Ensayos Sobre Teoria General PDF

Mario A.
Portela
Editor
Ensayos sobre Teora
General del Derecho
Volumen 1
Juan Antonio Garca Amado Pablo Ral Bonorino Ma. Concepcin

Gimeno Presa
% EDICIONES SURE
ZEnsayos Sobre Teora General del Derecho
Mario Portela
Editor
ENSAYOS SOBRE TEORA GENERAL
DEL DERECHO
Volumen I
Ediciones Surez
Juan Antonio Garca Amado Pablo Ral

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2001 Mario Alberto Prtela

2002, Ediciones Surez
Roca 4091. Mar del Plata. Argentina
Queda hecho el
depsito que indica la
ley 11.723 I.S.B.N.
987-9494-15-6
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previo del editor.
NDICE
Teora Genera! de! Derecho
SOBRE LOS AUTORES

MARIO ALBERTO PORTELA. Titular de la Ctedra de
Filosofa del Derecho y de Teora General del Derecho
de la Facultad de Derecho de la Universiuad Nacional
de Mar del Plata. Es autor de Introduccin al
Derecho (3s. As., Depalma, 1970) y Temas de Teora
del Derecho (Mar del PlciLa, Club del libro, 2000).
JUAN ANTONIO GARCA AMADO. Catedrtico de

Filosofa de! Derecho de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Len (Espaa). Es autor de Teoras de
la tpica jurdica (Madrid, Civitas, 1988), Hans
Kelsen y la norma fundamental (Madrid, Marcial
Pons, 1995) y La filosofa del Derecho de
Habermas y Luhmann.
PABLO RAL BONORINO. Titular de la Ctedra de

Lgica Jurdica de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Mar del Plata. Es autor de La
teora jurdica de Ronald Dworkin. Un examen de
sus fundamentos, Objetividad y verdad en el
derecho (Bogot, Universidad del Externado, 2001) y
Filosofa del Derecho (Bogot, Consejo de la
Judicatura, 2002).
MARA CONCEPCIN GIMENO PRESA. Profesora

Titular de Filosofa del Derecho de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Len (Espaa). Es autora
de La filosofa del derecho de Enrique Luo Pea
(Madrid, Tecnos, 1999) e Interpretacin y derecho
(Bogot, Universidad del Externado, 2000).
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3 4>/IK43}PRLOGO
Mario Alberto Portela
Este libro es una versin nueva de Temas de

Teora del Derecho (Prtela 2000) ya que contiene
nuevos captulos y un desarrollo diverso en la temtica
de los que han permanecido. Estas modificaciones
forman parte de la suerte que acaece con lo libros "de
aula" que son utilizados fundamentalmente como texto
para introducir a los alumnos en el conocimiento de
aspectos fundamentales de la materia que se trate,
obrando como una "prelectura" de los autores
considerados clsicos y de conocimiento inexcusable,
tales como Kelsen, Hart y Dworkin.
Estos manuales, de acuerdo a nuestra

denominacin mas conocida, se encuentran sometidos
a una revisin permanente ya que la propia dinmica
del proceso enseanza-aprendizaje as lo exige. Difieren
en esto de los libros de "tesis", en los cuales los autores
exponen un punto de vista, una metodologa o un
abordaje nuevo y original de problemas viejos a los que
tratan de ofrecer mejores soluciones, o por el contrario
descubren problemas nuevos.
10
Sin perjuicio que las opiniones de cada uno de los
autores de la presente edicin, reflejan en cada uno de
sus textos sus mas ntimas convicciones, no puede
desconocerse que mucho de lo original y novedoso se
ha sacrificado en aras de la claridad expositiva buscada
con el fin de lograr una mejor comprensin por parte de
los alumnos de los temas tratados.
De all que si bien se ha modificado la temtica,

los colaboradores del presente siguen siendo los
mismos que lo hicieron en su versin anterior ya que
todos comprendieron la exigencia de sacrificar esa
originalidad y ese rigor, tan buscados acadmicamente,
en aras de la claridad que soporte una adecuada
integracin del aludido proceso de enseanza-
aprendizaje.
Se han incorporado varios captulos que "altaban.

Una presentacin minuciosa de las dos corrientes ms
importantes de la filosofa del derecho, ei positivismo y
el iusnaturallsmo (caps. 2 y 3), y una exposicin acerca
de las normas jurdicas absolutamente necesaria para
introducirse luego en las ridas regiones de los
conceptos jurdicos fundamentales y de los sistemas
normativos. Se han tratado de mejorar los temas
referidos a la interpretacin y aplicacin del derecho y a
11
efectos de no quebrar la unidad temtica se han
suprimido los captulos correspondiente a la sociologa
jurdica (Gimeno Presa, 2000) y a las relaciones entre
derecho y poder (Garca Amado, 2000). Este ltimo, por
no haber desaparecido del programa, deber ser
consultado en Temas de Teora del Derecho (Prtela,
2000).
La continuidad de esta obra en el tiempo permite

a su vez mantener los lazos que ligan a la Universidad
Nacional de Mar del Plata con la Universidad de Len en
el Reino de Espaa, y los afectos existentes entre los
docentes del rea en ambas unidades acadmicas y
que se trasluce no slo en esta colaboracin sino
tambin en la comn participacin en congresos,
jornadas, seminarios y que adems ha permitido que un
grupo de entusiastas jvenes de nuestra Facultad
prosigan en Espaa sus estudios de posgrado.
Igualmente la buena acogida que ha tenido este

trabajo en todo el personal docente de la ctedra de
Teora General del Derecho, obliga a todos sus
integrantes a futuras colaboraciones para que este libro
vaya creciendo ao tras ao al paso de las nuevas
experiencias, vivencias y emociones que cada curso de
la materia despierta en nosotros. El da que ese
12
entusiasmo decaiga mas valdr el retiro de la
Universidad, que lamentablemente en nuestro pas se
debate en una crisis prolongada que slo se desnuda en
la falta de presupuesto, pero que abarca toda una serie
de aspectos no discutidos desde la feliz llegada de la
democracia.
13
Por lo menos y adems del apoyo pedaggico que se
pretende con esta obra colectiva, anida en todos sus
autores la frrea esperanza que sirva para consolidar el
modelo de sociedad abierta, pluralista y participativa
que nuestra gente merece. Y adems que desde la
primera materia de la curricula se pueda instar al
pensamiento crtico acerca de las normas, que se tome
conciencia que las desigualdades distributivas son un
problema de justicia y que las mismas deben ser
resueltas dentro de marcos tericos especficos ya que
de nada sirven las arengas msticas ni las alegres
conversaciones de caf.
nicamente las horas dedicadas al estudio, a la
meditacin, al conocimiento de nuestros problemas y a
las soluciones tericas que pueden surgir desde los
mrgenes nos permitirn recomponer un nuevo
concepto de Patria (no da estado ni de Nacin) que
permita ligarnos indisolublemente para evitar el
desarraigo y la emigracin que tan cerca se encuentra
de las ideas de nuestros jvenes lectores. Desde esa
perspectiva en las Facultades de Derecho hay que
comenzar a hablar de los problemas que
verdaderamente interesan a los operadores para
mejorar su Interaccin con la sociedad que pretende de
nosotros una ptima aptitud para mejorar las
soluciones de conflictos y no para perdernos en
"laberintos, retrucanos y emblemas" tal como le
ocurra a Gracin en los inspirados versos de Borges.
Teora General del Derecho
Como acertadamente deca Brecht en "Cinco

dificultades para escribir la verdad", hay que atoraQ
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tener el valor de escribirla, la perspicacia de Icmaft
descubrirla, el arte de hacerla manejable, la
inteligencia de saber elegir a los
destinatarios y sobre todo una gran astucia
para poder difundirla. Con esta publicacin
sus autores creemos haber vencido la
primera y la cuarta de esas dificultades, lo TB>
que no es poco para el momento en que se IHT
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16
CAPTULO 1
Lenguaje y
Derecho
El lenguaje es la herramienta ms importante

que ha elaborado el hombre en su proceso evolutivo,
pues es la que le permite un nivel de comunicacin
con sus pares, no comparable con el que poseen
otras especies que habitan el planeta. Por su
intermedio hombres y mujeres se socializan y
adquieren paulatinamente su propia identidad, se
entienden entre s y desarrollan recprocas y
asimtricas relaciones de amor, indiferencia y odio.
Tambin, gracias al lenguaje pueden expresar sus
sentimientos ms profundos, revelan sus deseos ms
ntimos, descubren sus juegos de poder. En definitiva
la comunicacin permite que los hombres se
constituyan realmente como seres humanos y
accedan al mundo de la cultura alejndose del de la
naturaleza, con toda la carga positiva y negativa que
esta adscripcin trae consigo. Esto no implica que no
exista tambin una cierta comunicacin entre
animales, pero stos no han alcanzado a desarrollar
17
instrumentos aptos para esos fines, tan notables
como los que los hombres han do perfeccionando en
el curso de su aparicin en la Tierra.1 A tal punto que
bien se podra escribir una historia de la cultura
como una especfica historia de la comunicacin
humana.
Tan importante resulta la comunicacin y tan

desarrollada se encuentra tecnolgicamente en
nuestros das que permanentemente actuamos
movidos por avisos acertadamente transmitidos por
publicitarios inteligentes, mientras gran parte de
nuestro tiempo transcurre mirando televisin que no
hace otra cosa que emitirnos mensajes explcitos o
implcitos. Adems si en lugar de responder a lo
meditico tenemos alguna otra inquietud, leemos
libros, diarios o revistas, o escuchamos msica de
cualquier tipo, o navegamos por Internet buscando
informacin o el encuentro con alguien que comparta
nuestras inquietudes, o charlamos con amigos o
familiares, todas estas son actividades en las cuales
la comunicacin desempea un papel importante.
Los problemas de comunicacin individual, cuando
son graves requieren asistencia psicolgica o
psiquitrica y se han escrito bibliotecas enteras
acerca del fenmeno de la "incomunicacin",
considerando errneamente que ste es un
fenmeno contemporneo, cuando la dificultad de
los hombres para comunicarse con sus semejantes
ha sido un problema eterno.
18
1. La comunicacin
En genera! cualquier acto de comunicacin

adopta una formulacin cannica que podra
sintetizarse de la siguiente manera si por ejemplo,
Juan mediante un acto de habla orc.nara a Pedro
cerrar la puerta (cf. Guibourg, Ghigliani y Guarinoni,
1984):
1.emisor: persona que pretende transmitir o

comunicar (Juan).
2. mensaje: aquello que el emisor pretende

transmitir o comunicar (orden de cerrar la
puerta).
3.destinatario: persona o personas a las que

se dirige el mensaje (Pedro).
4.medio: instrumento utilizado para

transmitirlo (la palabra hablada).
19
cdigo: manera en la que se transmite el
5.
mensaje (castellano).
Presentada la cuestin de esta manera, por

cierto demasiado simple y esquemtica, surgen
igualmente multitud de cuestiones intrigantes.
El primero sera la aparicin de las

coordenadas espacio temporales en el esquema.
Juan ha querido que su orden se cumpla en lo
inmediato, o por el contrario le ha dejado la
indicacin a Pedro para que la ejecute en el
momento en que decida retirarse de habitacin?
Qu ocurre cuando un emisor trata de comunicar un
mensaje a destinatarios mltiples,, tal como por
ejemplo hace un escritor con un libro o un
compositor con una sinfona o un pintor con un
mural? Se dirige a sus contemporneos o a la
posteridad, a los habitantes de su ciudad, o a los del
mundo? Porqu hay obras que consideramos
clsicas que tienen un mensaje perdurable para una
gran cantidad de destinatarios a travs del tiempo? Y
respecto al mensaje es ste el mismo para los
contemporneos lectores de don Quijote que para
nosotros?
Claramente, en estas cuestiones se depende

20
de la situacin concreta tanto del emisor cuanto del
destinatario, de la maestra con que aqul pueda
adornar sus mensajes, del carcter universal de los
mismos, de la belleza formal con que se utilicen los
cdigos (lingsticos, pictricos o musicales en su
caso) o de la claridad en la emisin entre otras
posibles variables. A su vez, muchas veces, el emisor
puede ver mal interpretada su comunicacin, as por
ejemplo el caso de Swift, sesudo escritor que jams
pens que su historia acerca del gigante "Gulliver"
iba a ser tomada por la posteridad como un cuento
para nios, cuando en realidad pretendi transmitir
un mensaje de profundo contenido crtico y moral
dirigido a sus coetneos. Incluso, a lo mejor
Cervantes, pretendi hacer de su Quijote una simple
y mordaz burla de las novelas de caballera
destinada a los burgueses de su poca, sin siquiera
pretender imaginar las interpretaciones actuales y la
importancia que cobrara su novela para la literatura
de lengua espaola.
Todos estos son problemas de comprensin y

de interpretacin de actos de comunicacin, en los
que no se resuelven ni se agotan los problemas que
este peculiar y complejo fenmeno trae consigo.
Adems de los que se refieren al tiempo y al espacio
de la transmisin, tambin son pertinentes otros que
tienen que ver tanto con el emisor como con el
destinatario. As por ejemplo, como influyen en
ambos, los contextos vitales a los que pertenecen, su
nivel de cultura, de sociabilidad, sus estados
anmicos, sus concretas pulsiones e intenciones a la
21
hora de pretender transmitir un mensaje.
Tambin podrn surgir temas referidos a los

medios de transmisin que no se reducen a la
palabra hablada, sino tambin, a la palabra escrita,
al lenguaje corporal, a las notaciones musicales, a la
percepcin visual, a la percepcin a travs de las
pantallas (televisivas o de computacin), medios a
los que los respectivos mensajes debern adaptarse
para que la comunicacin sea limpia y carezca de
interferencias de ningn tipo.
Estos temas son los que preocupan

bsicamente a quienes se dedican al "marketing" o al
estudio de la imagen de personalidades pblicas
(polticas o artistas de variado nivel). Un conocido
terico de la comunicacin meditica ya haba
afirmado que "el mensaje es el medio" tratando de
advertir acerca de la simbiosis entre ambos aspectos
de la comunicacin y con especial referencia al tema
de la televisin y del resto de los medios de
comunicacin de masas.
22
Finalmente, nos encontramos con la temtica
referida al cdigo de la comunicacin que referido a
este estudio debe merecer una breve referencia a la
nocin de signo. Este, de acuerdo a la concepcin de
Saussure (1984), un autor clsico en la materia que
se refera a estos temas en 1916, es una totalidad
psquica que se compone de dos caras: una el
significado y otra el significante mediante las qus se
produce tanto el sonido de la palabra u oracin como
la representacin que del mismo surge. Segn relata
Umberto Eco (1977), mucho tiempo despus C.
Peirce defini al signo como algo que est en lugar
de alguna otra cosa para alguien en ciertos aspectos
o capacidades.
Tan importante iba a resultar el estudio de los

signos que desde Saussure en adelante se ha
descubierto una ciencia que se ocupa de los mismos:
la semitica que justamente trata de cualquier cosa
que pue la considerarse como signo (Saussure 1984:
31 y ss.), cosa que no debe necesariamente existir ni
debe subsistir de hecho en el momento en que el
signo la represente. Concluye el profesor bolos
asegurando que la semitica es "la disciplina que
estudia todo lo que puede usarse para mentir". De
esta frase han tomado debida cuenta los publicitarios
y hacedores de imagen que pueblan nuestras costas.
23
Suele decirse igualmente que la palabra signo
debe utilizarse exclusivamente cuando su referencia
con el fenmeno a representar sea natural, mientras
que es preferible usar la palabra smbolo cuando sta
sea deliberada. Por tal motivo, puede inferirse que el
signo del fuego es el humo, la luz roja del semforo
es smbolo del peligro y ordena detencin inmediata.
Desde el estudio de los signos hasta ocuparse

