INTRODUCCIN

El derecho de antejuicio es un privilegio o garanta que tienen algunos funcionarios

pblicos por razn del cargo que desempean ya que por las funciones que
ejercen pueden ser objeto de represalias de parte de ciudadanos inconformes con
su labor; estas represalias pueden en algn momento materializarse en denuncias
penales, demandas civiles o administrativas en contra de los mismos. Es por ello
que el legislador previendo que, durante el desempeo de su cargo, el funcionario
pblico pueda verse afectado por esta situacin, crea esta figura para su
proteccin y el libre desempeo del cargo y funciones .

Es de lamentar que en Guatemala se haya y se est haciendo uso incorrecto de

este derecho provocando la impunidad de hechos delictivos cometidos por los
mismo ya que al amparo de un antejuicio se protege o encubre al funcionario
pblico que ha delinquido, provocando desconfianza en la institucin, a tal extremo
que hay opiniones que propugnan por suprimirla.

Es por lo anteriormente anotado que la finalidad del presente trabajo de tesis fue
establecer, en el aspecto jurdico el mal uso que se le ha dado y que se le est
dando al derecho de antejuicio como institucin.

Por lo anteriormente anotado el problema a resolver qued definido y especificado

de la siguiente manera:

De qu forma est siendo utilizado el derecho de antejuicio por los funcionarios

pblicos?

El anterior planteamiento se respondi con la siguiente hiptesis, la cual en el

transcurso de la investigacin qued comprobada: En respuesta al planteamiento
del Problema anteriormente especificado:

El derecho a antejuicio en la actualidad est siendo utilizado por los funcionarios

pblicos desvirtuando su naturaleza y con el objeto de evadir las
responsabilidades penales, civiles y administrativas, en la que puedan incurrir en
el ejercicio del cargo." Por ello se propuso dentro de la investigacin que se realiz
la reduccin del plazo para que la comisin pesquisidora declare si ha lugar a
formacin de causa o no ya que es en este momento en donde se determin que
se realiza el manejo de influencias para poder evadir la responsabilidad, por ello
se propuso dentro del trabajo de investigacin de la reforma al Decreto 85-2002
del Congreso de la Repblica Ley de Antejuicio. Dentro del desarrollo.

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 Derecho de antejuicio

La justificacin del derecho de antejuicio que ms se conoce es aquella que

supone que es una inmunidad de la cual goza el servidor pblico para que no
pueda ser encausado criminalmente con base en imputaciones falsas o
venganzas polticas o personales. Y esta justificacin es la que ha dado lugar a
que el Derecho de Antejuicio se considere como un resguardo de impunidad, por
el cual se protege o encubre al servidor que ha delinquido, y que ha hecho que se
desconfi de la institucin, al extremo de que hay quienes propugnan por su
supresin.

Francisco Fonseca Penedo expresa que: ...no se trata de que el funcionario, por el
slo hecho de serlo, deba ser juzgado, por lo menos inicialmente, por funcionarios
de mayor categora, y menos an, que por esa razn goce de una inmunidad
especial que !e permita cometer impunemente ciertos delitos, pues esa
discriminacin sera inaceptable.

Agrega Fonseca Penedo que: ...el derecho de antejuicio no est instituido como
una proteccin a favor del funcionario, sino de las funciones que le han sido
encomendadas. El fundamento lgico de la institucin del antejuicio no es jurdico
sino poltico. Las diligencias previas a la declaratoria de haber lugar o no a
formacin de causa no tienen por objeto saber si el funcionario cometi el delito,
porque esa funcin estara encomendada al juez ordinario y a travs de los
procedimientos ordinarios...Sabido que existi el hecho, que es constitutivo de
delito y que es imputable al funcionario acusado, ser preciso hacer una
valoracin comparativa ente la gravedad del delito por una parte y la gravedad que
causara el orden institucional apartndolo de su cargo para ser sometido al
proceso criminal. Esta valoracin no debe hacerse pensando en la persona
individual del funcionario, sino en la importancia de las funciones que le han sido
encomendadas.

De igual forma lo plantea el profesor Maier sostiene: ...el problema consiste en

advertir cuales (sic) personas, por excepcin y en razn de la funcin poltica que
cumplen, segn el cargo estatal que ostentan, estn excluidas temporalmente,
mientras mantengan su cargo, de la persecucin penal... el privilegio... abarca el
cargo poltico, con independencia de la persona individual que transitoriamente lo
ejerce, a fin de proteger, precisamente, el ejercicio de esa funcin de
interrupciones que la tornen ineficiente.

Consecuencialmente, forzoso es concluir que se trata de una prerrogativa adjetiva

establecida desentendida de la persona misma del investigado, que responde en
exclusivo al cargo que determinado ciudadano ostenta. Entendido como condicin
o beneficio procesal, inherente a la funcin desempeada, lgico es entender que
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una vez cesado el ejercicio del cargo atribuido, idnticamente cesa la prerrogativa
en comentario.

Es considerado, a la luz de la comunidad, como un privilegio que por va legal de

excepcin al principio de igualdad, distancia al funcionario pblico del
procedimiento ordinario, para dotarlo de un fuero adjetivo especial que distingue
su enjuiciamiento, del juzgamiento del ciudadano comn.

Fonseca Penedo advierte que: "...el tribunal de antejuicio deber declarar sin lugar
la solicitud, aunque haya plena comprobacin de que el funcionario es culpable del
delito, si su procesamiento pudiera causar al Estado un dao mayor que el
causado al agraviado por el delito.

Por su parte, Humberto Quiroga Lavi expresa que el juicio poltico: "...es un
antejuicio: porque si no se lleva a cabo, no ser posible substanciar el proceso
penal que pudiera corresponder; esto no surge en forma expresa de la
constitucin, pero ha sido la doctrina pacfica sobre el punto. Se justifica para
evitar la frecuencia y facilidad de querellas criminales que podran estar motivadas
en razones polticas, con lo cual se vera afectada ms la funcin que el
funcionario.

Comparto el criterio de que la institucin del antejuicio protege la funcin y no la

persona del funcionario o empleado pblico, Sin duda, dicha institucin tiene por
objeto preservar la estabilidad del desempeo del cargo e impedir que el ejercicio
de la funcin.se vea menoscabado por las vicisitudes polticas. De ah que el
antejuicio tenga ms connotacin poltica que jurdica.

No obstante, por el hecho de que la institucin del antejuicio proteja bsicamente a

la funcin, esto no significa que la persona del funcionario o empleado pblico no
resulte beneficiada, ya que la proteccin no slo abarca las imputaciones
relacionadas con el desempeo del cargo pblico. Sino que se hace extensiva a
imputaciones de carcter personal contra el servidor.

Caractersticas del antejuicio

Toda institucin jurdica cuenta con dos categoras o caractersticas; las que se
pueden clasificar en caractersticas doctrinarias y caractersticas reales de la
institucin en su ejercicio social. As dentro de la primera categora, las
caractersticas tericas del antejuicio son las siguientes:

Es un procedimiento previo;

Protege la importancia de la funcin pblica;

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 Es irrenunciable;

No prejuzga sobre el fondo de la denuncia o acusacin; y

No es definitivo.

En la clasificacin planteada se ve claramente, que hay elementos o

caractersticas que en la realidad no se dan, es el caso por ejemplo, de que
protege la importancia de la funcin pblica y ya se evidencio anteriormente que
eso no opera de esa manera. A criterio de la ponente de la presente tesis se
clasifican las caractersticas del antejuicio de manera diferente, atendiendo al
criterio de que es necesario extraerlas del ejercicio social de la institucin
estudiada, las cuales se describen a continuacin:

Es un procedimiento previo;

Es inmunidad personal y de esa manera acta, protegiendo al funcionario.

Es irrenunciable;

Uno de sus efectos es que juzga sobre el fondo del asunto.

Es un procedimiento previo.

