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PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E O RETROCESSO DA SMULA 301-STJ

Paulo Luiz Netto Lbo


Diretor Nordeste do IBDFAM
Doutor em Direito Civil pela USP
Conselheiro do Conselho Nacional de Justia

Sumrio: 1. Pressupostos e evoluo da paternidade socioafetiva; 2. A


opo do legislador brasileiro pela paternidade socioafetiva; 3. Smula
301-STJ; 4. Os precedentes da Smula 301; 5. Limites de aplicao
da Smula 301; 6. A questo patrimonial e a soluo jurdica que
preserva a paternidade socioafetiva; 7. Argumentao conclusiva.

1. Pressupostos e evoluo da paternidade socioafetiva

Muito se avanou no Brasil no que a doutrina jurdica especializada


denomina paternidade (e filiao) socioafetiva, assim entendida a que se constitui na
convivncia familiar, independentemente da origem do filho. A denominao agrupa
duas realidades observveis: uma, a integrao definitiva da pessoa no grupo social
familiar; outra, a relao afetiva tecida no tempo entre quem assume o papel de pai
e quem assume o papel de filho. Cada realidade, por si s, permaneceria no mundo
dos fatos, sem qualquer relevncia jurdica, mas o fenmeno conjunto provocou a
transeficcia para o mundo do direito, que o atraiu como categoria prpria. Essa
migrao foi possvel porque o direito brasileiro mudou substancialmente, mxime a
partir da Constituio de 1988, uma das mais avanadas do mundo em matria de
relaes familiares, cujas linhas fundamentais projetaram-se no Cdigo Civil de
2002.

O ponto essencial que a relao de paternidade no depende mais da


exclusiva relao biolgica entre pai e filho. Toda paternidade necessariamente
socioafetiva, podendo ter origem biolgica ou no-biolgica; em outras palavras, a
paternidade socioafetiva gnero do qual so espcies a paternidade biolgica e a
paternidade no-biolgica. Tradicionalmente, a situao comum a presuno legal
de que a criana nascida biologicamente dos pais que vivem unidos em casamento
adquire o status jurdico de filho. Paternidade biolgica a seria igual a paternidade
socioafetiva. Mas h outras hipteses de paternidade que no derivam do fato
biolgico, quando este sobrepujado por outros valores que o direito considera
predominantes.

Em escrito publicado no nmero 1 da Revista Brasileira de Direito de


Famlia (O exame de DNA e o princpio da dignidade da pessoa humana, p. 72),
tnhamos chamado ateno para a necessidade de os juristas e profissionais do
direito atentarem para a distino necessria entre genitor e pai. Dissemos:

Pai o que cria. Genitor o que gera. Esses conceitos estiveram


reunidos, enquanto houve primazia da funo biolgica da famlia.
Afinal, qual a diferena razovel que deva haver, para fins de
atribuio de paternidade, entre o homem dador de esperma, para
inseminao heterloga, e o homem que mantm uma relao sexual
ocasional e voluntria com uma mulher, da qual resulta concepo?
Tanto em uma como em outra situao, no houve inteno de
constituir famlia. Ao genitor devem ser atribudas responsabilidades
de carter econmico, para que o nus de assistncia material ao
menor seja compartilhado com a genitora, segundo o princpio
constitucional da isonomia entre sexos, mas que no envolvam direitos
e deveres prprios de paternidade.

A paternidade muito mais que o provimento de alimentos ou a causa de


partilha de bens hereditrios. Envolve a constituio de valores e da singularidade
da pessoa e de sua dignidade humana, adquiridos principalmente na convivncia
familiar durante a infncia e a adolescncia. A paternidade mnus, direito-dever,
construda na relao afetiva e que assume os deveres de realizao dos direitos
fundamentais da pessoa em formao vida, sade, alimentao, educao,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar (art. 227 da Constituio). pai quem assumiu esses deveres,
ainda que no seja o genitor.