de la comunicacin como totalidad hay un solo paso
y el mismo ha sido saltado por los semilogos, que
extremando su ocupacin han considerado que la
cultura por entero debe estudiarse como fenmeno
semitico, tesis que ha sido moderada, afirmando
que todos los aspectos de la cultura pueden
estudiarse como contenidos de una actividad
semitica, tal como adelantramos en el primer
prrafo del presente (Saussure 1984: 57-58).
2. El lenguaje
Una vez adentrados en el umbral de la ciencia

de los signos, nos encontramos a un paso de
acercarnos a la lingstica o ciencia que estudia el
lenguaje. Esto porque obviamente partimos de la
base de sostener que los lenguajes naturales (los que
hablamos cotidianamente para satisfacer nuestras
necesidades de comunicacin y que son el ms
perfecto orden de funcionamiento simblico) son los
mejores y ms usuales cdigos de comunicacin
24
entre los hombres.
Y por ello tambin fuentes de las ms graves

frustraciones en cuanto a las posibilidades de
obtener transmisiones exitosas de mensajes.
Esta presentacin, al referirnos a los lenguajes

naturales, implica reconocer la existencia de diversas
clases de lenguajes, ya que adems del que
hablamos todos los das, que es el que leemos en los
diarios y escuchamos por la radio, existen otros a los
que por oposicin se los denomina artificiales. De
ellos es un ejemplo el lenguaje tcnico utilizado por
determinados profesionales para referirse a
cuestiones propias de su oficio. As el abogado, el
mdico, el carpintero, el mecnico entre otros, tienen
todos su peculiar manera de referirse a las cosas de
las que se ocupan, tales como sucesin "ab
intestato", "Imfoma", "falleba", o "carburador".
Tambin el lenguaje formal es artificial y se

utiliza en temas en los que es necesario hacer uso de
gran precisin por lo que se omite toda referencia
25
simblica. Tal el caso del lgebra y de la lgica donde
tienen pleno sentido expresiones crpticas como por
ejemplo: a=a; a>b, b>c, luego a>c, en las cuales en
principio las letras minsculas carecen de toda
referencia emprica conocida, s bien pueden ser
objeto de ciertas interpretaciones
El tema del estudio sistemtico del lenguaje,

plantea graves problemas que aqu no pueden sino
esbozarse ya que exceden en mucho los objetivos
pautados. Uno de ellos es el de la adquisicin de la
lengua por parte de los nios. Se trata de una
capacidad innata o de un mecanismo elaborado? En
caso que fuera innata, qu es lo que viene
genticamente determinado? Podr acaso hablarse
de una especie de capacidad universal de carcter
gramatical que permita la utilizacin formal del
lenguaje con prescindencia de particularismos? (Cf.
Chomsky, 1970).
2.1. Convencionalismo y realismo
Otro de los dilemas a resolver es el que se

refiere a la relacin existente entre las palabras y las
cosas, o entre el lenguaje y la realidad. Este supuesto
vnculo viene dividiendo desde antao a los
pensadores, ya se plantea la cuestin en Platn
(1946), y sigue vigente en nuestros das. Deberamos
aclarar que bsicamente existen dos posturas acerca
del tema: a) la realista que considera que entre
26
palabra y cosa hay un vnculo real, o sea que a cada
palabra le corresponde necesariamente una cosa y a
la inversa; y b) la nominalista que sostiene que las
palabras son un constructo humano y que detrs de
tas mismas no es necesaria la correlacin con una
cosa o hecho de soporte, sino el acuerdo entre los
miembros de una comunidad de comunicacin.
27
/ eora General del Derecho
Simplificando mucho la cuestin, y reiterando que

presentamos muy esquemticamente la muy difcil
temtica, podemos afirmar que la postura realista
trae aparejadas muchas dificultades. As por ejemplo
resulta claro que hay muchas ms cosas y hechos
que palabras que se puedan utilizar para designarlos.
Baste pensar que para hablar con correccin una
lengua como el castellano sobran apenas cinco mil
palabras (un poco menos en ingls y en alemn y
ms en francs), lo que aparece como una alarmante
escasez de vocablos para el complejo muestrario de
la realidad a designar.
Ello requiere como solucin la utilizacin de
sustantivos comunes y su identificacin slo deviene
posible para los realistas mediante la idealizacin de
ciertas caractersticas en las que aparecera algo as
como el verdadero ser de las cosas, verdadero ser
nicamente accesible mediante la intuicin. Esta
idealizacin recibe el nombre de esencia y su forma
de percepcin, la intuicin, es no slo
extremadamente falible, sino tambin variable entre
una persona y otra.
Es por ello, entre otras razones de peso, que a

los efectos de evitar discusiones superfluas respecto
a la existencia de esencias suele ser ms prudente
adoptar convencionalmente posturas nominalistas
respecto a las relaciones entre lenguaje y realidad,
28
acuerdo que es ms que frecuente en los discursos

cientficos. Sin perjuicio de tales consensos, puede
afirmarse que la distincin clara entre palabras y
cosas es un aspecto tardo del espritu humano, ya
que todos los pueblos primitivos identifican al
nombre y al ser, estableciendo entre los mismos
lazos de unin sumamente curiosos para nuestras
mentalidades contemporneas (ver Moro Simpson
1975: captulo I).
A los efectos de ir adelantando convenciones,

diremos que a partir de ahora hemos de adoptar una
postura nominalista en el sentido explicado, al menos
en su faz negativa, o sea que no existe relacin
necesaria alguna entre el lenguaje y la realidad de
suerte que aqul slo se refiere a sta desde las
particularidades de cada forma de vida.
Una forma de vida no es otra cosa que una

prctica social comn a quienes viven en un espacio
y en un tiempo determinados, compartiendo ciertas
ideas que se caracterizan por adoptar una serie de
reglas y convicciones fundamentales (Wittgenstein
1988). Esto permite explicar, entre muchas otras
cosas, por que razn tienen los pueblos esquimales
29
muchas ms palabras que nosotros para designar al

hielo, o el motivo por e! cual nuestros paisanos
conoce numerosas palabras para nombrar los pelajes
de sus caballos, cuando a quienes vivimos en la
ciudad nos son suficientes slo cuatro o cinco voces
para referirnos tanto al hielo como ai color de los
equinos.
2.2. Lingstica y derecho
El estudio de la lingstica parmite tambin

hacer distinciones que nos sern de utilidad para
nuestros estudios futuros. As, por ejemplo, para
distinguir entre la lengua, que sera en nuestro caso
esta particular modalidad del castellano que nos
ocupa a diario a quienes vivimos en este confn del
planeta, y el habla que se refiere al momento
concreto en el que hacemos uso de la lengua para
intentar un acto de comunicacin.
Igualmente nos permite distinguir entre

estudios sincrnicos y diacrnicos o entre aquellos
que se refieren al estudio de la lengua sin atender a
su evolucin (el castellano del siglo XVI) y los que
tienen en cuenta la historia de la misma (evolucin
del castellano entre el siglo XVIII y nuestros das).
30
De la lingstica, podemos extraer igualmente

abundante material que nos ser til si tenemos en
cuenta previamente lo dicho respecto a la adopcin
de la postura nominalista. As, por lo pronto, conviene
saber que las palabras tienen una dobie funcin:
denotar y designar La primera de ellas comprende la
extensin de todos los objetos que la voz en cuestin
nombra La designacin son las particularidades que
un objeto debe tener para ser nombrado por la
palabra o las caractersticas que deben acaecer para
considerar que la palabra es aplicable. Obviamente
hay palabras que carecen de denotacin (unicornio)
pero no existen las que no tengan designacin (al
menos en los lenguajes naturales).
2.3. Las definiciones
Esto nos permite avanzar en el tema de las

definiciones, cuya teora no consiste en otra cosa que
ofrecer los significados de las palabras (a la manera
de los diccionarios que simplemente indican aquello
a lo cual quien utilizi un smbolo se refiere
efectivamente)/
Es claro que, las definiciones son arbitrarias (siempre

desde el nominalismo) y que con el tiempo las
arbitrariedades aceptadas han pasado a ser una
costumbre que indica los atributos relevantes que las
31
cosas deben poseer para que la palabra sea

aplicable. Es igualmente claro que las definiciones no
tienen porqu tener correlatos en la realidad
(palabras sin denotacin) y adems que existen
numerosos tipos de definiciones: las informativas que
son las que se ofrecen en el diccionario, las
estipulativas que son aqullas que proponen una
designacin, las ostensivas que implican la
sealizacin de las cosas designadas, pero nunca las
habr reales (implicando aquella necesa- riedad que
reclaman los esendasmos, y esto visto desde una
perspectiva convencionalista).
Vaguedad, ambigedad y textura abierta del

2.4.
lenguaje
A la par que nos encontramos hablando de las
palabras, vale la pena hacer una breve referencia a
los inconvenientes que se presentan en los lenguajes
naturales, inconvenientes que pueden con mucha
facilidad hacer que la comunicacin no sea todo lo
eficaz que debiera ser y, en muchos supuestos,
impedirla por completo.
32
Mario Albe io ortela
Hay que hacer referencia obligada entonces a la

ambigedad, problema que nace de b limitado del
nmero de las palabras que tenemos a nuestra
disposicin y que provoca que una misma expresin
tenga mas de un significado. As escribir "banco"
impide a los lectores saber si el emisor se refiere al
artefacto que se usa en Occidente para sentar ias
posaderas, o la poco fiable institucin que debe
resguardar los ahorros de la gente y otorgarles
crdito, o a la primera persona del indicativo de un
verbo que implica algo as como que se soporta o
aguanta a alguna persona o cosa. Si el hablante
agregara el artculo al sustantivo y dijera "el banco",
se puede eliminar la tercera significacin, pero
quedan pendientes las dos primeras posibilidades. Y
stas no se despejan an cuando se afirme "el banco
es incmodo. El lector se debe quedar con la intriga
respecto a que clase de "banco" se ha referido el
emisor. En un caso tal puede decirse con propiedad
que la comunicacin fracas y que la causa de la
frustracin ha sido I? ambigedad.La vaguedad en
cambio, h.?c_ mencin de. \a falta d'i claridad en los
contornos y lmites qli 1 una palabra de clase posee
respecto de su aplicacin. Las palabras de clase son
aquellas que se utilizan para poner cierto orden en
conjuntos desordenados, como si se pidiera a los
alumnos que se clasifiquen entra rubios y morochos.
En tal caso, habr algunos que no dudarn un
segundo en colocarse en un lado u otro, pero muchos
ms permanecern en un estado de indefinicin y
duda sin saber donde les corresponde ponerse. Cul
es el pelo que debe caerse a un hombre para que se
33
lo pueda llamar calvo? Esto se preguntaba a s mismo

B. Russell, para ejemplificar acerca del tema, sin que
nadie pueda responde con exactitud. Ocurre que
todas las palabras de este tipo (rubio, calvo alto,
flaco, etc.) tienen una zona de claridad respecto de su
aplicacin, pero tambin hay un umbral que conduce
a la penumbra a su respecto, de acuerdo a la ya
clsica explicacin de G. Carri (1965, 1971).
Este umbral provoca indeterm i naciones
varias, que en algunos casos, son tan fuertes que
pueden terminar con cualquier intento eficaz de
comunicacin. Vale aclarar que todas las
clasificaciones son arbitrarias y nicamente
aceptables por su utilidad. No son las cosas, ni'los
hechos, los que ya nos vienen etiquetados y
clasificados, sino que somos nosotros, como
pacientes entomlogos, los que elaboramos las
mismas para mejor manejarnos con el universo de
nuestros objetos. As, por ejemplo, es claro que de
poco servira que un profesor de derecho clasificara a
sus alumnos entre rubios y morochos. Siempre el
hecho de clasificar implica una decisin slo guiada
por la racionalidad medio a fin. Son buenas aqullas
clasificaciones que nos permiten llegar a los fines
buscados con mayor facilidad, lo que impiica
justificar los fines y evaluar los medios para
alcanzarlos con la mayor elegancia y economa. Por
ello igualmente son variables y mltiples las
clasificaciones y carece de sentido discut1 acerca de
la forma de ordenar objetos si no se tienen en cuenta
estas consideraciones. A los profesores de derecho
en general es resulta de muy poca conveniencia un
orden de alumnos basado en el color de su pelo.
34
Por ltimo, todos los lenguajes naturales

ostentan la curiosa cualidad, incmoda por cierto, de
que todas sus palabras son potencialmente vagas.
Esto significa que se desconocen las caracters- ricas
inslitas o que no han sidn considerador, en el
presente por determinadas egresiones. Cmr
llamaremos a los habitantes de lejanas galaxias
si resultan iguales a nosotros?. Este problema,
si bien motivado por razones extraiingsticas
(que igualmente acechan a la ciencia en
cuestin) se les present a los espaoles con los
indios americanos. Eran acaso hombres o simples
cosas? La cuestin fue tan ardua y discutida que
debi ser resuelta por un Concilio. Lo cierto es que la
textura abierta hace nue justamente los casos de
aplicacin de una palabra no pueden incluir todos
los casos posibles. Con otra expresin todas las
palabras son potencialmente vagas y muy
especialmente cuando la tecnologa a cada momento
nos introduce en conocimientos de relaciones que
se ignoraban hasta ayer.
La existencia de estos episodios capaces de

empaar la comunicacin puede ser evitada en la
vida cotidiana por medio de una observacin atenta
del contexto en el cual se ha emitido la palabra
dudosa. As, en el caso del "banco" al que nos hemos
referido anteriormente, toda duda terminar en el
momento en que la voz aludida aparezca en el
35
contexto de una conversacin mas elaborada. De esa

suerte afirmar que el "banco" es incmodo, cuando el
dilogo entablado se refiere a los diseos de
asientes, har obvia la certeza acerca de cual es el
significado de la palabra "banco que se est
utilizando.
La ambigedad y ia textura abierta no resultan

difcil obstculo para la comunicacin en el uso del
lenguaje natural, ya que es bien posible entenderse
an cuando se deba tratar con umbrales que siempre
pueden ser especificados a requerimiento del
destinatario del lenguaje.
En cambio cuando el problema se puede

producir en algn lenguaje tcnico, (como el formal
carece casi por completo de referencias semnticas
es difcil que estos problemas aparezcan) es preciso
afilar cuidadosamente el arma de la definicin para
evitar la vaguedad y clasificar con sentido a los fines
de desterrar las ambigedades. A estos efectos,
baste con recordar la utilidad que tiene la adopcin
de un criterio nominalista con el que no aparece la
necesidad de un3 ligadura necesaria entre la realidad
y la lengua y de la cual pueJ npar .cer como legitimo
36
y vlido el clasificar objetos con criterios puramente

circunstanciales, sin presuponer qje dichas
clasificaciones existan realmente como
caractersticas de los objetos y mucho menos que las
mismas sea 1 eternas e inmutables.
2.5. Niveles del lenguaje

