A PENSO DERIVADA DA SEPARAO OU DO

DIVRCIO NA EXPERINCIA ESPANHOLA

Afeto, tica, Famlia e o novo Cdigo Civil brasileiro

Professor Doutor CARLOS LASARTE

Catedrtico de Direito Civil - Universidade Nacional de
Educao Distncia (Madri - Espanha) - Doutor em Direito pela
Universidade de Bolonha (Itlia) - Vogal Permanente da Comisso
Geral de Codificao - Scio Internacional do IBDFAM

24 a 27 de setembro de 2003

1. Introduo

Antes de tudo, gostaria de agradecer ao Professor Srgio Resende de Barros, da Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo, por haver traduzido do espanhol para o portugus esta
palestra, na qual iremos tratar da penso - "penso compensatria" - cujo significado no vigente
Direito espanhol, para ser devidamente apreendido, exige que faamos duas observaes
iniciais.
A primeira delas de carter sistemtico: ainda que se encontre compreendida no captulo que o
Cdigo destina a regular os efeitos comuns nulidade, separao e divrcio, no cabe dvida
alguma de que a penso descrita no artigo 97 do Cdigo Civil espanhol devida exclusivamente
nos casos de separao e divrcio. Nas hipteses de nulidade matrimonial, no cabe penso
alguma, exceto uma "indenizao", tal como o expressa de forma clara o artigo 98 do mesmo
Cdigo, que, referindo-se s hipteses de matrimnio putativo, estabelece que "o cnjuge de
boa f, cujo matrimnio haja sido declarado nulo, ter direito a uma indenizao, se houver
existido convivncia conjugal, atendidas as circunstncias previstas no artigo 97".
Em segundo lugar, agora em uma perspectiva processual, devemos observar que a penso
analisada contemplada no contedo mnimo do convnio regulador que deve reger os efeitos
de qualquer crise conjugal, segundo a letra E do artigo 90 do Cdigo.

2. O artigo 97 do vigente Cdigo Civil espanhol

O artigo 97 do Cdigo Civil da Espanha dispe que "o cnjuge para o qual a separao ou
divrcio produza desequilbrio econmico em relao situao do outro, implicando uma piora
em sua situao anterior ao matrimnio, tem direito a uma penso, que se fixar na deciso
judicial, tendo em conta, entre outras, as seguintes circunstncias:
1a - Os acordos a que houverem chegado os cnjuges.
2a - A idade e o estado de sade.
3a - A qualificao profissional e as probabilidades de aceso a um emprego.
4a - A dedicao passada e futura famlia.
5a - A colaborao com seu trabalho nas atividades mercantis, industriais ou profissionais do
outro cnjuge.
6a - A durao do matrimnio e da convivncia conjugal.
7a - A perda eventual de um direito de penso.
8a - O patrimnio e os meios econmicos e as necessidades de um e do outro cnjuge.
Na deciso judicial se fixaro as bases para atualizar a penso e as garantias para sua
efetividade.

Sistematicamente, pois, esse artigo se compe de trs partes bem diferenciadas, a saber:
1) A primeira, que contm a regra inicial, que define e conforma o direito penso como
decorrncia do desequilbrio econmico que, para um cnjuge em face do outro, possa ter sido
produzido pela separao ou divrcio, implicando por sua vez uma piora em sua situao
anterior ao matrimnio.
2) Uma segunda parte, na qual se enunciam os critrios ou padres que devero ser levados em
conta pelo Juiz, de forma casustica, para determinar a penso devida na crise matrimonial
submetida ao seu controle.
3) Uma terceira e ltima parte, na qual se dispe que na deciso judicial sero fixadas as bases
para atualizar a penso, bem como as garantias para a sua efetividade. Portanto, j desde o
incio, com vistas voltadas para o futuro, procura-se dar efetividade penso. E assim se abre
uma ampla gama de possibilidades que devero ser concretizadas pela partes ou, se for o caso,
pelo juiz, sempre atendendo s circunstncias especficas de cada hiptese.
No analisaremos os critrios oferecidos ao Juiz para a fixao do montante da penso, pois tal
anlise (mesmo que fosse mnima) prolongaria esta exposio demasiadamente. Aqui
suficiente indicar que as "circunstncias" acolhidas no artigo 97 do Cdigo Civil espanhol so
dados de carter legal que so estabelecidos ad exemplum e no com o significado de numerus
clausus. Nada obsta, portanto, que o Juiz possa eventualmente apreciar outras "circunstncias"
em cada caso litigioso. Mais ainda: semelhante eventualidade, se for o caso, pode resultar at
mesmo conveniente.
Quanto ao que se refere ao comando inicial da norma, evidente que o direito penso
gerado como conseqncia de um fato objetivo: o desequilbrio econmico interconjugal, o qual
produza para qualquer dos cnjuges uma piora em sua situao patrimonial. Coligando esse
dado com o elenco de "circunstncias" enumeradas no artigo 97, claro que possivelmente o
ponto mais expressivo desse assunto radique na incidncia da culpabilidade ou inocncia do
cnjuge que foi desfavorecido pela crise matrimonial. Passemos, portanto, a considerar essa
questo.