Outra categoria importante a do estado de filiao, compreendido como


o que se estabelece entre o filho e o que assume os deveres de paternidade, que
correspondem aos direitos mencionados no art. 227 da Constituio. O estado de
filiao a qualificao jurdica dessa relao de parentesco, compreendendo um
complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. O filho titular do
estado de filiao, da mesma forma que o pai titular do estado de paternidade em
relao a ele. Assim, onde houver paternidade juridicamente considerada haver
estado de filiao. O estado de filiao presumido em relao ao pai registral.

A legislao brasileira prev quatro tipos de estados de filiao,


decorrentes das seguintes origens: a) por consanginidade; b) por adoo; c) por
inseminao artificial heterloga; d) em virtude de posse de estado de filiao. A
consanginidade, a mais ampla de todas, faz presumir o estado de filiao quando
os pais so casados ou vivem em unio estvel, ou ainda na hiptese de famlia
monoparental. O direito brasileiro no permite que os estados de filiao no
consangneos, referidos nas alneas b a d, sejam contraditados por investigao de
paternidade, com fundamento na ausncia de origem biolgica, pois so
irreversveis e inviolveis, no interesse do filho.

Por fim, outra categoria que se consagrou no direito brasileiro de famlia


foi o da afetividade, entendida como o liame especfico que une duas pessoas em
razo do parentesco ou de outra fonte constitutiva da relao de famlia. A
afetividade familiar , pois, distinta do vnculo de natureza obrigacional, ou
patrimonial, ou societrio. Na relao familiar no h fim econmico, cujas
dimenses so sempre derivadas (por exemplo, dever de alimentos, ou regime
matrimonial de bens), nem seus integrantes so scios ou associados. Por outro
lado, a afetividade, sob o ponto de vista jurdico, no se confunde com o afeto, como
fato psicolgico ou anmico, este de ocorrncia real necessria. O direito, todavia,
converteu a afetividade em princpio jurdico, que tem fora normativa, impondo
dever e obrigao aos membros da famlia, ainda que na realidade existencial entre
eles tenha desaparecido o afeto. Assim, pode haver desafeto entre pai e filho, mas o
direito impe o dever de afetividade. Alm dos fundamentos contidos nos artigos 226
e seguintes da Constituio, ressalta o dever de solidariedade entre os membros da
famlia (art. 3, I, da Constituio), reciprocamente entre pais e filho (art. 229) e todos
em relao aos idosos (art. 230). A afetividade o princpio jurdico que peculiariza,
no mbito da famlia, o princpio da solidariedade.

2. A opo do legislador brasileiro pela paternidade socioafetiva

Como vimos, a Constituio tomou partido pelo conceito aberto e


inclusivo de paternidade. No h qualquer preceito constitucional que autorize a
confuso entre genitor e pai, ou a primazia da paternidade biolgica. Apesar disso,
so espantosos e recorrentes os desvios doutrinrios e jurisprudenciais, seduzidos
pela impresso de certeza de exames genticos, particularmente do DNA.

Encontram-se na Constituio brasileira vrios fundamentos do estado de


filiao geral, que no se resume filiao biolgica: a) todos os filhos so iguais,
independentemente de sua origem (art. 227, 6); b) a adoo, como escolha
afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, 5 e
6); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-
se os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida
(art. 226, 4); no relevante a origem ou existncia de outro pai (genitor); d) o
direito convivncia familiar, e no a origem gentica, constitui prioridade absoluta
da criana e o do adolescente (art. 227, caput).

Portanto, toda vez que um estado de filiao estiver constitudo na


convivncia familiar duradoura, com a decorrente paternidade socioafetiva
consolidada, esta no poder ser impugnada nem contraditada. A investigao de
paternidade s cabvel quando no houver paternidade, nunca para desfaz-la.

incabvel o fundamento da investigao da paternidade biolgica, para


contraditar a paternidade socioafetiva j existente, no princpio da dignidade da
pessoa humana, pois este uma construo cultural e no um dado da natureza.
Alis, a contradio evidente quando se maneja o princpio da dignidade humana
com intuito de assegurar a uma pessoa o direito herana deixada pelo pretenso
genitor, pois como disse Immanuel Kant em Fundamentao da metafsica dos
constumes a dignidade tudo aquilo que no tem preo.