Finalmente importa tambin expresar, con la
misma simplicidad y brevedad con la que estamos
tratando estos temas que de por s exigiran una
extensin muy superior, que puede hablarse en
lingstica de la existencia de niveles del lenguaje. En
principio diremos que todo lo que se hace con el
lenguaje en un discurso especfico (por ejemplo, al
contar un cuento) pertenece a un primer nivel. Pero
puede ascenderse de grada si a su vez otro cuentista
se refiere al primer contador y a los cuentos que ste
contaba Oiramos entonces que este ultimo discurso
es un metalenguaje acerca det primero, que se
encuentra en un nivel diverso de aqul.
Para decirlo con mayor claridad en el lenguaje

de primer nivel se suele hablar acerca de objetos, en
el metalenguaje se habla de palabras (Guibourg,
Ghigliani y Guarinoni 1984. 34). La utilidad de esta
distincin radica en que elimina algunas paradojas
(casos sin solucin en el seno de un sistema) como la
del mentiroso que desde la poca de los sofistas ha
venido inquietando a los pensadores ms diversos.
37
La citada paradoja se refiere a la existencia de un

cretense tan mentiroso que luego de pronunciar un
discurso afirmaba: "todo lo que he dicho
anteriormente es falso" La paradoja radica en que si
es cierta esta ltima afirmacin, entonces es falsa y a
la inversa si fuera falsa entonces seria cierta.
En cambio el dilema se resuelve si ubicamos el

discurso de! cretense en un nivel (lenguaje objeto) y
su afirmacin posterior acerca de la verdad de sus
dichos en un nivel superior, el del metalenguaje, ya
que no existe entonces contradiccin alguna entre la
verdad de uno (del lenguaje objeto) y la falsedad del
otro (del metalenguaje) o a la inversa.
38
Teona Gene'a! de! Derecho
Conviene tambin establecer que la lingstica

considera que una oracin es un conjunto de palabras
combinado de acuerdo con ciertas reglas de suerte
tal que el conjunto signifique algo. Las oraciones bien
formadas son aqullas permitidas por la gramtica de
la lengua que se trate. A su ves las proposiciones son
el significado de las oraciones, de modo tal que varias
oraciones pueden significar slo una proposicin. As,
por ejemplo, las oraciones "Juan ama a Mara", Mara
es amada por Juan", "ste (sealando ostensivamente
a Juan) ama a Mara", etc., implican slo una
proposicin que podra ser simbolizada por la letra
minscula "p" (y sus sucesivas "q", r", etc.).
3. Las partes de la semitica
La semitica (y por ende la lingstica) se

compone de tres partes diversas que son: la sintaxis,
la semntica y la pragmtica.
3.1. La sintaxis
Es el estudio puro de los smbolos, sin prestar
ninguna atencin a su significado ni a la manera en
los que se los usa. Es una parte de la gramtica y
especifica la manera en que deben formarse las
oraciones para que las consideremos (con
prescindencia de su significado) oraciones bien
formadas. As sabemos que en castellano
habitualmente para que podamos decir que
efectivamente nos encontramos frente a una oracin,
es necesario utilizar correlativamente sujeto+verbo
+ predicado, de suerte que la expresin "Juan ama a
Mara" es una oracin bien formada, mientras que la
expresin "a ama Juan Mara", no lo es.
39
Existen muchos casos en los que se detectan

imprecisiones sintcticas que pueden frustrar la
comunicacin. Tal lo que ocurrira si al llegar a mi
casa descubro una nota de mi hijo que me anuncia
"Vengo a las doce y me llevo las llaves", donde me
quedo Ignorando si el mismo se fue con las llaves y
regresa a las doce o, si por el contrario, retorna a esa
hora slo para llevarse las llaves y voiver a salir.
La sintaxis, como toos sabemos desde la

escuela elemental, consiste bsicamente en un
conjunto de trminos primitivos ms reglas, tanto de
formacin (que son las que permiten bien formar
oraciones) como de derivacin que nermiten la
sustitucin por otras oraciones hasta llegar a un
sistema abierto, finito pero ilimitado. En los lenguajes
formales la sintaxis lo es todo, pues ellos se elaboran
justamente para evitar cualquier tipo de referencia
sen.;itica (si bien es necesaria tambin cierta
interp- :tacin de los mismos).
Como ejemplo de sistema sintctico podemos

utilizar el siguiente: letras a utilizar: M, I, U. (trminos
primitivos).
40
Reglas:
1.Si se tiene una cadena cuya ltima letra sea I

se le puede agregar una U al final. Dado MI, se
puede obtener MIU
2.Si se tiene Mx, puede agregarse Mxx. Dado

MIU puede obtenerse MIUIU
3.Si en una cadena ap-rece la secuencia II, se

puede sustituir II por U. Dado Mil se puede
obtener MU.
4. Si en una cadena aparece UU se la puede

eliminar. Dado MUUI se obtiene MI.
De esta forma, slo con tres letras y cuatro

reglas se ha construido un sistema sintctico puro
capaz de derivar las siguientes cadenas:
41
y as sucesivamente se pueden seguir utilizando las

reglas para formar y derivar nuevas expresiones (Cf.
Hofstadter 1987: captulo I).
Vale la pena recordar que lingistas

especializados en las teoras sobre adquisicin del
lenguaje sostienen actualmente que es " J su ' de
esquema do gramtica universal lo qt-e viene
d*do genticamente en el ser humano y que
permite que los nios adopten cor eno me
rapidez reg s lingsticas tericamente muy
complejas (ver Chomsky 1970).
3.2. La semntica
Es la parte de la semitica que se ocupa de
relacionar los signos con los objetos que designan.
Aqu se ubica !a relacin de las palabras con las
cosas y la elaboracin de las tesis realista o nomina-
lista en relacin con el significado que ya hemos
reseado, la cuestin de las clasificaciones y la teora
de las definiciones a las que tambin hemos hecho
42
escueta referencia.
Igualmente son problemas semnticos los que

hacen a la vaguedad, ambigedad, o textura abierta
que tambin advertimos como graves inconvenientes
de la comunicacin.
Simplificando las cosas, se puede decir que el

mbito de la semntica es el espacio del diccionario
de cada lengua, el lugar donde cada palabra asume
la significacin que el uso comn le ha dado a travs
del desarrollo de cada forma de vida especfica a
cada grupo humano.
Debemos recordar que habitualmente los

lenguajes formales son construidos sin referencia
semntica, justamente para evitar equvocos ya que
pretenden una precisin que elimine las ambigeda-
des y vaguedades de los lenguajes naturales. Tal lo
que hemos hecho al construir el lenguaje MIU en los
prrafos anteriores, sin preocuparnos para nada por
43
la significacin de las letras y hecho con el slo fin de

ilustrar una afirmacin.
3.3. La pragmtica
Es la parte de la lingstica que se encarga de

relacionar los signos con sus usuarios. A esta
cuestin se la suele denominar de los usos del
lenguaje e incluye la cantidad de cosas y actos que
pueden hacerse con palabras (Austn 1982).
44
Mario Alberto t ortela
As, podemos utilizar la lengua en sentido descriptivo

o informativo que es justamente cuando pretendemos
efectuar una descripcin o brindar una informacin
acerca de fenmeno diversos de manera "objetiva".
Tal sera si ideal de discurso de un buen testigo que
relata lo que vio hace un tiempo. Es claro que en esta
utilizacin, caracterstica de las ciencias, corresponde
atribuir a las proposiciones que la forman los valores
de verdad o falsedad.
Pero tambin se puede usar el lenguaje para
expresar nuestros sentimientos, para que nuestros
destinatarios sepan cual es el estado de nimo que
nos embarga. Es el discurso de la poesa en el que
carece de todo sentido averiguar su verdad o
falsedad, ya que simplemente manifiesta un estado
subjetivo que se pretende expresar. No hay que
confundir el lenguaje potico utilizado en forma
expresiva, del discurso descriptivo mediante el cual
se nos informa acerca del estado anmico de alguien.
Es totalmente diverso que el poeta nos diga: "...que
a veces OL hombres andamos/con msicas
raras por los laberintos/de alguna tristeza/..."
(Anzotegui 1995), pretendiendo expresar su
melancola, a que alguno de sus amigos nos relate
que el da en que cre esos versos el vate estaba
triste.
Pero tambin es posible usar el lenguaje para

dirigir o prescribir a otros las conductas que
45
pretendemos. Con la lengua se puede mandar para

que los dems hagan o cumplan con nuestros
deseos. Tal es el caso de las rdenes militares
(cuerpo a tierral), o del discurso dei derecho penal
(el que mate ser condenado a prisin de ocho a
veinticinco aos). Tampoco aqu tiene demasiado
sentido afirmar de estos mandatos su verdad o
falsedad, sino que sirve referirse a ellos de acuerdo a
su utilidad o a su justicia. Nuevamente debernos
distinguir entre el uso imperat.vo en que emitimos
una orden (cierre la puerta!), del uso informativo
que describe "a posterior' la prescripcin ordenada
(el profesor orden el cierre de la puerta). La primera
ser adecuada o inadecuada, la segunda ser
verdadera o falsa de acuerdo a lo que efectivamente
haya dicho el profesor en cuestin.
Igualmente con el lenguaje pueden producirse,

aunque resulte extrao reparar en ello, cambios en la
realidad. Hay ciertas ceremo nias o actos rituales en
los que la lengua opera como si fuera la causa
eficiente de una modificacin en el mundo. As
cuando el Jefe del Registro Civil pronuncia la frase
"los declaro marido y mujer" es el momento cri el
cual se produce el cambio en el estado de solteros a
casados. Cuando el sacerdote dice, con la mano
sobre la cabeza del nio "Yo te baurizo"se provoca un
cambio en la situacin espiritual de quien ha recibido
el sacramento. En todos los casos se han operado
46
ciertos cambios, tal vez no constatables en forma

emprica, pero si por las consecuencias diversas de
las sit jaciones que se han alterado (soltero/casado,
no bautizado/bautizado) pero que a la par y salvando
lo expresado en los acpites anteriores, no indican la
necesidad de utilizar los valores de verdad o
falsedad.
Tambin puede usarse !a lengua, adems de

las funciones descriptiva, expresiva, impera iva y
operativa ya descriptas, en funcin interrogativa o
admirativa o con una mezcla de cualesquiera otros
usos, situaciones que en general podrn ser
descubiertas por el contexto de utilizacin, o por el
tipo de discurso estudiado o emitido Adems, existe
en ciertas palabras una curiosa aptitud que provoca
en quien las escucha o lee un rpido sentimiento
emocional de aceptacin o rechazo emotivo y casi
impensado. As en general estamos dispuestos a
prestar especial adhesin a la "democracia" o a la
"libertad" y nos asquea referirnos a ia "corrupcin" o
a la "dictadura". En genera!, hay que ser cuidadoso
en ciertos discursos como los cientficos, con el uso
de palabras que ya de por s sugieren actitudes al
destinatario, ya que pueden encubrir una utilizacin
ideolgica. Es especialmente peligroso este efecto
cuando se utiliza la carga emotiva de ciertas palabras
bajo un disfraz descriptivo, por cuanto ello puede
conducir a errores en la apreciacin de quien lee o
47
escucha. Valga como ejemplo el ya clsico de Carri

(1965) respecto a una posible peticin de abogados
para que se actualicen sus aranceles profesionales:
(uso descriptivo), mediante las diversas posibilidades
emotivas siguientes:
"Los auxiliares de l justic a estiman que

la compensacin de sus servicios profesionales
no est de acuerdo con la jerarqua de los
mismos" (uso para lograr adhesin).
"Los avenegras pretenden ganar todava

ms" (uso para obtener rechazo).
La informacin es la misma en ios dos los casos

e igualmente verdadera en ambos. Difiere su
contenido emotivo, lo que implica un especial
cuidado tanto en los emisores como en los
destinatarios de los mensajes para no dejarse atrapar
por su carga positiva o negativa. Como se habr
advertido es muy co in que en el lenguaje
periodstico aparezca esta mezcla de lenguaje
emotivo descriptivo a los efectos de lograr
sentimientos de repulsa o de adhesin que a veces
pueden estar guiados por las preferencias de los
editores o de los dueos de los medios.
48
Ha sido especialmente Jiirgen Habermas, un

pensador contemporneo, integrante de la escuela
de Francfort y adalid de la teora crtica, quien ha
prestado especial relevancia a la pragmtica, que
anteriormente se relegaba a la mera constatacin de
investigaciones empricas con escaso valor terico
por sus condiciones extralin- gusticas y contingentes
(ver Habermas 1996, McCarthy 1995: captulo IV).
El filsofo alemn advierte con certeza que

todo hablante en su actuacin lingstica aspira a
tener xito en su emisin de oraciones, o sea que
plantea pretensiones de validez de sus dichos.
Y estas intenciones se asientan en que los mismos

sean comprensibles (sintctica y semnticamente),
que sean verdaderos (semntica) y que la expresin
de sus intenciones sea veraz (pragmtica).
En este mbito sigue a John R. Searle en su

teora acerca de los actos de habla (empleo de una
49
oracin en una emisin) a los que considera unidades

elementales de comunicacin lingstica. Todos ellos
ostentan una contenido proposicional "p" y una
fuerza ilocucionaria (usos de la lengua). As puede
no variar el primero, pero s la segunda: afirmo que
"p", ordeno que "p", pregunto por "p".
50
Tccrc. Gvncul del Derecho
Esta fuerza ilocucionaria pertenece a la competencia

lingstica del hablante ideal, a la par que sus
conocimientos sintcticos y semnticos de suerte tal
que se puede, a travs de la pragmtica situar las
oraciones en cualquier acto de habla. Vale decir que
de acuerdo con Habermas mediante estos estudios
pueden seranalizadas las condiciones para que un
acto de habla sea exitoso y las condiciones bajo las
cuales la fuerza ilocucionaria establece las
relaciones:eipor_v -:u ,"i: h-'lloniP Hi-ca. Estas slo
surgirn si el 3Cto de halda ha sido e/itosu.
Habermas ilumina la nocin de discurso, que
hasta ahora hemos venido utilizando con cierto
descuido, para delimitarlo respecto a que en el
mismo las pretensiones de validez se tematizan en
forma explcita, de suerte tal que todos los
participantes se someten a la fuerza del mejor
argumento para acordar a su respecto. Y de esta
manera distingue al menos dos clases de discurso: el
terico o de enunciados acerca de cosas en a
experiencia, donde se analizan las formas en que las
condiciones de verdad son examinadas argumenta-
tivamente, y el prctico que se refiere a las normas
de accin en las que vale el argumento mejor
justificado entendiendo por tal el que origina un
consenso racional.
En definitiva la conceccin comunicativa de

51
Habermas y la importancia que en la misma ostenta

la pragmtica sirven para ampliar el campo de la
racionalidad de suerte tal que no slo los discursos
tericos que subrayan una pretensin de verdad, la
tengan sino que tambin valga para los discursos
prcticos que necesitan rectitud o correccin, tal
corno se ver en el final de estos temas.
4. Semitica y Derecho
El derecho, fenmeno que comenzamos a

estudiar, es tambin comunicacin (adems de
muchas otras cosas). Bsicamente a travs del
mismo se comunica el poder existente en una
sociedad determinada. Un estudio del sistema
normativo nos permite rpidamente entender
quines mandan y quines obedecen en sociedades
dadas. Justamente una de las caractersticas
deseables de los Estados democrticos modernos
consiste en difuminar el poder en una base de
ciudadanos lo ms extensa posible. Este poder
implcito que la democracia otorga a cada uno, a
travs del realce de la autonoma personal, es
justamente lo que convierte a sus destinatarios en
ciudadanos y no en sbditos, tal como acontece en
los gobiernos regidos r.or sistemas autoritarios y
cerrados.
4.1. E! derecho como objeto semitico