Segn la ley de ninguna manera se puede accionar penalmente contra los

funcionarios que gozan de antejuicio, sin que previamente un rgano distinto al
que lo juzgar, no autorice su enjuiciamiento, lo que se har a travs de una
resolucin emitida por un juez pesquisidor, o una comisin pesquisidora.

Es inmunidad personal y de esa manera acta, protegiendo al funcionario.

En efecto en algunos casos la ley expresamente se refiere a que los funcionarios

gozarn de inmunidad personal" es decir, no estarn sujetos al fuero criminal por
sus acciones delictivas o por acusaciones de haberlas cometido.

Es irrenunciable

La institucin estudiada reviste el carcter de ser de orden pblico, es decir no

puede ser renunciada por el funcionario que se ve beneficiado con ella, cuestin
que parece inconveniente, pues sera correcto que se planteara un precedente de
honestidad al poder los funcionarios renunciar al antejuicio para someterse a los
tribunales, y comprobar su inocencia y de una vez su honestidad y civismo.

Uno de sus defectos es que juzga sobre el fondo del asunto

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Es as que por lo menos, en lo que compete al Congreso de la Repblica se
instaura una especie de sumario y slo se llega a declarar la procedencia del
antejuicio al tener certeza de que el funcionario delinqui, funcin que no es de su
competencia, pues atae al Juez. La funcin del Congreso sera reunir indicios
racionalmente suficientes, para declarar con lugar el antejuicio y no buscar una
certeza de la culpabilidad del funcionario, que de todas maneras no garantiza la
declaratoria de procedencia del antejuicio, pues en el caso de que hayan sucedan
hechos sorprendentes en el momento de su comisin, es decir, se sorprendi en
flagrante delito al funcionario y como dato curioso el Congreso pese al dictamen
de la Comisin Pesquisidora que aconseja remitir el caso a un juzgado penal,
declara sin lugar el antejuicio.

Evolucin histrica de la institucin del antejuicio a nivel

internacional.

El pas que cre este tipo de instituciones y la manera de llevarlas a la prctica,

fue Inglaterra, han contribuido los Estados Unidos y Francia, pero en rigor, todo o
casi todo, parte de Inglaterra. La labor de Alemania ha sido modesta. Fue siempre
un pueblo con gran nivel cultural, pero en lo poltico aliment, desde siempre, una
vocacin autoritaria, que llega hasta 1945. Con la derrota del nazismo, las cosas
empezaron a cambiar lentamente sin dejar de anotarse, que la sistematizacin del
derecho pblico, que hace de la doctrina alemana de fines del siglo XIX y de
principios del XX, y luego ha tenido importantes desarrollos de altsimo nivel. Esto
en el mbito de los sistemas romanistas, porque en el concierto de las naciones
que se rigen por el common law, las cosas son distintas. Comom Law o derecho
Consuetudinario. Trmino utilizado para referirse al grupo de normas y reglas de
carcter jurdico no escritas.

Fue en 1376 que en Inglaterra bajo el reinado de Eduardo III, se estableci, por
vez primera, lo que hasta ahora se conoce como impeachment que viene del
ingls antiguo, que a su vez, tiene que ver con acusar o impedir algo a alguien.
Por tanto, el impeachment se utiliz desde entonces como una acusacin que se
haca a alguien, normalmente, a un funcionario de alto nivel.

Lo curioso es que la palabra impeachment est referida slo a la etapa inicial, o

sea, a la acusacin, pero nada dice de lo que viene despus, que es todo un
procedimiento de tipo parlamentario, que se inicia en la Cmara de los Comunes y
termina en la Cmara de los Lores. Como se sabe, la Cmara de los Lores, o
mejor dicho, una seccin de ella compuesta por los Lores jueces, son la instancia
ltima de la judicatura inglesa, y tiene, por tanto, poderes jurisdiccionales.

En consecuencia, si bien todos lo entendan as, la acusacin no slo era eso; sino
tambin defensa, debate, deliberacin y finalmente sancin. En un principio, la
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Cmara de los Lores poda aplicar incluso la pena de muerte, y sin necesidad de
mayoras calificadas. Por tanto, el impeachment en el Reino Unido es un proceso
de tipo penal, que finaliza con sanciones, que pueden ser de todo tipo, principales
y accesorias.

El problema con el impeachment ingls es que no se usa desde 1805. Por eso los
manuales ingleses de los ltimos aos, todos con el ttulo genrico de Derecho
Constitucional y Derecho Administrativo, casi no lo mencionan, pues si bien no
est abolido, ha cado en total desuso. Esto es, la normativa existe sin cambio
alguno, pero los usos, es decir, la constitucin material, es otra: la norma no ha
sido modificada ni alterada, pero la realidad no concuerda con ella. Esto es lo que
se conoce como mutacin constitucional.

La falta de uso del impeachment desde 1805 se debe a que a principios del siglo
XIX, empez a asentarse en definitiva el rgimen parlamentario en Inglaterra, en
especial, en 1832 con las reformas de ese ao, quedando el Rey tan limitado y tan
sujeto al control parlamentario, que encontraron otros medios ms rpidos y ms
eficaces para hacer efectiva la responsabilidad poltica, sin perjuicio de los delitos
que pudieran cometerse en el cargo, que en este caso, lo llevaran los tribunales
comunes.

Como se sabe, el derecho ingls pas a las colonias, pero no pas intacto.
Algunas modificaciones se hicieron, y una de ellas lo fue en la institucin del
impeach ment, que lo mantuvieron, pero al que quitaron contenido penal. Pas a
ser simplemente un proceso de carcter poltico que envolva dos cosas:
suspensin en el cargo e inhabilitacin en la funcin pblica. Esto ltimo no lo
vieron como una sancin penal, sino como una sancin poltica, pues entendan
que aqul que haba sido destituido del cargo por determinados delitos o
conductas graves, no poda volver a postular a un cargo pblico, precisamente en
defensa de los electores y de la ciudadana en general. El proceso se hizo ms
complicado, si bien se ha utilizado con ms frecuencia, la ltima vez en el caso del
expresidente de los Estados Unidos de Amrica Bill Clinton, aun cuando hay
mayoras calificadas para tomar decisiones finales, lo que no sucede en Inglaterra.

Esto era un proceso por determinados cargos, algo imprecisos por cierto, pero que
apartaban a la persona del puesto y lo inhabilitaban para volver a l. Y esto con
independencia a que todo lo actuado pasase al poder judicial, que iniciaba un
proceso penal de consecuencias imprevisibles.

As qued consignado en la Constitucin de los Estados Unidos en el Artculo 1,

Seccin 3, clusulas 6 y 7, Y lo llamaron impeachment, aunque el trmino no era
enteramente apropiado.

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El gran difusor del modelo norteamericano de gobierno fue, sin lugar a dudas
Tocqueville, que as lo consign en su clsica obra de 1835 sobre la democracia
en Amrica. Pero a nivel jurdico, fue mucho ms importante la obra de Joseph
Story, discpulo y luego compaero del gran Marshall en la Corte Suprema, en
donde permaneci ms de 20 aos de 1811 a 1835. En ese largo perodo, se
dedic a acumular experiencia y lecturas, y edit unos comentarios a la
Constitucin de los Estados Unidos en dos tomos, que circularon ampliamente. Tal
fue su xito, que l mismo hizo un manual de su obra, que fue prontamente
traducida al francs. Fue lectura obligada de polticos y estadistas
latinoamericanos del siglo XIX, en donde el modelo norteamericano tuvo mucho
predicamento, como es sabido. Y la obra, considerada como un clsico, se sigue
leyendo hasta ahora.

Ahora bien, en esa obra, el clebre Story se refiere al impeachment como el

proceso al que antes nos hemos referido, indicando que dicho impeachment es un
proceso poltico, que sin embargo, poda finalizar en el Poder Judicial.

