APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO.

PROF. E. DARRITCHON POOL.

TERCERA UNIDAD:
EL ACTO JURDICO EN EL DERECHO ROMANO
PRIMERA PARTE

INTRODUCCION Y NOCIONES GENERALES.

INTRODUCCION:
Los juristas romanos -indiferentes a las elaboraciones abstractas- estuvieron muy
alejados de construir una teora general del negocio jurdico, pues ellos centraron
su atencin sobre cada uno de los actos y negocios, de lo cual no resulta una teora
sino una casustica. En todo caso, en el Derecho Romano existen elementos de
sobra para formular una teora general del acto jurdico.
En la elaboracin de la teora general del acto jurdico juega un papel
preponderante la llamada Escuela Pandectista Alemana que tiene su origen en la
Escuela Histrica del Derecho cuyo mximo exponente fue Federico Carlos Von Savigny
y para construir esta teora ellos reposan su estructura en normas y principios generales
provenientes del Derecho Romano, que resultan de las soluciones prcticas que la
jurisprudencia romana dio a los casos concretos en materia de contratos y de
testamentos. De hecho, el concepto de pandectstica guarda relacin a su parte
romanista. No debemos olvidar que no es posible hablar de una dogmtica jurdica en
relacin a la jurisprudencia romana, pues ella no elabor una doctrina ni una ciencia del
Derecho que no fuese encaminada a la prctica, limitando el uso de la sistematizacin
para abordar problemas concretos.
El profesor Federico de Castro y Bravo nos ensea que el trmino negocio jurdico
(traduccin del alemn "Rechtsgeschaft"), se debe como lo fundamental de su
dogmtica a la doctrina alemana del siglo XIX. Seala que el vocablo "negotium" se encontraba
en los textos romanos y en los del antiguo Derecho espaol, pero usado con tanta variedad de sentidos que pareca
inservible para el lenguaje tcnico jurdico, por lo cual no se introduce directamente en la ciencia jurdica, sino
despus de haberse dado especial relevancia al trmino de acto jurdico; entonces se emplear la frase negocio
jurdico para nombrar un tipo especial de actos jurdicos ("negotium contractum", "sinallagma"). Sugiere que la
divisin del Derecho de Gayo, "orme ius quo utimur, vel ad personas, vel ad res, vel ad actiones" (D. 1, 5, 1), se
entendi referida a las personas, las cosas y las acciones procesales, pero que, a mediados del siglo xvi, algunos
autores, preocupados por la sistemtica jurdica, pensaron que el trmino acciones debera considerarse usado en el
sentido de actos o hechos humanos (Connano, 1557; Pedro Gregorio de Tolosa, 1587) y que, desarrollando esta idea,
Althusio (1617) trata, en la parte general de su sistema, del "negotium symbioticum" (de cooperacin humana) como
"factum civile" o negocio de este mundo, al que caracteriza como "actividad humana que precede al establecimiento
de los derechos" y que la doctrina posterior, al menos la que se ocupa de Derecho Natural y de Derecho pblico, ir
utilizando, cada vez con ms frecuencia, los trminos de acto humano, declaracin y negocio, al tratar de las
promesas y contratos (Enrique y Samuel Cocceio, Heinecci, Vinnio), los que ya no tardan en pasar al lenguaje
jurdico comn, citndose las obras de Nettebladt (1748, 1772) como difusoras del empleo y de la traduccin de
"actus juridicus seu negotium juridicum" en la frase alemana de negocio jurdico ("ein rechtliches Geschaft").
Precisa que la consagracin del negocio jurdico como trmino tcnico y figura
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bsica de la dogmtica del Derecho privado, se debe al esfuerzo de los pandectistas
alemanes para sistematizar la ciencia jurdica (Hugo, Heise, Thibaut, Savigny),
destacando como decisiva la obra de Savigny, que utilizando como sinnimos los
trminos declaracin de voluntad y negocio jurdico, estudia unitaria y
detalladamente la problemtica del negocio jurdico. Destaca que ya en la primera mitad del
siglo XIX, el concepto de negocio jurdico puede considerarse generalmente recibido en las doctrinas alemana,
austraca y hasta en la belga de la poca. La legislacin tarda algo ms en utilizarle, pero pronto el Cdigo Civil de
Sajonia, de 1863, lo recoge y lo define, como concepto tcnico, diciendo: "un acto es un negocio jurdico cuando la
accin de la voluntad se dirige, de acuerdo con las leyes, a constituir, extinguir o cambiar una relacin jurdica". Por
su parte, en lo que dice relacin con la difusin del uso del concepto de negocio jurdico, De Castro y Bravo ensea
que la fuerza expansiva de la ciencia alemana supera, incluso, a la influencia que en poltica tuviera el Estado
alemn desde Bismarck y que en la ciencia jurdica, ella todava aumenta con la publicacin del Cdigo civil,
destacando que, en su libro primero, parte general, se modifica la divisin de Gayo y se le sustituye por la de
personas, cosas y negocios jurdicos, y en este tercer apartado se recoge lo mejor de las enseanzas del
pandectismo. Seala que la doctrina de casi todos los pases del continente europeo
acoge el concepto y hasta buena parte de la dogmtica alemana sobre el negocio
jurdico; pasando adems el trmino de negocio jurdico al texto de algunas leyes,
sin perjuicio de encontrar en la doctrina francesa una franca resistencia a recibir el
concepto de negocio jurdico, mantenindose fiel al uso tradicional del trmino acto
jurdico (siguiendo a Grocio y Domat), pero quizs mas como consecuencia de una
dificultad lxica, la imposibilidad de utilizar la frase "affaire juridique" para
traducir la alemana negocio jurdico.
Alejandro Guzmn Brito seala que el derecho romano en ninguna de sus pocas
conoci algo semejante a una teora general, ni del contrato (entendido en el sentido
de convencin generadora de obligaciones) ni menos del acto jurdico, sugiriendo que
los romanos slo tuvieron doctrinas particulares, que a veces aplicaban a un
determinado y concreto acto tpico, y as podra hablarse de una doctrina de la
estipulacin; y a veces a algn gnero de actos tpicos, lo que se puede decir cuando
varios aparecen sometidos a un mismo rgimen jurdico, situacin esta ltima que
podra sealarse en relacin a de guisa a los contratos de buena fe. En todo caso, precisa
que los juristas romanos no se preocuparon de sistematizarlas, pero si es posible
observar en ellas un cierto grado de generalidad, en cuanto a exposicin. Al efecto
coloca como ejemplo la gran cantidad de reglas comunes a la compraventa y al arrendamiento, lo mismo que
a las dems relaciones de buena fe (sociedad, mandato, tutela y gestin de negocios), que, lejos de aparecer
expuestas en una nica sede comn en los comentarios de derecho civil o de derecho pretorio, aparecen
repetidas y reiteradas con respecto a cada relacin en particular. Agrega que en otros casos, algunas figuras,
para nuestra mentalidad comunes a todos los contratos e incluso actos, como la condicin, resultan expuestas
en sedes particulares, que normalmente son la estipulacin, la institucin de heredero y los legados y, en
menor medida, dentro de la compraventa, porque, en la vida negocial real es ese el tipo de negocios que ms
frecuentemente reciben condicin, comoquiera que, por ejemplo, rarsimo es ver un comodato o un depsito
sometidos a ella. De esta forma se explica el desinters de los juristas por formular definiciones generales y
sistemas comunes de requisitos y elementos o efectos. En este sentido, precisa que ni siquiera Gayo, quien se
anim en pleno siglo II d. C. a intentar una exposicin sistemtica del derecho con base en criterios dialcticos, se
atrevi a formular doctrinas generales. Aunque l utiliz una nocin amplia y unificadora de contractus, que estaba
en desacuerdo con el uso ms restringido que haca de esta palabra la jurisprudencia clsica conectada con Laben,
lo cierto es que no form una teora general del contrato. Lo mismo cabe decir de Justiniano, que sigui muy de
cerca la sistematizacin expositiva de Gayo en sus propias Institutiones. En todo caso, reconoce que Gayo
construy, o bien recibi construida, no se sabe, una exposicin concerniente a las estipulaciones, que pas,
por cierto, a las Institutiones de Justiniano, sugiriendo que en ella podemos ver una primera matriz de lo que
sera en el futuro la doctrina general del contrato, sin perjuicio de reconocer que en Gayo-Justiniano la
exposicin concierne nica y exclusivamente a la estipulacin, o sea a un acto particular, tpico y concreto,
aunque Gayo, y lo mismo Justiniano, lo hayan incluido en la categora ms general del contractus que da
origen a obligaciones verbis. Advierte que la nica obra que pudo influir en el derecho
moderno fue la de Justiniano, realizando al efecto una exposicin del tratamiento
que aparece en las Instituciones de Justiniano. Este mismo autor seala que de los
romanos hemos heredado desde luego la terminologa, una leve ordenacin que de
todos modos se trasunta naturalmente y ciertos conceptos denominados de
determinada manera; pero a todos ellos le hemos agregado el espritu sistemtico,
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que no fue ciertamente romano. Hubo de ser, en efecto, bajo un posterior espritu de
sistema que el arsenal ms o menos tcnico y ms o menos general de nombres
conservado en el Digesto recibi una ordenacin lgica. Ello form parte del proceso
de la construccin moderna de la teora del acto-negocio jurdico.

NOCIONES GENERALES Y PRECISIONES CONCEPTUALES:

HECHO JURIDICO: Se denomina hecho jurdico a cualquier suceso, circunstancia,
acto o situacin al cual el ordenamiento jurdico le reconoce la creacin de efectos
jurdicos, esto es, hacer nacer (crear), modificar o extinguir derechos subjetivos.
La expresin hecho en un sentido amplio comprende todo tipo de acontecimientos,
sucesos o situaciones, ya sea de la naturaleza o del hombre.
HECHO SIMPLE O MATERIAL: A los acontecimientos que no producen
consecuencias jurdicas se les llama hechos simples o materiales, los que carecen de toda
relevancia jurdica.
Al Derecho slo le interesan aquellos acontecimientos que produzcan determinadas
consecuencias jurdicas, vale decir, los hechos jurdicos.
En todo caso un mismo hecho o acontecimiento puede ser, en ciertas ocasiones, un
simple hecho material y, en otros, hecho jurdico, segn si produce o no efectos jurdicos,
por lo cual la distincin no descansa en la naturaleza misma del hecho, sino en la
circunstancia de producir o no efectos jurdicos.

CATEGORIAS DE HECHOS JURDICOS

Esta categorizacin es propia de la sistemtica moderna.
1.-HECHOS JURDICOS PROPIAMENTE TALES.
2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL HOMBRE, PERO
SIN LA INTENCIN DE PRODUCIR EFECTOS JURDICOS O
CONSECUENCIAS DE DERECHO.
3.-ACTOS JURDICOS

1.-HECHOS JURDICOS PROPIAMENTE TALES: Se les define como hechos o

sucesos de la naturaleza que producen efectos jurdicos. No son hechos o actos
voluntariamente realizados por el hombre sino que son hechos de la naturaleza, de all
que se les denomine tambin hechos jurdicos naturales o de la naturaleza. As,
podemos mencionar el cambio del cauce de un ro (alveus derelictus): el terreno que
ya forma parte de l pasa a ser, sin ms, propiedad de los propietarios de las fincas
colindantes. En este caso, la situacin de hecho (abandono natural del cauce) a la cual
la norma jurdica vincula el efecto concreto (concesin del cauce en propiedad a los
propietarios colindantes), se verifica por el hecho material mismo, sin que exista una
accin voluntaria de un sujeto. Tambin se pueden mencionar como ejemplos, el
nacimiento, la muerte, la demencia, la mayora de edad, pues de ellos se siguen una serie
de efectos jurdicos.

2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL HOMBRE PERO

SIN LA INTENCIN DE PRODUCIR EFECTOS JURDICOS: En ellos quin los
ejecuta los realiza sin la intencin de que produzcan efectos jurdicos. En todos estos
hechos los efectos jurdicos se producen por disponerlo as el ordenamiento,
independientemente del efecto querido o perseguido por el que lo ejecut. Entre
otros podemos mencionar los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. As, el que
deliberadamente causa dao a otro no persigue con ello dar lugar a efectos jurdicos. Lo
mismo ocurre en el evento de quien por negligencia causa dao a otro.
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3.-ACTOS o NEGOCIOS JURDICOS: Hechos voluntariamente realizados por el
hombre con la intencin de producir efectos jurdicos o consecuencias de derecho.
En otras palabras, hechos humanos realizados con el objeto de producir efectos jurdicos
(adquisicin, modificacin, transmisin o extincin de derechos y obligaciones).
Cabe destacar que para el profesor Samper seala que el trmino negocio se puede
utilizar para comprender en l todos los actos del hombre que dan por resultado una
consecuencia jurdica, excluyendo de esta categora todos los acontecimientos naturales
que influyen en el Derecho, aquellos que la doctrina moderna denomina hechos
jurdicos: la muerte de una persona, los incrementos fluviales, el transcurso del tiempo.
Considera que no es necesario distinguir si los actos del hombre, los negocios, son
voluntarios (con intencin) o no voluntarios (sin intencin), pues en su concepto el
pensamiento jurisprudencial repara ms bien en los resultados que en la voluntariedad.
Alejandro Guzmn Brito ensea que las expresiones negotium iuridicum y actus
iuridicus no eran utilizadas por los juristas romanos clsicos, sin perjuicio de que las
expresiones negotium, actus y iuridicus si pertenecen al leguaje de dichos juristas,
encontrndose con cierta frecuencia en los textos clsicos, ellos se utilizaban con
distintos sentidos, sin que alguno de ellos se adapte al concepto que hoy en da
manejamos de negocio o acto jurdico. Seala que ni los clsicos ni los postclsicos
intentaron siquiera construir un esquema lgico de denominaciones al estilo del que
figuran en nuestros modernos manuales de derecho civil, pues ellos se limitaron a
adoptar ciertas denominaciones ms o menos genricas y ms o menos tcnicas,
segn las necesidades de cada exposicin particular, sin pretender encerrar todo el
mundo de la actuacin jurdica en un esquema prefijado.
Al respecto, en relacin al trmino actus seala que ste representa originalmente el participio pretrito para
nombres masculinos del verbo agere (tener una actividad, actuar) y significa, por tanto actuado, en conjugaciones
como, por ejemplo, actus est (fue actuado); pero tambin representa derivativamente un sustantivo masculino, y
entonces denota lo actuado, es decir, el acto, pudiendo aplicarse a cualquier acto (lo actuado) o actuacin; por
ende, tambin a los actos puramente materiales, bien que resulten indiferentes al derecho, bien que, sin ser
propiamente actos jurdicos, puedan ser jurdicamente juzgados despus. En ocasiones, actus asume un sentido
semitcnico para indicar actividad efectivamente realizada en oposicin a declaracin o potencia y a
intencin. A veces, tambin en sentido semitcnico, para designar no tanto al acto jurdico en s mismo y en
cuanto tal, como a la materialidad de la actuacin que le da su forma, en razn de la continuidad que debe ofrecer
dicha actividad material (continuus actus (D. 45.1.137 pr.), tratndose de estipulaciones, y unus contextus actus
(D.28.1.21.3), en el caso de testamentos). Por su parte el sustantivo actus asume un carcter tcnico en conexin
con la actividad de administracin o gestin de negocios ajenos por un tutor, un factor de comercio terrestre
(institor), un banquero (argentarius), un agente oficioso (negotiorum gestor) e incluso un esclavo al cual el amo
encarg administrar asuntos suyos, mbito dentro del cual se le pueden reconocer dos usos: a)la actividad de
administracin misma (la actuacin), que naturalmente puede consistir en realizar actos jurdicos pero tambin
actividades puramente materiales; b)la actividad administrada, los negocios que son el objeto de la administracin.
En ambos usos, la expresin actus no alude tanto, pues, a los actos, jurdicos o no, ejecutados en concreto por el
administrador, sino a su actividad considerada colectivamente. Agrega que, por cierto, actus tambin puede
designar a los que producen efecto jurdico y que nosotros llamamos actos jurdicos, ya sea con referencia a un
acto especfico, como en D.18.7.6 pr., en D 34.3.12, en relacin a la manumisin de esclavos, en D.12.1.2.5, a la
estipulacin, en D. 8.4.18, a la constitucin de una servidumbre y en D. 14.6.16, al mutuo, o para indicar
genricamente actos jurdicos, con ms o menos extensin, como en D.44.7.11, en que se emplea para sealar
genrica y abstractamente a cualquier negocio convencional creador de derechos y obligaciones, o en D. 50.16.19,
en que Ulpiano cita la diferencia establecida para Laben entre los verbos agere, gerere, contrahere, y dice que: la
palabra acto (actum) es general, bien que sea algo actuado mediante palabras formales (verbis), bien que sea
mediante el traspaso de una cosa (re), como en la estipulacin o en la tradicin de dinero. Por ltimo tambin
aparece utilizada para designar un procedimiento de derecho pblico (actus ex lege), para significar el
nombramiento de decenviros municipales. De esta forma, la palabra actus carece de todo sentido tcnico, aunque
tiene un valor generalsimo, ya que designa cualquier actuacin humana, tenga o no efecto jurdico, constituya lo
que llamamos un acto jurdico o nada ms que algo puramente material y sea que resulte lcita, o bien, ilcita. En
muchos casos asume un carcter tcnico, como actividad de administracin o como actividad administrada; o
semitcnico, como actividad efectivamente realizada en oposicin a declaracin, potencia o intencin y para
indicar abreviativamente un complejo de actuaciones jurdicas a todas las cuales se exige continuidad. En funcin de
ello, esta palabra carece de valor general.
Por su parte en relacin a la palabra negotium, precisa que otium significa estado o tiempo de reposo, inaccin,
tranquilidad, de lo que se sigue que negotium (de neg por ne y octium) indica la ausencia de ocio, determinada por
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las ocupaciones, los trabajos, la atencin de diversos asuntos; de all que termine designado las ocupaciones, los
trabajos, los asuntos mismos (que impiden el ocio). Como los asuntos que por antonomasia impiden el ocio son los
mercantiles o que tiene un fin lucrativo, la palabra negotium, considerada no como estado de ocupacin, sino como
asunto que ocupa, se aplic especialmente a aqullos. En el lenguaje de los juristas, la voz negotium asume varias
acepciones bien definidas: a)en un sentido genrico y tcnico, significa colectivamente los asuntos que interesan a
determinada persona, sean mirados desde el punto de vista de ella, sean mirados desde el punto de vista de otro que
empero los lleva. El trmino, con frecuencia en plural (negotia), puede referirse de manera indistinta a actos
jurdicos propiamente tales y a actuaciones materiales. Este es el sentido que toma cuando se habla de los negocios
del pupilo (negotia pupilli), como en D.27.5.3), del demente (negotia furiosi), como en D.44.7.24.3) y otros; y
cuando se lo usa en expresiones como negotia gerere (llevar o gestionar negocios) o negotia administrare,
predicadas al mandatario, del agente oficioso, del tutor, etc. En este sentido, negotia equivale a una de las acepciones
de actus; b)para designar un acto jurdico determinado, o bien, un gnero de actos. En el primero cita D.2.14.31 y
24.1.31.4 (compraventa), D.19.5.2 y 42.5.8.4 (arrendamiento), D.45.1.83 pr. (estipulacin) y D 2.14.58 y 44.7.2.1
(contratos consensuales); c)excluyendo la donacin, identificado como acto oneroso; d)en general excluyendo los
actos estructuralmente unilaterales. As, jams negotium aparece empleado con referencia a los actos del derecho
sucesorio, que casi siempre son unilaterales. Lo mismo en relacin a los actos unilaterales entre vivos. En razn de
ello se le puede dar el sentido de acto estructuralmente bilateral; e)refirindose, en relacin a un acto jurdico, ms a
la sustancia econmica de la actuacin (la operacin) que a su exterioridad jurdica de acto. El autor considera que
de estas distintas acepciones se colige que cuando se utiliza para designar de manera genrica o especfica actos
jurdicos onerosos y estructuralmente bilaterales, o sea, con exclusin de la donacin y los actos estructuralmente
unilaterales, para los cuales no se usa negotium, aparece en consecuencia en un sentido ms restringido que actus.

CONCEPTO DE ACTO O NEGOCIO JURDICO:

Manifestacin de la voluntad de una o ms partes realizada con la intencin
de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
La circunstancia de ser una manifestacin de voluntad es lo que la distingue de los
hechos propiamente tales y, por su parte, lo que lo distingue de los hechos jurdicos
voluntarios efectuados sin la intencin de producir efectos jurdicos es el elemento
intencional.
Cabe destacar que si bien muchos autores utilizan las expresiones acto y negocio jurdico
como conceptos sinnimos, para otros, en cambio, existe diferencia entre un acto y
negocio jurdico segn el mayor o menor poder de la voluntad en la regulacin de las
consecuencias del acto jurdico. As, el pago sera un acto jurdico por cuanto es una
manifestacin de voluntad, pero ocurre que el derecho previamente determina qu se
debe pagar, a quin debe pagar, cundo debe pagar, cmo debe pagar, por lo cual el
juego de la voluntad est constreido por las reglas objetivas. Distinto sera el caso del
testamento en que la voluntad de testador tiene mayor libertad pudiendo nombrar
herederos, desheredar a sus asignatarios forzosos, imponer legados, etc.

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS:

Los actos jurdicos pueden clasificarse desde distintas perspectivas, nosotros nos
limitaremos a las siguientes:

1.-UNILATERALES Y BILATERALES.
2.-GRATUITOS Y ONEROSOS.
3.-ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE O DE LTIMA VOLUNTAD.
4.-SOLEMNES Y NO SOLEMNES.
5.-PUROS Y SIMPLES Y SUJETOS A MODALIDADES.
6.-PRINCIPALES, ACCESORIOS Y DEPENDIENTES
7.-DE ESTRICTO DERECHO Y DE BUENA FE.
8.-CAUSADOS Y ABSTRACTOS

1.-ACTOS JURDICOS UNILATERALES Y ACTOS JURDICOS

BILATERALES.
Aqu se atiende al nmero de partes que son necesarias para que el acto jurdico se
forme, para que se perfeccione, esto es, para que nazca a la vida jurdica. Se atiende
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al nmero de partes que se requieren para que el acto se perfeccione y en este
sentido conviene destacar que son dos cosas distintas el nacimiento del acto y la
produccin de efectos de este. As, Por el testamento nace a la vida del derecho, est
perfecto, desde que el testador lo otorga, vale decir, basta la sola manifestacin de
voluntad del testador para que el acto nazca a la vida del derecho. Pero, para que este
testamento produzca efectos, se requiere adems que el heredero acepte la herencia (En
Roma ello sera necesario slo tratndose de herederos extraos, pues tratndose de los herederos suyos no es
necesario que se pronuncien).
Es necesario destacar que se habla de parte, esto es, la persona o las personas que
constituyen un solo centro de inters.
Son unilaterales aquellos actos que para nacer a la vida del derecho requieren la
concurrencia de la voluntad de una sola parte o autor. Ej.: testamento, reconocimiento
de un hijo, renuncia de un derecho en una comunidad, aceptacin de una herencia, la
manumisin. En todos estos casos y aunque la declaracin se dirija a un destinatario
indeterminado o determinado, ste no forma parte del acto, no es necesaria su voluntad
para el perfeccionamiento del acto, aunque de su voluntad pueda depender que el acto
cumpla todos sus efectos.
Son bilaterales aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del acuerdo
de voluntades de dos o ms partes. Ej.: un contrato, una mancipatio, una estipulatio.
El profesor Guzmn Brito, refirindose al uso de la palabra conventio por parte de los juristas, precisa que el
sustantivo conventio (convencin) deriva del verbo convenire, el cual significa venir juntamente a, coincidir en
un lugar, es decir, reunirse. Por analoga, a partir de este primer sentido material termin por querer tambin
decir llegar a acuerdo, pues acordar es como venir juntamente a un mismo parecer, de donde el sustantivo. Agrega
que esta pareja de palabras sirve para designar cualquier convenio, sin prejuzgar acerca del contenido ni de la
forma adoptada en concreto por l; en consecuencia, de cualquier acto jurdico que suponga un previo acuerdo
entre parte, se puede decir que porta en s una convencin. Sostiene que una convencin no puede ser definida como
un acuerdo que crea, modifica o extingue obligaciones o derechos reales, porque en la mayora de los casos el slo
acuerdo, es decir, la convencin no es suficiente para que objetivamente se produzcan dichos efectos, precisando
que en los actos convencionales reales necesaria es la dacin o entrega de una cosa; en los actos convencionales
verbis se requiere la solemnidad oral; en los actos convencionales litteris (escritos) se exige el documento; slo en
los consensuales (consensu) la convencin misma forma el acto y produce el efecto, pero estos son la excepcin,
pues, por regla general la convencin es como el presupuesto, pero no constituye o perfecciona el acto ni genera
efectos, por lo cual lo nico que puede decirse es que se trata de un mero acuerdo entre partes acerca de un
determinado objeto.
La profesora Castresana ensea que fue Pedio quien generaliza el uso de conventio como elemento inherente a todo
contrato y que Gayo y Ulpiano mantienen la semntica de conventio como elemento comn de todas las
obligaciones nacidas ex contractus, si bien en Ulpiano se contrasta perfectamente la diferenciacin entre el acto
convencional y el contrato: la convencin se aproxima a una lex contractus que en materia de depsito, por ejemplo,
sirve para graduar la responsabilidad de las partes (D.16,3,1,6), pero siendo la conventio un elemento fundamental
del contrato, no es fuente de obligacin (D.2,14,7,4).

UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS Y DE

LOS CONTRATOS.
Para enfrentar adecuadamente este punto es necesario explicar los conceptos de
convencion y contrato.
Al respecto, principiamos por sealar que los actos jurdicos bilaterales se denominan
convenciones, de lo cual resulta que la convencin es un acuerdo de voluntades que
tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Cuando el acuerdo de voluntades tiene por finalidad crear derechos y obligaciones,
estamos ante un contrato, por lo cual podramos definir al contrato como una

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convencin que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones. Vale decir, el
contrato es un acto jurdico bilateral que tiene por finalidad crear derechos y
obligaciones.
Conviene tener presente que el concepto romano clsico de contrato no corresponde
ciento por ciento a la nocin que hemos dado de contrato, pues en Roma para estar
ante un contrato se requera adems que tuviera nombre propio y adems estuviera
protegida por una accin. Aquellas convenciones que crean derechos y obligaciones
y que no posean una accin para exigir el cumplimiento de los derechos y obligaciones
que de ellos emanaban reciban el nombre de pactos.
En nuestro medio jurdico se postula que entre la convencin y el contrato existe
una relacin de gnero a especie, pues todo contrato es una convencin, pero no
toda convencin es un contrato, por lo cual la convencin es el gnero y el
contrato la especie. Ej.: La compraventa es un contrato, pues es un acto jurdico
bilateral que crea derechos y obligaciones. As, el comprador puede exigir la entrega de
la cosa vendida. En cambio, el pago (modo de extinguir obligaciones) no es un contrato
sino simplemente una convencin, pues su finalidad no es crear derechos y
obligaciones, si no extinguir obligaciones y derechos. En este sentido, Ulpiano, 4 ad ed.,
D. 2, 14, 1, 3 y 4: Convencin es un trmino general que abarca todos lo que realizan
entre s quienes consienten a causa de los negocios de contratacin y transaccin, pues,
as como se dicen convenir quienes, procedentes de distintos lugares, vienen y se renen
en alguna parte, as tambin se dice de quienes con motivo fundado en diversas
intenciones consienten en algo, esto es, que confluyen en un pensamiento. Por tanto,
convencin es una designacin general, pues como elegantemente dijo Pedio, no hay
ningn contrato, ninguna obligacin que no contenga en s misma una convencin, ya sea
real o verbal: as ocurre con la estipulacin, que es verbal, que no existe si no hay
consenso).
El profesor Guzmn Brito seala que contractus es el participio de pretrito masculino de contrahere, y significa
contrado (contracto. Sustantivamente la misma forma, tiene el sentido de lo contrado (el contracto, el
contraimiento, la contraccin). Del verbo, el sustantivo conserv una referencia exclusiva a relaciones
estructuralmente bilaterales o de partes, que excluye su aplicacin a las unilaterales. Agrega que en los escritos de la
jurisprudencia la voz contractus aparece usada, en primer lugar, con un sentido totalmente atcnico y general, que
podemos verter con los sustantivos castellanos lo contrado, el contracto, la contraccin, el contraimiento
y, segn ello, tal palabra expresa bajo forma sustantiva lo mismo que contrahere bajo forma verbal: la celebracin,
el ajustamiento o la conclusin de un acto bilateral o el establecimiento de una relacin (necesariamente
bilateral, por ser relacin), por lo que no significa ni el acto ni la relacin misma. Aade que el uso de contractus
tendi a recibir una extensin ms restringida que la del verbo derivante contrahere y la del sustantivo derivado
contractus en el sentido de mero contraimiento. As, Laben, contemporneo de Augusto, la adopt para designar
un conjunto o contraimiento obligacionalmente bilateral, es decir, aqul en que ambas partes resultan
recprocamente deudoras y acreedoras, como ocurre en la compraventa, lo que se aprecia en la definicin de
contractus que se le atribuye como obligacin de una y otra parte, identificando el contractus con el synallagma
griego, en los que lo decisivo de los pertinentes contraimientos no es la exigencia de una convencin, ya que no
la hay en la tutela y en la gestin de negocios, o que este tenga lugar solo consensu, pues ello ocurre nicamente en
la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato, sino que lo determinante es que el pertinente
contraimiento permite a cualquiera de las partes entablar una accin en contra de su contraparte, existiendo una
perfecta congruencia entre las relaciones sancionadas con bonae fidei iudicia y las relaciones que Laben defini
como ultro citroque y que llam contractus. La unin de los dos aspectos se manifiesta en la expresin bonae fidei
contractus que con cierta frecuencia emplearon los juristas posteriores. Corresponden a los que modernamente
llamamos contratos sinalagmticos. Al respecto destaca que la distincin que hacemos entre sinalagmticos
perfectos (si la bilateralidad obligacional es necesaria y surge al momento de la perfeccin del negocio, como en la
compraventa, en el arrendamiento o en la sociedad) e imperfectos (si la obligacin de una de las partes es
contingente y surge o puede surgir durante el desarrollo de la relacin, como en el mandato, en el depsito o en la
fiducia) no es romana, aunque por cierto, los fenmenos as designados se dan en los contratos romanos. De hecho
nunca se sabe a priori si en una relacin de buena fe, en que al menos una parte resulta siempre obligada, tambin la
otra lo estar, a diferencia de aquellas relaciones en que, como veremos, slo una de las partes, desde el comienzo
mismo de la relacin, queda obligada, de modo que slo la contraparte est legitimada para accionar y nunca, ni
siquiera contingentemente, la inicialmente obligada, como en el mutuo. Destaca que los juristas posteriores usaron a
menudo la voz contractus para designar figuras que dan origen a conjuntos sinalagmticos. Por su parte, otro intento
de tecnificar el concepto de contractus se debe a Gayo, que en Instituciones comienza por declarar que la summa

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divisio de las obligaciones se resuelve en dos especies, ya que toda obligacin o nace de un contrato (ex contractu) o
nace de un delito (ex delito), para precisar que de la primeras hay cuatro gneros (re: se contrae por una cosa;
verbis: se contrae por palabras solemnes; litteris: se contrae por escritos; consensu: se contrae por el
consentimiento), pero no define en ninguna parte qu entiende por contrato, sin perjuicio de que su nocin se
desprende fcilmente, pues al referirse a la obligacin que nace para quien recibe lo que no se le debe (pago
indebido, indebitum solutum), que seala como ejemplo de obligatio nacida re, seala que esta especie de
obligacin no parece recibir si consistencia en un contrato, porque quien da con entendimiento de pagar, ms quiere
distraer un negocio que contraerlo, de lo que se deduce que para Gayo es contrato aquel negocio que genera
obligaciones celebrado con el entendimiento de producir tal efecto, no siendo suficiente, pues, que surja
objetivamente una obligacin, pues se exige adems que las partes entiendan que ese es el efecto. En otras palabras
para Gayo el contrato supone un acuerdo o convencin entre partes dirigido a crearla. Guzmn Brito agrega que en
la obra Res Cottidianae, en la que figura una tricotoma de fuentes, en sustitucin de la dicotoma que ofreca en la
Instituciones, pues ya no se trata de obligaciones ex contractu y ex delito, sino ex contractu, ex maleficio (ex delito)
y ex variae causarum figuris, resuelve los problemas que le haba ofrecido la dicotoma institucional, de causas
obligaciones no delictuales y por ende contractuales, pero que se aejaban del concepto de contrato como negocio
convencional dirigido a crear una obligacin. Figuras como la gestin de negocios de un ausente, la tutela, el pago
de lo no debido y el legado de efectos obligaciones, para ninguna de las cuales es posible decir desde luego que son
delictuales, pero tampoco contractuales, ya que no hay negocio convencional con finalidad de obligarse, todas ellas
entran en la nocin de figuras varias de causas. Ella comprende adems a ciertos hechos que obligan a pagar una
pena, y que ya por ello no pueden ser contractuales, a ms de no poder afirmarse haber habido un negocio
convencional entre medio; pero que tampoco pueden ser calificados de delitos al no exigirse la concurrencia de
culpa o dolo, pues se trata de casos de responsabilidad objetiva. Para los primeros supuesto, emplea la expresin
quasi ex contractu como por un contrato, a la manera de un contrato casi por un contrato y para los
ltimos habla de quasi ex maleficio como por un delito. Guzmn destaca que el punto de vista de Laben, en
estrecha adhesin al edicto, es el efecto obligacional, con prescindencia del tipo y estructura de la causa o fuente de
tal efecto. Por su parte, refirindose a Gayo, destaca que ste adopta un punto de vista causalista, siendo lo decisivo
no ya la naturaleza del efecto, sino que la naturaleza de la fuente, pasando por alto el hecho de que entre las figuras
que l consideraba como contratos las hay que son obligacionalmente unilaterales, como la estipulacin, y que son
bilaterales, como todas las que Laben consideraba como contratos. Si bien no es posible afirmar que las
concepciones gayanas hayan tenido recepcin en su tiempo, si fueron desarrolladas plenamente en el derecho
justinianeo, al establecer Justiniano una cuatriparticin de fuentes y clasificando a las obligaciones que provienen
desde un contrato en cuatro especies, al sealar que stas se contraen re, verbis, litteris o consensu. Por su parte en la
Paraphrasis de Tefilo a las Instituciones de Justiniano se lee que contrato es la convencin y el consenso de dos o
ms en lo mismo (contractus autem est durum vel plurium in idem conventio atque consensus), en la que
predomina la que de un pactum haba dado Ulpiano (el consenso y convencin de dos (duorum consensus atque
conventio) pero mezclada con elementos de su definicin de pactio (el consenso de dos o ms en una misma
decisin (duorum pluriumve in dem placitum consensus), definiciones en las que no se encuentra ninguna
referencia al efecto obligacional que todo contractus produce, por lo que Tefilo les agreg seguidamente lo
siguiente de manera que se constituya una obligacin y uno se haga sometido al otro (ut obligatio constituatur et
alter alteri obnius efficiatur), que trae a la memoria la definicin labeoniana de contractus como ultro citroque
obligatio. Al respecto Guzmn Brito sugiere que los bizantinos recogieron la definicin ulpianea de pactum y pactio
y la transformaron en una definicin del contractus y que Tefilo las mezcl con la definicin de Laben,
evidentemente influenciado por Gayo, quien haba dejado todos los elementos para entender que el contrato es un
acuerdo de voluntades creador de obligaciones y sera de esta forma como se lleg a la nocin que manejamos de
contrato.

