acontecimiento por sobre su formali-
dad, o frmula similar.
625
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(12) PASCO COSMOPLIS, Mario. Objetivos, bases y medios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. En:
Estudios sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 99.
(13) PASCO COSMOPLIS, Mario. Presentacin de la Reforma Laboral. Ob. cit., pp. 23-25.
(14) Vase: ELAS MANTERO, Fernando. Necesidad de introducir algunas modificaciones a la Nueva
Ley Procesal del Trabajo. En: Homenaje Aniversario de la SPDTSS. Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2013, p. 561 y ss.
626
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
de progreso general algo tan terrenal como la eliminacin de una parte sustan-
cial del uso de papel.
Para los litigantes, en efecto, tan notorio como tener que preparar mejor sus
audiencias, es poder acceder a ellas, o a otras en las que actu un colega, socio o
contraparte, de modo total, sin traducciones, sin interpretaciones.
Tambin lo es ser notificados en tiempo real con las resoluciones del Juz-
gado, y ciertamente tambin tener franquicia para conocer las resoluciones de las
instancias superiores, o del Tribunal Constitucional, sin tener que acercarnos a
la sede judicial, y ni siquiera a la oficina propia, pues el acceso est abierto des-
de cualquier telfono.
Todo eso lo tenemos ya; la tecnologa nos lo ha dado. Pero tambin, y esto
es igualmente importante, esa misma tecnologa, ya existente, podra mejorar y
posibilitar muchos ms avances que beneficien al proceso y a los justiciables. As
como recibimos notificaciones por correo electrnico, podramos recibir infor-
mes periciales como hojas de clculo, planillas como bases de datos, exhibicio-
nes en forma de claves de acceso limitado a sistemas informticos. La elimina-
cin del papel que mencionbamos antes es una burda silueta de lo que en reali-
dad puede hacerse y se viene haciendo en otros mbitos; pinsese sino en cmo
trabajan actualmente los mdicos o los ingenieros, en comparacin a como lo ha-
cemos nosotros.
Las formas cambian todos los das, los medios progresan incesantemente;
ms rpido a veces de lo que podemos advertir. Baste para demostrarlo el siguien-
te recurso argumentativo, paradoja incluida: <http://goo.gl/oi2ksb>.
Las herramientas para perfeccionar los procesos ya estn. Las usan muchos,
mejor que nosotros, y la inversin en aquellas se recupera casi instantneamente
en tiempo, dinero y la confiabilidad que tales ahorros acarrean.
Simplemente, no terminamos de darnos cuenta.
V. INSPECCIONES MS EFICIENTES
627
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
628
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Pero se puede hacer bastante ms, de modo que el sistema como tal se vaya
adaptando a y aprovechando las posibilidades tecnolgicas que venimos co-
mentando.
Resulta incomprensible que a estas alturas los inspectores de trabajo con-
tinen requiriendo a los inspeccionados la entrega de boletas de pago y planillas
en medios fsicos (en discos compactos o, peor an, impresas), siendo que toda la
informacin de los ltimos aos (que son sobre los que operan casi todas las ac-
tuaciones inspectivas) est ya en poder del Estado porque los administrados se
la hacen llegar por va remota, sin presencia, sin traslados, sin discusin cada
inicio de mes, a travs del PDT 601.
Carece de toda lgica y de base jurdica que se cargue a las empresas
con costos que no tendran por qu existir, y que en escenarios frecuentes inclu-
yen adems, para peor, el requerimiento de que se procese la informacin en for-
ma previa a su entrega.
No hay motivo, tampoco, para que en el sustanciamiento de los procedi-
mientos inspectivos se contine efectuando todas las notificaciones con base en
esquelas fsicas. El nico actor de las relaciones laborales que no utiliza el co-
rreo electrnico o las firmas digitales para casi nada es el Estado. Ya no hay em-
presas o sindicatos que no utilicen correspondencia electrnica, que no utilicen y
potencien su presencia en redes sociales, que no se comuniquen entre ellos, o en-
lacen sus equipos de trabajo o representacin, mediante mensajera instantnea.
La introduccin cautelosa de elementos de oralidad y, principalmente, de
innovacin tecnolgica, en los procesos inspectivos, generara de inicio varios de
los beneficios que ya hemos estado presenciando en sede judicial.
Se producira el ya alegado ahorro de tiempo y por consiguiente la posibi-
lidad de dedicar los esfuerzos principales a lo que debiera ser la labor central del
inspector, cual es apersonarse al lugar donde se producen los hechos y registrar
esa realidad para que se produzcan los efectos jurdicos aplicables conforme a la
normativa positiva.
Actas mediante formularios, y remisin a la constatacin verbal (registra-
da en imagen y sonido) de los hechos, generarn un registro no solo ms eficien-
te, sino infinitamente ms confiable, menos refutable, que el actual. El beneficio
para la Administracin Pblica en este sentido resultara innegable.
Desde la perspectiva del inspector, se reforzara el ya existente protago-
nismo que le concede la normativa en la labor inspectiva, en tanto que le corres-
pondera, como instructor de la etapa de investigacin, no solo llegar al lugar y
629
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
momento que la constatacin requiera, sino tambin dejarla sentada en forma cla-
ra y, preferentemente, irrefutable.
Desde el punto de vista de los administrados, la mejora sera tambin sen-
sible. Se tendra la seguridad de que la verdad y no nicamente la interpretacin
o percepcin de la misma por parte del inspector estara quedando registrada y
almacenada, como garanta de que quienes resolvern la existencia o no de in-
fraccin tendrn que remitirse a la primera, no a la ltima.
El registro de imgenes tiene adems, el beneficio ya perceptible en sede
judicial, de que las personas solemos manejarnos en forma ms comedida, res-
petuosa y eventualmente razonable, cuando nuestros actos estn siendo graba-
dos en video(15).
Reflexionando un paso ms all, no debieran ser de aplicacin al procedi-
miento inspectivo, gran parte de los principios o caractersticas del proceso laboral?
Pareciera que s.
Entre los principios ordenadores que rigen el Sistema de Inspeccin del
Trabajo, recogidos en el artculo 2 de la Ley General de Inspeccin del Trabajo
N 28806(16), aparece como anlogo a los del proceso judicial nicamente el de ce-
leridad. Sin embargo, no vemos motivo por el que un proceso inspectivo no de-
biera proveer su servicio a la sociedad cubriendo requerimientos de inmediacin,
concentracin, y, por sobre todo, veracidad.
Tampoco para que, en ese afn, se establezca mecanismos de oralidad.
No podramos estar planteando, como resulta evidente, un sistema inspec-
tivo cabalmente oral, en tanto que la nocin del debate de partes sobre el que re-
posa la oralidad debiera ser ajena al campo inspectivo, que opera fundamental-
mente en base a actuaciones de oficio de la autoridad, que a su vez es neutral e
imparcial, no argumentativa o confrontacional.
Es cierto tambin que, tal como viene sucediendo en el proceso judicial,
ni la oralidad ni la tecnologa por s solas solucionarn mgicamente los proble-
mas. Quispe Montesinos lo expona con suma claridad cuando explicaba que se
es injusto cuando se atribuye a una ley procesal, y al desempeo de los jueces en
el marco de ella, la crtica situacin de la justicia laboral. Tal enfoque simplifica
(15) Excepcin hecha, claro est, de participantes de reality shows y de uno que otro poltico local.
(16) La norma lista los principios de legalidad, primaca de la realidad, imparcialidad y objetividad, equidad,
autonoma tcnica y funcional, jerarqua, eficacia, unidad de funcin y de actuacin, confidencialidad,
lealtad a la normativa, probidad, sigilo profesional, honestidad, celeridad.
630
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(17) QUISPE MONTESINOS, Carlos Alberto. La oralidad como sustento de la reforma procesal laboral en
el Per. Ponencia oficial presentada al V Congreso de la SPDTSS. Tendencias y Perspectivas Laborales:
Juicios, relaciones sindicales y marco interdisciplinario. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Lima, 2012, p. 412.
631
EL RGIMEN ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
El primer paso a la formalizacin laboral del Estado
(1) Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Presidente de la
Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil. Profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad San
Ignacio de Loyola, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad ESAN. Actualmente, jefe
de la Oficina General de Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos
633
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
No Personales del Estado, por el que se cre, de manera excepcional, una va por
la cual el Estado poda contratar a personas para que realicen labores dependien-
tes, utilizando la figura de la locacin de servicios. Inclusive, este contrato fue
definido por la Resolucin Directoral N 007-99-EF-76.01, que aprob el Glosa-
rio de Trminos del Sistema de Gestin Presupuestaria del Estado, definindo-
lo como aquel en el cual () el locador de servicios se obliga, sin estar subor-
dinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribucin, sin que medie vnculo laboral. En el
Sector Pblico dicho contrato se denomina contrato de servicios no personales.
Segn la fuente del Ministerio de Economa y Finanzas (MEF), a diciem-
bre de 2004, el total de la planilla del Estado ascenda a 1372,742 personas (ser-
vidores, pensionistas titulares y sobrevivientes), de los cuales, 61,357 (4 %) se en-
contraban contratados bajo el rgimen de Servicios no Personales.
Inclusive, diversas entidades del Estado, a travs de normas internas, de-
terminaban que los SNP, deban cumplir con el horario de trabajo, realizar las
prestaciones que se les indicasen utilizando los medios que para tal fin se le otor-
gaban. Es decir, en la prctica, nos encontrbamos ante verdaderos trabajadores,
solamente que precarios, pues no gozaban de ninguno de los derechos laborales
que la legislacin otorgaba, por lo que carecan por completo de cualquier tipo
de proteccin.
Diversa jurisprudencia se encarg de enderezar este entuerto, al sealar
que este sistema era utilizado por el Estado para aparentar una supuesta relacin
contractual de tipo civil, cuando en esencia nos encontrbamos ante relaciones
laborales escondidas.
Fue el Poder Judicial, el que aplicando el principio de Primaca de la Reali-
dad, trat de enderezar las cosas, determinando, de manera expresa, que, en caso
de duda entre lo que se establece en los documentos y lo que ocurre en la reali-
dad, debemos preferir a esta ltima. Ya en el ao 2000, a travs de un Pleno Ju-
risdiccional, la Corte Suprema de Justicia determinaba que:
EL PLENO ACUERDA:
634
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(2) 2. Conforme se desprende de las resoluciones expedidas por la Direccin Nacional del Instituto Na-
cional de Cultura y de los contratos de servicios no personales, obrantes de fojas 44 y 69 a 114 de autos,
el recurrente labor en forma ininterrumpida por ms de un ao, y desarroll labores de naturaleza
permanente en las reas de limpieza y vigilancia del Museo Regional de Ica, adquiriendo la proteccin
que establece el artculo 1 de la Ley N 24041.
(3) 4. Con relacin al principio de primaca de la realidad que, es un elemento implcito en nuestro orde-
namiento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin,
este Colegiado ha precisado que en mrito de este principio (...) en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a
lo que sucede en el terreno de los hechos (f. j. 3 de la STC Exp. N 1944-2002-AA/TC).
635
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(4) No obstante la contratacin de personal para la prestacin de servicios al Estado, especicialmente en las
entidades cuyo rgimen laboral es el de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa Decreto Legis-
lativo N 276, se ha venido produciendo en los ltimos aos a travs de a utilizacin de los contratos
denominados de servicios no personales y otras formas contractuales cuyo contenido no conlleva el
goce efectivo de derechos fundamentales.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
pleno de los derechos laborales a todos los trabajadores del Estado, as como tam-
bin el otorgamiento de su condicin de rgimen laboral especial.
Es decir, ya no nos encontrbamos ante personas con un vnculo adminis-
trativo con ribetes de contrato civil, como lo fue el CAS en su primera etapa, sino
ante un contrato laboral pero con derechos menores a los dems trabajadores del
Estado. Esto resulta claro y evidente de los fundamentos 19 y 20 de la referida
sentencia, los mismos que definen al CAS como:
637
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
1. Para cubrir una plaza dentro del Estado, se requiere que esta se en-
cuentre presupuestada y vacante, lo cual implica que exista. Mientras
no se termine la migracin hacia la Ley del Servicio Civil, tal ase-
veracin implica que, para poder contratar personal, el puesto debe
estar comprendido dentro del Cuadro de Asignacin de Personal -
CAP aprobado, el cual, por regla casi general (con excepcin de
los organismos constitucionalmente autnomos), para su modifica-
cin, requeran de informes previos de diversas instancias que po-
dan tener injerencia en el mismo. Hoy por hoy, nos encontramos
en un limbo particular, en el cual se aplica a unos pocos organis-
mos del Estado, la posibilidad de aprobar un CAP provisional, dado
que a la fecha, ya no es factible aprobar uno definitivo, al haber
sido derogado el Decreto Supremo N 043-2004-PCM, por el regla-
mento de la Ley del Servicio Civil, aprobada por Decreto Supremo
N 040-2014-PCM(5).
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
641
LA EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL
Y LA SUBCONTRATACIN
I. INTRODUCCIN
(1) Abogado y magster en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Docente en
la Universidad ESAN y en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(2) Cfr. CORIAT, Benjamn. Los desafos de la competitividad. Asociacin Trabajo y Sociedad, Editorial
Eudeba, Buenos Aires, 1994, pp. 38-40.
643
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(3) Cf. DEL REY GUANTER, Salvador y GALA DURN, Carolina. Trabajo autnomo y descentralizacin
productiva: Nuevas perspectivas de una relacin en progresivo desarrollo y dependencia.
(4) Decimos mnima pues a travs del Decreto Supremo N 020-2007-TR se establecieron algunas garan-
tas de derechos laborales que, si se analizan con detalle no pasaban de constituir una mera repeticin
de mecanismos de tutela previstos en forma limitada en otras normas de nuestro ordenamiento jurdico.
644
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(5) PL, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 267.
(6) Ibdem, p. 268
(7) Cf. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Derecho del Trabajo. Civitas,
Madrid, 2001, p. 393.
(8) Norma que regula expresamente la sucesin empresarial sealando que:
Artculo 44. La sucesin de empresa.
1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autnoma
no extinguir por s mismo la relacin laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos
y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones,
en los trminos previstos en su normativa especfica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de
proteccin social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en el presente artculo, se considerar que existe sucesin de empresa
cuando la transmisin afecte a una entidad econmica que mantenga su identidad, entendida como un
conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad econmica, esencial o accesoria
(...).
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(9) dem.
(10) Cf. MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTERREZ, Fermn y GARCA
MURCIA, Joaqun. Derecho del Trabajo. 5 ed., Tecnos, Madrid, 1996, p. 659.
(11) Ver nota 43.
(12) Ibdem, p. 661.
(13) Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala Cuarta de lo Social, del 27 de octubre de 1994.
(14) Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala Cuarta de lo Social, del 3 de marzo de 1983.
646
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
una parte de los bienes de la empresa pero sin organizacin empresarial propia-
mente dicha(15) o el desahucio de un simple local del negocio(16).
En ese sentido, no nos encontraremos ante una sustitucin empresarial que
justifique la continuidad de los trabajadores involucrados si se transfieren bie-
nes individuales que no involucren mano de obra ligada a los mismos, como por
ejemplo el caso de una maquinaria que no implique la realizacin de un proce-
so productivo.
Si nos detenemos por un momento a analizar la externalizacin de activi-
dades bajo el marco de lo sealado hasta aqu podremos considerar que, al tratar-
se de una actividad susceptible de explotacin econmica, y as nicamente com-
prenda mano de obra, nos encontraremos ante un supuesto de sustitucin o su-
brogacin empresarial en el que, al no existir normativa en nuestro pas, operar
el principio de continuidad como criterio orientador hacia el respeto al manteni-
miento de idnticas condiciones de trabajo en el nuevo empresario por parte de los
trabajadores tambin externalizados con la actividad especfica. La lgica de este
punto consiste, en trminos sencillos, que el personal sigue a la actividad transfe-
rida, en las mismas condiciones en que fue contratado por su antiguo empleador.
El segundo supuesto relativo a la sustitucin de subcontratistas puede pre-
sentarse, por ejemplo, cuando una empresa principal que haba contratado a otra
que le prestaba servicios de promocin cambia de subcontratista. En tanto este
nuevo subcontratista asume la unidad de negocio susceptible de ser explotada en
forma autnoma debera operar una subrogacin empresarial y, por ende, el tras-
paso del personal que realizaba la referida actividad del antiguo al nuevo subcon-
tratista. Esta medida tendr por efecto que las relaciones laborales del personal se
mantengan sin solucin de continuidad en el nuevo subcontratista, protegindose
al trabajador de un despido inminente dada su contratacin seguramente temporal.
El tercer planteamiento apunta a una situacin inversa a la primera, y has-
ta ahora poco usual, que el empresario principal advierta la necesidad de retomar
la actividad en forma directa y que por ende decida que la misma revierta hacia
l. Este supuesto es similar al primero, se retoma a una lnea de negocio o unidad
econmica susceptible de ser explotada en forma autnoma, la cual retorna a la
empresa principal. Lo propio consiste en que los trabajadores se reincorporen a
la misma, manteniendo idnticas condiciones de trabajo.
(15) Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala Cuarta de lo Social, del 29 de marzo de 1985.
(16) Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala Cuarta de lo Social, del 13 de junio de 1985.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(17) DE LOS HEROS, Alfonso y MORALES CORRALES, Pedro. Manual de Jurisprudencia Laboral.
N 272, H & M Ediciones y Servicios S.A., Lima, 1997, p. 336.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(18) El Anteproyecto de Ley General de Trabajo plantea la regulacin de estos supuestos en sus artculos 9
y 10 que pasamos a citar:
Artculo 9.- Reorganizacin de la empresa o sustitucin del empleador
Si hay reorganizacin de empresa, por actos de fusin, absorcin, escisin u otras formas de reorga-
nizacin empresarial, las relaciones laborales continan y los trabajadores mantienen los derechos
alcanzados.
Los cambios de titular, nombre o giro, no constituyen reorganizacin de empresa y no afectan las rela-
ciones laborales vigentes ni los derechos alcanzados.
Si el empleador, persona natural, fallece y sus herederos continan con el negocio, las relaciones labo-
rales y los derechos alcanzados prosiguen. stos tambin se mantienen cuando el empleador, persona
natural, transfiere el negocio.
Artculo 10.- Efectos laborales de la transmisin de empresa
En la transmisin de empresa el empleador sustituido, y en su defecto el adquirente, est obligado a
notificar la transmisin a los trabajadores y a sus representantes, de ser el caso.
Ambos responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la transmisin sean exigibles al
empleador sustituido, por las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo, convenios colectivos
o de la ley, nacidos antes de la fecha de su sustitucin.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(19) Cf. SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho Civil. Teora y Prctica. Tomo I, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1978, p. 634.
(20) ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurdico. Librera Bosch, Barcelona, 1958, p. 240.
(21) LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano. Ediar Editores, 1954, Buenos
Aires, p. 221.
(22) Ibdem, p. 221 y ss.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(23) Cfr. DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Las relaciones obligatorias.
Volumen II, Civitas, Madrid, 1996, p. 349.
(24) TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto jurdico. Editorial San Marcos, 1998, pp. 371-372.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(26) Cfr. LAHERZA FORTEZA, Jess. Comentario de jurisprudencia. En: Relaciones Laborales. N 17,
La Ley, Madrid, setiembre de 2011, p. 37.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(27) Este carcter unilateral se refiere a que, pese a que la ocurrencia de la causa objetiva no se deriva de la
voluntad del empresario (hecho econmico, tecnolgico, estructural, salvo la disolucin o liquidacin),
el cese de los trabajadores si se origina en su decisin.
(28) Cfr. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 1 ed., Ara Edi-
tores, Lima, enero de 2002, p. 446.
(29) Estamos de acuerdo con Corts cuando seala que la falta de reconocimiento de esta situacin como
despido colectivo en nuestra legislacin al denominarla terminacin de la relacin de trabajo por
causas objetivas evidencia un sentido restringido del despido pretendiendo excluir estas extinciones
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
colectivas. de la proteccin constitucional y legal contra el despido (vid, CORTS CARCELEN, Juan
Carlos. El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado despido?. En: Ius et Veritas.
Ao VII, N 12, Lima, 1996, p, 82.). Se trata de una deficiencia terminolgica que no debera llevarnos
a considerar a estas causas de cese como distintas a un despido pues su ocurrencia pasa por la voluntad
unilateral del empleador.
(30) La reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislativo No. 845 no constituye en la actualidad
un motivo legal de cese colectivo toda vez que la vigente Ley General del Sistema Concursal, Ley
N 27809, en su Quinta Disposicin Final seala que, () solamente desde la suscripcin del Convenio
de Liquidacin se podr cesar a los trabajadores, para cuyo efecto se cursar aviso notarial con una
anticipacin de diez (10) das calendarios a la fecha prevista para el cese () (nfasis nuestro). Ahora
bien, es posible que se pueda cesar al personal durante la reestructuracin patrimonial si dicha situacin
puede vlidamente encuadrarse en alguno de los supuestos de cese previstos en el literal a) del artculo
46 de la LPCL, es decir, un motivo econmico, tecnolgico, estructural o anlogo, previa autorizacin
de la Autoridad Administrativa de Trabajo.
(31) DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo II, 5 ed., Porra, Mxico, 1978,
p. 554. Citado por BLANCAS. El despido Ob. cit., p. 449.
(32) Cfr. PASCO COSMPOLIS, Mario. Extincin de la relacin laboral en el Per. En: AA.VV. La Ex-
tincin de la Relacin Laboral. AELE Editorial, Lima, 1987, p. 270. Citado por: BLANCAS, Carlos.
Ob. cit., p. 451.
(33) BLANCAS, Carlos. El despido Ob. cit., p. 453.
(34) El diccionario puede consultarse en <http://www.rae.es>.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(35) Esta debilitacin de la subcontratacin es una constatacin prctica de que el mantener al mismo
personal en empresas subcontratadas puede ocasionar la prdida de ausencia de subordinacin respec-
to a la empresa principal. Recordemos que nuestra legislacin considera como uno de los elementos
esenciales de validez de la tercerizacin el hecho que la empresa que presta el servicio o ejecuta la obra
subordine en forma exclusiva a su personal, lo cual supone que este no reciba rdenes, sea supervisado
o sancionado por la empresa cliente. Existe una mayor probabilidad que se presenten este tipo de situa-
ciones que laboralizan la relacin trabajador subcontratado-cliente si el trabajador estuvo previamente
contratado directamente por el cliente.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
V. CONCLUSIONES
(36) Tomadas de BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido Ob. cit., pp. 455-456.
(37) SAGARDOY, Juan Antonio. La terminacin del contrato de trabajo. Instituto de Estudios Econmicos,
Madrid, 1980, Citado por BLANCAS, Carlos. El despido Ob. cit., p. 456.
(38) GORELLI. La tutela de los trabajadores ante la descentralizacin productiva. Grupo Difusin, Madrid,
2007, p. 89.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
658
TIEMPO Y TRABAJO: RELACIONES ENTRE
POLTICAS DE TIEMPO, JORNADA DE TRABAJO
Y VIDA FAMILIAR(1)
I. INTRODUCCIN
(1) El presente artculo ha sido elaborado en coautora con Valeria Villacorta Cussianovich, estudiante
del octavo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y adjunta de docencia del curso
Libertad de Trabajo y Trabajo Infantil en la Maestra de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
(2) Magster en Trabajo y Poltica Social por la Universidad Autnoma de Barcelona. Profesor de Derecho
del Trabajo en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogado Consejero del rea Laboral de
Miranda & Amado Abogados.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
CUADRO N 1
PER: ASALARIADOS PRIVADOS POR TAMAO DE EMPRESA
SEGN JORNADA LABORAL SEMANAL, 2001 - 2013
Tamao de empresa
Jornada laboral
De 101 Total
semanal De 2 a 10 De 11 a 100 No
a ms
trabajadores trabajadores Especificado
trabajadores
2013
Total 2,748,163 1,568,109 1,536,454 12,924 5,865,650
Menor a 24 horas 558,134 190,882 121,407 433 870,856
24 horas 104,126 37,245 25,000 429 166,800
Mayor a 24 y menor 862,114 571,237 439,717 2,504 1,875,571
a 48 horas
48 horas 401,764 276,283 358,579 2,486 1,039,112
Mayor a 48 horas 822,025 492,462 591,751 7,072 1,913,310
Fuente: INEI - Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza, continua 2004 - 2013.
Metodologa actualizada.
Elaboracin: MTPE - DGPE - Direccin de Investigacin Socio Econmico Laboral (Disel).
660
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
sus jornadas superaban las 8 horas diarias, y la de algunos llegaban a las 13 ho-
ras por da; ms an, de ese porcentaje, casi la tercera parte afirm que su jorna-
da laboral semanal se extenda hasta las 91 horas, incluyendo los sbados y do-
mingos. Como consecuencia de estas largas jornadas de trabajo, el 95 % de los
entrevistados seal destinar unas 14 horas a la semana como mximo para
compartir tiempo con su familia.
Precisamente, en lo concerniente al tiempo dedicado a la familia y la re-
percusin que sobre aquel tiene la jornada laboral, la OIT y el PNUD han adver-
tido que al sumar el trabajo que las mujeres realizan para el mercado con el que
dedican al cuidado de la familia, se constata que trabajan una mayor cantidad de
horas diarias que los hombres () Esta situacin es ms grave para las mujeres,
especialmente aquellas provenientes de hogares ms pobres. Es decir, el uso del
tiempo reproduce las desigualdades socioeconmicas y de gnero que caracterizan
la regin. Contrario al sentido comn segn el cual las mujeres realizan el traba-
jo domstico porque no estn insertas en el mercado laboral, las encuestas mues-
tran claramente que ellas siempre son responsables de estas tareas, sean amas de
casa o trabajen remuneradamente (OIT & PNUD, 2009, pp. 66-67).
El caso peruano no es ajeno a la realidad regional antes descrita. Segn el
INEI, la poblacin femenina econmicamente activa pas de 4,996,000 personas
a 6,832,000 entre el 2001 y el 2013; sin embargo, pese a esta alentadora incorpo-
racin masiva al mercado de trabajo, se mantienen al da de hoy sustanciales bre-
chas entre hombre y mujeres en materias como la participacin en cargos direc-
tivos (solo 9,0 % de participacin femenina),igualdad salarial (el ingreso prome-
dio mensual de las mujeres equivale al 67 % de lo que reciben los varones) y, so-
bre todo, la distribucin del tiempo entre el trabajo y la vida familiar (las mujeres
dedican en promedio 24 horas a la semana a actividades domsticas no remune-
radas, adicionales a su empelo)(4).
Sobre este ltimo aspecto, estudios recientes han puesto en evidencia el va-
lor cuantitativo que adquiere el tiempo no productivo (no remunerado) en la or-
ganizacin de la sociedad. De hecho, en el Per recientemente se ha publicado el
Decreto Supremo N 056-2014-PCM, Reglamento de la Ley N 29700, que incluy
el trabajo no remunerado en las cuentas nacionales del Estado, lo que supone un
reconocimiento formal y oficial al valor econmico del tiempo y de las actividades
tradicionalmente consideradas no productivas o excluidas del mundo laboral.
(4) Informe publicado en el diario El Comercio el sbado 8 de marzo de 2014 (A2), a propsito del DaIn-
ternacional de la Mujer.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(5) En este punto cabe destacar que ganar dos horas al da se vive como prdida en la medida en que no
se sabe a qu dedicar un tiempo que, hasta ahora, estaba destinado al trabajo remunerado (Torns y
Migulez, 2006: p. 40).
(6) Sobre el particular, se ha sealado que la teora del valor trabajo iniciada por Adam Smith y continuada
posteriormente por David Ricardo y Carlos Marx segn la cual el trabajo (industrial) es la fuente de
valor, le dar una gran centralidad al concepto, lo cual facilitar la asociacin simblica entre trabajo y
trabajo asalariado () As, desde los orgenes de las sociedades industriales, el empleo ha sido concebido
como la actividad central de la vida, determinando los horarios, las jornadas y la vida de las personas
(Carrasco, 2009: pp. 46-47).
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
1. Regulacin normativa
La Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, a travs de los repre-
sentantes de los gobiernos, trabajadores y empleadores de sus Estados Miembros,
ha adoptado tres convenios sobre la jornada de trabajo: en el ao 1919 adopt el
Convenio nm. 1 sobre las horas de trabajo (industria); en el ao 1930, el Conve-
nio nm. 30 sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas); y, en el ao 1935, el
Convenio nm. 47 sobre las cuarenta horas semanales. En la lnea de este ltimo
convenio, en 1962 se adopt adicionalmente la Recomendacin sobre la reduccin
de la duracin del trabajo. De dichos convenios, el Per solo ratific en el ao
1945 el Convenio nm. 1.
En nuestro ordenamiento interno la jornada de trabajo se encuentra regu-
lada por el TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiem-
po, aprobado mediante Decreto Supremo N 007-2002-TR, y por su Reglamen-
to, aprobado mediante Decreto Supremo N 008-2002-TR; en dichas normas se
reconoce la jornada mxima de 8 horas diarias o 48 semanales.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Por su parte, en el Estudio General de la OIT sobre esta materia, luego del
anlisis de las memorias enviadas por los gobiernos de los Estados Miembros y
de las observaciones enviadas por trabajadores y empleadores, se identific como
caracterstica comn de aquellos Estados que haban adoptado polticas y medidas
al respecto, la percepcin de la reduccin de las horas de trabajo no como objeti-
vo general, sino ms bien como herramienta adecuada por la consecucin de dos
metas: (i) la creacin de puestos de trabajo adicionales; y, (ii) el equilibrio entre
la vida laboral y la vida privada de los trabajadores (OIT, 2005).
Si bien una mayor productividad no fue considerada inicialmente como
meta en los pases en cuestin, consideramos que esta puede ser tomada en
cuenta como un tercer beneficio. Y ello como consecuencia de lo anterior: por-
que el trabajador reconoce el respeto que su empleador tiene por su vida priva-
da, el trabajador refleja en su trabajo el respeto por los intereses de su emplea-
dor. No debemos olvidar que el trato humano genera respeto, y el respeto ge-
nera compromiso.
Ciertamente, esto funcionar siempre y cuando se establezca como po-
ltica empresarial el respeto pleno y valoracin de la eficiencia y productivi-
dad real del trabajador por sobre su presentismo en el centro de trabajo, tal
como suele suceder comnmente en la prctica, cuando un trabajador produc-
tivo por su organizacin adecuada y sentido de responsabilidad slido en lu-
gar de verse recompensado con un mayor tiempo de descanso, se ve abruma-
do con ms trabajo.
Otro elemento necesario para que una reduccin de las horas de trabajo
funcione es el correspondiente al salario: una reduccin de la jornada de trabajo
no debera conllevar siempre la disminucin del sueldo de manera directa y pro-
porcional. Para ello se requiere modificar la manera en la que se suele retribuir
el trabajo, pasando de un modelo de pago por unidad de tiempo a otro que retri-
buya la productividad medida a travs de diversos indicadores, segn el tipo de
empresa y actividad econmica.
Sin embargo, es importante tomar en cuenta los intereses particulares de
los actores sociales en juego. De hecho, cabe recordar que cuando se intent esta-
blecer a travs de un decreto supremo un tope a la cantidad de horas extra que un
trabajador poda realizar, fueron las propias centrales sindicales quienes se opu-
sieron rotundamente a la medida, alegando que el monto que reciban por dichas
horas extra estaba ya considerado dentro de su ingreso mensual, y que limitar su
derecho a ellas era a todas luces perjudicial. A los pocos das se derog la nor-
ma, y hoy por hoy los trabajadores pueden trabajar (y los empleadores solicitar/
sugerir) la cantidad de horas extra que crean conveniente.
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esto es, un cambio en la ideologa sobre los roles por gnero en el hogar y en la
sociedad a fin de que los hombres estn dispuestos a asumir responsabilidades
familiares (Bustelo y Peterson, 2005).
Adicionalmente, sera necesario reformular la relacin entre tiempos y tra-
bajos (el productivo, el reproductivo y el de libre disposicin), teniendo en consi-
deracin el horizonte de la vida cotidiana; la idea es que el tiempo de trabajo pro-
ductivo termine adaptndose a los dems tiempos sociales, y no al revs, como
sucede actualmente (Callejo, 2005).
Asimismo, se requiere una mejora sustantiva de las polticas y servicios p-
blicos en materia de atencin a la dependencia: guarderas para nios, apoyos en
el cuidado de personas mayores, subvenciones por atencin a dependientes, entre
otros ejemplos; teniendo en cuenta que se deben entender como derechos de ciu-
dadana de carcter universal e individual (Borras. Et l., 2007).
Finalmente, la generacin de empleo de calidad en igualdad de oportuni-
dades se hace indispensable para alcanzar una verdadera corresponsabilidad,
toda vez que la proliferacin de empleos precarios (), o empleos con horarios
desregulados, salarios bajos y pocas prestaciones sociales va en contra de la lgi-
ca y los objetivos de la conciliacin (Migulez. Et l., 2007: p. 51).
En suma, bajo este enfoque, la conciliacin o corresponsabilidad deman-
da que se acte en diversos mbitos (no solo en el espacio y tiempo laboral) y
sobre todo la participacin activa de ambos gneros (no se trata de un proble-
ma de las mujeres) y del conjunto de actores sociales pblicos y privados.
V. REFLEXIONES FINALES
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
BIBLIOGRAFA
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
OIT & PNUD. Trabajo y familia: Hacia nuevas formas de conciliacin con corresponsa-
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TORNS, T. Las polticas de tiempo: un reto para las polticas del Estado del Bienestar.
En: Trabajo. N 13, Universidad de Huelva, 2004.
673
TRABAJO DECENTE Y DERECHOS HUMANOS
LABORALES
I. UN DEBIDO HOMENAJE
(1) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de la Repblica (Uruguay). Profesor Titular de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Profesor Titular de Teora de las Relaciones Laborales en
la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica. Consultor de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT). Editor y Director de la revista Relaciones Laborales. Redactor permanente de la revista
Derecho Laboral. Miembro de Nmero de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social. Miembro del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Miembro de la Asociacin Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
1. Trabajo decente
La nocin de trabajo decente constituye un concepto en formacin. La for-
mulacin primitiva fue lanzada por el Director General de la OIT, Juan Somava,
en la Conferencia General de Ginebra de 1999, existiendo hoy consenso en vin-
cular dicha nocin con las ideas de trabajo productivo, en condiciones de liber-
tad, equidad, seguridad y dignidad(3).
Puede agregarse tambin que en el seno de la OIT se le han atribuido los
siguientes caracteres:
(2) PASCO COSMPOLIS, Mario. La desigualdad de las partes en el derecho procesal del trabajo.
En: Rev. Derecho Laboral. Tomo XXIX, N 141, Montevideo, marzo de 1986, p. 31.
(3) ERMIDA URIARTE, O. Trabajo decente y formacin profesional. En: Boletn de Cinterfor. N 151,
OIT, Montevideo, 2002, pp. 9 a 11.
(4) OIT. Trabajo decente, Memoria del Director General a la 87 reunin de la Conferencia Internacional
del Trabajo, Ginebra, 1999.
676
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
2. Derechos humanos
Los derechos laborales pertenecen genticamente a la categora de los
derechos humanos, porque son derechos ligados estrechamente a la condicin hu-
mana. En efecto, como ha expresado Hugo Sinzheimer, quien presta un traba-
jo, no entrega un objeto patrimonial, sino que se da a s mismo: el trabajo es el
hombre mismo en su cuerpo y en su espritu. En el laboralismo uruguayo, Man-
tero ha afirmado que todo trabajador por el hecho de ser persona tiene dere-
cho a ser protegido en el goce de sus derechos laborales y de seguridad so-
cial, en tanto se trata de derechos humanos fundamentales que, por ser tales,
677
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
678
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
679
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(11) PALOMEQUE, M. C. Derechos fundamentales generales y relacin laboral: los derechos laborales
inespecficos, publicado en A.V. Sempere Navarro director y R. Martn Jimnez coordinador, El modelo
social en la Constitucin Espaola de 1978. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid , 2003 y
recopilado en Derecho del Trabajo y Razn Crtica (libro dedicado al profesor Manuel Carlos Palomeque
Lpez, en su vigsimo quinto aniversario como catedrtico), Salamanca, 2004, p. 163 y ss.