Y tiempo ms tarde, la obra se traduce al castellano en forma casi simultnea: en

Argentina en 1860 y en Mxico en 1879, ambas traducciones con varias ediciones.
Y en ambos casos, los dos traductores al ver la palabra impeachment, la traducen
como juicio poltico, haciendo caso de la indicacin de Story de que esa era la
naturaleza del instituto.

Un gran estadista brasileo, Ruy Barbosa, a poco de inaugurarse la Repblica en

1891, antes en Brasil fue Imperio como se sabe, introdujo el mismo vocabulario,
conjuntamente con la literatura jurdica norteamericana, el libro de Story se tradujo
al portugus en 1894. En Uruguay, un eminente constitucionalista de fines del
siglo XIX, Justino Jimnez de Archaga, en su clebre estudio sobre el Poder
Legislativo, lo traduce de igual manera. Y en el Per, lo hacen varios de esa
poca, como Luis Felipe Villarn.

Sin embargo, tiempo despus hubo algunos comentaristas que optaron por
traducir impeachment por "acusacin", lo cual era una traduccin casi literal. Y
otros lo llamaron antejuicio, precisamente porque era la antesala de un proceso en
forma.

Una sola palabra dio lugar a tres traducciones distintas, que en el fondo significan
lo mismo. La doctrina peruana la ha usado como equivalentes, pero con
preferencia por el ltimo, o sea, por juicio poltico, que es la traduccin ms
englobante. Y que es de uso pacfico en la doctrina constitucional latinoamericana.

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Sin embargo, hay algunas voces que sostienen que se trata de tres cosas
distintas, sobre la base de una lectura sesgada de la Constitucin peruana de
1993. Y esto, en realidad, parece discutible. Lo que ha hecho la Carta de 1993, es
modificar el tradicional antejuicio o juicio poltico, modificndolo, pero en el fondo,
sigue siendo el mismo.

Evolucin histrica del derecho de antejuicio a nivel nacional

Uno de los antecedentes inmediatos del antejuicio es el juicio de residencia, el

cual tena por objeto la investigacin de la conducta oficial de los funcionarios en
la poca colonial, durante la administracin de los mismos. No obstante; el juicio
de residencia que haba sido legislado en Espaa a travs de numerosas
disposiciones, fue tambin legislado en las leyes de las Indias, el que deba
sustanciarse a la terminacin de las funciones del inculpado.

Desde el siglo XIX nuestros legisladores han basado su proceder en los principios
de legalidad y responsabilidad del estado liberal, encontrando en todas las
constituciones que se han promulgado, que el Antejuicio es una medida que se
aplica no solo a los jueces, magistrados y funcionarios de alta investidura sino
tambin a diversos funcionarios que carecen de importancia. (investidura.)

El artculo 21 del Decreto de la Asamblea Nacional Constituyente de fecha 15 de

julio de 1823 regula: Primero: "Si al poder ejecutivo llegare quejas contra algn
magistrado, juez, u otro funcionario pblico, y si al formar expediente las quejas se
encontraran fundadas en ley, podr desde luego suspenderlo, haciendo pasar sin
dilacin el expediente al tribunal respectivo, para que juzgue con arreglo a las
leyes. Lo anterior denota que desde que se inici la legislacin del antejuicio ya se
protega enfticamente a los funcionarios pblicos.

La legislatura de fecha 6 de diciembre de 1829 regul que es atribucin propia del

cuerpo legislativo: declarar cuando ha lugar a formacin de causa contra
cualquiera de sus miembros, porque en el acto mismo de tomar posesin,
pertenece a l, y no a los tribunales ordinarios a que antes se hallasen, en este
caso por medio de una orden de la legislatura, se despeja la duda sobre a que
rgano corresponda conocer del antejuicio contra un diputado.

El reglamento interior de la cmara de representantes de fecha 16 de enero de

1856, se estipula: "En el caso de conspiracin contra el Estado, contra la
tranquilidad pblica, de in fraganti delito, podr procederse, desde luego a
detener y poner en segura custodia al diputado delincuente o sospechoso." De
acuerdo a las disposiciones y reglamentos establecidos en diferentes pocas
como se detallaron con anterioridad es posible notar que no exista una ley

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especfica que regulara el procedimiento de antejuicio como tambin a quienes se
deber de juzgar por medio de dicha institucin.

En la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala de 1879, se reconoca la

inmunidad que gozaban los diputados para que los mismos no fuesen enjuiciados
sin la autorizacin de la asamblea previamente al enjuiciamiento. Posterior a la
declaracin de que ha lugar a las diligencias de antejuicio exista un procedimiento
para juzgar el delito que se le imputada a quien gozaba de la institucin de
antejuicio que estuviera sujeto a dicho procedimiento.

En la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, promulgada el 11 de

Marzo de 1945 se continuaba legislando dicha institucin a favor de los
funcionarios pblicos. La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala
promulgada el 2 de Febrero de 1956 reconoce el derecho de antejuicio a los
Magistrados del Tribunal Electoral, Diputados del congreso, Presidente de la
Repblica, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Magistrados, Ministros de
Estado, Procurador General de la Nacin.

En la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, promulgada el 15 de

septiembre de 1965 el derecho de antejuicio es reconocido a los candidatos desde
el momento que sean proclamados, Jefe de Contralora de Cuentas, Alcaldes,
Vicepresidente, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Magistrados,
Ministros de Estado, Viceministro de Estado, Secretario General de la Presidencia,
Procurador General de la Nacin y Diputados.

En la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala decretada por la

Asamblea Nacional Constituyente el 31 de Mayo de 1985, el legislador perfecciona
la tcnica de antejuicio y despeja las dudas del rgano competente que deba
conocer de los antejuicios contra los funcionarios pblicos concedindole este
derecho a una gran variedad de funcionarios los cuales se detallan a continuacin,
concede el derecho de Antejuicio:

Los Diputados

Presidente y Vicepresidente de la Repblica

Magistrados de la Corte Suprema de Justicia

Magistrados del Tribunal Supremo Electoral

Ministros de Estado

Vice Ministros de Estado

Secretario General de la Presidencia

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 Procurador General de la Nacin

Secretarios General y Privado de la Presidencia de la Repblica

Gobernadores Departamentales

Jefe de la Contralora General de cuentas

Alcaldes

Magistrados de la Corte de Constitucionalidad

Procurador de los Derechos Humanos.

Como un antecedente ms en relacin al derecho de antejuicio, otorgado como un

privilegio a favor de los diputados, el acuerdo legislativo 18-93 que contiene la
primera reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala del 31 de
Mayo de 1985, la cual precepta en su artculo 5o. que reforma la literal a) del
artculo 161 : a) Inmunidad Personal para no ser detenidos ni juzgados : Si la
Corte Suprema de Justicia no declara previamente que ha lugar a formacin de
causa, despus de conocer el informe del juez pesquisidor que deber nombrar
para el efecto.

Se excepta el caso de flagrante delito en que el sindicado deber ser puesto

inmediatamente a disposicin de la junta directiva o comisin permanente del
congreso, para los efectos del antejuicio correspondiente.

Posteriormente entro en vigor el Decreto 85-2002 del Congreso de la Repblica de

Guatemala, Ley en Materia de Antejuicio aprobada el 4 de diciembre de 2002,
instaura procedimientos para tramitar las diligencias de antejuicio que, de
conformidad con el ordenamiento jurdico, se promuevan en contra de los
dignatarios y funcionarios a quienes la Constitucin de la Repblica y las leyes
conceden ese derecho, su mbito de aplicacin, tramitacin y efectos. Segn la
ley, derecho de antejuicio es: La garanta que la Constitucin o leyes especficas
otorgan a los dignatarios y funcionarios pblicos de no ser detenidos ni sometidos
a procedimiento penal ante los rganos jurisdiccionales correspondientes, sin que
previamente exista declaratoria de autoridad competente que ha lugar a formacin
de causa, de conformidad con las disposiciones legales.