52
Es posible entonces analizar al derecho como s

se tratara de un objeto semitico. A travs de normas
o reglas jurdicas, los emisores (legisladores) emiten
mensajes destinados a los ciudadanos,
habitualmente mediante la palabra escrita con
ciertas formalidades (leyes, decretos, contratos).
Es posible entonces, tal como ocurre en

lingstica efectuar un estudio sincrnico o diacrnico
del derecho de acuerdo a que decidamos estudiar las
normas jurdicas que regulan una sociedad en un
momento determinado -por ejemplo a travs de una
institucin- o por el contrario que decidamos hacerlo
a lo largo del tiempo. En el primer caso estudiaramos
el contrato privado en la sociedad liberal
decimonnica y en el segundo lo haramos con el
contrato desde Roma hasta nuestros das.
Tambin podemos utilizar fructferamente la

distincin entre lengua y habla, si consideramos que
el sistema jurdico es como aqulla (regula las
conductas humanas) mientras que cada acto
concreto de aplicacin del mismo es como el habla
(la confeccin de un testamento concreto adecuado a
las prescripciones que al respecto establece el
53
Cdigo Civil).
Otro planteo isomfico con las preocupaciones

semiticas se refiere al tiempo y el derecho en lo que
hace a la emisin y recepcin de las normas (Bulygin
1991a). Habitualmente las mismas rigen para el
futuro (art. 3 del Cdigo Civil), pudiendo en casos
excepcionales dirigirse hacia el pasado (art. 2 del
Cdigo Penal) Pero que tipo de interpretacin
corresponder hacer de las mismas una vez que ha
transcurrido el tiempo? Cmo hay que interpretar
las clusulas del cdigo civil que aun subsisten tal
como Vlez Srsfield las redactara en 1854, teniendo
en cuenta sus personales intenciones, objetivos y
fines o por el contrario adecuando las mismas a los
requerimientos de la hora?
Estos son todos temas que se refieren a la

teora de la interpretacin, de neto perfil semitico, y
a las que pueden aplicarse con provecho muchas de
las teoras que provienen de la crtica literaria,
textual .tertexual, para evitar conflictos
internormativos o consecuencias no queridas (ver
Beltrn 1989, Vernengo 1994).
54
Respecto de la comprensin de las normas por

parte de los ciudadanos destinatarios se han
elaborado en la dogmtica penal interesantes
cuestiones que se estudian bajo el rtulo del error
(especialmente el de prohibicin) y algunos autores
como Carlos Crcova llegan a hablar de la "opacidad"
del derecho, argumentando acerca de la
imposibilidad de comprensin por la mayor parte de
los ciudadanos, de las complejas normas de los
estados modernos, con lo que aumenta su
marginalidad y la consiguiente estigmatizacin por
los incumplimientos que tal incomprensin provoca y
que apareja las sanciones pertinentes.
As y de la mano de esta temtica se encuentra

la cuestin referida ai tipo de lenguaje con el que se
habla el derecho. No cabe duda que en su origen e!
derecho usa del lenguaje natural, pero tambin se ir
viendo que con a complejidad creciente de las
nuevas tecnologas, de las instituciones y de la propia
teora jurdica, se ha ido perfilando un lenguaje
tcnico, especifico de abogados, juristas y jueces que
es muchas veces de no fcil acceso.
Inclusive quienes trabajan con lgica referida a

55
normas o a proposiciones normativas, lo hacen

utilizando los rigores de la formalizacin, con lo que
tenemos que el campo del derecho es ubicable en los
tres tipos ae lenguajes a que nos hemos referido
precedentemente.
4.2. Los desacuerdos entre juristas

Tratamiento particularizado merece el tema de
los desacuerdos entre juristas, jueces y abogados,
muchos de ellos verdaderos pseudo desacuerdos ya
que podran evitarse utilizando adecuadamente el
lenguaje y teniendo en claro una pocas nociones
elementales.
56
La primera y ms grave de las pseudodisputas entre

juristas se refiere a la adopcin de una postura
realista o nominalista respecto a la relacin del
lenguaje con a realidad A los efectos de simplificar la
cuestin ti dremos en cuenta que a tarea cientfica o
tcnica de jueces y dems operadores del derecho
requiere de un criterio bsico de racionalidad. Este
criterio bsico r >r ahora y zt los fines Eludidos, es el
de medio a fin' teniendo en cuenta los fines de la
tarea (de la ciencia o de la aplicacin concreta del
derecho'' es menester elegir para cumplirla los
medios ms econmicos, cmodos y elegantes que
sean posibles a los efectos de maximizar la utilidad
resultante
No se comprometen en elle ni creencias
dogmticas ni ideologas variopintas, sino que
simplemente se trata de elegir lo mejor y ms fcil.
SI una persona debe ir apurado hasta la esquina de
su casa y no hay impedimentos visibles es ms
razonable que lo haga caminando en lnea recta y no
dando la vuelta a la manzana.
De esa suerte si se adopta una posicin

realista, la que cree en la necesaria relacin entre
palabra y cosa, el elector deber suponer la
existencia de esencias que le permitan distinguir las
caractersticas sustanciales de cada objeto o
fenmeno para poder ponerle el nombre correcto.
57
Para ello debe apelarse a la intuicin que como ya se

advirtiera es un instrumento poco comprobable y
bastante incierto en sus resultados, ya que acerca de
una misma cuestin puede haber tantas intuiciones
diversas conô espectadores potenciales existan.
La bsqueda de esencias en derecho ha

recibido desde antiguo el misterioso nombre de
"naturaleza jurdica" y a su hallazgo se lanzan con
desenfreno admirable los juristas, sin obtener -por
supuesto- ningn resultado importante como no sea
atosigar a mente de los alumnos con teoras varias y
llenar interminables paginas de libros de derecho y
hasta de sentencias y escritos judiciales.
En cambio si se adopta una postura

nominalista el problema sencillamente desaparece.
Se esfuma como un sinsentido y se permite que el
operador descubra los verdaderos motivos de inters
de una investigacin normativa, a saber los hechos
condicionantes y sus consecuencias jurdicas, que a
veces se unen por algn vnculo lxico (propiedad,
posesin, obligacin, letra de cambio) que no
funciona semnticamente sino que, con una total
simpleza sintctica, lo hace como nexo de unin. As
58
por ejemplo "obligacin" no es otra cosa que un

nexo sintctico entre ci rtos hechos y ciertas
consecuencias jurdicas. Mucho ms importante que
discutir acerca d. su naturaleza jurdica, discusin
borgeana porque depende de la intuicin de cada
uno, es clarificar los hechos y !as consecuencias,
investigacin relevante y til que adems impide los
desvos ideolgicos (ver Bulygin 1961, Le Pera 1971,
Ross 1961).
Ligada a la misma temtica de la relacin

necesaria entre palabra y cosa se acumulan tambin
pseudodisputas que se refieren a las clasificaciones,
ya que si en efecto hay palabras justas para objetos
determinados, igualmente habr algo as como
"clasificaciones naturales" que deben ser
descubiertas por el operador, en lugar de establecer
que es ste quien las crea, ampla o elimina de
acuerdo a sus conveniencias, intereses y
necesidades.
Como bien afirma Carri "...las clasificaciones

no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o
intiles, sus ventajas o desventajas estn
supeditadas al inters que gua a quien las formula,
59
y a su fecundidad para presentar un campo de

conocimiento de una manera mas fcilmente
comprensible o ms rica en consecuencias prcticas
deseables" (1965: 72 y ss.).
Incluimos tambin en esta caracterizacin de
desacuerdos que no lo son, las controversias por las
definiciones, que al igual que en el caso tratado en el
prrafo anterior son dependientes de su utilidad y
nada tienen que ver con la existencia de
caractersticas reales de las cosas o fenmenos que
su campo abarca.
Tanto los problemas referidos a las naturalezas

jurdicas, como a las clasificaciones y a las
definiciones son igualmente susceptibles de un mejor
tratamiento si se adoptan posturas nominalistas que
consideren al lenguaje como un instrumento que
convencionalmente se adapta a las necesidades de
la comunicacin y no como un pesado lastre que se
conecta .le alguna manera misteriosa con la
verdadera "naturaleza de las cosas'', naturaleza que
nadie ha podido demostrar fehacientemente y con
xito hasta la fecha.
Hay entonces que recordar que es mucho ms

60
importante discutir acerca de los hechos

condicionantes y las consecuencias jurdicas
(normativas), elaborar clasificaciones y definiciones
ms completas y abarcativas que divagar sobre
esencias y realidades que de tales slo tienen el
nombre.
La otra fuente de desacuerdos y equvocos en

la que pueden caer fcilmente los operadores del
derecho se encuentra enraizada en las dificultades
comunes que ofrece el lenguaje natural. En efecto la
vaguedad y la ambigedad de las palabras que se
utilizan, an las del lenguaje tcnico y las diferentes
clases de ambigedades sintcticas con las que es
posible tropezarse por usos descuidados de las reglas
de formacin, pueden causar dificultades.
Para solucionarlas ser menester referirse al

contexto de la oracin en la que se encuentre ia
palabra o la oracin dudosa o clarificar las
definiciones que se emplean en cada uno de los
casos, asumiendo para ello una tcnica rigurosa a los
efeccos de estrechar los campos posibles de dudas.
61
Obviamente no todos los desacuerdos pueden

solucionarse mediante la reformulacin lingstica o
los consensos respecto de la postura nominalista, ya
que existen diferencias verdaderas que en algunos
casos no tienen solucin posible. Bsicamente me
refiero a o que ha dado en llamarse discrepancia en
las valoraciones, que es un tipo especial de
desacuerdo que se produce cuando la oposicin entre
los contendientes ocurre en relacin con alguna
actitud que resulta de prueba imposible. As puede
haber conflictos insolubles acerca de la aceptacin
de la propia postura nominalista en desmedro de la
realista, ya que es posible la existencia de quienes no
quieran, para resolver el tema, adoptar principios de
utilidad y acten guiados por algn dogma particular
que los fuerce a creer en la conexin necesaria entre
palabras y cosas.
Estas discrepancias no son tan frecuentes

como suele creerse y existen algunas posibilidades
para solucionarlas, que no corresponde tratar aqu,
donde slo hemos intentado poner de manifiesto los
modos ms simples de resolver conflictos derivados
con exclusividad del lenguaje cuando lo tratamos
descuidadamente y sin bases tericas.
Sintaxis,
4.3. semntica y pragmtica del
derecho
62
Teora Genera! de! Derecho
Finalmente tambin puede dividirse el estudio

del derecho en las tres partes correspondientes
de ia semitica. Una sintaxis del derecho se
ocupa de las relaciones form les que existen entre las
normas y de! sistema que forman en conjunto.
Pertenecen a este campo los temas de la estructura
de las normas,, los conceptos jurdicos
fundamentales, la validez jurdica y la nocin de
sistema normativo.
La semntica del derecho es el contenido
concreto de las normas, la conducta que las mismas
modalizan, lo que prescriben, lo que permiten, lo que
prohben en cada situacin especfica, en una
palabra, el mensaje que se transmite. Forman parte
de este estudio, que siempre ha de ser situado
temporal y espacialmente, los contenidos de la
legislacin positiva en todas sus ramas y tiene gran
similitud con lo que afirmamos anteriormente acerca
del diccionario. Saber muchas leyes no garantiza
saber derecho, de la misma manera que saber de
memoria e! diccionario no permite hablar con
correccin.
Finalmente, la pragmtica es la aplicacin concreta del derecho, el uso

que se hace del mismo y entran dentro de este marco de estudio los
temas de la interpretacin de las normas, de la valoracin del derecho
con referencia concreta a cada situacin particular de uso Se trata en
fin del tratamiento del grave problema de la decisin jurdica, su
racionalidad y su justicia y la relacin que con el mismo tiene los
legisladores, jueces y dogmticos (ver Gnther, 1995).NOTAS
1. Tal por ejemplo el lenguaje y no slo el natural e del habla cotidiana,
sino tambin los artificiales como el de la lgica o el musical.
Prescindo aqu de la dificultad de la expresin sign-'icado, si bien
puede consultarse a Ogden, C. K. y Richards, I. A. (1964
)CAPTULO 2
EL IUSNATURALISMO
Pablo Ral Bonorino Mara Concepcin

Gimeno Presa
La importancia de la historia para poder analizar las cuestiones y

argumentos que actualmente pueblan la filosofa del derecho es algo
que pocos estaran dispuestos a discutir. Sin embargo, este es el
mximo consenso que podremos detectar entre los especialistas. La
forma de entender la relacin de la filosofa con su historia admite una
gran variedad de interpretaciones (cf. Rorty, Schneewind y Skinner
1990). Pero el problema ms importante que presentan los libros de
historia de la filosofa de! derecho es a dificultad para establecer
comparaciones entre las diferentes escuelas o teoras que describen.
Como seala acertadamente Hernndez Marn el origen del problema
reside en la "falta de homogeneidad en los temas sobre los que versan
las distintas exposiciones" (1986: 25). Para evitar este inconveniente
se debe organizar la exposicin definiendo previamente la cuestin (o
cuestiones) que se tendrn en cuenta, presentando la posicin de las
distintas escuelas sobre la misma.
En este captulo y el siguiente trataremos de presentar algunos

hitos del pensamiento iusfilosfico de manera esquemtica a! solo
64
efecto de mostrar la manera en la que han influido en las principales

corrientes surgidas en el siglo XX. La cuestin central de la filosofa del
derecho es la pregunta cul es la naturaleza del derecho? (Hernndez
Marn 1986: 26). Tomaremos como punto de referencia la tradicional
dicotoma entre doctrinas de Derecho Natural y de Derecho Positivo en
torno a esa pregunta, centrndonos especialmente en los autores y
tendencias surgidas en el siglo XIX y XX. 1
Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno Presa

1. El problema de la delimitacin conceptual
El usnaturalismo, tradicionalmenle y en lneas generales, se

compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes
creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos
principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las
leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de
tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los
asuntos ms elevados o importantes de la comunidad deben estar de
acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la
validez jurdica de las leyes humana depende necesariamente de lo
establecido en tales principios.
La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la

historia europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis
antes mencionadas en Grecia, en las obras de los estoicos en los
primeros aos del Imperio romano, y en la teologa cristiana medieval.
Adems, las mismas ideas de fondo inspiraron el pensamiento secular
de los representantes del siglo XVI y fueron la base esencial para la
aparicin de la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos
XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX
sufri fuertes embates crticos, pero resurgi con fuerza despus de la
Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a
grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferacin de
corrientes preocupadas por dotar de fundamentos racionales a la
65
doctrina de los derechos humanos Su larga vida, y la pluralidad de

propuestas que se han considerado histricamente como
pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen
para poder exponer de forma breve en qu consiste el usnaturalismo.
En el punto siguiente analizarer -os algunas dificultades de carcter
conceptual, para luego intentar ur 3 definicin capaz de resumir las
notas salientes de todas las posiciones que han sido clasificadas
tradicicnalmente como representantes de la doctrina del derecho
natural
66
.Qu es lo "natural" en el "derecho natural"?