(12) SAGARDOY BENGOECHEA, Juan A. Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo. Cuadernos
Civitas, Thomson - Civitas, Madrid, 2005, p. 13, cit. Por CASTELLO, Alejandro, ob. cit., p. 266.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(13) VALDS DAL R F. Los derechos fundamentales de la persona y el Derecho del Trabajo. Informe
General del XVII Congreso Mundial de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo 2 al
5 de setiembre de 2003, AUDTSS, p. 38.
(14) UGARTE CATALDO, J. L. Derechos Fundamentales y Trabajo. En: Raso Delgue J (Director)/Castello
A. (Coordinador) - Derecho del Trabajo. Tomo 1, Montevideo 2012; el autor cita a SCHMITT, C. Teora
de la Constitucin, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 87.
(15) GRIMM, D. Constitucionalismo y Derechos Fundamentales. Trotta, Madrid, 2006, p. 84.
(16) GHEZZI G. y ROMAGNOLI U. Ob. cit., p. 17.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
que los derechos fundamentales laborales nacen como una forma de reaccin no
ya contra el Estado, sino contra la empresa. Son derechos que se otorgan al traba-
jador porque la situacin de trabajador subordinado identifica una condicin so-
cioeconmica de dependencia incompatible con el principio de la igualdad efecti-
va(17). Como expresa Palomeque, la intervencin del Estado en las relaciones de
produccin, a travs de la promulgacin de normas protectoras de las condicio-
nes de vida y de trabajo del proletariado industrial y limitadoras, por lo tanto, de
la (hasta ese momento absoluta) voluntad del empresario en la fijacin del con-
tenido del contrato de trabajo, responde histricamente, como es sabido, a la ne-
cesidad social de canalizar el conflicto social surgido entre los antagonistas so-
ciales emergentes. El nuevo cuerpo normativo integrador habra de cumplir, as
pues, la trascendental misin de imponer a la contradiccin de intereses un cau-
ce de desenvolvimiento compatible con la permanencia y el desarrollo del siste-
ma de produccin capitalista y las paredes maestras de la sociedad burguesa. Esta
es la funcin histrica de la legislacin del trabajo y, a la postre, no sin impor-
tantes mutaciones institucionales posteriores del propio Derecho del Trabajo(18).
Jaime Martinez recuerda que los nuevos derechos sociales reclaman una
eficacia pluridimensional: no solo frente al Estado (eficacia vertical), sino fren-
te a los particulares (eficacia horizontal), porque los derechos fundamentales
como ensea la doctrina alemana no solo pueden ser lesionados por el Estado,
sino tambin por los particulares, especialmente por los investidos de poder so-
cial o econmico. En tal sentido y con expresa relacin a Venezuela agrega la
eficacia horizontal se encuentra reconocida en dos disposiciones legales: la pri-
mera de ellas, el artculo 2 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Ga-
rantas Constitucionales (...) La otra disposicin es el artculo 11 de la Ley Org-
nica del Trabajo, que dispone que los derechos consagrados en la Constitucin en
materia laboral, podrn ser objeto de la accin de amparo(19).
Ugarte Cataldo seala acertadamente que la constitucionalizacin de los
derechos humanos fundamentales marca un cambio muy significativo: la sustitu-
cin de una concepcin formal de igualdad, por una material. Cita en tal sentido a
Arango, quien expresa que la realizacin de la igualdad ya no queda librada ni-
camente a las fuerzas del mercado sino que depende de la continua y deliberada
682
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
V. L A G N E S I S D E L O S D E R E C H O S F U N D A M E N TA L E S
LABORALES
(20) UGARTE CATALDO, J. L. Ob. cit., p. 91, quien cita a ARANGO, R. Derechos, constitucionalismo y
democracia. U. Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 68.
(21) dem; el autor cita a PECES-BARBA, G. Reflexiones sobre los derechos sociales. En: AA.VV. Derechos
sociales y ponderacin. Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2007, p. 92.
(22) dem; el autor cita a COURTIS, C. Los derechos sociales en perspectiva. En: AA.VV. Teora del
neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, p. 187.
(23) VALDS DAL R, F. Ob. cit., pp. 38 y 39.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(24) BARBAGELATA H.H., El camino hacia la integracin del Derecho del Trabajo en el sistema de los
derechos fundamentales y su aplicacin efectiva por los tribunales de justicia. En: Derecho Laboral.
Tomo LI, N 232, Montevideo, octubre-diciembre de 2008, p. 725. Para profundizar el pensamiento de
Barbagelata ver Curso sobre la Evolucin del Pensamiento Juslaboralista, FCU, Montevideo 2009.
(25) Ibdem, pp. 725 y 726.
(26) Ibdem, pp. 728 y 729.
(27) HERNNDEZ LVAREZ O. La Constitucin como fuente del Derecho del Trabajo. En: Estudios de
Derecho del Trabajo - Dos Maestros. Dos Homenajes (Oscar Hernndez lvarez y Napolen Goizueta
Herrera), Fundacin Universitas, Barquisimeto, 2010, p. 144.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(28) dem.
(29) RODGERS G., SWEPSTON L., LEE E. y VAN DAELE J. La Organizacin Internacional del Trabajo
y la lucha por la justicia social, 1919-2009. Ginebra, 2009.
(30) dem.
685
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(31) dem.
(32) VALDS DAL R F. Ob. cit., pp. 39 y 40.
(33) dem.
686
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
687
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
del Trabajo el 19 de junio de 1998, por impulso del Director Juan Somava(37) es
uno de los textos ms importantes de la OIT y tiene como principal objetivo m-
nimo la ratificacin y aplicacin efectiva de los 7 Convenios Internacionales del
Trabajo considerados fundamentales: libertad sindical y negociacin colectiva
(nms. 87 y 98), trabajo forzoso (nms. 29 y 105), lucha contra la discriminacin
(nms. 100 y 111) y edad mnima (nm. 138).
En la actualidad las Constituciones de todos los pases incluyen derechos
sociales y laborales, lo cual permite hablar en poca moderna de la constitucio-
nalizacin de los derechos laborales fundamentales. De todos modos, y segn
veremos en el captulo siguiente, lejos an estamos en el mundo de poder afirmar
la vigencia plena de estos derechos.
(37) Juan Somavia chileno fue elegido noveno Director General de la Oficina Internacional del Trabajo
por el Consejo de Administracin de la OIT el 23 de marzo de 1998. Asumi su mandato de cinco aos
el 4 de marzo de 1999, convirtindose as en el primer representante del hemisferio sur en dirigir la
Organizacin. En marzo de 2003, Somavia fue reelegido para un segundo mandato de cinco aos, y
para un tercer mandato el 18 de noviembre de 2008.
(38) BARBAGELATA H.H. El camino ... Ob. cit., p. 730.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
VII. CONCLUSIONES
(39) BARBAGELATA H.H. El camino ... Ob. cit., p. 730 y 731, quien cita a JIMNEZ DE ARECHAGA
J. La libertad sindical, FCU-OIT, Montevideo, 1980, pp. 62 y 63 y GARCA DE ENTERRA, E., La
Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1991, p. 71.
689
LA GUARDIA DE RETN EN EL DERECHO
LABORAL URUGUAYO
DANIEL RIVAS(1)
PRLOGO
I. DENOMINACIN
Con las denominaciones trabajo sobre llamada o en periodo de dis-
ponibilidad inmediata a peticin(3), turnos de guardia y disponibilidad(4),
(1) Profesor adjunto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la
Universidad de la Repblica (Uruguay) Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de
la Facultad de Economa de la Universidad de Montevideo. Miembro de la Asociacin Uruguaya de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
(2) Ttulo III, De la jornada laboral y del trabajo del Tecnlogo Mdico, Captulo II, Del trabajo de guardia,
artculos 33 a 37.
(3) OIT. Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Horas de Trabajo De
lo fijo a lo flexible?, Conferencia Internacional del Trabajo, 95 reunin, 2005, Informe III (Parte 1B),
Estudio general de las memorias relativas al Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (nm.
1) y al Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930 (nm. 30), Oficina Internacional
del Trabajo, Ginebra, 2005, prrafo 48, p. 20 (en adelante se citar: CEARC, Horas de trabajo)
(4) OIT, Medicin del tiempo de trabajo, Informe II, 18 Conferencia Internacional de Estadsticos del
Trabajo, 2008, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2008, prrafo 61, p. 19.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(5) En Italia esa denominacin es utilizada, por ejemplo, en el Regolamento del servizio di reperibilit,
aprobado por la Giunta comunale de Vicenza n. 404 del 13.12.2006. Vase: Wikilabour, voz al cui-
dado de Giampaolo Furlan e Ylenia Vasini, <http://www.wolo;abpir.it/Reperibilit%C3%A0%20
(orario%20di%20laboro).ashx)>. Tambin en la jurisprudencia italiana se utiliza esa denomina-
cin.
(6) En Francia, PLISSIER, Jean; SUPIOT, Alain; JEAMMAUD, Antoine. Cdigo de Trabajo, art.
L3121-5. En: Droit du travail. 23 ed., Precis Dalloz, Paris, 2006, p. 1048.
(7) En Per, el Decreto Supremo N 024-2001-SA que reglamenta la ley de trabajo mdico y regula dicho
trabajo en el Sector Pblico Nacional, y en el Sector Privado en lo que fuere aplicable, artculos 22 y
26, y el Decreto Supremo N 012-2008-SA que regul e trabajo del profesional de la salud tecnlogo
mdico, arts. 33 a 37, se refieren a la guardia y al servicio de retn.
En Uruguay, la denominacin guardia de retn es de uso habitual en los laudos del Consejo de Salarios
y decretos sobre salarios del personal mdico y paramdico, y en la jurisprudencia.
(8) GARMENDIA, Mario. Sistematizacin de jurisprudencia sobre horas extras. In: Giuzio, Graciela
(coord.). Temas prcticos de Derecho Laboral, Montevideo, FCU, 1999, p. 51, seala que consiste
en que el trabajador, si bien dispone relativamente de su voluntad, pudiendo desarrollar con cierta
soltura otras actividades permanece alerta a los llamados o convocatorias de la empresa o de
clientes de esta, a los que debe atender en las mismas condiciones que lo hara en un da de trabajo
normal.
GANDINI, Ana Laura y RODRGUEZ GUST, Rafael. El guardia de retn: contribucin al estudio
del tiempo efectivo de trabajo, monografa para el curso de Postgrado de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social sobre Regulacin en el tiempo de trabajo, dictado en la Facultad de Derecho de la
Universidad de la Repblica en el ao 2011, Montevideo, (indito), sealan que Se conoce como guardia
de retn o servicios de localizacin, aquellos en los que el trabajador, an cuando no est presente en su
lugar y puesto de trabajo, se encuentra en situacin de disponibilidad que hace posible su localizacin
y presencia inmediata cuando fuese requerido.
(9) Cuya jornada no est limitada legalmente. La limitacin surge de disposiciones contenidas en decisiones
de los Consejos de Salarios (que si bien se referan a la medida de la remuneracin, han sido interpretadas
como lmites de la jornada o ciclo semanal de trabajo), decretos del Poder Ejecutivo sobre categoras
salarios y convenios colectivos de trabajo.
(10) Alcanzados por las leyes sobre jornada de trabajo y los convenios internacionales de trabajo Ns 1 y 30.
692
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(11) CEACR, Horas de trabajo, prrafo 48, p. 20. En nota 3 incluye las siguientes variantes: Por ejemplo,
puede exigirse que: (a) un trabajador se encuentre comprendido en la tarea sobre llamada en los locales
del empleador (como los mdicos en instalaciones de alojamiento cercana), o (b) el trabajador perma-
nezca en su hogar u otro lugar designado (que limita las actividades que puede realizar el trabajador
durante ese tiempo), o (c) el trabajador puede desplazarse libremente y llevar a cabo diversas actividades
ordinarias en la medida en que se encuentre en contacto telefnico y pueda responder a la llamada para
acudir al trabajo.
(12) Article L3121-5. Un priode dastreinte sentend comme une priode pendat laquelle le salari, sans
tre la disposition permanente et immdiate de lemployeur, a lobligation de demeurer son domicile
ou proximit afin dtre en mesure dintervenir pour effectuer un travail au service de lentreprise.
La dure de cette intervention est considre comme un temps de travail effectif
Article L3121-6.Exception faite de la dure dintervention, la priode dastreinte est prise en compte
pour le calcul de la dure minimale de repos quotidien prvue larticle L. 3131-1 et des dures de repos
hebdomadaire prvues aux articles L. 3132-2 et L. 3164-2.
Article L3121-7. Les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail tendu ou
par accord dentreprise ou dtablissement, qui en fixe le mode dorganisation ainsi que la compensation
financire ou sous forme de repos laquelle elles donnent lieu. A dfaut de conclusion dune conven-
tion ou dun accord, les conditions dans lesquelles les astreintes sont organises et les compensations
financires ou en repos auxquelles elles donnent lieu sont fixes par lemployeur aprs information et
consultation du comit dentreprise ou, en labsence de comit dentreprise, des dlgus du personnel
sil en existe, et aprs information de linspecteur du travail.
Article L3121-8La programmation individuelle des priodes dastreinte est porte la connaissance
de chaque salari concern quinze jours lavance, sauf circonstances exceptionnelles et sous rserve
que le salari en soit averti au moins un jour franc lavance.
(13) Traduzco como disponibilidad.
(14) En aplicacin del artculo 56 del Convenio Colectivo nacional de Trabajo de 16/10/2008, en el reglamento
sobre la reperibilit de la Universit degli Studi di Milano (decreto del Director Administrativo no.
25632 de 25 de mayo de 2009), se dispone que: La reperibilit una prestazione di carattere strumen-
693
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
tale ed accessorio che consiste nellobbligo del laboratore di porsi in condizione di essere prontamente
rintracciabile, fuori dallordinario orario di lavoro, e di poter raggiungere in un breve lasso di tempo
il proprio luogo di lavoro per seguirvi la prestazione richiesta, qualora si presenti una effetiva ragione
di necessit.
Vase tambin, Furlan y Vasini, Reperibilit cit.: La reperibilit lobbligo del lavoratore di porsi in
condizione di essere prontamente rintracciato, fuori dal proprio orario di lavoro, in vista di una eventuale
prestazione lavorativa e di raggiungere, in breve tempo, il luogo di lavoro per eseguire la prestazione
richiesta.
(15) Decreto Supremo N 024-2001-SA, artculos 18 y 22.
(16) Suprema Corte de Justicia, Sentencia N 198, 21/9/98, en Anuario de Jurisprudencia Laboral 1998, caso
476.
694
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
obligacin de ejecutar las tareas, aunque en forma parcial, pues est obligado a
responder a las eventuales convocatorias para realizar el trabajo.
Por eso, no es guardia de retn la situacin en que la permanencia del tra-
bajador en su domicilio no le permita reasumir su libertad en la medida en que
contine desempeando sus tareas en forma normal, aun cuando lo haga en los
tiempos que elija.
En los casos en que el domicilio del trabajador consiste en una vivienda
contigua al establecimiento proporcionada por el empleador o en una habitacin,
cocina y bao ubicados dentro del establecimiento o en una vivienda ubicada en
una plantacin, se deber examinar si el trabajador est obligado o no a ejecu-
tar sus tareas.
La permanencia del trabajador en el domicilio o en lugar determinado debe
estar inexorablemente acompaada de la libertad en relacin con la obligacin de
ejecutar las tareas, con el lmite referido (atender las eventuales convocatorias).
(17) Ese ha sido el criterio de la Suprema Corte de Justicia, cuando resolvi el caso de los trabajadores
forestales, que integraban la cuadrilla de prevencin y combate de incendios, adems, de la ejecucin
de tareas de fertilizacin, de limpieza y colocacin de herbicidas, y pernoctaban en el establecimiento,
y (...) no podan regresar a sus respectivos hogares, ya que deban permanecer en el establecimiento
listos para intervenir en caso de peligro (resaltado agregado).
De esta forma, independientemente de que si los trabajadores eran llamados o no para extinguir algn
foco gneo, cabe destacar que la disponibilidad de su fuerza de trabajo a la orden de su empleadora, no
puede parangonarse con la que se da, por ejemplo, en los servicios mdicos, puesto que, a diferencia de
lo que ocurre en dicha hiptesis, los componentes de la cuadrilla no aguardaban en sus casas la llamada
para acudir a trabajar, sino que estaban a la orden de la empresa en su propio lugar de trabajo. (Sentencia
N 4001 de 17/10/2011. En: Anuario de Jurisprudencia Laboral. 2011, caso 359 (resaltado agregado).
En Francia, la jurisprudencia ha interpretado literalmente el artculo L 3121-5: cuando los trabajadores
estn obligados a permanecer en los locales impuestos por el empleador, sea que se trate del lugar de
trabajo o de una vivienda prxima a aquel, son considerados en tiempo de trabajo efectivo incluso cuando
solamente estn disponibles para responder a un llamado de intervencin eventual (PELISSIER, et l.,
Ob. cit., p. 1048).
695
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(18) Sera, por ejemplo, el caso comn de un mdico que vive en Montevideo y cuando debe realizar una
guardia de retn en otro departamento de la Repblica, con el fin de no pagar un alquiler o un hospedaje,
le pide autorizacin a la institucin mdica para pernoctar en el cuarto mdico ubicado en el Sanatorio.
(19) Al menos, en el caso del personal que no est comprendido en el mbito de aplicacin de las normas
sobre limitacin de la jornada en la industria, el comercio y los servicios.
(20) El criterio se encuentra en varias sentencias. As, para el Juzgado Letrado de Primera Instancia del Tra-
bajo de 4 turno, Surge de autos en que consiste la guardia de retn, y la forma en que se cumplen estas
128 horas, debiendo la actora estar ubicable, en su domicilio o donde quiera estar, debiendo concurrir
al Sanatorio si se requieren sus servicios, y siendo normal que pase das sin que se la llame si no se la
necesita. (...)
(...) el trabajador cumpla estas horas que reclama como extras, fuera de la empresa, en su domicilio o
en un lugar ubicable (JLT 4, Sentencia N 100, 17/09/1996, AJL 1996-1997, c. 962).
El Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 2 turno, en la Sentencia N 63, 11/3/97, consider el caso de
una trabajadora que (...) desempeaba en la demandada dos cargos, A) el de tcnico en radiologa en la
Clnica Radiolgica de lunes a viernes de 12.30 a 16.30 horas por un total de 80 horas mensuales, y B)
el de tcnico en radiologa en guardia de retn por 128 horas mensuales, incluyendo das feriados. Por
este ltimo cargo se le abonaba de acuerdo a lo previsto por el Decreto N 258/87 del 26/05/1987.
De acuerdo con el decreto citado y a lo que emana de autos, los denominados guardias de retn poseen
caractersticas especiales, donde el trabajador no tiene obligacin de permanecer en un determinado
lugar, pero s de estar en comunicacin de forma tal que si es llamado puede ser ubicado y concurrir a
la convocatoria (AJL 1996-1997, c.).
La Suprema Corte de Justicia, en la sentencia N 198, 21/09/98 consider que: Estar de guardia de
retn implica no poder ausentarse, permanecer ubicable en caso de ser necesario su servicio, y estar
preparado para la eventualidad de salir a trabajar a causa de un llamado urgente (AJL 1998, c. 476).
El Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3 turno, en el caso de una trabajadora en la seccin Coordina-
cin Administrativa del Servicio de Internacin Domiciliaria de la demandada, que desde 1996 realiza
ciertas guardias domiciliarias, mediante la utilizacin de un celular proporcionado por la empresa, las
cuales le son abonadas a razn de $17 la hora de acuerdo a lo convenido, y reclama la diferencia que
corresponde al recargo de la hora extra, considero que: (...) la tarea cumplida por la actora durante las
guardias de retn, en las que permanece en su casa o donde la plazca atenta a las llamadas que puedan
696
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
producirse al celular para evacuar alguna consulta, no es la misma que desarrolla dentro de la insti-
tucin en su horario normal de trabajo de 7 a 14 horas, por obvio que ello resulte. Y como dice, en las
guardias de retn se le est remunerando la eventualidad de que tenga que atender algn llamado. No
es lo mismo estar en la casa con la posibilidad de atender un llamado telefnico que en las que estar
efectivamente trabajando en la sede de la institucin determinada cantidad de horas (TAT 3 Sent.
N 136, 25/04/2007, AJL 2007, c. 341)
(21) As, en el caso de los tcnicos en oftalmologa, por necesidades del Servicio se podrn combinar horarios
de policlnicas y/o sala de operaciones y guardia de retn a cumplir por los tcnicos en oftalmologa, no
superponindose horarios. (Dec. 258/87 del 26 de mayo, art. 16).
(22) En el Decreto N 258/987, se define la guardia (sea interna como de retn) del tcnico en radiologa
como la actuacin funcional mayor de 4 horas diarias fuera de los horarios normales de policlnicas
radiolgicas en la Institucin de que se trate, de lunes a viernes y en todas las horas de los das sbados,
domingos y feriados.
(23) En Uruguay, en virtud de las leyes 15.996 sobre horas extras y 7.318 sobre descanso semanal. El TAT 1,
Sent. 288, 24/10/2007, plantea la distincin, cuando seala que (...) estas guardias se realizaban antes y
despus de la hora de trabajo, por lo que no se puede considerar que el exceso no creara mayor penosidad
en la actividad, pues no es el caso de las guardias que se desarrollan en algn tipo de actividad en das
especficos, donde adems no se trabaj, casos en los que podra ser distinta la solucin, pues en esos
casos hasta podra suceder que no realizara ninguna actividad en todo el da, pero en el caso de autos se
sumaba a la tarea en el horario legal, la falta de disponibilidad del tiempo a su voluntad por un tiempo
mayor a la realizacin de la propia tarea.
697
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(24) El Decreto N 258/987, por ejemplo, fija un lmite diario de 24 horas para los tcnicos instrumentistas
quirrgicos; un lmite semanal de una guardia de 24 horas cada 7 das para los tcnicos en oftalmologa;
un lmite mensual de 130 horas para los tcnicos transfusionistas, las parteras, 128 horas mensuales
para los tcnicos en radiologa.
La decisin del Consejo de Salarios del 23 de abril de 2014, fija un mnimo de 6 horas diarias y un
mximo mensual de 144 horas.
El convenio colectivo de trabajo del 20 de setiembre de 1993, aplicable al personal mdico que trabaja en
las instituciones de asistencia mdica del interior del pas, prev hasta 240 horas mensuales de guardia
de retn para algunas especialidades, y hasta 360 horas mensuales en otras.
(25) Estar de guardia de retn implica no poder ausentarse, permanecer ubicable en caso de ser necesario
su servicio, y estar preparado para la eventualidad de salir a trabajar a causa de un llamado urgente.
(SCJ, Sent. N 198, 21/09/1998, AJJL 1998, caso 476).
698
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(26) Numeral 23, literal a.1) Personal asistencia que actuara como colaborador en tcnicas mdicas tales
como: endoscopas, hemodinamia, imagenologa, dilisis, cateterismo vesical, aneurisma de aorta de
urgencia, transplantes, ostomizados y otras que sean acordadas por la Comisin de Categoras labo-
rales; a.2) Servicios especficos de baja demanda como puede ser conductores profesionales, as como
otros servicios que se acuerden en la referida comisin; a.3) Licenciados de Enfermera con funciones
especficas de Supervisin del Departamento de Enfermera.
(27) En el reglamento de la Universit degli Studi di Milano, se establece que Listituto della reperibilit
previsto exclusivamente per i settori de attivit per i quali necesario assicurare la continuit dei servizi,
anche a fronte di exigenze/evento imprevedibili, ivi compreso il servicio degli autisti per le figure apicali
dellAteneo.
(28) En el presente caso, por el contrario, no existi desgaste adicional que justifique el incremento remu-
neratorio reclamado tardamente por la trabajadora, que durante las guardias de retn bien pudo estar
en su casa descansando, mirando la televisin o leyendo un libro, a la espera de algn llamado de la
mutualista, y no ser convocada nunca. (SCJ, Sent. N 43 de 10/03/1999, en: AJL 1999, caso 729).
En las guardias de retn, por el contrario, no existe el desgaste adicional que justifique el incremento
remuneratorio reclamado tardamente por la actora, que durante las mismas bien puede estar en su
casa descansando, mirando televisin o leyendo un libro, a la espera de algn llamado, que puede no
producirse (TAT 3, S. 136, 25/04/2007, en: AJL 2007, caso 341).
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(29) Leyes Ns 15.996 y 7.318. En Francia, la jurisprudencia considera, con base en el artculo L3121-7, que
refiere a la fuente que establece la guardia de retn, que cuando es establecida por convenio colectivo,
el trabajador est obligado a realizarla. (Soc. 13 de febrero de 2002). En cambio, cuando la guardia de
retn se establece por decisin del empleador, el trabajador tiene derecho a rechazarla (Soc. 13 de febrero
2002). (PLISSIER, et all. Ob. cit., pp. 1049 y 1049).
(30) CEARC, Horas de Trabajo, cit., p. 20.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(34) Jornada de trabajo y descansos remunerados. Tomo I, Trujillo, pp. 5 a 37, cit. por Barbagelata en las obras
citadas, p. 124, nota 21, p. 52, nota 24, respectivamente, distingue: a) El criterio del tiempo efectivo de
trabajo, segn el cual la jornada de trabajo solo abarca el tiempo en que el trabajador efectivamente presta
su esfuerzo al empleador, que segn aclara, dara lugar en caso de aplicarse, a saltantes injusticias;
b) El criterio de la dependencia en sentido restringido que sostiene que la jornada abarca todo el tiempo
que el trabajador est a disposicin del empleador dentro del centro de trabajo, que habra sido pohijado
en el Acuerdo de Londres de 1926 y est respaldado por una importante corriente de doctrina y derecho
comparado; c) Criterio de la dependencia en sentido amplio, dentro del que se cuenta el tiempo en que
el trabajador est a disposicin del empleador dentro del centro de trabajo sino tambin fuera de l.
Segn este ltimo criterio que defiende el autor citado, la jornada de trabajo hay que medirla desde el
momento en que el laborante sale de su domicilio para ir al trabajo, hasta que reingresa a su casa, o sea
que se integra con el tempus in itinere. Con todo el propio Montenegro Baca admite que la fijacin de
os salarios en relacin a ese tiempo puede plantear problemas de difcil solucin.
(35) DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. Tomo III, 2 ed., Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 60;
BARBAGELATA. Derecho , Ob. cit., p. 52, nota 24.
(36) PL RODRGUEZ, A. Curso Ob. cit., p. 16.
(37) PL RODRGUEZ, A. Curso Ob. cit., p. 17. En el mismo sentido DE FERRARI, Derecho ... Ob.
cit. p. 60.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(38) CONTRA GANDINI, A. L. y RODRGUEZ GUST, R. El guardia de retn. Ob. cit., captulo V.
(39) En Francia se distingue entre el tiempo de espera o disponibilidad pasiva y el tiempo dedicado a la
intervencin solicitada. El tiempo de espera no es un tiempo de trabajo efectivo. Si bien la Corte de
casacin decidi que no era un tiempo de reposo (Soc. 10 de julio de 2002), la ley Fillon de 17 de enero
de 2003, en cambio, dispuso que, con excepcin de la duracin de la intervencin, el periodo de guardia
es tomado en cuenta para el clculo de los periodos mnimos de descanso diario y de descanso semanal
(art. L 3121-6). (PLISSIER. Et all., Ob. cit., p. 1048. En nota 4 sealan que el Comit Europeo de de-
rechos sociales (CEDS) estima que la imputacin de tiempo de guardia al tiempo de descanso constituye
una violacin del artculo 2 1 de la Carta social europea (decisin del 28 de enero de 2005). Pero el
Comit de ministros no adopt una resolucin en virtud de esta violacin. Se content con tomar nota
de la relacin (Resolucin del 4 de mayo de 2005).
En Italia, algunos tribunales consideraron que el periodo de disponibilidad no es equivalente a una efec-
tiva prestacin de trabajo. La disponibilidad realizada en el da de descanso semanal, no equivaliendo
a una efectiva prestacin de trabajo, limita solamente, sin excluirlo totalmente, el goce del descanso y
conlleva el derecho a un tratamiento econmico adicional establecido por la negociacin colectiva, o en
su defecto, determinado por el juez (Tribunal de Miln 31/05/2010). En el mismo sentido Trib. Genova,
Sez. Lavoro, 17/10/2008; Pret. Torino, 02/10/1988) <http://www.wikilabour.it/Reperibilit%C3%A0%20
(orario%20di%20lavoro)>.
703
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
La Corte de Casacin tiende a excluir que se pueda equiparar la disponibilidad con la prestacin de
trabajo en sentido estricto <http://www.di-elle.it./index.php?url=/consultazione/300_risposte_3/orario
_di_lavoro_755/view?755/>.
(40) La Suprema Corte de Justicia consider que ese tiempo, debe computarse como trabajo efectivo, con-
forme lo previene el artculo 6 del decreto reglamentario de la ley 5.350 de 29/10/1957. (SCJ, Sent. N
198, 21/099.98, AJJL 1998, caso 476; Sent. N 196, 19/9/2001, AJL 2001, caso 568. En el mismo sentido,
TAT 1, Sent. N 216, 08/09/2000, AJL 2000, caso 718; Sent. N 288, 24/10/2007, AJL 2007, caso 340)
si bien las horas trabajadas en guardia de retn se consideran trabajo efectivo, por lo cual se pagan,
no se las identifica con las horas extra de labor que el trabajador cumple en su lugar de trabajo como
extensin de la jornada diaria (TAT 3, Sent. 136, 25/4/2007, AJL 2007, caso 341).
(41) Se coincide con la demandada en la afirmacin de que no hay en nuestro derecho positivo norma que
regule lo que se denomina trabajo a la orden y que lo que regula es el concepto de trabajo efectivo que
regula el art. 6 del decreto del 29 de octubre de 1957.
(...) el actor tena durante las horas a la orden una flexibilidad en sus actividades que la empresa no
controlaba directamente, ni prohiba que las realizara. (...).
(...) no puede afirmarse que el tiempo que el actor permaneca ubicable para la empresa se puedan de-
nominar horas extras. Porque no constituye tiempo efectivo de trabajo ya que la empresa no tiene sobre
el mismo la disponibilidad, que caracterizan las normas del derecho laboral y el decreto reglamentario.
Se le pagaban como tal las horas que trabajaba efectivamente. (Tambin Sentencia N 100, 17/09/1996,
AJL 1996-1997, c. 962, siguiendo la Sentencia N 10 del JLT 9, Contarin, en AJL 1992, c. 860) (JLT 4,
Sentencia N 94, 05/09/1996, AJL 1996-1997, caso 961).
(42) Gandini y Rodrguez Gust sostienen que se trata de trabajo efectivo (Ob. cit., captulo VI).
704
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(43) En el Decreto N 258/987 se fijan los criterios para remunerar las guardias de retn de los distintos
tcnicos: Tcnico instrumentista quirrgico, con una carga de 24 horas diarias y 130 mensuales, las
horas de guardia de retn se pagarn de acuerdo al arancel hora que resulte de la divisin del sueldo
base mensual entre 390. Adems se percibir el destajo que establece el Laudo para el Grupo 40 a partir
de la vigencia del mismo. La Partera, tiene un lmite de 130 horas mensuales, y el salario por hora es
equivalente al 75 % del salario hora de la partera de guardia interna. Tcnico en Laboratorio Clnico,
tambin tiene un mximo 130 horas mensuales, que se pagarn de acuerdo al arancel que resulte de la
divisin del sueldo mensual base entre 152.
(44) Por ejemplo, el Tcnico en oftalmologa, que debe realizar 1 guardia de 24 horas cada 7 das, y solo
atiende trabajos urgentes, percibir adems por cada orden una compensacin equivalente al 3 % del
sueldo base. El Tcnico en radiologa, con un mximo de 128 horas mensuales, por las horas de guardia
de retn percibir el equivalente a sueldo base dividido por 128 y, adems, percibir por cada estudio
especializado una compensacin extra equivalente al 3 % del sueldo mensual y por cada estudio simple
el 1 % del sueldo mensual (Decreto 258/987).
La guardia de retn del personal de enfermera y de conductores de vehculos se pagar al 50 % del
valor de la hora de la categora correspondiente. El tiempo de prestacin de las tareas se pagar con el
100 % del valor de la hora de la categora correspondiente. (Decisin del Consejo de Salarios del Grupo
15, Servicios de Salud y Anexos, del 23 de abril de 2014).
En el caso del personal mdico con especialidades quirrgicas, que realiza guardia de urgencia a la
orden, el mximo mensual es de 175 horas (en el interior del pas puede ser hasta 240 o 360 segn la
especialidad) y la retribucin comprende un sueldo fijo por la guardia de retn determinado en funcin
de la probabilidad de las convocatorias (ciruga general, 0,80 del sueldo base mdico; traumatologa, 0,65
del SBM, Ginecologa, 0,55 del SBM y otras especialidades quirrgicas, 0,50 SBM, ms un complemento
variable segn el nmero de rdenes (de consulta, quirrgicas) presentadas durante la guardia, que
supera en un 30 % el valor de la orden por cirugas coordinadas, y su valor depende de la complejidad
del acto quirrgico.
En Per, cuando se requiere la presencia fsica del mdico-cirujano en servicio de retn, se le abonar
el 100 % de los porcentajes previstos para la bonificacin por trabajo de guardia ordinaria, y en caso
contrario se le abonar solo el 25 % (art. 26 del Decreto Supremo N 024-2001-SA, del 21 de julio de
2001. En el caso de los Tecnlogos Mdicos, cuando se requiera su presencia fsica, se le abonar el
100 % de la bonificacin correspondiente a la jornada de guardia por el tiempo efectivo de labor (art.
35 del Decreto Supremo N 012-2008-SA).
(45) As, cuando el periodo de disponibilidad pasiva o el periodo de descanso, (...) no se considera como
horas de trabajo, el trabajador tendr derecho de todos modos a percibir algn tipo de remuneracin,
en reconocimiento del tiempo transcurrido sobre llamada, siempre que se hayan establecido claramente
las condiciones del trabajo sobre llamada. (OIT. Horas de Trabajo Ob. cit., p. 21).
705
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(46) Esta hiptesis est prevista en la decisin del Consejo de Salarios referida en la nota anterior: En
caso de funcin de retn, si la convocatoria es dentro de las 3 primeras horas de finalizada la jornada
habitual de trabajo, se le abonar el valor hora retn por cuatro. Si la convocatoria es a partir de la
tercera hora de finalizada la jornada habitual de trabajo, se le abonar el valor hora retn por dos
(numeral 23, lit. f).
(47) La posibilidad de que el trabajador no goce el descanso semanal debido al desempeo de la guardia
de retn, se limit en el literal g) que dispone: Para el caso de que el trabajador cumpla una doble
funcin, la funcin de retn deber respetar al menos el 50 % de los libres mensuales del cargo diario
fijo.
(48) El suscrito redactor dijo en su voto que la ley de horas extras es de orden pblico no siendo admisible
un criterio que estimara una tarea anexa, que no tuviera tal carcter. Si el actor estaba a la orden al
desempear las guardias de retn, ese tiempo le debe ser remunerado como horas extras ().