La Ley de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Pblicos,

fue aprobada el 6 de diciembre de 2002 por el Congreso, mediante el Decreto 89-
2002 determina normas y procedimientos para transparentar el ejercicio de la
administracin pblica y asegurar la observancia estricta de los preceptos
constitucionales y legales, en el ejercicio de las funciones pblicas estatales,

10
segn el texto legal. Con los procedimientos se persigue tambin evitar: el desvo
de los recursos, bienes, fondos y valores pblicos en perjuicio de los intereses del
Estado, establecer los mecanismos de control patrimonial de los funcionarios y
empleados pblicos durante el ejercicio de sus cargos y prevenir el
aprovechamiento personal o cualquier forma de enriquecimiento ilcito de las
personas al servicio del Estado y de otras individuales o jurdicas que manejen,
administren, custodien, recauden e inviertan fondos o valores pblicos,
determinando la responsabilidad en que incurran.

Los parlamentarios recordaron Decreto 85-2002, regula el procedimiento uniforme

para el trmite del antejuicio y determina el mbito de su aplicacin, procedimiento
y efectos legales.

Dentro de las reformas aprobadas por los legisladores, indica que el juez deber
de inhibirse de conocer el caso y trasladar el expediente al Congreso, dentro de
tres das hbiles siguientes. El pleno del Congreso de la Repblica de Guatemala,
aprob de urgencia nacional y con el voto favorable de ms de las dos terceras
partes del nmero total de diputados que integran este alto organismo, el Decreto
34-2006, reformas a la "Ley General en materia de Antejuicios.

Concepto y definicin del derecho de antejuicio

El Licenciado Gerardo Prado expresa: "Principiemos con la definicin del derecho

de antejuicio, el cual consiste en el privilegio que la ley concede a algunos
funcionarios para no ser enjuiciados criminalmente sin que antes una autoridad,
distinta al juez competente para conocer de la acusacin o denuncia, declare que
ha lugar a formacin de causa.

Esa autoridad corresponde a la Corte Suprema de Justicia o al Congreso de la

Repblica, y para obtener esa declaracin es preciso tramitar las diligencias de
conformidad con lo establecido en la ley.

Aunque la definicin no es rigurosamente exacta, debe concedrsele cierta

amplitud, pues la ley tambin otorga este derecho a personas que no tienen
calidad estricta de funcionarios pblicos, como ocurre en los casos de candidatos
debidamente inscritos para optar al cargo de presidente, vicepresidente de la
Repblica de Guatemala, diputados y alcaldes, esto segn el Artculo 217 de la
Ley Electoral y de Partidos Polticos, y con las nminas para integrar las juntas
municipales para procesos electorales, de acuerdo con el Artculo 51 del
Reglamento de la Ley Electoral y de Partidos Polticos.

El Artculo 3 de la Ley en Materia de Antejuicios define el Antejuicio como:

Derecho de antejuicio es la garanta que la Constitucin' Poltica de la Repblica o

11
leyes especficas otorgan a los dignatarios y funcionarios pblicos de no ser
detenidos ni sometidos a procedimiento penal ante los rganos jurisdiccionales
correspondientes, sin que previamente exista declaratoria de autoridad
competente que ha lugar a formacin de causa, de conformidad con las
disposiciones establecidas en la presente Ley. El antejuicio es un derecho
inherente al cargo, inalienable, imprescriptible e irrenunciable.

Naturaleza jurdica del antejuicio, origen histrico y motivacin de su

existencia.

La naturaleza jurdica de la institucin del antejuicio es una cuestin de orden

pblico y, por lo tanto, no puede renunciarse a l. Si la peticin 'se resuelve en el
sentido de que ha lugar a formacin de causa, ya que puede iniciarse la
acusacin; pero si se declara que no ha lugar, se produce un obstculo legal que
impide el enjuiciamiento del funcionario.

As pues, en el ordenamiento jurdico es perfectamente factible discernir ciertos

impedimentos o presupuestos que condicionan el ejercicio de la accin penal y sin
cuya satisfaccin es imposible aplicarla. En doctrina se lo conoce como
condiciones o requisitos de procedibilidad, las cuales, en palabras propias del
maestro Claus Roxin: son circunstancias que tienen tanto peso para el proceso
penal que hay que hacer depender de su concurrencia o no concurrencia la
admisibilidad de todo el procedimiento. Consecuencialmente, si el proceso penal
se desenvolviera obviando su satisfaccin, devendra su nulidad de pleno derecho,
imposibilitando al juez examinar los mritos de la imputacin.

El antejuicio como derecho del funcionario pblico y obligacin del Estado

de proteccin.

En el Artculo 161 literal a) de la Constitucin Poltica de la Repblica de

Guatemala se establece el derecho de antejuicio de diputados al Congreso de la
Repblica, de tal cuenta se regula lo siguiente: "Los diputados son representantes
del pueblo y dignatarios de la Nacin; como garanta para el ejercicio de sus
funciones gozarn, desde el da que se les declare electos, de las siguientes
prerrogativas; a) Inmunidad personal para no ser detenidos ni juzgados, si la Corte
Suprema de Justicia no declara previamente que ha lugar a formacin de causa,
despus de conocer el informe del juez pesquisidor que deber nombrar para el
efecto. Se excepta el de caso flagrante delito en que el diputado sindicado
deber ser puesto inmediatamente a disposicin de la Junta Directiva o Comisin
Permanente del Congreso para los efectos del antejuicio correspondiente.

Los tratados, convenios e instrumentos internacionales, doctrina.

12
En virtud que los tratados y convenios internacionales deben ser aprobados
mediante una ley ordinaria, a travs de ellos no se pueden conceder excepciones
al principios de igualdad ante la ley, o sea privilegios, ventajas o prerrogativas; y,
por consiguiente, por medio de dichos instrumentos internacionales no se pueden
conceder el derecho de antejuicio.

Cabe advertir que la Corte de Constitucionalidad, mediante sentencia de fecha 20

de julio de 2004, recada en los expedientes acumulados Nos. 12.2004 y 213-
2004, publicada en la edicin del Diario Oficial del 6 de agosto de 2004, declar
inconstitucionales los Articulo 27, liteal a) del Tratado Constitutivo del Paralamento
Centroamericano PARLACEN y Otras Instancias Polticas y 14 literal b) de la Ley
en Materia de Antejuicio, por medio de los cuales se conceda derecho de
antejuicio a los diputados que representen al Estado de Guatemala ante el
Parlamento Centroamericano PARLACEN.

La Corte de Constitucionalidad fundament su sentencia en que, dada la

naturaleza del PARLACEN, como un rgano regional de planteamiento, anlisis y
recomendacin, sobre asuntos polticos, econmicos, sociales y culturales de
inters centroamericano, se evidencia la ausencia de carcter vinculante de sus
decisiones y, por ende, incapaces de provocar algn agravio, perjuicio o dao a
persona individual o jurdica, estatal o privada, por lo que no presenta ningn
riesgo de ser truncada, vedada o coaccionada en forma irracional por personas
que, con inters de ndole econmico o poltico, inicien persecuciones penales
infundadas contra los diputados ante el PARLACEN que tenga efectos nugatorios
de la funcin pblica que les ha sido encomendada. En consecuencia, a criterio de
dicha Corte, no existe sustento razonable para que los diputados ante el
PARLACEN gocen de inmunidad personal, por lo que, a travs del Artculo 27,
literal a), del indicado tratado, se confiere un tratamiento desigual a los diputados
ante el PARLACEN que representan al Estado de Guatemala, sin que las
condiciones y circunstancias de su funcin razonablemente lo requieran.

El principio de igualdad ante la ley no solamente est plasmado en la Constitucin

Poltica de la Repblica de Guatemala, sino que tambin est contenido en el
Artculo 24 de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos, aprobada por
medio del Decreto nmero 6-78 del Congreso de la Repblica y ratificada por el
Gobierno de la Repblica el 27 de abril de 1978.