La primera dificultad que debemos enfrentar para poder
comprende, el concepto de derecho natural es determinar cul es la
naturaleza de ese derecho. Para resolver esta cuestin, hay que tener
en cuenta que la expresin "natural es utilizada de forma ambigua en
los trabajos ms representativos de la corriente. Con ella se puede
aludir al menos a tris cosas: (1) a la "naturaleza humana", entendida
como la esencia o propsito inmanente del ser humano, (2) a lo que s
accesible a 'as facultades naturales que poseen todos los seres
humanos, esto es, a la conciencia o razn humanas, y (3) al universo
creado, a lo que se encuentra expresado en la naturaleza entendida
como el mundo fsico que nos rodea. Incluso se puede pensar que, a la
hora de dotar de sentido al concepto de derecho natural, en algunas
posiciones se alude a alguna combinacin de estos tres sentidos (ver
Bix, 1996: 224).
El trmino "natural" hace referencia, en las versiones

tradicionales de la teora del derecho natural, a la razn de por qu se
debe obedecer al derecho. De acuerdo con el iusnaturalismo el
hombre forma parte de la naturaleza y, dentro de sta, posee su
propia naturaleza. La naturaleza humana orienta al hombre hacia la
consecucin de ciertos fines. Perseguir estos fines es algo natural del
ser humano, por lo que todas aquellas cosas q le permiten al hombre
conseguir <?sos fines constituyen, por carcter transitivo, ayudas que
permiten cumplir los fines de la naturaleza en general. Las leyes son
medios a travs de los cuales el hombre intenta conseguir sus fines
naturales y, de acu rdo a lo dicho, son tambin medios para conseguir
los fines de la naturaleza. De esta manera llegamos a caracterizar al
derecho natural como todas aquellas leyes que estn de acuerdo con
os propsitos del hombre y, por consiguiente, con la naturaleza.
Pero en ocasiones los distintos sentidos de la palabra

"naturaleza" parecen superponerse. Cuando se afirma que para el
hombre es natural perseguir sus fines, lo que se quiere decir es que el
hombre tiende a ellos por su naturaleza, es decir en virtud del papel
67
de criatura qu juega dentro del mundo natural. En sentido contrario, se

podra decir que todo aquello que impide al hombre conseguir sus
fines naturales va en contra del derecho natural. Si una
ley humana impide el cumplimiento de lo iue la naturaleza ha

establecido como fin para el hombre, entonces, esa ley es contraria al
derecho natural. En este sentido formaran parte del derecho natural
todos aquellos preceptos que ayudasen al hombre a llevara cabo sus
propsitos. Los fines naturales del hombre seran inmutables y
universales, lo que trae consigo que los preceptos del derecho natural
gocen tambin de estas caractersticas, esto es que sean aplicables en
todo tiempo y lugar. El derecho natural comprende un conjunto de
verdades permanentes y eternas que se plasman en unos preceptos
apiicables de forma universal y que forman parte de! orden inmutable
de las cosas, a que no afecta el cambio de creencias o actitudes del
hombre (cf. Ridal!, 1999: 82-83).
El contenido del derecho natural, esto es, de esos principios que

recogen verdades inmutables y universales, puen- ser conocido por el
hombre a travs de la razn. Para ello no necesita ms que la
observacin y la reflexin, pues no constituyen verdades reveladas,
sino verdades a las que el hombre, por ser un ser racional, puede
captar haciendo uso de sus facultades racionales En este sentido, lo
natural no es otra cosa que aquello que puede ser captado mediante
el empleo de las facultades naturales que todos los seres humanos
poseen en igual medida.
Pero la descripcin del derecho que proponen los iusnaturalis-

tas es un poco ms compleja, ya que afirman la existencia de dos tipos
de leyes: las leyes naturales y las leyes positivas (creadac por los
hombres y fundamentales para la organizacin social). La clave para
68
comprender este tipo de doctrinas se encuentra en las relaciones

jerrquicas que postulan entre ambos tipos de leyes. Los partidarios
del derecho natura! afirman que las leyes dictadas por el hombre son
inferiores a la ley natural. De esta forma, si una ley humana entra en
contradiccin con una ley natural se considera que aquella carece de
validez jurdica. La validez, siguiendo a Kelsen (1979), puede ser
entendida como la existencia especfica de las normas jurdicas. En
consecuencia, para los iusnaturalistas, las leyes positivas que entraran
en conflicto con las leyes naturales no podran ser consideradas
derecho, pues dichas normas no podran ser tenidas como existentes
(en el sentido en que el trmino "existencia" se aplica a las leyes
humanas).
1.1. Un intento de definicin

Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versin
tradicional, en las siguientes tres tesis:
(1)existen principios de moralidad eternos y umversalmente

verdaderos (leyes naturales),
el contenido de dichos principios es cognoscible por el

(2)
hombre empleando las herramientas de la razn humana y
(3)slo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al

conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren
en concordancia con lo que establecen dichos principios.2
Las teoras iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos

argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de
derecho natural (tesis 1), por las diversas elaboraciones de los
contenidos de esos principios que proponen (tesis 2) y por las
consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el campo del
derecho (tesis 3). Segn Nio (1984) las principales discrepancias
entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los principios
69
morales que forman el "derecho natural". As distingue dos formas

bsicas de lo que hemos dado en llamar "teoras iusnaturalistas
tradicionales": (1) el iusnaturalismo teolgico, cuyos representantes
ms conspicuos son los filsofos tomistas, quienes creen que el origen
del derecho natural er Dios y que las leyes positivas deben derivarse
del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado por los
filsofos lluministas, los que sostuvieron que el origen de los principios
morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razn
humana y quienes trataron de axiomatizar esos principios
autoevidentes que permitan derivar el resto de las normas. Lo comn
a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teora moral desde
la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar
en cuestiones jurdicas
70
Pablo Ral Bonorinc - Mara Concepcin Gimeno
Presa
.En ia ltima seccin de este captulo veremos las

distintas y sofisticadas formas que las posiciones
usnaturalistas han asumido en la segunda mitad del
siglo XX. En ellas se interpreta el alcance de estas
tesis de manera muy distinta a como s- 10 hacen los
defensores de las posiciones tradicionales, y en
muchos casos, se las llega a modificar tan
profundamente que la inclusin en la corriente de
algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una
cuestin que genera arduas discusiones.3 En todas
estas versiones modernas de la doctrina del derecho
natural, el nfasis est puesto en la comprensin del
derecho como fenmeno social. Surgen como
respuesta a los embates crticos que los positivistas
de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a
las versiones tradicionales. En ellas se defiende la
idea, contraria a las pretensiones positivistas, de que
no se puede comprender o describir el derecho sin
realizar al mismo tiempo una evaluacin moral (cf.
Bix 1996: 239).
2. Evolucin histrica de la doctrina
Como ya hemos sealado en el apartado

anterior, las posiciones iusnaturalistas pueden ser
rastreadas hasta el origen mismo de ia civilizacin
occidental. Intentaremos hacer una presentacin
muy breve de los antecedentes remotos de la
corriente, para detenernos luego en las posiciones
defendidas en los siglos XVII y XVIII. El objetivo es
poner en situacin ias teoras contemporneas a las
que dedicaremos la ltima seccin de este captulo.
71
Presa
2.1. Grecia
Los principales precursores del iusnaturasmo
en Grecia fueron Platn y Aristteles, aunque la
doctrina tal como la conocemos actualmente no
fuera desarrollada ni defendida directamente en
ninguna de sus obras (ver Finley 1989) Los primeros
vestigios de la corriente pueden ser hallados en
algunos fragmentos de las obras de Sfocles.4 En
Antgona, por ejemplo, Antgona le dice a Creonte,
acerca de unos antiguos decretos promulgados por
l: "No fue Zeus el que los ha mandado publicar, ni la
Justicia que vive con los dioses de abajo la que Fij
tales leyes para los hombres. No pensaba que tus
proclamas tuvieran tanto poder como para que un
mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e
inquebrantables de los dioses. stas no son de hoy ni
de ayer, sino de siempre, y nadie sabe de dnde
surgieron" (Sfocles 2000: 93). Y en Edipo Rey e!
coro dice: "Ojal el destino me asistiera para cuidar
de la venerable pureza de todas las palabras y
acciones cuyas ieyes son sublimes, nacidas en el
celeste firmamento, de hs que Olimpo es el nico
padre y ninguna naturaleza mortal de los hombres
engendr ni nunca el olvido las har reposar!
Poderosa es la divinidad que en ellas hay y no
envejece. (Sfocles 2000: 171-72).
Platn,5 en sus dilogos La repblica, El

poltico y Las leyes, afirma que los valores, como lo
72
Presa
justo, lo bello o el honor, poseen una existencia

independiente del hecho de que algunas cosas o
acciones del mundo real reflejen esas cualidades.
Estas abstracciones son llamadas por Platn formas
o ideas, y constituyen la base de toda su teora del
conocimiento. Las ideas son arquetipos
trascendentales que existen con independencia del
mundo fsico, de la mente humana, del espacio o del
tiempo. Una cosa es la idea de belleza y otra es la
representacin o representaciones que de la misma
tienen los hombres de las diferentes sociedades y en
los diferentes momentos de la historia. Si bien las
manifestaciones de las ideas pueden variar, la idea
misma permanece inmutable. El hombre debe
intentar conocer cuales .non estas verdades eternas,
este es su fin ms elevado. Las ideas constituyen
principios morales de validez universal y atemporal.
Existen independientemente de las creencias de los
hombres y sirven de criterio para juzgar todas sus
acciones y opiniones.
Aristteles,6 a pesar de las diferencias que

mantiene con el idealismo Diatnico, tambin puede
ser considerado precursor de las doctrina?
iusnaturalisâs. En su visin del mundo, los
fenmenos naturales se encuent ran en un continuo
proceso de cambio, lo que significa que todo lo que
existe tiende al desarrollo de un fin. Para Aristteles
el universo ss dinmico, pues se encuentra en
73
Presa
movimiento hacia un fin inmanente en l mismo. En

este sentido se puede considerar a su filosofa como
teleologa, pues en ella se af rma que todo lo que
existe tiene siempre un fin predeterminado
En tanto que tambin forman parte del

universo, los hombres tienden hacia el fin que les es
propio. Esta es la razn que los hace organizarse
polticamente. En su Poltica afirma que la polis
griega es la mejor forma de organizacin para que el
hombre pueda conseguir sus fines. En tica a
Nicmaco Aristteles expone sus ideas sobre la
justicia distinguiendo en ella dos formas: la justicia
natural y la justicia legal. La justicia natural disfruta
de la misma validez en todas partes y no est sujeta
a aceptacin. La justicia legal puede adopta -
distintas formas, pero una vez que se ha establecido,
es rotunda*. La justicia natural, para Aristteles,
nunca cambia. Algunas cosas son lo que son por
naturaleza mientras que otras no. Las leyes dictadas
por el hombre no son iguales en todos los sitios,
porque tampoco son iguales las formas de gobierno.
Pero en todas partes hay una sola forma nati. al de
gobierno y es la mejor (la ciudad-estado) y, de la
misma manera, hay slo una justicia natural.
Aristteles afirma que "si una ley escrita va en
contra de nuestra causa, debemos apelara la ley
universal e insistir para conseguir ms igualdad y
justicia".
74
Presa
Las distinciones conceptuales que realiza el

estagirita entre lo justo natural y lo justo legal, y
entre ley humana y ley natural, asi como la
supremaca que establece de la ley universal sobre la
escrita, y el carcter inmutable y universal que
concede a la justicia, constituyen ideas que, a travs
de los pensadores estoicos, van a configurar el
ncleo central de la doctrina dei aerecho natural en
Roma.
2.2. Roma
En el mundo romano, las principales deas que
influyeron en el desarrollo de la teora iusnaturallsta
fueron las aportadas por el estoicismo. La escuela
estoica constituy la corriente de filosofa ms
influyente en las culturas mediterrneas desde el
siglo III antes de Cristo hasta el siglo IV despus de
Cristo. Fundada por Zenn, el aporte ms
significativo de esta escuela para la evolucin de la
doctrina iusnaturalista surge de las obras de Cicern,
Sneca7 y Marco Aurelio. Por ella se introdujo en la
doctrina la creencia de que la iey natural requera del
hombre cualidades como la tolerancia, el perdn, la
compasin, la fortaleza, la sinceridad o la
honestidad. La razn dictaba que el hombre deba
aspirar a estas cualidades para vivir de acuerdo con
lo que la naturaleza haba ordenado. Tambin
proclamaron la idea de la universalidad, concibiendo
a la humanidad como una unin fraternal impuesta
por el ius gentium (ver Jenkyns 1995).
75
Presa
Al igual que Aristteles, Marco Aurelio,8 en

sus 'Meditaciones, sostiene que cada cosa evoluciona
hacia un fin y que ste es el que determina las
ventajas y virtudes de cada cosa. La principal virtud
del ser racional es su fraternidad con el prjimo. La
fraternidad, en consecuencia, es el propsito que hay
detrs de la creacin del hombre.
La naturaleza es la misma para todos las

criaturas creadas, y se puede identificar con el
trmino Verdad, en cuanto que la naturaleza es la
creadora original de todas las cosas verdaderas. La
naturaleza, en cuanto creadora del mundo existente
y de todas las criaturas, tambin persigue una
finalidad. La injusticia es un pecado, pues "la
naturaleza ha creado a los seres racionales para
beneficio mutuo, para que todo el mundo ayude a
sus conciudadanos segn su vala, pero bajo ningn
concepto para que se perjudiquen. Contravenir su
voluntad es pecar contra la ms grande de todas las
deidades. La mentira tambin es un pecado, un
pecado contra la misma divinidad". De acuerdo con
este pasaje de su obra, Marco Aurelio identifica
justicia con igualdad, entendiendo a esta ltima
como el trato igual a los guales, pues la hace
depender del valor de cada persona.
76
Presa
Una de las caractersticas bsicas del pensamiento

estoico, reflejado en la obra de Marco Aurelio, es la
idea de universalidad. Esta constituye la contribucin
ms importante a la evolucin del derecho natural.
La humanidad es fraternidad, y an fuera de los
lmites estrechos de la ciudad-estado o del imperio,
conciben la existencia de la humanidad unida por el
amor fraternal que imponen los preceptos del
derecho natural. Los hombres son criaturas
racionales, porque la razn les dicta, de forma
universal, lo que deben y no deben hacer. Existe una
ley universal que determina que todos los hombres
comparten la misma ciudadana y que en
consecuencia, estn sujetos a las mi-mas leyes. El
mundo es una nica ciudad p a t a todos los hombres.
Cicern9 sostiene, en Sobre los deberes, que
el ideal del estoicismo es !a aspiracin de los
hombres a seguir un curso moralmente correcto de
accin. Esto es lo que se quiere decir cuando se
sostiene que el hombre debe actuar de acuerdo con
su naturaleza. La ley n-atura! es un principio de
validez internacional, que la_ comunidades deben
adoptar en sus leyes para conseguir BUS propsitos.
Las leyes naturales tienen como funcin conseguir
que los ciudadanos vivan tranquilamente los unos
con los otros. Para conseguir esto los hombres
debern identificar su inters particular con el inters
de todos, no buscar solo su beneficio personal. Este
supone que todos los hombres tienen los mismos
intereses. La ley natural es una y la misma para
todos, y lo que prescribe es que los hombres no se
perjudiquen unos a otros. La ley natural promueve la
consecucin del inters comn, coincide con l. Por
77
Presa
lo tanto ir en contra del Inters comn implica violar

la ley natural. Cicern parece afirmar que el hombre
puede conocer el contenido de la ley natural, a pesar
de la dificultad que existe para contar con una
imagen clara y tangible de la misma. Para remediar
este problema, considera que la naturaleza se ha
encargado de almacenar en la mente de los hombres
un ideal de bondad, el que les permite distinguir lo
bueno de lo malo.
Debemos a Cicern a caracterizacin ms

conocida de las antiguas doctrinas de derecho
natural, quien en su obra Sobre la Repblica,
escribi:
"l.a verdadera ley es una recta razn,

congruente, perdurable, que impulsa con
sus preceptos a cumplir el debei y aparta
del mal con sus prohibiciones; pero que,
aunque no intilmente condena o prohbe
algo a ios buenos, no conmueve a los
malos con sus preceptos y prohibiciones.
Tal ley no es lcito suprimirla, ni derogarla
parcialmente, ni abrogara por entero, ni
podemos quedar exentos de ella por
voluntad del ser ado o oel pueblo, ni debe
buscarse un Sexto Ello que la exp; jue
como intrprete, ni puede ser distinta en
Roma o en Atenas, hoy y maana, sino que
habr siempre una misma ley para todos
los pueblos y momentos, perdurable e
inmutable; y habr un nico dios como
78
Presa
maestro y jefe comn de todos, autor de tal

ley, juez y legislador, al que, si alguien
desobedece huir de s mismo y sufrir I
mximas penas por el hecho mismo de
haber menospreciado la naturaleza
humana, por ms que consiga escapar de
los que se consideran castigos". (Cicern
1984: 137).
A pesar de que el anlisis de la cuestin no es