ACLARACIN NECESARIA: Tal como ocurre con los actos, los contratos tambin
se clasifican en contratos unilaterales y contratos bilaterales, pero la nocin de
unilateralidad y bilateralidad es distinta en uno y otro caso. En efecto, contrato
unilateral es aquel en que una sola de las partes que concurren a la celebracin
del contrato resulta obligada, en cambio la otra no contrae obligacin alguna. Ej.:
el mutuo o prstamo de consumo: una persona le presta dinero a otra, caso en que
quien recibe es la nica que contrae obligacin, cual es, la de devolver el dinero
prestado. Por su parte, contrato bilateral es aquel en que ambas partes resultan
obligadas recprocamente. Ej.: compraventa, arrendamiento, etc.
Conviene destacar que, en doctrina se consideran la existencia de contratos
bilaterales imperfectos, esto es, aquellos en los cuales al tiempo de perfeccionarse
slo resulta obligada una de las partes pero eventualmente pueden resultar
obligadas ambas partes. Sera el caso del comodato o prstamo de uso pues en principio
slo resulta obligado aquel que recibe una cosa, consistiendo su obligacin precisamente
en conservar la cosa y restituir al ser requerida o en el tiempo o plazo establecido, pero,
8
eventualmente, l que entreg, que en principio no contrae obligacin alguna, puede ser
obligado a indemnizar los perjuicios que por defectos de la cosa resulten para el que la
recibi.

2.-ACTOS JURDICOS GRATUITOS Y ACTOS JURDICOS A ONEROSOS.

Para formular esta distincin se atiende a la utilidad o beneficio que reportan.
De esta suerte, gratuito es el acto jurdico unilateral o bilateral en que a la utilidad
patrimonial que obtiene el sujeto o uno de los sujetos no corresponde una prdida
patrimonial suya. As, tratndose de los actos jurdicos bilaterales se dice que es
aquel que tiene por finalidad la utilidad de una sola de las partes, sufriendo la otra
el gravamen. As, en la donacin entre vivos ocurre que el donatario no tiene que
realizar desembolso alguno a cambio de lo que recibe. Lo mismo ocurre en el comodato
o prstamo de uso.
Algunos autores, entre ellos el profesor Samper, destacan, en relacin a esta
categora de actos, la posibilidad de distinguir entre un acto o negocio lucrativo y un
negocio gratuito propiamente tal. El lucrativo supone un beneficio que conlleva un
enriquecimiento sin que para obtenerlo sea necesario dar o hacer algo a cambio,
como ocurre en el caso de una donacin. En cambio, un acto o negocio gratuito
supone un beneficio pero que no conlleva un enriquecimiento o incremento
patrimonial, como ocurre en el comodato.
Por su parte, oneroso es el acto en que a la ventaja patrimonial que adquiere una
parte, corresponde una disminucin de su propio patrimonio. De esta forma,
tratndose de un contrato, oneroso es aquel que tiene por finalidad el beneficio o
utilidad de ambas partes. Ej.: contrato de arrendamiento, compraventa. Esta clase de
actos suponen una ventaja patrimonial, pero a cambio de una contrapartida. As, en la
compraventa el bien que se adquiere se corresponde con una contraprestacin
econmica: el precio que debe pagar por ella.

Los contratos onerosos pueden ser de dos clases: conmutativos y aleatorios. Los
primeros son aquellos en que debe existir una equivalencia entre lo que una y otra
parte sacrifican. Los aleatorios seran aquellos en que esa equivalencia se deja
entregada al aleas o azar, esto es, suponen una contingencia incierta de ganancia o
prdida.
En ciertos actos jurdicos la gratuidad u onerosidad del acto es fundamental para
que dicho acto mantenga su naturaleza y que no se transforme o degenere en otro
distinto. Por ejemplo, la gratuidad es esencial en la donacin.

3.-ACTOS JURDICOS ENTRE VIVOS Y ACTOS JURDICOS POR CAUSA DE

MUERTE O DE LTIMA VOLUNTAD.
Los actos jurdicos por causa de muerte o mortis causa, son aquellos en que la
muerte del sujeto que los otorga es un requisito esencial o supuesto necesario para
que los actos produzcan efectos. El acto jurdico mortis causa por excelencia es el
testamento. El testamento que es un acto jurdico mortis causa nace a la vida del
Derecho desde el momento en que es otorgado por el testador, pero no produce efectos
sino desde la muerte del sujeto que otorg el acto jurdico. El profesor Samper seala
que son aquellos en los que la muerte del declarante no es una condicin, sino una
causa.
Los actos jurdicos entre vivos o inter vivos son aquellos en que la muerte de los
sujetos autores del acto jurdico no es un requisito para que este produzca efectos,

9
vale decir, son aquellos que estn destinados a producir efectos en vida de su autor
o de las partes. En este sentido, se dice que son aquellos en los que la funcin socio-
econmica que cumplen se realiza en la prctica de la vida diaria de los hombres.

4.-ACTOS JURDICOS SOLEMNES Y ACTOS JURDICOS NO SOLEMNES.

Esta clasificacin se realiza atendiendo a s en el negocio la voluntad debe
manifestarse a travs de ritualidades preestablecidas por el ordenamiento o si
puede expresarse de cualquier manera.
Los solemnes son aquellos actos en que se exige por el ordenamiento, en
consideracin a la naturaleza del acto, el cumplimiento de ciertas formalidades
indispensables para la existencia de ste, para que nazca a la vida del derecho.
Por su parte, actos no solemnes son aquellos en que la voluntad puede manifestarse
en cualquier forma, dando nacimiento al acto; vale decir, el ordenamiento jurdico no
prescribe ninguna forma taxativa a la manifestacin de voluntad, que por tanto,
basta que se haya utilizado cualquier esquema reconocible exteriormente, pudiendo
ser la manifestacin tanto expresa como tcita.
Sobre el particular se formularn mayores precisiones al tiempo del estudio de la
solemnidad como requisito del acto. Desde ya, podemos adelantar que los actos o
negocios del ius civile suelen ser solemnes. En cambio, los del ius gentium son no
solemnes. En nuestro ordenamiento jurdico, la regla general la constituyen los actos o
negocios no solemnes, pero existen importantes excepciones como ocurre con los actos
de disposicin que digan relacin con inmuebles y los actos o negocios vinculados con el
Derecho de Familia.

5.-ACTOS JURDICOS PUROS Y SIMPLES Y ACTOS JURDICOS SUJETOS A

MODALIDADES.
El acto es puro y simple cuando inmediatamente da nacimiento a un derecho
produciendo sus efectos desde que se otorga o celebra.
Por su parte, el acto sujeto a modalidades es aquel que la produccin de sus efectos
se determina en funcin de ciertas circunstancias especiales o clusulas restrictivas.
La regla general es que los actos jurdicos, si no se expresa otra cosa, sean puros y
simples. Las modalidades hay que introducirlas mediante clusulas especiales.

6.-ACTOS JURDICOS PRINCIPALES, ACTOS ACCESORIOS y ACTOS

JURDICOS DEPENDIENTES:
Esta clasificacin depende de la relacin de dependencia que puede existir entre diversos
actos jurdicos.
a)El acto jurdico es principal cuando subsiste por s mismo.

b)El acto jurdico es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal.
En relacin a esta distincin es del caso destacar la existencia de un aforismo que seala
"que lo accesorio sigue la suerte de lo principal". As, si el acto principal es nulo lo ser
tambin el accesorio, pero no viceversa, pues lo principal no sigue la suerte de lo
accesorio.

c)Una categora especial es la de los actos dependientes, cuya finalidad no es la

servir de garanta al cumplimiento de las obligaciones de un acto principal, pero la
produccin de sus efectos -no su nacimiento- est supedita a la existencia de otro
acto.

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7.-ACTOS JURDICOS DE ESTRICTO DERECHO Y ACTOS JURDICOS DE
BUENA FE:
Esta clasificacin es tpica y exclusivamente romana.
Los actos jurdicos de estricto derecho, eran los propios del ius civile romano, del
ius quiritarium, pudiendo slo ser utilizados por los ciudadanos romanos o quienes
gozaran del ius commercium. Los actos de esta clase eran por regla general
formales y valan exclusivamente al tenor de lo pactado, de lo expresado. En este
sentido, normalmente la solemnidad que se les exiga era la oralidad acompaada de la
presencia de ciertos funcionarios o magistrados del Estado Romano o de sacerdotes. Con
el tiempo, fueron siendo utilizados cada vez menos lo cual se explica por sus propias
caractersticas, que no se condicen con un comercio rpido y expedito.
Los actos jurdicos de buena fe, suplen de alguna manera las deficiencias y
dificultades de los de estricto derecho. En efecto, estaban exentos de las
formalidades de los ltimos, por lo que su celebracin era ms simple y sencilla.
Adems no estaban reservados exclusivamente a los ciudadanos romanos, sino que
podan ser utilizados por los peregrinos o extranjeros. Esta clase de actos no
obligaban nicamente a cumplir con lo prometido, sino que adems imponen con
carcter obligatorio todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales, o
sea que obran de buena fe. As, por ejemplo, una compraventa, que para el Derecho
Romano, era un acto jurdico de buena fe, y en que el objeto era un caballo, el vendedor
estaba obligado a entregar un caballo de sano y de regular calidad y no cualquier caballo,
pues las obligaciones deben cumplirse segn lo haran personas justas y leales, estando
el vendedor obligado a entregar un caballo que sirva. En cambio, si la obligacin surge
como consecuencia de una estipulatio, el promitente cumplira entregando cualquier
caballo en el estado en que se encuentre.
En los actos de buena fe, el juez tena mayor amplitud de interpretacin, pudiendo
recurrir a elementos como la equidad, justicia e intencin de las partes.
En todo caso, la profesora Castresana destaca que si bien la buena fe aparece
vinculada con los contratos del derecho de gentes, ella tiene su origen en la fides
romana, explicando el trnsito desde la fides a la bona fides. Al efecto destaca que la fides,
como condicin de valor de la persona que hace de la lealtad su norma habitual de conducta, genera confianza en
todos los dems que se relacionan con l. Porque es un hombre de palabra, que cumple sus compromisos, se puede
confiar en l y es un buen interlocutor para cualquiera en las relaciones humanas, pero cuando ese valor tico del
comportamiento individual de las personas aparece en el escenario internacional de los negocios, el motor de las
innovaciones jurdicas ya no es la fides sino la fides bona, siendo la jurisprudencia romana la que va a explicar la
semasiologa de este nuevo trmino, uno de los ms trascendentes -e innovadores- en el mundo de los negocios y
en materia contractual, sin perjuicio que tambin el pretor la concretar en algunos remedios procesales. La
fidelidad o lealtad son propias de las relaciones personales; la buena fe es propia de
los negocios. En las relaciones comerciales transfronterizas o plurinacionales la
fides bona exige honradez, franqueza , buena intencin, ausencia de malicia, es
decir, impone un deber de correccin a las partes que intervienen en su celebracin,
sometindose a ella todos los comportamientos que se desarrollen antes, durante y
despus de la celebracin del contrato, desde los prolegmenos de la negociacin
hasta la ejecucin de las obligaciones contractuales, convirtiendo en regla de
derecho el precepto de la honradez contractual. Es esta categora de actos, los de
buena fe, la que recepciona el derecho occidental en materia de negocios y
expresin de ello encontramos en los artculos 1546 y 1509 del Cdigo Civil.

8.-ACTOS JURDICOS CAUSADOS Y ACTOS JURDICOS ABSTRACTOS:

Esta clasificacin se vincula con uno de los elementos esenciales de todo acto jurdico, la
causa. En todo caso, sin perjuicio de lo que veremos al tiempo de estudiarla como
requisito de un acto o negocio, que corresponde a una de las tantas acepciones de esta
palabra, es posible reconocer la existencia de actos o negocios que se vinculan con un
11
determina fin objetivo, como ocurre en la compraventa (hacerse de la propiedad o de la
posesin de una cosa) o en el mutuo (conseguir dinero o cosas fungibles), caso en el cual
se seala que el negocio es causal o causado. Pero, existen algunos negocios que pueden
vincularse con distintos fines objetivos. En este ltimo caso se dice que el negocio es
abstracto, como ocurre con la estipulatio. De esta forma, en los negocios abtractos, si
bien existe una causa, no es posible a priorio, salvo que se exprese, saber cul es ella en
un caso concreto. Lo importante es que siendo la causa un elemento esencial, incluso
tratndose de actos abtractos la causa podra tener importancia, ya para dejar sin efecto el
negocio o para oponerse a su cumplimiento en caso de carecer de causa o ser ilcita.
Los actos del ius civile abstractos suelen ser solemnes, de estricto derecho y abstractos.
En cambio, los negocios del ius gentium son no solemnes, de buena fe y causados.

LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO:

INTRODUCCIN: En todo acto jurdico es dable distinguir tres clases de elementos,
los cuales de manera implcita se encuentran en la legislacin justinianea:
ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDENTALES.

1)ELEMENTOS ESENCIALES O DE LA ESENCIA Y CLASES:

CONCEPTO: son aquellos sin los cuales el acto jurdico no produce efecto alguno, no
nace a la vida del derecho o degenera en otro acto diferente.
Se dice que son los nicos verdaderos elementos o requisitos constitutivos del acto
jurdico, toda vez que los elementos de la naturaleza no forman parte de la estructura sino
que dicen relacin con sus efectos.
Estos elementos de la esencia o de existencia pueden ser GENERALES o
COMUNES, es decir, los propios a todos los actos jurdicos, y ESPECIFICOS O
PARTICULARES, es decir, propios a cierto tipo o clase de negocio jurdico.

1.1)ELEMENTOS ESENCIALES GENERALES O COMUNES:

Se les denomina tambin "elementos esenciales comunes" o bien requisitos de
existencia, tales son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades en los casos
que la ley los exige. Son aquellos sin los cuales el acto jurdico no nace a la vida del
derecho.
De esta forma, cuando falta un elemento esencial la sancin es que dicho acto
jurdicamente es nulo, siendo jurdicamente desconocidos sus efectos.

1.2)ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIFICOS:

Son los relativos o particulares a un determinado acto jurdico o clase de actos
jurdicos y cuya ausencia puede determinar la inexistencia o nulidad del acto o bien
que ste degenere en otro distinto. As, por ejemplo, en la compraventa el precio
debe estar estimado en dinero. Es lo que distingue a la compraventa de la permuta. Otro
ejemplo, la gratuidad en la donacin, si ella falta no hay donacin. Tambin, podemos
mencionar la entrega en el mutuo y en el comodato.
A estos elementos esenciales especficos del acto jurdico se les estudia cuando se trata
de cada acto o contrato en particular.

2)ELEMENTOS NATURALES O DE LA NATURALEZA.

CONCEPTO: son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurdico se entienden

pertenecerle sin necesidad de clusulas especiales, pero las partes pueden, si as
quieren, excluirlos del acto jurdico mediante clausula expresa.

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Estos elementos no son indispensables para la existencia del acto jurdico, pero
estn en su naturaleza, de all, que si las partes no los mencionan se entienden
incorporados, pero al no ser esenciales, las partes podran determinar expresamente
su exclusin. Por ejemplo, en el contrato de compraventa son elementos de la naturaleza
del mismo, la obligacin saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios, que
tiene el vendedor.
Podemos conceptualizar la eviccin como la privacin del todo o parte del dominio de la
cosa comprada que sufre el comprador en virtud de sentencia judicial y por causa anterior
a la celebracin de la compraventa, inherente a los derechos del vendedor sobre la cosa.
Por su parte, los vicios redhibitorios, son los defectos ocultos que presente la cosa,
teniendo la caracterstica de vicios materiales.
En virtud de la obligacin de saneamiento de la eviccin, el vendedor se encuentra
obligado a amparar al comprador y a indemnizarlo si este ste es privado de todo o parte
del dominio de la cosa por sentencia judicial y por causa de un hecho anterior al contrato
de compraventa.
Por otra parte, el vendedor debe responder por los vicios redhibitorios, que vendran a
ser los vicios de carcter fsico o material que tiene la cosa y que deben tener el carcter
de ocultos.
Al ser, la obligacin de saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios,
elementos naturales o de la naturaleza del contrato de compraventa, se entienden
incorporadas a l sin necesidad de clusulas especiales, pero las partes pueden
excluirlas, mediante clusula especial, sin perjuicio de que la ley establece ciertas
limitaciones en relacin al efecto de su exclusin.
Nos referiremos a los elementos naturales cuando estudiemos en forma particular
un determinado negocio.

3)ELEMENTOS ACCIDENTALES O MODALIDADES DE LOS ACTOS

JURDICOS:
CONCEPTO: los elementos accidentales del acto jurdico son aquellos que ni esencial
ni naturalmente le pertenece al acto, pero las partes pueden introducirlas o
agregarlas mediante clausulas especiales. Vale decir, son aquellos que se pueden
lcitamente incorporar a un negocio jurdico, pero cuya existencia no se presume,
sino que depende de la voluntad de la o las partes en cuanto los quieran o no
incorporar. Estos elementos modifican o alteran los efectos naturales del acto
jurdico.

REQUISITOS DEL ACTO JURDICO:

1)REQUISITOS DE EXISTENCIA: Para existir el acto jurdico debe cumplir con los
denominados requisitos de existencia, que son precisamente los denominados
elementos esenciales comunes, esto es, aquellos sin los cuales el acto jurdico no nace
a la vida del derecho. De esta forma, cuando falta un elemento esencial comn o
requisito de existencia la sancin es que dicho acto jurdicamente es nulo, siendo
jurdicamente desconocidos sus efectos.
Como ya se dijo los requisitos de existencia son: 1)La voluntad, 2)el objeto, 3)la causa
y 4)las solemnidades en los casos que la ley los exige
.
2)REQUISITOS DE VALIDEZ: Adems de los requisitos de existencia, estn los
llamados los requisitos o condiciones de validez del acto, cuya omisin o violacin no
impiden por regla general su nacimiento, sino que lo vician y permiten anularlo.

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Cuando falta un requisito de validez el acto nace a la vida del derecho y produce
todos sus efectos, tal como si fuera vlido, pero el acto es anulable, vale decir, puede
ser desprovisto de efectos, pero ello exige declaracin judicial.
As, si bien basta con que exista voluntad con objeto, causa y se cumplan las
solemnidades exigidas por la ley para que el acto exista, ello no es suficiente para
considerar que es vlido. Una voluntad manifestada por error o a la fuerza no tiene
validez jurdica, no obstante que mientras no se declare el acto produce todos sus efectos.
Un objeto que no es tolerado por la ley o por otra razn, no es tomado en consideracin
por el Derecho. Una causa ilcita tampoco es tutelada por el Derecho.
Los requisitos de validez son:
1)VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS,
2)0BJETO LCITO,
3)CAUSA LCITA Y
4)CAPACIDAD.
De lo anterior se desprende, que los requisitos de validez no son elementos esenciales,
pues como se seala su omisin o violacin no impiden el nacimiento del acto
jurdico a la vida del derecho, pero si permiten privarlo de efectos, esto es, lograr la
anulacin del acto jurdico, pero se estudian en forma paralela al estudio de los
requisitos de existencia.

ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JURDICO:

I)LA VOLUNTAD (VOLUNTAS):

PREVENCIN:

La pandectistica alemana, segn refiere Di Pietro, pone de relieve que el

substractum de los actos jurdicos est constituido por la voluntad y es en
funcin de ello la definicin que sobre ellos se da. En este sentido Maine de Biran
lleg a afirmar no solo que sin la accin el pensamiento mismo no existira y que el
verdadero nombre de la accin es la voluntad: yo quiero, luego existo.

1)CONCEPTO: En el mbito del derecho privado se conceptualiza como la actitud o

disposicin moral para querer algo. Tambin se define como la potencia del alma,
que mueve a hacer o no hacer una cosa.

2)VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO: En los actos jurdicos unilaterales

normalmente se habla de voluntad, en cambio en los actos jurdicos bilaterales,
donde se requiere el acuerdo de dos o ms partes para que el acto nazca a la vida del
derecho o se forme, en lugar de voluntad se prefiere hablar de consentimiento.

3)FORMACION DE LA VOLUNTAD: La manera de formarse la voluntad en los

actos unilaterales y los bilaterales es diversa. En los actos s unilaterales basta la emisin
de la voluntad de una sola parte. En cambio, los bilaterales precisan un concurso o
acuerdo de voluntades, formndose el consentimiento cuando concurren dos
manifestaciones de voluntad: la oferta y la aceptacin. Una parte propone la
celebracin del negocio (oferta o policitacin), la otra acepta o adhiere a esa
proposicin. El negocio se forma cuando concurren oferta y aceptacin.

14
CONSENTIMIENTO, CONCEPTO Y FORMACIN:
El consentimiento (cum sentire) se entiende o define como el acuerdo de voluntades de
las partes con el propsito de producir efectos jurdicos. En relacin a lo anterior tenemos
que la expresin convenire significa venir juntamente a, coincidir en un lugar,
esto es, reunirse, por lo cual se entiende como llegar a un acuerdo. De convenire
deriva conventio o convencin, expresin que se utiliza para designar cualquier
convenio, de all que de cualquier negocio jurdico que suponga un acuerdo entre partes,
se dice que porta en s una convencin. El consentimiento es exigido tratndose de
cualquier acto bilateral, sin perjuicio de que a veces para el perfeccionamiento de ciertos
contratos se exija adems del consentimiento, la entrega de la cosa, como ocurre en los
contratos reales, o bien el cumplimiento de formalidades especiales, como ocurre con los
contratos solemnes.

FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO: supone o exige acuerdo o concurso de

voluntades, distinguindose por una parte, la oferta, y por otra, la aceptacin.

PRECISIONES EN TORNO A LA OFERTA:

La oferta o policitacin es el acto jurdico unilateral por el cual una persona
propone a otra celebrar una determinada convencin, bastando para que sta quede
perfecta la sola aquiescencia de la persona a quien fue dirigida.
La oferta puede ser expresa o tcita, verbal o escrita, dirigida a persona
determinada o indeterminada.
Requisitos de la oferta: por ser un acto jurdico, debe cumplir los requisitos de
existencia y validez que establece la ley, sin perjuicio de que debe adems ser
completa, esto es, formulada en trminos tales que basta con la simple aquiescencia
(expresa o tcita) de la persona a quien la oferta se ha dirigido, para que, por regla
general, la convencin propuesta se perfeccione. Esta exigencia determina que la
oferta deba contener a lo menos los elementos esenciales del contrato.

PRECISIONES EN TORNO A LA ACEPTACIN: La aceptacin, por su parte, es el

acto jurdico por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con
ella.
La aceptacin puede ser expresa o tcita, pura y simple o condicionada,
entendindose que es condicionada aquella en que el destinatario acepta la oferta
parcialmente o le introduce modificaciones.

Requisitos de la aceptacin para que forme consentimiento: Fuera de los requisitos

que se exigen para toda manifestacin de voluntad, para formar consentimiento la
aceptacin debe:

1)ser pura y simple, vale decir, la oferta debe ser aceptada en los mismos trminos
en que se formula. En caso de que el sujeto a quien va dirigida una oferta aada una
condicin, plazo o modalidad, se entiende que la aceptacin no cumple con los requisitos
para formar consentimiento, pasando ella a constituir una nueva oferta (contraoferta),
siendo necesario que el antiguo oferente acepte las modalidades que se introducen en la
nueva oferta para que se forme el consentimiento.

2)debe ser dada en tiempo oportuno, esto es manifestarse dentro del plazo legal o
dentro del plazo sealado por el oferente, en su caso, debe darse mientras la oferta este
vigente.
En relacin a esto ltimo, se seala que son tres los hechos que determinan que una
oferta no est vigente:
15
a)la retractacin o arrepentimiento del proponente, la que puede darse en el tiempo
intermedio entre oferta y aceptacin, salvo que se haya comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de
transcurrido determinado plazo;

b)la muerte del proponente y

c)La incapacidad sobreviniente del proponente.

REQUISITOS DE LA VOLUNTAD:

1.-DEBE MANIFESTARSE.

2.-DEBE SER SERIA.

3.-DEBE ESTAR EXENTA DE VICIOS.

1.- MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD:

Para que la voluntad produzca efectos, debe exteriorizarse, o sea, manifestarse,
darse a conocer al mundo exterior. Se dice que la voluntad, el querer del individuo,
mientras permanece en su fuero interno es indiferente al Derecho. La voluntad como
simple volicin interna no produce consecuencias de derecho, vale decir, la voluntad no
manifestada no existe para el derecho, de all que se exija que se deba manifestar.

FORMAS DE MANIFESTAR LA VOLUNTAD

La voluntad puede manifestarse en forma expresa o tcita.

Es expresa cuando se formula explcitamente, vale decir cuando la voluntad se hace

perceptible mediante signos externos que revelan inequvocamente la concertacin
de un negocio jurdico, como la palabra, la escritura o una sea, movimientos de
cabeza, signos especiales de los sordomudos, vale decir se exterioriza a travs de una
declaracin (verbal o escrita) e incluso por medio de gestos o indicaciones. As, en la
estipulatio, al pronunciar las palabras prescritas, en la compraventa cuando uno propone
y el otro acepta al inclinar la cabeza. A esta manifestacin expresa se le llama tambin
manifestacin explcita o directa.

La manifestacin de la voluntad ser tcita (tacita voluntas, tacitus consensus) en

aquellos casos en que se formula de modo implcito, vale decir, cuando la voluntad no
se expresa por medios encaminados a exteriorizarla, pero puede deducirse
indirectamente, con seguridad, de un comportamiento externo, incompatible,
normalmente, con una voluntad distinta. Ej.: el que fue instituido heredero en una
sucesin, sin haber dicho nada, toma parte en el arreglo de los negocios de la sucesin
(pro herede gestio), se entiende que tcitamente ha aceptado la herencia. Existe,
simplemente, una conducta de la cual, a travs de un proceso de deduccin lgica, se
hace posible extraer una conclusin inequvoca, y desprender una manifestacin de
voluntad implcita o indirecta. La voluntad en estos casos se deduce en base al
comportamiento del sujeto, vale decir, por va indirecta, pero por induccin segura.
Cabe destacar que el hecho debe ser concluyente, debe ser inequvoco y no equvoco,
esto es, debe ser incompatible con una voluntad contraria a la que de l se deduce. El
16
hecho que constituye la voluntad tcita no debe tener normalmente otra significacin,
para descartar toda posible voluntad que no aparezca de hechos concluyentes. El hecho
concluyente es el que no podra tener otra significacin si faltara la voluntad, o sea,
el incompatible con una voluntad contraria a la que de l aparece.