Outro fundamento equivocado, frequentemente utilizado pela


jurisprudncia dos tribunais, antes do Cdigo Civil de 2002, o art. 27 do Estatuto
da Criana e do Adolescente, que estabelece ser o reconhecimento do estado de
filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel. O equvoco radica no
fato de nele enxergar-se o direito a impugnar paternidade j existente. Estado de
filiao, como explicamos, resulta de convivncia familiar duradoura. Se j existe,
pouco importando sua origem, o art. 27 do ECA imprestvel. Se no existe, ou
seja, quando no houver paternidade de qualquer natureza, ento o artigo
aplicvel, para assegurar o reconhecimento do estado de filiao quele que nunca
o teve.

O Cdigo Civil de 2002, por seu turno, consagrou em sede


infraconstitucional as linhas fundamentais da Constituio em prol da paternidade de
qualquer origem e no apenas da biolgica. Encerrou-se definitivamente o
paradigma do Cdigo Civil anterior, que estabelecia a relao entre filiao legtima
e filiao biolgica; todos os filhos legtimos eram biolgicos, ainda que nem todos
os filhos biolgicos fossem legtimos. Com o desaparecimento da legitimidade e a
expanso do conceito de estado de filiao para abrigar os filhos de qualquer
origem, em igualdade de direitos (adoo, inseminao artificial heterloga, posse
de estado de filiao), o novo paradigma incompatvel com o predomnio da
realidade biolgica. Insista-se, o paradigma atual distingue paternidade e gentica.

Destacamos, no Cdigo Civil de 2002, as seguintes referncias da clara


opo pelo paradigma da paternidade socioafetiva:

a) art. 1.593, para o qual o parentesco natural ou civil, conforme resulte


de consanginidade ou outra origem. A principal relao de parentesco a que se
configura na paternidade (ou maternidade) e na filiao. A norma, ao contrrio do
persistente equvoco da jurisprudncia, inclusive do STJ, inclusiva, pois no atribui
a primazia origem biolgica; a paternidade de qualquer origem dotada de igual
dignidade;

b) art. 1.596, que reproduz a regra constitucional de igualdade dos filhos,


havidos ou no da relao de casamento (estes, os antigos legtimos), ou por
adoo, com os mesmos direitos e qualificaes. O 6 do art. 227 da Constituio
revolucionou o conceito de filiao e inaugurou o paradigma aberto e inclusivo;

c) art. 1597, V, que admite a filiao mediante inseminao artificial


heterloga, ou seja, com utilizao de smen de outro homem, desde que tenha
havido prvia autorizao do marido da me. A origem do filho, em relao aos pais,
parcialmente biolgica, pois o pai exclusivamente socioafetivo, jamais podendo
ser contraditada por investigao de paternidade ulterior;

d) art. 1.605, consagrador da posse do estado de filiao, quando houver


comeo de prova proveniente dos pais, ou, quando existirem veementes
presunes resultantes de fatos j certos. As possibilidades abertas com esta
segunda hiptese so amplas. As presunes veementes so verificadas em cada
caso, dispensando-se outras provas da situao de fato. O Cdigo brasileiro no
indica, sequer exemplificadamente, as espcies de presuno, ou a durao, o que
nos parece a orientao melhor. Por seu turno, o Cdigo Civil francs, art. 311-2, na
atual redao, apresenta as seguintes espcies no taxativas de presuno de
estado de filiao, no sendo necessria a reunio delas: a) quando o indivduo
porta o nome de seus pais; b) quando os pais o tratam como seu filho, e este
queles como seus pais; c) quando os pais provem sua educao e seu sustento;
d) quando ele assim reconhecido pela sociedade e pela famlia; e) quando a
autoridade pblica o considere como tal. Na experincia brasileira, incluem-se entre
a posse de estado de filiao o filho de criao e a adoo de fato, tambm
chamada adoo brasileira, que feita sem observncia do processo judicial,
mediante declarao falsa ao registro pblico;