No es cierto que las guardias de retn hubieren sido correctamente abonadas, no siendo excesivo califi-
carlas como horas extras. Estar de guardia de retn implica no poder ausentarse, permanecer ubicable
en caso de ser necesario su servicio y estar preparado para la eventualidad de salir a trabajar a causa de
un llamado urgente. El trabajador en esa situacin no dispone libremente de su tiempo, porque aunque
no hubiere sido llamado para trabajar, igualmente se encuentra a la orden de la empresa, y ese tiempo
debe computarse como trabajo efectivo, conforme lo previene el artculo 6 del D.R. de la Ley N 5.350
del 29/10/1957 (AJL 1998, c. 476).
706
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Luego de citar la Sent. N 100 de 10/09/1996 en AJL 1996-1997, c. 962, dice: Por el contrario, entiende
la Sala, dicha flexibilizacin de actividades, o la eventual ausencia de efectividad del trabajo, no obsta a
la real subordinacin del guardia de retn, quien permanece sometido a la posibilidad de ser convocado,
y entonces no dispone libremente de su tiempo; aunque su empleador no necesite momentneamente sus
servicios. Como lo ha dicho la distinguida Juez a quo, segn la suma jurisprudencial correspondiente: el
concepto de estar a la orden se fundamenta en que, si el salario es un forfait, el patrono debe abonarse
aunque el servicio no se preste por un hecho no imputable al trabajador. No corresponde poner a cargo
del trabajador los riesgos de la empresa (AJL 1996-1997, c. 963). Pero es que, como lo explica Barba-
gelata, (Derecho del Trabajo, p. 152): Segn el D.R. vigente debe entenderse por trabajo efectivo todo
el tiempo en que un obrero o empleado deja de disponer libremente de su voluntad y est a disposicin
de su patrono o superior jerrquico ()(AJL 1996-1997, C. 961). Vale decir: el guardia de retn, no es
responsable de la no prestacin en concreto, de las tareas propias de instrumentista quirrgico porque
eventualmente no hubiere sido convocado a Sala de operaciones por su empleador, quien no queda
relevado de su obligacin de pago salarial correspondiente, a quien se le subordina permaneciendo a la
orden. (TAT 1, Sent. N 216, 8/9/2000, AJL 2000, c. 718; TAT 1, Sent. N 288, 24/10/2007, AJL 2007,
c. 340; Sent. 288, 24/10/2007, en AJL 2007, c. 341) (resaltado agregado).
() las guardias de retn generan, cuando exceden las ocho horas, horario extraordinario que debe
ser pagado por el empleador, ya que no existe libre disponibilidad del trabajador respecto a su fuerza
de trabajo, sino que esta est afectada virtualmente, en forma latente, a la demanda de prestacin de
servicios por parte del patrn (JLT 9, Sent. N 40, 24/04/2008, caso 626) (resaltado agregado).
(49) () el trabajo cumplido por los demandantes en guardia de retn, por tratarse de otro cargo desempe-
ado en la misma institucin, adems del que cumplan en la policlnica, no cabra que fuera considerado
como trabajo extraordinario en relacin al realizado en la policlnica. (JLT 3, Sentencia N 71, 7/8/96,
AJL 1996-1997, c. 1092)
() no puede afirmarse que el tiempo que el actor permaneca ubicable para la empresa se puedan de-
nominar horas extras. Porque no constituye tiempo efectivo de trabajo ya que la empresa no tiene sobre
el mismo la disponibilidad, que caracterizan las normas del derecho laboral y el decreto reglamentario.
Se le pagaban como tal las horas que trabajaba efectivamente.
Que las partes pudieran haber acordado el pago de alguna indemnizacin por este tiempo, hubiera sido
resorte de las partes, pero no constituye hoy los resultados necesarios para decir que ese tiempo es hora
extra (JLT 4, Sentencia N 94, 05/09/1996, AJL 1996-1997, c. 961; Sentencia N 100, 17/09/1996, AJL
1996-1997, c. 962) (resaltado agregado).
La actora desempeaba en la demandada dos cargos, A) el de tcnico en radiologa en la Clnica Ra-
diolgica de lunes a viernes de 12.30 a 16.30 horas por un total de 80 horas mensuales, y B) el de tcnico
en radiologa en guardia de retn por 128 horas mensuales, incluyendo das feriados. Por este ltimo
cargo se le abonaba de acuerdo a lo previsto por el Decreto N 258/87 del 26/05/1987.
De acuerdo con el decreto citado y a lo que emana de autos, los denominados guardias de retn poseen
caractersticas especiales, donde el trabajador no tiene obligacin de permanecer en un determinado
lugar, pero s de estar en comunicacin de forma tal que si es llamado puede ser ubicado y concurrir a
la convocatoria.
Se coincide con el Dr. Pl Rodrguez en la consulta que se agrega en autos en que: La guardia de retn
supone una situacin especial que no puede equipararse a la del trabajo ordinario (f. j. 75 punto 3).
Resulta que mientras se desempean guardias de retn, el trabajador pierde parte de la posibilidad de
disponer de su tiempo porque no puede alejarse mayormente de la zona donde trabaja y debe concurrir
a los llamados en el caso que se le efecten.
Pero no pierde totalmente la libre disponibilidad de su tiempo porque mientras no es llamado puede
desarrollar otras tareas, cumplir guardias, ejercer otras actividades (). Es sabido que muchos de los
tcnicos que actan bajo este rgimen superponen al mismo otras tareas, guardias o responsabilidades
(ff. jj. 76/77), o que emana del aporte probatorio de autos ().
707
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
La actora percibi sus retribuciones por las guardias de retn de acuerdo a lo previsto por el Decreto
258/1987, por lo que no puede admitirse que se generaron las diferencias reclamadas por el pago parcial
de horas extras, no siendo equiparable el periodo de trabajo en guardia de retn con el periodo trabajado,
resultando procedente confirmar la sentencia recurrida en dicho aspecto (TAT 2, Sentencia N 63,
11/03/1997, AJL 1996-1997) (resaltado agregado).
En el caso de una Tcnica radiloga que en policlnica trabajaba de lunes a viernes de 12 y 30 a 16 y 30
horas (cuatro diarias, segn decreto 258/987). Adems, a partir de los das 23 de cada mes, haca 128
horas mensuales de guardia de retn, incluyendo das feriados y reclama diferencia de salarios, pues
las guardias de retn deban liquidarse como horas extras, la Suprema Corte de Justicia consider que
(...), a pesar de que comparte la opinin de la recurrente en cuanto a que conforme al concepto de hora
extra resultante del artculo 1 de la Ley N 15.996 la misma se configura an cuando la prolongacin
de la jornada de trabajo limitada legal o convencionalmente se deba al cumplimiento de tareas corres-
pondientes a un cargo diferente, rechazar sin embargo el recurso interpuesto.
Es claro que de conformidad con el decreto 258/987 aunque la impugnante no fuera convocada
ninguna vez igualmente deba pagrsele el salario correspondiente; ms ello no impone extender al caso
el especial rgimen retributivo de las horas extras.
() Como correctamente afirma el Tribunal, si bien quien realiza tales guardias no tiene la obligacin
de permanecer en un determinado lugar y puede eventualmente realizar otras tareas, es claro que
pierde parcialmente la disponibilidad de su tiempo, porque no puede alejarse mucho de la zona en que
trabajo, y debe estar permanentemente en comunicacin con su empleador para poder ser ubicado y
concurrir ante cualquier llamado que se le efecte desde la empresa. Incluso la Corte tratando el
tema en relacin al descanso semanal ha dicho en su actual integracin y contrariamente a lo que
expresaran en autos el Prof. Pl Rodrguez (consulta agregada) y los rganos de mrito que media all
trabajo efectivo del dependiente en los trminos previstos en el artculo 6 del decreto de 29/10/1957
(v. Sent. 198/98).
No obstante, la consideracin de la ratio legis del fundamento del instituto de que se trata, resulta, a
juicio de la Corporacin, decisiva para desechar el agravio, al indicar que el caso en debate se encuentra
solo en apariencia comprendido en la norma que invoca la impugnante.
El rgimen remuneratorio de las horas extras instituido por el inciso 2 del artculo 1 de la Ley N 15.96
tiene, en efecto, la finalidad de compensar al trabajador por la prestacin de un esfuerzo mayor que en
el tiempo ordinario, en tanto trabaja (porque se lo pide el empleador) ms all del horario previsto como
higinicamente adecuado, con el consiguiente desgaste y sacrificio de su tiempo libre, sin perjuicio del
desestimulo del trabajo por encima del lmite horario obviamente resultante de su mayor onerosidad
para el empleador (...). En el presente caso, por el contrario, no existi desgaste adicional que justifique
el incremento remuneratorio reclamado tardamente por la trabajadora, que durante las guardias de retn
bien pudo estar en su casa descansando, mirando la televisin o leyendo un libro, a la espera de algn
llamado de la mutualista, y no ser convocada nunca.
Ntese que segn refiere la recurrente el propio Decreto N 258/87 toma en cuenta esta circunstan-
cia bsica de la prestacin convenida (menor intensidad de las obligaciones asumidas) al regular dos
regmenes de trabajo diferentes para una misma tcnica y establecer una mayor exigencia horaria para
la percepcin del sueldo base de la categora en el caso de las guardias de retn respecto de la labor
desarrollada en policlnica o durante las guardias cumplidas en el local de la empleadora. Y este dato
tampoco puede ser dejado de lado cuando se trata de decidir la inclusin del presente caso en el rgimen
de la Ley N 15.996.
El principio de razonabilidad, que invoca la empresa ya al contestar (...) y que es especialmente fecundo
para descartar una aplicacin mecnica de los textos legales en aquellos casos en los cuales la norma
no puede prever la infinidad de circunstancias que presenta la vida en el mbito laboral (...) apoya la
interpretacin efectuada por los tribunales de mrito, en cuanto mantiene racionalmente el rgimen
retributivo de las horas extras de la Ley N 15996 dentro de los fines del instituto al rechazar la inclusin
en el mismo del trabajo en guardia de retn (SCJ, Sent. N 43 de 10/3/99, en AJL 1999, caso 729; Sent.
N 196, 19/09/2001, AJL 2001, C. 568) (resaltado agregado).
En el caso de una trabajadora en la seccin Coordinacin Administrativa del Servicio de Internacin
Domiciliaria de la demandada, que desde 1996 realiza ciertas guardias domiciliarias, mediante la utili-
zacin de un celular proporcionado por la empresa, las cuales le son abonadas a razn de $17 la hora de
acuerdo a lo convenido, y reclama la diferencia que corresponde al recargo de la hora extra, el Tribunal
de Apelaciones del Trabajo de 3 turno consider que (...) si bien las horas trabajadas en guardia de retn
708
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
VII. CONCLUSIONES
se consideran trabajo efectivo, por lo cual se pagan, no se las identifica con las horas extra de labor que
el trabajador cumple en su lugar de trabajo como extensin de la jornada diaria.
La menor remuneracin de la hora guardia de retn respecto a la hora extra se justifica plenamente por
la menor intensidad de las obligaciones asumidas, por tratarse de dos regmenes de trabajo diferentes y
porque es claro el mayor esfuerzo que significa la hora extra respecto a la hora guardia de retn.
(...) la tarea cumplida por la actora durante las guardias de retn, en las que permanece en su casa o
donde la plazca atenta a las llamadas que puedan producirse al celular para evacuar alguna consulta, no
es la misma que desarrolla dentro de la institucin en su horario normal de trabajo de 7 a 14 horas, por
obvio que ello resulte. Y como dice, en las guardias de retn se le est remunerando la eventualidad de
que tenga que atender algn llamado. No es lo mismo estar en la casa con la posibilidad de atender un
llamado telefnico que en las que estar efectivamente trabajando en la sede de la institucin determinada
cantidad de horas (TAT 3, Sent. 136, 25/4/2007, AJL 2007, c. 341).
(50) SCJ, Sent. N 198, 21/09/1998, AJL 1998, caso. 476.
(51) SCJ, Sentencia N 196 de 19/09/2001, en AJL 2001, caso. 248. Surge que la sentencia del Tribunal de
Apelaciones haba considerado que la auxiliar de enfermera que realizaba guardias de retn en los das
de descanso y era remunerada a destajo por cada acto realizado, tena derecho a la remuneracin de todas
las horas dedicadas a la guardia de retn, con excepcin de 8 horas dedicadas al descanso nocturno y de
dos horas dedicadas a actividades personales. Las restantes horas, estimo el Tribunal, deban abonarse,
las 6 primeras con el 100 % de recargo, y las excedentes con el 150 % de recargo.
709
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
710
TRABAJO DECENTE, FORMACIN PROFESIONAL
Y AUTONOMA COLECTIVA: UNA TRILOGA
INDISOCIABLE
I. PUNTO DE PARTIDA
(1) PASCO COSMPOLIS, Mario. Relaciones de trabajo especiales: el caso de las modalidades formativas.
Ponencia presentada en el VI Congreso regional americano de la Sociedad Internacional de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social se realiz en Quertaro, Mxico, del 14 al 17 de setiembre de 2004.
(2) Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad
de la Repblica, Montevideo, Uruguay.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(3) Expresiones del ex Director General de OIT Juan Somava, en entrevista de El mundo. Es solidaridad,
Espaa, 07/10/2008.
(4) DE BUEN, Nestor. Derecho del Trabajo. Tomo 1, p. 15.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(5) AARN, Benjamn. Dix-huit lecon sur la societ industrielle, citado por Serrano Carvajal, Notas para
una aproximacin histrica del Derecho del Trabajo, en: Rev. Poltica Social. N 119, Madrid, setiembre
de 1978.
(6) BARR, Raymond. Economa poltica. Edicin espaola, 1956.
(7) FOURASTI, Jean. Por qu trabajamos? Ed. Universitaria, Buenos Aires, 1965.
(8) Declaracin de Filadelfia de 1944, que forma parte de la Carta de la OIT.
(9) MURGAS TORRAZZA, Rolando. El nuevo constitucionalismo social y su relacin con la proteccin
del trabajo y con los derechos sociales como derechos humanos. En: Revista Derecho Laboral. N 250,
Montevideo, abril-junio de 2013, p. 261.
(10) GRANDI, Mario en Evolucin del pensamiento juslaboralista. Estudios en Homenaje al Prof. Hctor-
Hugo Barbagelata, FCU, Montevideo, 1997, p. 189 y ss.
713
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
la paz universal y permanente solo puede basarse en la justicia social. Las leyes
de mercado no pueden ser de aplicacin estricta con relacin al trabajo humano
El proceso de constitucionalizacin de los derechos sociales, generalizada-
mente ha situado al trabajo bajo la especial proteccin de la ley, procurando que
los individuos accedan a la posibilidad de ganar su sustento a travs de la aplica-
cin de sus energas intelectuales o corporales, desarrollando una actividad eco-
nmicamente productiva.
Durante muchos aos, se concibi que ese trabajo esencialmente humano,
ha de resultar digno, equitativo y socialmente justo, para lo cual la ordenacin le-
gislativa (normas heternomas dictadas por el Estado) (11) y la autonoma colec-
tiva (compuesta por las normas que genera la negociacin entre sindicatos y em-
pleadores y/o sus organizaciones), procuraron garantizar condiciones laborales,
salariales, de contratacin y de empleo adecuadas, buscando elevar la calidad de
vida de los trabajadores y de sus familias.
La crisis y el modelo neoliberal de fines del siglo XX, sin embargo, incor-
poraron una suerte de reduccionismo economicista del bien trabajo, lo que
se refleja hasta en el propio lenguaje empleado en el discurso pblico(12), ya que al
propulsarse las reformas orientadas al mercado, existi mayor preocupacin por
la evaluacin de los indicadores y de las variables econmicas, que por los conte-
nidos ticos que aquel debera concitar. Con ello, fue quedando progresivamen-
te relegado a un segundo plano el concepto de dignidad en el trabajo, as como la
bsqueda de la equidad y la justicia, valores fundamentales de los derechos de la
persona y del ciudadano, que la sociedad democrtica contempornea exige como
componentes existenciales distintivos de su identidad.
Sin embargo, las iniquidades han provocado un efecto reflejo y, en la evolu-
cin de las ideas, surge un foco de preocupacin comn que comparten distintas
corrientes de opinin, plasmado a travs de elaboraciones, anlisis y propuestas
que comienzan a aflorar en el mbito de las ms diversas disciplinas que abordan
(11) Marcando la influencia que tuvo la OIT en el momento fundacional del Derecho del Trabajo latinoame-
ricano, Humberto Villasmil Prieto destaca que ese ciclo tiene otro momento estelar, ya no fundacional,
digamos, sino de desarrollo. En la dcada de los aos veinte, menos de 10 aos despus de la fundacin
de la OIT, se inicia en la Amrica Latina el proceso de ratificaciones, al final masivo, (...) de instrumentos
internacionales de la Organizacin Internacional del Trabajo. En: La incidencia de la Organizacin
Internacional del Trabajo en el momento fundacional del Derecho del Trabajo latinoamericano: Unas
notas introductorias. Departamento de Relaciones Laborales y de Empleo, Oficina Internacional del
Trabajo, Ginebra, diciembre de 2011, p. 6.
(12) Conf. BONETTO, Mara Susana y PIERO, Mara Teresa. El discurso sobre el trabajo en Argenti-
na. En: Costos sociales de las reformas neoliberales en Amrica Latina. Universidade de So Paulo/
PROLAM y otras, Caracas, 2000, p. 64.
714
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
el estudio del mundo del trabajo. Ello ha sido notorio, muy especialmente, en el te-
rreno de las ciencias sociales, de las relaciones laborales y de las ciencias jurdicas.
Los planteos centrales refuerzan el (re) surgimiento de una valoracin ti-
ca para calificar los contenidos del trabajo del hombre.
Se rescata el sentido que asume el ser humano que trabaja, como centro de
imputacin de derechos econmicos, sociales y culturales de los que es titular,
en consonancia con los enunciados de las principales declaraciones y pactos uni-
versales y regionales.
Y, como corolario inevitable de ese reconocimiento, surge la postulacin
de la imprescindible obligacin de generar tutelas, protecciones y el aseguramien-
to, a travs de medidas, procedimientos y reglas activas, de la efectividad de esos
derechos esenciales en el seno de la sociedad civil y poltica(13).
Cumpliendo su rol histrico, estas ideas fueron recogidas y traducidas en el
discurso oficial de la OIT y una locucin estampada en el informe anual de 1999
result proverbialmente oportuna, tanto por su aptitud para rescatar la valoracin
humana del trabajo, como para permitir la integracin de un conjunto de ideales
bajo el enunciado comn de trabajo decente.
A partir de entonces, se ha venido desarrollando un proceso de elabora-
cin tcnica con el fin de definir el concepto y los alcances del denominado tra-
bajo decente.
Lo que inicialmente pudo ser interpretado como una frmula dialctica e,
incluso, como un eslogan que refunda bajo un calificativo pertinente, las ideas
originarias del Prembulo de la Constitucin de Versalles, ha pasado a convertir-
se en un concepto impulsor y superador incluso, de los fines y objetivos acorda-
dos por los estados fundadores a partir del reconocimiento de las condiciones de
trabajo injustas, misrrimas y privativas para gran nmero de seres humanos que
imperaban a comienzos del siglo pasado, as como de la determinacin de que
la omisin de aquellas naciones que no adoptaren un rgimen de trabajo real-
mente humano, constituira un obstculo a los esfuerzos de otras naciones que
deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus pases.
(13) Martn Carrillo Calle ensea que el derecho al trabajo y a la seguridad social tiene como objetivo la
proteccin del ser humano que trabaja, que no es otra cosa que la proteccin de los derechos fundamen-
tales del hombre en el desarrollo de la actividad productiva (Los derechos laborales fundamentales:
normas mnimas internacionales. ADEC-ATAC, Lima, Per, 1993, p. 4).
715
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(14) Nos referimos a la multicitada Memoria que el entrante Director General de la OIT, presentara en la
Conferencia Internacional del Trabajo de aquel ao, y fuera denominada precisamente como Trabajo
decente.
(15) OIT. Trabajo decente. Ob. cit., p. 15.
716
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
717
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(16) El fenmeno no deja de repetirse, aceptando el imperativo cclico de la economa (estudiado por pen-
sadores como Juglar, Marx y Samuelson, entre muchos otros). Precisamente, al criticar las polticas de
empleo que se han emprendido en Espaa y en Europa a partir de la grave crisis de la dcada que discurre,
Joaquin Aparicio Tobar las califica como hipcritas porque se han limitado a medidas marginales, sin
duda algunas necesarias, pero fuera de la autntica y principal poltica de empleo que no es otra que una
poltica econmica general que tenga al pleno empleo como objetivo central. Contina aseverando el
autor que esas polticas de empleo marginales (Beveridge las denominaba operaciones auxiliares de
limpieza) han transitado, entre otros caminos, por la formacin profesional, por los servicios de coloca-
cin, pero, sobre todo, han entrado a saco en la esencia del Derecho del Trabajo alterando su funcin de
bsqueda de un relativo equilibrio en la social y econmica relacin desequilibrada entre empresario y
trabajador. Blog Desde mi Ctedra, Revertir las reformas que han degradado el valor del trabajo y la
democracia, 27/10/2014.
(17) Globalizacin y trabajo decente en las Amricas. Informe del Director General de la OIT en la XV
Reunin Regional Americana, Lima, diciembre de 2002, pp. 19 y 20.
718
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(18) Laura Mora (profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-UCLM), ponencia en I edicin
del Curso de Especialista en Gobernabilidad, Derechos Humanos y Cultura de Paz, Toledo, febrero de
2014.
(19) No es menor la anotacin que estampan Hctor-Hugo Barbagelata y Hugo Barretto en cuanto a que
encarando la formacin profesional como parte integrante del derecho del trabajo, (...) su campo de
aplicacin deja de ser baldo y pasa a afincarse con mayor nivel de realismo y exigibilidad. Ello por
la naturaleza misma de las normas laborales, que implican desarrollos significativos en relacin a la
proteccin de la persona del trabajador subordinado, sumado a el papel relevante que desempean los
trabajadores colectivamente organizados (El derecho a la formacin profesional y las normas inter-
nacionales. Cinterfor, OIT, Montevideo, 2000, p. 44).
(20) Un completo anlisis y relevamiento del marco normativo, es presentado por Hctor-Hugo Barbagelata,
en Formacin y legislacin del trabajo, Cinterfor/OIT, Nueva edicin revisada y actualizada, Montevideo,
2003.
(21) Pero, como se ha sealado, (...) al mismo tiempo es un instrumento que facilita y a veces condiciona la
realizacin de otros derechos que tambin constituyen el trabajo decente (Formacin para el trabajo
decente, p. 22, citado en nota 19).
719
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(22) Como afirma Javier Lpez, la propia OIT plantea que la Formacin Profesional tiene como objetivo
desarrollar las aptitudes humanas para una vida activa, productiva y satisfactoria. Conectar la formacin
profesional con el empleo, es una tarea de los gobiernos y del conjunto de la sociedad. Es tarea de los
gobiernos que la educacin, la formacin profesional, el aprendizaje permanente, se conecten con las
polticas econmicas, fiscales y sociales. Si esto no se hace, los niveles bajos de formacin, la precariedad
en el empleo, el paro y la marginacin de la juventud, son flancos del mismo drama nacional (Francisco
Javier Lpez, Trabajo decente en Espaa y Amrica Latina, Blog, 03/06/2013, Presidente de la Fundacin
Sindical Ateneo 1 de Mayo, Secretario de Formacin Confederal de CCOO).
720
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(23) Jorge Rosenbaum Rimolo y Dolores Storace, Negociacin colectiva, dilogo social y participacin en
la formacin profesional: la experiencia uruguaya. Montevideo, Cinterfor, OIT, 2001 (Aportes para el
dilogo social y la formacin, Cuaderno N 6).
(24) Recomendacin 195. Educacin, Formacin y Aprendizaje Permanente, OIT, 2004.
(25) Formacin para el trabajo decente, Documento preparado por personal tcnico de Cinterfor/OIT, bajo
la direccin de Pedro Daniel Weinberg y la coordinacin de Oscar Ermida Uriarte y Fernando Casanova,
Montevideo, 2001.
(26) BARRETO GHIONE, Hugo. Dilogo social y formacin: una perspectiva desde los pases del Mercosur
y Mxico. Aportes para el dilogo social y la formacin. N 7, Cinterfor/OIT, Montevideo, 2001, p. 9.
721
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(27) Conceptos compartidos por el autor con ERMIDA URIARTE, Oscar. Formacin profesional en la
negociacin colectiva. Cinterfor, OIT, Montevideo, 1998.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(28) OLINI, Gabriele y RICEIARDI, Livia. I contrati di solidariet. Roma, 1994, p. 17.
(29) Consejo Econmico y Social, Memoria sobre la situacin socioeconmica y laboral de Espaa en 1997,
Madrid, 1998.
(30) No obstante, no hay que desestimar tal como lo destaca Wilfredo Sanguinetti Raymond que el tpico
ha tenido y tiene incidencia respecto de prcticas que pueden resultar desfavorables, refirindose a las
deslocalizaciones sobre la distribucin geogrfica de las actividades productivas y el empleo. Si bien
estas reconocen la existencia de factores diversos que las facilitan y alientan, uno de ellos est constituido
por la mejora de los niveles educativos y de formacin profesional de los trabajadores de numerosos
723
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
pases con niveles salariales significativamente reducidos, pero no por ello carentes de condiciones
para el desarrollo de procesos productivos complejos. Y seala que este es el caso de los pases del Este
Europeo, pero tambin de la India y muy especialmente de China, cuya inmensa poblacin hace pensar,
adems, que este pas mantendr la ventaja comparativa que suponen los bajos salarios por mucho tiempo
(Deslocalizacin empresarial y Derecho del Trabajo: en busca de respuestas. En: Revista andaluza de
trabajo y bienestar social. N 84, 2006, pp. 11-24).
724
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(31) TOSTES VIEIRA, Marta; VILLAVICENCIO ROS, Alfredo; CORTS CARCELN, Juan Carlos.
Dilogo social sobre formacin en el Per. Cinterfor, OIT, Montevideo, 2004, p. 92 (Aportes para el
dilogo social y la formacin, Cuaderno N 10).
(32) BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Formacin y legislacin del trabajo. Montevideo, 1996, p. 13 y ss.
725
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(33) ROSENBAUM RIMOLO, Jorge. Negociacin colectiva sobre formacin profesional en el Mercosur.
Cinterfor, OIT, Montevideo, 2000, p. 25 (Aportes para el dilogo social y la formacin, Cuaderno N 1).
(34) Se trata de un efecto espejo, en definitiva, de lo que sucediera con las normas flexibilizadoras del Dere-
cho del trabajo sustantivo. Adrin Goldin recuerda, recogiendo una expresin de Antonio Ojeda Avils,
que en una ntida estrategia de abaratamiento de la laboralidad, en el Per reciben ese tratamiento
los contratos de formacin laboral y prcticas profesionales. En el Uruguay, los pasantes y los titulares
de las denominadas empresas unipersonales. En la Argentina los pasantes, los transportistas y los
aprendices (estos ltimos seran posteriormente relaboralizados) (Los derechos sociales en el marco
de las reformas laborales en Amrica Latina. 1 ed., Instituto Internacional de Estudios Laborales, OIT,
Ginebra, 2007, p. 14).
726
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(35) Beatriz Cappelletti da cuenta que en Argentina, an durante los aos noventa signados por las polticas
neoliberales que debilitaron la negociacin colectiva, los temas de capacitacin ocupaban el cuarto
lugar entre las clusulas ms frecuentemente acordadas (Actores sociales y formacin en Argentina,
Cinterfor, OIT, Montevideo, 2000, p. 17 (Aportes para el dilogo social y la formacin, Cuaderno N 2).
Un estudio de Diesse tambin refiere a que como en el caso de la participacin institucional, la accin
sindical dirigida a la formacin profesional gana nueva expresin en los aos 90, comparativamente con
las dcadas anteriores (Dilogo social sobre formaao no Brasil. Cinterfor, OIT, Montevideo, 2000, p.
37 (Aportes para el dilogo social y la formacin, Cuaderno N 3).
(36) Nos referimos a los modelos del Reino Unido, Francia, Espaa, Italia, Mxico, Argentina, Uruguay y
otros semejantes.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(37) STAN, Loredana. Formacin profesional y desempleo juvenil, entre estrategia de Lisboa y Europa
2020. Investigacin del rea de Poltica, Ciudadana e Igualdad de la Fundacin IDEAS, 2012.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(38) La vinculacin cada vez ms estrecha entre dilogo social y formacin, ha sido destacada y convertida
en un mandato de la OIT, en la Resolucin sobre el Desarrollo de los recursos humanos adoptada en la
Conferencia Internacional del Trabajo de 2000 (Resolucin sobre el Desarrollo de los recursos humanos,
adoptada en la 88 reunin (2000) de la Conferencia Internacional del Trabajo.
729
LA ENSEANZA DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL EN EL SIGLO XXI(1)
El talento jurdico es mucho ms co-
mn que el talento para educar el ta-
lento jurdico. Por eso el profesor capaz
de cautivar el talento jurdico importa
tanto, pues llega a tener una enorme in-
fluencia formativa en el complejo pro-
ceso de la enseanza-aprendizaje de la
ciencia jurdica.
(1) Dedicado a la memoria del ilustre profesor peruano y latinoamericano, mi amigo el Dr. Mario Pasco
Cosmpolis.
(2) Investigador Nacional Nivel III, del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Cien-
cia y Tecnologa de Mxico. Doctor Cum Laude en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la
Universidad San Pablo-CEU de Madrid, Espaa. Coordinador del Doctorado en Derecho de la Univer-
sidad de Guadalajara (Mxico). Presidente Internacional de la Asociacin Iberoamericana de Juristas
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Dr. Guillermo Cabanellas (AIJDTSSGC). Presidente
de la Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y la Previsin Social (AMDTPS).
731
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
732
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
alumno no capta las razones del por qu hubo necesidad de crearse una especia-
lidad, que nace a la vida jurdica al insertarse la ciencia del Derecho en la ine-
vitable aspiracin humana de la seguridad social a fin de volverlo obligatorio y
hacer de l aparte de un servicio pblico, un derecho exigible al Estado, enton-
ces el educando jams ser capaz de entender su grandeza. Con ser eso malo,
no es lo peor; lo verdaderamente grave es que confundir el concepto y nun-
ca podr entender de qu exactamente se trata este asunto que tanto nos ocu-
pa y preocupa.
Limitarse a ensear el qu, el cmo, el cundo o el cunto del texto de la
norma legal, no es suficiente; despus de todo no estamos formando a simples
tcnicos del Derecho, sino por el contrario: a verdaderos cientficos que de-
ben entender los por qus de los fenmenos jurdicos en aras de poder domi-
nar la ciencia respecto de la cual pronto tendrn licencia del Estado para culti-
varla y ejercerla. Aqu subyace el quid del problema en comentario que ense-
guida abordaremos.
733
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Habr que demostrar las razones bsicas por las cuales solo podr
alcanzarse dicho anhelo el que por cierto da cuenta de la lucha de
la humanidad al travs de los siglos, mediante la solidaridad so-
cial, razn de ser y fuerza motriz de la seguridad social, sin la cual
no existira este sistema pues el problema es de todos: sociedad y
gobierno.
734
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(3) Declaracin Universal de Derechos Humanos, texto aprobado por la Asamblea General de Naciones
Unidas. el 10 de diciembre de 1948. Vase: <http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Trans-
lations/spn.pdf>.
(4) Para saber ms acerca del tema, consltese la siguiente pgina web de la OIT: <http://www.ilo.org/
global/about-the-ilo/newsroom/features/WCMS_141821/lang--es/index.htm>.
735
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
737
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
tambin argumentan sin probarlo jams que la seguridad social es un gasto in-
til del Estado. Por todo ello es falso. Bastara efectuar un anlisis serio en cada
caso, para derribar el mito convertido en verdad popular. Los docentes de esta
materia en la Amrica morena entera, tenemos muy claro que es urgente termi-
nar con los mitos que denigran la seguridad social actual de una buena vez. Em-
pero, para conseguirlo, debemos estar bien informados, ser analticos para obser-
var los hechos con objetividad y sin apasionamientos, teniendo siempre el valor
tico de decir lo que opinamos aunque paguemos el precio de ir a contracorrien-
te. No hay otra manera.
No obstante, el temor a ser criticados por nuestros propios pares y alum-
nos nos hace dudar, perder la confianza en nosotros mismos; es mil veces pre-
ferible preguntar y equivocarnos para corregir, antes de seguir viviendo en la
ignorancia. Precisamente por eso debemos alentar a los alumnos a pensar y a
preguntar, venciendo su natural timidez e indiferencia para con la clase, lo que
conseguiremos haciendo que ellos participen proactivamente y se involucren
en la materia.
Esa es pues nuestra ineludible responsabilidad profesional, la que siendo
sinceros, no hemos sabido, podido o querido cumplir, permitiendo de paso que a
los juslaboralistas, junto a los segurlogos sociales(5), se nos considere cultores de
una disciplina menor del Derecho (sic), como prejuiciosa e injustificadamente
consideran a quienes nos dedicamos al Derecho Social.
Por cierto, vale la pena explicar brevemente por qu nuestros cidos crti-
cos (los civilistas y jusprivativistas en general) nos dicen que somos cultores de
disciplinas menores: porque no hemos evolucionado a la par de la realidad, por-
que nos hemos quedado estticos por simple comodidad en principios y valores
jurdicos que si bien eran vlidos a mediados del siglo XX, en el XXI ya fueron
totalmente rebasados; porque vivimos en eternas indefiniciones doctrinarias y
conceptuales, sin atrevernos nunca a asumir posturas ni a tomar partido respec-
to a su natural evolucin.
Centrmonos en esto ltimo: las confusiones conceptuales del Derecho So-
cial, al no ser resueltas ni siquiera al seno de las Universidades o en foros temticos
(5) Segurlogo social es un anglicismo derivado de social security (seguridad social), mediante el cual se
conoce y reconoce a quienes se han dedicado por entero al estudio, cultivo e investigacin de la Seguridad
Social. En el mbito jurdico, un segurlogo social es un jurista con un perfil distinto al juslaboralista,
porque su campo de accin debe abarcar no solo lo propiamente laboral Derecho del Trabajo o Buro-
crtico, sino tambin lo concerniente a figuras jurdicas emanadas de los Derechos Administrativo,
Econmico, Fiscal y Financiero del Derecho, que ya han cobrado carta de naturalizacin en el actual
Derecho de la Seguridad Social.
738
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(6) Al lector interesado en las diferencias sustanciales de los distintos componentes de la proteccin social
existente, le sugerimos la lectura de la Adenda al libro de nuestra autora intitulado: Nuevo Derecho de
la Seguridad Social. 14 ed., 4 reimp., Editorial Porra, Mxico, 2014, pp. 931-937.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
con el Derecho del Trabajo, al seguir considerando sin razn, que la seguridad
social es apenas un simple apndice de aquel. Empero, ya Nestor de Buen Loza-
no, uno de los ms prestigiados juslaboralistas de la actualidad quien ha incur-
sionado con xito en la seguridad social y hasta obra escrita tiene en esta mate-
ria, seala con rigor acadmico y singular acierto, una reflexin aleccionadora:
Una deformacin antigua de los conceptos ha asociado histricamente al
Derecho del Trabajo con el Derecho de la Seguridad Social. Los planes de estu-
dio de las Universidades suelen colocarlos juntos, a veces en la compaa com-
prometedora del Derecho Burocrtico, en una especie de sntesis de lo ms im-
portante del Derecho Social. Por el mismo motivo se ha considerado, por supues-
to que sin razn, que ser laboralista lleva en s mismo el germen de la especiali-
dad de la seguridad social. Nada ms falso(7).