EFICACIA DE LA VOLUNTAD TCITA:

La voluntad tcita tiene jurdicamente igual valor que la voluntad expresa, sin
perjuicio de que cuando el ordenamiento exige que la voluntad se manifieste en una
forma determinada, como ocurre en los actos o negocios solemnes (por ejemplo
mediante el pronunciamiento de ciertas palabras rituales o con determinados gestos o a
travs de la escritura, de forma tal que de otro modo no puede nacer el acto jurdico. As
en la estuipulatio se exige que se utilice la voz, en cambio en los contratos literis se
requiere de la escrituracin), la voluntad tcita no sera suficiente para generar el
acto jurdico. Es ms las propias partes podran convenir que no sea suficiente una
declaracin tcita, vale decir, exigir manifestacin expresa de voluntad.
En el evento de que nada disponga el ordenamiento respecto de la forma de manifestar la
voluntad, ella debe exteriorizarse de cualquier modo, a condicin de que sea tal que no
deje lugar a duda sobre el acto que se pretende realizar y el efecto que se pretende
conseguir. En concreto, la voluntad del individuo debe exteriorizarse, ya sea en forma de
declaracin o de comportamiento. La declaracin podr darse de forma oral o escrita, sin
perjuicio de aceptar adems la utilizacin de movimientos corporales. En cuanto al
comportamiento, ste vincular al autor cuando est en plena consonancia con su
intencin efectiva, lo que impone que ha de ser una conducta concluyente y coherente

EL SILENCIO Y LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD:

En lo referente al silencio, la regla general es que el silencio no es manifestacin de
voluntad, ni expresa ni tcita, ni positiva ni negativa, en materia judicial no rige el
adagio popular de que quien calla otorga. En efecto, para el Derecho quien calla no
niega ni afirma. El silencio en s, es siempre equvoco, no traduce voluntad alguna y la
nica voluntad que exterioriza es la de guardar silencio, la de no manifestar su voluntad.
De all, que cuando la ley o las partes, por excepcin le atribuyen al silencio el
carcter o eficacia de una manifestacin real de voluntad, estamos ante una
voluntad presunta, que no se ha manifestado de manera alguna, esto es, no hay
acciones, hechos positivos que demuestren inequvocamente la manifestacin de
voluntad, lo que permite diferenciarlo de la voluntad tcita. (Ejemplo: asignatario
constituido en mora de aceptar, ley presume repudio).
De lo anterior, resulta que el silencio en principio no puede ser interpretado como
una declaracin tcita de voluntad, salvo en ciertos negocios jurdicos (mancipatio o
in iure cessio) en que el propio Derecho otorga al silencio valor de asentimiento. As,
en materia de matrimonio si la hija solicita a su pater consentimiento para contraer justa
nuptia y ste guarda silencio, no oponindose, se entiende que acepta. Lo mismo ocurre
en el caso de una mujer casada que no vive con su marido al cual anuncia que est
embarazada, caso en el cual, el silencio del marido es una confesin de paternidad.
Adems, excepcionalmente, se considera manifestacin de voluntad al silencio que
va acompaado de ciertas circunstancias externas que permiten atribuir al silencio
el valor de manifestacin de voluntad (silencio circunstanciado o cualificado).

2.- SERIEDAD DE LA VOLUNTAD:

Esto se traduce en exigir que la voluntad debe estar enderezada a obtener un efecto
jurdico, dicho de otra forma, el individuo debe tener conciencia del negocio que
pretende otorgar o celebrar, de all que no se considera seria la voluntad que

17
manifiesta una persona que no comprende el alcance de sus actos, como un demente
o un nio de pocos aos, y tampoco lo es la de quien no tiene nimo de obligarse.
Es as como no producen efecto las declaraciones hechas en broma -iocandi gratia- pero
si quien las recepciona las cree serias, el declarante ha de responder por los daos
causados. De lo expuesto, resulta que, la voluntad es seria cuando se manifiesta por
una persona capaz y con el propsito de crear un vnculo jurdico.

DIVERGENCIA ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACIN

La divergencia entre lo declarado y lo realmente querido nos lleva al problema de
determinar qu es ms importante en un acto jurdico, la voluntad real o la voluntad
declarada.
Al respecto, en el Derecho Romano cuando exista disconformidad entre las
voluntades, la mayor parte de los autores estima que debe hacerse una distincin.
En este sentido, en los actos de estricto derecho o del ius civile no es relevante la
voluntad o querer interno, sino la forma o manifestacin de la voluntad o querer
externo, tanto as, que en esta fase es imposible distinguirlas o hablar de voluntad
revestida de forma pues los efectos jurdicos se hacen depender de la sola forma,
independientemente de la voluntad. En este sentido, la interpretacin atiende slo al
hecho externo y no al aspecto interno o subjetivo.
En cambio, en los actos de buena fe prima la voluntad real, la voluntad interna. En
este sentido se nos dice que a finales de la Repblica, por influjo de los negocios del ius
gentium o de buena fe, todos no formales, se inicia un movimiento tendiente a resaltar la
voluntad interna, siendo propulsores de ello la jurisprudencia y, en particular, los
pretores, los cuales por intermedio de la exceptio doli, la exceptio pacti y otras
herramientas procesales, niegan validez al negocio que no corresponda a la voluntad
interna o lo reputan vlido slo en la parte que a ella corresponda. En todo caso, el
derecho clsico no logr establecer una total autonoma de la voluntad frente a la
forma ni superar el criterio objetivo en la interpretacin de los negocios. Ello slo
ocurri en el derecho postclsico y desde entonces la voluntad se ubica en el centro
del ordenamiento y constituye el alma de todo negocio jurdico.
Debemos decir que, en todo caso, cuando se discute en juicio esta disconformidad, el
peso de la prueba recae en aquel que alega que la voluntad real es distinta de la
declarada.
El profesor Alfredo Di Pietro seala que el problema entre lo declarado (verba) y lo
querido (voluntas) tuvo importancia decisiva a propsito de los testamentos. Al efecto
destaca que en ellos un problema adicional es que se trata de interpretar una voluntad
irrepetible, pues quien la manifest ha fallecido.

VOLUNTAD NO SERIA O NEGOTIUM IMAGINARIUM:

Se seala que una falta de coincidencia entre la voluntad real y su manifestacin se
da cuando por broma (ioci causa, animo iocandi), por motivos didcticos (docendi
causa) u otras circunstancias (una representacin teatral) se celebran negocios. En
todos estos casos no hay voluntad negocial seria y el supuesto negocio no llega a
tener existencia, siendo meramente imaginario.

LA SIMULACIN (SIMULATIO) O NEGOTIUM SIMULARUM:

El negocio simulado difiere del imaginario en que aquel aparece como un negocio
seriamente querido, pero, en realidad las partes o quienes aparecen otorgndolos
ocultan lo que en realidad estn celebrando o bien aparentan realizar un acto sin
perjuicio de que en la prctica no estn celebrando u otorgando acto alguno. De
esta forma, la simulacin podramos definirla como la discordancia querida entre la

18
voluntad declarada y la voluntad real, esto es, lo verdaderamente querido por los
declarantes.
Cuando estamos ante un negocio simulado, tenemos que la disconformidad entre
voluntad real y lo declarado es voluntaria y querida.
Se describe a la simulacin como la realizacin consciente de actos que, en la
apreciacin comn del ambiente social, son valorados objetivamente como manifestacin
exterior de un determinado negocio jurdico, mientras que los sujetos intentan
conscientemente no constituir ningn negocio jurdico o realizar un negocio jurdico
diferente. As, las partes pueden aparentar celebrar un contrato o acto, pero en realidad
no se celebra ninguno o bien las partes pueden aparentar celebrar un determinado
contrato, pero en realidad se est celebrando otro contrato o acto jurdico. En el primer
caso estamos ante lo que se denomina simulacin absoluta y, en el segundo, ante una
simulacin relativa.
En la simulacin absoluta no existe intencin alguna de celebrar un negocio jurdico
y normalmente se emplea para perjudicar a los acreedores "simulando una disminucin
del activo o un aumento del pasivo, por lo cual para el derecho ese negocio es nulo por
no existir voluntad.
En la simulacin relativa se aparenta celebrar un negocio, pero en realidad se ha
querido celebrar otro distinto, caso en el cual nos vamos a encontrar ante un negocio
simulado y un negocio disimulado (que es el verdaderamente celebrado por las partes),
caso en el cual el acto simulado jams puede tener efectos entre las partes, y, el acto
disimulado ser o no vlido conforme con las reglas generales, es decir, vale entre las
partes siempre que concurran los requisitos de existencia y validez del acto que se trate.

4.3-VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.

El elemento esencial de todo acto jurdico es la voluntad, si esta no existe o si adolece de

algn vicio el acto es susceptible de ser anulado.

CONCEPTO DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: son aquellas circunstancias y

situaciones que influyen sobre la voluntad de los sujetos de un negocio jurdico, de
forma que hacen que no haya una correspondencia entre la manifestacin exterior
de la voluntad y la voluntad efectiva de los sujetos, o bien influyen sobre la
formacin de la voluntad. Los vicios de la voluntad ms importantes son el error, la
fuerza y el dolo.

1.-EL ERROR:
En el mbito del Derecho se conceptualiza al error como la ignorancia o falso concepto
que se tiene de la realidad o de una norma de derecho.
En otras palabras es la falsa nocin que se tiene de una cosa o de un hecho o de un
derecho
En el mbito jurdico se identifica el error con la ignorancia, dando por sentado que
error e ignorancia son lo mismo. En todo caso, estrictamente hablando la ignorancia y
el error son dos cosas distintas. En efecto, la ignorancia es la falta de nocin de una cosa
o hecho. En cambio, el error es la falsa nocin que se tiene de una cosa o hecho.
De la definicin de error que acabamos de dar, surge una clasificacin del mismo, aquella
que distingue entre error de hecho (error facti) y error de derecho (error iuris).
El error de hecho, es la ignorancia o falso concepto que tenemos de la realidad, que
puede ser un hecho o una cosa o una persona.
En cambio, el error de derecho, es la ignorancia o falso concepto que tenemos de
una o mas normas o reglas jurdicas.
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EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS EN LOS QUE LA VOLUNTAD
ADOLECE DE ERROR:
Al respecto, la jurisprudencia romana se plantea la cuestin del error de la siguiente
forma: expresa la manifestacin errnea, aunque sea imperfectamente, la
verdadera voluntad del sujeto o sujetos, o es insuperable la oposicin entre lo
manifestado y lo querido? Para responder esta interrogante es necesario, en primer
trmino, distinguir segn si se trata de error de derecho o error de hecho

EFECTOS DEL ERROR DE DERECHO:

Como lo acabamos de expresar es la ignorancia o falso concepto que tenemos de una o
ms normas jurdicas, en suma del derecho.
Lo primero y ms importante es que, por regla general, el error de derecho no vicia el
consentimiento o la voluntad, por una razn de seguridad jurdica puesto que si se
aceptara alegar el error de derecho como vicio de la voluntad prcticamente todo el
mundo se podra excusar del cumplimiento de las obligaciones que emanan del derecho o
sea de las normas jurdicas aduciendo que las ignoran o que tienen un falso concepto de
las mismas.
Paulo (D. 22, 6, 9 pr.) nos dice que la ignorancia de derecho perjudica, lo que se
explicaba por ser el derecho algo fijo y preciso y cada uno puede aprender las
normas de derecho o bien hacerse instruir por un jurisconsulto, no siendo lo mismo
en lo referente a los hechos en que la interpretacin de los ellos engaa an a los
ms prudentes.
En todo caso, no obstante la existencia del principio general recin enunciado, el
propio ordenamiento jurdico estableca la existencia de individuos que podan
invocar el error de derecho y por tanto podan alegar su ignorancia (ignorantia
iuris) o falso concepto, y estos eran los menores de 25 aos, las mujeres, los
soldados en campaa, y los rsticos, pero siempre y cuando quien alegara su propia
ignorancia del derecho tratara de evitar un dao y no de obtener un lucro.
En todo caso, conviene tener presente que en lo que dice relacin con las leyes
pblicas, ellas no podan ser ignoradas, pues, como ensea el profesor Samper, ellas
son dadas o rogadas directamente al populus. Tambin es necesario advertir que el
derecho, a diferencia de la ley, no es pblico, salvo cuando se ha establecido por
una ley, por lo cual su ignorancia o desconocimiento se puede excusar, a no ser que
se deba a negligencia del que ha incurrido en error iuris, como ocurre en los casos
que antes mencionamos. En nuestro derecho, el artculo 8 del Cdigo Civil nos seala
que nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
Por otra parte, el artculo 706 del mismo cdigo, en su inciso final seala que el error en
materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario y finalmente el artculo 1452 del Cdigo Civil establece que el error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento.
Algunos comentarios en relacin a lo que ocurre en Chile:
El artculo 1452 del Cdigo Civil prescribe que el error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento. Este precepto se sugiere que estara en intima relacin con lo que
el mismo cuerpo legal dispone en su artculo 8, que impide alegar ignorancia de la ley
despus que sta haya entrado en vigencia, y el inciso final de su artculo 706, al
disponer que el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no
admite prueba en contrario. En todo caso, desde ya podemos advertir el conocmiento de
una ley y el conocimiento del derecho no es una misma cosa, partiendo de la base que la
ley es una entre varias fuentes en la que puede estar contenido el derecho y que, incluso
en nuestro sistema jurdico, el Cdigo de Comercio contiene reglas sobre prueba de la
costumbre, que tambin tiene el carcter de fuente formal. Por otra parte, en la doctrina
20
moderna se sugiere son dos cosas distintas el conocimiento presunto de la ley y el
fundamento de la regla que impide excusarse de los efectos de un acto en funcin de su
falta de conocimiento o equivocacin en relacin al derecho, afirmndose que se
invoca para aplicar tan grave sancin al error de derecho, no se pretende
"presumir conocimiento de las normas jurdicas por todas las personas. Sin perjuicio de
ello, incluso hay autores que sugieren que no existen razones valederas para elt
ratamiento diverso en cuanto sanciones se trata entre el error de derecho y el error de
hecho, pues el fundamento entre un error y otro es exactamente el mismo, una falsa
representacin de la realidad, por lo cual se encontrara tan viciada la voluntad cuando
incurre en error respecto de una norma jurdica, como cuando tal error versa sobre una
situacin de hecho, agregando que la distincin entre la ignorancia de la ley y el error de
derecho se refieren a mbitos de principios diversos, en trminos de que ambas doctrinas
no se confunden y actan en campos separados, proponindose tambin objetivos
distintos, por cuanto, una procura obtener que ninguna persona pueda sustraerse al
imperio de la ley alegando su ignorancia; en cambio, la otra tiende a determinar en qu
situaciones un error de Derecho que vicia efectivamente la voluntad puede
acarrear la nulidad del negocio. De ello se seguira que, por lo que, a lo menos para esta
nueva lectura, cumplindose los dems elementos del error vicio (que sea excusable y
determinante), el error de derecho podra viciar la voluntad e impedir la eficacia jurdica
del negocio celebrado por quien padeci tal error, as como ocurre en una serie de pases
ms avanzados en esta materia. Por ello entonces, cuado el error de derecho es el mvil
principal o nico motivo del negocio de que se trata, si viciara el consentimiento.
Finalmente es del caso destacar que la sancin que se desprendera de las normas citadas,
tiene en el mismo Cdigo Civil algunas excepciones. En efecto, en relacin a la
regulacin del cuasicontrato se destacan los artculos 2297 y 2299. En todo caso, podra
sugerirse que estaramos ante problema de error en relacin a la causa o derechamente
falta de causa o simplemente a la aplicacin del principio del repudio al enriquecimiento
sin causa.

EFECTOS DEL ERROR DE HECHO:

Sabemos que el error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de
una persona, cosa o de un hecho, en suma, de la realidad.
En cuanto a sus efectos lo primero que debemos destacar es que en lo que a actos del
estricto derecho se refiere y en atencin a su rgido formalismo, el error
prcticamente no se tomaba en cuenta el error, salvo en cuanto ste constituyera
una situacin de ausencia de voluntad. Distinta es la situacin en los actos de buena
fe, en los cuales se reconocen efectos al error, de all que slo vicia el
consentimiento o la voluntad cuando rene ciertas caractersticas que el
ordenamiento establece, situaciones en las cuales permite anular el acto jurdico que
se otorg o celebr.
En este sentido, el error de hecho en Roma, al igual como ocurre hoy en da, puede ser
de distintas clases, por lo cual nos referiremos a cada uno de ellos.

1.-ERROR IN NEGOTIA:
Es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se celebra. Por ejemplo
ello ocurre si una de las partes cree haber dado una cosa a la otra en virtud de una
compraventa y la otra cree haberla recibido en virtud de una donacin, o bien uno cree
estar entregando una cosa en comodato y el otro cree estar recibindola como comprada.
No estamos hablando de un error respecto del nombre del contrato sino que sobre los
efectos del negocio de que se trata, es decir, sobre lo que realmente es, lo que constituye
la esencia de un contrato, esto es, de los derechos y obligaciones que de l emanan.

21
EFECTOS DEL ERROR IN NEGOCIO: ms que constituir un vicio del
consentimiento, esta clase de error, atendida la falta de acuerdo o consentimiento
determina que la sancin sea la nulidad o inexistencia del negocio. En todo caso, si
el error recae sobre la causa de la traditio, como si uno creyera estar vendiendo y el
otro entiende recibirla en virtud de una donacin, ello en concepto de algunos no
impedira la adquisicin del dominio, pues tanto ambas son justas causas, pero hace
indebida la retencin de lo dado y procede la reclamacin. En todo caso, distinta
sera la respuesta si quien entrego entendi estar donando y quien recibi entendi
estar recibiendo en mutuo. As se sigue de D.12.1.18: Si yo te hubiera dado dinero
como para donrtelo, y tu lo recibieras como en mutuo, escribe Juliano, que no hay
donacin; pero se ha de ver si haya mutuo. Y opino que tampoco hay mutuo, y que es
ms cierto que el dinero no se hace del que lo recibe, porque lo recibi en otra
inteligencia. Por lo que, si lo hubiere consumido aunque est obligado por la condiccin,
podr, sin embargo, usar la excepcin de dolo, porque el dinero se consumi conforme a
la voluntad del que lo da. (D.12.1.18).

2.-ERROR IN CORPORE:

Es el que recae sobre la identidad fsica de la cosa especfica que es objeto del
negocio jurdico. As, en el contrato de venta cuando el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra. Por ejemplo, cuando
una persona vende el fundo "Semproniano" y la otra parte entiende que compra el
fundo "Corneliano", siendo fundos distintos.

EFECTOS DEL ERROR IN CORPORE: ms que viciar el consentimiento impide

que ste se forme, siendo por tanto ms que anulable, nulo o inexistente. As,
Ulpiano: Si yo creo que compro el fundo Corneliano y t crees que me has vendido el
Semproniano, como disentimos en el objeto, la compra es nula. Lo mismo ocurre si yo
crea venderte el esclavo Estico, y t que te venda el esclavo Pnfilo, que estaba ausente,
pues cuando se disiente en el objeto, es evidente que la compra es nula. (D.18.1.9)
En todo caso, si el error recae solo sobre la denominacin del objeto (error in
nomine), es irrelevante, con tal que resulte establecida la identidad de la cosa. Claro
que, si disintisemos en el nombre, pero constase el objeto, no hay duda que vale la
compraventa; nada influye el error en la denominacin cuando hay acuerdo en el objeto
(D. 18, 1, 9, 1).

Algunos autores consideran que es una suerte de error in corpore el error en cuanto
al monto del precio en la compraventa o en el arrendamiento. Sobre el particular, no
existe una sola respuesta. As, en relacin al arriendo encontramos D.19.2.52: Si te
arrendara un fundo en diez mil sestercios y t crees que has tomado el arriendo en cinco
mil, el contrato es nulo; pero si yo entendiese que lo arrendaba en menos y t que lo
tomabas en ms, ciertamente el arriendo no ser en ms que lo que yo pens.

3.-ERROR IN SUBSTANCIA:

Es aquel que recae sobre las cualidades esenciales y determinantes de la cosa objeto
del contrato, esto es, la substancia o calidad esencial o materia de que est hecho el
objeto sobre el que versa el acto o contrato, vale decir, sobre una cualidad que
constituye la esencia del objeto. Ej.: si una compra a otro un brazalete de bronce
creyendo errneamente que es de oro. O bien, en el caso de Roma, cuando una persona
compraba un esclavo que crea varn y en realidad era mujer.

22
EFECTOS DEL ERROR IN SUBSTANCIA: En cuanto a los efectos de este error, en
Roma se sealaba que haba que distinguir si se trataba de actos de estricto derecho o si
se trataba de actos de buena fe.
En caso de tratarse de acto de estricto derecho, para la mayor parte de los autores,
el error in substancia no vicia el consentimiento, no siendo anulable el acto, dado
que el acto de estricto derecho vale al tenor de lo pactado, de lo expresado. As,
Paulo, en D. 45, 1, 22, al referirse a la stipulatio, no lo considera esencial, por lo que no
producira la nulidad del negocio.
Por otra parte, si se trata de un acto de buena fe, como en la compraventa, la mayor
parte de los autores estima que se trata de un vicio del consentimiento, siendo
anulable el acto o contrato, desatendiendo la opinin contraria de Laben y Marcelo
para quienes lo que interesa es la forma y no la materia, por lo que mientras exista
identidad en el objeto, el error en la sustancia no sera suficiente para provocar la nulidad
del negocio (D. 18, 1, 9, 2) y siguiendo la postura de Ulpiano quien considera que
lo esencial en el objeto es la materia, por lo que el error en la sustancia es causa de
nulidad del negocio, pero advirtiendo que si la sustancia se modific con posterioridad
al acuerdo (el vino que se agri), la venta es vlida, pues exista acuerdo al tiempo de
celebrarse el negocio.
De esta forma, a partir de Ulpiano de la opinin de Ulpiano, la voz sustancia se
concibe en un sentido o contenido ms bien funcional y final, mirando sobre todo al
destino econmico social de la cosa y determinando que no habra error sobre la
sustancia cuando los defectos de sta no fueran de tal entidad que impidieran seguir
llamando a la cosa por su nombre. As, no existe error sobre la sustancia si se compra oro bajo, en
lugar de oro fino (Ulpiano, D.18.1.14), o vino agriado en lugar de vino en buenas condiciones (Ulpiano, D.18.1.9.2),
o vestidos usados en lugar de nuevos (Marciano, D.18.1.45), e, incluso, segn Paulo, cuando se compran mesas de
madera comn, creyendo que son de madera de cedro (D.19.1.21.2); pero en estos casos existe un derecho a
indemnizacin de los perjuicios derivados del menor valor de la cosa comprada (Marciano, D.18.1.45). En
cambio, se estima que hay error en la sustancia cuando se compra cobre en lugar de
oro, plomo en vez de plata, vinagre en lugar de vino (Ulpiano, D.18.1.9.2); una
esclava, en lugar de un esclavo (Ulpiano, D.18.1.11.1).
Se seala que habra sido Juliano quien habra sugerido la nulidad de una compraventa en que el comprador
hubiere incurrido en error sobre la materia de la cosa vendida, pero que Ulpiano, al subordinar el problema del
error en la materia al error en la sustancia, esto es, a lo que constituye la esencia de una cosa, ampliando el concepto
hacia todas las cualidades de una cosa, de suerte que en la medida que las cualidades de la cosa sean esenciales en
relacin a las funciones del objeto, el error sobre ellas conlleva una falsa identificacin de la cosa, determinando de
esta forma la nulidad del contrato. Por otra parte, qu cabe decir si el comprador fue un ciego o si se equivoc en
la materia o era imperito en el discernimiento de materias? diremos que ha consentido en el objeto? de qu modo
consinti el que no vio? (1) Pero si yo creyese que compraba una esclava doncella siendo ya sta una mujer, la
compra valdr, pues no hubo equivocacin en el sexo. Por lo dems, si yo vendiese una esclava mujer y t creste
que comprabas un esclavo nio, como hay error en el sexo, es nula la compra y nula la venta. (D.18.1.11).

4.-ERROR ACCIDENTAL O ERROR SOBRE CUALIDADES NO ESENCIALES:

Es el que recae sobre una cualidad no sustancial de la cosa, sobre las cualidades
accidentales del objeto sobre que versa el acto o contrato, como en el caso de un
libro, la calidad de sus hojas o del estilo de la letra, el color de las tapas, etc., sobre el
nombre o denominacin de la cosa siempre que no exista duda sobre la identidad de la
cosa. Escribe Laben, .. que si alguno hubiese comprado vestidos usados por nuevos, Trebacio opinaba que
deba indemnizarse el inters al comprador, si hubiera comprado sin saber que eran vestidos usados. Esta opinin la
aprueba tambin Pomponio y concuerda tambin con ella Juliano, el cual dice que, si el vendedor ciertamente
ignoraba, est obligado a indemnizar el inters, pero si lo saba, lo est adems por el perjuicio causado; del mismo
modo que si hubiese vendido un vaso de oropel por oro, ignorndolo, estar obligado a dar el oro que vendi.
(D.18.1.45) Aunque hemos dicho ms arriba que, cuando estamos de acuerdo respecto al objeto, pero disentimos
acerca de la calidad, vale la compraventa, no obstante, debe obligarse el vendedor en la medida de lo que interese no

23
sufrir el engao, aunque lo ignorase el vendedor; por ejemplo, si uno comprase mesas como de madera de cedro y
no lo son. (D.19.11.21.2)

EFECTOS DEL ERROR ACCIDENTAL:

En Roma, el error accidental no viciaba el consentimiento en los actos de estricto derecho
y por regla general tampoco lo viciaba en los actos de buena fe, dado que en estos
ltimos, el error accidental vicia el consentimiento slo cuando rene dos requisitos,
cuales son:
1)El ser una cualidad determinante para llevar a una de las partes a celebrar un
acto o contrato y
2)que la otra parte tuviera conocimiento de que esa era cualidad determinante para
celebrar el contrato.
Cabe destacar, que esta solucin dada por los romanos en lo referente a los actos de
buena fe ha sido seguida por los ordenamientos contemporneos, en los que el error
accidental no vicia el consentimiento salvo cuando es determinante y la otra parte est
informada de eso.

A modo de comentario. En nuestro medio, en el ltimo tiempo se ha advertido la

necesidad de distinguir entre lo que ha de estimarse como un error sobre una calidad
accidental y un incumplimiento contractual y la regulacin del error sobre una calidad
esencial y la de los vicios redhibitorios. En efecto, en relacin a la primera situacin, se
sugiere que no habra que confundir el error sobre las calidades accidentales de la cosa
con el instituto del incumplimiento de las obligaciones que impone un contrato, lo que
ocurrir especialmente cuando una de las partes cumple su obligacin entregando o
pagando con una cosa sin la calidad accidental sobre la que se haba pactado
expresamente. Por su parte, mayor complejidad presentara la determinacin de decidir
si se trata de una caso de error sobre una calidad esencial o de un vicio redhibitorio, sin
perjuicio de reconocer importantes diferencias entre ambos institutos, especialmente el
mbito de aplicacin, pues el primero es de aplicacin amplia, a la generalidad de los
actos y contratos, en cambio el otro es restringido a ciertos contrados y la sancin que se
vincula con ellos en caso de configurarse. Por lo dems, puede presentarse un caso en que
convivan ambas instituciones o stas se superpongan, como ocurrira cuando la calidad
esencial de la cosa es diversa de lo que se cree, y ese mismo hecho constituye a su vez un
vicio oculto de la cosa que hace que no sirva para su uso natural, o solo sirva
imperfectamente.

5.-ERROR IN PERSONAN (Intuito persona)

Es aquel que recae en la identidad de la persona de la contraparte en el caso de un

contrato o de la persona que se pretende beneficiar con el acto que se otorga.

EFECTOS DEL ERROR IN PERSONAN:

Por regla general, no vicia el consentimiento, pero excepcionalmente si lo vicia, en
aquellos actos que se realizan en consideracin a la persona, en los que la persona de
la otra parte o a quien se pretende beneficiar es determinante para celebrarlo.
Estos actos se denominan intuito persona, o sea, actos realizados en consideracin a la
persona (Ejemplo: el mandato, el contrato de sociedad, la transaccin). Tambin tiene
importancia en los contratos a ttulo gratuito o de beneficencia, en cambio en los
contratos onerosos hay que entrar a distinguir segn el tipo de obligacin que
contrae la parte con quien se celebre el contrato, esto es, s la obligacin es realizar

24
un hecho que requiera cierta destreza, talento o la actitud o reputacin o el crdito de
una persona de la persona, ej. contrato de arrendamiento de obra. En estos casos la
persona es determinante, dado que el acto se celebr en consideracin a ella. La profesora
Mirta lvarez ensea que en las fuentes hay muy pocas referencias a este tipo de error en los negocios
bilaterales (D. 12, 1, 32); por el contrario, tiene especial importancia en los testamentos, referido al error en
la designacin de un heredero (D. 28, 5, 9 pr.) o de un legatario (Inst. 2, 20, 29). Por su parte, Bonfante seala
que en es relevante en el matrimonio y en los actos a ttulo gratuito, pues en ellos la intencin se dirige a una
persona determinada. Por el contrario, en los actos a ttulo oneroso la intencin se dirige, en general, a un sujeto
cualquiera, aunque no se puede establecer una verdadera y propia regla jurdica en base a esta distincin.

6.-ERROR EN LA CANTIDAD (IN QUANTITATE)

Esta clase de error que era reconocido en el Derecho Romano, hoy en da se incluye
dentro del error accidental, y tiene lugar cuando recae sobre la cuanta y la medida
o las dimensiones del objeto del negocio. Por ejemplo si creo comprar diez sacos de
trigo y en realidad la otra parte me ha vendido slo cinco.

EFECTOS DE ESTA CLASE DE ERROR: Respecto de este error, en la jurisprudencia

clsica los casos solucionados son relativos a la estipulatio y se resolvi que al no haber
concordancia entre la pregunta (me prometes dar diez caballos?) y la respuesta (Te
prometo dar cinco caballos) no exista consentimiento. En cambio, otros consideran que
por razones de equidad y en base a la solucin dada para los contratos de buena fe, el
negocio es vlido pero por la cantidad inferior, as en el ejemplo dado, se entenda que
haba consentimiento por cinco caballos. El otro caso es el ya mencionado en relacin al
monto de la renta de arrendamiento. Gayo, Institutas, 3,102, se refiere a la falta de concordancia en la
stipulatio, y por ende, no nace el negocio. El mismo principio en encuentra en Justiniano I.,3,19,5. En cambio, en
D,45,1,1,4 y 45,1,83,3 el negocio vale por la suma menor pues sobre ella hay acuerdo. D,19,2,52 locacin por
menor valor que el ofrecido por el arrendador, no hay nada, pues no hubo consenso; si el que tomaba el
arrendamiento entendi que lo arrendaba por ms, vale por el menor valor pedido por el arrendador, pues existe
consenso hasta la suma menor.