e) art. 1.614, continente de duas normas, ambas demonstrando que o


reconhecimento do estado de filiao no imposio da natureza ou de exame de
laboratrio, pois admitem a liberdade de rejeit-lo. A primeira norma faz depender a
eficcia do reconhecimento ao consentimento do filho maior; se no consentir, a
paternidade, ainda que biolgica, no ser admitida; a segunda norma faculta ao
filho menor impugnar o reconhecimento da paternidade at quatro anos aps
adquirir a maioridade. Se o filho no quer o pai biolgico, que no promoveu o
registro aps seu nascimento, pode rejeit-lo no exerccio de sua liberdade e
autonomia. Assim sendo, permanecer o registro do nascimento constando apenas
o nome da me. Claro est que o artigo no se aplica contra o pai registral, se o filho
foi concebido na constncia do casamento ou da unio estvel, pois a declarao ao
registro pblico do nascimento no se enquadra no conceito estrito de
reconhecimento da paternidade.

Diante desses marcos conceituais e legais, no direito brasileiro no h


espao para afirmao da primazia ou, o que pior, da exclusividade da origem
gentica para determinar a paternidade, que mais que um dado da natureza, pois
um complexo de direitos e deveres que se atribui a uma pessoa em razo do
estado de filiao seja ele consangneo ou no. Assim se encontravam as coisas,
quando o Superior Tribunal de Justia editou a Smula n. 301, optando pela corrente
que parece negar a evoluo a que se chegou.

3. Smula 301-STJ

Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao


exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade.

O enunciado, aparentemente, procura ater-se formao de prova, no


campo processual, mas suas conseqncias vo alm, atingindo o direito material e
tornando tabula rasa a evoluo antes demonstrada. Parte do lamentvel equvoco
de que paternidade biolgica a nica que importa, desconsiderando a mudana de
paradigmas que se operou no direito brasileiro, em total desconhecimento de sua
natureza socioafetiva. Se o exame de DNA concluir que A genitor de B ento a
paternidade estaria definida. Por outro lado, induz o ru a produzir prova contra si
mesmo, invertendo um princpio que resultou da evoluo do direito e da
emancipao do homem. Confunde investigao da paternidade com o direito da
personalidade de conhecimento da origem gentica. Cria desnecessariamente mais
uma presuno no direito de famlia: a da confisso ficta ou da paternidade no
provada. No faz referncia s demais provas indicirias, que contribuam para o
convencimento do juiz. No ressalva o estado de filiao j constitudo, cuja histria
de vida desfeita em razo da presuno de paternidade biolgica.

Outro notvel equvoco a identificao subjacente smula,


constantemente referida em seus precedentes, da verdade real na verdade
biolgica. Mas a verdade social da paternidade socioafetiva to real quanto a
biolgica, afervel por todos os meios de prova admitidos em direito. O paradigma do
atual direito brasileiro a paternidade de natureza socioafetiva, hipercomplexa e
inclusiva, que pode ter origem biolgica ou no biolgica. A partir desse paradigma
que se deve pesquisar a verdade real, que pode ser diferente da que a origem
gentica indica (adoo, inseminao artificial heterloga e posse de estado de
filiao).
A Smula indiretamente contradiz a orientao assentada no Supremo
Tribunal Federal no HC 71.373/RS, de 1996, no sentido de que ningum pode ser
obrigado a submeter-se a exame de DNA, pois tal ato violaria garantias
constitucionais explcitas e implcitas, a saber, preservao da dignidade humana,
da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da
inexecuo especfica e direta da obrigao de fazer. Ao impor, como resultado da
recusa ao exame de DNA, a conseqncia da paternidade presumida, na ordem
prtica das coisas, viola todas as garantias preservadas pelo STF. Para no sofrer
tais conseqncias, o ru ter de se submeter ao exame.

A filiao prova-se pela certido do termo de nascimento registrada no


registro civil, determina o art. 1.603 do Cdigo Civil. O registro pode conter a filiao
biolgica ou a filiao no biolgica. No se exige que o declarante faa qualquer
prova biolgica; basta sua declarao. A declarao, como qualquer outra, poder
estar viciada por erro ou por falsidade. Mas no haver erro ou falsidade da
declarao para registro de filiao oriundo de posse de estado, consolidado na
convivncia familiar.