todo lo preciso o sisterr, cico que deseramos, es
innegable que en la forma en la que Cicern enfrenta
la explicacin del derecho encontramos ia tres tesis
con las que caracterizamos la doctrina del derecho
natural en el p, imer apartado de este captulo: (1) el
carcter universal, inmutable y eterno de la ley
natural; (2) la posibilidad de que su contenido sea
conocido por los hombres mediante el uso de la
razn; y (3) que solo las leyes justas pueden ser
consideradas como parte del derecho. Tambin se
pueden percibir las ambigedades que sealamos en
torno a lo que se entiende por "natural" en este tipo
de explicaciones. La introduccin de la voluntad
activa de Dios en los primeros pensadores cristianos
producir un cambio de eje en la discusin de
algunas de las cuestiones centrales de la corriente
iusnaturalista, tal como veremos en el punto que
sigue.
2.3. El cristianismo
79
Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Cimero Presa
Existen muchas similitudes entre la doctrina estoica y

la doctrina cristiana, pero ia insercin de la figura de
Cristo ocasion algunos cambios en la manera de
entender la doctrina del derecho natural. Para los
estoicos, el hombre deba amar al prjimo porque as
se lo impona su propia naturaleza y era su deber y
su fin. Para el cristianismo el hombre deba amar al
prjimo porque era su deber, un deber cuyo
cumplimiento llevaba aparejada la recompensa de la
vida eterna, y cuyo incumplimiento tena como
sancin los tormentos del infierno. Destacan como
figuras de lo que hemos llamado "iusnaturalismo
teolgico": Agustn, Ambrosio10 y Gregorio a los que
se les considera "padres de la Iglesia".11 Pero la
versin ms influyente es, sin lugar a dudas, la que
defendi Toms de Aquino en su monumental
Summa Teolgica. No obstante la influencia del
pensamiento de estos autores en la do trina del
derecho natural, su incorporacin en la teologa
cristiana se llev a cabo mucho ms tarde (ver
Abbagnano 1982).
Agustn12 estableci una divisin tripartita
de la ley, distinguiendo entre ey eterna, ley natural y
ley humana. Dios es el creador del universo y de
todas las cosas. Ha instaurado en l un orden del que
participa el hombre. La ley eterna es el principio que
rige el universo en su totalidad. La ley natural
participa de ese cometido pues es la encargada de
regular la conducta de los hombres. Dios ha dotado
al hombre de razn, para que con ella descubra los
principios que le deben guiar en el cumplimiento de
su voluntad. El derecho natural es creado por Dios y
expresa su voluntad. Agustn es considerado el
80
iniciador de una corriente de pensamiento

denominada voluntarismo, que evolucion ms all
del periodo cristiano en aquellos pensadores que
consideraron a la noluntad humana como la
capacidad de hombre qu le permite conocer y
cumplir los postulados del de -cho natural. A l se
debe tambin la afirmacin de que si una ley es
injusta, entonces no se trata de una ley. La ley
humana queda en su doctrina subordinada a la ley
natural, pues no puede contradecir sus contenidos.
Toms de Aquino13 se propuso conciliar la

doctrina de Aristteles con las nuevas doctrinas
nacidas en el seno del Cristianismo. La influencia de
Aristteles se puede apreciar en el carcter
teleolgico de su propuesta filosfica. Siguiendo las
enseanzas cristianas, el universo es creado por
Dios, fuente originaria de todas las cosas, fsicas e
intelectuales. Cuando Dios cre al hombre lo dot de
la capacidad para conocer la verdad. Tcms de
Aquino distingue tres tipos de verdades- (1) las
verdades divinas, que son aquellas dadas a conocer
al hombre por medio de la revelacin, esto es, a
travs Je las Sagradas Escrituras; (2) las verdades
que el hombre puede descubrir por medio de I;
llamada "razn especulativa1',, en este caso una
conclusin derivada de una verdad de este tipo
posee el grado de validez que cabe asignarle a la
verdad de la que deriva; y
81
(3) las verdades que el hombre descubre a travs de

la razn prctica, en esta categora se encuentran
aquellas que tienen que ver con las acciones
humanas.
Toms de Aquino, sostiene que el hombre

tiene, por naturaleza, tres tendencias (i) a su propia
preservacin, que comparte con el resto de las
cosas; (2) a conservar su especie, mediante la cpula
y ia procreacin, que comparte con otros animales; y
(3) a conocer la verdad sobre Dios y sobre como vivir
en sociedad, tendencia que esta presenta slo en los
seres humanos Por el hecho de tender a la
consecucin Je estos fines, el hombre puede conocer,
a travs de su razn prctica, que es lo que debe y lo
que no debe hacer. A estas cosas que el hombre
puede llegar a conocer por medio de la razn
prctica las llama ley eterna.
La ley natural participa en la naturaleza de la

ley eterna, y es la que contiene los preceptos que el
hombre debe seguir en su conducta con los dems
seres. En la doctrina de Toms de Aquino no
aparecen bien diferenciadas la ley eterna y la ley
natural, incluso en ocasiones parecen solaparse
ambos conceptos. La ley natural est formada por
distintos rdenes de preceptos: primarios,
82
secundarios y terciarios. Los primeros son aquellos

que se deducen directamente de las tres tendencias
del hombre. stos son verdaderos en todas las
circunstancias y totalmente evidentes. Los preceptos
secundarios, son los que se deducen de ios
preceptos primarios. Su grado de veracidad y
evidencia es menor. Los preceptos terciarios, son los
que se obtienen a partir de ios secundarios, y ya no
estn al alcance de todos, pues sus evidencias son
mnimas. Dado que para poder derivarlos, se debe
contar con una mayor complejidad racional, su
apreciacin est solo al alcance de hombres
ilustrados. De esta forma segn avanzamos desde lo
ms general haca lo ms particular, podemos
encontrarnos que las conclusiones alcanzadas no
tienen necesariamente la misma veracidad ni
evidencia.
En su anlisis, llega a distinguir cuatro tipo

diferentes de leyes: la ley eterna, la ley natural, la
ley divina y la ley humana o positiva. Las relaciones
entre la ley natural y la ley positiva son las que
revisten mayor inters para los objetivos que
perseguimos en el presente captulo. Segn Toms
de Aquino, as leyes positivas (justas o qenuinas) se
derivan de la ley natural de dos formas:
83
(1)En algunas ocasiones la ley natural

determina los contenidos que debe poseer la
ley positiva, como por ejemplo, la prohibicin
del homicidio. Esta forma de derivacin es
como una deduccin lgica, en la que e!
contenido de la conclusin esta
completamente determinado por el contenido
de as premisas de las que se parte. Las
premisas seran la ley natural y la conclusin el
contenido que debera tener la ley positiva.
(2) En otras, en cambio, la ley natural

establece un marco dentro del cual la ley
positiva puede elegir entre diferentes
opciones, todas ellas de acuerdo con la ley
natural. El ejemplo que se suele dar de este
tipo de derivacin son las leyes de trnsito. Se
podra considerar que la ley natural
establecera, de acuerdo a la primera forma de
derivacin, la necesidad de que se regulara el
trnsito automovilstico para preservar la
seguridad de los automovilistas. Pero los
detalles de esa regulacin, como por ejemplo
la direccin en la que se debe circular o la
velocidad mxima que se admita, son
cuestiones en las que cualquier eleccin que
se haga sera compatible con la ley natural.
Toms de Aquino se refiere a este tipo de
derivacin diciendo que en ella se 'determina"
el alcance de los principios generales que
establece la ley natural. Esta determinacin no
84
consiste en el descubrimiento (ni en la

extraccin de algo que ya estaba presente en
la ley natural) sino en la concretizacin o
especificacin de esos principios generales.
Toms de Aquino, admite que en un caso

particular, o en un nmero limitado de ejemplos, la
ley natural puede cambiar. Distingue dos posibles
formas de en las que ese cambio podra acaecer: (1)
por adicin, cuando se incluyen, nuevos preceptos, y
(2) por sustraccin, cuando un determinado precepto
de la ley natural deja de serlo La primera forma de
cambio es admitida siempre. En cuanto a la
posibilidad de cambios en el contenido de la ley
natural por sustraccin, no la admite en lo que
respecta a Ios preceptos primarios, pero s en
relacin ccn los secundarios, aunque con carcter
restrictivo, solo en algunos supuestos particulares y
excepcionales.
Adems de inmutable, con los lmites vistos

anteriormente, Toms de Aquino considera que la ley
natural es universal, esto es, que su validez es la
misma en cualquier lugar. Esta caracterstica
tambin admite grados dependiendo del tipo de
precepto. Si es un precepto primario, ste siempre es
universal, pero, en el caso de los preceptos
secundarios, al no ser totales su grado de veracidad
y evidencia, su universal'dad puede ser relativa, si
bien su vigencia se da en la mayora de los casos.
85
Esta caracterstica ir disminuyendo cuando se trate

de los preceptos de tercer orden.
P,especto a las relaciones entre la ley natural y

la ley positiva, Toms de Aquino considera que si una
ley se aleja de la ley natural ya no es una ley, sino la
corrupcin (o perversin) de la ley (o un acto de
violencia ms que una ley). Por estas afirmaciones,
se le suele atribuir una frase, que literalmente no
puede ser hallada en sus escritos, pero que refleja de
manera apropiada su pensamiento sobre la cuestin:
ex niusta non est ex (una la ley injusta no es ley),
Pero qu se quiere decir con esta afirmacin?
Existen al menos dos formas de entender el alcance
de estas expresiones en el pensamiento de Toms de
Aquino: (1) que las leyes injustas carecen de validez
jurdica, eso es, que no pueden ser consideradas
derecho, o (2) que las leyes injustas no son leyes en
un sentido completo de la expresin, esto es, que no
poseen la misma fuerza obligatoria que tendran si
estuvieran en concordancia con lo que establecen
las leyes naturales. Esta ltima es, probablemente,
la forma ms razonable de interpretar su
pensamiento.
El hecho de negar carcter de ley a aqullas

que contradicen los preceptos de la ley natural, deja
86
abierta la posibilidad de justificar la desobediencia al

derecho positivo. Esta est supeditada a los
diferentes tipos de razones que pueden hacer que
una ley sea injusta. Una ley puede contradecir la ley
natural de dos maneras diferentes:
87
Pablo Ral Bonorino - Mara Concepci; Gimeno Pn a
porque la ley positiva sea contraria al bien del

hombre, o (2) porque se oponga s\ bien divino. Si un
gobernante dicta una ley que contradice la ley
natural, en el primer sentido sealado, a pesar de
considerara Injusta, dicha ley no debe ser
desobedecida, pues en ese caso es ms importante
evitar disturbios. En esta situacin Toms de Aquino,
considera que es preferible mantener el orden
oblico que hacer prevalecer la ey natural. Pero
cuando el Estado dicta una ley que se opone al bien
divino, cuyo contenid - establece la Iglesia, el hombre
es libre de no obedecerla (cf. Graneris, 1977).
2.4. Las corrientes iluministas

Durante el siglo XVII, se produce un proceso de
seculariza cin, en el que destacan las figuras de
Grocio, Pufendorf,14 Hobbes y Locke, quienes
desarrollan bajo un nuevo prisma las ideas iusnatu-
ralistas. Es en este perodo y durante el siglo XVIII,
que algunas de estas ideas fueron usadas como la
base para la creacin de la doctrina de los derechos
naturales. Con ella se pretenda defender una
posicin en defensa de los derechos individuales y
cuyo objetivo central estaba dirigido a limitar el
poder de los gobernantes. Si durante toda la edad
media, para el pensamiento europeo era
inconcebible que el mundo fuese otra cosa que la
creacin de Dios, a partir del siglo XVII, surgi la idea
de que el derecho natural poda tener existencia al
margen de la existencia de un ser superior. Es en
este momento en el que surge la variante que hemos
denominado en el apartado anterior iusnaturalismo
racionalista.
88
El iusnaturalismo racionalista afirmaba la

existencia de un derecho natural, formado por
normas racionales, absolutas y universalmente
vlidas. El intento de determinacin del derecho,
consisti as, en un primer momento, en la
positivacin de esas normas inmutables, y en
considerar slo derecho a las leyes que estuvieran
de acuerdo con los mandatos del derecho natural
racional. En muchos casos, estas reflexiones se
enlazaban con el anlisis de los principios de derecho
internacional. Ese es el caso de Hugo Grocio y
Samuel Pufendorf (quienes escribieron a principios y
a finales del siglo diecisiete, respectivamente).
Con la obra de Grocio15 De iure belli ac

pacis (1625) [Sobre el derecho de la guerra y de la
paz] se inicia la doctrina secular def derecho natural.
Su fundamento poda ser un sistema tico que fuera
independiente de la voluntad de Dios revelada en las
Sagradas
Escrituras. Mediante la observacin del mundo, de la

naturaleza de las cosas y del hombre, y teniendo en
cuenta el fin al que se dirige el hombre, cualquier
persona puede deducir los primeros principios del
derecho natural, sin necesidad de partir de una
89
visin religiosa del mundo. Sostuvo que el origen del

derecho positivo es la obligacin por mutuo acuerdo,
los ms dbiles se unieron para establecer una
autoridad judicial y para confirmarla por la fuerza
comn, de manera que pudieran tener controlados a
aquellos contra los que individualmente no podran
defenderse. Se le atribuye la frase "a naturaleza es
la madre del derecho natural", con la que se puede
sintetizar su posicin respecto de los fundamentos
del derecho. Este derecho que surge de la naturaleza
social y racional del ser humano, constituye el
fundamento tambin dei derecho internacional. En
los trabajos de Grocio tambin pueden encontrarse
los primeros intentos para construir una teora
jurdica cuyo objeto fuera el anlisis del derecho
como realidad independiente.
Las obras de >usseau,16 Kant,17 Hobbes y

Locke constituyen la base filosfica sobre la que se
ha construido la doctrina de los derechos humanos.
Hasta el siglo XVII solo se dieron consideraciones
casuales sobre la caracterstica de los derechos. Si
bien el tema de la naturaleza de los derechos fue
objeto de discusin por algunos de los ltimos
escolsticos, no constituy un tema central dentro
del pensamiento medieval. Slo con el surgimiento
de los Estados nacionales se empez a discutir la
naturaleza de la relacin entre un ciudadano y el
Estado y la cuestin de si aqul tena derechos,
cules eran stos y si eran derechos, cules debera
90
el Estado reconocer y garantizar o no. En las

doctrinas de los autores mencionados anteriormente
tambin es comn constatar la postulacin de un
estado de naturaleza originario y el paso de ste a
un estado civil merced a la existencia de un contrato
social.
Thomas Hobbes,18 en su obra Leviatn,

estuvo interesado en el estudio de la existencia de
ciertos derechos naturales, y especialmente de las
relaciones entre los ciudadanos y el Estado. En su
pensamiento, el paso del estado de naturaleza a la
conformacin de una sociedad civil (o estado civil) se
produce a travs de un contrato o pacto social que
es el origen de la organizacin poltica estatal. Para
este autor mediante un contrato social los
gobernados de'- iaban sus derechos naturales a un
soberano que adquira, de esa manera, poderes
ilimitados
"Y dado que la condicin del

hombre... es condicin de guerra de todos
contra todos, en la que cada cual es
gobernado por su propia razn, sin que
haya nada que pueda servirle de ayuda
para preservar su vida contra sus
enemigos, se sigue que en una tal
condicin todo hombre tiene derecho a
todo, incluido al cuerpo de los dems. Y,
por tanto, mientras persista este derecho
natural de todo hombre a toda cosa no
puede haber seguridad para hombre alguno
91
(por muy fuerte o sabio que sea) de vivir

todo el tiempo que la naturaleza concede
ordinariamente a los hombres para vivir. Y
es por consiguiente un precepto, o regla
general de la razn, que todo hombre
debiera esforzarse por la paz, en la medida
en que espera obtenerla, y que cuando no
puede obtenerla, puede entonces buscar y
usar toda la ayuda y las ventajas de la
guerra, de cuya regla la mera rama
contiene la primera y fundamental ley de la
naturaleza, que es buscar la paz y seguirla,
la segunda, la suma del derecho natural,
que es defendernos por todos los medios
que. podamos. De esta ley fundamental de
naturaleza .. se deriva esta segunda ley:
que un hombre est dispuesto, cuando
otros tambin lo esin tanto como l, a
renunciar a su derecho a toda cosa en pro
de la paz y defensa propia que considere
necesaria, y se contente con tanta libertad
contra otros hombres como consentiri3 a
otros hombres contra l mismo.. Se sigue
una tercera ley que es sta: que los
hombre cumplan los pactos que han
celebrado, sin lo cual los pactos son en
vano, y nada sino palabras huecas"
(Hobbes1977: 228-240).
John Locke19 intent rebatir la tesis que