Asimismo, aunque el Artculo 46 de la Constitucin Poltica de la Repblica de

Guatemala determina que, en materia de derechos humanos, los tratados y

convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el

13
derecho interno, el Artculo 204 de la indicada Constitucin establece que los
tribunales de justicia en toda resolucin o sentencia observarn obligadamente el
principio de que la Constitucin Politica de la Repblica prevalece sobre cualquier
ley o tratado.

En consecuencia, un tratado o convencin internacional sobre derecho humanos

no puede conceder excepciones al principio de igualdad ante la ley consagrado en
la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, por lo que si algn tratado o

convencin internacional sobre derecho humanos concediere el derecho de

antejuicio, devendra inconstitucional.

La impunidad, concepto definicin

La impunidad es definida, por el diccionario de la Real Academia Espaola, como

la falta de castigo, esto es, la libertad que un delincuente logra de la pena en que
ha incurrido. La sola lectura de esta acepcin ya dice claramente su importancia
para el derecho penal.

Los motivos o circunstancias que pueden llevar a esa situacin aparecen

claramente sealados por ser la causa ms comn, debido a sensibilidad
colectiva, y est representada por aquellos casos en que, siendo conocidos los
autores, no se les persigue por razones de orden poltico generalmente.

Clases de impunidad

Para su estudio y debido entendimiento del tema que se desarrolla y se cuestiona

por su poca eficacia la impunidad es uno de los factores importantes por lo que a
continuacin sealaremos la divisin de la misma:

a) La impunidad de hecho: En este tipo de impunidad encontramos los

siguientes: delitos o Ilcitos que pasan, y pasaran siempre desconocidos ante los
ojos de la justicia como el caso de la corrupcin a todos los niveles del Estado,
soborno de los policas, jueces, diputados estos y otros ms han sido crmenes
que se conocen a la fecha ios mismos que no son penados y comprobados por el
propio encubrimiento que existe entre autoridades. Tal es el caso de las
extorsiones que actualmente vive Guatemala desde cualquier centro penitenciario
hacia los ciudadanos, quienes actualmente no pueden demandar a alguien en
particular por encontrarse en situaciones de anonimato.En resumen este tipo de
impunidad se caracteriza por ser absolutamente ilegal, en ella el derecho como
sistema normativo no proporciona ningn tipo de proteccin y por lo tanto la
impunidad la garantiza el poder, las armas o simplemente el anonimato y
extorsin.

14
b) La impunidad de derecho

En cuanto a las impunidades de derecho moderno podemos sealar las

siguientes:

La prescripcin, las excusas absolutorias, el indulto, el perdn, y la amnista son

algunos delitos que la ley no tipifica como tales ilcitos, por diversas razones, las
cuales se ignoran, puesto que ninguna causa de justificacin o de cualquier
cualidad los discrimina; entre otros, la exencin de la pena a los responsables de
los delitos de sedicin y rebelin, cuando se sometan a la autoridad antes de que
est formule intimidacin; la exencin (en ciertas legislaciones) de pena a favor del
marido que causare ciertas lesiones menos graves a su mujer sorprendida en
flagrante adulterio, as como al padre que hiciere otro tanto con su hija menor de
edad y su corruptor ; mientras aquella viviese en la casa paterna ; la exencin de
la pena en los hurtos, los resultantes de la no acusacin del ofendido en los delitos
de accin privada; y una serie ms de situaciones que la ley establece.

Procedimiento del antejuicio

Procedimiento de tramitacin del antejuicio y forma de finalizar estableciendo

sus efectos En la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y en la Ley
en Materia de Antejuicio, se establecen procedimientos que deben seguirse
previamente a resolverse los antejuicios, a saber:

Procedimientos previstos en la Constitucin Poltica de la Repblica de

Guatemala.

El Artculo 165, segundo prrafo de la literal h) de la Constitucin Poltica de la

Repblica de Guatemala dispone que: "Toda resolucin sobre esta materia ha de
tomarse con el voto favorable de las dos terceras partes del nmero total de
diputados que integran el Congreso.

Es decir que para que el Congreso de la Repblica declare que ha lugar o no a la

formacin de causa penal contra algn servidor pblico que goce de derecho de
antejuicio, debe contarse con el voto favorable de, por lo menos, las dos terceras
partes de los diputados al Congreso de la Repblica, cuando ste fuere
competente para resolver. Si no se alcanzare dicha mayora calificada en cualquier
caso, el asunto se mantendr en estado de resolver y no podr interpretarse como
una declaracin de improcedencia del antejuicio.

Procedimiento previsto en la Ley en Materia de Antejuicio

15
El Artculo 4 de la Ley en Materia de Antejuicio dispone que: "El antejuicio se
origina por denuncia ante el juez de paz o querella presentada ante juez de
primera instancia penal. La denuncia o querella podr ser presentada por
cualquier persona a la que le conste la comisin de un acto o hecho constitutivo de
delito por parte de un dignatario o funcionario pblico y no simplemente por
razones espurias, polticas o legtimas.

El magster Fuentes Destara c realiza el siguiente comentario: "...la frase y no

simplemente por razones espurias, polticas o ilegtimas, est de ms, porque se
sobreentiende que un procedimiento de antejuicio deben originarse de la presunta
comisin de un hecho punible.

El Artculo 7 de la Ley en Materia de Antejuicio establece que: "Un dignatario o

funcionario pblico slo podr cesar en el ejercicio del cargo cuando un juez
competente le dicte auto de prisin preventiva." Evidentemente, esta disposicin
sostiene el criterio de que las medidas sustitutivas no son equivalentes al auto de
prisin preventiva o provisional. No obstante, debe entenderse que dichas
medidas se dictan en lugar de la prisin preventiva o provisional, por ser
sustitutivas de sta, por lo que para los fines del proceso penal son equivalentes y
asimilables; y, por ende, surten los mismos efectos y consecuencias jurdicas que
la prisin preventiva o provisional. En la opinin del precitado tratadist Fuentes
Destarac: "...dicho precepto legal es un tpico caso de fraude de ley, porque, a
travs de l, se asegura que actos de amparo del mismo persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considera ejecutados en
fraude de ley que est prohibido expresamente en el Artculo 4 prrafo segundo,
de la Ley del Organismo Judicial, Decreto No. 2-89 del Congreso de la Repblica
de Guatemala.

El Artculo 8 de la Ley de Materia de Antejuicio establece que: "Se suspender el

pago de salario al funcionario pblico desde el momento en que cese en el
ejercicio del cargo, pero, si la sentencia que se dicte es absolutoria, cuando sta
se encuentre firme, el Estado cancelar al dignatario o funcionario pblico los
salarios y dems prestaciones dejados de percibir durante su suspensin." Esta
disposicin legal complementa lo dispuesto en el Artculo 7 de la Ley en Materia
de Antejuicio, porque asegura el pago de salarios a funcionarios que gocen de
medidas sustitutivas, extremo que es un tpico fraude de ley.

El Artculo 5 de la Ley en Materia de Antejuicio establece que: "Si un dignatario o

funcionario pblico que goza del derecho de antejuicio fuere detenido en delito
flagrante, la autoridad que hubiere efectuado la detencin lo podr
inmediatamente a disposicin de la autoridad competente.El respectivo
procedimiento est previsto en el Artculo 6 de la Ley en Materia de Antejuicio el

16
cual establece: ARTICULO 6. Procedimiento en caso de flagrancia. Para los
efectos de esta Ley, en caso de detencin en la comisin flagrante de un delito por
parte de los dignatarios y funcionarios que gozan del derecho de antejuicio, la
Polica Nacional Civil proceder de la siguiente manera:

a) Si se tratare del Presidente o Vicepresidente de la Repblica; magistrado de la

Corte Suprema de Justicia; diputado al Congreso de la Repblica, o diputado al
Parlamento Centroamericano, lo pondr de inmediato a disposicin de la Junta
Directiva o Comisin Permanente del Congreso de la Repblica.

b) Si se tratare de Magistrado del Tribunal Supremo Electoral, de Magistrado de la

Corte de Constitucionalidad, de Ministro de Estado, del Procurador de los
Derechos Humanos, del Procurador General de la Nacin, del Fiscal General de la
Repblica, del Presidente del Banco de Guatemala, del Superintendente de
Bancos o del Intendente de Verificacin Especial de la Superintendencia de
Bancos, lo pondr de inmediato a disposicin de la Corte Suprema de Justicia.

c) Si se tratare de cualquier otro funcionario que goza del derecho de antejuicio

segn lo establecido en las leyes pertinentes, lo pondr de inmediato a disposicin
de un juez de primera instancia del ramo penal o bien de un juez de paz de turno.