4. Os precedentes da Smula 301

A Smula 301 faz referncia a sete precedentes, com respectivos anos


das decises do STJ: AGA 498.398-MG (2003), RESP 55.958-RS (1999), RESP
135.361-MG (1998), RESP 141.689-AM (2000), RESP 256.161-DF (2001), RESP
409.285-PR (2002), RESP 460.302-PR (2003).

O trao em comum encontrado nas decises, com exceo da ltima


referida, a inexistncia de pai registral (a criana apenas foi registrada com
indicao da me), voltando-se as respectivas investigaes de paternidade para
imputa-la aos genitores biolgicos. Como demonstraremos, a smula seria aceitvel
se explicitasse sua aplicao a essa hiptese e desde que a presuno viesse
conjugada existncia de provas indicirias. A ltima deciso, todavia, demonstra
que no esse o seu alcance pretendido, pois resulta em desconsiderao da
paternidade socioafetiva. Passemos ao destaque dos pontos que interessam em
cada uma das decises.

No AGA 498.398-MG est dito que a recusa injustificada realizao do


exame de DNA contribui para a presuno de veracidade. Ou seja, a recusa
justificada afastaria a presuno e a presuno depende da existncia de provas,
pois apenas contribui. A deciso foi favorvel, apesar de o agravante (ru) alegar
que em nenhum momento o autor conseguiu produzir indcios de provas de seu
alegado direito, o que em parte foi confirmado pelo relator do tribunal recorrido (a
provas dos autos evidentemente frgil, pois os depoimentos testemunhais so
contraditrios).

No RESP 55.958-RS diz-se (ementa) que as decises locais encontraram


fundamento em caudaloso conjunto probatrio e que a recusa ao exame de DNA
induz presuno que milita contra a irresignao do investigado. Ora, se as provas
so caudalosas qual a utilidade da presuno?
No RESP 135.361-MG constata-se que h elementos suficientes de
convico sobre a paternidade imputada ao investigado. Pela mesma razo da
deciso anterior, qual a utilidade da presuno? Neste caso, o mais grave foi
admitir-se a presuno, em virtude da recusa dos irmos e herdeiros do investigado
(falecido). A investigao de paternidade foi manejada para fins exclusivamente
econmicos.

No RESP 141.689-AM foi decisivo para o julgamento favorvel


investigao da paternidade o fato de o investigado ter recusado o exame por mais
de dez vezes, pois seu relacionamento com a me do investigante foi ocasional,
inexistindo outras provas indicirias. Para fins de imputar a paternidade a algum
pouco importa a quantidade de recusa a submeter-se ao exame.

No RESP 256.161-DF invocou-se o princpio da garantia da paternidade


responsvel para fazer valer a presuno (maioria da Terceira Turma do STJ).
Note-se que os votos vencidos, inclusive do relator originrio, chamaram a ateno
para o fato de que no h provas de que a me da autora e o ru tenham mantido
relaes sexuais e que o Tribunal s tem admito a presuno negativa de
realizao do exame de DNA apenas quando as provas complementares do
processos so no sentido da paternidade.

No RESP 409.284-PR a Quarta Turma do STJ por unanimidade


reconhece que tal presuno no absoluta, de modo que incorreto o despacho
monocrtico ao exceder seu alcance, afirmando que a negativa levaria o juzo de
logo a presumir como verdadeiros os fatos, j que no h cega vinculao ao
resultado do exame de DNA ou sua recusa, que devem ser apreciados em
conjunto com o contexto probatrio global dos autos. Essa advertncia bem
demonstra o risco que a orientao simplista extrada do enunciado da smula pode
levar.