atribuan origen divino al poder monrquico a los
efectos de justificar la atribucin de poder absoluto a
los reyes. Refut esas tesis en el primero de sus Dos
ensayos sobre el gobierno civil (1690), afirmando,
por el contrario, la existencia de ciertos derechos de
los ciudadanos. Esos derechos, al encontrarse
moralmente justificados, eran aptos para fundar el
reclamo de todos los hombres al Estado para que se
92
proceda a su reconocimiento y proteccin. En el

segundo de los tratados sobre el gooierno civil,
expone su teora del contrato social. En ella, los
ciudadanos, en estado de naturaleza, acuerdan
delegar algunos de sus derechos, a uno o varios de
su grupo, para lograr las ventajas con respecto a la
paz y la seguridad que una organizacin poltica
proporciona. Locke, no fue el primero en postular que
el origen de los derechos civiles poda ser hallado en
un contrato social, pues con anterioridad, tanto
Hobbes como Grodo, aludieron a ello.
La teora de Locke posee dos caractersticas en

comn con las doctrinas del derecho natural que se
elaboraron en ese momento: (1) la idea de que
existe un estado de naturaleza, y (2) la dea de que
el hombre puede alcanzar la verdad por medio de su
razn. Sin embargo, su teora no constituye un
eslabn directamente enlazado con la de los
pensadores anteriores de la corriente. Su propuesta
puede ser considerada un desarrollo diferente
respecto de la evolucin que hasta entonces haba
tenido el iusnaturalismo. En las versiones
tradicionales de la doctrina, como las analizadas en
los puntos anteriores, los seres humanos tienen por
naturaleza cierta finalidad a partir de las que se
funda la existencia de un derecho natural que le
indica al hombre cmo debe actuar para satisfacerla.
Si una ley resulta contraria a ese derecho natural,
entonces cabe la posibilidad de que los ciudadanos
93
deban desobedecerla (ver supra). Locke, sostiene en

cambio, que en el estado original de la naturaleza el
hombre es titular de ciertos derechos. Los
ciudadanos, en su concepcin, tienen el derecho de
rechazar la autoridad de un gobierno que no respete
esos derechos.
94
Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno
Presa
Edmund Burke, desde una perspectiva

conservadora, afirma que el derecho no consiste solo
en normas impuestas, sino tambin en la difusa
moral tradicional de una comunidad. No cree, como
lo harn los utilitaristas ms tarde, que la sociedad
puede mejorar si se aprueban una serie de leyes que
promuevan el mayor bien para la mayora. Sostiene
que las nicas normas capaces de promover el
bienestar de una comunidad, son las que surgen de
la experiencia de esa comunidad, de manera que la
confianza debe encontrarse en el establecimiento de
una cultura social ms que en la ingeniera social.
Vemos en esta posicin resonancias de lo que
durante la segunda mitad del siglo veinte se
denominarn teoras d la ju. .icia Dmunita- ristas".
Pero la existencia de un derecho natural
tambin fue utilizada en el mbito poltico por los
soberanos como base ideolgica para justificar sus
polticas absolutistas. Surge la idea del soberano
como representante de a voluntad racional y, con
ella, la consideracin de que no es norma vlida
aqulla que no sea una ley positiva, o sea un
mandato establecido por el Estado. En este escenario
hacen su aparicin las posiciones positivistas, cuyas
propuestas vienen precedidas por una dura crtica a
las versiones tradicionales de la doctrina del derecho
natural (tanto teolgicas como racionalistas). Esta
corriente, prcticamente monopolizar la escena
iusfilosfica durante gran parte del sigla XIX y
principios del XX (ver captulo siguiente).
3. El usnaturalsmo en el siglo XX
95
Presa
En el siglo XX se han defendido diferentes

versiones de la doctrina iusnaturalista. Algunos
pensadores continuaron desarrollando una posicin
que podramos denominar tradicional. En ella, se
afirma la existencia de ciertos principios absolutos e
inmutables de derecho natural, cuyo respeto es
condicin necesaria para que el Derecho positivo
exista (o tenga validez jurdica), que no son creados
por los hombres sino una manifestacin de la razn o
de la voluntad de Dios. Pero muchos otros han
defendido variantes que no se comprometen con el
carcter universal y eterno de los principios de
derecno natural En esta seccin analizaremos cuatro
posiciones surgidas en la segunda mitad del siglo XX,
en las que veremos reflejadas las dos tendencias
antes mencionadas.
3.1. Radbruch y la "naturaleza de la cosa"

La situacin poltica y social que sobrevino a la
cada del nazismo en Alemania gener lo que se
suele denominar el "renacimiento" del derecho
natural. Este movimiento est constituido por un
conjunto de autores, que pusieron de manifiesto la
necesidad de entender el Derecho como algo ms
que una simple manifestacin de voluntad poltica.
Ese "algo ms" que postularon para caracterizar al
derecho, era la existencia de ur. conjunto de lmites
supralegales al accionar de legisladores y
gobernantes. La diferencia con las posiciones que
hemos denominado tradicionales, es que esos lmites
no se trataron de extraer de un conjunto de leyes
naturales t-ascendentes y absolutas, sino de la
"naturaleza de la cosa". Esta nocin no es fcil de
96
Presa
explicar, pero no supone una realidad trascendente y

permite concebir al derecho natural como un
producto histrico de contenido variable. La frmula
"naturaleza de la cosa" ya era utilizada por i:ericos
alemanes del derecho de fines del siglo XVIII y
principios del XIX, pero fue reactualizada por
Radbruch en un trabajo de 1948 (ver Garzn Valds
1985: 5 y ss.). Los principales representantes20 de
este tipo de iusnaturalismo son el ya mencionado
Gustav Radbruch (1963) y Hans Welzel (1962,
1971).
3.2. Fuller y la moral interna del derecho

Tal como hemos definido la doctrina del
derecho natural anteriormente, sus cultores
consideran que una ley no es vlida si est en
conflicto con un cdigo moral superior. Para Fuller,
una ley no ?s vlida si forma par de un sistema
jurdico que no se corresponde con un cdigo
superior, un cdigo que, en su caso, no est basado
en valores ticos, sino, en ideales de racionalidad. En
la medida en que Fuller juzga la validez de una ley
en relacin con un parmetro externo al propio
derecho, su pensamiento puede considerarse como
parte de la tradicin iusnaturalista. Pero la naturaleza
de los principios a los que apela, aleja su teora de lo
que hemos denominado "posiciones iusnaturalistas
tradicionales".
97
Presa
La doctrina de derecho natural que Fuller

defiende, posee la peculiaridad de que no se apoya
ni en la religin, ni en el absolutismo moral. Tampoco
supone la existencia de un derecho superior al
derecho positivo. El derecho natural, en la
concepcin de Fuller, tiene carcter procedimental o
institucional, y forma parte del mismo derecho
positivo. Ese derecho natural constituye lo que el
autor denomina "la moral interna del derecho". P~ro
no se reo_ce a esto, pues junto a este "ideal de
legalidad" o "moral interna", sostiene que existe un
contenido mnimo de derecho natural sustantivo (al
que denomina "moral del deber" en contraposicin a
la "moral de aspiracin" que refleja el ideal de
legalidad) que puede se: expresado en un solo
mandato: "descubre, manti'y preserva la integridad
de los conductos mediante los cuales los hombres se
comunican entre s lo que piensan, sienten y
desean" (Fuller 1964).
Fuller entiende al derecho como una actividad

cuya finalidad es la de sujetar la conducta humana al
gobierno de las normas. Para conocer el derecho se
deben conocer los procedimientos de los que se vale
el derecho para conseguir los fines que lo
caracterizan. No niega que el derecho consista en
normas, lo que sostiene es que las normas no
pueden ser comprendidas si no se las entiende a
partir del propsito que con ellas se persigue y los
98
Presa
medios aptos para conseguirlo. Por ello, le interesan

los procedimientos bsicos que ordenan la sociedad
(como la costumbre, los contratos, la legislacin, la
aplicacin judicial del derecho, etc.) y que dan lugar
a diversas formas de derecho. A diferencia de lo que
sostiene Kelsen (1979), por ejemplo, en su
concepcin la coercin ya no es la caracterstica
distintiva de lo jurdico. Tampoco circunscribe el
derecho a la accin del juez, como hacen los
realistas, pues considera que existen muchos otros
procedimientos de creacin del orden social, como
por ejemplo, el arbitraje y la mediacin, fenmenos a
los que prest especial atencin.
Las condiciones para poder afirmar que un

ordenamiento jurdico existe (esto es, las condiciones
de validez de un sistcn jurdico) estn dadas por un
conjunto de requisitos de carcter procedimental que
se deben cumplir al menos en cierto grado. Estos
requisitos son:
(1) las normas que integran el derecho han de

tener carcter
general,
(2) deben haber sido promulgadas por
autoridades humanas,
(3) no deben ser retroactivas,
99
Presa
(4) deben ser claras e inteligibles,
(5)no deben ser contradictorias ni exigir lo

imposible,
(6) deben mantener cierta estabilidad a lo largo

del tiempo y
(7)deben ser aplicadas de forma congruente

con su formulacin (Cf. Fuller 1964, 1969), Si
no se cumplen mnimamente esas exigencias
entonces no se puede afirmar la existencia de
un Derecho ni tampoco la existencia de una
obligacin de obedecerlo. Estamos en
presencia de un rgimen de mera
arbitrariedad, como el que rigi en Alemania
durante la poca del nazismo (1933-1945).
Esta forma de entender la validez del derecho

trae aparejada dos consecuencias. La primera, es
que la existencia de un sistema jurdico es una
100
Presa
cuestin de grado. Constituye un emprendimiento,

una empresa, cuyo objetivo definitorio puede ser
alcanzado en mayor o menor medida. La segunda, es
que puede existir un sistema jurdico vlido pero
injusto, porque contiene normas contrarias a la
moral. En este caso, pueden existir, no obstante,
razones institucionales que establezcan la obligacin
de obedecerlo. Para poder formular este tipo de
juicios se debe apelar a lo que Fuller denomina la
"moral externa", que se diferencia de los requisitos
procedimentales mencionados en el prrafo
precedente que constituan la llamada "moral interna
del derecho". Si no se cumple este "ideal de
legalidad", aunque ms no sea en cierto grado, no
cabe hablar de derecho. Aunque un sistema injusto
podra satisfacer el conjunto de requisitos
procedimentales que forman la moralidad interna del
derecho, Fuller cree que su cumplimiento hace
improbable la instauracin de sistemas injustos
desde el punto de vista sustantivo. En consecuencia,
existe cierta conexin entre la moral interna y la
externa.
101
Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimen F'esa
Para Fuller, el derecho es una tcnica para conseguir

objetivos muy variados, lo que no significa que
cualquier objetivo pueda ser obtenido mediante el
derecho. Para sujetar la conducta humana al
gobierno de normas, es necesario presuponer un
concepto de hombre, concibindolo como un ser
responsable y dotado de dignidad, capaz de
comprender y obedecer las reglas y de hacerse
responsable por sus faltas. La moral interna de!
derecho, en consecuencia, presupone una
concepcin sustantiva del hombre.
En relacin con la interpretacin, Fuller
concede gran importancia a la interpretacin
teleolgica, esto es, a aqulla que tiene en cuenta
los propsitos de las normas (ver Fuller 1956). A
diferencia de los realistas, quienes tambin ponen de
relieve el carcter finalista de la interpretacin de las
normas jurdicas, Fuller le da mucha importancia a
las razones morales y considera que existen criterios
objetivos para medir la correccin de las decisiones
judiciales. Considera que la funcin principal del juez
si decidir un caso es la de contribuir a crear un
cuerpo de moral comn, a partir del cual se pueda
definir lo que es un hombre bueno.
Fuller se opone al criterio de demarcacin

entre el derecho y la moral que proponen los
positivistas, y en especial Hart (ver Fuller 1958).
Considera que es imposible trazar una lnea clara de
demarcacin entre el derecho y la moral, pero no
102
cree que haya nada malo en eso. Es ms, considera

que es bueno que sea as, pues al no existir una
clara distincin entre el derecho que es y el que
debe ser, se fomenta la creatividad judicial y la
utilizacin de un estilo antlforma- lista en la
interpretacin y aplicacin del derecho.
3.2.1. El debate con Hart

El punto de partida del debate Hart-Fuller es la
posicin de Gustav Radbruch, en relacin al tema de
la obediencia a las leyes y la posibilidad de
considerarlas normas vlidas cuando se trataba de
leyes dictadas durante el nazismo. Segn R:.dbajch,
ninguna ley puede ser considerada lida si
contradice los principios bsicos de la moralidad,
esta tesis fue la que de hecho emplearon los
Tribunales alemanes en los juicios a los responsables
de los crmenes de guerra o en los juicios a quienes
haban actuado de informadores durante la dictadura
Nazi.
El caso que toman como punto de referencia,

en parte de la disputa, fue decidido en 1949. En l
un tribunal de la Repblica Federal Alemana proces
y castig a una mujer por haber privado ilegalmente
a una persona de su libertad. La mujer haba
denunciado a su marido a las autoridades nazis,
acusndole de haber insultado a Hitler. El Tribunal
fund su sentencia en e! Cdigo Criminal Alemn de
1871, en lugar de utilizar las leyes nazis. En su
103
defensa se argument que la accin de la acusada

no haba sido ilegal, pues la conducta de su marido
haba contravenido una ley que prohiba hacer
comentarios contra el Gobierno, una ley que, al estar
dictada de acuerdo con la Constitucin en vigor en el
momento de cometerse el hecho, era perfectamente
vlida Sin embargo, el Tribunal fund su fallo en la
idea de que los principios nazis eran contrarios al
sentido comn y a la justicia de cualquier ser
humano decente Este principio fue usado para
justificar otras muchas sentencias judiciales y
generando una importante controversia entre
positivistas e iusnaturalistas.
Fuller, consider acertada esta forma de

proceder de los Tribunales alemanes. Utilizando la
nocin de fidelidad al derecho, afirm que un
sistema jurdico debe poseer ciertas caractersticas si
ha de dirigir la fidelidad de una persona recta. El
conjunto de estas caractersticas es lo que en su
doctrina, Fuller denomina "moral interna del
derecho" (ver supra). Como ya vimos, el trmino
moral no tiene connotaciones ticas en la filosofa
del autor, sino que es usada en el sentido de
caractersticas internas que debe poseer un sistema
jurdico para poder funcionar como tal. Cuando el
autor habla de fidelidad al derecho, establece la
obligatoriedad que tiene todo individuo de acatar las
leyes de un sistema, cuando en el mismo estn
presentes las caractersticas que componen la moral
104
interna del derecho. De acuerdo con esta postura, el

derecho nazi no se puede considerar un sistema
jurdico vlido y, por lo tanto, la actuacin de los
tribunales alemanes era la correcta (ver Fuller 1956,
1958).
Hart (1962) mantuvo una posicin contraria a

la de Fuller. Sostuvo que la ley nazi era una ley
vlida, ya que una ley promulgada no puede ser
considerada invlida atendiendo a criterios externos,
esto es, a las circunstancias en las que se dict. Para
Hart, se deben distinguir dos problemas: (a) el de la
existencia o no de una norma jurdica y (b) el del
deber u obligacin de obedecer esa ley. Resolver el
problema de si algo es jurdicamente vlido, no
resuelve al mismo tiempo el problema de si debemos
o no obedecerlo. Esta ltima cuestin, t ;ne que ser
sometida a un examen moral y no jurdico. 21
Independientemente de los argumentos que

tar to Fuliar como Hart esgrimen en la disputa,
ambos autores llegan a un acuerdo cuando se
preguntan como deba ser resuelt; el ca'-que hemos
presentado anteriormente. Fuiie. afirm que ei
Tribunal alemn haba resuelto cor rectamente,
aplicando retroactivam_-nte la ley, / porque [esa] sea
la forma ms ju, dic^ de ilegaliza aigo que anas era
105
una ley, sino porque consider esta ley como un

smbolo de ruptura con el pasado, como un medio
para aislar una especie de operacin de limpieza del
funcionamiento normal del proceso judicial". Este
aislamiento permitira a los jueces recuperar
rpidamente la condicin por la cual las exigencias
de moral jurdica reciben el respeto que merecen.
Hart tambin consider, que la aplicacin del Cdigo
Criminal de 1871 era la correcta ya que "...por
grande que sea el halo de majestad o de autoridad
que el sistema oficial pueda tener, sus pretensiones,
en definitiva, tienen que ser sometidas a un examen
moral".
3.3. Finnis y el renacimiento tomista