Ello explica entonces, de alguna manera, la ausencia de verdaderos trata-
distas y expertos estudiosos del Derecho de la Seguridad Social (lase: de segur-
logos sociales), pues los abogados hemos abandonado el cultivo de esta hermosa
disciplina, y hemos dejado que asuman el liderazgo ideolgico los economistas,
los matemticos actuarios, los contadores pblicos y toda la gama de profesiones
que se dedican en la vida cotidiana al simple cumplimento de obligaciones con-
tributivas o bien a la creacin de estrategias fiscales en la materia de la proteccin
social. Esa es la razn por sostenemos que si el Derecho de la Seguridad Social nos
abandona, lo hace en simple reciprocidad al abandono en que la hemos mantenido
los juristas desde hace dcadas. Prueba de todo ello es la siempre escasa biblio-
grafa disponible en Amrica Latina, pues de cada cien libros, ensayos o artcu-
los publicados en materia del Derecho del Trabajo y dems temas afines al mun-
do laboral, encontramos acaso uno relativo al Derecho de la Seguridad Social(8).
Y que conste al punto que no proponemos crear estancos o pretendemos
parcelar cada disciplina jurdica para una jurisdiccin especial; empero, estamos
convencidos de que se requiere con urgencia de Tribunales especializados, integra-
dos por verdaderos expertos en la administracin de justicia en esta delicada ma-
teria, que sean profesionales de la ciencia jurdica expertos que lamentablemente
(7) DE BUEN LOZANO, Nestor. Seguridad Social. Editorial Porra, Mxico, 1995 p. IX. Por cierto, la cita
es precisamente el primer prrafo del captulo introductorio de dicho libro.
(8) Datos extrados del Informe-2005 de la Academia de Derecho de la Seguridad Social, la Previsin y
el Trabajo, A.C., pionera en su gnero y la cual me honro en presidir, partiendo de un estudio-encuesta
entre autores de libros y artculos jurdicos efectuado en el mbito del Derecho Social para medir el
impacto e inters acadmico del Derecho de la Seguridad Social con respecto del Derecho Laboral.
741
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
V. CONCLUSIONES
(9) La cita es usualmente utilizada por la mayora de los autores como una antecedente clave en el proceso
de formacin de la seguridad social en Amrica, incluso por el propio Centro Interamericano de Estudios
de Seguridad Social (CIESS), el rgano de docencia, capacitacin e investigacin de la Conferencia
Interamericana de Seguridad Social (CISS) y de cuya plantilla acadmica el que esto escribe forma parte.
Vase el texto ntegro de dicho discurso en: <http://juventud.psuv.org.ve/wp-content/uploads/2009/05/
discursoangostura.pdf>.
742
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
743
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
pero nunca debemos casarnos con nuestras propias ideas, porque la vida es har-
to evolutiva y es posible que lo que era vlido en una poca ya no lo sea en otra
ante el inevitable cambio de paradigmas; nosotros los que rebasamos el medio si-
glo de edad, quermoslo o no reconocer, tenemos una enorme deuda intergene-
racional para con nuestros hijos y las generaciones futuras que debemos intentar
saldar antes de que nos gane la desesperanza, o que los problemas inherentes a
la seguridad social se conviertan, al paso de los aos, primero en un problema de
seguridad pblica y luego en un asunto de seguridad nacional. Al menos que no
se diga que nadie advirti a tiempo, pues no existe otra alternativa posible para
Latinoamrica entera pues, en todo esto, se halla en juego nada menos que el fu-
turo de nuestro continente: la amada Amrica morena.
744
LA TEORA DEL CASO
EN LOS PROCESOS ORALES LABORALES
(1) Profesor ordinario del Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Profesor en la Academia de la Magistratura. Secretario de Biblioteca y Publicaciones de la
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (SPDTSS). Adjunto de docencia de
Mario Pasco Cosmpolis en el curso Derecho Laboral, ciclo 2000-2, en la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Investigador, entre 1983 y 1985, en el Instituto de Estudios
del Trabajo (IET), cuya jefatura ejerci Mario Pasco Cosmpolis. Integrante, entre 1981 y 1983, del
grupo de estudio e investigacin en Derecho del Trabajo y Seguridad Social que dirigi Mario Pasco
Cosmpolis, constituido por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Alumno del curso Derecho Laboral dictado por Mario Pasco Cosmpolis, ciclo 1981-1, en
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. rgsaco@pucp.edu.pe
(2) Personaje de 12 Hombres en Pugna (Twelve Angry Men) de Reginald Rose; interpretado por Mario
Pasco Cosmpolis durante la puesta en escena montaje amateur a cargo de la comisin Arte y Derecho
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per los das viernes 5, sbado 6
y domingo 7 de abril de 2013, presentada en el Centro Cultural PUCP.
(3) PASCO COSMPOLIS, Mario. Presentacin de la reforma laboral. En: II Congreso Internacional de
Derecho Procesal del Trabajo. Piura, 27, 28 y 29 de noviembre de 2013. Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2014, p. 22.
(4) Seminario Bases para una Ley General del Trabajo (Lima, 30 enero / 3 febrero, 1984), CIAT/OIT -
IET, Lima, 1985, iv + 440 pp.
746
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Impulsados por Pasco, un grupo del equipo de investigadores del IET par-
ticipamos en el I Curso de Derecho del Trabajo Comparado, con nivel de post-
grado, realizado, en 1985, por la Universidad de Passo Fundo (Rio Grande do
Sul, Brasil).
Pasco fue adems el asesor de mi tesis universitaria: Jus Variandi. Modi-
ficaciones unilaterales a la forma y modalidades de la prestacin de servicios del
trabajador. Durante el largo tiempo que me tom su elaboracin y hasta su cul-
minacin exitosa y ulterior publicacin(5), fue un preocupado acompaante en esta
aventura intelectual y supo alentarme en los momentos en los cuales deca fla-
queaba mi perseverancia.
Asiduo asistente a eventos internacionales, deba ausentarse con alguna fre-
cuencia del dictado de clases en la Universidad Catlica. Me encomendaba, en-
tonces, que lo reemplazara hasta su retorno.
Fui igualmente asistente suyo durante dos o tres aos en el curso Derecho
Laboral Empresarial, dictado en la Maestra en Derecho con mencin en Dere-
cho de la Empresa; tambin en la Catlica.
Siempre fue muy grato y aleccionador para m compartir con l todas es-
tas labores e intereses acadmicos!
Ahora escribo en esta sentida Publicacin en Memoria suya Libro Ho-
menaje, le llamamos, con la alegra y el entusiasmo de haber sido, asimismo
al lado de Jaime Zavala Costa y Alfonso de los Heros Prez Albela, directores,
como Secretario de Publicaciones de la Sociedad Peruana de Derecho del Traba-
jo y de la Seguridad Social, coordinador de su edicin.
I. INTRODUCCIN
(5) SACO BARRIOS, Ral, Jus Variandi. Modificaciones Unilaterales a la forma y modalidades de la
prestacin de servicios del trabajador. CIAT/OIT, Lima, 1993.
(6) En la Segunda Reunin de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
realizada en octubre de 1990 en Puebla (Mxico), present su ponencia Los principios del Derecho
Procesal del Trabajo, publicada en: Anales del II Congreso de la Academia Iberoamericana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social (coordinador: Nestor de Buen Lozano; Mxico, 1990). Public
747
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
gestin como Ministro de Trabajo y Promocin del Empleo, entre los aos 2007
y 2008, promovi intensamente en el Per una nueva regulacin procesal laboral
y cumpli su objetivo: en enero de 2010 se promulg y public la Ley N 29497,
Nueva Ley Procesal del Trabajo. Desde entonces, y como l mismo deca respec-
to a ella, vino proclamando sus virtudes por calles y plazas(7).
En este Libro Homenaje a l dedicado, escribo, entonces, sobre la teora
del caso en los procesos orales laborales: en primer lugar, presentar brevsi-
mamente la nueva regulacin procesal laboral peruana; en segundo lugar, ex-
pondr algunas consideraciones sobre la oralidad, el proceso por audiencias y
la litigacin oral; en tercer lugar, referir algunos aspectos bsicos sobre la teo-
ra del caso (su concepto, caractersticas, elementos e importancia; y la alusin
a ella en las resoluciones del rgano jurisdiccional); y en cuarto lugar y en pers-
pectiva, plantear una reflexin muy puntual.
En la exposicin que sigue y para relievar su memoria, he privilegiado
citarlo expresamente en el cuerpo principal del texto mientras que los dems
autores en los que apoyo este estudio estn nombrados nicamente en citas a
pie de pgina.
tambin el libro: Fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo (Aele, Lima, 1997), presentado el 1 de
mayo (Da del Trabajo) de 1997 en el Cusco (Per), en el ambiente del (Primer) Congreso Internacional
del Derecho Procesal Del Trabajo (abril-mayo de 1997). Ambos estudios, adems de numerosos artculos
sobre la disciplina en obras colectivas y revistas especializadas.
(7) PASCO COSMPOLIS, Mario, Algunas situaciones disfuncionales en la Nueva Ley Procesal del
Trabajo. En: Revista Anlisis Laboral. N 401, Lima, noviembre de 2010, p. 65.
(8) Aunque promulgada y publicada en enero de 2010, la Ley N 29497 ha sido denominada Nueva Ley
Procesal del Trabajo. Por lo tanto y aunque pase el tiempo, tendremos siempre que nombrarla as: Nueva
Ley Procesal del Trabajo (Cfr. ELAS MANTERO, Fernando. Comentario inicial de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo. En: Soluciones Laborales. N 29, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2010, p. 63).
(9) La NLPT puede verse en: <http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/Leyes/29497.pdf>.
(10) Por ejemplo, la NLPT se aplica recin desde el 5 de noviembre de 2012 en el distrito judicial de Lima.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
A) Oralidad
Oralidad significa Cualidad de oral (13). Y oral, Que se manifiesta median-
te la palabra hablada(14), Que se expresa verbalmente, por medio del habla(15),
De palabra; de viva voz(16).
As entendida y por cuanto concierne al Derecho Procesal del Trabajo, la
oralidad implica que en los procesos judiciales laborales deba preferirse la pala-
bra hablada antes que la escrita: con miras a respaldar la igualdad real entre los
querellantes (empleador y trabajador son intrnsecamente desiguales) y promo-
ver la publicidad(17) (y consecuente control social) del quehacer procesal, a ms
de para evitar voluminosos expedientes de difcil manejo y actas de escasa o nin-
guna utilidad.
(11) Sobre la celeridad en los procesos laborales, puede verse: PASCO COSMPOLIS, Mario, La celeridad
procesal: Un desideratum, una entelequia? En: PASCO COSMPOLIS, Mario (coordinador). Actua-
lidad Derecho del Trabajo. Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
- Asociacin Escuela de Graduandos de Iure, Lima, 2009, pp. 253-286.
(12) No se puede abordar el tema de [la] litigacin oral si previamente no nos ocupamos de la oralidad
(MALCA GUAYLUPO, Vctor Ral. Estudio preliminar. La oralidad y la litigacin oral en el nuevo
proceso laboral. En: CHICO COLUGNA, Franco (coordinador). Preguntas y respuestas sobre el nuevo
proceso laboral. Ediciones BLG, Trujillo, 2011, p. 21; tambin: La oralidad y la litigacin oral en el
proceso laboral. En: Soluciones Laborales. N 44, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2011, p. 73).
(13) REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola. 23 ed., Edicin del Tricentenario,
Espasa, Madrid, 2014.
(14) Loc. cit.
(15) Diccionario Enciclopdico. Ediciones Larousse, Bogot, 2003.
(16) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Editorial Heliasta S.R.L.,
Buenos Aires, 1980.
(17) Publicidad respecto a hacer pblico el proceso, no a aplicar marketing con este o a promover una
exposicin meditica del asunto litigioso.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(18) PASCO COSMPOLIS, Mario. Fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo. Aele, Lima, 1997,
pp. 91-92. Poco tiempo despus y en la misma lnea, Pasco deca: El proceso laboral debe ser sencillo,
prevalentemente oral, libre de solemnidades (PASCO COMPOLIS, Mario. Los principios del Derecho
Procesal del Trabajo. En: AA.VV. El Derecho del Trabajo ante el nuevo milenio. En conmemoracin
de los 70 aos de la incorporacin de la Repblica Dominicana a la Organizacin Internacional del
Trabajo. Secretara de Estado de Trabajo, Santo Domingo, 1999, p. 129.
(19) PASCO COSMPOLIS, Mario. Fundamentos Ob. cit., p. 94.
(20) PASCO COSMPOLIS, Mario. Oralidad, el nuevo paradigma. En: Soluciones Laborales. N 25,
Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2010, p. 55. Tambin: PASCO COSMPOLIS, Mario. La nueva Ley
Procesal del Trabajo del Per. Pilares y paradigmas. En: HERNNDEZ LVAREZ, scar (compilador).
Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Anuario 2012. Academia
Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Barquisimeto, 2013, p. 145.
(21) PASCO COSMPOLIS, Mario. Oralidad Ob. cit., p. 55. Tambin: PASCO COSMPOLIS, Mario.
La nueva Ley . Ob. cit., p. 145.
750
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
es hoy ms que el mero uso de la palabra hablada, ambos aspectos no nos pare-
cen del todo excluyentes; de todos modos debiera procurarse un razonable equi-
librio entre el ejercicio de la retrica y las tcnicas de la litigacin oral.
Desde otro punto de vista, consideremos que en trminos generales, todos
sabemos hablar pero no todos sabemos leer ni sabemos escribir. Habida cuenta de
que en el litigio laboral participa siempre, por necesidad, un trabajador o un con-
junto de ellos, y que estos no son necesariamente letrados, uno de los rasgos que
la doctrina reclama para el proceso laboral es la simplicidad, tanto en la estruc-
tura del procedimiento cuanto, incluso, en la formulacin del texto legal, los cua-
les deben ser de fcil inteligencia para el lego. Tal propsito es ms factible con
un trmite oral que a travs del intercambio de escritos, hbitat natural del abo-
gado, no del trabajador(22). En cualquier caso, La escritura sirve para comuni-
carse entre ausentes; los presentes usan la palabra hablada(23). Adems, la es-
critura puede contener con ms facilidad una mentira, que una declaracin ex-
presada oralmente(24).
En definitiva, la introduccin de la oralidad en los procesos judiciales la-
borales constituye una evolucin respecto al antiguo procedimiento comn u or-
dinario, que era escrito(25), secreto o reservado, seguido en etapas separadas, sin
trato directo entre el juez y las partes, y con un rgimen complicado de estima-
cin de la prueba(26) (sistemas de prueba libre y de prueba tasada, pruebas plenas
y pruebas semiplenas o medias pruebas(27))(28).
751
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
las expectativas que haban engendrado, creci la idea de extenderlas con carcter general a todo el
procedimiento comn (PL RODRGUEZ, Amrico. Visin crtica del Derecho Procesal del Trabajo.
En: GIGLIO, Wagner D. (oordenao). Processo do Trabalho na Amrica Latina. Estudos en homenagem
a Alcione Niederauer Corra. LTR Editora, So Paulo, 1992, p. 240).
(29) Pl Rodrguez ha apuntado que El procedimiento es predominantemente oral por cuanto varios actos se
realizan a travs de la palabra hablada, pero no se excluye que haya ciertas piezas (demanda, contestacin,
recursos, traslado de los recursos) que se presentan por escrito. Por eso, a veces se habla del proceso
por audiencias (PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 241. Letras cursivas nuestras). A decir de
Enrique Vscovi, la oralidad, el proceso por audiencias, es el que mejor se compagina con el principio
de concentracin, que propende a reunir toda la actividad procesal en la menor cantidad posible de
actos y a evitar la dispersin, lo cual, por otra parte, contribuye a la aceleracin del proceso. Es natural
que dicha concentracin se cumpla fundamentalmente por medio de la audiencia, realizndose la parte
fundamental del procedimiento en un solo acto (aun cuando haya que prolongarla si no se puede agotar
en una jornada) en el que se concentran la recepcin de la prueba, el debate oral y la sentencia. De ese
modo es como el tribunal puede tener una cabal y completa comprensin de las cuestiones debatidas y
del objeto del proceso, y estar mejor habilitado para decidir (VSCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 60. Letras
cursivas nuestras).
(30) PASCO COSMPOLIS, Mario. Oralidad Ob. cit., pp. 55-56. Letras cursivas nuestras.
(31) PASCO COSMPOLIS, Mario. La celeridad procesal Ob. cit., p. 286.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
En este proceso por audiencias y en tanto que soporte del despliegue del
procedimiento, sobresale la oralidad: las exposiciones orales de las partes y sus
abogados prevalecen sobre las escritas con base en aquellas, el juez dirige las
actuaciones procesales y expide sentencia; y por mandato expreso de la NLPT,
Las audiencias son sustancialmente un debate oral de posiciones presididas por
el juez, quien puede interrogar a las partes, sus abogados y terceros participantes
en cualquier momento (art. 12.1).
De ah que deba hablarse, mejor, de litigacin oral.
C) Litigacin oral
El predominio de la oralidad impone al juez, a los abogados y litigantes
un drstico cambio de actitud respecto al proceso mismo y su tramitacin. Efec-
tivamente, el juez, los abogados y las partes deben tener cabal conocimiento de
los hechos controvertidos; el juez y los abogados, una mejor preparacin respec-
to al Derecho y normas aplicables al caso concreto. Adems, tanto el juez como
los abogados requerirn aprender tcnicas idneas para el litigio oral(32). Debern
mejorar tambin sus habilidades sobre relaciones humanas, inteligencia emocio-
nal, empata(33), comunicacin, negociacin, persuasin (); incluso, sobre artes
escnicas y oratoria(34).
(32) Esto porque, lamentablemente, la mayora de abogados han sido formados para organizarse y navegar
en juicios de papel, escribiendo para que asistentes judiciales lean e interpreten sus escritos, y carecen
de toda habilidad prctica para persuadir razonadamente a un juez en audiencia. (LEN PASTOR,
Ricardo. Ob. cit., p. 6). Al parecer, el aprendizaje y la capacitacin de cualesquiera destrezas, tcnicas o
habilidades respecto a la litigacin oral requerirn dedicacin y esfuerzo: Est demostrado que, si bien
es trabajoso aprender nuevas destrezas, lo es mucho ms desaprender las que ya habamos adquirido
(loc. cit.).
(33) En el contexto de la litigacin oral, nos resulta curiosa la forma cmo, entendemos, puede operar la
empata: Ante todo, El orden jurdico puede ser visto o abordado desde puntos de vista o perspectivas
distintas y con intereses distintos (CARRI, Genaro R. Cmo estudiar y cmo argumentar un caso.
Consejos elementales para abogados jvenes. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 26). Entonces,
Solo si somos capaces de apreciar la situacin desde los otros dos puntos de vista el de nuestro ad-
versario y el del juez podremos reforzar nuestra argumentacin de manera de persuadir al Tribunal
de que tenemos mejores razones que nuestro adversario. Hay que estudiar a fondo las pretensiones del
colega contrario y los argumentos en que las sustenta. Ver en qu medida estn probados los hechos que
da por probados. En qu medida las normas que invoca autorizan, frente a las circunstancias del caso,
las conclusiones que extrae de ellas (Ibdem, p. 71). Bsicamente, ponernos en el punto de vista de
quien tiene inters en argir que no hay tal cosa como H [conjunto de hechos], (que es lo que nosotros
pensamos); (...) (Ibdem, p. 38).
(34) A todos estos efectos (litigio oral y dems aspectos), estimamos provechosos los cursos que se imparten,
por ejemplo, en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per: en la Gua de
Matrcula de Derecho (ciclo 2015-1), encontramos los cursos Teora del conflicto y mecanismos de
solucin, Argumentacin jurdica, Comunicacin (jurdica) eficaz, Estrategia procesal y litigacin
oral, Destreza legal, Negociacin y conciliacin y Bridge. Dicha Gua puede verse en: <http://
facultad.pucp.edu.pe/derecho/wp-content/uploads/2015/02/guiafinal_2015-1.pdf>.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(35) La labor de los abogados es, pues, una labor tcnica; consiste en usar ciertos medios para alcanzar un
resultado a partir de una situacin inicial dada (CARRI, Genaro R. Ob. cit., p. 26). Las tcnicas
son el fundamento de un arte, tiene dicho Steven H. GOLDBERG (GOLDBERG, Steven H. Mi primer
juicio oral. Dnde me siento y qu dir? Heliasta, Buenos Aires, 1994, p. 11); El arte de la defensa en
juicio, dir el mismo autor (Ibdem, p. 10). El arte de la litigacin oral, decimos nosotros con relacin
al tema que nos ocupa.
(36) LEN PASTOR, Ricardo. Ob. cit., p. 6.
(37) Pasco fue hombre de teatro. Tambin lo fue su buen amigo Hctor-Hugo Barbagelata, reconocido jurista
uruguayo fallecido igualmente en el 2014. En un interesante estudio: Los actores en las relaciones de
trabajo, Barbagelata escriba que las relaciones laborales no transcurren como un monlogo, sino que
existe una pluralidad de actores, que desempean cada uno roles complejos que, a veces, se desdoblan
y otras se agrupan, segn un libreto que se asemeja al simple caamazo, a partir del cual las mscaras
de la Commedia dellarte creaban la verdadera accin (BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Los actores
en las relaciones de Trabajo. En: El particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos
Laborales. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2009, pp. 45-46); entre tales actores, cada
cual con su respectivo papel, son protagonistas los trabajadores, los empleadores y el Estado entre
otros roles, como Estado Juez en los conflictos de trabajo (Ibdem, pp. 46 y siguientes). Adems,
el gran teatro del mundo del trabajo est registrando permanentemente cambios; los actores mudan
su maquillaje o sus vestimentas, o se ponen diferentes mscaras, alteran la entonacin o el discurso, e
incluso son sustituidos por otros en los mismos roles, como en esas obras que quedan muchos aos en
el cartel (Ibdem, pp. 78-79). Uno de tales cambios es, creemos, la introduccin de la litigacin oral en
los procesos laborales establecidos para solucionar los conflictos jurdicos de trabajo.
754
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(38) Cfr. MALCA GUAYLUPO, Vctor Ral. Estudio preliminar . Ob. cit., p. 19; tambin: La oralidad
Ob. cit., p. 72).
(39) La prctica de todo arte debe satisfacer ciertos requisitos generales, libres completamente del arte del
que se trate: disciplina, concentracin, paciencia y una preocupacin mxima por el dominio del arte
(cfr. FROMM, Erich. El arte de amar. Una investigacin sobre la naturaleza del amor. Paids, Buenos
Aires, 1984, pp. 105-107). Tambin, el arte de la litigacin oral.
(40) En el entorno judicial, entonces, la litigacin oral no es otra cosa que el procesamiento de los plantea-
mientos iniciales (MALCA GUAYLUPO, Vctor Ral. Estudio preliminar , cit., p. 28; tambin:
La oralidad , cit., p. 76). As, la litigacin oral no es ni debe ser exclusiva del proceso penal () sino
que es comn para resolver todos los conflictos, tanto penales, como civiles, laborales, constitucionales,
entre otros () (MALCA GUAYLUPO, Vctor Ral. Estudio preliminar , cit., p. 27; tambin: La
oralidad , loc. cit).
(41) Vctor Ral Malca es contundente: si bien el proceso civil responde al diseo de un proceso por audiencias,
no constituye un proceso oral toda vez que las demandas e instancias se inician mediante escritos y
nunca mediante declaraciones verbales de las partes ante los juzgados; las reconvenciones se formulan
siempre por escrito y no se permiten oralmente en audiencia; las pruebas (contratos, actas, peritajes,
informes, etc.) se llevan al juez y los interrogatorios se supeditan a pliegos de preguntas (...) que se
elaboran sin tener conocimiento del planteamiento de la contestacin (...); asimismo, las discusiones,
defensas y rplicas se presentan mediante escritos ingresados en las mesas de partes de los juzgados (...)
(MALCA GUAYLUPO, Vctor Ral. Estudio preliminar . Ob. cit., pp. 17-18; tambin: La oralidad
. Ob. cit., p. 71). Con excepcin del proceso sumario, no existen debates analizando los medios de
prueba en audiencia, que es donde debiera producirse verdaderamente la prueba y dictarse de inmediato
la sentencia con base en lo actuado y la prueba producida, previos alegatos de las partes; es decir, se
confunde, la oralidad como principio o tcnica de resolucin de conflictos, con la retrica (MALCA
GUAYLUPO, Vctor Ral. Estudio preliminar . Ob. cit., p. 18; tambin: La oralidad . Ob. cit.,
pp. 71-72).
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
sobre la base, en el proceso pertinente, de la teora del caso que cada par-
te formule(42).
En las lneas que siguen, nos referimos especficamente a la teora del caso.
Acerca del juicio como teatro(43) y por cuanto a ella concierne, el caso individual
ms difcil tanto para el dramaturgo como para el abogado procesal, es llevar el
mundo entero a la escena en un paquete bastante pequeo, de modo que no abru-
me, confunda y aburra al pblico o al jurado(44); o al juez.
A) Concepto
Sugerimos la definicin siguiente:
(42) Cfr. MALCA GUAYLUPO, Vctor Ral. Estudio preliminar . Ob. cit., p. 16; tambin: La oralidad
. Ob. cit., p. 71.
(43) Cfr. GOLDBERG, Steven H., p. 18.
(44) Ibdem, p. 52.
(45) El primer trabajo del litigante es definir su historia, su teora del caso (). (ALCANO TORRES,
Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas. Ob. cit., p. 52).
(46) PASCO COSMPOLIS, Mario. Oralidad ... Ob. cit., p. 58.
(47) Loc. cit.
(48) Segn Rodrigo Alcano y Matas Corts, la teora del caso es el relato simple, hilado, nico, coherente
y creble de los hechos que van a ser materia de juicio; o ms simplemente, la explicacin que de los
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
hechos que van a ser juzgados tiene cada una de las partes. Cada uno de los intervinientes de un juicio
concurre al tribunal con una versin de los hechos, reclamando para esa versin la aplicacin del derecho
objetivo vigente. Esa versin de los hechos es, pues, la teora del caso de cada parte (ALCANO TORRES,
Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas. Curso elemental de litigacin oral. Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2012, p. 47). Malca indica que la teora del caso no es otra cosa que el planteamiento
de la argumentacin de lo que la parte va a demostrar en el proceso, es decir, es la consolidacin de
la conviccin formada por la parte, de lo que va a llevar como planteamiento al juicio oral, y de cuya
verdad, va a tratar de convencer al juez a travs de los medios de prueba que va a introducir al juicio
(MALCA GUAYLUPO, Vctor Ral. Estudio preliminar . Ob. cit., pp. 30-31; tambin: La oralidad
. Ob. cit., pp. 77-78). scar Pea cita las definiciones siguientes: la teora del caso es el conjunto de
explicaciones jurdicas (teora jurdica) e hiptesis descriptivas y explicativas de hechos (teora fctica)
que las acompaan; a saber, la estrategia, plan o visin que tiene cada parte sobre los hechos que va a
probar (...), la historia que el abogado quiere que acepte el juzgador sobre los hechos ocurridos (PEA
GONZLES, scar. Tcnicas de litigacin y conciliacin aplicadas al proceso laboral. Asociacin
Peruana de Ciencias Jurdicas y Conciliacin - APECC, Lima, 2011, pp. 222 y 252). Para Csar Higa, la
teora del caso consiste en la historia lgica y persuasiva sobre la ocurrencia de un determinado evento
y sus consecuencias legales; y caso es el relato lgico, ordenado, claro y persuasivo que realizan las
partes sobre los hechos que sustentan su pretensin. No es una simple descripcin de los hechos, sino
que es un relato que tienen como objetivo exponer y convencer al juez respecto de lo que sucedi en
la realidad (HIGA SILVA, Csar. Litigacin, argumentacin y teora del caso. ARA Editores, Lima,
2011, pp. 23 y 24); entonces, la teora del caso es el razonamiento lgico-jurdico formulado como un
argumento que busca demostrar una o ms de las conclusiones del caso como un todo (Ibdem, p. 38).
A decir de Mara valos, la teora del caso es la exposicin que el demandante o el demandado realiza
sobre los hechos relevantes, las pruebas que los sustentan y los fundamentos jurdicos que los respaldan;
esto es, la teora que cada una de las partes propone sobre la forma como acontecieron los hechos y la
responsabilidad del demandado, conforme a los medios probatorios que presentarn durante el juicio
(Cfr. VALOS CISNEROS, Mara. La prctica de la litigacin oral. En: Jurdica. N 273, Suplemento
de anlisis legal del diario El Peruano, Lima, 20 de octubre de 2009, p. 2).
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
B) Caractersticas
De la definicin sugerida, advertimos que la teora del caso (construida de-
bidamente) satisface las caractersticas siguientes:
a) Narracin o relato
La teora del caso es principalmente una narracin o relato. En tal virtud,
refiere todos los hechos que la parte procura esclarecer con relacin al asunto li-
tigioso, por ella o contra ella, propuesto.
As concebida, la teora del caso constituye una historia (49): una exposi-
cin de sucesos pasados(50).
De ah que, al tiempo de su elaboracin, convendr indagar qu ha ocu-
rrido en el pasado en casos los ms semejantes posibles al nuestro(51), qu dicen
los repertorios jurisprudenciales.
b) Simplicidad
Tal historia debe ser ante todo simple, sencilla, nada complicada o de
escasa complejidad, de fcil comprensin y libre de un sinfn de elementos cam-
biantes(52). En tal contexto, la claridad, la precisin y el orden son fundamentales
e imprescindibles(53).
(49) El abogado es ante todo un narrador de historias (ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE LA
CERDA, Matas. Ob. cit., p. 49). En esa lnea, uno de los aspectos principales y primarios del litigante
es definir y precisar cul es su caso, en qu consiste la historia que piensa poner en escena en el teatro
del tribunal (ibd., p. 47).
(50) Cfr. Diccionario de la lengua espaola (Ob. cit.), que, como primera acepcin de la palabra historia
indica: Narracin y exposicin de los acontecimientos pasados y dignos de memoria, sean pblicos y
privados.
(51) CARRI, Genaro R. Ob. cit., p. 39.
(52) Cfr. ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas. Ob. cit., p. 49.
(53) Como deca ahora poco Fernando Berckemeyer, director periodstico del diario El Comercio, en una
reciente entrevista y a propsito de la exposicin de las noticias: se debe ser claros, porque quien
ha entendido bien algo lo puede expresar con orden y sencillez (BARBERO MARITEGUI, Felipe.
Fernando Berckemeyer. La visin del director. Entrevista con el director periodstico del diario El
Comercio. En: El Comercio. Lima, 1 de marzo de 2015, p. A13). En lnea semejante y acerca de la
argumentacin, Goldberg recomienda: No examine su informacin, piense en el tema y despus
contine adelante, porque usted conoce la respuesta a la pregunta: Qu digo? Redacte el tema antes de
seguir adelante. Si no puede anotarlo, es que an no lo aclar bien (GOLDBERG, Steven H. Ob. cit., p.
55). Desde otro punto de vista, Genaro R. Carri brinda dos recomendaciones elementales: en primer
lugar, Tratar, ante todo, que el Tribunal nos oiga; y en segundo lugar, Tratar de que el Tribunal nos
entienda bien (CARRI, Genaro R. Ob. cit., pp. 66 y 68); sobre el segundo punto en particular y entre
otros aspectos, indica que es necesario: Ser breve, claro y conciso. Usar un estilo llano, Describir
con la mayor precisin, y en lo posible, sin tecnicismos, el conflicto de intereses en juego y Presentar
ordenadamente los argumentos, distinguiendo cuidadosamente los principales y los subsidiarios y dando
el necesario relieve a los primeros (Ibdem, p. 68).
758
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Ahora bien, la teora del caso debe pasar tambin, en lo posible, por he-
chos de fcil acreditacin o, idealmente, por hechos que hayan sido reconocidos
por la contraparte o, mejor an, de hechos que formen parte de la teora del caso
de la contraria, pero explicados de una manera diversa(54).
En este punto, consideramos muy valiosas y pertinentes las enseanzas de
Pasco a propsito de la sencillez como una de las caractersticas relevantes del pro-
ceso laboral jurisdiccional, que, mutatis mutandis, entendemos aplicable a la teo-
ra del caso: El proceso debe ser simple, claro, directo (...)(55) y en consecuencia,
La ley procesal [leamos, la teora del caso] debe ser clara en su enunciado, pres-
cindir de los tecnicalismos [sic] de la jerga abogadil, tender al didactismo y ser,
por ende, de fcil comprensin no solo para los juristas sino para quienes carecen
de formacin acadmica(56); sin embargo, no se trata de descender a un lengua-
je pedestre o rampln, a la vulgaridad chabacana; la simplicidad del enunciado,
la claridad de la expresin, la familiaridad de la terminologa tienen que ser me-
dios para obtener su fcil asimilacin, comprensin y utilizacin(57).
En suma, cuanto digamos debe ser apto para persuadir al juez(58). Realmen-
te, la ambivalencia es la anttesis de la persuasin(59); y lo que importa es la per-
tinencia persuasiva(60).
c) Racionalidad
La teora del caso debe ser razonable, lgica, congruente respecto a los he-
chos que involucra. A saber, los sucesos expuestos deben mostrarse debidamente
articulados, conexos, relacionados, unidos firmemente unos con otros; deben apa-
recer, natural y consecuentemente, los posteriores de los anteriores(61).
(54) ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas. Ob. cit., p. 49.
(55) PASCO COSMPOLIS, Mario. Fundamentos Ob. cit., p. 86.
(56) Ibdem, p. 87.
(57) Loc. cit.
(58) Como dice Carri, Claro est que de poco valdr que consigamos que el Tribunal nos oiga, y que nos
entienda bien, si lo que decimos carece de idoneidad para persuadir (CARRI, Genaro R. Ob. cit.,
p. 69).
(59) GOLDBERG, Steven H. Ob. cit., p. 52.
(60) Loc. cit.
(61) Al respecto, Alcano y Corts sealan que la teora del caso es lgica lo que significa que todas las
partes del relato creado tengan una coherencia interna que impida que partes de la historia se confronten,
destruyan o pierdan sentido con algunos otros aspectos de la teora del caso. Los hechos sobre los cuales
se configura la teora del caso deben ms bien potenciarse que autodestruirse, formando idealmente
una cascada argumentativa de manera que un hecho conduzca fcil y razonablemente al siguiente.
(ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas. Ob. cit., p. 49).
759
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
d) Verosimilitud
La teora del caso debe ser verosmil, creble; por eso mismo, debe mere-
cer ser creda y, al efecto, no ofrecer carcter alguno de falsedad.
La verosimilitud se vincula, pues, con la persuasin(63). Esta, objetivo lti-
mo de la teora del caso.
No olvidemos que el juicio-drama es una disputa entre nuestra obra y la
del antagonista(64). Entonces, el relato creado por el litigante debe ser creble y
verosmil de manera que permita al sentenciador inclinarse ms por la versin de
los hechos propios que por los del contendor desde el primer momento que escu-
cha ambas versiones. Si nuestra explicacin del caso, si bien lgica y simple, no
es verosmil (...), claramente el abogado defensor tendr pocas posibilidades de
imponer su caso en definitiva(65).
Aqu juegan las llamadas mximas de experiencia(66), que en tanto nor-
mas de valor general, independientes del caso especfico, pero que, extradas de
cuanto ocurre generalmente en mltiples casos, pueden aplicarse en todos los
otros casos de la misma especie(67) aseguran la credibilidad intrnseca de la
teora del caso(68).
(62) El principio de la razonabilidad del Derecho del Trabajo consiste en la afirmacin esencial de que el ser
humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razn (PL RODRGUEZ,
Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 364).
(63) Cfr. ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas. Ob. cit., p. 49.