Finalmente, o RESP 460.302-PR expande perigosamente o alcance


dessa orientao, pois resultou em negativa da paternidade socioafetiva existente,
para atingir fins meramente econmicos. Tratou-se de ao negatria de
paternidade proposta pela viva e filhos do autor da herana contra menor impbere
filho registral deste com outra mulher, sob alegao de no ser filho biolgico, com o
fito de determinar a excluso da certido de nascimento do nome ali constante
como pai, dos avs paternos e apelidos de famlia. Essa violao paternidade
socioafetiva declarada pelo pai falecido junto ao registro pblico foi perpetrada sob
argumento de constituir presuno desfavorvel a recusa da parte em submeter-se
ao exame de DNA.

Do conjunto dos precedentes, percebe-se que a smula totalmente


intil, equivocada em seus fundamentos e violadora de princpios constitucionais.
Sob a seduo do progresso cientfico e da grande preciso do exame de DNA,
parte-se de premissa falsa que contamina todo resultado e leva a decises injustas,
a saber, a de que toda paternidade seria biolgica e esta seria a verdade real.

5. Limites de aplicao da Smula 301


Pelas razes aduzidas, melhor seria que essa smula nunca tivesse sido
editada. Por outro lado, as razes de sua edio, os limites e restries a seu
alcance que se encontram dispersos em seus precedentes referidos, tendem a no
ser considerados na aplicao cotidiana do direito, ante a inclinao natural de
render-se simples literalidade do enunciado. Ainda que no tenha efeito vinculante,
na prtica judiciria a smula do STJ funciona com a mesma fora normativa de
regra legal, para os aplicadores do direito, o que bem demonstra o risco de
otimizao de seus desvios e equvocos.

Todavia, enquanto essa smula perdurar, dois grandes limites implcitos


devem ser observados para sua adequada aplicao e interpretao em
conformidade com a Constituio e o Cdigo Civil: a) no pode resultar em negao
de paternidade derivada de estado de filiao comprovadamente constitudo; b) a
presuno de paternidade, em ao investigatria quando haja apenas me
registral, depende da existncia de provas indicirias consistentes, no podendo ser
aplicada isoladamente.

A Smula 301 restringe-se investigao da paternidade; assim


incabvel como fundamento de ao negatria ou de impugnao de paternidade. A
investigao ou reconhecimento judicial da paternidade tem por objetivo assegurar
pai a quem no o tem, ou seja, na hiptese de genitor biolgico que se negou a
assumir a paternidade. Portanto, incabvel nas hipteses de existncia de estados
de filiao no biolgica protegidos pelo direito: adoo, inseminao artificial
heterloga e posse de estado de filiao. totalmente incabvel para constituir
paternidade desconstituindo a existente.

O Cdigo Civil apenas admite duas hipteses de impugnao da


paternidade: uma, pelo marido (art. 1.601), outra, pelo filho contra o reconhecimento
da filiao (art. 1.614). No h, pois, fundamento legal para a espantosa
disseminao de aes negatrias de paternidade, com intuito de substitu-la por
suposta paternidade gentica. S o marido pode impugnar a paternidade dos filhos
nascidos de sua mulher, que no sejam biologicamente seus. Esse direito de
exerccio exclusivo e imprescritvel, mas desde que no se tenha constitudo o
estado de filiao na convivncia familiar duradoura. A impugnao do
reconhecimento de filiao exerccio exclusivo do filho, quando atingir a
maioridade e desde que o faa dentro do prazo decadencial de quatro anos aps
esse evento.

A segunda grande limitao a impossibilidade de utilizao isolada da


presuno, significando dizer que apenas um dos elementos que formam o
convencimento do juiz. Sem prova ou provas indicirias convincentes, trazidas aos
autos pelo autor, no pode o juiz aplicar a smula 301. Os precedentes da smula
deixam claro tal requisito. Nos julgamentos posteriores smula, ao longo de 2005,
o STJ tem restringido sua aplicao, como se v no RESP 692.242-MG, cuja
ementa enuncia que

Apesar da Smula 301/STJ ter feito referncia presuno juris


tantum de paternidade na hiptese de recusa do investigado em se
submeter ao exame de DNA, os precedentes jurisprudenciais que
sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstncia
no desonera o autor de comprovar, minimamente, por meio de provas
indicirias a existncia de relacionamento ntimo entre a me e o
suposto pai.