3. Irrelevncia da culpabilidade

Com efeito, na Espanha, o dado mais relevante da regulao atual dado pelo fato de que a
penso gerada em favor do cnjuge mais desfavorecido economicamente como
conseqncia da crise matrimonial, sem que o artigo 97 habilite o Juiz a levar em considerao a
causa gentica da separao ou divrcio. Em outras palavras, ser culpado ou inocente em
relao crise matrimonial irrelevante para a procedncia ou improcedncia da penso.
Com isso, a redao vigente de nosso Cdigo Civil introduz um fator normativo desconhecido
at 1981 na legislao espanhola. Por oportuno, deve-se sublinhar que o artigo 30 da Lei
republicana de divrcio, de 2 de maro de 1932, previa em termos semelhantes uma penso
para o cnjuge que, posteriormente dissoluo do matrimnio, se encontrasse necessitado
dela. Porm, essa penso era notoriamente distinta da atual por duas razes:
1) Em primeiro lugar, porque s podia solicit-la o cnjuge inocente.
2) Em segundo lugar, e de forma complementar, porque o cnjuge inocente devia justificar a
necessidade dessa penso, a qual assumia assim uma natureza exclusivamente alimentcia,
natureza essa que, sem dvida, est ausente no atual artigo 97 do Cdigo Civil.
A opo tcnica seguida pelo legislador espanhol significativa e suscita assombro na
cidadania, bem como entre os prprios juristas. Por exemplo, em sua obra, Elementos de Direito
Civil, o eminente Professor LACRUZ afirma que a pretenso do legislador de alcanar a
"objetividade assptica" provoca tantas e to graves contradies, que "se faz difcil pensar que
nosso legislador tivesse o propsito de que a concesso da penso houvesse de ter lugar, sem
mais, nem menos, em todos os casos em que se desse objetivamente o desequilbrio
econmico... Resta, contudo, um recurso para interpretar de um modo mais humano o art. 97,
que a explicao, que ele d, de que as circunstncias que expressa sero levadas em conta
'entre outras', quer dizer, no somente elas... uma disposio que valer para o que queira o
juiz ou o tribunal e que, portanto, nada garante, firmemente, para o que busca a Justia, porm
poder ser aproveitada para introduzir na lei consideraes de decncia e honestidade, nas
quais seguramente se est de acordo com a grande maioria das pessoas".
No entanto, h um dado importante no iter legislativo da norma, que desaconselha a pretenso
de incluir na locuo "entre outras" do artigo 97 as referncias culpa na crise matrimonial. A
saber: na elaborao parlamentar da lei, at sua sada do Congresso dos Deputados, o projeto
de lei punha como primeira circunstncia a ser considerada pelo Juiz os fatos que houvessem
determinado a separao ou o divrcio e a participao de cada cnjuge nos mesmos.
Com isso, ao contrrio do que ocorre no Direito francs, no se pretendia impor
necessariamente ao cnjuge causador da crise matrimonial a perda do direito penso, porm
ao menos se expressava a necessidade de valorao da conduta culposa pelo Juiz, para o
efeito de condicionar a possvel concesso e, se for o caso, a quantia da penso.
Na tramitao parlamentar no Senado, ocorreu a radical supresso dessa circunstncia. Isso
permite concluir que os fatos motivadores da ruptura conjugal devem ser indiferentes, no
influindo nada em relao penso econmica contemplada no artigo 97.
Nesse sentido, ademais, parece pronunciar-se de forma reiterada a jurisprudncia dos Tribunais
Superiores regionais que, mais de uma vez, exigiram de forma expressa desligar da conduta dos
cnjuges o tema da penso.
Contudo, a concluso irrefutvel de que a culpa de qualquer dos cnjuges irrelevante para
penso regulada no artigo 97 no deixa de ser uma pea estranha ou extravagante em nosso
sistema familiar. Para perceber a antinomia existente, basta recordar que o cnjuge vivo perde
seus direitos sucessrios caso se haja separado sem culpa do defunto (art. 834) ou que qualquer
dos cnjuges pode ser deserdado por "haver descumprido grave e reiteradamente os deveres
conjugais"(art. 855-1o).