(64) GOLDBERG, Steven H. Ob. cit., p. 51.
(65) ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas. Ob. cit., p. 50.
(66) Loc. cit.
(67) COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1978,
pp. 229-230.
(68) ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas. Ob. cit., p. 50. En verdad, Si el
relato contraviene una mxima de experiencia, difcilmente se tratar de una teora del caso persuasiva.
Por el contrario, si el caso se apoya en mximas de experiencia, ser una ayuda a la credibilidad de la
teora. Recordemos que si bien el tribunal tienen libertad para apreciar la prueba, ello no lo habilita
para contradecir las mximas de experiencia, de lo que resulta que si creamos una teora del caso que
contravenga las mximas de experiencia el tribunal tendr una imposibilidad legal para hacerla suya en
la sentencia. Por el contrario, si ella se basa en mximas de experiencia, el tribunal tendr una limitacin
legal para desecharla (loc. cit.).
760
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
e) Inmutabilidad
La teora del caso debe ser inmutable, invariable, nica a lo largo de todo
el proceso(69). Debe preservarse, pues, su unidad conceptual(70).
De mudar o variar la parte su teora del caso durante el trmite del mis-
mo proceso o de existir mltiples teoras del caso propuestas por ella en idnti-
co litigio, pondra en duda la razonabilidad de su historia y la verosimilitud de
sus asertos, y deslegitimara sus pretensiones.
De todos modos, en atencin a la proteccin del trabajador princi-
pio y fundamento del Derecho del Trabajo y del Derecho Procesal del Tra-
bajo, tal inmutabilidad no debiera implicar inexorablemente la imposi-
bilidad del trabajador de demandar acumulativamente pretensiones prin-
cipales y subordinadas en tal circunstancia, habra, evidentemente, teo-
ras del caso, relacionadas con unas u otras pretensiones (71). En el Per, el
Cdigo Procesal Civil regula la acumulacin objetiva originaria(72), que
admite, entre otras manifestaciones, la acumulacin subordinada de preten-
siones: cuando la pretensin queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta
como principal sea desestimada. En tal virtud, el trabajador por ejemplo po-
dra demandar: como pretensin principal, la nulidad del despido (con vistas a
(69) La teora del caso Es nica, en el sentido que la explicacin de los hechos que tiene el abogado que
enfrenta un juicio es una sola, sin que quepa la posibilidad de plantear verdades alternativas ante el
tribunal (ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas. Ob. cit., p. 50); debe
contener un relato nico en el sentido [de] que no puede contener posturas incompatibles unas con otras
(Ibdem, p. 55). GOLDBERG escribe: Me temo que a veces el abogado no sabe cul de dos teoras es
la mejor y deja a cargo del jurado [juez] la seleccin de una de las dos buenas teoras que propone como
justificacin de la postura de su cliente. Aunque la ley nos permite considerar la alternativa, o incluso
si los hechos armonizan con un par de razones compatibles que determinan, ambas, que el cliente
prevalezca, es necesario elegir una. Dos teoras eficaces y aceptables son la mitad de eficaces que una
(GOLDBERG, Steven H. Ob. cit., p. 51).
(70) ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas. Ob. cit., p. 56.
(71) El litigante debe en todo momento velar por la credibilidad de su relato, de la historia que presenta como
vlida y verdadera ante el tribunal, por lo que si crea una teora del caso con posturas subsidiarias debe
procurar que en ella no se contradiga el principio de identidad que (...) postula que una cosa no puede
ser y no ser al mismo tiempo (ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas. Ob.
cit., p. 54). As, pues, no debe excluirse absolutamente la posibilidad de adoptar teoras subsidiarias,
pero solo en la medida que no contengan una historia absurda e ilgicamente incompatible con la tesis
principal (Ibdem, p. 55).
(72) Cdigo Procesal Civil, artculo 87: Acumulacin objetiva originaria.- La acumulacin objetiva originaria
puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensin queda sujeta a la
eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado
elige cul de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al
declararse fundada la principal, se amparan tambin las dems. Si el demandado no elige la pretensin
alternativa a ejecutarse, lo har el demandante. Advirtamos que, por mandato de la primera disposicin
complementaria de la NLPT: En lo no previsto por esta Ley [la NLPT] son de aplicacin supletoria las
normas del Cdigo Procesal Civil.
761
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(73) Tal posibilidad est slidamente respaldada por la propia NLPT, cuya segunda disposicin derogatoria,
inciso b), dej sin efecto el artculo 52 del Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
N 728 (aprobado mediante el Decreto Supremo N 1-96-TR del 24 de enero de 1996), que prohbe
la acumulacin de la accin indemnizatoria con la de nulidad de despido. Adems, tanto acerca del
despido nulo como respecto a la indemnizacin por despido arbitrario existe un hecho cierto: la
extincin o trmino de la relacin o contrato de trabajo.
(74) La teora del caso hace referencia a los elementos legales involucrados, ya que el relato no se refiere
nicamente a hechos o acontecimientos, sino que a fenmenos con consecuencias jurdicas. El relato,
la historia, debe reconocer e integrar todos los aspectos normativos concurrentes al caso, darles una
coherencia ilacin verosmil, de manera que su aceptacin por el tribunal lleve a la aceptacin de la
pretensin, lo cual obliga a incorporar en el relato todos y cada uno de los elementos legales sobre los
cuales descansa la peticin que se formula al tribunal (ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE
LA CERDA, Matas. Ob. cit., p. 50).
(75) Loc. cit.
(76) Suele mencionarse la flexibilidad como una caracterstica adicional de la teora del caso: esta Debe
ser lo ms flexible posible de tal manera que permita adaptarse a los posibles desarrollos del proceso,
pero sin que ello implique un cambio radical, que podra conllevar la prdida de credibilidad (PEA
GONZLES, scar. Ob. cit., p. 256). De igual modo, MALCA, para quien la teora del caso debe ser
tambin legalmente suficiente (MALCA GUAYLUPO, Vctor Ral. Estudio preliminar. Ob. cit., p.
31; tambin: La oralidad. Ob. cit., p. 78). Ello no obstante y en situaciones concretas, nos permitimos
entender que un juez o tribunal podra acaso cuestionar tal ductilidad o elasticidad o maleabilidad, que
podra hacer aparecer acomodaticia la teora del caso esbozada.
(77) ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas. Ob. cit., p. 50. En particular, debe integrarse a
la teora del caso ese aspecto diferenciador de la tesis de la contraria, el cual puede al tribunal parecer incidental,
de manera de dejar siempre sentado al juzgador qu implica un aspecto que sin mucha informacin puede parecer
inocente a primera vista (ibdem, p. 51).
(78) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Tratado integral de litigacin estratgica. Gaceta Jurdica, Lima,
2013, p. 282.
762
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
C) Elementos
De la propia definicin sugerida, fluyen los elementos de la teora del caso:
los hechos(81), el derecho aplicable y los medios probatorios pertinentes.
Ntese la vinculacin entre estos elementos y los requisitos de la demanda
y de la contestacin a esta: los hechos en que se fundan una y otra, la fundamenta-
cin jurdica de cada cual y los medios probatorios artculos 16 y 19 de la NLPT,
remisivos (respectivamente) a los artculos 424 y 442 del Cdigo Procesal Civil.
D) Importancia
La teora del caso fija el derrotero a seguir por el litigante a lo largo de todo
el proceso con miras a lograr un fallo auspicioso: la proposicin de la demanda o
contestacin, la activa participacin en las audiencias (de conciliacin, de juzga-
miento) respecto a los alegatos (de apertura, de cierre) y al desahogo de la prue-
ba, la impugnacin contra una eventual sentencia adversa, la audiencia de vista de
la causa en la segunda instancia, la interposicin del recurso de casacin y la au-
diencia de vista de la causa en la Sala pertinente de la Corte Suprema de Justicia.
(79) ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas, pp. 51-52. En realidad, para los
jueces es muy importante definir quin o cul de las partes tiene la moral del juicio, nocin que inclina
natural y humanamente la balanza a la hora de administrar justicia (ibdem, p. 52). Si bien la referencia
tica no tiene valor en un juicio desconectado de la argumentacin y anlisis legal, no es menos cierto
que unida a ella cobra una fuerza y dimensin que potencia a lo legal y da un sentido y motivacin a
los jueces para decir el juicio, formarse conviccin del caso o darle credibilidad a una de las dos tesis
en juego. La importancia de contar con esta dimensin axiolgica del caso es que nos da una poderosa
argumentacin que podemos tener a mano y usar persuasivamente durante todo el juicio () (loc. cit.).
(80) PASCO COSMPOLIS, Mario. tica en las relaciones laborales. En: AA. VV. Homenaje Aniversario
de la SPDTSS. Ao de las Bodas de Plata. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Lima, 2013, p. 71.
(81) Los hechos son la base de cualquier caso (HIGA SILVA, Csar. Ob. cit., p. 13).
763
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
En tal virtud, la teora del caso es el mapa del juicio(82) u hoja de ruta
del litigante.
(82) La importancia de la teora del caso radica en que su contenido constituye el mapa del juicio del litigante.
Aquella debe tenerse presente en todo momento por el profesional: para realizar su alegato de apertura,
para organizar la prueba, producirla, contraexaminar, realizar el anlisis de la prueba rendida en el
alegato de apertura, etc.. (ALCANO TORRES, Rodrigo y CORTS DE LA CERDA, Matas. Ob. cit.,
p. 48). En similar orientacin: PEA GONZLES, scar. Ob. cit., pp. 256-258.
(83) Casacin Laboral N 7-2012-La Libertad; sentencia dictada el 11 de mayo de 2012 (publicada el 30 de
julio de 2012 en el diario El Peruano; separata especial, p. 36275).
(84) Auto admisorio, suele denominarse en el Per a tales resoluciones. Aunque la palabra admisorio no
est registrada en el Diccionario de la Lengua Espaola (REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario
de la lengua espaola. 23 ed., Edicin del Tricentenario, Espasa, Madrid, 2014), forma parte del lenguaje
especial e informal relativo al Derecho Procesal y su uso entre nosotros es de larga data: Es nulo todo
lo actuado si no se notifica el decreto admisorio de la demanda a todos los demandados, deca, por
ejemplo, una resolucin judicial publicada en el diario (oficial) El Peruano hace ms de setenta aos
[El Peruano, 21 de octubre de 1943; cit. en: GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos
Civiles (Exposicin de motivos - Antecedentes - Concordancias - Proyectos de reforma - Legislacin
comparada - Jurisprudencia). Tomo I, Cultural Cuzco, Lima, 1982, p. 267; letras cursivas nuestras].
764
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
DECISIN
(...)
4. EXHORTAR a los abogados de ambas partes para que conforme
al artculo 12 [Prevalencia de la oralidad en los procesos por au-
diencias] de la Nueva Ley Procesal del Trabajo concurran [a la au-
diencia de conciliacin, de juzgamiento, nica] debidamente prepa-
rados en su teora del caso, con pleno conocimiento de las tcnicas
y destrezas propias de la litigacin oral en el proceso laboral.
5. RECOMENDAR a los abogados de las partes que en observancia
del artculo 12 [Prevalencia de la oralidad en los procesos por au-
diencias] de la Nueva Ley Procesal del Trabajo tomen las previsiones
del caso, preparndose, previamente, para efectuar un discurso senci-
llo, esquemtico y breve, desprendido de toda retrica innecesaria.
6. ESTABLECER que, como se desprende de los artculos 11 [Reglas
de conducta en las audiencias], 15 [Multas] y 29 [Presunciones le-
gales derivadas de la conducta de las partes] los apoderados o re-
presentantes de las partes tienen la obligacin de concurrir con un
vasto conocimiento y dominio de los hechos que motivan el proceso,
bajo apercibimiento de imponerse una multa por conducta obstructi-
va, sin perjuicio de valorar su conducta procesal.
()(85).
Presentamos tambin tres autos muy similares dictados en esa misma l-
nea en distritos judiciales diferentes: La Libertad, Lima y Callao, que aluden,
de modo expreso, a la teora del caso:
Auto 1
SE RESUELVE:
(...)
5. ORDNESE a ambos justiciables que: tratndose de documen-
tos que hayan ofrecido, ofrezcan y/o exhiban, que razonablemente
requieran de un vaciado de informacin en cuadros resumen deber
efectuarlo en archivo Excel en columnas que faciliten los clculos,
(85) Auto dictado el 21 de julio de 2014 por el juez del Segundo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente
de Lima, en un proceso ordinario laboral sobre indemnizacin por despido arbitrario. Letras cursivas
nuestras.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(86) La voz oralizar no est registrada en el Diccionario de la lengua espaola (Ob. cit.). La palabra correcta
es verbalizar, que, segn ah se refiere, significa Expresar una idea o un sentimiento por medio de
palabras.
(87) Auto dictado el 20 de marzo de 2014 por el Juez del Tercer Juzgado Laboral Permanente de La Liber-
tad, en un proceso ordinario laboral sobre indemnizacin por despido arbitrario y pago de beneficios
sociales. La cita (redaccin) es textual y las letras cursivas, nuestras.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(...)(88).
Auto 3
SE RESUELVE:
(...)
(88) Auto dictado el 16 de mayo de 2013 por la Juez del Decimosexto Juzgado Especializado de Trabajo
Permanente de Lima, en un proceso ordinario laboral sobre pago de utilidades. La cita (redaccin) es
textual y las letras cursivas, nuestras.
767
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(...)(89).
Con estos autos, percibimos que al parecer es comn el dictado de autos
admisorios(90) referentes a la teora del caso.
V. PERSPECTIVA
(89) Auto dictado el 5 de marzo de 2013 por la Juez del Primer Juzgado Especializado de Trabajo del Callao,
en un proceso ordinario laboral sobre reintegro de beneficios sociales e indemnizacin de daos y
perjuicios por despido arbitrario. La cita (redaccin) es textual y las letras cursivas, nuestras.
(90) Vide supra, nota 84.
768
LA SUBCONTRATACIN EN MXICO:
ALCANCES E INTERROGANTES
ALFREDO SNCHEZ-CASTAEDA(1)
PRELIMINARES
(1) Investigador del Instituto de Investigacioens Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico
(2) PASCO COSMPOLIS, Mario. Outsourcing, subcontratacin e intermediacin laboral. En: Revista
Jurdica Magistri Et Doctores. Ao VIII, N 02, Lima, diciembre de 2002, pp. 269-282; BUEN LOZA-
NO, Nestor de, et al. El outsourcing. Visin iberoamericana. Porra, Mxico, 2011, p. 159.
769
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
I. LA APARICIN DE LA SUBCONTRATACIN
(3) SUPIOT, Alain. Au-del de lemploi: transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe.
Francia, Flammarion, 1999.
(4) MORIN, Marie Laure. Crise de la socit salariale et transformation des relations contractuelles de
travail . In: Travail activit emploi, nouvelles formes nouvelles rgles. La Documentation Franaise.
1998; MORIN, Marie Laure. Le droit du travail faceaux nouvelles formes dorganisation des entrepri-
ses. En: Revue Internationale du travail. Vol 144/1, 2005, p. 5-30.
(5) dem.
770
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(6) SNCHEZ CASTAEDA, Alfredo; REYNO CASTILLO, Carlos y BARBARA, Palli. La subcontra-
tacin un fenmeno global. Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2011, p. 197.
771
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(7) CEPAL. Procesos de subcontratacin y cambios en la calificacin de los trabajadores. Estudios de caso
en Mxico, 3 de diciembre 2008. <http://www.cepal.org/publicaciones/xml/4/4604/indice.htm>.
(8) dem.
772
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(9) MUNGARAY LAGARDA, Alejandro, et. l., Subcontratacin en microempresas y pequeas empresas
de Baja California. En: Frontera Norte. Vol. 16, N 32, Tijuana, BC., Mxico, julio-diciembre, 2004.
773
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
774
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
775
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
las sanciones que la misma ley seala por el incumplimiento de las normas de
trabajo; y 2) que al no haber claridad en la definicin de las responsabilidades
entre contratista y contratante, ni frente a los trabajadores, la empresa benefi-
ciaria y la contratista quedaran vulnerables frente a posibles reclamos judicia-
les de aquellos.
776
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
6. Subcontratacin deliberada
La ley no permite la subcontratacin cuando se transfieran de manera in-
tencional trabajadores de la contratante a la subcontratista, con el fin de dismi-
nuir derechos laborales (art. 15-D). Quien realice este tipo de subcontratacin do-
losa, se le puede imponer una multa de 250 a 5000 veces el salario mnimo ge-
neral (art. 1004-C). Al respecto habra que preguntarse si a partir de la entrada
en vigor de las reformas a la LFT, la trasferencia deliberada de trabajadores, va
subcontratacin, dentro de un grupo de empresas podra ser considerada como
subcontratacin dolosa si con ello se busca o trae como consecuencia la disminu-
cin de derechos laborales.
777
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
deben ser consideradas a efectos de la PTU de la empresa toda. Esta idea, que ya
exista en la ley, en su artculo 16, insiste en que es ilegal excluir del reparto a tra-
bajadores de un establecimiento. El nuevo artculo 127 agrega una fraccin (IV
bis) que dice: Los trabajadores del establecimiento de una empresa forman par-
te de ella, para efectos de la participacin en las utilidades. La nueva redaccin
podra dar lugar a pensar en una ptu consolidada, la cual se aplicara a una em-
presa que pertenezca a un grupo de empresas y, en ese sentido, el posible objeto
de la subcontratacin dolosa (evadir el pago de PTU) no tendra lugar o resulta-
ra inoperante si una empresa pertenece a un grupo de empresas.
Este comentario debe leerse a la luz de la reciente jurisprudencia, segn
la cual, si a travs de un contrato civil de prestacin de servicios profesionales
un tercero se obliga a suministrar personal a un patrn real, con el compromiso
de relevarla de cualquier obligacin laboral, ambas empresas constituyen la uni-
dad econmica a que se refiere el artculo 16 de la LFT, y por ende, las dos son
responsables de la relacin laboral con un trabajador (N de registro 160324 [j]:
10- poca, T.C.C.; D.J.F. y su Gaceta; Libro V, febrero de 2012, Tomo 3, p. 1991).
Como se aprecia, la regulacin de la subcontratacin en Mxico no es un
tema terminado, va a seguir presente y redefinindose en las empresas mexica-
nas, as como por lo que dicten los tribunales. ya que a pesar de la reforma, que-
dan grandes vacios legales.
778
LA INAPLICACIN PARCIAL DEL CONVENIO
COLECTIVO EN EL DERECHO DEL TRABAJO
ESPAOL: PUNTOS CRTICOS
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
El anlisis del artculo 82.3 ET con arreglo a esta perspectiva puede ser
descompuesto en los siguientes apartados:
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
puede ser tambin fuente de dudas y conflictos, los cuales hacen aconsejable que
los firmantes de los convenios colectivos prevean en fro cul ser su compo-
sicin (Navarro Nieto).
Por ltimo, nada dice la ley sobre las garantas de las que deban gozar los
integrantes de dicha comisin, sobre todo cuando son trabajadores de la propia
empresa, con el objeto de colocarlos al abrigo de cualquier presin o represalia
de la contraparte. Nuevamente, este vaco puede llenarse por la negociacin co-
lectiva, asignando a estos trabajadores una proteccin equivalente a los de los re-
presentantes legales del personal, bien que en este caso de fuente convencional.
Todo lo anterior, claro est, sin entrar al debate sobre si la frmula de elec-
cin de la tantas veces referida comisin por y entre los trabajadores da lugar a
un autntico rgano de representacin y no a unos meros portavoces (Gorelli Her-
nndez), lo cual conducira a dudar, como ocurre en mi caso, de su legitimidad
constitucional, al afectarse a travs de ella un producto de la autonoma colectiva
garantizado por el artculo 37.1 de la Constitucin.
784
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
786
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Lo dicho creo que nos permite deducir que existe una cierta graduacin
implcita entre las causas que habilitan a una modificacin sustancial de condi-
ciones de trabajo, un descuelgue y un despido colectivo (Gorelli Hernndez), si-
tundose las del descuelgue en un punto intermedio en lo que a su gravedad o
intensidad se refiere.
Lo anterior es importante tenerlo en cuenta porque la entidad de los cam-
bios que se pretende imponer en las condiciones de trabajo ha de guardar necesa-
riamente una relacin de adecuacin, correspondencia o proporcionalidad con la
importancia o gravedad de las causas que se aleguen. Adems de tener que estar
en condiciones de presentarse razonablemente como medidas, si no indispensa-
bles para su superacin, al menos recomendables desde el punto de vista de la ra-
cionalidad empresarial. Estas son exigencias que estn en la esencia misma de la
inaplicacin como institucin causal, pero que pueden ser tilmente remarcadas
por los convenios colectivos mediante alusiones expresas a la necesidad de que
se cumpla esa relacin de adecuacin o proporcionalidad entre causas y medidas.
Tambin los convenios colectivos pueden cumplir una funcin til de es-
pecificacin en el mbito de las causas de inaplicacin respecto de dos problemas
adicionales, no tratados por el legislador.
El primero tiene que ver con la clarificacin de los efectos que en este m-
bito puede tener la pertenencia de la empresa a un grupo de sociedades. Aqu hay
que tener presente que, aunque la inaplicacin opere, como indicamos antes, a ni-
vel de empresa, la perteneca de esta a un grupo puede ser el caldo de cultivo de
situaciones de dificultad mas o menos inducidas o incluso claramente fraudulen-
tas, favorecidas por la empresa que ejerce el control (Baz Rodrguez). Para evi-
tarlo, los convenios colectivos podran exigir, en lnea con lo previsto por el ar-
tculo 4.5 del Real Decreto 1483/2012, que se tenga en cuenta para el anlisis de
las causas econmicas las cuentas anuales y el informe de gestin consolidado de
la sociedad dominante o de las dems empresas del grupo, si no con carcter ge-
neral, al menos cuando existan saldos deudores o acreedores con la empresa que
inicia el procedimiento de descuelgue.
El segundo se vincula con el desarrollo de los derechos de informacin de
los que deben disponer los representantes de los trabajadores para poder negociar
la inaplicacin con conocimiento de causa. Aqu, el llamativo silencio del legis-
lador puede ser suplido por los convenios colectivos mediante la inclusin de las
exigencias, inspiradas tambin en lo previsto para el despido colectivo por el ar-
tculo 51.2 ET, de que el empresario aporte al inicio del periodo de consultas, tan-
to una memoria explicativa de las causas, como la documentacin contable y
fiscal, as como informes tcnicos, necesarios para su acreditacin.
787
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
De todas formas, parecera que el anlisis de las causas es, en el fondo, in-
transcendente en estos casos, ya que, en ltima instancia, lo decisivo es que exis-
ta acuerdo con los representantes, mxime cuando luego su impugnacin est li-
mitada notablemente, como hemos visto. Esto no es as, al menos por dos razo-
nes. La primera, porque la impugnacin est limitada pero no prohibida. Y me-
nos a nivel individual. Y la segunda, porque el procedimiento puede desembo-
car, si no hay un acuerdo, en un arbitraje obligatorio pblico, dentro del cual, lo
primero que deber discernirse es, precisamente, si hay o no causa para la inapli-
cacin (Cruz Villaln), como de hecho apunta el artculo 22.2 del Real Decreto
1362/2012, al regular el ejercicio de esta potestad por la Comisin Consultiva Na-
cional de Convenios Colectivos.
E. Procedimiento de descuelgue
Luego de la reforma de 2012, la tramitacin de las solicitudes empresaria-
les de la inaplicacin puede discurrir hasta por cuatro fases distintas, en princi-
pios sucesivas, tres de las cuales se sitan en el mbito de la autonoma colectiva
y una fuera de ella (Cruz Villaln).
Estas fases o escalones son los siguientes:
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790
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
pactado o la sustitucin de dicho convenio por otro nuevo (del mismo nivel o de
otro, si decay el primero por vencer su periodo de ultra actividad) le podrn po-
ner fin, producindose como consecuencia de ello la convergencia de las condi-
ciones laborales aplicables en la empresa con las generales pactadas. Naturalmen-
te, ni el acuerdo de descuelgue, ni el convenio posterior, pueden tener efectos re-
troactivos (Gorelli Hernndez).
Finalmente, dada su funcin reguladora y el efecto sustitutivo que tiene
el acuerdo de inaplicacin respecto a lo pactado en un convenio estatutario, debe
reconocrsele eficacia jurdica normativa y adems personal general o erga om-
nes. Por lo tanto, su modificacin unilateral por decisin del empresario por la
va del artculo 41 ET no resulta posible, al participar de la misma naturaleza del
convenio colectivo que inaplican (Alfonso Mellado).
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(Alfonso Mellado). En segundo lugar, las aludidas por la norma no son, ni mucho
menos, las nicas causas posibles de ser alegadas para impugnar el acuerdo, ya
que es evidente que el mismo puede serlo tambin por falta de respeto de las re-
glas procedimentales, su adopcin por sujetos no legitimados o la afectacin de
una condicin no modificable (Alfonso Mellado). Finalmente, la limitacin apun-
tada no rige respecto de las acciones individuales de impugnacin de las decisio-
nes empresariales de inaplicacin de lo acordado, que podrn basadas en la au-
sencia de causa (Gorelli Hernndez).
Cules seran, por ltimo, las vas procesales aplicables a cada uno de es-
tos supuestos?
En principio, para la impugnacin de los acuerdos de inaplicacin habra
que recurrir al proceso de conflictos colectivos, al referirse este a todo tipo de
pactos o acuerdos colectivos (art. 153 LRJS), mientras que el procedimiento de
impugnacin de convenios colectivos alude solo a los convenios estatutarios (art.
163 LRJS). Las demandas individuales, por su parte, parece que deberan sustan-
ciarse a travs del procedimiento ordinario, ya que el proceso del artculo 138 de
la LRJS est previsto solo para los casos de movilidad geogrfica, modificacio-
nes sustanciales de condiciones de trabajo y suspensin del contrato de trabajo.
Por ltimo, los laudos fruto de un arbitraje pactado y las decisiones de la Comi-
sin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u rganos equivalentes tienen
la misma eficacia que un acuerdo directo y pueden ser impugnados conforme al
procedimiento y a las causas previstas por el artculo 91 del ET, es decir, a travs
del proceso de impugnacin de convenios colectivos (arts. 163 y ss LRJS), siendo
las causas alegables, tanto las previstas con carcter general para la impugnacin
de convenios colectivos (ilegalidad y lesividad), como las especificas del artculo
91 ET (incumplimiento de los requisitos y formalidades previstos para la actua-
cin arbitral y resolucin sobre puntos no sometidos al arbitraje) (vase, Alfonso
Mellado y Gorelli Hernndez).
Creo que, con todo lo expuesto, se ha podido ofrecer al lector de estas p-
ginas una visin articulada de los principales problemas que plantea la inapli-
cacin parcial de convenios colectivos regulada por el artculo 82.3 ET. Y tam-
bin una aproximacin a las opciones ms relevantes de las que disponen los su-
jetos negociadores de los convenios colectivos que pueden verse afectados para
conjurar los riesgos ms notorios que la puesta en prctica de esta institucin es
capaz de generar.
792
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
BIBLIOGRAFA
793
EL DERECHO INTERNACIONAL DEL EMPLEO
FRENTE A LA CRISIS
(1) Profesor invitado en las Universidades de Gerona y de Lieja. Presidente de honor de la Sociedad Inter-
nacional de Derecho del Trabajo y de la seguridad Social. Exdirector de la OIT.
(2) OIT. Informe sobre el Trabajo en el Mundo 2014. Ginebra, OIT, 2014.
795
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(3) SERVAIS, J. M. El trabajo decente: la visin de la OIT y su puesta en prctica. En: Revista de Rela-
ciones laborales, N 15-18, Madrid, agosto de 2012, pp. 150-159.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(4) Vase Conferencia internacional del trabajo, Ante el centenario de la OIT: realidades, renovacin y
compromiso tripartito, Memoria del Director General, 102.a reunin, 2013, informe i (a), Ginebra, OIT,
2013, 103 y ss.
(5) HEERMA VAN VOSS, G. The Tulip Model and the New Legislation on Temporary Work in the
Netherlands, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, 1999,
N 15(4), pp. 80-4; JASPERS, T. Flexiguridad? es la respuesta acertada a la modernizacin del Dere-
cho del Trabajo? Una perpectiva holandesa. En: J.P. Landa Zapirain (ed.). Estudios sobre la estrategia
europea de flexiseguridad: una aproximacin crtica. Albacete, Ed. Bomarzo, 2009, pp. 25-56; OIT,
Combining flexibility and security for decent work Document GB.306/ESP/3/1, Ginebra, Noviembre
2009, 4.
(6) Se puede leer una sntesis de esta discusin en European Industrial Relations Observatory on-line EU
Countries: Flexicurity and industrial relations, 30 setiembre 2008, <http://www.eurofound.europa.eu/
eiro/2008/09/index.html. Vase tambin HENDRIKX, F. (coord.). Flexicurity and the Lisbon Agenda.
A Cross-Disciplinary Reflection. Mortzel, Intersentia, 2008; BLANPAIN, R. J.P. Landa and B. Langi-
lle (coord.). Employment Policies and Multilevel Governance. En: Bulletin of Comparative Labour
Relations. N 71, Kluwer, Pases Bajos, 2009; CONTER, B. La stratgie europenne pour lemploi: de
lenthousiasme leffacement. CRISP, Bruselas, 2013.
(7) PALIER, B. Refonder la Protection Sociale: les Experiences europennes, Esprit, 2006, pp.53-78;
ANXO, D. and NICKCLASSON, H. The Swedish model in turbulent times: Decline or renaissance?
En: International Labour Review, N 145(4), 2006, p. 379.
797
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(8) Artculos 152, 154 y 155 del Tratado sobre el funcionamiento de la UE.
(9) Vase por ejemplo Committee on Monitoring International Labor Standards, Monitoring International
Labor Standards. Techniques and Sources of Information, Washington DC, The National Academies
Press, 11 mai 2004, en particulier pp. 224 et ss.; Ph. Alston (dir. de publ.), Labour Rights as Human
Rights, Oxford University Press, 2005. Comp. FENWICK, C. and NOVITZ, T. (eds). Human Rights
at Work: Perspectives on Law and Regulation. Hart Publishing, Portland, 2010; FUDGE, J. The new
discourse of labor rights: from social to fundamental rights?. En: Comparative Labor Law & Policy
Journal. vol. 29(1), automne 2007, pp. 29-66.
(10) Vase. <ec.europa.eu/policies/employment_social_rights_es.htm>, 16 nov 2012.
(11) Vase SUDRE, F. Droit europen et international des droits de lhomme. 10 ed., PUF, Paris, 2011.
(12) CANTER, B. La stratgie europenne pour lemploi: de lenthousiasme leffacement. CRISP, Bru-
xelles, 2013; Pauvret et ingalits, Problmes conomiques, N 3070, junio de 2013.
(13) Vase tambin Les jeunes, une gnration sacrifie?, Problmes conomiques, nm. (especial) 3036
del 1 de febrero de 2012; Conferencia internacional del trabajo, La crisis del empleo juveni.: Un llamado
a la accin, 101.a reunin, 2012, informe V , Ginebra, OIT, 2012.
(14) OIT, Tendencias mundiales del empleo juvenil 2013, Ginebra, 2012.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Es verdad que las perturbaciones no tocan igualmente a todos y que los em-
pleos perdidos aqu, se ganan a veces all. Alemania y Brasil buscan a ingenie-
ros cuando la huida de los cerebros afecta incluso a pases industrializados. No
son solamente los trabajadores menos formados, sino los que ms formacin han
recibido quienes frecuentemente se van del pas que ha gastado en ese fin buena
parte de su presupuesto.
Frente a esta situacin, evocar brevemente las principales normas de
la OIT que ayudan a la promocin del empleo, incluso los convenios sobre los
servicios de empleo. No examinar la cuestin conectada, sino diferente de la
seguridad del empleo y del ingreso, en particular para los trabajadores preca-
rios(15). Insistir, en una segunda parte, sobre una categora particular de este
derecho, es decir las normas internacionales sobre la formacin y el recicla-
je profesionales; subrayar su papel indispensable para ajustar los mercados
de trabajo a las realidades actuales. Terminar evocando la necesidad de irse
ms de las palabras y declaraciones y de hacer estas normas y polticas real-
mente eficientes.
(15) Estudio esta problemtica en mi libro Derecho Internacional del Trabajo, Heliasta, Buenos Aires, 2011,
especialmente 173-187, 477- 510 y 681-742.
(16) SOMAVIA, J. Salir de la pobreza. Informe del Director General a la sesin 91 de la CIT, OIT, Gime-
bra, 2003, p. 7 et seq.; SNCHEZ-CASTAEDA, Alfredo. Los alcances del derecho del empleo: su
lugar en la legislacin internacional y nacional. En: Revista Internacional y Comparada de relaciones
laborales y derecho del empleo. Volumen 1, nm. 1, enero-marzo de 2013.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
formal, resultada esta evolucin ser factor clave para el marcado descenso de la
pobreza en Amrica Latina durante el ltimo decenio(18).
Como podemos ver, la mayora de las normas propuestas son macroecon-
micas. De all la dificultad de supervisar su aplicacin. La forma de preparar los
informes peridicos sobre la aplicacin del Convenio N 122 comprende pregun-
tas sobre las relaciones entre los objetivos de las polticas de empleo y otros obje-
tivos sociales y econmicos. Se refiere expresamente a polticas generales y sec-
toriales de desarrollo y a medidas adoptadas, por ejemplo, en trminos de inver-
siones, polticas fiscal y monetaria, comercio, precios, ingresos, salarios y desar-
rollo regional. Tambin considera temas relativos a polticas de educacin, for-
macin y de mercado de trabajo.
Esto confirma que numerosos aspectos de la poltica de empleo se encuen-
tran ms all de la inmediata competencia de las administraciones del trabajo y
que es sensato comprometer otras administraciones gubernamentales e institu-
ciones (planificacin econmica, finanzas, estadsticas, etc.) en la aplicacin de
un convenio. Una poltica de empleo es ms que solo trminos jurdicos. Los in-
dicadores, criterios claramente econmicos de progreso, son necesarios para ana-
lizar los programas del mismo tipo.
2. Servicios de empleo
Al principio, los servicios pblicos de empleo se dedicaban esencialmente
a la orientacin profesional y a los desempleados. Desarrollndose, sus activi-
dades se volvieron ms sistemticas: clasificacin de las profesiones, anlisis de
los puestos de trabajo, bsqueda y distribucin de informacin sobre reclutamien-
to. En la medida que el Estado asumi, en varios pases, un rol ms significativo
en los terrenos econmicos y sociales, se adoptaron nuevas vas de accin. Lue-
go de la Segunda Guerra Mundial en particular, el objetivo de muchos gobiernos
fue el pleno empleo y esto los impuls a actuar o a tratar de hacerlo como regu-
ladores del mercado de trabajo; en realidad, los resultados fluctuaron con la salud
econmica de cada pas. En los aos sesenta, los Estados expandieron sus campos
de accin e integraron esas actividades en sus polticas y programas generales(19).
(18) CEPAL y OIT. Coyuntura laboral en Amrica Latina y el Caribe. Formalizacin del empleo y distribucin
de los ingresos laborales. N 11, Santiago, OIT, octubre de 2014; OIT. Panorama Laboral Temtico:
Transicin a la formalidad en Amrica Latina y el Caribe. Lima, 2014.
(19) RICCA, S. Introcution to public employment services. OIT, Ginebra, 1994, p. 5 et seq.; OIT. Strategies
developed by the Public Employment Service in response to structural changes in the labour market,
Acts of the Interregional Technical Meeting (WAPES/ILO, 2324 enero 1997), OIT, Ginebra, 1997.