7.-ERROR EN LOS MOTIVOS o IN CAUSA:

En algunas decisiones imperiales de casos particulares encontramos que en las

disposiciones ltima voluntad se da relevancia al error sobre los motivos que
indujeron al testador a instituir heredero o legatario a una determinada persona.
As, si alguien haba instituido heredero a una persona y, posteriormente, pensando
errneamente que haba muerto, haca un segundo testamento en el que institua otro
heredero, se consideraba nulo este segundo testamento.

CLASIFICACIONES GENRICAS DEL ERROR DE HECHO:

Dentro del estudio del error como vicio del consentimiento, conviene dejar en claro que
las dos clases de error ms graves e importantes, son el error in negotia y el error in
corpore, que algunos designan bajo la expresin error esencial y ellos ms que
producir la nulidad del acto o contrato que adolece de ellos, esta clase de error lo que
hace es impedir que tal acto o contrato nazca a la vida del derecho, que tenga
existencia, de all que se hable de error obstativo o de error obstculo, pues en efecto
es un obstculo para que se forme el consentimiento y pueda la convencin formarse y
existir jurdicamente, de all que segn algunos, como Pothier, estimen que no debe ser
considerado un vicio del consentimiento, pues no se ha producido el concurso de
voluntades que se requiere para que se forme el consentimiento.

25
Las dems clases de error, que algunos denominan menos esenciales, se estima que
son menos graves y que por tanto su efecto no sera impedir que el acto nazca a la
vida del derecho, sino que estas clases de error lo hacen anulable cuando se cumplen
los requisitos del caso.

BREVE ALCANCE AL ERROR COMN:

Hemos visto como el error acta como vicio del consentimiento o de la voluntad,
permitiendo dejar sin efecto actos o contratos. Distinto es lo que ocurre con el error
comn, el cual no constituye un vicio de la voluntad sino que podramos decir lo
contrario, con su reconocimiento se busca tener como vlidos los actos o contratos
que se celebran existiendo este tipo de error. El error comn consiste en la creencia
generalizada que tiene todo un grupo social o una comunidad sobre un hecho o
sobre una situacin a la que estiman como verdadera no sindolo realmente.
El llamado error comn habra sido reconocido por los juristas romanos y as se
menciona que un esclavo (Barbarius Phillipus) habra sido nombrado pretor
creyndosele ciudadano romano y al descubrirse la verdad fue destituido de su cargo y
entonces se plante la discusin en orden a decidir la validez de los actos pasados ante
este falso pretor. La mayor parte de los juristas se habra inclinado por la solucin de
aceptar la validez de tales actos, para evitar mayores perjuicios. Posteriormente en la
Edad Media se recoge esta solucin en la mxima Error communis facit ius.
Al respecto, la profesora Mirta lvarez seala que en este caso el error acta
removiendo obstculos y seala a modo de ejemplo varios casos en la respuestas de los
juristas romanos y que podemos encontrar en nuestro ordenamiento. As, las fuentes se
pronuncian por la validez del mutuo de dinero hecho a un filius familia, a pesar de la prohibicin del
Senadoconsulto Macedoniano, cuando el comportamiento de ste y la consideracin social, lo tengan por un pater
familias, que recoge en alguna forma nuestro artculo 1685 primera parte; se considera vlido el testamento en que
intervenga como testigo un esclavo, cuando la opinin comn lo sindique como un hombre libre, que aparece
aplicado en el artculo 1013. Agrega que fuera de la rbita del negocio jurdico, encontramos el erroris causa
probatio, en base al cual una mujer romana que se ha unido en matrimonio con un extranjero, creyndolo ciudadano,
consigue que las nupcias sean reconocidas como vlidas y que el marido y los hijos obtengan la ciudadana romana
(Gayo, Inst. I, 68), que recoge el artculo 51 de la ley de matrimonio civil (ley n 19.947).

REQUISITOS QUE DEBIERA REUNIR EL ERROR PARA CONSTITUIR

ERROR COMN:
1.- este error incurran la mayora de los habitantes del lugar donde se celebr u otorg el
acto. (DEBE SER COMN)
2.-Que el error sea excusable, o sea que quien incurra en l tenga motivos
suficientemente poderosos para estimar como verdadera una situacin o un caso que no
lo es. (DEBE TENER UN MOTIVO JUSTO)
3.-Que quien o quienes alegan error comn se encuentren de buena fe. (DEBE HABER
BUENA FE EN EL QUE LO PADECE)
En nuestro ordenamiento no existe una norma positiva que expresamente se
pronuncie sobre los efectos del error comn. Sin perjuicio de ello, algunos autores
consideran que en ciertas normas del C.Civil aparece reconocida la
mxima(Ejemplos: arts. 1012, 426, 704 n 4 en relacin con el 1269, 1267, 1576 inc. 2,
todos del C.Civil). En todo caso, Alessandri sostiene que los jueces tienen que ser cautos
y prudentes en la aplicacin de esta mxima, y no deben dar validez sino cuando su
desconocimiento importara consagrar una injusticia evidente o una inequidad
manifiesta.

26
2.-EL DOLO

CONCEPTO: Labeon nos dice que el dolo es toda astucia, falacia o maquinacin
empleada para sorprender, engaar o defraudar a otro.
El cdigo civil chileno en el artculo 44 inciso final lo conceptualiza como la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
En trminos generales se conceptualiza al dolo, como toda maquinacin fraudulenta
destinada a engaar a una persona para determinarla a dar su consentimiento, para
celebrar un acto jurdico o alterar sus efectos.
Conviene destacar que en dolo hay una intencin positiva, un nimo de engaar o
defraudar a otro, producindole as perjuicios. En todo caso, en el derecho romano
clsico el concepto de dolo es muy amplio, llegando a sostenerse que no slo consiste en
un engao o en una maquinacin destinada a producir error en la contraparte, sino en
cualquier comportamiento contrario a la buena fe. En este mismo sentido, conviene
destacar que la nocin de dolo es amplia, pues ste puede intervenir en diversas etapas
del negocio, vale decir, no slo como vicio del consentimiento, y aun fuera de l, siendo
una expresin que se utiliza en distintos campos del Derecho, vale decir es una nocin
general al Derecho y no exclusiva del Derecho Civil, de all que en primer lugar vamos
a analizar los distintos mbitos en los cuales puede operar el dolo, pero
restringindonos slo al Derecho Civil.

MBITOS DEL DERECHO EN LOS QUE PUEDE OPERAR EL DOLO: En el

campo del Derecho Privado se seala que puede operar o hacerse presente en tres
mbitos:

I)EN EL MBITO DE LA CELEBRACIN DE ACTOS Y CONTRATOS, esto es

en la formacin del consentimiento, como un vicio del consentimiento, que se lleva a
cabo antes de la celebracin del acto o contrato, con la finalidad de inducir a que se
preste la voluntad para que el acto o contrato se celebre. Vale decir, es toda actividad
deliberada encaminada a inducir a error o a mantener en l al sujeto de un negocio
jurdico, alterando de forma fraudulenta la verdad de los hechos, con el fin de procurarse
una ventaja.

II)EN LA EJECUCIN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS, esto es, en el

incumplimiento de una obligacin contractual. En este caso, el dolo acta como
agravante de la responsabilidad del deudor.

III)EN EL MBITO DE LOS DELITOS CIVILES, esto es, de la responsabilidad

extracontractual y en este mbito el dolo es un elemento del delito civil.
En nuestros tiempos el delito en materia civil se distingue del cuasidelito que lo
podemos conceptualizar como un hecho ilcito culpable cometido sin la intencin de
daar pero que ocasiona injuria o dao a otro. Lo comn en ambos casos es la
exigencia de que exista dao, pero se distinguen en que en el delito existe dolo, esto
es, la intencin de producir el dao. En cambio, en el cuasidelito lo que hay es culpa.
El dao se produce por negligencia o descuido al actuar. Distinto es lo que en Roma
se entenda por delito y cuasidelito, pero eso lo expondremos en otro captulo.

27
DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL DOLO:

A)DOLO MALO Y DOLO BUENO:

El dolo (dolus) consiste en cualquier en cualquier comportamiento malicioso con el cual
una de pone en error a la otra para conseguir una ventaja. Los romanos lo llamaban
dolus malus en contraposicin al dolus bonus que consista en las normales astucias
comerciales. Vale decir, los romanos distinguen entre dolo bueno, consistente en los
normales y lcitos artificios utilizados en los negocios para motivar a otra a que
celebre un acto o contrato o que tienen por finalidad engaar a un enemigo o a un
ladrn, y dolo malo, cuya definicin corresponde al concepto elaborado por
Laben, esto es, toda astucia, falacia, maquinacin, puesta para engaar a otro.

En el dolo bueno no hay intencin de engaar o defraudar, por lo cual no

constituye un vicio del consentimiento. As Ulpiano, comentando el edicto: No se content el
pretor con decir dolo sino que aadi malo porque los antiguos mencionaban tambin dolo bueno, y daban este
nombre a la astucia, sobre todo cuando alguien maquinaba algo contra el enemigo o contra el ladrn. (D.4.3.1.3)

Por su parte, el dolo malo, reuniendo ciertos requisitos puede constituir vicio del
consentimiento, sin perjuicio de que en Roma haba que distinguir entre actos de estricto
derecho y actos de buena fe, segn se analizar ms adelante.

Esta distincin, en nuestro ordenamiento hoy en da no se formula, importando la

palabra dolo por s misma y sola, la idea de una maniobra astuta e ilcita.
Esta distincin se advierte en Florentino en D.18.1.43 al sealar: Lo que se dice con ocasin de venta para
recomendar la mercanca, si es cualidad manifiesta, no obliga al vendedor; como, por ejemplo, si se dice que el
esclavo es hermoso o la casa bien edificada; pero si se dice que el esclavo es instruido o conoce algn oficio,
entonces debe responder, pues lo vende en ms por eso mismo.

B)DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO:

El denominado dolo positivo consiste en hacer uno mismo o en hacer por otro cosas
que dan lugar a creer lo que no es, vale decir, se presentan hechos o circunstancias
falsas que alteran la realidad o que colocan a la vctima en la imposibilidad de apreciarla
debidamente.

Por su parte el dolo negativo, o por reticencia, consiste en guardar deliberadamente

silencio sobre algn hecho o circunstancia que la otra parte necesite conocer para
formarse un juicio verdadero de la realidad. Puede advertirse que la jurisprudencia
se plantea frente al dolo por omisin en varios fragmentos del Digesto, en materia
de compraventa. El vendedor debe responder de no haber en l dolo malo, que no consiste solamente en
hablar oscuramente con nimo de engaar, sino tambin en disimular con insidiosa oscuridad. (D.18.1.43.2) Si
alguno, al vender un predio ocultase los lmites del mismo, de tal modo que de haberlos conocido el comprador no
lo hubiera comprado, queda obligado el vendedor. (D.18.1.35.8) Si alguno creyese que compraba una esclava
doncella habindosele vendido una mujer, y el vendedor dej a sabiendas que el comprador errara, no hay
ciertamente redhibicin por este motivo; pero compete la accin de compra para resolver la compraventa, de modo
que restituido el precio, se devuelva la mujer. (D.19.1.11.5)

En todo caso, no es simple determinar cuando la no entrega de una informacin

conlleva dolo, pero se puede sugerir que se configura cuando se omita entregar
informacin deliberadamente para perjudicar al otro, lo que tambin ocurrira
cuando advirtiendo el error en que se encuentra la otra parte, no se le informa y se
toma provecho de ello.

28
A modo de comentario: En el ltimo tiempo ha ido adquiriendo importancia el
reconocimiento de un deber precontractual de informacin, que se vincula con el
principio de la proteccin al que est o acta de buena fe, pero ocurre que la adquisicin
de la informacin tiene un precio. Por otra parte, debe tambin aceptarse que el mentado
principio impone tambin el deber de informarse, esto es, de desplegar una diligencia a
lo menos mediana o regular en relacin al objeto del contrato, por lo que no es dable
pretender que el deber de informacin que pesa sobre una de las partes excluya el deber
de informarse que pesa sobre la otra. Lo anterior necesariamente debe ser tenido en
consideracin al tiempo de abordar las consecuencias de la reticencia y las exigencias
para que ella pueda conducir a una eventual sancin. En efecto, la reticencia puede ser
lcita o ilcita, segn que el silencio del cocontrante sea, o no, ajustado a las exigencias de
la buena fe. De ello se sigue que podra distinguirse entre una reticencia ilcita y una
reticencia lcita y respecto de la primera, se podra distinguir entre una de carcter doloso
y una fundada en la negligencia, para determinar eventuales sanciones. En todo caso, la
calificacin de la reticencia como lcita no impide que el afectado por la falta de
informacin no pueda alegar su error como eventual causal de nulidad del negocio, pero
este error debera cumplir con las exigencias mnimas de ser determinante y excusable,
con la complejidad de la regulacin casustica que nuestro legislador hace del error de
hecho.

C)DOLO DETERMINANTE (DOLUS CAUSAM DANS) Y DOLO INCIDENTAL

(INCIDENS).

El dolo determinante se llama tambin dolo principal e inductivo, y es aquel que ha

sido la razn determinante de la declaracin de voluntad, vale decir, lo que ha
determinado a la parte engaada a contratar y sin el cual la otra parte no habra
contratado.
De esta forma el dolo es determinante en cuanto ha determinado, ha sido la causa
determinante del contrato, de tal modo que si no hubiese mediado no se hubiese
contratado. Sobre el particular se puede citar la opinin de Ulpiano: Si alguno creyese que compraba una
esclava doncella habindosele vendido una mujer, y el vendedor dej a sabiendas que el comprador errara, no hay
ciertamente redhibicin por este motivo; pero compete la accin de compra para resolver la compraventa, de modo
que restituido el precio, se devuelva la mujer. (D.19.1.11.5).

Dolo incidental (dolus incidens) es aquel que, si bien no induce a celebrar el acto o
contrato, hace que este se celebre en distintas condiciones a las que se habra
concluido si las maniobras fraudulentas no hubieren existido, vale decir, provoca
como efecto que el contrato se concluya en condiciones ms gravosas para la vctima
del dolo. A diferencia del dolus causam dans, el dolus incidens slo autoriza reclamar
daos y perjuicios. En este sentido, Ulpiano sostiene: Si el vendedor hubiese logrado dolosamente que la
cosa se vendiese en ms; a saber, si minti acerca de las habilidades del esclavo o respecto al peculio del mismo, le
queda obligado por la accin de compra, para responder ante el comprador en lo que ste pag de ms por tener
determinado peculio o determinadas habilidades. (D.19.1.13.4)

BREVE COMENTARIO EN CUANTO A LA RELACIN ENTRE EL DOLO Y EL

ERROR:
Estrictamente hablando, el dolo no es verdadero vicio de la voluntad; el vicio
resulta del error en que se hace incurrir a otra persona; el dolo hace que la vctima
manifieste su voluntad en razn del error en que se le mantiene, pero se trata ac, no de
un error involuntario, sino de un error provocado. En este sentido, cuando analizamos el

29
error como vicio del consentimiento, lo hicimos considerando al error en s mismo,
vale decir, sin considerar las causas que lo producen y as podramos decir que la
vctima de dolo tiene una errada representacin de la realidad, vale decir, padece de
error, pero analizando la causa descubrimos que ello es producto de la voluntad o
actividad maliciosa de otro sujeto y as algunos dicen que el dolo es el acto por el
cual uno induce injustamente a error a otro, aprovechndose de ello para que ste
otorgue o celebre un acto jurdico, vale decir, cuando l concurre se logra que la
vctima manifieste su voluntad en razn del error en que se le mantiene o a que se le ha
inducido. Cuando el error se produce por dolo ajeno ste cubre y absorbe aqul; y
por esto no se toman en cuenta propiamente el error, sino la injusta operacin del
autor del dolo, contra la que pretende ser defendido el engaado o vctima del dolo.
El derecho, pues, socorre a la vctima de las maquinaciones, no por haber errado, sino por
haber sido engaada. Dicho de otra forma, el dolo como vicio del consentimiento se
traduce en un error en que se hace incurrir a quien manifiesta una voluntad, vale
decir, esta persona ha emitido su voluntad pues mediante ciertas maniobras
fraudulentas o maquinaciones, se le ha presentado una situacin que no es real, se le
ha ocultado lo que es, pero el dolo se sanciona de una manera independiente al
error, porque se castiga ms bien a la persona que fue su autor, por lo cual no es
necesario que concurran, adems, los requisitos del error como vicio del
consentimiento. As, por ejemplo, el error en los motivos generalmente no invalida el
negocio jurdico, pero si lo invalida si el error en el motivo determinante de una de las
partes, fue provocado por dolo de la otra o esta ltima se aprovech de su existencia.

EFECTOS DEL DOLO:

En funcin de lo recin expuesto y entendiendo que el dolo puede distinguirse del error,
en atencin a constituir un acto ilcito, es posible tambin advertir que en cuanto a su
regulacin no existe coincidencia exacta en relacin a los efectos de ambos institutos.
En este entendido, es conveniente destacar que el viejo derecho romano, que para
estos efectos, denominaremos, ius civile, el dolo no afectaba la validez del acto.
Distinta ser la respuesta que frente al dolo entregara el nuevo derecho, esto es, el
ius honorarium o pretorio.

EFECTOS SEGN EL IUS CIVILE:

En el antiguo derecho romano y en parte del clsico no viciaba la voluntad, salvo en
aquellos casos en que el dolo provocaba un error esencial (in corpore o in negotia) en
el otro sujeto, caso en el cual el negocio no poda nacer por no existir voluntad, pero
cuando el error al cual se induca no era esencial, el negocio jurdico surga y
desplegaba sus efectos, y segn el ius civile, al sujeto que a causa del dolo de la
contraparte haba sido inducido a error y, en consecuencia, haba sufrido un dao, no se le
daba un medio encaminado a lograr que se declarara la nulidad de negocio viciado.
Tan solo exista la posibilidad de prevenir sus efectos en una estipulatio, mediante
una clusula de dolo (clausula doli) por la cual una de las partes se haca prometer
por su contraparte una suma de dinero, para el caso que sta incurriese en dolo,
pero ella presenta ciertas limitaciones (D.45.1.22:Si en la stipulatio se inserta una clusula por la que
te comprometes a actuar sin dolo en momento alguno del negocio, se aplicara la clusula de dolo malo si me
hubieras engaado a conciencia.), pero es posible desde ya advertir que ella exiga haberse
pactado, slo beneficiaba al estipulante y que solo proceda en la estipulatio. En todo
caso, o por ser la stipulatio una frmula contractual que se empleaba para llevar a
cabo los ms diversos negocios, esta ltima limitacin no es tan importante como las
anteriores. Respecto de otros negocios y an respecto de la estipulatio -en el evento
de no haberse introducido la clusula doli- la vctima del dolo no dispona de accin
o excepcin que le permitiera liberarse o sustraerse de las perniciosas consecuencias
30
o efectos del acto viciado por dolo, siendo el acto jurdicamente vlido y exigible. El
fundamento de esta respuesta descansa no solo en el carcter solemne que sola
tener los actos jurdicos de aquella poca sino tambin en una suerte de sancin a la
falta de diligencia de quien se haba dejado engaar: Quisiste engaado, pero
igual quisiste.

SITUACIN EN EL IUS HONORARIUM:

La respuesta del ius civile resultaba, atendido el carcter ilcito del dolo, injusta e
intolerable y ello explica que el que el Pretor interviniera y cambiara la repuesta
del derecho frente a casos de actos en que hubiere mediado el dolo. En este sentido,
se sostiene que la represin del dolo fue una innovacin pretoriana.
En efecto, el pretor concede a la vctima del dolo medios de defensa o remedios
procesales y as introduce una actio y una exceptio doli, siendo ejecutable la
primera por la vctima del engao, cuando hubiese cumplido ya por su parte las
obligaciones nacidas del negocio viciado, para obtener la restitucin de lo que ha
dado o una reparacin del dao sufrido y, por su parte, oponible la segunda por la
vctima llamada a juicio por la contraparte que requiera el cumplimiento. Adems,
concede a la vctima de dolo una in integrum restitutio propter dolum.
Podemos decir que el pretor para evitar la injusticia que resultaba de la aplicacin de las
reglas del ius civile, poda denegar la proteccin procesal no concediendo accin al
negocio defectuoso o su actitud poda ser la de admitir la demanda presentada en
reclamacin de la validez y efectividad del negocio, pero incluyendo en la frmula
procesal una excepcin a favor del demandado, que en caso de ser acogida determinaba
la desestimacin de la demanda y, consecuentemente, la ineficacia del negocio, o bien el
pretor poda desconocer los efectos mediante un acto especial de imperio.

ESTUDIO EN PARTICULAR DE LAS HERRAMIENTAS PRETORIANAS:

LA EXCEPTIO DOLI:
Defensa o excepcin que puede oponerse al autor del dolo, cuando an no ha sido
ejecutada la obligacin, para impedir que el autor del dolo pudiera conseguir
judicialmente los efectos del negocio jurdico viciado. O sea, aquel que obr
dolosamente demanda en juicio a la vctima del dolo para que cumpla las obligaciones
que emanan del acto o contrato y lo que hace la vctima es defenderse oponiendo esta
excepcin de dolo con el objeto de paralizar la accin deducida por el demandante,
alegando que el demandante haba fraguado y llevado a cabo una maniobra dolosa en este
caso. Vale decir, una de las formas de combatir el dolo por la vctima era por la va de
excepcin al ser demandado por la otra parte.
Cabe destacar que esta excepcin de dolo tena una mbito de aplicacin bastante
extenso, hasta el punto de ser la ms importante de todas las excepciones al
concederse cada vez que el ejercicio de una accin por parte de otro representase,
teniendo en cuenta las distintas relaciones y acuerdos existentes entre las partes, una
evidente inequidad.
En la eventualidad de haber existido dolo, esta exceptio se fundamentaba alegando
que la relacin jurdica cuya efectividad pretenda el demandante padeca del vicio
originario de dolo, por haber sido inducido el demandado a contraer la obligacin
valindose del engao.
En definitiva, el objeto de la exceptio de dolo era privar de eficacia o validez al
derecho formal del actor cuando su ejercicio se estimaba contrario a la buena fe y a
la lealtad. As, si mediante maniobras dolosas se ha obtenido la promesa de un sujeto de
dar una cierta suma de dinero (stipulatio), si ste todava no los ha dado y el acreedor
intenta en su contra la actio ex stipulatio, la vctima del dolo le opone la exceptio doli.
31
La exceptio doli deba ser invocada explcitamente por el demandado e inserta en la
frmula, lo que no era necesario tratndose de los negocios de buena fe, pues en
ellos el juez estaba obligado a castigar a aquel que se apartare de la buena fe.

LA ACTIO DOLI:
Cicern seala que habra sido introducida por el pretor peregrino Aquilio Galo, jurista
del siglo I a.C., y que habra constituido una poderosa herramienta procesal contra el
dolo. En la poca republicano-clsica era concedida en los casos de engao o
maquinacin fraudulenta y posteriormente se permiti utilizarla en todas las
hiptesis de perjuicios causados por cualquiera clase de actos desleales y contrarios
al derecho. Es una accin que no estaba encaminada a la anulacin del negocio
jurdico viciado por dolo, sino que tena por objeto una doble finalidad, esto es,
castigar con una pena pecuniaria a aquel que haba cometido dolo y obtener la
restitucin a la vctima de cuanto haba dado o la reparacin del dao patrimonial
sufrido.
La frmula procesal de esta accin contena una clusula restitutoria que permita
al demandado la posibilidad de evitar la condena mediante la restitucin del
provecho obtenido. Si el demandado no cumpla el mandamiento restitutorio del
juez, era condenado al pago del dao segn la estimacin jurada hecha por el
demandante; la condena tena efecto infamante.
Se trata de una accin de carcter penal, que por su especial gravedad era concedida
slo con carcter subsidiario, es decir, slo poda intentarse a falta de otro remedio.

CARACTERSTICAS DE LA ACTIO DOLI:

a)Es una accin penal, pues en virtud de ella se poda imponer una condena al autor
del dolo a una suma ms elevada que la ventaja que haba obtenido. El monto de la
sancin pecuniaria era fijado por el demandante y no por el juez, determinacin que en
todo caso se haca bajo juramento. El profesor Di Pietro destaca que si bien en el dolo se
vicia la voluntad, el pretor lo concibi como un delito pretorio.
b)Tena carcter infamante: se tacha con nota de infamia al autor.
c)Es subsidiaria: slo se puede ejercer a falta de otro recurso que permitiera perseguir el
dolo, vale decir, se conceda cuando no fuera posible el ejercicio de otra accin, a la
persona que hubiera sufrido un dao producto de dolo.
d)Slo se poda interponer dentro del ao siguiente a la celebracin del acto viciado,
vale decir, el ejercicio de esta accin estaba sujeto al plazo preclusivo de un ao. En
todo caso, transcurrido el ao, proceda una actio in factum (de hecho), no penal ni
infamante, dirigida al resarcimiento, o quiz slo al enriquecimiento que el autor del
dolo o sus herederos hayan obtenido con el negocio.
e)Era personal, slo procede contra el autor del dolo y no se transmite a los
herederos, pero en la poca imperial se extiende a los herederos, pero slo hasta el
monto del enriquecimiento.

LA IN INTEGRUM RESTITUTIO:
Es una accin de carcter procesal que se utilizaba en muchos campos o mbitos y
su finalidad era dejar sin efecto un acto o contrato cuando existieran motivos para
ello. En este sentido, se dice que la restitutio in integrum era uno de los ms importantes
remedios legales de origen pretorio, dado que mediante ella el pretor fundado en razones
de equidad, tena por no ocurridos determinados hechos o actos jurdicos, a los cuales el
derecho estricto, esto es, el ius civile, atribua ciertas consecuencias, y pona a las partes
en la misma situacin en que se hubieran encontrado, de no haber ocurrido aquellos
hechos o actos.

32
Este era un remedio extraordinario y por tanto no proceda cuando el ordenamiento
jurdico atribua una accin o excepcin a quien intentaba valerse de aquel
remedio. Por otra parte, se exiga que el que la invocara hubiese sin culpa suya
sufrido un dao como consecuencia de la aplicacin del ius civile o derecho estricto
y, en segundo lugar, era necesario un justo motivo de equidad y al efecto se pueden
mencionar a modo de ejemplo como justas causas de restitucin establecidas por el
pretor por razn de actos positivos, la menor edad, el error, la fuerza y el dolo.

Cuando operaba en el mbito del dolo se le denominaba In Integrum Restitutio

Propter Dolum, la que permita dejar sin efecto un acto jurdico cuando haba existido
dolo.

De lo expuesto podemos concluir que la in integrum restitutio o restitutio in integrum

consiste en una resolucin del magistrado, en virtud de la cual declara no reconocer
los efectos de un hecho o acto jurdico. En caso de ser acogida, se restablecan las
cosas al estado en que se encontraban antes de la celebracin del acto o contrato .
En buenas cuentas, se tena por no celebrado el acto. En este sentido, se dice que la in
integrum restitutio era una verdadera accin de nulidad, pues anulaba los efectos del acto,
se le tena por no celebrado.

Cabe destacar que la In Integrum Restitutio Propter dolum era admitida

"subsidiariamente", vale decir, a falta de otra accin o excepcin especiales que
pudieran interponerse para dejar sin efecto el acto o contrato celebrado
dolosamente. As, si en una stipulatio se haba pactado la clusula de dolo, antes de
deducir la in integrum restitutio deba interponerse la accin destinada a hacer cumplir la
clusula de dolo.

EFECTOS EN RELACIN A LOS ACTOS DE BUENA FE.

Con el auge de los actos o negocios de buena fe, iudicia bonae fidei, como suelen
serlo los contratos del ius gentium, se impuso la consideracin del dolo como un
eventual vicio del consentimiento, pudiendo afirmarse que en ellos va implcita la
exceptio doli, sin perjuicio de que en dicha clase de actos, el juez tiene mayor
libertad para entrar a indagar la voluntad de las partes y de esta forma establecer
si ha existido dolo y ante su presencia restablecer a las partes a su situacin previa
al acto. As, de los contratos de buena nacan acciones que en la frmula llevaban la
clusula ex fide bona, lo que autorizaba al juez a dictar sentencia conforme a los
principios de la buena fe, pues precisamente esta clase de contrato suponan una relacin
de confianza entre los contratantes.

Requisitos del dolo para ser considerado como vicio:

En esta clase de actos, que constituyen la regla general, en la denominada por Juan
Iglesias, fase del ius gentium, el dolo constituir un vicio del consentimiento, capaz
de invalidar el acto, eso s, cumpliendo ciertos requisitos:

1)Que fuera determinante, principal o inductivo y,

2)Que, tratndose de actos jurdicos bilaterales, fuera obra de una de las partes.
Cabe destacar, que en el caso de los actos unilaterales, evidentemente que el dolo debe
ser obra de un tercero.
Ahora, si el dolo no es determinante, sino slo incidental o bien, tratndose de actos
bilaterales, no es obra de una de las partes, el acto jurdico es vlido, pero la vctima
33
tiene derecho a ser indemnizado por quien lo ha fraguado o se ha beneficiado con
l.
Estas soluciones se han traspasado casi ntegramente a los derechos modernos. Es
por lo dems la respuesta que encontramos en el derecho justinianeo y que nuestro
cdigo civil recoge.

3.-LA FUERZA O METUS:

Un sujeto puede ser obligado a realizar una manifestacin de voluntad por una
actividad violenta e injusta, llevada a cabo con tal fin en relacin con su persona o
un allegado suyo, por quien tiene inters en que se verifiquen los efectos del negocio
jurdico o por un encargado de este interesado, en este caso nos encontramos ante la
violencia o fuerza.

CONCEPTO: se suele definir como el conjunto de apremios fsicos o morales que

se ejercen sobre una persona con la finalidad de inducirla a prestar su voluntad
para otorgar o celebrar un determinado acto jurdico.

CLASES DE FUERZA:

Si bien la fuerza admite diversas clasificaciones, slo haremos referencia a una de

ellas que emana de la propia definicin que hemos dado, esto es, distinguiendo entre
fuerza fsica y fuerza moral.
Los romanos con la palabra metus aluden primordialmente a la fuerza moral o
psicolgica.
Cuando se realizan apremios fsicos para obtener el consentimiento hay fuerza
fsica o vis absoluta (vis corpori illata), esto es, consiste en forzar materialmente al
individuo a manifestar una voluntad que no es la suya como ocurre cuando se toma la
mano de la vctima y se obtiene la firma de un documento.
En cambio, cuando se realizan apremios morales, lo que hay es fuerza sicolgica o
moral o vis impulsiva (vis animo illata), como ocurre cuando una persona obliga a otra
a celebrar un acto jurdico amenazndola, dicindole que si no lo celebra va a daar
gravemente a un familiar cercano.

La violencia fsica (vis absoluta o corpori illata), esto es, en la que se ejerce un
apremio fsico violento o brutal, borra o elimina la voluntad, de all que ella no es un
vicio del consentimiento, pues aqu no hay voluntad. As se dice que la violencia
absoluta o corporis illata, fuerza brutal material, mata la voluntad y hace nulo el
negocio al no existir un elemento esencial, la voluntad. En todo caso, al respecto
debemos destacar que en las fuentes romanas no se conocen referencias a la vis
absoluta, lo cual en parte se explica por ser rarsima en Roma la forma escrita y por
la solemnidad que sola rodear a los actos y contratos. En todo caso, adems era
sancionada como un delito por la Lex Julia de vi publica et privata (D.48.6.5).