4. A fixao da penso

Uma vez resolvida a crise matrimonial, muitos dos pontos conflitivos existentes entre os
cnjuges acabam se abrandando. H, entretanto, duas questes que dificilmente se compem
no futuro, ainda que os cnjuges, agora separadamente, hajam refeito suas vidas: de uma parte,
a custdia e as visitas dos filhos e, de outra parte, a quantia e o pagamento da penso.
O legislador parece que teve plena conscincia do perigo da litigiosidade intrnseca das
questes relativas penso. Por isso, tratou de evitar que as discusses sobre o montante da
mesma fossem um tema recorrente, um pleito eterno, entre os cnjuges. Da resulta o seguinte:
1) O artigo 97 do Cdigo Civil espanhol incorpora um taxativo mandado para o Juiz, quando
estabelece, de uma parte, que a penso se fixar na deciso judicial (pargrafo 1o) e, de outra
parte, que "na deciso judicial se fixaro as bases para atualizar a penso e as garantias para
sua efetividade"(pargrafo 3o).
2) O artigo 100 estabelece igualmente, de forma indiscutidamente imperativa, que, uma vez
cumpridas essas condies de fixao inicial, a penso "somente poder ser modificada por
alteraes substanciais na fortuna de um ou outro cnjuge".
3) O artigo 99 facilita extraordinariamente os mecanismos substitutivos da penso nele
considerados, permitindo que o acordo convencional dos cnjuges objetive o cumprimento do
dever legal imposto ao cnjuge economicamente favorecido pela crise conjugal e permitindo,
ainda, que dita substituio possa ser realizada "em qualquer momento".
A determinao concreta do montante da penso pode levar-se a cabo mediante acordo entre os
cnjuges (art. 97, 1a) ou por declarao judicial atravs de dois procedimentos distintos:
1) Uma quantia estipulada em um tanto fixo.
2) Porcentagem sobre os ingressos do cnjuge obrigado a satisfazer a penso.
O Cdigo no faz referncia a nenhum deles, nem tampouco periodicidade da penso. Veja-se
at que ponto fragmentria e descuidada a regulao da nova figura introduzida pela Lei
30/1981. Contudo, evidente que a prtica atesta que tais incgnitas no resultaram
particularmente problemticas. Quase sem exceo alguma, digna de nota ao menos, a
periodicidade da penso se fixa, ora convencionalmente, ora judicialmente, por mensalidades,
atendendo, sem dvida, razo prtica de que a periodicidade mensal a mais comum tanto de
ingressos quanto de gastos dos mortais contemporneos.
O procedimento de fixao mediante a estipulao de uma certa quantia ou mediante
porcentagem depende em grande medida da prpria postulao processual do demandante ou
daquele que tem direito penso, ainda que no fique o Juiz obrigado a seguir necessariamente
a proposta feita por este, salvo se houver acordo entre os cnjuges (neste caso, entendo, o Juiz,
sim, estar obrigado a aceit-lo, salvo por razes de ordem pblica em contrrio que, por outra
parte, impediriam tambm a aprovao do correspondente convnio regulador).
Em todo caso, na prtica, ganhou posies, claramente, a fixao de um tanto estipulado, que
parece compadecer melhor com a presumida objetivao da penso perseguida pelo Cdigo.

5. Atualizao da quantia fixada

Para os casos de se estipular uma quantia, a jurisprudncia sobre a matria permite afirmar que
so raras as hipteses em que as bases para atualizar a quantia lquida inicial da penso so
diferentes do ndice geral de preos ao consumidor, o qual um critrio objetivo.
.
Contudo, evidentemente, tanto as partes, quanto o Juiz se encontram legitimados para proceder
atualizao da penso conforme padres distintos de dito ndice.
Enfim, nem precisa ser dito que, nos casos de fixao da penso mediante porcentagem sobre
os ingressos recebidos pelo cnjuge devedor, no necessrio recorrer a padro algum de
atualizao, dado que esta depende definitivamente da quantia daqueles.