801
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Las normas laborales redactadas por la OIT en este tema reflejan esos de-
sarrollos. En 1948, la Conferencia Internacional del Trabajo adopt el Convenio
N 88 sobre servicio de empleo y la Recomendacin suplementaria N 83; ambos
instrumentos consideran al pleno empleo como el resultado natural de un merca-
do de trabajo racionalmente organizado. En 1964, el Convenio N 122 y la Reco-
mendacin N 122 sobre poltica de empleo invitaron a los Estados a asumir pro-
gramas de accin de largo alcance. La tendencia continu, colocando el acento de
modo creciente en la poltica global y activa. La Recomendacin N 158 de 1978
sobre la administracin del trabajo destac la necesidad de coordinacin entre
los servicios de empleo, los programas para crear y promover empleos, la orien-
tacin y la formacin profesionales y los regmenes de prestaciones por desem-
pleo. La Recomendacin N 169 de 1984 complet el arsenal de medidas adelan-
tadas por la OIT.
En los aos noventa, sin embargo, la tendencia del Estado ha sido la de re-
tirarse. Esto encendi nuevamente la discusin acerca de si las agencias de colo-
cacin deban ser gestionadas pblica o privadamente. El punto nunca fue ver-
daderamente decidido aunque aquellos que estn a favor de prohibir las oficinas
privadas por una cuestin de principios dominaron y la situacin hoy se ha rever-
tido. En 1933 durante la gran crisis econmica la OIT adopt un convenio (el
N 34) sobre agencias retribuidas de colocacin en el que se estipulaba que tales
agencias deban ser abolidas a los tres aos de la entrada en vigencia del Conve-
nio para el Miembro interesado. El Convenio, sin embargo, fue considerado de-
masiado rgido y revisado en 1949 por un nuevo convenio (el N 96) que dej a los
Estados ratificantes la opcin de prohibir la existencia de tales agencias (Parte II)
o de regular su actividad (Parte III). Durante gran parte del siglo XX, en conse-
cuencia, las autoridades pblicas jugaron una participacin activa en la coloca-
cin de trabajadores de modo de poner un freno, inicialmente, a abusos bien co-
nocidos. Muchos pases prohibieron las agencias privadas de empleo, dando al
Estado un monopolio(20).
El debate continu. Las dudas expresadas sobre la eficacia de ciertas agen-
cias pblicas de empleo fueron obviamente un aspecto, las prcticas de ciertas
agencias privadas otro. En 1997, la Conferencia Internacional del Trabajo final-
mente adopt un nuevo Convenio (el N 181) y una recomendacin suplementa-
ria (N 188) sobre agencias privadas de empleo permitiendo a estas ltimas ope-
rar mientras protejan a los trabajadores interesados de posibles formas de abuso.
(20) Documento GB.25/2/1 del Consejo de Administracin. Noviembre 1992, para. 88 et seq.; Conferencia
internacional del Trabajo (81 sesin, 1994), The role of private employment agencies on the functioning
of labour markets, informe VI (Ginebra), OIT, 1994.
802
Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
El Convenio N 181 considera casos en los que las partes de la relacin la-
boral son ya la agencia privada misma, ya la empresa usuaria. En el ltimo caso
en particular, la legislacin y prctica nacionales deben especificar las respecti-
vas responsabilidades de la agencia y de la empresa. El artculo 12 lo estipula con
respecto a un amplio espectro de temas: negociacin colectiva, salarios mnimos;
horas de trabajo, jornada y otras condiciones de trabajo; beneficios legales de se-
guridad social, acceso a la formacin; seguridad y salud en el trabajo; indemni-
zacin en caso de accidentes o enfermedades del trabajo; compensacin en caso
de insolvencia y proteccin de los reclamos de los trabajadores; maternidad y pro-
teccin parental y beneficios.
El Convenio prohbe recurrir a las agencias privadas para ciertas catego-
ras de trabajadores y ciertas ramas de actividad; tambin autoriza la exclusin de
ciertos trabajadores del mbito del convenio siempre que se garantice por otros
medios a los trabajadores en cuestin una proteccin adecuada. La Recomenda-
cin N 188 agrega que las agencias privadas no deben proveer trabajadores a las
empresas a fin de reemplazar otros que se encuentren en huelga.
La Recomendacin llama a los Estados a combatir las prcticas publicitarias
desleales y los avisos engaosos, incluyendo aquellos relativos a trabajos inexis-
tentes, y requiere de las agencias que no recluten trabajadores para empleos que
supongan peligros o riesgos inaceptables. Recomienda que el contrato se celebre
por escrito. El Convenio por su parte, solicita que las agencias no carguen directa o
indirectamente, en todo o en parte, cualquier estipendio o costo a los trabajadores.
Varios de los artculos del Convenio versan sobre la proteccin de los tra-
bajadores reclutados por la agencia. Esas garantas ataen a derechos laborales
fundamentales (libertad sindical y derecho a negociar colectivamente, igualdad
de oportunidades y de trato, inexistencia de trabajo infantil) y al procesamiento
de los datos personales (los que deberan limitarse a temas relativos a las califica-
ciones y experiencia profesional de los trabajadores interesados y cualquier otra
informacin directamente relevante). La Recomendacin especifica que las agen-
cias deberan almacenar tales datos solo por el tiempo que se justifique y que los
trabajadores deberan poder obtener y examinar una copia de los datos y corregir
cualquier error. Salvo los directamente relevantes a los fines de los requerimien-
tos de una ocupacin particular y con el expreso permiso del trabajador interesa-
do, las agencias no deberan requerir, mantener o usar la informacin relativa al
estado mdico de un trabajador.
El Convenio requiere adecuada proteccin de los trabajadores por parte de
las agencias en todas las principales reas del Derecho del Trabajo y de la seguri-
dad social ya mencionadas con relacin a las responsabilidades que esas agencias
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
comparten con las empresas usuarias. Los trabajadores migrantes tambin deben
recibir suficientes salvaguardas. La legislacin nacional debe asegurar adecua-
dos sistemas y procedimientos, incluyendo a las organizaciones de trabajadores y
de empleadores ms representativas, para que se investiguen las quejas, los abu-
sos alegados y las prcticas fraudulentas relativas a las actividades de las agen-
cias privadas de empleo.
Varias legislaciones buscan prevenir que agencias inescrupulosas recurran
a prcticas censurables y estipula, por ejemplo, las condiciones para la entrega y
revocacin de las licencias para operar y la posibilidad para las agencias legal-
mente reconocidas de formar una asociacin o federacin. El artculo 3 del Con-
venio establece que el status legal de las agencias privadas de empleo debe ser
determinado de acuerdo con la legislacin y prctica nacionales, luego de consul-
tar a las organizaciones de empleadores y de trabajadores ms representativas; las
condiciones que gobiernan la operacin de las agencias privadas de empleo estn
en principio determinadas de acuerdo con un sistema de licencia o certificacin.
An se debe determinar la naturaleza de la relacin entre tales agencias,
cualquier autoridad regulatoria y los servicios pblicos de empleo (o cualquier
otro regulador pblico del mercado de trabajo). Este es el tema del artculo 13
del Convenio. Las agencias privadas de empleo deben proporcionar a las autori-
dades pblicas la informacin que les sea requerida, con respeto de la naturale-
za confidencial de tal informacin, para estar en conocimiento de la estructura
y actividades de tales agencias y con fines estadsticos. Las autoridades compe-
tentes compilan esa informacin y, a intervalos regulares, la hacen pblicamen-
te disponible. De acuerdo con la Recomendacin, la cooperacin entre los servi-
cios pblicos de empleo y las agencias privadas puede incluir: a) la puesta en
comn de informaciones y la utilizacin de una terminologa comn para mejo-
rar la transparencia del funcionamiento del mercado de trabajo; b) intercambios
de anuncios de vacantes; c) la promocin de proyectos conjuntos, por ejemplo en
materia de formacin; d) la conclusin de convenios entre los servicios pblicos
de empleo y las agencias de empleo privadas sobre la ejecucin de ciertas activi-
dades, tales como proyectos para la insercin de los desempleados de larga dura-
cin; e) la formacin del personal; f) consultas regulares dirigidas a mejorar las
prcticas profesionales.
El Convenio establece que la cooperacin, ms generalmente, se basa en
el principio segn el cual las autoridades pblicas retienen la autoridad final para
formular la poltica en materia de mercado de trabajo y para utilizar o controlar
el uso de los fondos pblicos destinados a la implementacin de tal poltica. Se-
ra sin duda difcil imaginar la completa privatizacin de los servicios de empleo,
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
en particular de aquellos que participan en las estrategias del gobierno para com-
batir el desempleo.
Los Estados tambin tienen la obligacin, si ratificaron el Convenio N 88
de la OIT, de mantener y asegurar el mantenimiento de un servicio pblico gra-
tuito para este fin. La disposicin ya estaba contemplada en el Convenio N 2 so-
bre desempleo, de 1919. El Convenio N 88 apunta particularmente a reforzar y
aumentar la eficacia de los servicios pblicos de empleo nacionales. Con la Re-
comendacin N 83, pide que se mejore la informacin sobre el mercado de tra-
bajo y orientacin profesional; estimula las actividades que promuevan la movi-
lidad geogrfica y ocupacional.
Los representantes de los empleadores y de los trabajadores deben asociar-
se en el funcionamiento de tales servicios y en la poltica para su implementacin.
Las administraciones del trabajo europeas actan sobre los mecanismos
que regulan el mercado de trabajo. Lo hacen de diferentes maneras: a travs del
otorgamiento de permisos de transporte y bonos para movilidad, a travs de sub-
sidios a los costos que insume la bsqueda de un nuevo empleo, y por medio de la
concesin de subsidios especiales a los trabajadores considerados como una prio-
ridad, a travs de prcticas profesionales, asesoramiento a empresas, propieda-
des teniendo en vista la colocacin, etc. Varias de esas tareas son parte de la mi-
sin bsica del Estado moderno.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
empleo. Estas preocupaciones ya se han notado. Mientras que los objetivos son
ambiciosos las polticas y los programas deben ser comprensivos y coordina-
dos el artculo 1 agrega que los ltimos deben tomar debida cuenta del nivel
de desarrollo econmico, social y cultural y la relacin con otros objetivos eco-
nmicos, sociales y culturales y deben ser perseguidos por medio de mtodos
apropiados a las condiciones nacionales. El pargrafo final establece que esas po-
lticas y programas deberan ayudar a todos a desarrollar y usar sus capacidades
para el trabajo y tomar cuenta de las necesidades de la sociedad.
El artculo siguiente requiere de los Estados, a fin de lograr esos objetivos,
que establezcan y desarrollen sistemas abiertos, flexibles y complementarios de
enseanza general tcnica y profesional, as como de orientacin escolar y profe-
sional y de formacin profesional.
El Convenio N 142 insiste en que las organizaciones de empleadores y
de trabajadores, y otras agencias interesadas, deben colaborar en la preparacin
y aplicacin de estas polticas y programas. Las organizaciones de trabajadores
han estado interesadas en los temas educativos desde que aparecieron. Ellas mis-
mas han fundado, a menudo, instituciones con ese fin tales como las universi-
dades de los trabajadores o han buscado colocar la escuela a la luz de los reque-
rimientos del trabajo, promoviendo las clases nocturnas. Los empleadores habi-
tualmente quieren trabajar con trabajadores calificados. En muchos casos han ar-
mado, solos o en grupo, sus propias estructuras de formacin profesional. Las au-
toridades pblicas, por su parte, tienen todo el inters de asociar los negocios y
sus facilidades de investigacin en las formas actuales de formacin profesional.
Los empleadores y los sindicatos son depositarios de la formacin y recon-
versin profesional, las que son vistas de modo creciente en Alemania y Japn
especialmente como aspectos esenciales para la negociacin colectiva. Algunos
cdigos laborales imponen la obligacin de negociar el tema y enumerar los pun-
tos a discutir. La cuestin da lugar a pocos conflictos.
En la compaa o en la empresa, los comits de trabajadores o los repre-
sentantes pueden habitualmente introducir el tema con la direccin. El emplea-
dor se encuentra a menudo obligado por la ley o el convenio colectivo a proveer-
los de informacin o a consultarlos. Menos habitualmente, los comits o los re-
presentantes pueden negociar el tema o aun obtener poder genuino para co-diri-
gir. Por otro lado, frecuentemente existen a nivel nacional, regional o por rama
de actividad, organismos informales o institucionalizados de dilogo perma-
nente sobre esos tpicos entre las autoridades pblicas y las organizaciones pro-
fesionales; ellas discuten la organizacin, los programas y el financiamiento,
proyectan leyes y regulaciones.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
IV. CONCLUSIONES
No basta con proclamar polticas e imponer reglas, ellas deben ser tambin
ejecutadas. Es un tema de credibilidad, de confianza en el Estado y sus agencias,
de respeto por el sistema legal (por la regla de derecho) y por los organismos ju-
diciales del lugar. A este respecto, el vigor con que la lucha contra el fraude y la
corrupcin es llevada a cabo y la accesibilidad al sistema judicial son indicado-
res altamente relevantes.
A fin de conducir sus programas y supervisar el respeto por sus normas, el
Estado necesita instituciones sobresalientes(23). Cualquier servicio pblico, sin em-
bargo, implica usuarios en busca de servicios de calidad al mejor precio y pagado-
res de impuestos interesados en la carga financiera que esos servicios crean. Que
esas instituciones sean pblicas o privadas tiene que ver, en varios extremos, con
la tensin entre esos dos aspectos de todo ciudadano y su relacin con el Estado.
El Convenio N 150 y la Recomendacin N 158 se encargan de la estruc-
tura, de las directrices generales y de un marco institucional que permitan a las
administraciones del trabajo desempear su tarea eficazmente.
El Convenio destaca que es en el inters de las administraciones asociar-
se a sus usuarios, principalmente los empleadores y los trabajadores agrupados
en sus respectivas organizaciones. Ms an, deja libre a los Estados para delegar
o encomendar algunas de sus actividades a organizaciones no gubernamentales
tales como las asociaciones de empleadores o de trabajadores (o los representan-
tes de los empleadores y de los trabajadores). Por la misma razn, algunos aspec-
tos de la poltica laboral nacional pueden ser decididos por la negociacin direc-
ta de las partes(24).
Esfuerzos mayores han sido realizados en ciertos pases para mejorar la ap-
titud de las administraciones nacionales a fin de llevar a cabo su misin. Esos es-
fuerzos apuntan a incrementar la calidad de los servicios provistos y las relaciones
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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EL MODELO DE JUICIO DEL TRABAJO EN LA
REFORMA LABORAL PROCESAL CHILENA
I. UN RECUERDO NECESARIO
(1) Director del Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Facultad de Derecho de la Pon-
tificia Universidad Catlica de Chile. Miembro de Nmero de la Academia Iberoamericana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(2) Me correspondi desempearme como coordinador alterno del mismo con el destacado y recordado
profesor don Patricio Novoa Fuenzalida, un notable jurista y mejor persona.
(3) Tambin esa era una definicin de poltica expresada en las negociaciones y posterior acuerdo que llev
a la suscripcin del tratado de libre comercio con los Estados Unidos, en esa poca, en una perspectiva
de proyeccin hemisfrica, posteriormente diluida, que en su captulo laboral privilegiaba los derechos
fundamentales de la Declaracin de Junio de 1998 de la OIT y, el nfasis en la fiscalizacin administrativa
en el cumplimiento de la ley laboral y las garantas desde la tutela judicial efectiva.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(4) Contenidas en la Ley 20.022 y que establece normas muy similares cuando no las mismas, de la com-
posicin de los juzgados orales en lo penal, con algunas diferencias tambin propias de la composicin
especial de esos tribunales.
(5) En la Regin Metropolitana que comprende los territorios jurisdiccionales de las Cortes de Apelaciones
de Santiago y San Miguel, Valparaso y Concepcin. En las dems ciudades, la ejecucin recae en los
propios juzgados de letras del trabajo.
(6) Ley N 17.322 de 1970 modificada por la Ley N 20023.
(7) Tema este que adquiere mayor complejidad cuando se ha venido debatiendo el proyecto de reforma de
la justicia civil y en donde principalmente se han expresado diferencias importantes en las normas de
ejecucin. Vid. IEJ - CEJA - OIT - AGAL. Bases para la reforma del sistema de ejecucin en el proceso
laboral. 2013
813
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
que consagr los nuevos procedimientos, se inici su revisin por una comisin
ms reducida que aquella del Foro de la Reforma(8), y que culmin con un infor-
me que propona modificaciones a la legislacin que entraba en vigencia, proyec-
to que a travs de la Ley 20.260 le dio su texto definitivo(9).
Es as como el conjunto de leyes de la reforma laboral procesal ha nacido
con una amplia legitimidad basada en la especializacin desde el Derecho del Tra-
bajo, la modernizacin de las instituciones procesales, y particularmente, el nue-
vo modelo judicial que lleva a un mejor ejercicio de los derechos del debido pro-
ceso. Existe un amplio consenso en la comunidad iuslaboralista acerca del xi-
to de la reforma laboral procesal, sin perjuicio de las crticas que se hacen a algu-
nos de sus institutos, pero adems, la mayor actividad jurisdiccional que se apre-
cia con el ejercicio de los derechos del procedimiento, da cuenta de que la justi-
cia laboral ha respondido al derecho de los trabajadores a contar con mecanismos
expeditos a los que recurrir en defensa de sus legtimas pretensiones, cuando es-
timan incumplida la ley.
La experiencia pasada que daba cuenta de una justicia formal, lenta y cara,
que adems no daba satisfaccin a los trabajadores en su requerimiento de fondo
y de tiempos, basada tambin en una estructura de juicio formal que no acceda
a los cambios habidos en la sociedad, especialmente los provocados por las nue-
vas tecnologas, llevaban a la necesidad de modificar profundamente las institu-
ciones orgnicas y procesales.
Es as como el nuevo modelo de juicio se consolid sobre cinco pilares que
le dan un sello ideolgicamente distintivo de los modelos formalistas de justicia y
que en la experiencia concreta del juicio del trabajo en Chile importaron un aban-
dono cuando no, una denegacin de justicia.
Los cinco pilares han sido a nuestro juicio los siguientes:
(8) Constituida por jueces y litigantes, en la que se pas rastrillo a la ley, revisando artculo por artculo
desde la coherencia del modelo de juicio y principalmente, de la funcionalidad del sistema.
(9) Se haca necesario asegurar su xito, puesto que no todas las reformas procesales han sido exitosas,
como es el caso de la reforma a la justicia de familia.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(10) El juicio se estructura segn se dir, en dos audiencias, de modo que no es necesariamente el mismo
juez el que conoce de una y otra, especialmente en aquellos tribunales compuestos por pluralidad de
jueces, como es el caso de los dos juzgados de letras del trabajo que tienen trece jueces cada uno.
(11) Se trata que fluya el juicio con la correcta apreciacin de lo discutido pero es tambin una forma de
control de las partes acerca del conocimiento que tiene el juez de lo discutido. Es una lgica diferente
de la del proceso penal chileno que supone que todo conocimiento previo del juez acerca de la causa
importa una contaminacin para la decisin.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
cuando el nico supuesto de hecho que realiza una norma sea valorativa(12), con-
forme a los criterios de valoracin racional que debe hacer el juez. No afecta a lo
anterior, la exclusin de prueba por causa legal(13), ni la circunstancia de la proce-
dencia de la prueba indiciaria en el procedimiento de tutela de derechos.
El juez del juicio oral a diferencia de aquel que conoce del juicio monito-
rio(14), es un juez que busca la verdad sobre la base de la probabilidad de los enun-
ciados de hecho contrastados con la prueba. En el primer caso, la probabilidad
concierne a la existencia de razones vlidas para juzgar como verdadero o falso
un enunciado, mientras que el juicio de verosimilitud se refiere solo a la eventual
normalidad de lo que el enunciado describe(15).
(12) FERRER BELTRN, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 51.
(13) Se trata de aquella que es impertinente o que se ha obtenido ilcitamente, todo ello previamente debatido
en la audiencia respectiva. Tambin el juez puede limitar la prueba cuando ella es reiterativa.
(14) Se trata del procedimiento de menor cuanta en que el juez acoge o rechaza la demanda debiendo el
agraviado con la decisin reclamar de ella, invirtindose el contradictorio.
(15) TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 107.
816
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(16) En la primera Ley de la reforma 20.087 el nfasis estaba en el paso a la oralidad; con la reforma de la
Ley 20.260 se puede sostener que la clave ha pasado a ser la inmediacin, siendo la oralidad una tcnica
que contribuye a la verificacin de los enunciados de las partes.
(17) GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 49.
(18) dem.
817
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(19) FERRER BELTRN, Jordi. La valoracin racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 91.
(20) GASCN ABELLN, Marina. Ob. cit., p. 171.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
que se le han propuesto, para lo cual, como se ha sostenido, con sus pasos inter-
medios, gestin de los resultados de las pruebas y orden de examen que le pa-
rezcan ms cmodos, tiene que llegar a la elaboracin de un listado de hechos
relevantes jurdicamente y que como resultado le da una exposicin acompaada
de los medios de prueba en que se fundan que le servirn para la elaboracin de
su motivacin(21).
Como se ha sealado, la narracin de los hechos que el juez construye se
compone de un conjunto de enunciados fcticos obtenidos de las pruebas dispo-
nibles y racionalmente valoradas, un confirmacin probatoria suficientemente
fuerte que en el contexto del proceso, pueden considerarse como verdaderos, en
el que cada parte del discurso adquiere sus sentido en el todo al que pertenece(22).
(21) NIEVA FENOLL, Jordi. La valoracin de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 191.
(22) TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 253.
(23) Entre las crticas, la presencia de un solo juez para decidir en contraste con el tribunal oral penal que
se compone de tres jueces. En rigor, lo que cuenta es el fundamento de la decisin, cuestin esta que no
depende del nmero de jueces, como ocurre en los tribunales colegiados en los que podemos encontrar
fallos fundados y otros no.
(24) Cuando se trata de aquellas causales de carcter formales. Es esta otra diferencia con el proceso penal,
pues el recurso de nulidad en esa sede lleva a la invalidacin del juicio y a la celebracin de uno nuevo.
(25) Sin perjuicio de la facultad del tribunal de nulidad de invalidar de oficio bajo ciertas causales.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(26) A diferencia del recurso de nulidad cuya admisibilidad es laxa en las cortes de apelaciones, por la misma
jurisprudencia de la Corte Suprema a travs del recurso de queja cuando se las ha denegado, la admisi-
bilidad del recurso de unificacin de jurisprudencia es estricta, debiendo acompaarse las sentencia en
que se apoya, y debe adems recaer en la misma materia objeto del derecho, idntica situacin fctica,
y adems, debe ser fundado y cumpliendo el requisito de proponibilidad.
(27) Entre las materias que han sido objeto de modificacin y que revelan una mayor comprensin del con-
tenido de tutela de las normas de Derecho Laboral se encuentran las referidas a permisos sindicales y
reemplazo en la huelga, la aplicacin de la tutela de derechos al Sector Pblico, la definicin de la ltima
remuneracin a efectos indemnizatorios y la responsabilidad directa del dueo de la obra y el rgimen
de responsabilidad aplicable en la subcontratacin.
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EL DESEMPLEO JUVENIL EN TIEMPOS DE CRISIS:
UNA ADVERTENCIA A EUROPA (CONTINENTAL)
PARA REFUNDAR EL DERECHO DEL TRABAJO?(1)
MICHELE TIRABOSCHI(2)
(1) Traducido por Maria Alejandra Chacn Ospina y Ailed Labrada Sosa.
(2) Profesor ordinario de Derecho del Trabajo en la Universidad de los Estudios de Mdena y Reggio Emilia.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Sin embargo la desocupacin sigue siendo todava hoy, uno de los princi-
pales indicadores que pueden decir en trminos esenciales e inmediatos, incluso
para los que no son expertos, la posicin de particular vulnerabilidad de los jve-
nes en el mercado del trabajo. Un dato estructural en la mayora de los pases (in-
dustrializados o no) y que sin dudas remonta, datos en la mano, a mucho antes de
la crisis econmica y financiara de los ltimos aos. Al punto que no se ha du-
dado en hablar, entre los expertos en materia, de un dj vu.
La preocupacin por las altas tasas de desempleo no es, por lo tanto, una
verdadera novedad. Lo que s es definitivamente nuevo, al menos respecto al de-
bate pblico y a la comparacin poltico-institucional del reciente pasado, es ms
bien el tono de nfasis con el cual el tema (del futuro) de los jvenes viene aho-
ra utilizado, sobretodo en Europa, para justificar, o quizs tambin para im-
poner, bajo la direccin de las instituciones centrales, a Estados-Naciones some-
tidos a relevantes limitaciones de soberana un impresionante proceso de refor-
ma y desregulacin del mercado del trabajo.
Seran entonces las normas del derecho del mercado del trabajo y, en par-
ticular, los elevados niveles de proteccin con respecto a la terminacin de la re-
lacin de trabajo las que explicaran los altos niveles del desempleo de los jve-
nes y el constante incremento del uso, por parte de las empresas, de formas de
trabajos atpicas y temporales.
Hasta aqu nada nuevo bajo el sol, salvo que en una poca de excepcio-
nal crisis y continua recesin a los padres ahora se les pidiera hacer sacrificios
aceptables aunque no con fines para s mismos, sino tiles y necesarios para
garantizar un futuro ocupacional a sus hijos. De modo que la gran crisis ha ac-
tuado como un verdadero catalizador para aquellos procesos de reforma y libe-
ralizacin de los mercados del trabajo desde tiempos auspiciados, al menos por
muchos, sin todava haber sido llevados a cabo por la falta de un adecuado con-
senso poltico y sobre todo social.
Especialmente emblemtica, en esta perspectiva, es una entrevista al Wall
Street Journal del Presidente del Banco Central Europeo, Mario Draghi, que jus-
to en nombre del futuro de las jvenes generaciones ha puesto en discusin, en
medio de la crisis internacional, la persistente sostenibilidad del llamado mode-
lo social europeo solicitando, consecuentemente, una reforma obligatoria de los
derechos laborales nacionales en Europa, demasiado desequilibrados, en la actual
recesin, a favor de los insiders, es decir, de los adultos.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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contrario, cmo los niveles de proteccin del trabajo han favorecido y no empeo-
rado, al menos en una perspectiva de medio periodo, las condiciones de empleo
de los jvenes durante la gran crisis.
Por otra parte es igualmente evidente que, en un mercado laboral largamen-
te desregulado en la entrada y en la salida, los jvenes pueden sentirse del mismo
modo desanimados o penalizados, respecto a los adultos, por falta de experien-
cia o fuertes redes de relaciones sociales en la bsqueda de una ocupacin, me-
nor productividad, carencia de competencias o perfiles profesionales inadecua-
dos, competencia por parte de los trabajadores migrantes disponibles a puestos
de trabajo o a condiciones contractuales considerados inaceptables o perjudicia-
les para la poblacin autctona.
Un jurista del trabajo, como lo es quien escribe, no dispone de herramien-
tas tcnicas y conceptuales suficientes para entrar en el mrito de una discusin,
que adems sigue abierta entre los economistas laborales, sobre los efectos del
cuadro normativo de organizacin y disciplina del mercado de trabajo. Fuerte del
exacto (o, al menos, mejor) conocimiento del cuadro normativo e institucional de
referencia, el jurista del trabajo puede ofrecer a los economistas una interpreta-
cin diferente del posible impacto de los niveles de proteccin del empleo en las
tasas de desempleo de los jvenes.
Que este sea, despus de todo, el verdadero desafo de acoger, lo indica,
desde al menos una dcada, una institucin de prestigio como la OIT cuando se-
ala que los indicadores hoy disponibles sean perfectamente en grado de propor-
cionar un cuadro informativo analtico y detallado acerca de la exacta condicin
de los jvenes en los mercados de trabajo de las diferentes regiones del mundo.
Por lo tanto, siempre segn la opinin de la OIT, el verdadero punto crtico pa-
rece ms bien la forma de mejorar tales condiciones de empleo haciendo uso de
los numerosos indicadores existentes.
Pues, aquellos que para un economista laboral pueden ser simples datos de
hechos empricamente observables si no incluso los puntos de finales de su in-
vestigacin para un jurista del trabajo, pueden sin embargo convertirse, al me-
nos all donde se adopta una perspectiva de estudio comparado, puntos de re-
flexin tiles para evaluar con mayor precisin el funcionamiento de las institu-
ciones del mercado de trabajo y, en particular, el impacto de los niveles de pro-
teccin del trabajo sobre el desempleo juvenil.
Analizando desde una perspectiva comparada los principales indicadores
del mercado del trabajo antes y despus de la gran crisis golpea, en primer
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Nota: La tasa relativa de desempleo juvenil es la relacin entre el desempleo de los jvenes (15-24
aos) y de los adultos (25-64 aos). Fuente: elaboracin sobre datos del OCDE.
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Grfico 4 - ndice de proteccin del trabajo total y en contra de los despidos individuales
(2008)
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Tabla 1 - Caractersticas institucionales y desempleo juvenil en Europa y Estados Unidos (elaboracin propia)
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Nota: la croce indica come si collocano i vari Paesi rispetto a ciascun indicatore.
Fonti: il benchmarking stato effettuato facendo riferimento a: 1) The Global Competitiveness Report 2011-2012, World Economic Forum,
Geneva, 2011; 2) Eurostat, Methods used for seeking work, 2011; 3) Banca mondiale, Doing Business Report, 2011.
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y que, a travs de ellas, no es, por lo tanto, posible resolver las dificultades de los
jvenes en el mercado de trabajo a la raz.
El secundo pilar en grado de ofrecer una contribucin constructiva al pro-
blema, se encuentra en la calidad del sistema de las relaciones laborales presen-
te en un determinado pas. Como se indica en la tabla, dos factores al interno de
las relaciones laborales podran en particular actuar como incentivo a la ocupa-
cin juvenil y contribuir a la creacin de un mercado de trabajo ms inclusivo.
En los pases donde las relaciones laborales son ms cooperativas, donde
la negociacin colectiva es descentralizada, donde la determinacin de la retri-
bucin se lleva a cabo de una manera flexible, se puede desarrollar un ambiente
productivo ms eficiente y se pueden abrir espacios para la ocupacin de los j-
venes. Al contrario all donde las partes sociales no operan de una manera coo-
perativa y donde el sistema contractual sea altamente centralizado, la voz de los
insiders, de los adultos con trabajo estable y, en general, de aquellos que ya estn
en el mercado de trabajo, prevalece sobre la de los outsiders y por sobre quien,
encontrndose fuera del mercado de trabajo, sea desocupado o inactivo.
Entre los indicadores de las relaciones laborales es importante considerar
una medida del grado de cooperacin de las mismas, as como aquella referente
al grado de flexibilidad en la determinacin del salario. Ambos indicadores se to-
man del Competitiveness Report con el propsito, una vez ms, de mirar el real
funcionamiento de las relaciones laborales en lugar de la situacin terica pre-
vista por las leyes y contratos. La clasificacin del World Economic Forum, jun-
to a la observacin de las tasas de desocupacin juvenil, parece no contradecir la
intuicin que la existencia de relaciones laborales cooperativas y de mecanismos
de determinacin del salario flexible, puedan contribuir a construir un ambiente
productivo ms inclusivo.
El debate europeo, sin embargo, se est alejando de la concertacin, en di-
reccin a la casi unnime individuacin de la legislacin en materia de proteccin
de la ocupacin como la principal razn de la alta desocupacin juvenil. Como
se seal anteriormente, la literatura econmica del trabajo no se ha pronunciado
de una forma tanto unnime sobre los efectos de los sistemas de proteccin del
empleo frente a la desocupacin, produciendo al contrario solo un consenso un-
nime sobre el hecho de que estos efectos son ambiguos. La tabla 1 muestra, en
este sentido, que la mayor flexibilidad en salida percibida por parte de los opera-
dores del mercado de trabajo no se combina con la observacin de ms bajas ta-
sas de desocupacin juvenil ya que, como se sabe, Austria, Holanda y Alemania
no tienen la facilidad de interrupcin de las relaciones de trabajo que existen en
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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LA EFICACIA DE LAS SENTENCIAS LABORALES
EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO(1)
La eficacia de la nueva justicia labo-
ral tiene como pilares a la oralidad y
la tecnologa
Mario Pasco Cosmpolis
(1) El profesor Mario Pasco Cosmpolis contribuy a la difusin del Derecho Laboral peruano en el exterior
(ha sido el profesor que ms ha participado en eventos internacionales); fue un excelente orador y casi
escribi de todas las instituciones del Derecho Laboral adems de haber sido un incansable laboralista.
Este artculo se ha preparado en el nimo de reconocer su enorme contribucin al derecho laboral.
(2) Profesor principal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor en la Universidad del Pacfico
y Universidad de Pirua. Codirector de Soluciones Laborales. Socio de Miranda & Amado, Abogados.
(3) Agradezco a la seorita Katy Noriega Gngora por su invalorable participacin en la preparacin de
este artculo, destacada Adjunta de Docencia de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.
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(4) VINATEA, Luis y TOYAMA, Jorge. Anlisis y comentarios de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 10.
(5) Para muestra tenemos figuras como la presuncin de laboralidad que, a diferencia de la LPT en la que
deban probarse los tres elementos de la relacin laboral (prestacin personal, remunerada y subordinada),
en la NLPT solo se exige al trabajador demostrar la prestacin personal, colocando en la parte que tiene
mayor manejo de la informacin, la tarea de demostrar la existencia de un vnculo distinto del laboral.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(6) Sirvindonos de la referencia utilizada por Carolina Canales en: Eficacia y cumplimiento de las sen-
tencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, 2004,
p. 49.
(7) LIEBMAN, Enrico. Eficacia y autoridad de la sentencia y otros estudios sobre la cosa juzgada. Ediar
S.A., Editorial, Argentina, 1959, p. 148.
(8) Esto cobra sentido considerando que, en primer lugar, se trata de derechos reconocidos a uno o algu-
nos de los involucrados y que, adicionalmente, se ejerce como resultado de la potestad soberana de la
autoridad que la pronuncia, es decir, el juez, quien es la voz del Estado en el conflicto particular. Por lo
tanto, la naturaleza de la sujecin es para todos (partes o terceros) la misma, difiriendo nicamente en
la medida de la sujecin que se determina por la relacin de cada uno con el objeto decidido.
(9) Cuando se agotan todos los medios impugnatorios o se opta por no usarlos.
(10) Principalmente respecto de las partes y con menor intensidad respecto de terceros. LIEBMAN, Enrico.
Ob. cit., p. 159.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(11) Que pueden ser: un mandato, la declaracin de una certeza, o la constitucin o modificacin de una
determinada relacin jurdica.
(12) MONTERO, Juan. Introduccin al proceso laboral. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 29.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(13) Sin nimo de ahondar en un debate que cuenta con importantes representantes en cada extremo, nos
acoplamos a la posicin del profesor Giovanni Priori, que indica que el artculo I de la NLPT, en rea-
lidad, contiene caractersticas del proceso laboral y no principios procesales, siendo que estos ltimos
se deducen, realmente, del artculo III del Ttulo Preliminar de la misma norma. PRIORI, Giovanni.
Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ara Editores, Lima, 2011, p. 37.
(14) Ciertamente no son facultades limitadas: solicita reprogramacin de audiencia, solicita ampliacin
de plazo, solicita uso de la palabra, tngase presente, para mejor resolver, adjunta jurisprudencia re-
levante, considerar medios probatorios (aunque no sean nuevos ni recin conocidos), y un largusimo
etctera.
(15) Evidentemente existe un escrito de demanda y contestacin y los recursos son tambin escritos, pero
el rol activo del juez y las partes, el soporte tecnolgico que permite remontarse a lo actuado en las au-
diencias, la concentracin de actos procesales y la seria limitacin a los escritos intiles e innecesarios,
dan una nueva perspectiva.