La Polica Nacional Civil deber verificar por los medios razonables la calidad de
dignatario o de funcionario de quien reclame tal derecho, si ste no la acredita
suficientemente. Las atribuciones y prohibiciones de la comisin pesquisidora o
juez pesquisidor estn previstas en los Artculos 10 y 11 de la Ley en Materia de
Antejuicio.

ARTICULO 10. Atribuciones de la Comisin Pesquisidora y del Juez Pesquisidor.

Son atribuciones de la Comisin Pesquisidora o del Juez Pesquisidor, segn sea
el caso, las siguientes:

a) Analizar los documentos;

b) Solicitar la ratificacin de la denuncia o querella.

c) Escuchar al funcionario pblico o dignatario contra quien se hubiere presentado

la denuncia o querella.

d) Practicar cuantas diligencias se estime pertinentes para el esclarecimiento del

hecho.

e) Remitir su informe circunstanciado al rgano que la comision.

ARTICULO 11. Prohibiciones. Son prohibiciones de la Comisin Pesquisidora y del

Juez Pesquisidor, las siguientes:

17
1. Arrogarse facultades que competen a los jueces y Ministerio Pblico;

2. Tipificar un hecho como delito;

3. Determinar la culpabilidad o la inocencia del dignatario o funcionario pblico.

Los rganos competentes para conocer de los antejuicios estn previstos en los

Artculos 12, 13, 14 y 15 de la Ley en Materia de Antejuicio.

ARTICULO 12. Competencia. Tienen competencia para conocer del antejuicio: el

Congreso de la Repblica; la Corte Suprema de Justicia; y las Salas de la Corte
de Apelaciones, de conformidad con el procedimiento que la presente Ley seala.

ARTICULO 13. Competencia del Congreso de la Repblica. Al Congreso de la

Repblica le corresponde conocer y resolver el antejuicio promovido en contra
delos dignatarios y funcionarios siguientes:

a) Presidente y Vicepresidente de la Repblica; b) Presidente del Organismo

Judicial y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia;

c) Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, y del Presidente y

Magistrados de la Corte de Constitucionalidad.

d) Ministros de Estado y Secretarios de la Presidencia de la Repblica;

Viceministros de Estado y Subsecretarios de la Presidencia de la Repblica,
nicamente cuando estn encargados del Despacho;

e) Procurador de los Derechos Humanos;

f) Procurador General de la Nacin;

g) Fiscal General de la Repblica;

ARTICULO 14. Competencia de la Corte Suprema de Justicia. A la Corte Suprema

de Justicia le corresponde conocer y resolver el antejuicio en contra de los
dignatarios y funcionarios siguientes:

a) Diputad os al Congreso de la Repblica;

b) Diputados al Parlamento Centroamericano;

c) Secretario General, Inspector General del Tribunal Supremo Electoral y Director

General del Registro de Ciudadanos;

d) Viceministros de Estado cuando no estn encargados del Despacho;

18
e) Superintendente de Bancos y el Intendente de Verificacin Especial de la
Superintendencia de Bancos;

f) Magistrados de las Salas de la Corte de Apelaciones;

g) Jueces;

h) Fiscales de Distrito y Fiscales de Seccin del Ministerio Pblico;

i) Candidatos a Presidente y Vicepresidente de la Repblica;

j) Tesorero General de la Nacin;

k) El Contralor General de Cuentas;

ARTICULO 15. Competencia de las Salas de la Corte de Apelaciones. A las Salas

de la Corte de Apelaciones les corresponde conocer y resolver el antejuicio en
contra de los funcionarios siguientes:

a) Candidatos a Alcaldes Municipales;

b) Alcaldes Municipales electos;

c) Alcaldes Municipales;

d) Candidatos a Diputados;

e) Diputados electos;

f) Gobernadores departamentales titulares y suplentes cuando estn encargados

del Despacho;

g) Director General y Director General Adjunto y Subdirectores Generales de la

Polica Nacional Civil;

h) Agentes Fiscales del Ministerio Pblico. Las Salas de La Corte de Apelaciones

conocern el antejuicio cuyo conocimiento no este atribuido por esta Ley o por la
Constitucin Poltica de la Repblica a otro rgano.

Los procedimientos de antejuicio en el Congreso de la Repblica, en la Corte

Suprema de Justicia y en las Salas de la Corte de Apelaciones est previsto en los
Artculos 16, 17, 18, 19 y 20 de la Ley en Materia de Antejuicio

Procedimiento de tramitacin ante el Congreso de la Repblica

19
En el procedimiento del antejuicio, ante el Congreso de la Repblica se debe
observar el indicado en el decreto 85-2002 del Congreso de la Repblica Ley de
Materia de Antejuicio el cual se detallara a continuacin:

Iniciacin: Se puede iniciar, por denuncia o querella presentada en contra de un

dignatario o funcionario que goce del derecho de antejuicio.

Recepcin: Los autos sern recibidos por la junta directiva o la comisin

permanente del Congreso en el caso de ser la junta directiva, convocar a sesin
ordinaria en un plazo que no exceda de 8 das (Art. 17 Dto. 85-2002).

Nombramiento: En esa misma sesin el pleno del Congreso integrar una

comisin pesquisidora, conformada por cinco miembros por sorteo que se
realizar entre todos los diputados, salvo el presidente del Congreso.

Procedencia: La comisin pesquisidora examinar el expediente y dems

documentos que hubieren, oir a los promotores del antejuicio, as como al
funcionario contra quien ste enderezado el asunto y practicar las diligencias que
soliciten las partes recabando toda informacin y documentacin que cualquiera
de los miembros de la comisin considere pertinente, con el propsito de
establecer la veracidad de los hechos denunciados y si estos pueden o no
suponer la existencia de un hecho que por su naturaleza deba ser conocido por un
juez del ramo penal.

Presentacin de informe circunstanciado: Al finalizar su investigacin y

consideraciones la comisin emitir un informe circunstanciado, del que dar
cuenta al pleno en sesin ordinaria del Congreso.

Discusin del informe: Agotada en el pleno la discusin del informe de la

comisin pesquisidora se proceder a votar. Para declarar con lugar o sin lugar un
antejuicio es necesario el voto en uno u otro sentido de las dos terceras partes del
total de diputados que integran el Congreso.

Declaratoria: El pleno del Congreso conocer del expediente instruido y del

dictamen de la comisin pesquisidora en sesin ordinaria procedindose a su
discusin. El voto afirmativo declara con lugar el antejuicio y el negativo lo declara
sin lugar.

Procedimiento de tramitacin en caso de delito flagrante.

20
Para los efectos del decreto 85-2002. Ley en materia de antejuicio en caso de
detencin en la comisin flagrante de un delito por parte de los dignatarios y
funcionarios que gozan del derecho de antejuicio, la polica nacional civil
proceder de la siguiente manera:

Si se tratare del presidente o del vicepresidente de la Repblica, de magistrado

de la Corte Suprema de Justicia, de diputado al Congreso de la Repblica, o de
diputado al Parlamento Centroamericano, lo pondr de inmediato a disposicin de
la junta directiva o comisin permanente del Congreso de la Repblica.