Muy distinto es lo que ocurre con el metus o fuerza moral (vis impulsiva o vis animo
illata), en que hay acuerdo que opera como vicio del consentimiento si se renen los
requisitos que exige la ley, pues siempre va a existir libertar en el querer de la
persona, quien va a elegir entre celebrar el acto o asumir las consecuencias de no
celebrarlo, pero como la fuerza ejercida se opone con el fin del derecho de
garantizar la libertad de la persona, se acepta que se considere viciada esa
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declaracin de voluntad. Podramos decir, que el vicio del consentimiento, que hace
anulable el acto jurdico en que incide es el temor o miedo producido por la fuerza
que altera el consentimiento sin destruirlo. La fuerza moral consiste en la creacin de
una situacin de temor (metus), mediante una amenaza efectiva e injusta de un mal.
En resumen, la violencia o vis que es objeto de consideracin como vicio de la
voluntad es la moral (vis impulsiva o vis animo illata) pues la fuerza fsica o vis
absoluta excluye la voluntad y hace nulo el negocio; en cambio, en caso de existir
fuerza moral) vis animo illata o impulsiva), la vctima ha sentido miedo y prefiere
someterse, como un mal menor, con tal de evitar el mal amenazado considerado por
l como de mayor importancia. Vale decir, el sujeto que es vctima de una amenaza se
decide a celebrar u otorgar el acto precisamente por haber sido amenazado, por lo cual su
voluntad est viciada (si se renen los requisitos que la ley establece). La violencia
fsica conduce a la nulidad o inexistencia del negocio, en cambio la violencia moral
llevara a su anulabilidad.

LOS EFECTOS DE LA FUERZA EN EL DERECHO ROMANO:

Para precisar los efectos de la fuerza es necesario distinguir entre el efecto que se le
reconoce en el viejo derecho, que denominamos ius civile, para luego analizar la
respuesta que entrega el nuevo derecho, esto es, el derecho que emana del Pretor.

SOLUCIN DEL IUS CIVILE: Como se dijo, en un comienzo y hasta bien entrado el
derecho clsico, en estos actos la fuerza no viciaba el consentimiento, y es as como
existe el principio que establece quisiste violentado, pero en fin quisiste, por lo cual,
la voluntad, aun cuando est icoaccionada, no deja de ser voluntad: voluntas etiam
coacta, tamen voluntas est determinada, existe y por tanto el acto debe producir sus
efectos. En este sentido Paulo: Si acept una herencia coaccionado por la intimidacin, opino que me hago
heredero, porque aunque, si hubiese sido libre de aceptar, no hubiese querido hacerlo, sin embargo, aunque
coaccionado, quise, pero el pretor debe concederme el remedio de la restitucin, para que se me d la facultad de
abstenerme (D.4.2.21.5).
A principios del siglo I a. C el pretor creo el delito de metus y el de dolus para reprimir
los atentados contra el orden pblico .

SOLUCION DEL IUS HONORARIUM: Evidentemente, esta situacin no poda

sostenerse y es as como gracias a la obra del pretor van a concederse al afectado
por este vicio distintos medios procesales destinados a privar de efectos los actos
jurdicos celebrados con este vicio. En este sentido, se seala por algunos autores que
la circunstancia de no haber sido considerado el metus (el acto de infundir temor) por el
ius civile es ms grave que no considerar al dolo, pues mientras la falta de reglas
especiales que contemplaran este ltimo poda en parte ser suplida por el rgimen del
error, la manifestacin de voluntad arrancada con violencia conservaba siempre su
validez. En este contexto, en el siglo I a. C se configura como delitos por obra del
Pretor el dolus y el metus

Los remedios procesales creados por el pretor fueron:

1.-LA ACTIO QUOD METUS CAUSA (ACTIO METUS):

Es un remedio procesal, especficamente una accin, introducida por el pretor a
fines de la Repblica y est dirigida no a obtener la anulacin del negocio viciado,
sino, cuando los efectos del negocio haban tenido lugar, a castigar al demandado y
obtener una reparacin patrimonial para la vctima de la fuerza.
Con esta accin, en caso de intentarse dentro del ao desde que se sufri la violencia,
la vctima en caso de prosperar la accin poda obtener la condena del demandado
al pago de una suma igual al cudruple del valor de la cosa que haba dado a la otra
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parte, o bien igual al cudruple de la disminucin patrimonial que haba sufrido,
salvo que voluntariamente, una vez acogida la accin, el demandado restituyera las
cosa o su valor.
Si la accin se ejerce transcurrido ya un ao desde que se sufri la fuerza, la
condena slo poda alcanzar al monto del perjuicio. D.4.2.14.1 Si alguien <obligado por este
edicto> no restituyera, el pretor promete contra l una accin por el cudruplo: se cuadruplicar, por tanto, todo lo
que debi restituirse. Con bastante clemencia actu el pretor para con el demandado dndole la facultad de restituir,
si quiere evitarse la pena. Pero, despus de un ao, el pretor promete la accin por lo debido, aunque no siempre,
sino previa cognicin de causa.
Ejemplo: por una estipulatio Claudio le entrega a Julio 50 sacos de trigo. En el supuesto
que hubiese existido el vicio de fuerza, Claudio puede deducir la actio quod metus causa,
y si el juez da lugar a ella, ordenaba a Julio restituir las cosas al estado anterior a la
celebracin, debiendo por tanto Julio devolver los 50 sacos de trigo. Si Julio obedece,
vale decir, devuelve los 50 sacos de trigo, se le absuelve. En cambio, si no los devuelve,
se le condena por ser autor o aprovecharse de la fuerza a pagar cuatro veces los perjuicios
si la accin se haba entablado dentro del ao siguiente al da en que se ejerci la fuerza.

Esta accin en una primera poca se entabla en contra del otro contratante no
importando si la fuerza haba sido obra de un tercero u obra de la contraparte.
D.4.2.14.3 En esta accin no se discute si fue el demandado u otra persona quin caus la intimidacin, pues basta
probar que uno sufri intimidacin o violencia y que a causa de ello el demandado, aunque no tenga culpa, obtuvo
sin embargo una ganancia, pues como la intimidacin presupone ignorancia es justo que nadie est obligado a
designar quin le caus la intimidacin, o la violencia; por ello el demandante est obligado tan slo a probar que la
intimidacin fue la causa de que cancelase por acceptilacin la deuda de alguien, de que le entregase algo o de hacer
alguna otra cosa. Y a nadie debe parecer injusto que por el acto de uno resulte condenada al cudruplo otra persona,
ya que la accin por el cudruplo no se concede inmediatamente, sino tan slo cuando no se restituye la cosa.
En el Derecho Justinianeo en el caso de que la fuerza fuese obra de un tercero, se
puede tambin perseguir la responsabilidad de ste y en general de todo aquel que
haya obtenido provecho de la fuerza. D.4.2.16.2 Esta accin se concede al heredero y
a los dems sucesores, porque es reipersecutoria. Mas no sin razn se concede contra el
heredero y contra los dems sucesores en la medida de lo que adquiri; pues aunque la
pena no pase al heredero, sin embargo lo que adquiri torpemente o por medio de delito
no debe redundar en beneficio del heredero, como tambin se decidi por rescripto.

Una limitacin al rigor de esta accin, aparte de la anualidad, es la facultad del

demandado de liberarse de la condena restituyendo al actor la cosa o utilidad
conseguida.

2.- EXCEPTIO QUOD METUS CAUSA:

Opera bajo el supuesto de que la vctima de la fuerza haya sido demandada por el
autor de la misma o por quien se aprovech de ella, permitindose al demandado
oponerse a las pretensiones del demandante, solicitando se rechace y paralice la
peticin o accin del demandante, llegndose de esta forma al resultado prctico de
la no ejecucin del negocio viciado. D.4.2.9.3: Pero veamos cmo debe entenderse lo que dice el
pretor de que l no lo considera <<vlido>>. Y ciertamente puede darse que el negocio no se haya llevado a efecto,
aunque haya intervenido intimidacin, por ejemplo, cuando la estipulacin no fue seguida del pago efectivo; o que
se llevase a efecto el negocio, por ejemplo, si despus de la estipulacin se paga efectivamente, o si por intimidacin
se cancel una deuda por acceptiliacin o aconteciese algo semejante que viniese a realizar el negocio. Y escribe
Pomponio que en los negocios totalmente realizados compete tanto la excepcin a veces como la accin, pero en los
no realizados slo la excepcin. De hecho, s que cuando los Campanos arrancaron a uno por violencia el
documento de una pblica promesa, nuestro emperador (Caracala) dispuso por rescripto que poda solicitar del

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pretor la restitucin total, y el pretor, siendo yo asesor suyo, decidi por providencia que si quera reclamar contra
los Campanos tena la accin propuesta <en el edicto>, y si prefera oponer una excepcin, no le faltaba la
excepcin contra los que le demandaron. De esta constitucin se desprende que, haya sido o no realizado el negocio,
se da no slo la accin, sino tambin la excepcin.

3.-LA IN INTEGRUN RESTITUTIO PROPTER METUS:

Es de aplicacin general y cuando opera en el mbito de la fuerza se le denomina propter
metus, para sealar que se la est aplicando cuando existe vicio de fuerza, y serva para
poner a las partes en la condicin anterior a la conclusin del negocio viciado, como si
ste no se hubiera realizado nunca.
Al igual como ocurra en el caso del dolo, consiste en un acto del Pretor o magistrado
que, a instancias de la vctima y despus de un examen de las circunstancias, rehsa los
remedios judiciales que por estricto derecho corresponderan o concede aquellos que
hubieran caducado, a fin de eliminar los efectos del negocio viciado por fuerza. Es una
accin o excepcin subsidiaria, o sea debe emplearse nicamente si no hay otra accin
que pueda ser deducida en esta situacin.
En relacin a los actos jurdicos de buena fe, como la compraventa, la fuerza
siempre fue considerada como un vicio del consentimiento. Al igual como ocurre hoy
en da, pero, en todo caso, se exiga que ella reuniera ciertas caractersticas, de all
que sea necesario estudiar los requisitos que se exigen para que la fuerza vicie el
consentimiento. En estos negocios no era necesario recurrir a estos remedios pues el
contratante que haba sido amenazado contaba con medios de proteccin propios
de los contratos de bonae fidae, pues, atendidas sus caractersticas, imponan un actuar
leal a las partes, de forma tal que cualquier situacin que fuera en contra de este
comportamiento esperado sera objeto de correccin o sancin.

REQUISITOS PARA QUE LA FUERZA VICIE EL CONSENTIMIENTO.

Para que la fuerza fuese considerada como por el Pretor era necesario que concurrieran
algunos requisitos, los que han pasado prcticamente en su integridad a los derechos
contemporneos y entre otros son los que exige el derecho chileno para que la fuerza
vicie el consentimiento, cuales son:

1.-Ser injusta.
2.-Ser grave.
3.-Ser determinante.

1.-DEBE SER INJUSTA:

Es injusta la amenaza contraria a derecho, contraria a la ley, esto es, sin ninguna
base de derecho por parte de quien la emplea. Segn Ulpiano esta clase fuerza es la
que se denomina atroz y que se estima contraria a las buenas costumbres. Ej.:
cuando se amenaza a otro con golpear a su hija si no le dona una suma de dinero.
Aquella fuerza que se ajusta al derecho, que cumple con l, no constituye un vicio de
la voluntad (Ej.: cuando se amenaza con demandar judicialmente a un deudor que no
paga). Se dice que l que usa su derecho a nadie daa y que sera inconcebible un
remedio que paralizase sus efectos, o bien, que la amenaza no es injusta cuando se tiene
derecho a ejercerla, vale decir, el ejercicio de un derecho no constituye fuerza si con l
slo se persigue la prestacin o abstencin que la ley le atribuye; pero si el ejercicio
o la amenaza de ejercitar un derecho tienen el deliberado propsito de agravar de
manera ilcita la condicin del amenazado habr violencia injusta, vale decir, la
amenaza o el ejercicio de un derecho podr constituir fuerza que vicie la voluntad,
si se ha ejercido con abuso.

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2.-DEBE SER GRAVE:
El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente. Esto significa que debe
tratarse de una amenaza suficiente como para atemorizar a la parte que va a
negociar y obligarla a manifestar una voluntad y para apreciar la gravedad se
consideran factores tales como el sexo, la edad y la condicin de la persona, adems
del lugar y el tiempo.
Segn el jurista romano Laben para que el metus constituyera un vicio del
consentimiento deba provocar un temor a un mal mayor, como la esclavitud o la
muerte. Por su parte, Gayo nos dice que lo es aquella que es capaz de impresionar a
un hombre muy valiente. En este sentido: D.4.2.3.1 Entendemos por violencia la muy grave y que se
hace contra las buenas costumbres, no la que el magistrado justamente ejercita, es decir, por derecho y en razn del
cargo que ejerce. Por lo dems, escribe Pomponio que si un magistrado del pueblo romano o un gobernador de la
provincia actuase injustamente, tiene aplicacin este edicto; por ejemplo, aade, si hubiese sacado dinero a alguien
por la amenaza de la muerte o de los azotes; D.4.2.4 Opino que tambin se debe admitir el temor a la esclavitud u
otras semejantes; D.4.2.5 Afirma Laben que por miedo se ha de entender no un temor cualquiera, sino el de un
mal mayor.; D.4.2.6 Diremos que este edicto se refiere, no al miedo de un hombre pusilnime, sino al que tiene
con motivo suficiente un hombre muy sereno; D.4.2.7.1 Por ello, si sorprendido alguien en hurto, adulterio u otro
delito, dio algo o se oblig acertadamente escribe Pomponio, 28 <ed.>, que est comprendido en este edicto, pues
tema la muerte o la prisin. Aunque no sea lcito matar a todo adltero, o al ladrn, a no ser que se defienda con
armas, podan ser muertos aunque fuera sin derecho, y por ello se considera justo su miedo. Y si alguien hubiese
dado alguna cosa con la finalidad de que no le delatase el que lo hubiese sorprendido, parece que debe protegrsele
por este edicto, porque, si hubiese sido delatado, habra sufrido lo que hemos dicho; D.4.2.8.pr. Incurren tambin
en la Ley Julia <sobre la violencia> los que cobraron algo por no descubrir un estupro. Sin embargo, el Pretor debe
intervenir para que restituyan lo que recibieron, porque se obr inmoralmente, y el pretor no mira si es adltero el
que pag, sino tan slo que se cobr mediante coaccin por el temor de la <pena de> muerte.; D.4.2.8.2 Si un
hombre o una mujer hubiesen dado algo para no sufrir estupro, se aplica este edicto, porque para los hombres
honestos este temor debe ser mayor que el de la muerte.

Nuestro legislador exige que produzca una impresin fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin y que se mira como una fuerza de
este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor a verse expuesta
ella, su consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable
y grave. De esta forma, en la actualidad se entiende que no slo la muerte o la
prdida de la libertad son suficientes para producir miedo, sino que otros tambin
lo son, como por ejemplo, amenazar con provocar un dao patrimonial importante e
incluso el mal con que se amenaza puede recaer no slo sobre la persona o
patrimonio de la vctima, sino tambin sobre su honor y reputacin. Por otra parte,
para calificar de grave a la fuerza no es necesario que quien vaya a sufrir el mal sea
la vctima de la amenaza, dado que puede referirse a un mal contra ella misma o
bien un mal que se causara a otra persona. Al respecto, la jurisprudencia romana
habra establecido que la amenaza debe ser actual y dirigida contra uno o contra los
hijos de uno (Paulo). Esto que hemos dicho que est previsto en este edicto, lo mismo da que uno lo haya
temido en su persona o en la de sus hijos, ya que por el amor a los hijos los padres pueden atemorizarse an ms.
(D.4.2.8.3)

Por ltimo, en lo relativo a la consideracin de ciertos factores para apreciar si una

determinada amenaza cumple o no con el requisito de ser grave, tenemos que
destacar que ello nos lleva a afirmar que una misma amenaza puede ser grave para
una persona y no serlo para otro, vale decir, puede producir en una persona una
impresin fuerte y en otra no, de all que a la vctima de la fuerza no le basta con
demostrar la existencia de la amenaza sino que debe establecerse la gravedad de la
misma.

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En alguna medida, la gravedad puede vincularse con la exigencia de la inminencia o
actualidad de la amenaza, sin perjuicio que algunos autores la conciben como otro
requisito. En todo caso, es la amenaza la que debe ser actual, de lo que se sigue que
no cumple con este requisito el temor que se vaya a producir una amenaza futura,
pero el mal con que se amenaza puede ser actual o futuro, pero mayor, real o
posible. D.4.2.9.pr.) Pero debemos entender por intimidacin el miedo presente, no la sospecha del que puede
venir; y as lo escribe Pomponio, 28 <ed.> porque dice que se ha de entender por intimidacin la ya sufrida, es decir,
si alguien atemoriz. Trata, por lo dems, de si tendr aplicacin cuando yo abandonase mi fundo por haber odo que
alguien vena con armas. Refiere Pomponio que Laben estimaba que no tendra aplicacin el edicto, y que no se
aplica el interdicto de donde por la violencia, porque no parece que fue expulsado por la violencia, pues no esper
a ser expulsado sino que me adelant a hur; es distinto si me march despus de haber entrado hombres armados,
porque entonces s se aplica el interdicto. El mismo Pomponio dice que si edificas en suelo mo mediante la
violencia de una cuadrilla reunida, tambin tiene aplicacin el interdicto por lo que con violencia o a ocultas, y
tambin este edicto, en razn de que tolero que lo hagas por la intimidacin. Si te hubiese entregado la posesin por
medio de tu violencia, dice Pomponio que tambin se aplica este edicto..

EL TEMOR REVERENCIAL:
Nuestro legislador establece que el temor reverencial es el solo temor de desagradar
a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el
consentimiento, por cuanto por s slo no se le considera grave. En este sentido,
Guzmn Brito sugiere que no puede invocar metus una liberta que, habindose
comportado ingratamente con su patrono (y sujeta, por tanto, al evento de volver a ser su
esclava), diese algo a ste por temor a las consecuencias de su ingratitud, porque ella se
infunde a si misma ese miedo.

3.-DEBE SER DETERMINANTE. La fuerza para viciar el consentimiento debe ir

encaminada a obtener efectivamente el otorgamiento o la celebracin del acto o
contrato, de tal modo que si no hubiese existido fuerza el acto o contrato no se habra
otorgado o celebrado. Vale decir, la amenaza que se ejerce sobre un sujeto debe tener
por finalidad que ste preste su voluntad para el otorgamiento o celebracin de un acto o
contrato.

Analizados ya los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad, es
conveniente destacar que es indiferente que la fuerza la ejercite o sea obra de una de
las partes o de un tercero, lo que la diferencia del dolo, por lo cual la vctima de la
fuerza est slo obligada a demostrar que el miedo fue la causa que lo llev a
celebrar el acto o contrato.
En Roma la accin para dejar sin efecto el acto o contrato celebrado con vicio de fuerza,
se entablaba siempre en contra de la otra parte aunque el autor de la fuerza fuese un
tercero. Obviamente la otra parte poda luego proceder en contra de ese tercero y en
general de todo aquel que hubiera obtenido provecho de la fuerza. En este sentido,
tenemos que destacar que tanto en el Derecho Romano como en los ordenamientos
modernos se ha aceptado que procede la rescisin de un contrato aun cuando la fuerza es
obra de un tercero, sin considerar la buena o mala fe de la contraparte, lo cual se explica
no slo por el vicio del consentimiento, sino por el inters pblico que hay en sancionar y
reparar los efectos de las vas de hecho o de las amenazas.

Algunos autores destacan que la fuerza moral reviste un doble aspecto: por una
parte, tiene un carcter delictual y, por la otra, induce a manifestar una voluntad
que no se habra producido de otro modo, es decir, constituye un vicio de la
voluntad, pero el que los hechos en que consiste la fuerza constituyan o no delito penal,
no influye para nada, en la circunstancia de constituir la fuerza vicio del consentimiento.

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EL OBJETO:

Concepto y distinciones:
En doctrina se suele conceptualizar al objeto del acto jurdico como las
obligaciones que el acto genera. A su vez, la obligacin tiene su objeto, que consiste
en la prestacin que debe realizar el obligado o deudor. Por ltimo, la prestacin
tambin tiene su objeto, esto es, las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. As,
el contrato de compraventa crea derechos y obligaciones entre comprador y vendedor,
que constituiran el objeto del acto. A su vez, los derechos y obligaciones imponen
conductas que suponen para uno la entrega de una cosa y para el otro el pago del precio,
siendo la cosa y el precio, en relacin a dichas obligaciones el objeto de la prestacin que
cada una de dichas obligaciones.
En nuestro Derecho y, en buena medida, en el Derecho Romano, no se hacen ni se
hacan estas distinciones estimndose que el objeto del acto jurdico son las cosas
que se deben dar, hacer y no hacer. Es decir, se identifica el objeto del acto con el
objeto de la prestacin, pero esta confusin no reviste mayor importancia prctica
aunque s la tiene en el plano terico, pues el acto jurdico, genera una obligacin, la cual
implica una prestacin consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa. En consecuencia,
sino directamente al menos indirectamente el objeto del acto jurdico consiste en las
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
Conviene advertir que la expresin "cosa" est tomada en sentido muy amplio,
significando no slo a las cosas materiales sino tambin a las entidades no
materiales (inmateriales) como los hechos (tanto acciones como abstenciones). En
este sentido, algunos definen el objeto como la cosa material o inmaterial sobre las
que recae el acto jurdico.

REQUISITOS DEL OBJETO: Acabamos de sealar que el objeto se entiende como

las cosas que se deben dar, hacer o no hacer, de all que para precisar los requisitos
del objeto sea necesario distinguir entre a)requisitos que debe reunir la cosa que
se trata de dar o entregar y b)requisitos que debe reunir el hecho que se debe o no
ejecutar.
En todo caso, no podemos dejar de mencionar que ciertos autores prefieren referirse
en generar a los requisitos del objeto sin hacer esta distincin y en este sentido
mencionan como tales los siguientes: a)determinacin del objeto b)posibilidad y
d)licitud. En este sentido, en cuanto a la determinacin del objeto tenemos que el objeto
debe ser determinado al momento del perfeccionamiento del acto o, a los menos debe ser
determinable, lo que presupone que se haya establecido un medio objetivo de
determinacin. En lo referente a la posibilidad, ello se resume diciendo que el objeto
debe ser posible tanto fsica como jurdicamente, destacndose que desde el punto de
vista de la posibilidad jurdica no es un obstculo la no existencia actual de las cosas,
pudiendo ser objeto de un acto las cosas futuras, salvo norma en contrario. Por ltimo, se
exige que el objeto sea lcito, vale decir, no puede ser contrario a la ley, al orden pblico
o a las buenas costumbres.

1.-REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA COSA QUE SE TRATA DE DAR O

ENTREGAR
1.- DEBE SER REAL.
2.- DEBE DETERMINADO O DETERMINABLE
3.- DEBE SER COMERCIABLE.
4..-DEBE SER POSIBLE:

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1.-REALIDAD: Se exige que el objeto exista al momento o tiempo de efectuarse la
declaracin de voluntad, o que al menos se espera que exista.
Si el objeto existe, cumplindose con los dems requisitos, el acto puede considerarse
vlidamente existente.
En cambio, si el objeto se espera que exista, en que se habla de negocio sobre cosa
futura.
En este contexto y fundamentalmente al referirse a la compraventa los juristas
distinguen entre la compra que recae sobre una cosa futura (emptio rei speratae) y
la compra que recae sobre una esperanza (emptio spei).
La primera posibilidad se refiere a aquellos casos en que el negocio jurdico recae
sobre la cosa misma, la cual al tiempo de celebrarse el contrato u otorgarse el acto no
existe pero que objetivamente se espera que llegue a existir a partir de un hecho actual,
como el fruto de tal plantacin que se cosechar o las cras de tales animales que
nacern. En estos casos se considera que el acto o contrato est sujeto a una
condicin suspensiva (hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un
derecho) y que precisamente consiste en que las cosas lleguen a existir.
La otra posibilidad es que el negocio jurdico verse sobre la esperanza o suerte, esto
es, la contingencia, el azar. As, se puede mencionar como ejemplo una compraventa en
la cual se tenga como objeto una cosa que objetivamente puede ser presente o futura, y
en tener como comprada la cantidad de ellas que resulte de una determinada operacin de
bsqueda, como los peces que se pesquen o las aves que se cacen. En un caso as se
considera que el acto es puro y simple, pero es aleatorio. En efecto, el comprador,
en el ejemplo, tiene derecho a la cantidad que resulte por un precio fijo, que deber
an si no resulta ninguna cantidad y es por ello que se dice que lo comprado es la
suerte (alea), vale decir, el acto o contrato no se encuentra sujeto a condicin.
En relacin debemos destacar que la regla general es que en caso de actos sobre cosas
que al tiempo de la perfeccin del mismo no existen pero se espera que existan se
entienden celebrados bajo la condicin de que la cosa llegue a existir, a menos que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del acto aparezca que verse sobre la
suerte, azar o esperanza. As, por regla general la denominada compraventa de cosas
futuras es, normalmente, condicional, vale decir los efectos del contrato estn
subordinados al cumplimiento de una condicin, esto es, que la cosa llegue a existir,
constituyendo la condicin en estos casos un elemento de la naturaleza de la
compraventa, vale decir, no requiere clusula expresa, pero las partes pueden
excluirla mediante clusula expresa, sin perjuicio que de la naturaleza del contrato
aparezca que lo se compra es la suerte, y no la cosa misma. En estos dos ltimos
casos, vale decir, cuando la referida condicin se extraiga mediante clusula expresa o
bien aparezca de la naturaleza del contrato, el comprador va a estar obligado a pagar el
precio.

2.-COSA DETERMINADA O DETERMINABLE: El objeto debe estar

individualizado en su entidad fsica o bien sealarse su cantidad al momento de
celebrarse u otorgarse el acto. En este sentido, tenemos que el objeto puede
determinarse en cuanto a especie o a su gnero.

La determinacin ms precisa es aquella que se efecta en especie, esto es,

sealando especfica y particularmente la cosa que es objeto del acto o contrato, vale
decir, se individualiza determinadamente un individuo de un gnero tambin
determinado. Ejemplo: el esclavo Sempronio.

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La determinacin de gnero, es aquella en que el objeto es indeterminado dentro de
un gnero determinado. Es la mnima determinacin que acepta el derecho.
Ejemplo: entregar un caballo; pero conviene destacar que cuando el objeto sobre que
versa el acto o contrato sta determinado en cuanto gnero, se requiere que se seale
la cantidad o existan antecedentes que permitan determinarla.
En este sentido se seala que la determinacin se puede concretar por la referencia a la
cantidad, peso, medida y calidad de un gnero y de esta forma, en cuanto a la gnero y su
determinacin, pueden darse distintas posibilidades, pero la mnima referencia es al
nmero o cantidad, vale decir, es posible una determinacin ms precisa sin que llegue a
constituir determinacin como especie. As, el objeto puede ser determinado segn
distintos criterios que comportan una clasificacin ms restrictiva, de la mera indicacin
del gnero y cantidad puede pasarse a la indicacin de la calidad. Ejemplo: Prometes dar
cien sacos de trigo? Prometes dar cien tragos de trigo provenientes del fundo
Corneliano de ptima calidad?.

IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIN:

A)En relacin a la distincin entre actos de estricto derecho y actos de buena fe. En
efecto, en los actos jurdicos de buena fe, al igual como ocurre hoy, cuando el objeto se
determinaba en gnero, las cosas que lo componan deban ser a lo menos de una
calidad media o mediana.
Distinta era la situacin en los actos de estricto derecho, ya que como valan al tenor
de lo pactado, se cumplan entregado cualquier cosa del gnero sin importar la
calidad, a menos que se hubiese establecido expresamente.

B)En lo referente a los efectos del caso fortuito, vale decir, si como consecuencia de
perecer como consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor las cosas que son objeto
de un contrato se extingue o no la obligacin del deudor. As, por regla general,
tratndose de obligaciones cuyo objeto est determinado como gnero, el caso
fortuito o fuerza mayor no libera al deudor, por cuanto rige el principio segn el
cual el gnero no perece (genus non perit). En cambio, si el objeto est determinado
como especie o cuerpo cierto, el caso fortuito o fuerza mayor, por regla general,
libera al deudor.

OBJETO DETERMINABLE: El objeto puede ser determinado o ser determinable. En

cuanto a la posibilidad de que del objeto sea determinable ello se entiende en el sentido
que el acto o contrato contenga reglas o pautas que permitan su ulterior
determinacin. Ejemplo: sujeto que se obliga a comprar todo el pao necesario para la
confeccin de un terno.

3.-COSA COMERCIABLE: Se dice que la cosa es comerciable cuando es susceptible

de ser objeto de actos y contratos sin que ello necesariamente suponga su
apropiacin, vale decir, que se encuentran dentro del comercio humano, esto es, no
excluida de l por su naturaleza, destinacin o por ley. Cabe destacar que para muchos
son incomerciables las cosas que se excluyen del comercio humano por razones de
orden pblico, o en resguardo de la moral y de las buenas costumbres

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4.-POSIBILIDAD DEL OBJETO: Hay un aforismo que dice que a lo imposible nadie
est obligado -impossibilium nulla est obligatio-.

En este sentido tenemos que la imposibilidad puede ser fsica o bien jurdica, vale
decir, como consecuencia de las leyes que regulan la naturaleza fsica, esto es, de
causas naturales, o bien como consecuencia de un precepto jurdico, esto es, de
causas jurdicas.
Para determinar si el objeto del acto es posible se atiende al tiempo del
perfeccionamiento del mismo.
Se dice que es fsicamente imposible el objeto que es contrario a las leyes de la
naturaleza fsica. Cuando el objeto consiste en cosa distinta de un hecho o abstencin
ella se presenta cuando el objeto consiste en una cosa que nunca ha tenido
existencia o ha cesado de tenerla, o no puede tenerla. En este sentido, se sostiene que
como consecuencia de imposibilidad fsica no se prometer una cosa que no existe, esto
es, que no est in rerum natura
Por su parte, se dice que es jurdica o moralmente imposible aquel objeto que es
contrario a la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.
Ahora, en cuanto a la imposibilidad fsica
Por su parte, la imposibilidad jurdica se presenta cuando el objeto del acto es una
cosa que est fuera del comercio humano (res extra commercium). Sin perjuicio de lo
expuesto, no podemos dejar de mencionar que algunos autores consideran que la
exigencia de este requisito, esto es, la posibilidad del objeto, se restringe slo a
aquellos actos en que el objeto es un hecho que se debe hacer o no hacer, en especial
lo relativo a la imposibilidad moral o jurdica.
Por otra parte, para muchos en caso de imposibilidad jurdica o moral, el objeto es
ilcito, vale decir, para muchos la idea de licitud o ilicitud del objeto est ntimamente
relacionada con la nocin de imposibilidad jurdica, tanto as que muchos las
confunden. No obstante ello, algunos autores consideran que el concepto de
imposibilidad jurdica es ms restringido, entendiendo por tal aquel que es producto
de razones o causas jurdicas y as mencionan como ejemplos la venta de un hombre
libre sui iuris, o la promesa de dar una res (cosas) extra commercium.
En este mismo orden de ideas pero no en el mismo sentido, algunos sostienen que
tratndose de actos cuyo objeto consiste en una cosa que se debe dar o entregar, no
es posible hablar de objeto lcito o ilcito, por cuanto, segn ellos, el anlisis de la
licitud o ilicitud slo procede respecto de los actos humanos. Otros consideran que
para esta clase de objeto la ilicitud equivale al concepto de incomerciable.
Finalmente, para otros es perfectamente procedente exigir que el objeto, aun cuando
no consista en un hecho o abstencin, sea lcito y a modo de ejemplo mencionan las
lminas, pinturas y estatuas obscenas.

REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR EL OBJETO CUANDO RECAE SOBRE

UNA COSA INMATERIAL (HECHO O ABSTENCIN)

1.-ESTAR DETERMINADO

2.-SER POSIBLE

1.-HECHO DETERMINADO: La persona que se obliga tiene que saber qu hecho

debe ejecutar o de qu debe abstenerse. Lo mismo puede decirse del acreedor, vale decir,
ste debe saber qu es lo que puede exigir al deudor.

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2.-HECHO POSIBLE: Se entiende por tal a aquel que es fsica y moralmente
posible.

Es fsicamente imposible el hecho cuando es contrario a las leyes de la naturaleza

fsica. Ejemplo: correr los cien metros planos en menos de tres segundo; dejar de respirar
por ms de un hora; no alimentarse por ms de un ao. En este sentido se dice que el
objeto es fsicamente imposible cuando el hecho o abstencin exigidos es tal que
ninguna persona podra realizarla.

Es moralmente imposible, el prohibido por las leyes o contrario a las buenas

costumbres o al orden pblico.

LA LICITUD DEL OBJETO:

Hemos mencionado como requisito de validez del acto jurdico, el objeto lcito, de all
que sea necesario referirse en particular a esta exigencia. Desde ya, sabemos que todo
acto debe tener un objeto, por cuanto se trata de un requisito de existencia, vale decir,
si el acto carece de objeto para los romanos era jurdicamente nulo, inexistente.
Ahora, para la validez del acto jurdico se exige que el objeto sea lcito, destacndose
que si el acto tiene un objeto pero este es ilcito, se entiende que el acto ha nacido a la
vida del derecho, vale decir, no es nulo o inexistente, pero es anulable, esto es,
susceptible de ser invalidado. En este sentido se dice que el acto que adolece de objeto
ilcito es como una criatura que nace con una enfermedad, la cual pudo nacer, pero
como consecuencia de la enfermedad, bien puede morir, vale decir, la omisin del
requisito de validez representa para el acto jurdico una grave enfermedad, que
puede producir su muerte (privacin de efectos), como consecuencia de la
declaracin de nulidad.

CONCEPTO DE OBJETO ILCITO:

Se estila sealar que el objeto es ilcito cuanto es contrario a la ley, al orden pblico
o a las buenas costumbres, vale decir, la ilicitud del objeto se presenta cuando est
prohibido por el derecho o es contrario a las reglas de la moral social o al orden pblico,
correspondiendo a lo que muchos definen como objeto jurdica o moralmente imposible,
no obstante que, como se destac, al respecto existen distintas posturas.
Algunos autores definen lo que debe entenderse por objeto lcito y nos dicen que es el
reconocido por la ley, que lo protege y ampara. As, tendramos que de ello surge, a
contrario sensu, que objeto ilcito sera aqul que no se conforma con la ley, que la
infringe o contraviene el orden pblico o las buenas costumbres.
Otros autores nos dicen que objeto ilcito es el que versa sobre cosas incomerciables o
sobre hechos o actos prohibidos por las leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas
costumbres o al orden pblico. En todo caso, no todos estn de acuerdo sobre lo primero,
vale decir, la referencia a las cosas incomerciables, pues para muchos si la cosa es
incomerciable ms que omisin del requisito de validez, estaramos ante un caso de falta
de objeto.
Los distintos conceptos que hemos dado sobre objeto ilcito o lcito nos demuestran
que la licitud es un concepto no slo jurdico sino tico, en cuanto relaciona actos
contra ius y contra boni mores (buenas costumbres), pero, desde ya, podemos decir
que el Derecho no hace suyos todos los preceptos de la moral y los mismos boni
mores son un concepto relativo, un concepto elstico que responde al sentido moral
de la conciencia social valorado en orden a los fines del ordenamiento jurdico. En
este sentido, algunos autores afirman que la exigencia de licitud o posibilidad jurdica
o moral es algo variable y extremadamente sensible a las orientaciones econmicas
y sociales del momento.
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En relacin a lo anterior, cabe tener presente que con la expresin orden pblico se
entiende al conjunto de principios bsicos e instituciones fundamentales en que se
apoya el ordenamiento jurdico, dndole una orientacin o sentido, vale decir, dice
relacin con las normas que aseguran el respeto de un mnimo de orden juzgado
como indispensable para el mantenimiento de la organizacin social. De lo expuesto
se desprende que el orden pblico escapa a una definicin precisa, ya que su
contenido vara con el tiempo, con la concepcin filosfica, poltica y econmica
que adopta el cuerpo social.
Otro tanto sucede con la idea de buenas costumbres, vale decir, se trata, como se dijo,
de una nocin cambiante y extremadamente sensible a ciertas orientaciones.

De lo expuesto se desprende que no es tan sencillo o no basta con definir lo que definir
que debemos entender por objeto ilcito y es as como nuestro propio ordenamiento no
define lo que debemos entender por objeto ilcito, sino que seala casos en los que existe
objeto ilcito. En este sentido, en las fuentes romanas encontramos referencia a los
siguientes ejemplos: las limitaciones a la libertad matrimonial o a la libertad
testamentaria; es ilcito el pacto en dolus praestetur, vale decir, el pacto en virtud del
cual se condona el dolo futuro.

LA CAUSA:
La palabra causa fue empleada por los romanos, al igual que hoy en muchos
mbitos y entre otros, en el mbito jurdico e incluso dentro de este ltimo se le
atribuyen en l distintos significados, segn las distintas ramas del Derecho.
A nosotros nos interesa el significado que se le da en el mbito del Derecho Privado y
en especial a la concepcin se le daba en el Derecho Privado Romano.
En todo caso, dentro del propio Derecho Privado, a este trmino se le han atribuido
significaciones distintas. Nosotros analizaremos cuatro de estos significados.

1.-CAUSA ENTENDIDA COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.

2.-CAUSA ENTENDIDA COMO CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES
EN LOS ACTOS JURDICOS DE ESTRICTO DERECHO.
3.- CAUSA ENTENDIDA COMO TITULO, HECHO O ACTO JURIDICO O
NEGOCIO QUE SIRVE DE ANTECEDENTE A OTRO
4.-CAUSA ENTENDIDA COMO MOTIVO O FINALIDAD QUE INDUCE A
CELEBRAR UN ACTO O CONTRATO.

1.-CAUSA ENTENDIDA COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.

De lo expuesto por Gayo en relacin a precisar que determina que uno resulte obligado,
sugiere que stas nacen de los delitos, de los contratos y de otras varias figuras de causa
que los contratos los delitos eran la causa de las obligaciones, vale decir, le atribuye el
significado de fuente o hecho generador de obligaciones. Entendida as la causa ella
corresponde a lo que algunos denominan la causa eficiente.

2.-CAUSA ENTENDIDA COMO CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES

EN LOS ACTOS JURDICOS DE ESTRICTO DERECHO.
Se dice que, tratndose de los actos del ius civile, por regla general de estricto derecho,
abstractos y solemnes, los romanos entendan como causa las solemnidades que deban
cumplirse para que el acto de estricto derecho nazca la vida del derecho. As, en los
contratos verbis la causa era el empleo de determinadas frmulas verbales.
45
En este sentido debemos recordar que por regla general los actos del ius civile eran
abstracto, entendindose que estos actos tienen necesariamente una causa, pero el
ordenamiento jurdico prescinde de ella, siendo por tanto causa suficiente el
haberse cumplido las solemnidades, vale decir, los efectos del acto jurdico surgan
con abstraccin de su causa, lo que daba el mximo de seguridad al acreedor y
estabilidad a la relacin jurdica, pues probando el cumplimiento de la frmula o
solemnidad, el deudor no poda excusarse de cumplir a pretexto de falta de causa o
ilicitud de la causa. La razn que mova a contratar era ajena a la formacin del
contrato y ello en gran medida se explica por cuando se trataba de actos que no
cumplan una funcin exclusiva o determinada, sirviendo para distintas funciones o
finalidades. En este orden de ideas se dice que el negocio abstracto se configuraba
sobre la base de determinados requisitos formales, por lo cual poda servir para
distintas finalidades.
Una importante transformacin principia desde mediados del siglo III a.C. como
consecuencia de la utilizacin de nuevas instituciones y el desarrollo del ius gentium
y del ius honorarium, que otorgan primaca a la libertad de formas y con la
superacin de los requisitos de forma adquiere relevancia el elemento causal del
acto, eso s, entendido en el sentido que ms adelante precisaremos.

3.-CAUSA TTULO, ESTO ES, HECHO O ACTO JURDICO O NEGOCIO QUE

SIRVE DE ANTECEDENTE A OTRO:
As, en relacin con la traditio, ella supone la entrega material de una cosa por parte de
una persona a otra, pero para que funcione como modo de adquirir es necesario
averiguar cul fue el negocio-fuente en cumplimiento del cual se efecta la traditio,
por ejemplo si fue por una causa emptionis (por causa de un compra) o bien por una
causa donandi (por causa de una donacin), casos, entre otros, en que la tradicin operaba
como modo de adquirir, cumplindose los dems requisitos. Pero, no ocurre ello cuando
la causa fuente era un comodato o un depsito, causas que no son hbiles para la
transmisin de la propiedad.
A su vez, en relacin a la stipulatio los juristas suelen hablar de causa stipulationis.
Como la stipulatio es una forma de obligarse, supone un acto previo que justifique o
explique por qu las partes la han celebrado. En este sentido la causa puede estar
constituida por cualquier acuerdo entre las partes, futuros estipulante y promitente,

4.-CAUSA ENTENDIDA COMO MOTIVO O FINALIDAD QUE INDUCE A

CELEBRAR UN ACTO O CONTRATO.
Este es el sentido que nos interesa. En efecto, cuando se habla de causa en materia de
actos jurdico, se le atribuye este significado, esto es, motivo que induce a celebrar el
acto o contrato.

Los romanos no tuvieron una teora de la causa, pero si manejaron una nocin de
causa, de all que en el Derecho Romano encontramos todos los elementos que se
manejan actualmente sobre la causa, pero la nocin de causa que esbozaron los
romanos se encuadra dentro del concepto de fin objetivo o jurdico por el cual se
realiza un negocio jurdico. As, la expresin causa aparece utilizada de distintas
formas, sealando, slo a modo de ejemplo, las siguientes: causa civilis, causa
contrahendi, causa credendi, causa debendi, causa donationis o donandi, causa
dotis perpetua est, causa falsa non nocet, causa solvendi, causa solutio, etc.

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PRECISIONES EN RELACIN A LA CAUSA ENTENDIDA COMO MOTIVO:
La existencia de la causa, el principio de la causalidad, es un principio de lgica. Sera
absurdo pretender que un acto jurdico no tiene una causa. En efecto, el acto
jurdico no es un producto del azar. Si la voluntad se moviliza para hacer algo lo
hace tambin impulsada por algo, y esto es la causa. El hombre no se compromete a
dar, hacer o no hacer algo, sino en virtud de un motivo, es decir de una causa que lo
mueve a celebrar un acto. El problema es precisar el concepto de causa. En este
sentido tenemos que destacar que el tema de la causa es uno de los ms delicados en la
teora del negocio jurdico, existiendo al respecto distintas teoras sobre su concepto y
utilidad. Sin perjuicio de lo anterior y como una complicacin adicional para muchos es
necesario distinguir entre causa del acto o contrato y causa de la obligacin, cuestin
que se justifica si se pretende entrar a determinar si la causa de un determinado es
lcita o ilcita.

REQUISITOS DE LA CAUSA:
Dejando de lado las discusiones sobre la necesidad o justificacin de la causa como
elemento del acto jurdico, corresponde analizar los requisitos que debe cumplir la causa.

1.-DEBE SER REAL: Debe existir verdaderamente. Se seala que al establecerse esta
exigencia, la causa cumple el rol de velar por la voluntad, de all que el negocio
celebrado sin causa que motive la emisin de voluntad, no tiene existencia.
Por ltimo, conviene destacar que la existencia de causa se presume, esto es, que todo
acto o contrato tiene una causa, constituida por los motivos que normal y ordinariamente
inducen a celebrarlo u otorgarlo, por lo cual no es necesario que se exprese la causa y
por ello quien niega la existencia de la causa la est obligado a probarlo.

2.-DEBE SER LICITA: Basta con sealar que es ilcita, la prohibida por la ley (contra
ius privatum), las buenas costumbres (contra bonos mores) y el orden pblico (contra
leges publicas). Ej.: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral. En relacin a lo dicho respecto del requisito anterior, tambin se presume que la
causa es lcita, vale decir, se parte de la base de que el motivo que induce al acto es
lcito, esto es, que no se opone al ordenamiento jurdico, al orden pblico o a las buenas
costumbres.
Se seala que esta exigencia en relacin con la causa sirve para controlar el fin del
negocio jurdico, de forma que ste no atente contra el orden pblico, la ley y las
buenas costumbres. Vale decir, existe causa, pero ella adolece de una enfermedad
radical, mortal cuya declaracin extingue toda obligacin que naciera de l. Por
ejemplo, en alguna poca se consider que adolecan de causa ilcita, por ser contrarios a
las buenas costumbre, los contratos en que un individuo se encargaba, mediante un pago
u honorario, de buscar a otra una persona con quien pueda casarse o bien la convencin
que tenga por objeto la cesin, arrendamiento o transferencia de una casa destinado a
casa de tolerancia y que el adquirente recibe con esa finalidad, en definitiva todo contrato
que tenga por finalidad crear o mantener una casa de tolerancia o proveer a las
necesidades de sta. Otro ejemplo sera el relacionado con el contratar gestores
administrativos esto es, una persona mediante una remuneracin se compromete a
obtener para otro un beneficio del Fisco, si para lograr este beneficio se hace valer la
autoridad o influencia del gestor (en este caso se atenta contra las buenas costumbres y el
orden pblico)

47
EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN EL DERECHO
ROMANO:

Hoy en da, se entiende que en caso de inexistencia o ser ilcita el acto es nulo,
entendindose que cualquiera que tenga inters podr solicitar la nulidad del
contrato, excepto la parte que incurri en la ilicitud. As, no se puede pedir la
repeticin (restitucin) de lo que se haya pagado o pagado por un objeto o causa
ilcita.
En cuanto al derecho romano, en lo referente a la influencia o importancia de la
existencia o ilicitud de la causa es necesario distinguir entre actos jurdicos de
estricto derecho y actos jurdicos de buena fe.

1.-EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN LOS ACTOS DE

BUENA FE: Siempre en el Derecho Romano se consider a la causa como un requisito
de existencia de los mismos y a la causa ilcita como un requisito de validez, de all que
en caso de no haber causa el acto jurdico no produca efectos jurdicos y si sta era
ilcita, permita anular los efectos del mismo.

2.-EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN LOS ACTOS DE

ESTRICTO DERECHO:
En una primera poca los negocios de ius civile eran abstractos, vale decir, no
interesaba la causa y tampoco se tomaba en consideracin la licitud de la causa
lcita, de all que aqul que se obligaba por un contrato de este tipo quedaba
constreido al cumplimiento de la prestacin debida, aunque la causa fuere ilcita,
lo cual, evidentemente, no era justo ni lgico conllevando en muchos casos
situaciones de injusticia, de all que fue algo que no se mantuvo indefinidamente.
En efecto, esta injusticia da lugar a la intervencin del Pretor quien cre
herramientas que permitan dejar sin efecto un acto o contrato de estricto derecho
cuando careca de causa o cuando sta era ilcita, dando a la parte perjudicada el
derecho a repeticin para impedir el enriquecimiento injusto o sin causa o bien para
excusarse de cumplir y as nacen ciertas clases de condictios, esto es, acciones y
excepciones sometidas a un procedimiento declarativo. Estas acciones y excepciones
no tendan a invalidar el acto por defectos de la voluntad que los cre, pues, en
esencia, el acto naca por el cumplimiento de las formalidades, sino a privar de
eficacia a un acto injusto, sea impidiendo que se cumpliera o bien obteniendo la
restitucin de lo pagado para evitar el enriquecimiento sin causa. No era pues la
validez la que se atacaba sino los efectos contrarios a la equidad.

El principio bsico que inspir al Pretor fue la oposicin al enriquecimiento sin

causa, para el evento de falta de causa, y la oposicin al enriquecimiento ilcito,
para el caso de la causa ilcita.

Hay enriquecimiento injusto (sin causa o ilcito) cuando una persona se lucra a costa de
otra, sin estar asistida por una causa jurdica o cuando esta es ilcita Ej.: cuando uno paga
a otra creyendo que le debe algo y en realidad nada le debe.
Las herramientas que creo el Pretor tienen por finalidad dejar sin efecto actos y contratos
de estricto derecho en caso de carecer de causa o ser ilcita.

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PRINCIPALES CONDICTIOS RELACIONADAS CON LA AUSENCIA DE
CAUSA O SU ILICITUD:

1.-CONDICTIO INDEBITII

2.-CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA

3.-CONDICTIO SINE CAUSA

4.-CONDICTIO OB TURPEM VEL INIUSTA CAUSA:

5.-CONDICTIO EX CAUSA FURTIVA:

Cabe destacar que la condictio indebitii y la condictio causa data causa non secuta
son casos especiales de condictio sine causa.

1.-CONDICTIO INDEBITII: mediante ella se persigue la restitutio de lo dado o

pagado para el supuesto de que la causa por la cual se haba hecho la prestacin no
ha existido jams. Algunos la definen como una accin que se concede para recuperar
el pago de una cosa que no se debe, por inexistencia de una deuda civil o pretoria, o bien
como aquella accin concedida a quien ha realizado un pago en la creencia de ser
deudor, a fin de reclamar a quien lo recibi de buena fe la restitucin de la cantidad o
cosa percibida. Ejemplo: si yo pago a otro creyendo deberle y en realidad nada debo
(Pago de lo no debido).
Cabe destacar que no procede esta condictio en los casos en que por error se pague
una deuda antes de vencerse el plazo, pues se ha pagado lo debido, no lo indebido, y
tampoco procede en el caso de pago de una obligacin natural o de otros casos
similares como con el pago efectuado por aquellos que gozaban de beneficio de
competencia.

2.-CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA: Se utilizaba cuando una

persona efectuaba una prestacin en consideracin a que la otra parte realizara
otra prestacin a cambio, lo que no ocurra, pudiendo, por tanto, exigirse a quien no
haba cumplido la restitucin de lo entregado. Algunos la definen como la accin que
se concede a la persona que ha realizado una datio o entrega para obtener una prestacin
y sta no se realiza, a fin de que pueda repetir, esto es, pedir, la devolucin de lo
entregado. Esta basada en la equidad, por lo cual procede que se devuelva lo
entregado por haber desaparecido la causa que motiv la entrega, esto es, la
contraprestacin. Ejemplo: dote entregada en virtud de un matrimonio imposible de
realizar por existir impedimentos.

3.-CONDICTIO SINE CAUSA: tena por objeto dejar sin efecto los actos que carecen
de causa y se utilizaba en todos los casos de enriquecimiento que carecieran de una
accin o condictio especial. Se define como aquella accin concedida con vistas a lograr
la restitucin de la posesin de cosas entregadas sin causa que justifique la cesin.
Ejemplo: si una persona le regala a otra una cosa por un viaje o hecho que la otra persona
va a realizar y que en definitiva no realiza.

49
4.-CONDICTIO OB TURPEM VEL INIUSTA CAUSA: ella se utiliza en el caso de
que una persona pretende enriquecerse en base a la prestacin que otra persona
le haba prometido o le haba entregado para que ejecutara o no actos contrarios a
la moral o al derecho. As, algunos la definen como la accin que se concede para
recuperar lo pagado por una causa o motivo ilegal o inmoral. Ejemplo: una persona
entrega a otra una cantidad de dinero para que no realice un hecho inmoral o ilcito.

5.-CONDICTIO EX CAUSA FURTIVA: se conceda a la vctima de hurto contra el

ladrn y sus herederos, vale decir, su fuente era un hecho ilcito y tena por objeto
dejar sin efecto cualquier acto jurdico que se hubiera realizado respecto de una
cosa hurtada luego de cometido el delito de hurto. Se define como aquella accin
concedida con ocasin de un delito de furtum, a la vctima para reclamar del autor del
mismo o de sus herederos una indemnizacin equivalente al ms alto valor
alcanzado por la cosa hurtada despus del hurto, vale decir, procede para que el
propietario reclame del ladrn cuando se trata de dinero o de cosas consumibles
cuando ste no restituye lo hurtado y por haberlas consumido o gastado no es
posible reivindicarlas. Esta accin tiene la particularidad de ser concedida a un
propietario, en razn de una cosa cuya propiedad no ha dejado de pertenecerle, pero se le
otorga para que tenga un arma ms contra el ladrn.

LAS SOLEMNIDADES EN LOS CASOS QUE LA LEY LO EXIJA:

CONCEPTO: la solemnidad puede conceptualizarse como aquel medio de

exteriorizacin de la declaracin de voluntad de una manera predeterminada y
concreta que exige la ley.
Segn se ha sealado anteriormente, una de las clasificaciones de los actos jurdicos
distingue entre negocios solemnes y no solemnes o formales y no formales.
En los actos solemnes o formales, las solemnidades exigidas para el
perfeccionamiento de un acto o contrato, lo son para su existencia misma, vale decir,
en ellos para que el acto nazca a la vida del derecho la manifestacin de voluntad
debe hacerse precisa y exclusivamente en la forma que determina de antemano la
ley.
Por su parte, son no solemnes o no formales aquellos a los cuales el ordenamiento
no prescribe ninguna forma taxativa a la manifestacin de la voluntad, vale decir,
para que el acto nazca a la vida del derecho, en cuanto a la voluntad, basta con
utilizar cualquier forma reconocible exteriormente.
En este sentido se nos indica que la forma es el aspecto externo del acto jurdico, que
puede configurarse en dos modos: como declaracin (expresamente) o como
comportamiento (tcitamente). En todo caso, normalmente, el lenguaje (hablado o
escrito) es el modo general de declaracin, pero en el derecho romano hay gestos e
incluso silencios con eficacia declarativa.

Ahora, en cuanto a las formas de manifestacin de la voluntad, tenemos que el

ordenamiento puede asumir distintas posiciones:
a)puede exigir, para reconocer efectos jurdicos a la voluntad, que sta sea
expresada en modos rgidamente determinados, situacin que se da respecto de los
actos solemnes o formales; o
b)puede reconocer efectos a la voluntad manifestada de cualquier manera, lo que
ocurre con los actos no solemnes o no formales.

50
BREVE REFERENCIA HISTRICA:
Los actos del primitivo ius civile eran esencialmente formales, por lo cual no se
reconoca eficacia jurdica a la voluntad privada si no se expresa en las formas
determinadas por el ordenamiento jurdico. En el antiguo derecho romano, la regla
general era la solemnidad de los actos, lo cual se explica para muchos por la circunstancia
de que los intrpretes del primitivo derecho eran los pontfices, para quienes era normal
el uso de formas rituales, lo cual se relaciona con la ntima relacin de la religin con los
intereses jurdicos individuales y privados. As, en la mancipatio, deben pronunciarse
determinadas frmulas y utilizar una varita, adems de requerir la presencia de cinco
testigos y otros personajes. Cabe destacar, que el cumplimiento ritual aseguraba
igualmente una cierta publicidad y permita el aseguramiento probatorio posterior.
En todo caso, algunos autores sealan que el carcter formal de esta clase de actos se
explica tambin por el planteamiento formalista y oral del procedimiento
establecido para la tutela jurisdiccional de los derechos patrimoniales. De esta
manera, para que el acto naciera a la vida del derecho se exiga que la voluntad se
manifestara en las formas preestablecidas y definidas por el ordenamiento jurdico,
pudiendo afirmarse que ms que la voluntad en s misma y por si era tomada en
consideracin por el ius civile la actividad desarrollada en el modo prescrito, esto es, el
actus. La forma de estos actos era esencialmente oral.
Por otra parte, conviene recordar que adems los actos de estricto derecho eran adems
abstractos, vale decir, este formalismo externo, consistente en no reconocer eficacia
a la voluntad si no se expresa en aquellas formas determinadas, corresponde
tambin a un formalismo interno en el sentido de que, cumplindose las
solemnidades, no se practica investigacin alguna sobre la intencin de las partes.
En los negocios del ius civile la voluntad de las partes est constreida por las
palabras y por los gestos prescritos, siendo indiferente el ordenamiento jurdico
indiferente frente a la intencin no exactamente traducida en las palabras
pronunciadas, segn resulta de lo establecido en la Ley de las XII Tablas.
Ms tarde, con el derecho de gentes, tenemos que la regla general en el mbito del
derecho privado es que los actos y contratos no estn sometidos a formas especiales
en cuanto a la manifestacin de voluntad, prima el principio denominado
"consensualismo", esto es, que las partes son libres de emplear la forma que mejor
les convenga, sea la expresin oral, sea la expresin escrita u otra. Con ello, la
voluntad comienza a adquirir importancia como elemento generador de los actos
jurdicos. Al otorgarse primaca a la libertad de formas, tiende a adquirir relevancia
jurdica la autonoma de la voluntad de las partes en cuanto a la regulacin de sus
intereses patrimoniales, y, por tanto, tambin la posible ineficacia del negocio por
vicios en las declaraciones y actos que concurrieron en su otorgamiento o
celebracin, lo que termina afectando igualmente a los negocios formales del antiguo
ius civile, cuya vigencia perdura en la poca clsica.
En este sentido se dice que la red de los negocios jurdicos formales se quiebra a
partir del siglo III a.C., con el reconocimiento de los cuatro contratos del ius
gentium (compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato), a lo cual se suma la
obra del pretor al otorgar proteccin jurdica a otras convenciones libres, como el
depsito, el comodato y la prenda. De lo expuesto se desprende que ello responde a
los cambios experimentados a partir de los tiempos de la repblica, desarrollndose
fuertemente en la poca clsica, menoscabando con ello la estructura del ius civile,
llegando en la poca post clsica a provocar la cada de las antiguas formas solemnes.

51
En cuanto a la relacin existente entre actos solemnes y abstractos, se destaca que
tratndose de los actos no formales adquiere importancia la causa o motivo que
lleva a la celebracin u otorgamiento del acto jurdico. En este sentido, con la
superacin de los requisitos de forma se ubica en un primer plano el elemento
causal del negocio, el hecho o motivo reconocido por el ordenamiento como
fundamento justificativo de los efectos a que aqul est orientado.
Hoy en da lo que prima en los sistemas jurdicos es no exigir formas determinadas
para expresar la voluntad, basta la manifestacin de voluntad, de cualquier manera
que sta se d. Sin perjuicio de ello, algunos observan un resurgimiento del
formalismo, lo cual se explica fundamentalmente por razones directa o
indirectamente relacionadas con el inters de la sociedad, para proteger a las
mismas partes o a terceros, pero sin que ello signifique volver al rgido formalismo
existente en el derecho quiritario. Ramn Domnguez guila seala que ello ocurre
en inters de la sociedad, para materializar el negocio de modo de poder controlarlo, o
porque es difcil conocer la verdadera voluntad de las partes, no basta el simple
consensualismo y la ley exige ciertas formas ad substantiam, es decir, como nica
manera de expresar la voluntad. Estas formas son llamadas solemnidades, y su
incumplimiento significa privar al negocio de voluntad: la ley slo va a considerar como
voluntad existente para el Derecho, la que se contiene en cierto molde. En los negocios
solemnes, el incumplimiento de la forma (solemnidad) trae como sancin la nulidad del
negocio jurdico, aunque se pudiera probar de manera inequvoca la voluntad o el
consentimiento.

LA CAPACIDAD:

Debemos destacar que la capacidad que se exige es la denominada capacidad de

ejercicio, de obrar o legal y consiste en que una persona puede ejercer o hacer valer
por s misma aquellos derechos de los cuales es titular u obligarse sin el ministerio o
autorizacin de otra.
En este sentido, se dice que ejercita un derecho, l que lo pone en prctica, l que lo hace
valer por los actos jurdicos destinados a producir a su respecto determinados efectos. A
diferencia de lo que ocurre con la capacidad de goce, no todas las personas por la sola
circunstancia de ser personas tienen capacidad de ejercicio. En todo caso, el principio que
prima es el de que toda persona es capaz de ejercicio, salvo aquellas que la ley declara
incapaces.

La capacidad de ejercicio o de obrar supone el reconocimiento por el ordenamiento

de la idoneidad necesaria para intervenir en el trfico negocial. En lo que se refiere
a las personas fsicas, el ordenamiento jurdico vincula este reconocimiento a la
concurrencia en la misma de madurez intelectual, que constituye un presupuesto
para la imputacin de efectos jurdicos a los actos jurdicos de un sujeto. As, esta
capacidad se excluye, total o parcialmente, segn los casos antes de la pubertad y en
caso de demencia o prodigalidad de una persona con capacidad jurdica, siendo
precisa la sustitucin del incapaz por un tutor o curador, o la concurrencia de los
mismos autorizando el acto.

La capacidad de ejercicio es un requisito de validez de los actos jurdicos, de forma

tal que un acto celebrado por una persona incapaz es susceptible de ser invalidado.

52
PRECISIONES TERMINOLGICAS:

En Roma no se hablaba de capacidad de ejercicio. La terminologa que utilizamos no

es romana. En efecto, los trminos a travs de los cuales la jurisprudencia romana
trata de explicar la posicin de un individuo con relacin al ordenamiento jurdico,
son los de caput y de status, cuestin ya analizada al tratar el tema de las personas y
en especial los requisitos civiles de la personalidad.

LA CAPACIDAD EN ROMA:

En el derecho moderno, toda persona es capaz de goce, pero no toda persona es

capaz de ejercicio, pero que en todo caso, la capacidad de ejercicio supone la
capacidad de goce, pues para ejercitar un derecho y disponer de l, es necesario ser
titular del derecho.
Distinta era la situacin en Roma, como veremos, puesto que al existir los esclavos,
jurdicamente asimilados a una cosa, objeto de derechos, ocurre que no todos los
individuos de la especie humana son persona, careciendo los esclavos de capacidad
de goce y, sin perjuicio de ello, gozando de una suerte de capacidad de ejercicio,
segn Alejandro Guzmn Brito, o bien de una capacidad de hecho, segn otros
autores.
Otro factor de distorsin es el introducido por la consideracin al status de
ciudadana y al status de familia, todas ya analizadas al estudiar el captulo de las
personas.

ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURDICO:

Son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, pero que las partes
pueden introducirlos mediante clausula especial. En pocas palabras, los elementos
accidentales corresponden a disposiciones tomadas por las partes dentro de los
lmites impuestos a su libertad de disponer.
Los elementos accidentales al no ser de la esencia no son indispensables o necesarios
para que el acto corresponda a su tpica funcin econmico-social o causa objetiva
del negocio. Las partes estn por regla general en libertad de introducir esta clase de
elementos, sin perjuicio de que existen actos que no admiten modalidades. En todo caso,
los elementos accidentales suponen clusula expresa, esto es, es necesario que as lo
expresen, pues no son de la naturaleza.
Se acostumbra a sealar como modalidades de los actos jurdicos la condicin, el
plazo y el modo, sin perjuicio de existir otros a los cuales se les puede atribuir el
mismo carcter como ocurre con el lugar, la solidaridad (salvo los casos en que la ley
la establece) y la representacin, segn la doctrina moderna.

LA CONDICIN (CONDICIO):

Hecho o acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin

de un derecho.
Se puede decir que mediante la condicin lo que se hace es supeditar los efectos de
un acto jurdico a la realizacin de un hecho futuro y objetivamente incierto, vale
decir, la eficacia de un acto o la cesacin de tal eficacia depende de la verificacin de
un acontecimiento futuro e incierto. Al acto cuyos efectos dependen de una

53
condicin se llama condicionado o bajo condicin (sub condicione) y si no depende
de ninguna, se dice puro y simple (purus).

ELEMENTOS DE LA CONDICIN:

A)Es un hecho: un acontecer de la naturaleza o humano, negativo o positivo, vale decir,

puede consistir en un hecho o en una omisin.
B)Futuro.
C)Incierto: no se sabe si va a suceder o no, que su realizacin sea imposible de prever
con certidumbre.
Cabe destacar que del hecho de que el acontecimiento impuesto como condicin deba ser
futuro e incierto se desprende que muchas clusulas, aun teniendo apariencia de
condiciones no lo son. As, no seran condicin los acontecimientos futuros pero no
inciertos, vale decir, aquellas consistentes en un hecho futuro que ha de acaecer
necesariamente (si Ticio muriera); en estos casos, estaramos ante un plazo, o, dicho
de otra forma, aqu no estamos ante una condicin sino ante una demora, pues en este
caso el hecho en que consiste no puede no cumplirse.
Tampoco seran condicin aquellas en que el acontecimiento se ha producido ya, o
est en curso de producirse y sea, en consecuencia, objetivamente cierto, aunque
pueda ser subjetivamente ignorado, como ocurre con las llamadas condicio in
praesens collata (condicin consistente en un hecho o acontecimiento presente, si
bien incierto o ignorado. No es una verdadera condicin, pues aunque lo sea para las
partes, el hecho objetivamente no es incierto. Constituye una condicin aparente o
impropia) y condicio in praeteritum collata (Condicin consistente en un hecho o
acontecimiento pasado, si bien incierto o ignorado. No es verdadera condicin, pues
aunque lo sea para las partes, el hecho en s es objetivamente cierto. Constituye slo una
condicin aparente e impropia). En ambos casos existe ausencia de futuridad.

CLASES DE CONDICIN:

1.-CONDICIN POSITIVA U NEGATIVA: Esta clasificacin se realiza atendiendo a

la naturaleza del evento, vale decir, segn prescriban un hecho o una omisin, o dicho
de otra segn si exige o no la realizacin de un hecho.
1.1.-CONDICIN POSITIVA (CONDICIO FACIENDI), es aquella que consiste en
que acontezca un hecho, vale decir, depende de un hacer, de un hecho positivo
(Ejemplo: si Ticio fuese a Roma).
1.2-CONDICIN NEGATIVA (CONDITIO NON FACIENDI): es aquella que
consiste en que no acontezca un hecho, vale decir, depende de una omisin o un no
hacer (Ejemplo: si tal nave no llegare desde Asia).
Cabe destacar que tanto en una como en otra, pero especialmente en el evento de una
condicin negativa, se suele agregar un plazo dentro del cual pueda tener lugar el
hecho positivo o no tener lugar el negativo.

2.-CONDICIONES CAUSALES, POTESTATIVAS Y MIXTAS. Esta clasificacin se

hace atendiendo a la causa del evento, vale decir, segn si la realizacin o
verificacin del evento depende de la voluntad de uno de los interesados o del azar
o bien de la voluntad de un tercero o de un complejo de circunstancias en el cual
estn en juego voluntad y azar. Esta clasificacin, de origen bizantino habra sido
recogida por Justiniano.

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2.1.-CAUSALES (CASUALIS): son causales las condiciones cuya verificacin, vale
decir cumplimiento o incumplimiento, no depende de la voluntad de los sujetos,
sino exclusivamente de un acaso (azar) o de un hecho o voluntad de un tercero.
(Ejemplos: si llueve; si tal nave llega de Asia; si Ticio va a Roma).

2.2.-CONDICIN POTESTATIVA: es la que depende de la voluntad o de un hecho

del acreedor o del deudor. Estas condiciones pueden clasificarse en:

a)Simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario que debe realizar el

acreedor o del deudor (ejemplos: si vas a Roma, si subes al Capitolio, si subo al
Capitolio)

b)Meramente potestativa: depende del arbitrio, del querer, de la sola voluntad del
acreedor o del deudor. (ejemplos: si yo quisiere; si t quisieres).

Se sostiene que las condiciones meramente potestativas que dependen de la voluntad

del deudor se entienden carentes de seriedad y son nulas, son inutilis.

2.3.-CONDICIN MIXTA (VEL MIXTA): es aquella que depende en parte de la

voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o del
acaso. (Ejemplos: si te casas con Claudia (depende de la voluntad de una de las partes y
de un tercero); si llegares en tal nave de Asia).

3.-CONDICIONES POSIBLES E IMPOSIBLES .

Para que la condicin sea posible, se requiere que el hecho en que consiste sea fsica
y moralmente posible.
Si el hecho no es fsica o moralmente posible, la condicin es imposible, vale decir,
para ser estimada imposible basta con que lo sea fsica o moralmente imposible.
Fsicamente imposible es lo contrario a las leyes de la naturaleza, vale decir, son
condiciones fsicamente imposibles aquellas que consisten en un hecho natural o
fsicamente imposible de acaecer (ejemplo: si tocare una estrella con la mano)
Moralmente imposible es lo prohibido por las leyes o contrario al orden pblico a
las buenas costumbres o a la moral (ejemplo: si golpeas a Ticio). En todo caso,
muchos autores restringen esta clase de imposibilidad a la llamada imposibilidad jurdica,
esto es, si el hecho no se puede cumplir por derecho la condicin es imposible.

EFECTO DE LAS CONDICIONES IMPOSIBLES:

Bonfante seala que en rigor de lgica el efecto de las condiciones imposibles
debera ser siempre la nulidad o ineficacia del negocio, pero jurdicamente es
necesario formular ciertas distinciones, entre otras distinguir entre actos entre vivos
y actos mortis causa. Sin perjuicio de ello, para efectos de este curso distinguiremos:

1)Si son fsicamente imposibles, hay que considerar o volver a distinguir y

determinar si est redactada en trminos positivos o en trminos negativos.

1.1)Positivos: el acto es nulo, con la salvedad relativa a las disposiciones

testamentarias. Se dice que las partes que subordinan los efectos de un acto a un hecho
que saben imposible de cumplirse equivale a no que querer que se ellos nazcan, lo que es
contradictorio con el consentimiento necesario para el acto, por lo cual el acto es nulo.
Ahora, en cuanto a las disposiciones testamentarias, para los sabinianos, siguiendo
el principio favor testamenti, la asignacin era pura y simple, se tena por no

55
escrita la condicin, siendo vlidas las disposiciones; para los proculeyanos era
invlida la disposicin.
1.2)Negativos: se considera que el acto es puro y simple, se tiene por no puesta la
condicin.

2)Si son moralmente imposibles, el acto es nulo, salvo en las disposiciones

testamentarias pues, como se dijo, para algunos, los sabinianos, la disposicin era vlida
y se considera como no puesta la condicin,

4.-CONDICIONES LCITAS E ILCITAS:

4.1.-CONDICION LCITA: es aquella que no es contraria a derecho (contra ius), a las

buenas costumbres (bonos mores) y al orden pblico.

4.2.-CONDICION ILCITA (CONDITIO TURPIS O ILLICITA): es la consistente

en un hecho o acontecimiento que va contra el derecho, las buenas costumbres
(contra bonos mores), y el orden pblico, vale decir coincide con la moralmente
imposible.
Estas condiciones pueden ser realizadas, son fsicamente posibles, pero el
ordenamiento jurdico no puede reconocerles ninguna eficacia pues son contrarias a
los fines que persigue el derecho al reglamentar las relaciones humanas.
Jurdicamente se equiparan a las condiciones imposibles moralmente, recibiendo, en
general, igual tratamiento, as se consideran como no escritas si afectan a una
disposicin testamentaria. En este mismo sentido, cabe destacar que, en el Derecho
justinianeo, se entienden como ilcitas o inmorales no slo cuando consistan en
hechos contrarios al derecho o a la moral, sino tambin las que puedan influir sobre
una determinacin de voluntad que el ordenamiento jurdico quiere libre. As, para
los romanos si uno prometa a otro una suma de dinero si no cometa un delito, el
negocio era nulo, por cuanto no debe pagarse a otro por ser honesto; pero la solucin fue
distinta en el caso de una mujer que se haca prometer una suma de dinero por parte de su
marido si este no abandonaba la costumbre de tener una concubina, pues en este caso el
que se beneficia no es el que se abstiene de realizar un hecho inmoral.

5.-CONDICIN SUSPENSIVA (CONDICIO A QUA) Y RESOLUTORIA

(CONDICIO AD QUAM).
En nuestro derecho es la clasificacin ms importante, pero debemos destacar que ella es
propia de la dogmtica moderna, no del Derecho romano clsico, que slo reconoci
las llamadas condiciones suspensivas, sin perjuicio que las resolutorias fueron
practicadas por vas oblicuas, vale decir, los juristas romanos slo conocieron las
condiciones suspensivas y para lograr los efectos de las condiciones resolutorias
recurren a una figura que en apariencia es ms compleja.
El profesor Margadant seala que las condiciones no fueron bien recibidas por los
juristas preclsicos, pues iban contra el principio de la sencillez y de la
concentracin. Especialmente, la condicin resolutoria tuvo grandes dificultades para ser
admitida en la dogmtica y prctica romana, e incluso la condicin suspensiva era
sospechosa, cuando menos para los preclsicos. Un negocio que slo obtuviera eficacia
jurdica despus de realizarse una condicin suspensiva, les pareca incorrecto, algo como
el nacimiento de un nio que slo comenzara a vivir despus de algn tiempo de haber
nacido.
La condicin suspensiva encontr, probablemente, ya en la poca pre-clsica, su
punto de irrupcin en la materia testamentaria. Durante el periodo clsico fue
generalmente admitida y analizada con gran finura. En todo caso, los romanos
56
sintieron necesidades similares a aquellas que llevaron a la dogmtica moderna a
concebir las condiciones resolutorias, pero los juristas romanos no podan concebir la
posibilidad de que conjuntamente con manifestarse voluntad en orden a hacer
nacer un acto jurdico pudiera vlidamente expresarse la voluntad de hacer cesar
sus efectos al verificarse un hecho futuro e incierto. De esta forma, tenemos que en el
derecho romano no existira la condicin resolutoria, pero si se poda lograr el
mismo efecto mediante un acuerdo o pacto de resolucin, cuyos efectos, en vez de
ser inmediatos, quedan supeditados al cumplimiento de una condicin suspensiva.
En este sentido Bonfante nos ensea que la condicin resolutoria en el derecho
romano no vale como condicin verdadera y propia, sino como convencin contraria
condicionada, es decir, un pacto de resolucin o revocacin sometido a condicin
suspensiva. Al respecto, Margadant seala que ni los clsicos ni los compiladores justinianeos admitieron la
condicin resolutoria, que sera obra de los comentaristas. Sin perjuicio de ello, ya en la poca clsica, la prctica
cotidiana exigi algo parecido a la condicin resolutoria moderna, y la agilidad mental de los jurisconsultos ofreci
como solucin un negocio puro y simple no sujeto a modalidad alguna- en combinacin con pacto anulatorio de
este negocio, sujetando este pacto a una condicin suspensiva, negativa y potestativa; por ejemplo, que el comprador
no pagara determinado precio, antes de determinado da. As, un negocio sujeto a condicin resolutoria quedaba
sustituido por la unin de un negocio puro y simple con un negocio revocatorio del primero, sometido a condicin
suspensiva.

CONCEPTOS:

CONDICIN SUSPENSIVA: es aquella de la cual depende el nacimiento de un

derecho, o sea que mientras no se cumpla, suspende la adquisicin de un derecho, o
bien, dicho de otra forma, es aquella que hace depender de la realizacin de un
hecho futuro e incierto la produccin de los efectos del negocio jurdico al que va
inserta. Hasta que no se cumpla el acto y sus efectos se encuentran en suspenso.

CONDICIN RESOLUTORIA: Es aquella de la que depende la extincin de un

derecho, o sea, cuando de ella depende la cesacin o extincin de los efectos de un
negocio jurdico que originalmente es eficaz.

ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE UNA CONDICIN:

a.-PENDIENTE (C0NDICIO PENDET): Lo est cuando el hecho en que consiste,

todava no se ha verificado, pero puede an realizarse, desconocindose si este
acontecimiento a que est sujeto el negocio puede producirse o no. Es una de las tres
fases por la que puede pasar una condicin.

b.-CUMPLIDA (CONDITIO EXISTIT): Lo est cuando el acontecimiento futuro e

incierto se verifica. Ahora, para precisar cuando la condicin est cumplida hay que
distinguir segn si es positiva o negativa.
Si es positiva, la condicin se encuentra cumplida cuando acaece el hecho en que
consiste la prestacin.
Si es negativa, la condicin est cumplida cuando se llega a tener la certeza que el
hecho en que consiste no acaecer.

Cabe destacar que respecto de las condiciones negativas normalmente se establece a

menudo un lmite de tiempo, transcurrido el cual, sin que se haya verificado el
acontecimiento, se entiende que la condicin se ha verificado.

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Cumplimiento ficto: una condicin que realmente no se cumpli, podra tenerse por
cumplido, lo que ocurre cuando su cumplimiento fue determinado por un acto
malicioso del interesado en su no cumplimiento. En este caso, estamos ante el
llamado cumplimiento ficto o ficticio. De esta forma, si bien mientras la condicin
suspensiva no se cumpla el derecho no ha nacido, el ordenamiento jurdico tutela, no
obstante, la legtima pretensin de la otra parte y a veces considera cumplida la
condicin, si la parte que resultara obligada, de cumplirse la condicin, impide
dolosamente su verificacin.

c.-FALLIDA (C0NDITIO DEFICIT): Condicin no cumplida. Aqu tambin es

necesario distinguir segn si es positiva o no.
Si es positiva, se encuentra fallida cuando se adquiere la certeza que el hecho no
acaecer.
Si es negativa, cuando se verifica el hecho.

En estricto rigor una condicin, ya suspensiva ya resolutoria, respecto de una

condicin se pueden distinguir dos momentos: aqul en que es incierta la
verificacin del hecho en que consiste (pendiente) y otro momento en que se
produce una situacin de certeza bien por haberse verificado el hecho en que
consiste (cumplida), bien por haberse excluido la posibilidad de que se verifique
(fallida).

EFECTOS DE LAS CONDICIONES.

1.-EFECTOS DE LAS CONDICIONES SUSPENSIVAS:

En principio al establecerse una condicin suspensiva, lo que se hace es supeditar la
produccin de efectos de un acto jurdico a la verificacin o no verificacin de un hecho
futuro y objetivamente incierto, de all que el negocio no surte sus efectos hasta que se
cumpla la condicin. Ahora, para precisar los efectos de esta clase de condicin, hay
que distinguir los estados en que ella puede encontrarse: a.-Pendiente. b.-Cumplida
y c.-Fallida.

a.-PENDIENTE (pendente condicione):

1.-Mientras la condicin suspensiva est pendiente, el derecho y su obligacin

correlativa no han nacido, ello existirn desde que se cumpla el evento de la condicin.
De lo expuesto resulta que, si se trata de un negocio obligacional, la prestacin no
resulta exigible, de lo que resulta:
1.1)el acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin, y por su parte,
el deudor no est obligado a cumplirla,
1.2)Si, no obstante ello, el deudor cumple, tiene derecho a pedir la repeticin de lo
pagado.
1.3)Tampoco corren los plazos prescripcin, pues el tiempo de esta se cuenta desde
que la obligacin se hizo exigible.

2.-Sin perjuicio de que mientras penda la condicin el derecho no ha nacido, existe sin
embargo un vnculo entre acreedor y deudor, se habla de la existencia de un germen
de derecho, una esperanza, una expectativa, por lo cual el acreedor puede impetrar
medidas o providencias conservatorias, como por ejemplo obtener una garanta real,
vale decir, si bien, pendiente la condicin suspensiva, los efectos del negocio
58
condicionado an no nacen, ello no impide reconocer la existencia de expectativas
dignas de proteccin. En todo caso, los romanistas discuten si los clsicos admitieron
efectos en favor de los beneficiados con el cumplimiento antes de su verificacin.

b.-CUMPLIDA:
El negocio adquiere plena eficacia como si fuera puro y simple. As, la incertidumbre
desaparece y la expectativa se transforma en realidad.

De ello resulta que si se trata de un negocio con efecto obligacional en exigibilidad,

de lo cual se sigue:

1.-El acreedor puede exigir el cumplimiento

2.-El deudor puede ser obligado a cumplir, y
3.-Desde que se hace exigible la condicin comienzan a correr los plazos de
prescripcin.

Vale decir, una vez cumplida la condicin, la obligacin ya puede ser demandada y debe
ser cumplida, igual que cuando nace pura.

Por su si se trata de un negocio o acto con efecto real, como un modo de adquirir, del
cual depende la adquisicin de un derecho real, pero que se encontraba sujeto a
una condicin suspensiva, al cumplirse, se adquiere el derecho, lo cual en doctrina
da pie para discutir si esto opera retroactivamente y as para algunos el derecho se
entiende nacer al momento de la celebracin del acto (ex tunc), en cambio para
otros, los efectos se dan desde el momento de verificarse la condicin (ex nunc, esto
es, desde ahora). En otras palabras, lo que se discute es precisar o determinar en qu
momento se consideran realizados los efectos del acto jurdico, vale decir, desde el
momento de la formacin del negocio jurdico? o desde el momento en que se
verifica el acontecimiento?

Se postula por algunos que los juristas clsicos consideraron que los efectos del
negocio jurdico condicional se inician desde el momento en que se verifica el
acontecimiento, vale decir, para ellos los efectos de la condicin suspensiva cumplida
operaban ex nunc, sin perjuicio de que ello no es aceptado por todos los romanistas.
As, para algunos es necesario distinguir entre actos mortis causa y actos entre vivos,
sealando que en los segundos los efectos operan retroactivamente, lo que no
ocurre en los primeros. En todo caso, si seguimos la opinin mayoritaria, esto es, que
no opera con efecto retroactivo, tendramos que si el 30 de junio Ticio entrega a Galo
una cosa para que este se haga dueo en caso de verificarse un determinado hecho, el
cual se verifica el da 10 de octubre, para los clsicos Galo pasara a ser propietario de la
cosa desde esa fecha. En el derecho justinianeo se dio una solucin distinta, vale
decir, se reconoci el efecto retroactivo, esto es, que los efectos de la condicin
suspensiva cumplida operaban ex tunc, y as si un hijo celebr un negocio para su
pater y cuando se cumple la condicin es ya sui iuris, el negocio aprovecha no al filius,
sino al pater.

c.-FALLIDA: si la condicin falla se desvanece la esperanza o expectativa del

acreedor, no nace el derecho. Se considera como si el acto o negocio jams se habra
celebrado. De esta forma si se establecieron medidas cautelares o cauciones, stas
deben dejarse sin efecto.

59
2.-EFECTOS DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS.
Tal como se explic anteriormente, los juristas romanos slo concibieron la
existencia de la llamada condicin suspensiva, sin considerar la existencia de las
condiciones resolutorias, es decir aquellas de las cuales depende la extincin de un
derecho.
Los juristas romanos no estimaban procedente que un negocio jurdico pudiera ser
sometido a condicin resolutoria, esto es, que los sujetos, al mismo tiempo de
manifestar una voluntad encaminada a hacer surgir un negocio jurdico, pudieran
expresar tambin vlidamente la voluntad de hacer cesar sus efectos al verificarse
un acontecimiento futuro e incierto, o en una fecha determinada, pero, como ya
explicamos al tiempo de analizar la clasificacin que distingue la suspensivas de las
resolutorias, fueron capaces de encontrar una solucin.
Algunos sugiero que lo sealado se aplica especialmente respecto de los actos de estricto
derecho, pero para los actos de buena fe, se considera por algunos que la solucin sera
distinta, parecida a la situacin en el derecho moderno, y de esta forma para precisar los
efectos de la condicin resolutoria es necesario distinguir entre una y otra clase de
negocios.

EFECTOS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA EN EL DERECHO

MODERNO:
Al igual que la condicin suspensiva, la condicin resolutoria puede encontrarse en tres
estados: a)PENDIENTE, B)CUMPLIDA Y C)FALLIDA.
Nosotros, slo nos vamos a poner slo en el supuesto de tratarse de una condicin
resolutoria positiva, esto es, aquella consistente en que ocurra un hecho.

A)PENDIENTE: el acto se mira como puro y simple, vale decir, produce todos sus
efectos tal como si no se hubiese introducido condicin alguna. A la par con lo que
ocurra en la condicin suspensiva, en este caso tambin existe la posibilidad de exigir
medidas conservativas.
B)FALLIDA: Se consolida el derecho en su actual titular. De precarios y revocables,
sus efectos se convierten en firmes y definitivos.
C)CUMPLIDA: El derecho se extingue para su actual titular. En otras palabras, el
derecho se resuelve y extingue, cesan los efectos del acto jurdico, las cosas vuelven
al estado anterior a la celebracin.

LA SOLUCIN ROMANA:
Tal como lo sealamos anteriormente, los juristas romanos nunca pensaron que un
negocio jurdico pudiera ser sometido a condicin resolutoria y tanto es as que ni
siquiera estaba considerada entre los modos de extinguir las obligaciones emanadas de
esa clase de actos, pero debido a las necesidades del comercio se estableci una solucin,
y es as como la misma situacin jurdica que se da finalmente para los actos de buena fe
y que hoy tiene pleno valor, fue lograda por los romanos por medio de un expediente
distinto, cual es concebir la existencia de dos negocios, un negocio puro y simple, al
cual podemos llamar negocio jurdico central, al que se adhiere un pacto
resolutorio, esto es, encaminado a hacer que cesaran los efectos del primero, y este
segundo negocio era concebido como sometido a una condicin suspensiva, en el
sentido de que sus efectos, esto es, la cesacin de los efectos del primero, se
realizaran si se verificaba el acontecimiento futuro e incierto. De esta forma una vez
cumplida la condicin, el pacto produca su efecto, esto es, resolver el negocio
jurdico central, llegndose al mismo resultado que si se aceptara la condicin
resolutoria. En este sentido debe destacarse que sta y otras soluciones se explican

60
en parte por el dualismo entre derecho civil y derecho pretorio, de forma tal que un
negocio perfecto segn el primer sistema pudiese ser anulado por el concurso de
reglas propias de del segundo.
Cabe destacar que, por regla general, los pactos no dan accin para exigir su
cumplimiento, pero el pretor, en caso de que se pretendiera obtener el cumplimiento
del negocio jurdico central, conceda al demandado una excepcin (exceptio pactii).
La falta del concepto de condicin resolutoria, entre los juristas romanos, aparece
claramente recogida en la configuracin que ellos daban a la compraventa cuando
los contratantes convenan la revocacin, con el consiguiente retorno de la cosa
vendida al vendedor y del precio al comprador, en el caso de que se verificaran
algunos hechos Por ejemplo, en el denominado Pacto in diem addictio, se convena la
restitucin de la cosa del comprador al vendedor, cuando, dentro de un tiempo
determinado, un tercero haca al vendedor la oferta de adquirir la cosa por un precio
mayor, vale decir, la compraventa se tendra por no celebrada si el vendedor, dentro de
un tiempo determinado, recibe una oferta mejor. Por su parte, por el pacto commissorio,
se estableca la resolucin del contrato para el evento de que el comprador no pagara el
precio en un cierto plazo. Ms tarde, semejantes clusulas fueron interpretadas como
pactos de resolucin agregados al contrato consensual de compraventa, en s perfecto.
A partir de estos pactos se ir abriendo el camino para el reconocimiento de la
condicin resolutoria, pero, cabe destacar, los juristas romanos miran con
desconfianza cuando se relacionan con la libertad o con la propiedad y con
derechos hereditarios, por cuanto estimaban contrario a las buenas costumbres
sujetar a estadios dudosos situaciones como las mencionadas, que deban
permanecer invariables.

EL PLAZO (DIES):

Concepto: En nuestro tiempo se le conceptualiza como un hecho futuro y cierto del

cual depende el ejercicio o la extincion de un derecho.

ELEMENTOS:
1.-Hecho
2.-Futuro.
3.-Cierto: El hecho en que consiste el plazo, necesariamente ocurrir. Si existe
alguna posibilidad de que no va a ocurrir, no nos encontramos ante un plazo, sino que
ante una condicin. Precisamente, el plazo difiere de la condicin en cuanto no da
lugar a una situacin de incertidumbre que es propio de la condicin. Lo que
caracteriza al plazo es la certidumbre de que necesariamente el acontecimiento acaecer,
por lo que su funcin consiste en dilatar o retrasar el ejercicio o la extincin de un
derecho. De esta forma, el plazo o trmino es un acontecimiento de futura pero segura
realizacin y cuando se introduce mediante clusula expresa en un acto lo que se
hace es supeditar los efectos del negocio, en cuanto a su ejercicio o cesacin, a un
hecho futuro y objetivamente cierto. Este acontecimiento o hecho es cierto, vale decir,
necesariamente tiene que llegar, sin importar si se conoce la fecha o tiempo de su
llegada. El plazo ofrece ciertas semejanzas con la condicin, pero se diferencia de sta en
que el plazo es siempre cierto, vale decir, necesariamente ha de acaecer, de all que de l
no depende el nacimiento de un acto jurdico y de los derechos y obligaciones que
emanan del acto sino simplemente su ejercicio o cesacin.

61
La manera ms usual de establecer un plazo es fijar un da (dies), pero igualmente
una condicin puede ser referida a un da, y, adems un plazo puede no estar
referido a un da y aparentar ser condicin.

De esta forma para diferenciar un verdadero plazo de una condicin los juristas
distinguen entre dies certus y dies incertus.

La certidumbre o incertidumbre se puede referir al an (si) o al quando

(cundo), formulndose al efecto cuatro posibilidades o combinaciones:

a)Dies certus an certus quando (se sabe con certeza qu suceder y cundo suceder):
Ticio se obliga a dar una carroza transcurridos que sean 20 das de celebrada la
stipulatio; establecer cualquier fecha fija o tantos das o aos a partir de un da
individualizado.

b)Dies certus an incertus quando (se sabe con certeza que ocurrir pero no se sabe
cundo) : Te dar mi carroza el da que muera Ticio. Se trata de un hecho que
necesariamente ha de ocurrir, pero no se sabe cundo. Vale decir, cierto en el an pero
incierto en el quando.
c)Dies incertus an certus quando (no se tiene certeza s ocurrir, pero de ocurrir, se sabe
cuando ocurrir): te regalar mi carroza cuando cumplas 20 aos. El hecho o
acontecimiento es incierto en el an pero cierto en el quando, vale decir puede llegar o no,
pero, de llegar se sabe cundo

d)Dies incertus an incertus quando (no se tiene certeza s ocurrir y tampoco la hay
sobre cundo ocurrir): Te regalar mi carroza el da que se case Ticio. Vale decir, el
hecho es incierto en el an e incierto en el quando, esto es, puede llegar o no y, de llegar,
no se sabe cundo.

De lo anterior resulta que, en principio, los dos ltimos casos corresponden a

condiciones y no a plazos, vale decir, el plazo o trmino debe ser necesariamente certus
an, pero puede ser certus o incertus quando. Dicho de otra forma, todo dies certus en el
an, sea certus o incertus en el quando, es plazo; y todo da incertus en el an, sea certus o
incertus en el quando, es condicin, y todo ello independientemente del modo en que se
exprese formalmente la clusula. En todo caso esto podra resultar ms complejo si se
trata de una asignacin testamentaria pues el asignatario ha de existir al tiempo de
la muerte del causante.

CLASIFICACIONES DEL PLAZO:

1.PLAZO VOLUNTARIO O CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL.

VOLUNTARIO O CONVENCIONAL: Es aquel establecido por el autor del acto o

por las partes, segn se trate de un acto unilateral o de uno bilateral.

LEGAL: Es aquel que determina o establece la ley.

JUDICIAL: Lo determina o establece el juez. Ej. : juez le confiere al arrendatario un

plazo de 30 das para que restituya la casa.

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2.PLAZO EXPRESO Y TACITO.

EXPRESO: es el formulado en trminos explcitos por las partes, el juez o la ley.

TCITO: resulta de la propia naturaleza del acto o contrato. Es aquel que es

necesario e indispensable para cumplir con el acto o contrato. Ej. Se celebra un contrato
de compraventa sobre una cosa que est en Egipto pero que debe ser entregada en Roma.
En este caso las partes nada dice sobre el plazo, pero se entiende que hay un plazo tcito,
que es el necesario para trasladar el auto. En este sentido, para la mayora, el plazo tcito
sera un elemento de la naturaleza e, incluso, un elemento esencial especfico, en
ciertos actos.

3.PLAZO DETERMINADO Y PLAZO INDETERMINADO.

El plazo siempre es cierto. En algunos casos se sabe incluso la fecha en que va a ocurrir
el hecho, pero en otros, no se sabe exactamente el da preciso, fecha o poca en que va a
ocurrir el hecho constitutivo del plazo, lo nico que se sabe es que va a acontecer, pero no
se sabe cundo. En este sentido, se habla de plazo determinado como aquel en que se
sabe cundo va a ocurrir el hecho futuro y cierto en que consiste el plazo, Ej. : el 19
de enero de 1995. En cambio, el plazo indeterminado es aquel en que se sabe que el
hecho en que consiste el plazo va a ocurrir, pero no se sabe cundo va a suceder el
hecho constitutivo del plazo. Ej.: la muerte de una persona.
4.-PLAZO SUSPENSIVO Y PLAZO EXTINTIVO.
Al igual que lo que ocurre en materia de condicin, sta es la clasificacin ms
importante.