6. Substituio da penso

Dispe o artigo 99 do Cdigo Civil espanhol que "em qualquer momento poder convencionar-
se a substituio da penso fixada judicialmente conforme o artigo 97 pela constituio de uma
renda vitalcia, o usufruto de determinados bens ou a entrega de um capital em bens ou em
dinheiro".
O ponto de partida de semelhante preceito radica na considerao de que, em todo caso, a regra
da autonomia privada ou os acordos interconjugais se superpem a qualquer outra ordem de
consideraes, salvo se afetarem a ordem pblica ou se atentarem contra os direitos dos
menores de idade. Nesse sentido, convm ressaltar que, com efeito, na reforma ps-
constitucional de 1981, que incorpora ao Cdigo Civil espanhol o "novo" Direito de famlia, a
autonomia privada recebeu um impulso renovador.
Os cnjuges, pois, podem convencionar ou acordar quanto queiram. Mais ainda: embora o
preceito parta da idia de que a penso "fixada" pode ser "substituda" a posteriori, no deve
caber dvida alguma de que, no prprio momento da fixao inicial, as partes podem propor (e,
em conseqncia, o Juiz haver de aceitar) qualquer das trs frmulas acolhidas no artigo, em
cujo comentrio no nos vamos deter.

7. Modificao da penso

Por sua vez, o artigo 100 do Cdigo expressa que "fixada a penso e as bases de sua
atualizao na sentena de separao ou de divrcio, somente poder ser ela modificada por
alteraes substanciais no patrimnio de um ou de outro cnjuge".
A exigncia de que as alteraes patrimoniais de um ou de outro cnjuge devam ser
"substanciais" responde, sem dvida, necessidade de evitar contnuas e recorrentes
reclamaes por uma ou por outra parte (credor ou devedor) na humana pretenso de aumentar
ou reduzir a quantia da penso compensatria. Somente quando se haja produzido alguma
alterao fundamental ou substancial na situao patrimonial de qualquer dos cnjuges, caber
pleitear a modificao da penso. Sobretudo, desde que se consiga o acordo interconjugal, nem
sequer preciso dizer que no ser necessrio recorrer ao procedimento judicial. Este, no
entanto, resultar absolutamente necessrio em caso de falta de acordo.

8. Extino da penso

Afirma o primeiro pargrafo do artigo 101 do Cdigo Civil que "o direito penso se extingue pela
cessao da causa que o motivou, por contrair o credor novo matrimnio ou por viver
maritalmente com outra pessoa", ainda que obviamente existam tambm outras eventualidades
que provoquem o mesmo efeito extintivo (por exemplo, a renncia ou o falecimento do prprio
cnjuge credor).
Outrossim, requer escassa explicao o fato de que a extino da penso seja provocada pela
nova vida marital do credor (seja mediante unio matrimonial, seja atravs da unio de fato,
assimiladas uma outra neste ponto).
Porm, mais complexa resulta, em compensao, a determinao da extino da penso por
cessao da causa motivadora de seu nascimento. Cabe pensar que a alterao no patrimnio
de qualquer dos cnjuges seja de tal natureza e profundidade, que, em vez de provocar a mera
modificao da quantia fixada, determine sua definitiva extino, pois o binmio desequilbrio
econmico/pioramento constitui, sem dvida, a causa prxima da existncia da penso. Se
falssemos que a causa remota dela radica na separao e no divrcio em si mesmos
considerados, naturalmente a reconciliao dos esposos separados (art. 84) ou o novo
matrimnio dos cnjuges divorciados (art. 88.2) determinariam tambm a extino da penso.
Assim o requer, ademais, a lgica do conjunto do sistema, pois o "renascimento matrimonial"
(valha a expresso) seria incompatvel com medidas originadas por sua crise.
O segundo pargrafo do artigo 101 do Cdigo estabelece que "o direito penso no se
extingue pelo s fato da morte do (cnjuge) devedor", pois seus herdeiros havero de continu-
la honrando (na maior parte dos casos, se tratar dos filhos comuns do casal separado ou
divorciado). Entretanto, a continuidade da obrigao de prestao peridica pode ver-se
afetada, se o patrimnio hereditrio no puder satisfazer as necessidades da dvida ou afetar os
direitos dos herdeiros na legtima, pois em tais casos os herdeiros do cnjuge devedor podero
solicitar ao Juiz a reduo ou supresso da penso.