Si se tratare de Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, de Magistrados de la

Corte de Constitucionalidad, de Ministro de Estado, del Procurador de los
Derechos Humanos, del Procurador General de la Nacin, del Fiscal General de la
Repblica, del Presidente del Banco de Guatemala, del Superintendente de
Bancos o del Intendente de Verificacin Especial de la Superintendencia de
Bancos, lo pondr de inmediato a disposicin de la Corte Suprema de Justicia.

Si se tratar de cualquier otro funcionario que goza del derecho de antejuicio

segn lo establecido en las leyes pertinentes, lo pondr de inmediato a disposicin
de un juez de primera instancia del ramo penal o bien de un juez de paz de turno.

La polica nacional civil debe verificar por los medios razonables la calidad de
dignatario o de funcionario de quien reclame tal derecho, si ste no la acredita
suficientemente.

rocedimiento de trmite ante la Corte Suprema de Justicia y ante la Sala de la

Corte de Apelaciones Lo concerniente al procedimiento de antejuicio, cuando sea
competencia de la Corte Suprema de Justicia y a las Salas de la Corte de
Apelaciones, esta regulado por el Decreto 85-2002 Ley en Materia de Antejuicio el
cual se detallara a continuacin:

Iniciacin: Por medio de denuncia o querella

Recepcin: Al admitirse para su trmite el procedimiento de antejuicio la corte o

una de las salas, podr nombrar juez pesquisidor.

Juez pesquisidor: La Corte Suprema de Justicia nombrar un juez pesquisidor

entre los magistrados de la propia corte, de las Salas de la Corte de Apelaciones o
a un juez de primera instancia del ramo penal.

Presentacin de informe circunstanciado: Al finalizar su investigacin y

consideraciones el juez pesquisidor emitir un informe circunstanciado, del que
dar cuenta a la Corte Suprema de Justicia.

21
 Discusin del informe: Para declarar con lugar o sin lugar un antejuicio es
necesario el voto en uno u otro sentido de las dos terceras partes del total de
diputados que integran el Congreso de la Repblica.

Declaratoria: La Corte Suprema de Justicia o la Sala de la Corte de Apelaciones

conocer del expediente instruido y del dictamen del juez pesquisidor
procedindose a su discusin. El voto afirmativo declara con lugar el antejuicio y el
negativo lo declara sin lugar.

Cabe mencionar que el procedimiento regulado para los casos de antejuicios

competencia del Congreso de la Repblica ha sido totalmente inoperable, ms por
cuestiones polticas que por cuestiones puramente procesales.

Es procedente evidenciar, que de esta manera como se establecen los

procedimientos de antejuicio, dan pauta para que de manera interesada se
manipulen tales procesos, instaurando de esta manera el tipo de impunidad de
derecho ms grave que pueda existir en una sociedad, aquella impunidad en la
que no se perdona un delito, sino que provocan un espacio en el cual una persona
puede delinquir y aun ser sorprendida en flagrante delito, con la plena seguridad
de que no ser puesto a disposicin de la justicia, sino que a disposicin de un
rgano que, en el caso del congreso, generalmente declarar sin lugar el
antejuicio, aun mediando recomendacin en contrario de la comisin pesquisidora.

El antejuicio en la legislacin comparada

En el caso especfico de Venezuela es necesario iniciar aludiendo a lo dispuesto

en el Artculo 21 de la Constitucin de 1999. La norma en comentario prescribe el
principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, es decir, en general,
nadie en situaciones semejantes puede ser sujeto a un tratamiento desigual
conforme lo dispuesto en el texto constitucional. Valga subrayar con ahnco que
debe tratarse de situaciones semejantes, de condiciones iguales entre
ciudadanos, de lo contrario, el principio de igualdad no tiene satisfecho su
presupuesto fundamental: que en igualdad de condiciones no existan tratos
diferenciados, tal y como lo establecen las leyes guatemaltecas.

En materia penal el principio de igualdad ve reflejo en lo dispuesto en el Artculo 3

del Cdigo Penal venezolano: "Artculo 3. Todo el que corneta un delito o una falta
en el espacio geogrfico de la Repblica, ser penado con arreglo a la ley
venezolana". Dispone el artculo 21 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela: Artculo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en
consecuencia:

22
1. No se permitirn discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la
condicin social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de
igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizar las condiciones jurdicas y administrativas para que la

igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptar medidas positivas a favor de
personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables;
proteger especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones
antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 3 Slo se dar el
trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las frmulas diplomticas.

3. No se reconocen ttulos nobiliarios ni distinciones hereditarias. La norma

transcrita alude explcitamente al principio de territorialidad de la ley penal; el
presupuesto de la validez espacial de la norma, en otras palabras implica que todo
el que cometa un delito o falta en territorio venezolano ser castigado con arreglo
a las leyes internas, concordante todo ello con las implicaciones intrnsecas que
supone considerar a todos en igualdad de condiciones ante el ordenamiento
jurdico. No obstante, el propio sistema entiende excepciones.

Pues bien, para la legislacin venezolana al igual que para la guatemalteca, el

principio de igualdad supone excepciones; entre ellas, y a la luz de las
conclusiones que se pretenden, interesa referir el conglomerado de personas que
desempean determinada funcin pblica, y en cuyo favor se estipulan
determinadas prerrogativas con el nico objeto de salvaguardar el orden pblico,
el servicio colectivo y general que tales funcionarios ofrecen. La prerrogativa no
obedece a la persona en s misma considerada, sino que encuentra justificacin
en cuanto a la funcin pblica y colectiva que pretende tutelar y proteger.

En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en sentencia del 12

de julio de 2000, concluy acertadamente que: "El rgimen del antejuicio de mrito
consagrado en el ordenamiento constitucional de 1999, se traduce en unprivilegio
para las altas autoridades del Estado, que atiende a la necesidad de proteger la
efectividad de la labor de los funcionarios pblicos que ocupan cargos de
relevancia dentro de su estructura, as como la continuidad en el desempeo de
las tareas esenciales que presupone el ejercicio de la funcin pblica. Privilegio
que, como excepcin al principio de la igualdad, se justifica slo por la necesidad
de mantener el buen funcionamiento del Estado, evitando que quienes en un
determinado momento resulten piezas fundamentales en la conduccin de las
polticas pblicas, sean desviados de sus obligaciones en razn de acusaciones,

23
infundadas o no, formuladas en su contra, y a las cuales, sin duda, se encuentran
permanentemente expuestos.

El artculo 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela establece una

genuina y evidente prerrogativa procesal en favor de altos funcionarios pblicos.
La norma comentada dispone: "Cuando para la persecucin penal se requiera la
previa declaratoria de haber mrito para el enjuiciamiento, el fiscal que haya
investigacin preliminar se dirigir al Fiscal General de la Repblica a los efectos
de que ste ordene solicitar la declaratoria de haber lugar al enjuiciamiento. Hasta
tanto decida la instancia judicial correspondiente, o cualquiera otra instancia
establecida por la Constitucin de la Repblica, las de los Estados u otras leyes,
no podrn realizarse contra el funcionario investigado actos que impliquen una
persecucin personal, salvo las excepciones establecidas en este Cdigo.

Como se puede observar se est en presencia de un mecanismo adjetivo de

proteccin de la funcin pblica, que surte efectos nicamente mientras dure el
cargo ostentado, y que, tcnicamente responde al nombre de antejuicio de mrito,
como le denomina la rioctrina y legislacin venezolana.

El Cdigo Orgnico Procesal Penal venezolano respecto al antejuicio de mrito

seala en el Artculo 36 dispone: "Cuando para la persecucin penal se requiera la
previa declaratoria de haber mrito para el enjuiciamiento, el fiscal que haya
conducido la investigacin preliminar se dirigir al Fiscal General de la Repblica a
los efectos de que ste ordene solicitar la declaratoria de haber lugar al
enjuiciamiento. Hasta tanto decida la instancia judicial correspondiente, o
cualquiera otra instancia establecida por la Constitucin de la Repblica, las de los
Estados u otras leyes, no podrn realizarse contra el funcionario investigado actos
que impliquen una persecucin personal, salvo las excepciones establecidas en
este Cdigo.