6. A questo patrimonial e a soluo jurdica que preserva a paternidade


socioafetiva

A profunda mudana de paradigma da paternidade, no direito brasileiro,


significou centralizar a ateno na realizao existencial das pessoas envolvidas (pai
e filho) e na afirmao de suas dignidades; em uma palavra, na repersonalizao.
Os interesses patrimoniais, que antes determinavam as solues jurdicas nas
relaes de famlia, implcita ou explicitamente, perderam o protagonismo que
detinham, assumindo posio de coadjuvantes dos interesses pessoais.

Assim, no podem os interesses patrimoniais ser mveis de investigaes


de paternidade, como ocorre quando o pretendido genitor biolgico falece, deixando
herana considervel. Repita-se: a investigao de paternidade tem por objeto
assegurar o pai a quem no tem e nunca para substituir a paternidade socioafetiva
pela biolgica, at porque esta s se impe se corresponder quela.

Todavia como resolver o inevitvel conflito que se instaura entre esses


interesses, de modo a preservar a paternidade socioafetiva? Sob outra perspectiva,
razovel a pretenso patrimonial daquele que teve negado seu originrio direito
filiao, cuja paternidade foi assumida por outrem. Advirta-se que o conflito apenas
possvel em se tratando de situaes enquadrveis na posse de estado de filiao,
pois os demais estados de filiao no-biolgica, isto , decorrentes de adoo e de
inseminao artificial heterloga, cortam integralmente a relao com o passado
biolgico; nestas duas ltimas hipteses, a presuno legal de paternidade
absoluta, no podendo haver qualquer relao jurdica com o genitor biolgico, salvo
para fins de impedimento para casar.

Tampouco pode ser admitido conflito de interesses que conduza a atribuir


responsabilidade jurdica a dador annimo de smen ou gametas crioconservados
em instituies e destinados a reproduo medicamente assistida. O item 3 do
Captulo IV da Resoluo n. 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina,
estabelece norma deontolgica - que serve de norte para deciso, falta de norma
jurdica geral - assim enunciada:

Obrigatoriamente ser mantido o sigilo sobre a identidade dos


doadores de gametas e pr-embries, assim como dos receptores. Em
situaes especiais, as informaes sobre doadores, por motivao
mdica, podem ser fornecidas exclusivamente para mdicos,
resguardando-se a identidade civil do doador.

Posta a questo dentro desses limites, de que modo podem ser


compatibilizados os interesses pessoais e patrimoniais, quando o conflito se der
entre paternidade socioafetiva derivada de posse de estado de filiao e o
pretendido interesse em imputar responsabilidade ao genitor biolgico falecido? A
resposta pode ser encontrada nas categorias gerais do sistema jurdico. O estado de
filiao matria afeta ao direito de famlia, inviolvel por deciso judicial que
pretenda neg-lo, pelas razes j expostas. No pode haver, consequentemente,
sucesso hereditria entre filho de pai socioafetivo e seu genitor biolgico; com
relao a este no h direito de famlia ou de sucesses. Mas, possvel resolver-se
a pretenso patrimonial no mbito do direito das obrigaes. razovel atribuir-se-
lhe um crdito decorrente do dano causado pelo inadimplemento dos deveres gerais
de paternidade (educao, assistncia moral, sustento, convivncia familiar, alm
dos demais direitos fundamentais previstos no art. 227 da Constituio) por parte do
genitor biolgico falecido, cuja reparao pode ser fixada pelo juiz em valor
equivalente ao de uma quota hereditria se herdeiro fosse. Para isso ser
necessrio ajuizar ao de reparao de dano moral e material, habilitando-se no
inventrio como credor do esplio, com requerimento de reserva de bens
equivalentes para garantia da ao.