(16) Priori lo seala como una manifestacin del principio de economa procesal. PRIORI, Giovanni.
Ob. cit., pp. 43-44.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
ello explica por qu el proceso laboral ha pasado de durar entre cuatro y cinco
aos en promedio con la LPT a, como se proyect inicialmente, seis meses con
la NLPT por instancia. Esto fue un triunfo, una mejora determinante para cual-
quier justiciable, la concretizacin del gran esfuerzo que fue dar a luz a esta nue-
va norma, pero qu ha pasado a lo largo de los ltimos aos?
El proceso laboral ha vuelto a dilatarse. Actualmente un proceso que trans-
curre ambas instancias tiene una duracin aproximada de un ao a un ao y me-
dio (y en algunos casos dos aos), y la expectativa es que, con el tiempo, la exten-
sin del proceso siga incrementndose. Ms an, si se toma en consideracin que
muchos procesos se llevan hasta casacin que tiene su propia duracin y que, al
margen del resultado, supondr un retraso en el retorno del expediente al juzgado
de origen para su ejecucin. En suma, hay distritos judiciales donde la demanda
ha superado la capacidad jurisdiccional y se aprecia que hay demoras (en algunos
casos la citacin para la audiencia de conciliaciones de casi un ao).
Es ms, esta medida recoge el tiempo que transcurre entre la interposicin
de la demanda y la emisin del fallo final en el caso. No se toma en consideracin
la demora que existe en la ejecucin de lo ordenado en la sentencia respectiva.
Para sorpresa de muchos, debemos informar que la duracin de la etapa de
ejecucin en los casos tramitados bajo la NLPT est siendo en algunas cortes la
misma que en los proceso con la LPT, o por lo menos bastante similar. Esto es
un fracaso? Consideramos que no.
Si como hemos mencionado la sentencia es el resultado, la conclusin del
proceso laboral, y la eficacia es la ley obedecida y aplicada entre las partes, en-
tonces la reduccin de cualquier plazo en el proceso que genere que una persona
pueda recibir lo antes posible el pronunciamiento judicial para ejecutarlo, aporta
a la eficacia del proceso, y por ende, de la sentencia.
El rediseo del proceso ha considerado la reduccin de plazos y actuacio-
nes innecesarias, la redefinicin de competencias y roles, la implementacin de
medidas alternativas, y el resultado es palpable. Sin embargo, el afn por recor-
tar su duracin y garantizar la celeridad antes sealada, no puede atentar contra
(17) Que implica la comunicacin directa entre el juez y las partes en los principales actos procesales (ad-
misin y valoracin de la prueba, confrontacin de posiciones, declaraciones, entre otros).
(18) Es la tcnica elegida para transmitir las ideas en juicio para ayudar al juez a informarse mejor sobre los
hechos sobre los que tendr que resolver o las pruebas que tendr que valorar.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(19) Nos referimos a un derecho recogido en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per.
Adicionalmente, el artculo III del Ttulo Preliminar de la NLPT los consagra. Se refiere a un derecho-
principio de contenido complejo por el cual se garantiza a toda persona a que se le haga justicia, a que
cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un
proceso con garantas mnimas, y que despliega sus efectos en tres momentos distintos. El primero, en
el acceso a la justicia; el segundo, que una vez en el proceso sea posible la defensa y obtener solucin en
un plazo razonable; y el tercero, una vez dictada sentencia, plena efectividad de sus pronunciamientos.
Acorde a la opinin del doctor Giovanni Priori, consideramos que califica como principio procesal que
define la esencia de lo que es el proceso (en general) y debe ser aplicado como mandatos de optimiza-
cin en la ponderacin de derechos fundamentales y situaciones jurdicas por el juez laboral. PRIORI,
Giovanni. Ob. cit., pp. 27-28.
(20) Artculo I del Ttulo Preliminar: Principios del proceso laboral.- El proceso laboral se inspira, entre otros,
en los principios de inmediacin, oralidad, concentracin, celeridad, economa procesal y veracidad.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
2. Duracin
Indiscutiblemente ha existido un cambio en ello. La NLPT ofreci inicial-
mente seis meses de duracin del proceso, transcurridas todas las instancias (sin
considerar ejecucin). Al margen de que como hemos sealado este se ha ido pro-
longando, no hay duda de que el plazo en que se resuelven los procesos judicia-
les es palmariamente menor.
Segn las ltimas estadsticas oficiales del Poder Judicial, los juzgados no
solo han ampliado su capacidad de recepcin de nuevos juicios laborales, sino
adems, su capacidad de respuesta para resolver los casos:
3. Competencia
Consideramos que la redistribucin de competencias es plenamente cons-
ciente de una de las principales limitaciones del proceso bajo la LPT: su inacep-
table dilacin por excesiva carga judicial. Adicionalmente, facilitar las reglas de
competencia, esclarecerlas, reduce el alto porcentaje de rechazo de demandas ju-
diciales mal planteadas, as como apelaciones innecesarias que no hacen ms que
aumentar la carga judicial.
Por mencionar algunos de los cambios ms saltantes, tenemos:
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(21) Artculo 6: Competencia por territorio.- A eleccin del demandante es competente el juez del lugar del
domicilio principal del demandado o el del ltimo lugar donde se prestaron los servicios.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
4. Comparecencia(23)
La nueva norma admite nuevas participaciones en el proceso, lo que en mu-
chos casos es garanta de que el mismo est a disposicin de quien reclama un de-
recho, al margen de formalidades que limitaban su accin.
Por dar algunos ejemplos, se permite la participacin de menores de edad
sin necesidad de representante legal, poniendo a disposicin la defensa legal p-
blica para los menores de catorce aos. Asimismo, se admite que los sindicatos
acten en representacin de dirigentes y afiliados sin necesidad de poder espe-
cial, posibilidad que por mucho tiempo fue debatida en sede judicial a efectos de
declarar improcedentes las demandas. Finalmente, existe una identificacin espe-
cial con las causas de mujeres embarazadas, menores de edad, personas con dis-
capacidad y todo aquel que sea objeto de discriminacin en el empleo, reforzan-
do la defensa con participacin del Ministerio de Justicia.
Al margen de las razones plausibles en funcin de las que se adopt esta
decisin, a efectos de la celeridad en el proceso y garanta de la tutela jurisdic-
cional efectiva, es sumamente importante el reconocimiento expreso por par-
te del legislador, lo que evitar interpretaciones tendientes a dilatar el proce-
so innecesariamente, acercndonos a la imagen de la sentencia eficaz, justa y
oportuna.
(22) Artculo 1: Competencia por materia de los juzgados de paz letrados laborales.- 1. En proceso abreviado
laboral, las pretensiones referidas al cumplimiento de obligaciones de dar no superiores a cincuenta (50)
URP originadas con ocasin de la prestacin personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o
cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestacin
efectiva de los servicios.
(23) Artculos 8, 9 y 10 de la NLPT.
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5. Notificaciones
Apelando a la nueva generacin tecnolgica, el legislador ha optado por re-
ducir considerablemente la duracin del proceso retirando los tiempos muertos
que se generaban gracias a la notificacin por cdula en el domicilio fijado por las
partes. Gracias a un sistema de notificacin electrnica se ha ofrecido al proceso:
(i) reduccin de tiempos intiles, (ii) certeza en la fecha de notificacin, (iii) cer-
teza en el contenido notificado, en resumen, mayor transparencia.
6. Actuacin probatoria
El nuevo diseo del proceso permite que esta se realice con mayor cerca-
na al dictado de la sentencia y se registra mediante audio y video lo que permi-
te su verificacin ms cierta. Esta medida refuerza la garanta de la tutela juris-
diccional efectiva, tanto respecto del derecho de defensa como del de debida mo-
tivacin de las sentencias. El juez tiene una versin actualizada que le permite
adoptar su decisin, y un respaldo electrnico que brinda certeza sobre lo que se
dijo, se prob, se neg, etc. A su vez, la grabacin de las audiencias probablemen-
te ha generado un mayor inters hacia la conciliacin de parte de las empresas.
La eficacia de las sentencias laborales tiene mucho que ver en que el conte-
nido de ellas sea acorde a derecho, es decir, que mientras ms se acerque a la ver-
dad real, menos razones tendrn las partes para observar u obstaculizar su efica-
cia, y cualquiera de las instancias laborales podr advertir la validez de la senten-
cia, buscando su pronta ejecutabilidad.
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(24) Que se trate de derechos dispositivos, adoptados por quien tiene capacidad de conciliar, con presencia
del abogado del demandante.
(25) Artculo 54: Aspectos generales.- A pedido de parte, todo juez puede dictar medida cautelar, antes de
iniciado un proceso o dentro de este, destinada a garantizar la eficacia de una pretensin principal.
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(26) En concordancia con el artculo 410 del CPC, las costas estn conformadas por las tasas judiciales, los
honorarios de los rganos de auxilio judicial y los dems gastos judiciales del proceso. De otro lado,
de acuerdo al artculo 411 del CPC, los costos se fijan sobre los honorarios del abogado ms el 5 % al
CAL, y para sustentarse debe presentarse el recibo del abogado o del estudio de abogados y los tributos
pagados por ese monto.
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(27) Es lo que el autor llama men de opciones con las que cuenta un sistema de justicia para dar solucin a
los conflictos que se presentan en l. VINATEA, Luis. Anlisis funcional de la ley procesal del trabajo:
condicionantes de la eficacia del proceso laboral. En: Derecho & Sociedad. Ao N 12, 2001. Lima,
p. 32.
(28) Por ejemplo: a travs de un rea de recursos humanos fuerte que permita al trabajador transmitir sus
inquietudes, mediante el reconocimiento del poder del sindicato como agente de negociacin y de res-
paldo a los intentos individuales de los trabajadores e, inclusive, mediante el establecimiento de figuras
de conciliacin privada o mediacin, como primeros mecanismos de solucin, reconocidos incluso en
los contratos de trabajo.
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V. CONCLUSIONES
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
judicial que ha aportado soluciones tiles a dos de los principales problemas del
proceso: el tiempo y la justicia de lo decidido.
Esta eficacia no se alcanza con el dictado de una norma jurdica nueva
que establezca un conjunto de reglas que definan un nuevo proceso. Es un ini-
cio formidable el reconocer los errores de una norma anterior que se caracte-
riz por el excesivo formalismo y la dilacin inaceptable, pero se necesita un
paso ms para acercarnos al deber del estado de brindar una autntica tutela
jurisdiccional efectiva.
Para ello, es fundamental que esta normativa se acompae de herramien-
tas que le den vida y la doten de efectividad: jueces especializados con los me-
dios necesarios (de infraestructura, de equipo de trabajo, de capacitacin), pla-
zos judiciales cortos pero razonables, anlisis estadstico cuantitativo y cualita-
tivo de la demanda judicial a diverso nivel para adecuar el proceso permanente-
mente, fomento de medidas alternativas de solucin de conflictos y normas espe-
ciales que den soporte material a la norma procesal.
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EL TIEMPO DE TRABAJO: ALGUNAS IDEAS
PARA SU DEFINICIN
Tuve la fortuna de ser convocado por Mario Pasco Cosmpolis para traba-
jar en el rea laboral de su estudio en 1997. Dueo en ese momento de quizs la
ms actualizada biblioteca en temas laborales (enriquecida por su amistad con nu-
merosos acadmicos de muchos pases), fue una persona que destac, entre otras
virtudes, por su oratoria. A su memoria van estas lneas sobre un tema del cual
tuvo la oportunidad de escribir en 1993 con sus amigos de la patota(2).
___________________
Resulta pacfico entender que el tiempo de trabajo (o jornada(3)) constituye
un elemento esencial de todo contrato de servicios (no solo del de trabajo) dado
que su definicin, tanto en cantidad como en distribucin diaria, esto es, en el
quantum como en el quando(4), resulta relevante para cada una de las partes vincu-
ladas por l, a saber:
(1) Candidato a Doctor en Derecho del Trabajo por la Universidad de Castilla-La Mancha (Espaa). Profesor
ordinario de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(2) Jornada de trabajo y descansos remunerados. Porra, Mxico D.F., 1993. Escriben en este libro adems
de Mario Pasco diversos profesores latinoamericanos: Wagner Giglio, Alfredo Montoya Melgar, Nstor
de Buen (coordinador), Rolando Murgas, Rafael Alburquerque, Amrico Pl y Mario Ackerman.
(3) Si bien etimolgicamente la palabra jornada es sinnimo de da y tambin define el tiempo de dura-
cin del trabajo diario, ella se utiliza jurdicamente para conceptuar el periodo de servicios en que el
trabajador se encuentra obligado a laborar, hablndose de jornadas diarias (lo cual supone, por lo dicho,
una redundancia), jornadas semanales, cmputo anual de jornada, jornadas acumulativas, etc.
(4) APARICIO TOVAR J. y LPEZ GANDA J. (Coord). Tiempo de trabajo. Bomarzo, 2007, p. 7.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(5) GONZLEZ BIEDMA E. La jornada (en torno al artculo 34). En: REDT. N 100 (1), 2000, p. 730.
(6) La funcin asignada por la doctrina a la distribucin irregular de la jornada ordinaria de trabajo no es
tanto la proteccin de la salud de los trabajadores, cuanto la proteccin del tiempo libre como medio de
desarrollo de la personalidad. Ver TRILLO PARRAGA. La construccin social y normativa del tiempo
de trabajo. Lex Nova, 2010, p. 160.
(7) Conducta muchas veces indebidamente motivada por el Estado para contribuir a una imagen distorsionada
y peyorativa de los derechos laborales, como por ejemplo, cuando se hace ejercicio de la huelga o para
modificar esquemas de beneficios, bajo la excusa de las crisis econmicas, como ocurri en Wisconsin,
Estados Unidos de Amrica. Ver noticia publicada en el diario El Pas el 11 de marzo de 2011 en el
siguiente link: <http://www.elpais.com/articulo/internacional/Wisconsin/apuntala/ley/elimina/derechos/
sindicales/elpepuint/20110311elpepuint_1/Tes)>.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
I. CONCEPTO
1. Segn la OIT
Tema generador de mltiples reclamos sociales en diferentes pases(9) y base
de las principales preocupaciones existentes en la clase obrera tanto a fines del
siglo XIX(10) como al inicio del siglo pasado, su importancia y trascendencia so-
cial determin(11) que el primer convenio internacional del trabajo trate sobre las
horas de trabajo a ser realizadas en las empresas industriales(12), limitando tanto
el nmero de horas a laborar diaria (8) y semanalmente (48) en el que era el prin-
cipal sector de la economa en que se producan los abusos cuestionados. Aos
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(15) Sin perjuicio de que, al ao de emitida, existieran varios intentos de modificar la directiva, inclusive
planteando la semana de 65 horas de trabajo, siendo uno de los ltimos el texto publicado en el Diario
Oficial de la Unin Europea el 23 de febrero de 2010 (2010/C 45 E/47).
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(16) MARTNEZ YEZ N.M. Tiempo de trabajo y periodo de descanso en la directiva 03/88/CE y en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En: Revista de Derecho Social.
N 25, 2004, p. 125.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(17) Una de las modificaciones incluidas en el proyecto publicado en febrero de 2010 al que hace referencia
la nota pre anterior supona la creacin de tres conceptos ms vinculados al tiempo de trabajo: tiempo
de guardia, lugar de trabajo y periodo inactivo del tiempo de guardia, que no resultan inditos, pues
existen para algunos regmenes especiales de trabajo.
(18) MONREAL BRINGSVAERD, E. El cmputo del tiempo de trabajo. En: REDT. N 128, 2005, p. 471.
(19) MARTNEZ YEZ. Ob. cit., p. 131.
(20) Ibdem, p. 132.
(21) MONREAL BRINGSVAERD E. Ob. cit., p. 473.
(22) CABEZA PEREIRO J. Las fuentes reguladoras de la jornada de trabajo. En: APARICIO TOVAR J.
y LPEZ GANDA J. (Coord). Tiempo de trabajo. Bomarzo, 2007, p. 15.
(23) TRILLO PRRAGA. Ob. cit., p. 113.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
En todo caso, el TJCE ha dejado claro que el tema del tiempo de trabajo es
uno de alcance comunitario de tal modo que los Estados Miembros no pueden
excluir libremente (de su regulacin) a ciertos colectivos de personas ni determi-
nadas situaciones(24). As, queda clara la subordinacin de las legislaciones esta-
tales europeas en este tema a lo sealado por la Unin Europea y el respeto que
debe realizarse a las decisiones que ella emita, lo cual garantiza un tratamiento
uniforme sobre este importante tema.
3. La legislacin espaola
De marcada influencia en nuestra legislacin y doctrina, el artculo 34. 5
del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores(25) seala que:
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
4. El ordenamiento peruano
Las normas peruanas no cuentan con una definicin expresa de jornada
de trabajo. A nivel constitucional, el artculo 25 establece los lmites aplicables:
(29) No es colectiva la modificacin que alcance a menos de 10 trabajadores en empresas con menos de 100
trabajadores; a menos del 10 % en aquellas que tengan entre 100 y 300 trabajadores y a menos de 30
trabajadores en las empresas que ocupen 300 o ms trabajadores.
(30) Tal como se seala en los considerandos de la ley comentada.
(31) TRILLO PRRAGA, F. Ob. cit., p. 29.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(32) Existi un lmite, incluido en el artculo 21 del D.S. N 8-2002-TR pero que solamente dur algo ms
de un mes (del 4 de julio al 9 de agosto de 2002).
(33) Publicada el 6 de junio de 2006.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
consecuente con las mltiples formas de prestacin de servicios que se dan y que
vemos actualmente en la realidad, por lo que el segundo criterio resulta ser el ma-
yoritariamente vigente. En todo caso, el problema a resolver con esta segunda al-
ternativa permanece cuando el trabajador no tiene un centro de trabajo preciso o
definido, caso en el cual se podra entender que se est asumiendo el tercer crite-
rio o, lo cual resulta ms peligroso, que el trabajador no est sujeto a una jornada
mxima de trabajo segn las normas peruanas(38).
Asimismo, y bajo el segundo criterio, es comn entender que el tiempo que
demore el trabajador en llegar al centro de trabajo y lo que pueda ocurrir en l no
ser parte de la jornada (aunque en algunas legislaciones dicho periodo sea con-
siderado para la cobertura de posibles accidentes de trabajo(39)). Asimismo, tam-
poco resulta conceptuado como jornada el tiempo que transcurre inmediatamen-
te despus de finalizado su trabajo, identificado muchas veces con el momen-
to en que el trabajador marca tarjeta a pesar que ello pueda resultar injusto(40)
al igual que podra parecer injusto considerar como jornada los tiempos muer-
tos que ocurren en la jornada mientras el trabajador se encuentra en el centro
de trabajo (momentos para ir al bao, para fumar un cigarro, para atender llama-
das particulares, etc.).
Cabe confirmar que el elemento geogrfico (la existencia fsica de un lu-
gar para trabajar, elemento tpico del contrato de trabajo) se ha convertido en la
discutible solucin prctica para simplificar la definicin del tiempo de trabajo en
la mayora de los casos en que ello deba precisarse, asimilando el ingreso al lu-
gar de trabajo como la condicin esencial para que exista la puesta a disposicin
y, por tanto, que resulte indiscutible desde ese momento la sujecin del trabajador
al empleador, inicindose as el cmputo del tiempo de trabajo, de sus lmites as
como de la obligacin de retribuir. Con lo cual y bajo estas pautas, el trabajador
(38) Situacin que la legislacin peruana contempla para tres grupos de trabajadores: el personal de direc-
cin, los trabajadores que laboran sin fiscalizacin inmediata y los que realizan labores intermitentes
de espera, vigilancia o custodia.
(39) En Espaa esa ha sido la tradicin jurisprudencial histrica, a pesar de que la actual interpretacin
jurisprudencial la considera un fenmeno artificial y no esencial segn seala BALLESTER PASTOR,
M. Trayecto y concepto de accidente de trabajo: nuevas perspectivas en torno al accidente in itinere y
al accidente en misin. En: Accidente de trabajo y sistema de prestaciones, Romero Rodenas (coordi-
nadora). Ed. Bomarzo, 2009, pp. 33-56. En Per, en cambio, la consideracin como accidente de trabajo
del accidente in itinere no existe, pues normativamente se establece que todo accidente que se produce
en el trayecto de ida y retorno al centro de trabajo no constituye accidente de trabajo, inclusive en el
caso que el transporte sea realizado por cuenta del empleador en vehculos propios o contratados para
tal efecto (artculo 2.3. del D.S. N 3-98-SA, norma que regula el seguro complementario de trabajo de
riesgo, publicada el 14 de abril de 1998).
(40) MONTENEGRO BACA J. Ob. cit., p. 16. De ah que el citado profesor afirme ms adelante que el
laborante desde que sale de su hogar est prestando trabajo subordinado, o sea trabajo por cuenta de
otro y bajo la dependencia de este (p. 35).
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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LA ORALIDAD Y EL NUEVO PROCESO
LABORAL PERUANO
Las discusiones sobre la naturaleza del proceso laboral han sido materia de
varias posiciones. Incluso, se ha discutido durante mucho tiempo la necesidad o
no de reconocer la existencia de un proceso distinto al civil para tramitar recla-
mos derivados de una relacin laboral. Hoy la tendencia general es a reconocer
que debe existir un proceso especial para conocer los conflictos laborales, some-
tido incluso a la competencia de rganos jurisdiccionales especializados. Si bien
se reconoce los alcances de las reglas del Derecho Procesal Civil a los procesos
laborales, a partir de una aplicacin supletoria de estas, la naturaleza de los con-
flictos en juego y el derecho material en discusin han llevado a justificar la exis-
tencia de un proceso especial. Eso s, sometido sin discusin alguna a los princi-
pios e instituciones de la teora general del proceso.
La justificacin a la que hacemos referencia est referida, especialmente, a
la situacin de desigualdad que comnmente se presenta en la relacin laboral, la
misma que se sustenta en una situacin de desventaja frente al empleador, debido
principalmente a la carencia de poder de negociacin del primero, la que a su vez
deriva en gran parte de la relacin de subordinacin que lo vincula al segundo,
(1) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesor de la Facultad de Derecho de dicha
universidad. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
pero no solo de ella, sino tambin del carcter alimentario de la retribucin que
recibe y del hecho de no ser dueo del capital(2).
El tema es que, cuando un conflicto laboral es llevado al mbito judicial,
el desequilibrio presente en la relacin material (trabajador-empleador), se tras-
lada a la relacin procesal, evidencindose en una desigualdad en trminos pro-
cesales. Dicha desigualdad se grafica, segn Sarthou, en un desequilibrio econ-
mico, un desequilibrio probatorio y un desequilibrio de informacin y asesora-
miento(3). Tales situaciones, que pueden presentarse en otro tipo de conflictos (ci-
viles, de familia, etc.), son comunes (casi consustanciales) en el conflicto laboral,
y por ello, lo caracterizan(4) (5).
Ahora, hay que tener presente que la situacin de desequilibrio antes ex-
puesta, si bien puede tener su origen en la desigualdad existente en la relacin ma-
terial, es de naturaleza procesal. Es por ello que las soluciones puestas en prc-
tica en el derecho material para equilibrar el poder del trabajador al del emplea-
dor, no necesariamente dan resultado en el mbito procesal. As, por ejemplo, la
desigualdad probatoria no se soluciona con la agrupacin de trabajadores ni con
la participacin del sindicato en el proceso, situaciones que en el mbito material
(2) La situacin de desigualdad antes citada ha tratado de ser equilibrada por el Derecho Laboral material
fundamentalmente de dos formas. Primero, mediante el otorgamiento a los sujetos colectivos de la
potestad de regular directamente sus relaciones, para lo cual se faculta a los trabajadores a agruparse
libremente (sindicacin), negociar con el empleador (negociacin colectiva) con el fin de arribar a un
acuerdo vinculante (convenio colectivo) e, incluso, tomar medidas de coercin directas (huelga). Segundo,
con la aplicacin de principios destinados a favorecer esencialmente a la parte trabajadora (indubio pro
operario, norma ms favorable, condicin ms beneficiosa, irrenunciabilidad, etc.) y el establecimiento
de legislaciones igual de protectoras.
(3) El primero se evidenciara en el hecho de que el trabajador pone en juego la satisfaccin de derechos
alimenticios, mientras el empleador no asiste al proceso por problemas vinculados a su subsistencia
econmica sino, a una disminucin de sus utilidades o su capital. El segundo est vinculado al hecho
que la relacin laboral se desarrolla en la sede del empleador, de la cual el trabajador debe arrancar la
prueba (documentos, testigos, datos informativos, etc.). Finalmente, el tercer desequilibrio tiene tambin
su origen en la carencia de medios econmicos, unidos esta vez a la carencia de medios culturales, que
dificultan el acceso del trabajador a informacin idnea y una defensa adecuada (SARTHOU, Helio.
Los principios del Derecho Laboral, y el nuevo procedimiento para la solucin de las controversias de
trabajo. En: AA.VV. Nuevo proceso laboral uruguayo. Fundacin Cultura Universitaria, Montevideo,
1974, pp. 182-183).
(4) Sobre el particular, el mismo Sarthou afirma que el desequilibrio econmico se puede dar en la contienda
alimentaria del Derecho comn. El desequilibrio probatorio se puede dar en la situacin de un juicio
comn en materia de arrendamientos. Pero lo que caracteriza a la contienda laboral es su permanencia,
generalidad y simultaneidad de todas esas formas de desequilibrio (SARTHOU, Helio. Ob. cit., p. 183).
(5) En ese mismo sentido, Pl Rodrguez afirma que dentro de las diferencias que se marcan, entre la
controversia comn y la laboral, acaso la ms evidente es la mltiple desigualdad jurdica, econmica
y probatoria que separa los contendientes en un litigio de trabajo y que hacen de uno, al empleador la
parte fuerte, y del otro el trabajador la parte dbil (PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del
Derecho del Trabajo. En: SANDOVAL AGUIRRE, Oswaldo (coord.). La Ley Procesal del Trabajo.
Congreso de la Repblica, Lima, 1996, p. 124).
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
(6) Sobre el particular, Paredes Palacios seala que frente a la relacin sindicato-empleador, en que se
afirma se encuentran equiparadas las capacidades de negociacin y que lleva a sostener la inaplicacin
de ciertos principios laborales como el in dubio pro operario y el de condicin ms beneficiosa (),
tal situacin no enerva las caractersticas del proceso laboral antes descritas, si bien es cierto que, quiz,
se tenga menos que compensar (PAREDES PALACIOS, Pal. Prueba y presunciones en el proceso
laboral. ARA Editores, Lima, 1997, p. 83).
(7) Al respecto, Pasco Cosmpolis afirma que el proceso debe guardar adecuacin a la naturaleza de los
derechos que en l se controvierten; y si las controversias y conflictos laborales son intrnsecamente
distintos a las controversias comunes, resulta indispensable la existencia de un derecho procesal que,
atento a esa finalidad, resulte adecuado a la naturaleza y caracteres de aquellos (PASCO COSMPOLIS,
Mario. Fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo. AELE, Lima, 1997, p. 39).
(8) De esta manera, se cumplira con el requerimiento formulado por Cruz Villaln al sostener que el rol
tuitivo propio de la legislacin laboral ha de tener tambin sus consecuencias en el terreno procesal.
(CRUZ VILLALN, Jess. Caracterizacin general del proceso laboral en el Derecho espaol. En:
Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV, Jemafy, Lima, 2001, p. 443).
(9) PAREDES PALACIOS, Pal. Ob. cit., p. 108.
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(13) PALOMO VLEZ, Diego. Proceso civil oral: qu modelo de juez requiere? Una lectura desde los
desafos de la modernizacin de la justicia chilena. En: CATHEDRA. N 12, Lima, 2006. p. 38.
(14) PIC I JUNOY, Joan. Los principios constitucionales rectores del proceso civil en Espaa (i): Los
principios referentes al objeto del proceso, su direccin y desarrollo formal. En: Revista Advocatus.
N 10, Lima, 2004, p. 68.
(15) RAMREZ CARVAJAL, Diana Mara. La oralidad y su relacin con los poderes de instruccin que
tiene el juez en el proceso. En: AA.VV. Proceso y Constitucin. Lima, ARA, 2010. p. 94.
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Ciertamente este mtodo implica una renovada confianza en el hombre, y por con-
siguiente, por lo que aqu particularmente nos interesa, en el hombre-juez, en sus
capacidades de objetiva observacin y de sereno e imparcial anlisis de los datos
observados(19). El tema es hasta dnde deben otorgarse facultades propias de un
proceso inquisitivo al juez para que cumpla con el papel que un sistema oral le
exige, en especial cuando ante l se tramita un proceso de naturaleza dispositiva.
Al respecto, existen posiciones encontradas. En efecto, frente a quienes
sostienen que el sistema oral exige que el juez tenga mayores facultades con rela-
cin al objeto litigioso y la aportacin de medios probatorios, existe los que ale-
gan que, por lo menos, en un proceso de naturaleza dispositiva, ello no es posi-
ble. En esa lnea Palomo Vlez manifiesta que conviene introducir los cambios
en la estructura procesal civil, esto es, el principio dispositivo y de aportacin de
parte, que como bien se sabe, encuentran su fundamento y origen en la naturale-
za predominantemente privada o individual de los intereses en juego, lo que ex-
plica que el proceso se construya asignando a las partes un papel muy importan-
te. Por ello, como no debe ser de otra forma, de las partes depende la existencia
del proceso, como tambin la determinacin del objeto(20). El mismo autor sea-
la que no compartimos () aquellas posiciones doctrinales que asocian la intro-
duccin de la oralidad con un mayor protagonismo del juez en materia de inicia-
tiva probatoria, pretendiendo conferirle amplsimas facultades (en realidad debe-
res) en la decisin respecto de la prctica de diligencias probatorias tendentes al
descubrimiento de la verdad(21).
De otro lado, una visin ms flexible del tema nos presenta, con relacin a
iniciativa probatoria del juez, una serie de lmites que deben ser impuestos a di-
cha facultad. Tales lmites son los siguientes: (i) que la prueba practicada por el
juez se limite a los hechos controvertidos o discutidos por las partes, en virtud de
los principios dispositivo y de aportacin de parte; (ii) la necesidad de que cons-
ten en el proceso las fuentes de prueba sobre las cuales tendr lugar la actividad
probatoria del juez; y que (iii) se respete, en todo momento, el principio de con-
tradiccin que cualquier litigante posee en el desarrollo de la prueba, permitin-
dosele proponer nuevas pruebas y, evidentemente, participar de toda la actividad
probatoria(22).
(19) CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Ediciones Jurdicas Europa -
Amrica, Buenos Aires, 1972, pp. 93-94.
(20) PALOMO VLEZ, Diego. Ob. cit., p. 34.
(21) Ibdem, p. 35.
(22) PIC I JUNOY, Joan, Ob. cit., p. 57.
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(30) FERNNDEZ BRIGNONI, Hugo, RAMREZ ARAQUE, Fanny y PASCO COSMPOLIS, Mario.
Los retos del nuevo proceso laboral peruano. En: Ius et veritas. N 40, Lima, 2010, p. 424.
(31) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar y su contenido esencial.
ARA Editores, Lima, 1997, p. 65.
(32) Ibdem, p. 91.
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La Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT)(33), tiene como
principal novedad la configuracin de un proceso laboral oral, es decir, un proce-
so en el que prima la actuacin oral sobre la escrita (sin dejar de lado esta en de-
terminados casos). Ms all de discutir si la Ley N 26636, Ley Procesal del Tra-
bajo (LPT)(34), establece o no un sistema oral, lo cierto es que en la prctica los
procesos seguidos al amparo de dicha norma han venido teniendo una tramita-
cin escrita. En tal sentido, resultaba indispensable un cambio en el tratamiento
legal del proceso laboral, apuntando a garantizar la vigencia de los principios de
inmediacin, concentracin, celeridad, sencillez y publicidad, que a su vez per-
mitan alcanzar el fin ltimo de la reforma: el reconocimiento de una tutela juris-
diccional efectiva.
En ese sentido, el artculo I del Ttulo Preliminar consagra como principios
del proceso laboral la inmediacin, la oralidad, la concentracin, la celeridad, la
economa procesal y la veracidad. Sin perjuicio de lo discutible que resulta la ca-
lificacin de la oralidad como principio (para nosotros se trata de una caracters-
tica), lo cierto es que su inclusin en el primer artculo de la NLPT nos presen-
ta un sistema procesal de naturaleza oral y, por ello, nos obliga a tener una visin
distinta, no solo del proceso, sino adems del papel del juez.
El citado proceso entonces se basa en un sistema por audiencias, con una
actuacin preferentemente oral, una concentracin de las actuaciones procesales
previstas y una actividad proactiva del juez.
Todo ello debe entenderse, sin embargo, en ntima relacin con los dere-
chos a un debido proceso y a tutela jurisdiccional, recogidos en el artculo III del
(33) Publicada el 15 de enero de 2010, y que ha venido entrando en vigencia en distintos distritos judiciales
del Per desde el 15 de julio de 2010, aplicndose a la fecha en los distritos judiciales de Tacna, Caete,
La Libertad, Arequipa, Lambayeque y Cusco (de acuerdo a lo dispuesto en su Novena Disposicin
Complementaria y la Resolucin Administrativa N 413-2010-CE-PJ).
(34) Norma que an se aplica en algunos distritos judiciales del Per, y que se seguir aplicando a todos los
procesos iniciados antes de la entrada en vigencia de la NLPT.
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1. La actualizacin de la demanda
Una primera cuestin que ha abierto el debate est relacionada a la po-
sibilidad de actualizar la demanda, es decir, a que las pretensiones puedan
ser aclaradas, precisadas o, incluso, modificadas. Hay que recordar que en el
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
debe manejar adecuadamente su criterio para ver hasta qu punto puede afectar-
se un derecho del demandado, permitindole ms adelante cuestionar el manejo
del proceso a travs de nulidades que pueden dilatar el mismo, que es justamen-
te lo que se pretende evitar.
La otra alternativa es no permitir la actualizacin de la demanda con
posterioridad a la precisin de pretensiones realizada por el juez. Pero inclu-
so, antes de ese acto, hay que considerar si la actualizacin debe permitirle al
demandado ejercer algn mecanismo de contradiccin. Debemos considerar
que la precisin de las pretensiones se realiza en el mismo acto en que se pre-
senta la contestacin de demanda, elaborada sobre la base de la demanda ori-
ginal. Si la demanda actualizada exige la presentacin de nuevos medios pro-
batorios o aclaraciones adicionales debera permitirse al demandante ejercer
el derecho de defensa que corresponda. El tema obviamente se complica en el
caso del proceso abreviado, de una sola audiencia, la cual, dependiendo del
caso, debera ser suspendida.
De otro lado, debe tratarse con especial cuidado los casos en los cuales la
modificacin de la pretensin puede suponer no solo una vulneracin del dere-
cho de defensa, sino tambin una afectacin de la seguridad jurdica, como pue-
de suceder en los casos en que se pretenda revivir un derecho que ha caducado.
Por ejemplo, si en un proceso se formula como pretensin el pago de una indem-
nizacin por despido arbitrario basado en un despido arbitrario simple y luego
se pretende variar el pedido a uno de reposicin por haberse configurado un des-
pido nulo, ser discutible si tal variacin es admisible considerando que el plazo
para plantear tal pretensin, para el momento en que se pretende modificar la de-
manda, ha caducado con base en las normas vigentes sobre la materia (que esta-
blecen que dicho plazo es de treinta das).
Finalmente, por ms que la oralidad permita cierto grado de flexibiliza-
cin, lo que no debera suceder es que se permitan pretensiones oscuras o am-
biguas. Es una situacin que definitivamente perjudica el derecho de defensa
de las partes. Es distinto el caso pues de un demandante que desea aclarar, pre-
cisar o modificar su pretensin, de aquel supuesto en el que la aclaracin o pre-
cisin es necesaria.