PLAZO SUSPENSIVO: (DIES A QUO: PLAZO A PARTIR DEL CUAL,

TERMINO INICIAL) es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un
derecho.
PLAZO EXTINTIVO (DIES AD QUEM: PLAZO HASTA EL CUAL, TERMINO
FINAL): Es el hecho futuro y cierto del cual depende la extincin de un derecho.
Vale decir, por su cumplimiento extingue un derecho. Respecto de esta posibilidad es
necesario destacar que los juristas clsicos, al igual como ocurra con las condiciones,
consideran a todo plazo como suspensivo; y la clusula de plazo que llamamos
resolutorio la ven como un pacto de resolucin sometido a un plazo suspensivo, que
slo por derecho pretorio resulta eficaz.

ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE EL PLAZO:

En el caso de los actos sujetos a plazo, no se da o no existe la incertidumbre e
imprecisin que originaba la condicin, pues ahora se sabe que el acontecimiento, va a
ocurrir, de all que slo pueden presentarse dos posibilidades: la del plazo pendiente
y la del plazo cumplido; nunca puede existir plazo fallido o frustrado.

EFECTOS DEL PLAZO:

Para precisar los efectos del plazo es necesario en primer trmino distinguir entre plazo
suspensivo y plazo extintivo y, luego, en el caso del extintivo, hay que distinguir entre
actos de estricto derecho y actos de buena fe.

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EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO:
El plazo suspensivo no afecta la existencia del derecho, el cual nace en el momento
mismo de la celebracin del acto jurdico, lo que se explica por la certidumbre del
hecho que constituye el plazo.
El plazo suspensivo, afecta slo el ejercicio del derecho. As, el acreedor no puede
demandar el cumplimiento de la obligacin, pero para precisar adecuadamente los
efectos hay que distinguir:

A.-SI ESTA PENDIENTE:

1.-Acreedor no tiene derecho a demandar el cumplimiento de la obligacin, estando

autorizado el deudor para rehusar el cumplimiento.

2.-Sin perjuicio de no ser exigible la obligacin y no obstante ello si el deudor paga

pendiente el plazo, paga bien y no tiene derecho a repetir lo pagado, por cuanto quien
debe a plazo suspensivo y paga antes del cumplimiento del plazo, paga algo que debe y
se entiende que est renunciado al resto del plazo, vale decir, como existe obligacin, el
deudor la puede cumplir y no se considera que ha cumplido algo indebido y por ello
no puede repetir. En este sentido es necesario recordar que el plazo difiere de la
condicin en cuanto no da lugar a ese estado de incertidumbre que es propio de la
primera; por consiguiente, mientras en el caso de existir una condicin suspensiva el
derecho u obligacin no puede ser considerado como ya existente, en el caso de un acto
sujeto a plazo suspensivo, el derecho u obligacin existe, y el nico efecto del plazo es
que no se puede exigir su cumplimiento antes de cumplirse el plazo.

3.-Pendiente el plazo, no siendo exigible la obligacin, no corre la prescripcin

extintiva.

4.-Se pueden solicitar medidas conservativas o cautelares.

B.-SI ESTA CUMPLIDO O VENCIDO: El negocio produce todos sus efectos propios,
as,

1.-Se torna exigible la obligacin, pudiendo el acreedor demandar su cumplimiento.

2.-Corren los plazos de prescripcin.

EFECTOS DEL PLAZO EXTINTIVO: Sin perjuicio de lo antes sealado,

aceptando la existencia de esta clase de plazo, para precisar sus efectos es necesario
distinguir:

1.-SI ESTA PENDIENTE: el acto existe y el derecho es exigible. El acto produce sus
efectos como si fuera puro y simple.

2.-SI ESTA CUMPLIDO: produce en principio el efecto de extinguir el derecho y su

correlativa obligacin.

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PARALELO ENTRE PLAZO Y CONDICION:

A)CARACTERES COMUNES:
1.-Ambos son modalidades o elementos accidentales del acto jurdico.
2.-Ambos son hechos futuros.
3.-En ambos, el acreedor puede solicitar que se tomen medidas conservativas
respecto de la cosa que es objeto del acto o contrato.

B)DIFERENCIAS:
1.-El plazo es un hecho cierto, se sabe que va a ocurrir. En cambio, la condicin es
incierta, no se sabe si ocurrir o no el hecho en que ella consiste. En este sentido
podemos mencionar que la produccin de los efectos propios de cada acto jurdico puede
depender, bien por su naturaleza misma, bien sea por la voluntad de la parte o de las
partes, de la realizacin de un hecho o acontecimiento futuro. Cuando la efectividad
futura del hecho es cierta, pero se ignora el tiempo en que se realizar, se dice que el
negocio est sujeto a un trmino (diez). Cuando, por el contrario, la realizacin del
hecho al concluirse el negocio es slo posible, entonces se est ante una condicin
(condicio).
2.-El plazo suspensivo suspende el ejercicio de un derecho que ya naci. En cambio
de la condicin suspensiva depende el nacimiento de un derecho, vale decir,
pendiente la condicin el derecho no ha nacido.
3.-Pendiente el plazo suspensivo, si el deudor paga, paga bien y no puede exigir la
devolucin de lo pagado. En cambio, pendiente la condicin suspensiva, si el deudor
paga, paga mal y puede en este caso solicitar la devolucin de lo pagado, mientras
no se cumpla la condicin.

EL MODO: (modus)

Concepto: Gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad. En otras palabras

consiste en imponer al beneficiario de un acto la obligacin de dar un determinado
destino al todo o parte de los bienes que se le otorgan, por ejemplo: construir un
edificio pblico, o un monumento al testador o entregar parte de los bienes a un tercero,
vale decir, consiste en emplear en todo o en parte el activo patrimonial que se recibe,
para fines de utilidad pblica o en ventaja de personas extraas al negocio.

En el Derecho Romano el modo era un elemento accidental que sola incluirse en los
actos jurdicos a ttulo gratuito como la donacin o el testamento, por medio del cual
se impona al destinatario de un beneficio gratuito un comportamiento determinado.
Que Ticio sea mi heredero, pero que en el fundo que recibe levante un monumento
funerario en mi memoria, vale decir, impone al beneficiario una obligacin consistente
en destinar a alguna finalidad o a alguna persona el todo o parte de los bienes que se le
asignaban.

DIFERENCIAS ENTRE EL MODO Y LA CONDICIN:

El modo es una carga que el autor de una liberalidad pone a cargo del beneficiario
sin que esto suponga condicionar los efectos del negocio a la ejecucin del modus. El
ejemplo clsico es legar una determinada cantidad de dinero con el modus de que el
legatario haga un monumento a la memoria del testador, o de una cantidad a otra
persona, o destine el todo o parte de lo recibido a una obra benfica.

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Para muchos, habra cierta semejanza entre un acto sujeto a un modo y un acto
sujeto a condicin, as a simple vista pareciera lo mismo decir doy cien a Ticio,
para que haga un monumento, que decir doy cien a Ticio, si hace un
monumento, pero el primero es un acto gratuito sujeto a un modo y el segundo es
un acto gratuito sujeto a una condicin. As, algunos sostienen que entre el modo y la
condicin suspensiva potestativa existen no pocos puntos de contacto. En este sentido,
para efectos de evitar confusiones se estila mencionar las siguientes diferencias:

1.-El modo no suspende el nacimiento de los efectos del acto jurdico, vale decir no
suspende la eficacia del acto y consiguientemente permite la adquisicin inmediata
por parte del beneficiario. As, se dice que el modo obliga pero no suspende, en tanto
la condicin potestativa suspensiva suspende pero no obliga, la obligacin o el
derecho slo surge en la medida que se cumpla con la condicin, vale decir, si lo
establecido es una condicin suspensiva, ella suspende la eficacia del negocio, de manera
que el destinatario de la liberalidad no puede gozar de ella si antes no ha cumplido la
condicin.
En este sentido, el cumplimiento del modo es un deber a posteriori que recae sobre
el beneficiado, vale decir, la persona gravada con un modo primero adquiere y luego
cumple.
2.-El modo, en Roma, slo existe en los actos jurdicos a ttulo gratuito.

CARACTERSTICAS DEL MODO:

1.-El acto de que se trate debe ser gratuito. La imposicin o establecimiento de un
modo no transforma al negocio gratuito en oneroso, puesto que el negocio de liberalidad
es tpico, y el modo no opera como contraprestacin de lo adquirida. En este sentido, se
dice que en el negocio jurdico modal la voluntad del autor de la liberalidad se
dirige a obtener dos objetivos distintos e independientes entre ellos: 1)hacer obtener
un lucro a una determinada persona y 2)hacer cumplir a sta una actividad gravosa
para ella.
2.-Imponer al beneficiario un gravamen, que no persiguiera un fin ilcito.
Cuando se impone un modus imposible o ilcito, el negocio o acto jurdico es vlido y
surte todos sus efectos, considerndose el modo como no puesto (pro non scripto), sin
perjuicio que para algunos en una caso como el planteado el acto sera invlido si se logra
determinar que el modo era el ncleo principal para que hubiera surgido el negocio.

CUMPLIMIENTO DEL MODO:

Para los juristas clsicos no exista un remedio o medio judicial directo para obligar
al beneficiado al cumplimiento del modo y ello slo se logra por medios indirectos,
como lo sera establecindose relaciones jurdicas entre el beneficiario y la persona a
quien beneficia el modo. As, exigiendo una cautio al beneficiario asegurando con
ello el cumplimiento del modo, o bien, otra posibilidad era fijando una stipulatio
poenae para el caso del beneficiario incumplido.
En el plano judicial, el pretor en algunos casos opt por utilizar su facultad de
denegar acciones, vale decir, mediante el expediente de la denegatio actionis al
legatario que reivindica la cosa sin haber cumplido el modo.
Otra forma indirecta de obtener el cumplimiento era celebrar una enajenacin con
fiducia, esto es, se practicaba la transferencia de la cosa donada con el acuerdo de que
sera restituida si el accipiens (adquirente) no observase el comportamiento previsto; en
esta hiptesis, el donante tena la actio fiduciae.

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En el derecho justinianeo, se crea una condictio y una actio (civilis incerti
praescriptis verbis) que tiene por objeto o la restitucin de la cosa, en caso de una
donacin, o la ejecucin del modus. De esta forma el modo se convirti en una carga
que el gravado tena que cumplir sujeto a diversas medidas de responsabilidad en
caso de incumplimiento.
La responsabilidad que surge como consecuencia del incumplimiento del modo ser
exigida por las terceras personas posibles beneficiarias del incumplimiento o por la
autoridad administrativa en el caso de ser beneficiados los intereses pblicos.
En todo caso, ninguna de estas medidas era aplicada en aquellos casos en que se
estableca que el disponente haba querido dar a su deseo el alcance de un ruego con
eficacia simplemente moral (modus simplex).

EFECTO DE LOS ACTOS JURDICOS:

CONCEPTO: CONJUNTO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE DE EL

EMANAN.
Lo normal es que los actos jurdicos produzcan efectos slo entre las partes y no
respecto de terceros, vale decir, un negocio slo genera derechos e impone
obligaciones a las partes. Sin perjuicio de lo anterior, en ciertos casos el acto jurdico
puede producir efectos con respecto a terceros.
Para entender lo anteriormente expuesto es de suyo necesario estudiar la nocin de parte
y la nocin de tercero.

Parte o partes, son las personas que directamente o representadas concurren con su
voluntad a la generacin de un acto jurdico. (actos jurdicos unilaterales: "autor")

Tercero: es la persona que no ha concurrido ni directamente ni por medio de un

representante a la generacin del acto jurdico.
Algunos actos jurdicos por su propia naturaleza producen efectos respecto de todos, y
se les denomina actos erga omnes, como lo es el reconocimiento de un hijo natural, la
persona reconocida ser hijo natural de su padre para todas las personas. En general, los
actos de familia y de estado civil producen efecto erga omnes.

Por otra parte, conviene destacar que la circunstancia de que los actos jurdicos
produzcan efectos slo respecto de las partes no significa que el negocio jurdico no
produzca efectos de ninguna especie frente a terceros. As, todo negocio de
disposicin de bienes o traslaticio de dominio, afectar a los acreedores del
disponente al disminuir el patrimonio de ste. Tambin es especial la situacin de los
sucesores del causante quienes atendido el hecho de ser los continuadores del
causante, lo suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisible, afectndoles,
por tanto, los efectos de los actos y contratos celebrados por el causante, siempre
que se trate de derechos y obligaciones transmisibles.
De esta forma, la doctrina ha estimado necesario distinguir entre terceros absolutos y
terceros relativos. Terceros absolutos son los que en forma alguna se ven afectados
por los actos celebrados por otras partes. Terceros relativos, en cambio, son quienes
si bien no concurren a la celebracin de un acto se ven o pueden verse afectados por
ste, como ocurre con los herederos y los acreedores de las partes.

Por ltimo, todo acto jurdico es un hecho y que como tal debe ser reconocido por
los terceros, sin perjuicio del derecho a impugnarlos en los casos en que la ley los
autoriza para ellos.
67
LA REPRESENTACIN:

Lo normal en un negocio jurdico es que la manifestacin de voluntad sea efectuada

por la propia persona a favor o a cargo de la cual se quieren producir los efectos del
negocio jurdico, pero en ciertos casos esa manifestacin de voluntad es realizada
por una persona distinta.
En el derecho moderno es normal que una persona celebre un contrato mediante un
representante y obrando este vlidamente facultado, los efectos del acto se radican
directamente en el representado, produciendo a su respecto los mismos efectos que
si lo hubiese celebrado personalmente, vale decir, el representante obra en nombre y a
cuenta del representado, de tal forma que los efectos del acto se radican directamente en
la persona del representado, y en este caso se habla de representacin directa o
simplemente de representacin, que se usa mucho por sus ventajas y especialmente por
el hecho de que una persona no puede estar a la vez en varias partes. Ver artculo 1448.

En el derecho romano, en principio, puede sostenerse que la representacin directa

no era aceptada, puesto que se estimaba que los efectos del acto jurdico se
radicaban en quienes lo celebraban personalmente. En este sentido, se dice que en
Roma se acept otra clase de representacin, que llamaremos indirecta, en que los
efectos de los actos celebrados por el representante producen primero sus
consecuencias en su propio patrimonio, pero luego deberan traspasarse al
patrimonio del representado mediante un acto jurdico posterior. De esta forma, en
Roma, el representante adquira para s y se obligaba directamente a s mismo y para que
los efectos del acto afectaran al representado era necesario recurrir a un negocio para ese
fin entre ambos.

CLASES DE REPRESENTACIN:

1.-LEGAL Y VOLUNTARIA:
Si el poder o facultad para representar lo otorga el representado nos encontramos
ante una representacin voluntaria. En cambio, si la facultad o poder para que una
persona represente a otra la confiere la ley, estamos frente a una representacin
legal o necesaria.
La representacin voluntaria podra definirse como aquella concertada por un acto de
voluntad del representado en favor del representante, de conformidad con el cual aqul
proceder en lo sucesivo a nombre de ste, pudiendo ser perfecta (directa) o imperfecta
(indirecta), vale decir, la persona representada se hace sustituir por otra en la celebracin
de un negocio o en la gestin de una serie ms o menos amplia de negocios.
Por su parte, la representacin necesaria o legal se define como aquella concedida por la
ley a determinadas personas de otras que por su edad, sexo o situacin mental estn
incapacitadas de actuar por s y han de hacerlo por medio de tales representantes.

2.-DIRECTA (PERFECTA) E INDIRECTA (IMPERFECTA):

La representacin directa es la verdadera y autentica representacin o es el
concepto que hoy se maneja de representacin, siendo aquella en que los actos
celebrados por el representante producirn en relacin con el representado los mismos
efectos que si los hubiera celebrado l. De esta forma podemos definirla como aquella
en las que los actos o declaraciones de voluntad realizados por el representante
producen sus efectos directamente con relacin a la persona del representado, en su

68
patrimonio. En ella, el representante obra en nombre y por cuenta del representado,
en el sentido que los efectos jurdicos del negocio se produzcan sin ms en la persona del
representado. De esta forma, el representado se hace titular de la propiedad que el
representante ha adquirido, acreedor o deudor del tercero que ha contratado con el
representante.

Como ya se expres, el Derecho Romano no admitira la representacin directa

como principio general, pues para los romanos lo normal era que los efectos del
acto se radicaran en la persona que lo celebraba. Los juristas romanos habran
aceptado lo que hoy en da se denomina representacin indirecta, la que podemos
definir como aquella en que los efectos de la declaracin de voluntad o de la
actuacin del representante se producen en favor y en contra del mismo, por lo que
se precisan nuevos actos jurdicos para que los referidos efectos pasen al
representado. En ella el representante obra por cuenta del representado, pero en
nombre propio, en el sentido que los efectos del negocio se produzcan
exclusivamente en la persona del representante, para luego, mediante otro acto
jurdico transferir esos efectos al representado, lo que sin duda implica una
complicacin molesta en la prctica y perjudicial, pues requera un doble traspaso de
los bienes o doble desplazamiento de fondos y dos acciones en lugar de una sola, lo
cual afectaba al trfico comercial. Se trata de un sistema relativamente complejo, por
el cual los efectos del negocio se radicaban en un primer momento en el patrimonio del
representante, sin que naciera ningn derecho u obligacin entre el tercero y el
representado, y slo revertan sobre este ltimo ms tarde con la realizacin de otros
negocios entre l y el representante.
Al respecto, Bonfante destaca que en Roma la facultad de administrar, esto es, obrar
en inters de otros (que se suele llamar representacin indirecta o impropia) no
implica en va de principio la facultad de representar, es decir de obrar
verdaderamente en nombre de otros, que es la representacin verdadera o directa.

En todo caso, ciertas soluciones demuestran un cierto reconocimiento de esta forma

de representacin, como ocurre con la posibilidad de adquirir la posesin a travs
de un procurator (en todo caso, habra que destacar que la posesin es una simple
situacin de hecho sobre una caso y el acto por el cual ella se adquiere es una
manifestacin de voluntad, pero no es un negocio jurdico) y el efecto prctico de las
acciones adjetitia qualitatis, en especial tratndose de la actio cuasi institoria. En
este mismo sentido, es del caso destacar como una suerte de excepcin la regulacin
dada a la representacin reconocida a tutores y curadores, sin perjuicio de que en esos
casos y en especial tratndose de la tutela de los impberes y la curatela de los furiosos
ello se explica por la funcin que se asignaba originariamente al tutor o curador.

Finalmente, algunos autores sealan que por las crecientes necesidades del comercio
y de la vida, se acab por admitir importantes excepciones al principio segn el cual
no se poda adquirir por medio de terceras personas, l cual si bien en teora fue
mantenido ntegramente, en la prctica las excepciones haban llegado, en el
derecho justinianeo, a ser tan numerosas, hasta el punto de poder afirmar que
constituyeron la regla general.

El no haber aceptado la representacin directa como principio general se explica por

distintas razones:
a)en el derecho viejo o ius civile, los actos jurdicos en Roma son formales,
exigindose la intervencin personal y directa de las partes. En el antiguo derecho

69
exista un principio segn el cual no se puede adquirir por terceras personas, y

b)la constitucin de la familia romana, el pater no necesita recurrir a personas

extraas, ya que cuenta con los miembros de su propia familia, que estn sujetos a
su potestad, y los utiliza para la celebracin de los negocios. En este sentido se dice
que los hijos del pater y sus esclavos son rganos de actuacin del pater,
prolongacin del brazo del pater y segn el ius civile las adquisiciones realizadas
por personas sometidas a potestad revertan automticamente en favor del pater, de
modo que el resultado prctico era que el pater adquira en dominio los bienes y
quedaba como acreedor de los crditos, tal como si se hubiera tratado de
representacin directa, pero aqu la solucin no se explica por esta va sino ms bien
por la circunstancia de ser los alieni iuris y los esclavos incapaces de goce y como
una manifestacin de la patria potestad. Pero, el mismo ius civile no reconoci que
el pater se endeudara a travs de los hijos de familia y los esclavos, siendo necesaria
la intervencin del pretor, quien solucion las injusticias que resultaban de la
aplicacin de las normas del ius civile, mediante la creacin de las actiones adjetitia
qualitatis, en virtud de las cuales en el patrimonio del pater poda hacerse efectiva la
condenatio, lo que determina que en la prctiva, probndose los supuestos que hacan
proceden dichas acciones, responda por los negocios por l autorizados o de los cuales
hubiese obtenido una ventaja.

INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURDICO.

CONCEPTO Y ESPECIES:

En trminos generales se habla de invalidez cuando un acto jurdico presenta

anormalidades que afectan la existencia o la produccin de efectos de un acto
jurdico o bien que permiten la cesacin de ello, vale decir, ella se presenta cuando
hay anormalidades esenciales que afectan al negocio, ineficacia que a su vez admite
distintas posibilidades en orden a su incidencia en la eficacia del negocio. En este
sentido se seala que la validez de los actos jurdicos depende de su reconocimiento
por las normas jurdicas, las cuales determinan los casos y la extensin de su
eficacia.

Los juristas romanos no elaboraron una teora general del negocio jurdico, por lo
cual carecen de una terminologa nica y precisa en cuanto a la ineficacia o
invalidez de los negocios jurdicos. Es as como hablan de un negocio intil, injusto,
vaco, vicioso, sin importancia, que no existe, nulo, que no hay nada, que nada fue
efectuado, etc. En este sentido, existen ms de treinta expresiones para referirse a un acto
invlido o ineficaz.

En los primeros tiempos del derecho romano, esto es, en la poca del derecho
quiritario, la idea de ineficacia o invalidez estaba ligada de manera absoluta a la
idea de las formas de los negocios jurdicos: si se haban cumplido las formas el acto
era vlido. En caso contrario, era nulo y considerado inexistente, vale decir, en esa
poca no se reconoca ninguna otra causal de nulidad que no fuese la falta de
solemnidades. Los actos jurdicos celebrados segn los ritos y frmulas establecidas por
el ordenamiento son vlidos y producen todos sus efectos jurdicos, en caso contrario,
70
carecen de existencia jurdica y por tanto no producen ningn efecto jurdico. En este
sentido, algunos autores sealan que en esta etapa del derecho romano no se
admiten trminos intermedios por lo cual hay acto jurdico o no lo hay.

En este sentido, Argello afirma que tanto la validez como la nulidad operan ipso
iure, no existiendo una accin destinada a declarar la nulidad.

La situacin va a cambiar en la poca clsica, siendo relevante en este sentido la

figura del pretor al introducir ste medios ms equitativos para regular las
relaciones jurdicas. En este sentido, el derecho pretorio u honorario se destaca por
un paulatino abandono de las formalidades del ius civile y por la preponderancia
que adquiere el consentimiento en los actos jurdicos. El desarrollo de esta
institucin y la distincin entre nulidad y anulabilidad corri principalmente por la
actividad del pretor, precisamente por una orden pretoria encaminada a privar de
efectos jurdicos a un negocio ya concluido, segn el razonable parecer del
magistrado, fundado esencialmente en la equidad. En efecto, fue el pretor quien,
segn hemos visto, fue introduciendo remedios o herramientas procesales
tendientes a privar de efectos y anular los efectos de actos jurdicos no obstante su
validez segn el ius civile.

De esta forma se podra sugerir que habra surgido la distincin entre nulidad y
anulabilidad, lo que se encuentra relacionado con la dicotoma ius civile-ius
honorarium. En efecto, un acto vlido para el ius civile puede no serlo para el ius
honorium y viceversa, vale decir, el pretor reconoca muchos negocios jurdicos a
los cuales el derecho civil negaba eficacia, y, al contrario, no otorgaba su proteccin
para otros que segn el derecho civil eran perfectos, segn tuvimos oportunidad de
apreciar al tratar los vicios de la voluntad y al estudiar los requisitos de existencia y
validez de los actos jurdicos. Por otra parte, segn el ius civile un negocio es vlido o
nulo, vale decir, segn el antiguo derecho, el negocio nace perfecto y produce todos
sus efectos o bien no llega ni siquiera a nacer. Una situacin intermedia no se da, por
lo cual como tampoco existe un remedio o herramienta que permita declarar la
anulabilidad. Sin embargo, en algunos casos el pretor por razones de justicia, al
enfrentarse ante un negocio vlido segn el derecho civil, pero contrario a la
equidad, otorga al interesado algunos remedios procesales destinados a para restar
eficacia al negocio jurdico. En estos casos, se puede decir, que el acto existe y por
tanto produce efectos, pero se admite la posibilidad que permita su anulacin, vale
decir, eliminar sus consecuencias.

La ineficacia del derecho honorario se manifiesta, formalmente de diversas

maneras. En efecto, el pretor poda denegar la proteccin procesal no concediendo
accin al acto defectuoso (denegatio actionem), o bien poda ser la de admitir la
demanda tendiente a obtener el cumplimiento del negocio, pero incluyendo en la
frmula procesal una excepcin a favor del demandado, cuya estimacin llevaba
consigo la desestimacin de la demanda y, consecuentemente, la ineficacia del acto.
Finalmente, poda anular los efectos que el acto hubiese producido mediante un acto
especial de imperio, por ejemplo por la restitucin de las cosas al estado anterior a la
celebracin u otorgamiento del acto. Cabe destacar que por la primera va, el pretor
poda determinar la ineficacia del acto, independientemente de la voluntad de las
partes, en cambio los otros slo se empleaban a instancia de quien tuviera derecho a
impugnar el acto.

71
En concreto, la actuacin del pretor tiene por finalidad evitar que un acto o contrato
injusto produjera los efectos que le eran propios, pero si ya haba sido ejecutado se
trataba de obtener la restitucin de lo entregado en virtud de dicho acto o contrato,
adems de otras sanciones que estableca el pretor.

Finalmente, llegamos a la poca de Justiniano en que se sostiene que se conservan

los principales lineamientos de las nulidades e ineficacias creadas por el derecho
clsico y en que se destaca la desaparicin del antiguo dualismo derecho civil-
derecho honorario.
En todo caso, el Corpus Iuris Civile no contiene una teora orgnica sobre el
particular, siendo su terminologa imprecisa.

CAUSALES DE INEFICACIA O INVALIDEZ:

Los motivos invalidez dicen relacin con los presupuestos de existencia y validez de
los actos jurdicos, los cuales no siempre se dan. De esta forma, es posible que un
negocio se presente en forma anormal en el sentido de presentar anormalidades respecto
de estos presupuestos y estas anormalidades pueden consistir, ya en la falta de capacidad
jurdica de las partes; en la ausencia o falta de seriedad de la voluntad; en la ausencia o
ilicitud del objeto o de la causa; en la discordancia entre voluntad y manifestacin; en la
existencia de un vicio de la voluntad; o bien en la inobservancia de las formas, cuando
stas son exigidas por la ley.

NULIDAD: CONCEPTO Y CARACTERSTICAS:

CONCEPTO: Se dice que existe nulidad (invalidez ipso iure, ope legis), que algunos
denominan inexistencia, cuando el defecto es tan esencial que para el ordenamiento
jurdico es como si el negocio no existiera, de forma tal que no produce ningn
efecto jurdico (nullum nullius momento (nulo en todo instante)).

CARACTERSTICAS:

1)Opera de pleno derecho, sin que sea necesario hacer pronunciar la nulidad, esto
es, no requiere que el juez la declare, bastando la comprobacin de que no se haban
cumplido las formalidades. Ahora, si las partes haban cumplido con el contrato afectado
de nulidad, esta ejecucin no otorgaba validez al acto, confirindose al afectado una
condictio (accin de repeticin) a fin de obtener la repeticin de lo dado.

2)Poda ser invocada por cualquiera, frente a quien pretenda hacer valer el acto.

3)Finalmente, no era susceptible de confirmacin, en atencin a que se trataba de un

acto inexistente.

ANULABILIDAD: CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.

CONCEPTO: Existe anulabilidad (invalidez ope magistratus, ope exceptionis),

cuando el negocio produce todos sus efectos, pero est amenazado de impugnacin
de parte del interesado, vale decir, se conceden al interesado o perjudicado con los
efectos del acto medios para paralizarlos o revocarlos. En este sentido, tenemos que
el negocio jurdico es anulable cuando de por s es apto para producir los efectos
jurdicos tpicos, o los ha producido ya, pero los interesados pueden solicitar sea
privado de ellos.
72
La idea de anulabilidad, como se dijo, no exista en el ius civile, de all que tampoco
existiera algn medio encaminado al efecto, pero con el tiempo se sinti la necesidad
de privar de sus efectos normales a los actos realizados por error, dolo o violencia o
bien con objeto o causa lcita o faltando estos, siendo el pretor quin con medios
procesales al margen del ius civile determin esta forma de ineficacia, consiguiendo
con ello privar de efectos a actos perfectamente vlidos segn el ius civile.

CARACTERSTICAS:

1)Se precisa de declaracin judicial, no opera de pleno derecho. El acto anulable

existe y puede producir todos sus efectos, los cuales slo pueden ser desconocidos en
virtud de resolucin judicial. La persona vctima de dolo, fuerza o error debe solicitar al
juez que desconozca los efectos del acto y si ya se haban ejecutado las prestaciones el
juez puede ordenar la restitucin o reparacin pecuniaria.

2)Por otra parte, debe ser solicitada por el individuo a quien el acto perjudique, por
ser una medida de proteccin a quien ha sido, por ejemplo, vctima de error, dolo o
violencia, vale decir, slo el que la ha sufrido puede pedirla.

3)Finalmente, el acto puede ser confirmado, toda vez que existe mientras no se
declare su nulidad por quien en cuyo favor pudiera declararse. (Confirmacin: acto
jurdico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla
sujeto a una accin de nulidad). En este sentido Margadant seala que el acto anulable
tiene una existencia constantemente amenazada a causa de una constitucin
enferma (anulabilidad) en cuyo caso es posible que la enfermedad se cure
repentinamente (desaparicin de la anulabilidad por confirmacin, ratificacin o
revalidacin).

LA CONVALIDACIN DEL NEGOCIO JURDICO: La romanstica ha acuado la

voz "convalidacin" para significar la validacin del negocio invlido, cuando
intervengan las circunstancias previstas por la ley para ello. Un negocio nulo jams
puede tornarse vlido. Slo se admite la convalidacin para el negocio anulable.
Las principales maneras de convalidacin en el derecho justinianeo son el
transcurso del tiempo, la ratificacin y la remocin de la causa.

a)EL TRANSCURSO DEL TIEMPO: Los medios ofrecidos por el pretor para la
anulabilidad nicamente pueden ejercerse dentro de cierto tiempo (la in integrum
restitutio: cuatro aos), transcurrido el cual el negocio queda convalidado, ya que no se
hizo valer oportunamente la sancin. Vale decir, la invalidez inicial puede sanarse por
no ejercitar los medios de impugnacin (actio o exceptio) dentro de cierto tiempo.

b)LA RATIFICACIN es la aprobacin o confirmacin del negocio anulable,

efectuado por quien tiene derecho a hacerlo anular. Equivale a una renuncia a poner
en ejecucin los medios pretorios. La ratificacin debe estar libre de vicios que afectan al
negocio jurdico.

c)REMOCIN DE LA CAUSA: En algunos casos, el negocio invlido se torna vlido

por desaparecer la causa o razn de la anulabilidad. As, la entrega a otro con la
intencin de transferir el dominio de una cosa de la cual no se es dueo, no permite
transferir el dominio, pero si lo permitira en caso de que el tradente llegara
posteriormente a adquirir el dominio de la cosa.

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