7. Aargumentao conclusiva

A paternidade socioafetiva no espcie acrescida, excepcional ou


supletiva da paternidade biolgica; a prpria natureza do paradigma atual da
paternidade, cujas espcies so a biolgica e a no-biolgica. Em outros termos,
toda a paternidade juridicamente considerada socioafetiva, pouco importando sua
origem. Nas situaes freqentes de pais casados ou que vivam em unio estvel, a
paternidade e a maternidade biolgicas realizam-se plenamente na dimenso
socioafetiva. Sua complexidade radica no fato de no ser um simples dado da
natureza, mas uma construo jurdica que leva em conta vrios fatores sociais e
afetivos reconfigurados como direitos e deveres. Superou-se a equao simplista
entre origem gentica, de um lado, e deveres alimentares e participao hereditria,
de outro. A paternidade mnus assumido voluntariamente ou imposto por lei no
interesse da formao integral da criana e do adolescente e que se consolida na
convivncia familiar duradoura.

Toda pessoa, especialmente a pessoa humana em formao, tem direito


paternidade. Se no a tem, porque ningum a assumiu voluntariamente, pode
investig-la para que seja reconhecida judicialmente e imputada ao genitor biolgico.
No plano jurdico, a afetividade princpio e, como tal, dotado de fora normativa,
impondo deveres e conseqncias por seu descumprimento. Por isso, no se
confunde com o afeto como simples fato anmico e psicolgico. A deciso judicial no
reconhecimento forado da filiao declara e impe a paternidade em sua total
dimenso socioafetiva, cujos deveres de natureza moral e material devem ser
cumpridos.

Nem toda paternidade socioafetiva resulta da consanginidade, pois o


direito assegura igualdade de direitos e deveres ao pai que assumiu voluntariamente
o estado de filiao nas hipteses adoo, de inseminao artificial heterloga e de
posse de estado. Em todas, o estado de filiao assim constitudo inviolvel e no
pode ser desfeito por deciso judicial, salvo na situao comum de perda do poder
familiar (art. 1.638 do Cdigo Civil). A paternidade desaparece em face do genitor
biolgico em virtude da perda do poder familiar, nas hipteses de adoo e de
declarao judicial de posse de estado de filiao, e nunca aparece nas hipteses
de inseminao artificial heterloga e de dao annima de smen.

A paternidade socioafetiva decorrente da posse de estado de filiao no


pode ser contraditada, mas como evitar que aquele que no cumpriu seu dever de
paternidade fique impune? Cogita-se de responsabilidade civil por dano imputvel ao
genitor biolgico quando no assumir os deveres de paternidade e quando no seja
possvel a investigao judicial, em virtude de outro homem j ter assumido a
paternidade socioafetiva com a constituio do estado de filiao. Essa soluo, no
campo do direito das obrigaes, somente possvel quando a paternidade resultar
de posse de estado de filiao, sendo vedada nas paternidades derivadas da
adoo regular e da inseminao artificial heterloga, pois h total desfazimento de
laos jurdicos com os genitores biolgicos. Dessa forma harmonizam-se o princpio
da imodificabilidade do estado de filiao e o dever genrico de responsabilidade por
dano, o direito de famlia e o direito das obrigaes. Esse tipo de reparao
qualifica-se como punitivo, cuja excepcionalidade compreende-se no requisito que
se consolida no Brasil para recepo da doutrina do punitive damage.

Posto assim o estado da arte nessa matria, conclui-se pela


impropriedade da Smula 301. Ela equivocada porque parte de pressuposto falso,
a saber, a da identidade da paternidade com a origem gentica, desconsiderando o
paradigma atual da socioafetividade. Ela intil porque depende da existncia de
provas indicirias para que a presuno possa ser aplicada Ela injusta porque
induz o ru a produzir provas contra si mesmo e porque serve de instrumento a
interesses meramente patrimoniais, que nunca prevalecem quando o genitor
biolgico pobre. Ela contraditria porque indiretamente viola princpios
constitucionais ressaltados no precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 71.373-
RS); a recusa ao exame do DNA no pode ser tida como presuno desfavorvel,
pois os princpios constitucionais tutelam quem assim age, e se no se pode
produzir provas contra as ormas legais, tambm no se pode admitir presuno que
leve ao mesmo efeito. Ela desnecessria porque h soluo dentro do sistema
jurdico para a pretenso de natureza patrimonial, sem necessidade de negar o
estado de filiao constitudo.