Ms adelante, el artculo 377 prescribe: "Corresponde al Tribunal Supremo de

Justicia declarar si hay o no mrito para el enjuiciamiento de Presidente de la
Repblica o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa
querella del Fiscal General de la Repblica". El artculo 36 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal se encuentra ubicado en el Ttulo I, Captulo II, del Libro Primero,
referido a los "Obstculos al ejercicio de la Accin Penal".

Definitivamente su ubicacin no es casual, y de uno u otro modo, funge como

presupuesto ontolgico, como indicio de su naturaleza jurdica. Bajo la vigencia del
Cdigo de Enjuiciamiento Criminal era posible discernir algunos comentarios al
respecto.

24
Bajo la vigencia del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, y definitivamente, con
mayor fundamento bajo el recin estatuido Cdigo Orgnico Procesal Penal, la
solicitud previa de haber mritos para el enjuiciamiento de un alto funcionario,
entindase: antejuicio de mrito, funge como una verdadera y genuina condicin
de procedibilidad. El Ministerio Pblico no podra emprender actividad de
persecucin alguna sin antes mediar admisin a trmite, necesaria para iniciar,
legal y vlidamente, persecucin penal contra el alto funcionario. En ese orden de
ideas, el Tribunal Supremo de Justicia venezolano entiende que el cumplimiento
de la solicitud de antejuicio de mrito no se basa en meras formalidades,
intrascendentes e intiles, destinadas a obstaculizar los principios de acceso a la
justicia y tutela judicial efectiva, sino de un presupuesto procesal de procedibilidad
tendente a garantizar la incolumidad de la funcin pblica de ataques, a veces
infundados y temerarios, por parte de personas interesadas.

En Venezuela, el juzgamiento de Altos Funcionarios Pblicos debe satisfacer

como presupuesto sine qua non la previa declaratoria de haber mrito para el
enjuiciamiento que exige la frmula del artculo 36 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal. Polmicas discusiones han nacido respecto la voz enjuiciamiento que se
emplea en la referida norma. En doctrina no existe aporte alguno sobre el
particular, situacin que se agrava mucho ms si se toma en cuenta que el Artculo
377 del cuerpo legal aludido que dispone: "Corresponde al Tribunal Supremo de
Justicia declarar si hay o no mrito para el enjuiciamiento del Presidente de la
Repblica o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa
querella del Fiscal General de la Repblica.

En lneas anteriores se sostuvo que ambas normas responden a momentos

distintos del procedimiento especial. Pese la intencin de abordar este particular
infra, debe convenirse anticipadamente que la primera de las normas referidas, el
Artculo 36 del Cdigo Adjetivo Penal, encierra un presupuesto de procedibilidad,
un impedimento para el juzgamiento de Altos Funcionarios cuyo requerimiento es
indispensable para el desenvolvimiento de actos persecutorios. El Artculo 377, en
cambio, pareciera suponer concluida la fase de investigacin. Entiende un camino
transitado, donde se obliga suponer satisfecho lo dispuesto en el tan comentado
Artculo 36. La norma en su parte in fine dispone: "...previa querella del Fiscal
General de la Repblica", frmula que evidencia la intencin del legislador de
referirse al acto conclusivo que dispone el mximo representante del Ministerio
Pblico, la acusacin o querella, para iniciar juicio o debate oral contra el
imputado.

Por su lado la legislacin salvadorea define el antejuicio como un procedimiento

especial que constituye bsicamente una condicin de procesabilidad, pues
determina el ejercicio de la accin penal en los casos de delitos que afectan a

25
ciertas autoridades a quienes se les imputa su comisin; presenta un carcter
especial que privilegia a funcionarios taxativamente, designados por la
Constitucin de la Repblica , Articulo 239, pues se requiere que exista una
determinada autorizacin o permiso, por parte de ciertas autoridades o cuerpos
institucionales previo al ejercicio de la accin penal. El procedimiento del antejuicio
en la Repblica de El Salvador es bsicamente el mismo que el guatemalteco
pudiendo sistematizase de la siguiente forma:

Presentacin de la denuncia ante la Corte Suprema de Justicia;

Eventual prctica de una investigacin sobre los hechos denunciados;

Decisin de la Corte Suprema sobre si ha lugar o no a formacin de la causa

contra el funcionario imputado;

Instruccin y decisin de la causa en el supuesto en el que se resolviese haber

lugar al antejuicio. La denuncia puede ser interpuesta por cualquier persona, en
los delitos sealados por la Constitucin, ante la Fiscala General de la Repblica,
y ser esta la que necesariamente deber promover el antejuicio ante la Corte
Suprema de Justicia; a parte de la Fiscala solo podrn promover el antejuicio
directamente, los que estn facultados para querellar, segn el Artculo 95 del
Cdigo Procesal Penal.

A diferencia del antejuicio en la legislacin guatemalteca, ste, en El Salvador

solamente puede ser tramitado ante la Corte Suprema de Justicia.

CONCLUSIONES

26
1. El principio de igualdad consagrado en la Constitucin Poltica de la Repblica
de Guatemala establece que todos los seres humanos son iguales en dignidad y
derechos, sin embargo el derecho de antejuicio es una excepcin a este principio,
la cual es inherente al cargo pblico e individual y no inherente a la persona en s.

2. El antejuicio es un privilegio exclusivo y excluyente destinado a la defensa y

consolidacin de la funcin pblica, creada por el legislador de proteger al
funcionario pblico de no ser sometido a proceso penal sin que haya previa
declaratoria de autoridad competente que ha lugar a formacin de causa, de
conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley en Materia de Antejuicio.

3. Como se ha podido demostrar con los documentos aportados dentro del

presente trabajo de investigacin, el antejuicio ha sido utilizado, por los
funcionarios quienes gozan de este privilegio, como una herramienta para
obstaculizar la averiguacin de la verdad en hechos delictivos y en definitiva como
un mecanismo que promueve la impunidad.

RECOMENDACIONES

1. Se hace necesario realizar una reforma a la Ley en Materia de Antejuicio en los

siguientes sentidos: a) Incorporar normas que restrinjan la aplicacin de la
institucin del antejuicio a los funcionarios. b) Incorporar normas que restrinjan el
tiempo en el que se debe conocer el antejuicio, por lo que se surgiere un mes para
la declaratoria de ha lugar a formacin de causa o no.

2. Se hace necesario una reforma al Cdigo Procesal Penal en el sentido de que

especficamente en el Artculo 293 por ser este el que regula lo relativo al
antejuicio y el cual debe estar en congruencia con la Ley en Materia de Antejuicio
la cual es la ley especfica de la materia.

3. Se hace necesario que tanto los funcionarios pblicos como la poblacin, a

quienes estos se deben, cumplan con sus obligaciones de manera consiente,
pronta y cumplida, ya que los mismos ciudadanos, por su propia negligencia en el
cumplimento de sus obligaciones, fomentan la corrupcin entre los funcionarios
pblicos, por ello se hace necesario iniciar una campaa a nivel nacional en la
cual se promueva la responsabilidad entre los ciudadanos en el cumplimiento de
sus obligaciones para no provocar este mal.

BIBLIOGRAFIA

27
 Anlisis del derecho de antejuicio y su desnaturalizacin por parte de los
funcionarios pblicos. LORENA ESTRADA IXQUIER

BUSTILLOS, Lorenzo y Giovanni Rionero. El Antejuicio de Mrito.

www.bibliotecapenal.com.

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. 17'. ed.; Ed. Heliasta

S.R.L.; Argentina, 2005.

FUENTES DESTARAC, Mario. El Derecho de Antejuicio.

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