Ello implica, adems, una calificacin adecuada de las excepciones que se
formulen en el proceso. Debe utilizarse, pues, de manera adecuada lo dispues-
to en el artculo III de la NLPT cuando seala que los jueces en el proceso labo-
ral interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a
la continuidad del proceso. El citado dispositivo, que consagra el principio fa-
vor processum, de ninguna manera puede suponer una afectacin del derecho de
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
defensa del demandante. En esa medida, debe evitarse generar la idea de que la
excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda se en-
cuentra desterrada del proceso laboral.
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
manifestado oralmente por estas en las audiencias, permite que la sentencia sea
dictada en el menor tiempo posible, pudindose incluso emitir un fallo a la con-
clusin de la etapa de juzgamiento en la audiencia correspondiente.
Claro est que se trata de una regla que tambin supone un nivel de prepa-
racin mayor de las partes, sus abogados y el mismo juez dentro del proceso. Una
contradiccin en la audiencia entre lo sealado por escrito y lo expuesto oralmen-
te puede definir el resultado del proceso. Para ello las exposiciones de los abo-
gados y las declaraciones de las partes deben ser claras y coherentes. Asimismo,
para percibir una posible contradiccin, el juez debe estar preparado y conocer los
hechos y la materia en discusin. Todo ello ligado ntimamente a una actuacin
de medios probatorios rica en debate y muy dependiente de la preparacin de los
actores procesales, como veremos en el punto siguiente.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Algo similar sucede con el interrogatorio a peritos o el debate pericial que even-
tualmente pueda presentarse.
En todos los casos, nuevamente, la actuacin probatoria supone una pre-
paracin importante del juez, las partes y los abogados (el mismo artculo 24 se-
ala que los abogados de las partes tambin pueden preguntar o solicitar aclara-
ciones, bajo las mismas reglas de apertura y libertad). Una preparacin indebi-
da puede llevar a la ineficacia del medio probatorio y con ello, a un gasto en tiem-
po y dinero innecesario.
Lo mismo sucede con la actuacin de medios probatorios documenta-
les. Hoy se hace referencia a la oralizacin de los documentos, que no es otra
cosa que indicar para qu han sido ofrecidos con una indicacin clara de la par-
te relevante de los mismos. Un contrato puede tener cincuenta pginas de las
cuales considero que en una de ellas est lo relevante para el caso. La obliga-
cin de la parte, mediante su abogado, es hacer notar tal relevancia. Las par-
tes y sus abogados no pueden confiarse en que el juez revisar ese extracto y
a partir de ello resolverla la controversia. Deben asegurarse de que ello suce-
der, que el medio probatorio realmente ser til para el proceso. Debemos re-
cordar que lo oral prima sobre lo escrito, y que si algo no fue incluido en mi
sustento oral, podra eventualmente ser considerado por el juez como poco re-
levante. En todo caso, ms all de la obligacin del juez de conocer el proce-
so, las partes y sus abogados, tienen que asegurarse de una adecuada valora-
cin de las pruebas ofrecidas.
Por ltimo, en la lnea expuesta la NLPT establece la obligacin del juez
de dirigir la actuacin probatoria bajo las reglas fundamentales de oralidad, in-
mediacin, concentracin, celeridad y economa procesal, otorgndole facultades
que implican la sancin de conductas temerarias, dilatorias, obstructivas o con-
trarias al deber de veracidad (art. 24).
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Sin perjuicio de los ajustes que deban realizarse o las discusiones que de-
ban cerrarse, la oralidad permite hoy un proceso ms clere, ms econmico, con
mayor inmediacin, y a partir de todo ello, ms justo. Ello es posible, no solo por
los plazos establecidos en la ley (que tambin existan en el proceso anterior), sino
fundamentalmente por la estructura y las reglas procesales actuales. Sin duda, en
ello radica el verdadero papel otorgado a la oralidad.
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LA INTERVENCIN ESTATAL EN LA LIBERTAD
SINDICAL EN AMRICA LATINA:
LOS PLANOS ORGNICO Y TUTELAR
I. MARCO DE REFERENCIA
(1) Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla, profesor de grado y posgrado de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
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hay que buscar referencias en las opiniones de los que se encuentran en las atala-
yas ms elevadas. No cabe ninguna duda de que los veinte destacados acadmicos
que forman la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomenda-
ciones (CEACR) de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) se encuen-
tran en tal lite y tenemos la suerte de contar con el recientsimo Estudio Gene-
ral sobre los Convenios Fundamentales, que presentaron en junio del ao pasado
en cuyo primer prrafo referido al CIT 87 afirman:
es que si hubiera que elegir uno solo de los derechos humanos labo-
rales, habra que escoger la libertad sindical, porque con ella existe
al menos la posibilidad de crear los otros derechos o algunos de
ellos. La inversa no se da. Se puede reconocer la limitacin de la
jornada o el descanso semanal o el derecho de vacaciones, sin que
ello genere el surgimiento de otros derechos. En cambio, el recono-
cimiento y sobre todo el ejercicio de la libertad sindical si tiene
esa potencialidad creativa de los otros derechos, tanto que as fue
como nacieron algunos de los otros derechos laborales y el derecho
laboral mismo (Ermida, 2012, p. 36).
Como segunda lnea medular, debemos apuntar que estamos ante un dere-
cho muy complejo insuperablemente descrito por Romagnoli cuando afirma que:
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Esta tarea es tan ardua como urgente y hay que llevarla a cabo, ya se ha di-
cho, en medio de la vorgine de cambios introducidos por la globalizacin, la re-
volucin tecnolgica y los nuevos paradigmas de organizacin del trabajo, pero
no hay que temerle ni correrle, porque as como la crisis econmica ha sido una
compaera histrica de nuestra disciplina, los cambios en la estructura y en la or-
ganizacin productiva tambin son permanentes y hay que ir tratar de ir dndoles
respuesta metidos en el ojo mismo de la tormenta. No nos sirven las posiciones
inmovilistas ni las que lo consideran al sindicato como una pieza de museo. En
todo caso, sobre todos estos temas Palomeque recientemente ha dicho con autori-
dad que los problemas han cambiado naturalmente, pero la necesidad de que la
ordenacin jurdica de las relaciones laborales adapte su respuesta compensado-
ra de desigualdades al tiempo presente y a sus nuevos desafos sigue siendo una
exigencia permanente, razn por la cual la revitalizacin del sindicato y del sin-
dicalismo como instrumento imprescindible para la tutela colectiva de los traba-
jadores y el progreso social del siglo XXI, tambin en las sociedades complejas
contemporneas, sigue siendo un objetivo inaplazable para la consecucin de un
sistema social cada da ms libre y ms justo (2010, p. 29).
Como quinta y ltima lnea medular debemos sealar que es ms o me-
nos comn encontrar en las normas latinoamericanas que los derechos de crea-
cin y configuracin de los sindicatos debe hacerse libremente pero con la con-
dicin de sujetarse a la ley, para decirlo en los trminos del artculo 212 del C-
digo de Trabajo de Chile.
Esta situacin ha sido aceptada como expresin del sentido comn relativo
a que el ejercicio de cualquier derecho solo puede ser amparado cuando se ejer-
ce conforme a derecho, en su versin domstica. Y en nombre de tal sentido co-
mn las muchas legislaciones latinoamericanas establecen regulaciones que coli-
sionan reiteradamente con las normas del Convenio 87 y que se aplican por enci-
ma de cualquier enjuiciamiento de validez. Hemos de decir al respecto, que esta
situacin no puede ser aceptada por los propios trminos del artculo 9 del Con-
venio 87, que sealan:
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Hay que prestarle especial atencin al segundo prrafo que viene a decir-
nos que as como hay que respetar la legalidad, esta debe respetar en su texto y
en su aplicacin las garantas previstas en el propio convenio. No estamos, pues,
ante un mandato unidireccional de respeto de la legalidad, sino de uno bidirec-
cional que conlleva un doble condicionamiento entre el ordenamiento nacional
originario y el que tiene origen internacional pero se incorpora como norma in-
terna a partir de la adopcin del monismo como teora adoptada unnimemente
en Amrica Latina.
Ello, adems, viene absolutamente respaldado por la Convencin de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados cuando, tras establecer que los pases deben
cumplir de buena fe los tratados que ratifican (art. 26), agrega que no cabe ale-
gar ninguna norma interna para justificar el incumplimiento de un tratado en vi-
gor para un pas (art. 27). Por lo tanto, debe quedar totalmente claro que la regla
es en principio la contraria: la legalidad est en la obligacin de respetar el tra-
tado sin menoscabo de que en el ejercicio de los derechos involucrados se respe-
te el ordenamiento jurdico en general; muestra de ello son los innumerables pro-
nunciamientos de los rganos de control de la OIT respecto de leyes que infrin-
gen los derechos o su ejercicio a travs de normas legales.
Si tuviera que resumir en una frase este tema dira que este es el reino de la
autonoma sindical, entendida como una esfera autrquica, no interferida, de au-
todeterminacin, a partir de la cual un colectivo laboral da origen a un sujeto co-
lectivo destinado a defender sus intereses y lo configura en un entorno de mxi-
ma libertad. Con explcita prohibicin al Estado de cualquier intervencin di-
rigida a limitar el derecho o entorpecer su ejercicio. Estamos, pues, en los m-
bitos constitutivo y fisiolgico, que vamos a presentar ordenados en dos blo-
ques: la libertad de constitucin, y la autonoma sindical propiamente dicha, que
engloba a las libertades de reglamentacin, de representacin, de federacin, de
gestin y de disolucin.
Alrededor de la libertad de constitucin, hay diversos temas en donde la in-
tervencin estatal est presente: titularidad, tipologa sindical y formalidades para
el surgimiento del sujeto que pasamos a abordar a continuacin.
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mano del otorgamiento del monopolio negocial y del conflicto con cobertura le-
gal al mbito empresarial.
La conjuncin de todos estos elementos es la que tiene los resultados tan
negativos, por lo que la solucin pasa por tocar los tres engranajes del complejo
mecanismo de tutela colectiva cambiando el paradigma de las relaciones colecti-
vas al nivel interempresas, para que como sucede en Argentina, Brasil y Uruguay,
podamos tener una tutela colectiva amplia y poderosa. Este tema ya nos comien-
za a introducir en temas estructurales que se ven a continuacin.
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El otro tema, tiene que ver con el impacto y los retos que est planteando el
paradigma actual de descentralizacin productiva a las relaciones colectivas que
ya se mencion. En este terreno, debemos sealar que la cobertura del artculo 2
resulta suficientemente amplia como para que la respuesta organizativa pueda ser
dada, en la medida en que se pueden constituir las organizaciones que se estime
convenientes, de varias contratas, conjuntamente con la principal, incluyendo a
autnomos o parasubordinados que participan de la cadena productiva, etc. Em-
pero, esta respuesta resulta insuficiente, por lo que en aquellos casos de vincula-
cin comercial permanente y continua, las respuestas estatales pueden articularse
en torno a: i) La recomposicin de la nocin de empleador; y ii) la reconstruccin
sistemtica de las instituciones bsicas del Derecho del Trabajo.
Para ello, hay que dejar de lado los principios de personalidad jurdica y
contractualismo bilateral con la finalidad de incorporar en la nocin de empleador
a todos aquellos que materialmente organizan y se benefician de la prestacin de
servicios del trabajador. Hay que hacer coincidir nuevamente las nociones de em-
pleador y empresa, adecuando la primera a la titularidad de la organizacin pro-
ductiva en la que la prestacin del trabajador se inserta. Esto nos conduce nece-
sariamente a un mbito supraempresarial en el que incluso cabra la articulacin
de otros niveles de negociacin simultneos dependiendo de la materia, permiti-
ra tomar en cuenta todos los intereses en juego, de la contratista, principal, y los
trabajadores involucrados. Aqu, siguiendo a Supiot, se requiere una explcita in-
tervencin estatal que posibilite que la tutela colectiva se acople a la compleja es-
tructura institucional que adopta el empleador (2001, p. 690 y ss.). Y este no es
un tema balad, puesto que est en juego nada menos que un contrapeso bsico
del Estado Social de Derecho.
Revisitar los derechos colectivos.
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oficial, a travs del registro legal, es un aspecto relevante del derecho de sindica-
cin, dado que es la primera medida que deben adoptar las organizaciones de tra-
bajadores y de empleadores para desempear sus funciones eficazmente, el ejer-
cicio de actividades sindicales legtimas no debe depender de la inscripcin en el
registro (OIT, 2012, p. 32, pr. 83).
En los pases de Amrica Latina, con la excepcin de Uruguay, la legis-
lacin ha impuesto el registro de los sindicatos a los efectos de la obtencin de
la personalidad jurdica, radicando el procedimiento en la autoridad adminis-
trativa de trabajo y exigiendo que se presenten el acta de constitucin, la nmi-
na de afiliados y los estatutos de la organizacin. Adems, en varios pases se
exige una certificacin de fe pblica del acto de constitucin (Chile, Per), de-
biendo resaltarse que se ha avanzado mucho en el diseo de registros prctica-
mente automticos, que han ido pasando los controles de la OIT salvo en los ca-
sos de Guatemala (cuyo trmite se sigue considerando muy extenso y comple-
jo), El Salvador, a quien se pidi que eliminara el plazo de seis meses para pe-
dir un nuevo registro cuando se haba denegado inicialmente la solicitud y Ve-
nezuela, a quien se le solicita que en el procedimiento de registro debe respe-
tarse la confidencialidad de la informacin referida a la afiliacin sindical, no
solo porque dicha informacin concierne a la vida privada de los trabajadores
sino porque su divulgacin podra exponerlos a eventuales represalias (OIT,
2012, pp. 32 y 33, pr. 85).
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examen del juez no deba detenerse en una difcil indagacin sobre los motivos
que han inducido a realizar el comportamiento, sino que deba limitarse a verifi-
car la existencia del comportamiento mismo y a evaluar su idoneidad para lesio-
nar los bienes protegidos (1979, p. 69).
Se trata, pues, de un ilcito objetivo, en palabras de Treu (1974, p. 127),
para el que la culpa del infractor resulta irrelevante, puesto que el fin princi-
pal de la proteccin no es ni la sancin personal (Derecho Penal) ni la obli-
gacin de resarcimiento (responsabilidad civil) sino que lo que se persigue es
restituir al afectado a la situacin anterior a la violacin. Ello, evidentemen-
te, tendr una implicancia directa en el terreno probatorio, puesto que el titu-
lar de la libertad sindical no deber probar sino la lesin de su derecho, evi-
tndole la muchas veces imposible carga de demostrar la animosidad anti-
sindical de la conducta cuestionada, garantizando as una mayor efectividad a
los mecanismos de tutela.
Tampoco tiene trascendencia la naturaleza del agente infractor, que bien
puede ser el sujeto activo tpico de estas conductas, el empresario o las organiza-
ciones empresariales, como tambin pueden serlo el Estado, una organizacin sin-
dical o cualquier persona, pblica o privada, fsica o jurdica, individual o colec-
tiva: la proteccin de que venimos hablando se predica respecto de todos los tra-
bajadores que realicen actividad sindical, mientras lo sean y la realicen. Empero,
es usual que se establezcan distintos grados de proteccin segn el nivel de invo-
lucramiento sindical del trabajador, debido a la menor o mayor exposicin a las
conductas antisindicales que ello conlleva. En estos casos, es comn que esa pro-
teccin diferenciada venga acompaada de parmetros temporales en los que se
protege con especial nfasis a los promotores y representantes sindicales, en tan-
to estn impulsando la creacin del sindicato o presentando su candidatura para
los cargos representativos, durante su mandato y una vez concluido este, por un
periodo predeterminado.
A nivel latinoamericano, la proteccin de los candidatos ha alcanzado ran-
go constitucional en Brasil y se encuentra recogida, adems, en Argentina, Cos-
ta Rica, Chile, Panam, Paraguay y el Salvador. De otro lado, la tutela se extien-
de ms all del mandato representativo en Argentina, Brasil, Ecuador, Guatema-
la, Panam y El Salvador (un ao); Repblica Dominicana (ocho meses); Colom-
bia, Costa Rica Chile, Honduras y Paraguay (seis meses); Bolivia y Venezuela
(tres meses).
Un tema final que tiene que ver con las prcticas antisindicales ya no contra
el dirigente o afiliado sino contra el sindicato es la infraccin constante de la bue-
na fe negocial por la contraparte, que se traduce en la no entrega de informacin,
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BIBLIOGRAFA CITADA
FUERTES, L. Proyecto ACTRAC-FSAL: las dos fases del proyecto de autoreforma sini-
dcal. En AA.VV. Procesos de Autoreforma Sindical de las Amricas. Avances del Gru-
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OIT. Estudio General Sobre los Convenios Fundamentales relativos a los derechos en el
trabajo a la luz de la Declaracin de la OIT sobre la justicia Social para una globaliza-
cin equitativa. OIT, Ginebra, 2008.
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ACERCA DE LA DEFENSA EN EL PROCESO
Si defiendes un caso hazlo con una conviccin tal que si lo pierdes, la gen-
te se convenza de que se est cometiendo una gran injusticia. La frase la anot
mientras me preparaba para mis primeras experiencias profesionales con la apli-
cacin de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, norma creada a iniciativa de Mario
Pasco y en cuya redaccin inicial particip a propuesta suya. No recuerdo su ori-
gen ni su autora; simplemente la anot porque me pareci inspiradora.
Siempre he sido enemigo de este tipo de frases especialmente en el mbito
del Derecho, pues suelen darle a nuestra profesin ese tinte seorial y romntico
del que le es tan difcil desprenderse y al que se acude para ocultar muchas cosas
que distan de lo que frases como aquella postulan. Pero debo reconocer que esta
me impact y me ayud a comprender cmo en mi condicin de abogado, deba
emprender la defensa de un caso. Tambin not que si uno actuaba haciendo lo
que ella deca era muy difcil perder un caso. Y si ello ocurriese, cosa que por su-
puesto a m me ha pasado, tambin serva no para poner remedio al desconsuelo,
sino para animarse a revertir ese resultado.
Esto ltimo me gust porque siempre he credo que uno nunca debe dar-
se por vencido.
As que la frase encierra, al menos para m, varias cosas importantes y este
artculo trata de explicar por qu lo son y cmo se desprenden de esa frase. Para
(1) Profesor de Derecho Laboral y Procesal Laboral en las universidades Pontificia Universidad Catlica del
Per y Universidad de Piura. Socio de Miranda & Amado Abogados. Miembro de la Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
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ratificar tal importancia, voy a desmembrar la frase y usar sus partes como es-
tructura para la elaboracin de este artculo.
Rendir homenaje a Mario Pasco me parece una buena razn para dejar es-
crito lo que pienso acerca de la defensa judicial, que es algo a lo que me dedico. S
que Mario vea la defensa judicial en forma similar a como la frase que da inicio
a este artculo seala; es decir, la vea como el ejercicio de la defensa regido por
la conviccin, de manera que l probablemente se sentira identificado con algu-
nas de las cosas que aqu digo. As que de esta manera, comenzando mi artculo
con una frase que creo que l suscribira, me sumo al homenaje que le organiza
la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
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quien tenga que decidir nuestro caso. De manera que si no estamos convencidos
del resultado, ms difcil ser dirigir cada una de las etapas del proceso que apre-
tadamente acabo de describir.
Insisto, adquirir conviccin en un caso es un ejercicio en el verdadero sen-
tido del trmino: hay que tomarse el tiempo de investigar los hechos, hacerse una
representacin de los mismos, medir su verosimilitud, contrastar versiones, es-
cuchar, observar, intuir, discutir, etc. Tambin hay que analizar los hechos, pen-
sar y reflexionar acerca de ellos. Luego hay que verificar si ellos pueden compro-
barse (o probarse). Posteriormente deben los hechos relacionarse con una regla
jurdica, lo que implica anlisis e interpretacin legal y el resultado de todo eso
se debe convertir en una conviccin. Se trata de un ejercicio serio, inicial e indis-
pensable, porque luego vendr otro ms complicado, que es trabajar en la prepa-
racin de la defensa misma y otro ms complicado an, que es defender el caso y
convencer a un juez o a un rbitro de la posicin sostenida.
De modo que estar convencido de una posicin y defenderla no es solo
una cuestin moral; es un insumo esencial para guiar el trabajo posterior. Es,
como deca, una cuestin estratgica. Yo lo he entendido as. Creo que el valor
de la estrategia no est en disearla sino en dirigirla e implementarla. Y para
eso se necesita inspirar y la manera ms efectiva de lograrlo es por medio de
la conviccin.
Por supuesto que aun estando convencidos nada puede garantizar que nos
den la razn y que las cosas vayan a salir como queremos. Pero dependiendo de
si somos o no rigurosos en adquirir conviccin acerca de una posicin, es posi-
ble que como dice la frase inicial, evidenciemos ante todos que en nuestro caso
se est cometiendo una gran injusticia. Esa impresin no solo servir para juzgar
a quien decidi, sino para juzgar nuestro propio trabajo y para motivar a quienes
debern hacer lo necesario para revertir el resultado.
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En segundo lugar, analizo mis capacidades para atender el caso. Esto, que
para algunos podra resultar sorprendente, no lo es tanto si se toma real concien-
cia de lo que puede significar un caso. No es lo mismo defender un caso indivi-
dual que uno colectivo; no es lo mismo defenderlo en la audiencia de juzgamien-
to que en segunda instancia o en la Corte Suprema; no es lo mismo defenderlo en
un distrito judicial que en otro. Y no es lo mismo defenderlo si se trata de un caso
muy complejo o de uno muy simple.
Un anlisis como el que estoy indicando no es que suponga un anlisis in-
trospectivo, pero s uno lo suficientemente honesto acerca de las reales capaci-
dades con las que cuento para defender un caso. Para eso me planteo preguntas
como las anteriores pero adems otras como: cuento con los medios para defen-
der el caso? Cuento con las pruebas? Puedo aportarlas? Estoy en capacidad de
producir las pruebas que se requieren? Puedo acceder a los peritos que se nece-
sitan? S defender este tipo de casos? Los conozco en verdad? He desarrolla-
do las competencias para eso?
Y en tercer lugar me pregunto si conozco realmente a la contraparte y si
s todo lo que debo saber de ella. Es decir, si conozco a su abogado, si s lo que
realmente es capaz de hacer. En la medida de mis posibilidades, hago respecto de
la otra parte el mismo ejercicio que hago respecto de m o m equipo.
Las respuestas positivas o negativas a las interrogantes planteadas pueden
incluso llevarme a volver a considerar si debo tomar un caso o no o a considerar
la adquisicin de ciertas competencias; es decir, a cubrir las que no tengo con el
concurso de otros profesionales. Lo importante, ms all de lo que decida, es que
siempre me las hago.
Todo lo anterior me permite desarrollar una estrategia expresada a travs
de una teora del caso. Esa teora es mi perspectiva del caso, mi manera de verlo.
Y esa teora guiar todo lo que yo haga de all en adelante, convirtindose en una
herramienta estratgica: servir para organizar el trabajo, redactar los documen-
tos, buscar las pruebas, producirlas, planificar las audiencias, proyectar el curso
de las mismas, vaticinar un resultado y prepararme (lo mismo que mi equipo) para
cualquier eventualidad. Tambin me servir para definir mi actuar estratgico: si
debo o no conciliar, hasta dnde, cmo, en qu oportunidad, etc.
Volviendo a la teora del caso, ella a pesar de ser suficientemente verosmil
y el resultado de un trabajo exhaustivo, siempre requerir de mucho trabajo adi-
cional. Esto porque siempre estar a prueba y siempre estar expuesta a efectos
externos. De manera que a pesar de considerarla como una gua, la herramienta
que hace tangible mi conviccin acerca de un caso, ser lo suficientemente flexible
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para hacerle frente a cualquier eventualidad. As que me preparo para que mi teo-
ra sea adaptable, porque s que va a tener que adaptarse. Y lo que hago es pre-
guntarme cosas como y qu pasara si la otra parte pide una medida cautelar?
y qu pasara si no va el testigo en el que estoy pensando? Y qu pasara si el
juez es cambiado de juzgado? No me hago todas las preguntas posibles ni me ge-
nero una crisis de ansiedad pues mi cliente me necesita cuerdo, pero s me hago
las preguntas suficientes como para saber que mi teora del caso a pesar de cier-
tas eventualidades y ajustes, nunca dejar de ser la misma.
El trabajar en la preparacin de la defensa de un caso es, quiz, la parte
ms importante de todo el ejercicio de planificacin y de previsin. Sin ese traba-
jo de preparacin todo lo dems pierde sentido. Y como es demandante en trmi-
nos de tiempo y dedicacin, es fundamental creer en lo que se est haciendo. No
vaya a pensarse que acto o dirijo mi vida en funcin de las frases que me gus-
tan, pero para esta etapa suelo aplicar una frase de Pablo Picasso, que comple-
menta perfectamente la que motiva este artculo: la inspiracin llega, pero tiene
que encontrarte trabajando. As que movido por la conviccin trabajando es
posible, y de hecho ocurre, que surjan ideas creativas e inspiradoras para la de-
fensa de un caso. Y tambin es posible que encontremos salidas a problemas que
no las tendran si dejramos todo para despus. De manera que eso hago, me de-
dico a preparar el caso.
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porque me entiendan y se convenzan de ella tanto como lo estoy yo. Trato de evi-
tar a pesar de que soy abogado y, por lo tanto, mi redaccin est irremediable-
mente deformada los formalismos, las cuestiones tcnicas y el floreo lingsti-
co, pues quitan espacio y solo generan suspicacias.
Hecho lo anterior, ya para la audiencia de juzgamiento y para la apertura,
que es el momento en el que expongo mi teora del caso y muestro la perspectiva
de anlisis con la que quiero que se vean los hechos, diseo un discurso en el que
digo qu fue lo que pas y propongo cmo deber fluir la audiencia. Esta perspec-
tiva me sirve para definir cmo espero que se resuelva la controversia y proponer
un rumbo estratgico para la audiencia. Con esto y aprovechando lo sealado por
la otra parte, delimito los hechos por probar al punto que de la confrontacin de
posiciones procurar que el juez extraiga los hechos necesitados de prueba y los
que no. La apertura, si bien no lo es todo en la audiencia, es un evento importan-
tsimo porque me permite dar una idea inicial de lo creble que puede ser mi teo-
ra del caso. Es mi carta de presentacin y dependiendo de lo buena que sea, re-
gir en buena parte lo que ocurra en la audiencia. Por lo tanto, le dedico mucho
tiempo a preparar el discurso de apertura y en l trato de transmitir lo convenci-
do que estoy del caso.
Cmo lo transmito? Trato de ser breve, pero sobre todo simple y elocuen-
te. Pero no me refiero a la elocuencia meramente discursiva. La elocuencia, si bien
pone nfasis en cmo se dicen las cosas y sugiere que por la sola forma de decir-
las se adquiere conviccin; en el mbito de un proceso, frente a un juez y a una
cmara de video, la elocuencia se refiere no solo a cmo se dicen las cosas sino
a la posibilidad de que se puedan probar. Porque si lo que se dice en la apertura
no se puede probar, el juez o el rbitro nos lo har notar en su decisin de la peor
manera posible, no dndonos la razn. As que para transmitir hay que ser claros
y afirmar, pero hay que tener la certeza de que se va a poder probar lo que se afir-
ma. Por ello, en la apertura digo todo lo que s que puedo probar y anuncio o ad-
vierto acerca de lo que no. Pero no para mostrar que mi caso es dbil, sino para
hacer notar que aquello que no puedo probar no afecta en absoluto lo que se pue-
de concluir a partir de lo que s puedo probar.
El afirmar me permite sealar qu cosas voy a probar. As que de esta
manera simple defino cmo espero que discurra la audiencia, que al ser una
audiencia sobre hechos, es en una audiencia en la que se dedicar mucho tiem-
po a actuar pruebas que tienen como propsito generar en el juez la misma con-
viccin que yo tengo.
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Las pruebas por s mismas significan poco en el proceso y para que ten-
gan sentido, el sentido que yo les quiero dar, es necesario relacionarlas con un
relato, con una historia que es dicho sea de paso, la que yo he contado. La re-
levancia de las pruebas es tal en funcin de una proposicin fctica. Y para
ello es necesario hacerlas hablar. Es un error evitar o considerar innecesa-
ria la oralizacin de las pruebas documentales. Incluso los documentos, a
pesar de su claridad y contundencia, requieren de una contextualizacin y de
una vinculacin especfica con una propuesta de ocurrencia de los hechos. Por
lo tanto, la defensa de un caso desde un punto de vista probatorio, se refiere a
hacer hablar a las pruebas. Y como las pruebas no hablan solas, me (nos) co-
rresponde hacerlas hablar.
Para que las pruebas hablen se requiere mucho trabajo. Cada una de ellas
va a ser revisada exhaustivamente en la audiencia por el juez y por el abogado
de la otra parte, por lo que el mismo ejercicio tendr que haberse hecho duran-
te la preparacin de la defensa. Habr por tanto que haberse hecho todas las
preguntas posibles acerca de los peritos y sus informes, habr que haber revi-
sado detalladamente cada documento, cada informe, cada resumen. Habr que
haber revisado liquidaciones y someter todo a un escrutinio exigente. Habr
que haber preparado a los testigos, no para que digan lo que nosotros quera-
mos, sino para que enfrenten un interrogatorio del abogado contrario, que tie-
ne como uno de sus objetivos destruir o debilitar el valor de cada prueba que
nosotros presentemos.
En este punto debo decir entonces que la defensa del caso en la actuacin
probatoria es nuevamente una transmisin de todo lo trabajado de manera antici-
pada. Tanto lo es, que suelo ir a las audiencias con un guin de lo que va o debe-
ra pasar en la actuacin de los medios probatorios.
Finalmente, y una vez probados los hechos que pretendo probar, me prepa-
ro para los alegatos. Suelo llevarlos escritos. Alguno dir cmo puede ser si ellos
recogen lo ocurrido en una audiencia que es posterior a la redaccin de los mis-
mos. Bueno, al respecto, pienso que los alegatos son el cierre del planteamiento
estratgico y la confirmacin de la teora del caso o, lo que es lo mismo, la de-
mostracin de la estrategia. Y si he preparado bien el caso, salvo eventos extraor-
dinarios, es perfectamente posible que anticipe lo que voy a decir como alega-
tos. Los alegatos tienen la virtud de erigirse en un verdadero proyecto de senten-
cia. De algn modo, la audiencia misma es una metodologa, un modo de razo-
nar que llevar a la decisin final, por lo tanto, es perfectamente posible anticipar
el alegato y llevarlo escrito.
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La conviccin como hemos visto puede lograr muchas cosas y generar mu-
chos efectos. Sin embargo, no garantiza que otro necesariamente la adquiera. Por
eso es que con relacin al proceso es frecuente escuchar cosas como a veces se
pierde y a veces se gana o usos son de la guerra vencer o ser vencido. Por su-
puesto que es as, no siempre se gana.
Pero lo que no puede ocurrir es que se pierda un caso por no haber tenido
conviccin en l. Actuar sin el acicate que ella puede producir es como saltar al
vaco. Es un ejercicio estril: ni convence ni inspira. Y no hay nada ms doloroso
que comprobar que algo se perdi porque ni siquiera uno mismo crea en ello. Es
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preferible, pienso, ser sancionado como consecuencia del mpetu que suele acom-
paar a la conviccin, que perder por actuar sin creer en algo.
Cuando se acta con conviccin las probabilidades de que un caso se gane
son elevadas. Y lo son porque la conviccin arrastra cosas que uno ni siquiera
imagina. Incluso hasta se llega a pensar que los astros se alinean. Pero la verdad
es que ese alineamiento rara vez es casual y casi siempre en la consecuencia del
trabajo que se despleg gracias a haber actuado con conviccin.
Pero bueno, y qu pasa cuando a pesar de haber actuado con conviccin
no ganamos el caso? Bueno, a m me ha pasado. Para esos casos, la frase que
da inicio a este artculo, acta como un verdadero combustible. Y habindolo
experimentado, creo que, efectivamente, la defensa hecha con conviccin ofrece
varias cosas.
En primer lugar, una defensa hecha con conviccin y seriedad permite ubi-
car a quien decide el caso en el mismo lugar de lo que haba que decidir, es decir,
en la posicin de ser juzgado. Y teniendo el nuevo proceso laboral, por ejemplo,
la caracterstica de ser filmado, tal posicin de juzgamiento ya no solo es privada
sino que adems es pblica. Es decir, la sensacin de injusticia no solo ser la de
quien perdi habiendo hecho un defensa sera y convincente, sino tambin la de
un pblico que observar lo mismo, sin ser parte del proceso.
Por otro lado, una defensa hecha con conviccin, tambin permitir que el
inevitable juicio del cliente perdedor se enfoque no solo en el resultado (que se-
guramente ver como injusto), sino en la defensa misma, la que seguro le permi-
tir comprender que el trabajo estuvo bien hecho.
Asimismo, en el contexto de un caso desfavorable, una defensa hecha con
conviccin permitir animar al equipo que particip en l. Es cierto que la defen-
sa con conviccin puede inspirar tanto que todos los que participan en ella pue-
den terminar creyendo en el caso como si fuera un dogma, que al no ser acogido
puede producir mucha frustracin. Pero as como la conviccin puede tener ese
efecto, ella misma puede servir para sacar a uno mismo de ese estado y conver-
tirse en una autntica fuerza motivadora para emprender nuevas defensas o para
intentar revertir el resultado adverso.
Y esto ltimo es lo que ms me atrae de la frase inicial de este artculo.
Porque esa sensacin de injusticia tiene un poder de cambio enorme y est en
los abogados saber aprovecharlo. Pero para ello es necesario haber actuado con
conviccin.
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Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmpolis
Por eso creo que el peor riesgo para un juez o un rbitro que resolvi un
caso equivocadamente por la falta de preparacin adecuada o por no tener el
cuidado necesario para justificar su decisin (especialmente cuando su decisin
fue errada a la luz de la convincente posicin que no acogi), es tener que ha-
cerle frente al abogado que defendi con conviccin un caso. Porque, motivado
por la injusticia de la decisin, en su esfuerzo porque prevalezca la posicin en
la que cree, ese abogado har evidentes y mucho ms clamorosas las deficien-
cias en las que incurri el juez o rbitro que resolvi su caso. Y eso ser parte
del escrutinio pblico.
Pero, bueno, no quiero dedicar este apartado a una suerte de consagracin
del espritu revanchista. En este punto, lo que pretendo es cerrar la idea del uso
de la conviccin como una herramienta o forma de actuacin. La conviccin es
un estado personal, de modo que es necesario exteriorizarlo y la manera de ha-
cerlo vara de acuerdo con los escenarios. Y es aqu donde encuentro que ella tie-
ne o puede tener efectos inspiradores, impactantes y hasta de liderazgo. Efecti-
vamente, me he sorprendido comprobando cmo la exteriorizacin de la convic-
cin puede sacar lo mejor de las personas. Recuerdo a un abogado de mi equipo
haber cambiado toda una estrategia de defensa por la conviccin con la que de-
fend una postura diferente a la suya y tambin recuerdo a una persona que asis-
ti a una audiencia en la que particip y a quien no conoca, decirme que yo era
la persona que poda sacarla del problema en que se encontraba simplemente por-
que actu con conviccin.
Tambin recuerdo haberme levantado de la nada y revertir un resultado ad-
verso, as como recuerdo tambin el no haberlo podido hacer porque simplemen-
te no haba actuado con conviccin.
En fin, creo que la idea ya est clara. Hay que actuar con conviccin en la
defensa de un caso por todas las razones que acabo de sealar.
V. AL DA SIGUIENTE: QU HACER?
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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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