John Finnis22 defiende una versin del
iusnaturalismo muy cercana a las formas
tradicionales que analizamos en la primera parte del
captulo. En Ley natural y derechos naturales (2000)
toma como fuente primaria de inspiracin la obra de
Toms de Aquino, pero considera que su teora es
plenamente secular en su forma. Sostiene que sus
tesis no se fundamentan en la fe religiosa, no
obstante (como veremos en el desarrollo de esta
seccin) la existencia de Dios, independientemente
de la forma en que se la entienda, parece constituir
el presupuesto bsico sobre el que descansan sus
posiciones.
El objetivo que persigue con su libro, es

106
exponer una teora del derecho natural, capaz de

contestar a las preguntas: (1) Existe un derecho
natural?, (2) Cul es su contenido?, y (3) Cul es su
finalidad7 En consecuencia, su trabajo no trata sobre
la doctrina del derecho natural, sino que presenta y
desarrolla una versin original y actual de la doctrina
del derecho natural. Toda referencia a otras
posiciones es realizada con el fin de luminar la
teora que se expone en e! libro o bien para explicar
porqu no han sido captadas adecuadamente hasta
el momento algunas verdades sobre el derecho
natural.
Lo ms significativo de su obra es la tendencia

a configurar el derecho natural como una serie de
principios morales, cuya funcin es guiar y (justificar)
el derecho positivo, pero no suministrar criterios de
validez jurdica Su preocupacin, en consecuencia,
no es brindar criterios de demarcacin para
diferenciar el derecho de otros rdenes normativos.
Entender que la principal finalidad del derecho
natural es proveer de principios racionales capaces
de guiar el juicio moral, es lo que acerca su obra a
las posiciones que hemos denominado tradicionales,
En ellas, el punto de partida y la principal finalidad,
es la investigacin tica, de la que luego sacan
consecuencias para el anlisis de ciertas cuestiones
jurdicas, pero su objetivo principal no es la
busqueda de una respuesta a la pregunta "qu es el
derecho?".
107
Para Finnis el derecho natural es el conjunto de

principios de la razn prctica que ordenan la vida
del hombre y de la comunidad. Esos principios
derivan de ciertos bienes bsicos que se justifican
por s mismos. Estos bienes constituyen valores
objetivos, porque cualquier persona razonable
debera reconocerles ese carcter. Los sistemas
jurdicos existen, pues cumplen la importante funcin
de crear las condiciones para que los hombres
puedan perseguir esos bienes bsicos. Dos tesis
constituyen el ncleo del libro, que est dedicado en
gran parte a explicar su alcance y a darles
fundamento:
(1)existen bienes humanos (cosas buenas para

la existencia humana, como la libertad, por
ejemplo) que slo pueden ser asegurados a
travs del derecho, y
108
Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Gimeno
Presa
existen exigencias del razonamiento prctico

(exigencias metodolgicas que permiten distinguir el
pensamiento correcto del incorrecto y que ofrecen
criterios para diferenciar los actos razonables de los
que no los son) que nicamente as instituciones
humanas (como el derecho) pueden satisfa-
cer.Aunque esta teora parece limitara a ofrecer un
enfoque prescriptivo de la moral y el derecho, nc es
esa la intencin de su autor. Finnis considera que la
evaluacin mora) es necesaria y constituye una parte
integral en la formacin de una teora descriptiva del
derecho. Se opone as a las pretensiones positivistas
que consideran que las tareas de describir y evaluar
moralmente e! derecho deben ser claramente
diferenciadas, y que las teoras descriptivas pueden
llevarse a cabo de manera valorativamente neutral.
Comenzaremos con la exposicin de su teora
tica, analizando por separado los dos niveles en los
que se desarrolla (bienes bsicos y exigencias del
razonamiento prctico), para luego abordar la forma
en la que Finnis entiende la relacin entre el derecho
natural y el derecho positivo y su concepcin de los
derechos naturales Por ltimo, trataremos la cuestin
relacionada con el fundamento teolgico de su
teora.23
3.3.1. Bienes bsicos.

El fundamento de la teora de tica de Finnis es
la afirmacin de que existe un conjunto de bienes
bsicos. Estos bienes son intrnsecamente valiosos y
se encuentran todos en el mismo nivel de
importancia. Cuando Finnis habla de bienes bsicos
109
Presa
se refiere a aquellas cosas que son buenas para la

existencia humana, ya que representan un papel
imprescindible para "el florecimiento humano". La
expresin "florecimiento humano" hace referencia al
logro del potencial pleno de los seres humanos. De
esta forma, los bienes humanos seran aquellas
cosas sin las cuales el hombre no podra alcanzar su
mxima plenitud y desarrollo.
Segn el autor hay siete bienes bsicos para la

existencia humana (Finnis 2000: captulos 3 y 4):
(1)La vida, con la que se alude a cualquier

aspecto de la vitalidad que resulte necesaria
para que el ser humano pueda determinar los
aspectos claves de su existencia de forma
ptima. Esta caracterizacin amplia incluye el estado

fsico y mental, ta salud y la liberacin del dolor y de
los perjuicios.
110
Presa
(2) El conocimiento, entendido como el conocimiento

que se persigue por el puro deseo de saber y no para
conseguir algn otro objetivo por su intermedio.
Alude a la bsqueda de la verdad acerca de
cualquier cosa o rama del saber, simplemente por el
inters de aprender y evitar as los errores o eliminar
la ignorancia. Lo que realmente constituye el bien del
conocimiento no es el resultado de ese proceso, o
sea el haber conseguido el conocimiento de la
verdad, sino que es la persecucin del conocimiento
de la verdad, la actividad misma que consiste en
intentar averiguar, entender y juzgar las cosas
correctamente. Segn Finnis, existe un principio
bsico en la vida humana que establece que el
conocimiento es un bien que ha de ser perseguido y
que la ignorancia debe ser evitada. Este bien es
evidente por s mismo, ya que ni puede demostrarse
ni necesita demostracin, es por ello que se lo
considera un bien bsico.
(3)El juego, entendido como aquellas acciones en las

que los hombres participamos y que no tienen
ninguna finalidad, excepto la de disfrutar con ellas
mismas.
111
Presa
(4)La experiencia esttica, este bien se refiere al

goce de la belleza en cualquiera de sus modalidades
y con independencia de que fuera generada por el
hombre (como en el caso del arte) o por la
naturaleza (como en el caso de los paisajes).
(5)La sociabilidad o amistad, se trata de un bien, a

travs del cual, se consigue la paz y la armona entre
los hombres, y que consiste en la realizacin de
actuaciones a favor de los propsitos de otra persona
por el simple bienestar de esa persona.
La razonabilidad prctica, se trata de un valor

complejo que aglutina a la libertad, el razonamiento,
la integridad y la autenticidad. Es el bien bsico que
permite enfrentar con inteligencia las decisiones
respecto de las acciones, ei estilo de vida y la
formacin del carcter.La religin, se trata de un bien
cuyo cntenid:, "ecn Finnis, deber ser determinado
por cada persona, pues constituye la respuesta al
interrogante sobre el origen universal de las cosas
(sea esta teolgica, atea o agnstica).
Estos bienes bsicos se encuentran en el
mismo plano, ninguno resulta ms importante que
los otros, aunque cualquiera de ellos podra ser
112
Presa
considerado de esa manera. Son intrnsecamente

valiosos porque resultan buenos en s mismos, no
como el medio para la obtencin de otros bienes. Por
ejemplo, se puede valorar la salud en s misma, pero
las medicinas son valiosas slo en la medida en que
resultan necesarias para preservar la salud. De esta
manera, existen una gran variedad de otros bienes
humanos, pero no pueden ser considerados bsicos
porque o bien resultan vas para conseguir alguno de
los siete bienes bsicos o bien surgen de su anlisis
o combinacin.
A pesar de la importancia que tiene en ia

teora de Finnis, la diferencia entre lo moralmente
correcto e incorrecto no puede ser establecida en el
nivel de los bienes bsicos. Para ello, se deben
derivar una serie de principios intermedios que Finnis
denomina las "exigencias bsicas de la razonabilidad
prctica".
3.3.2. Razonabilidad prctica.

Como existen diferentes bienes bsicos, sin
jerarqua n prioridad entre ellos, surge la necesidad
de contar con una serie de principios que permitan
fundar una eleccin, cuando surgen vas de accin
alternativas, que conducen a la satisfaccin de
distintos bienes bsicos. Qu escoger como
actividad para una tarde de verano? Un partido de
ftbol (satisfaciendo e bien bsico del jnego) o
113
Presa
estudiar filosofa del derecho (obteniendo con ello e!

bien del conocimiento)? O en un contexto ms
profundo, Se debe matrr a una persona (vulnerando
el bien de la vida) si ese es el nico medio para
salvar muchas otras vidas (o la salud de grandes
sectores de la poblacin)? Ninguno de estos
interrogantes tienen respuesta en el nivei de los
bienes bsicos. En e?te plano slo podemos
distinguir entre las conductas morales inteligibles de
las no inteligibles. Por ejemplo, podemos
comprender que una persona sea codiciosa (aun
desaprobando su actitud) pues lo que hace es tratar
de conseguir los mismos bienes bsicos que
nosotros. Cuestionamos su actitud, porque
consideramos que esta actuando de forma
desproporcionada, y en consecuencia, de forma
incorrecta. La moral es la que debe darnos
fundamento para rechazar ciertas elecciones que se
encuentran disponibles, aun cuando deje abiertos
ms de un curso de accin legtimos.
En la teora de Finnis existe una relacin entre

el nivel de los bienes bsicos y el nivel de las
decisiones morales, que se establece en torno a lo
que denomina "exigencias basicas de la
razonabilidad prctica". La concepcin de la
"razonab lidad prctica" que defiende en el captulo
5 de su obra constituye el aspecto ms interesante
(y polmico) del pensamiento de Finnis. La
114
Presa
razonabilidad prctica constituye un bien bsico (es

valiosa en s misma) y tambin es el proceso de
razonamiento que distingue el pensamiento correcto
del incorrecto (medio para tomar decisiones
morales). Si este proceso es llevado a sus ltimas
consecuencias, permite determinar los criterios para
diferenciar entre actos que son razonables,
considerando todas las cosas (no un propsito en
particular) y actos que no son razonables, teniendo
en cuenta tambin todas las cosas. El concepto de
razonabilidad prctica es usado en dos sentidos:
como un fin en s mismo, en cuanto que es un bien
bsico, y como un medio para lograr ciertos fines, en
este caso, tomar decisiones prcticas, especialmente
las relacionadas con la satisfaccin de bienes
bsicos.
El conjunto de las "exigencias bsicas de la

razonabilidad prctica" est compuesto por las
siguientes nueve pautas de carcter metodolgico:
Toda persona debe tener una serie armoniosa de

propsitos y orientaciones en su vida. Estos
propsitos o compromisos (que deben ser realizables
y no meras quimeras), constituyen lo que Rawls
denomina "un plan de vida racional"
115
Pablo Ral Bonorine - M?r3 Concepcii! '> C'rnen -
Prisa.
.No se deben tener preferencias arbitral ; entra los

distintos bienes bsicos. At intentar cumplir con ese
pian racional de vida, se debe conceder la misma
validez a todos los bienes bsicos, sin sobrevalorar
exageradamente, ni despreciar la consecucin de
ninguno de ellos. Esto no significa que se los deba
perseguir a todos por igual. Aun cuando seamos
conscientes de que estamos persiguiendo un bien
ms que los otros, eso no debe significar que no los
consideremos valiosos y que, en consecuencia, nos
despreocupemos totalmente de procurar su
satisfaccin. Un plan de vida racional debe buscar
satisfaccin para todos los bienes bsicos. La
diferencia entre los distintos planes de vidas que
resulta razonable escoger radica en la importancia
relativa que en ellos se otorga a cada uno de esos
bienes.
(1) No se deben realizar preferencias arbitrarias
entre personas, en lo que atae a la posibilidad de
conseguir los bienes bsicos. Para actuar
razonablemente, se debe seguir el principio,
subyacente en la formulacin de esta exigencia, "haz
a los dems lo que quisieras que ellos hicieran
contigo".
(2)Se debe mantener una distancia crtica respecto

de todos aquellos proyectos especficos y limitados
que se persiguen en la vida, para ,:oder estar abierto
a la consecucin de todos os bienes bsicos en las
cambiantes condiciones que se dan a lo largo de la
existencia humana.
Pablo Ral Bonorine - M?r3 Concepcii! '> C'rnen -
Prisa.
(3)Se debe ser fiel a los compromisos personales

generales que determinan el plan de vida racional
que se ha elegido. Se debe mantener un equilibrio,
entre el fanatismo ciego y el abandono a ia ligera de
los propsitos asumidos. La fidelidad a los propios
objetivos debe equilibrarse con la posibilidad de
realizar un cambio razonable en ellos.
Pablo Ral Bonorro - Mara Concepcin Gimeno Pt ..
Se deben realizar las acciones que son eficientes

para cumplir con los objetivos asumidos. No se deben
perder las oportunidades que se tienen por el hecho
de utilizar mtodos ineficaces.Cuando se ejecuta un
acto se debe respetar cualquier bien bsico que
pudiera ser puesto en peligro al hacerlo. No se deben
cometer actos que por s mismos causen dao. No se
puede justificar la produccin de un dao, apelando a
los resultados beneficiosos que podra traer
aparejada la accin que directamente lo provoca, ni
siquiera cuando el beneficio a obtener fuera ms
importante que el dao que se generara. En otras
pa'abras, el contenido de este principio puede
sintetizarse en la mxima "el fin nunca justifica los
medios, cuando los medios seleccionados implican
daar un bien bsico".
(4)Se debe favorecer y alentar el bien de la
propia comunidad.
(5)Se debe actuar siempre de acuerdo con la

conciencia. Si tras meditar una cuestin uno
piensa (cree o siente) que no debera hacer
algo, entonces no debe hacerlo.
Segn Finnis, estas son las nueve exigencias

de la razonabilidad prctica. Todas juntas
constituyen un mecanismo para guiar la conducta de
los hombres y para indicarles los criterios a tener en
cuenta a la hora de tomar decisiones prcticas. De
esta manera Finnis da respuesta las tres
interrogantes que se propona enfrentar con su teora
(Existe un derecho natural? Cul es su contenido?,
118
y Cul es su finalidad?). Las nueve pautas que

hemos presentado forman el contenido del derecho
natural, y tambin constituyen lo que se entiende por
moral. En consecuencia, cada una de estas
exigencias constituye una forma de obligacin moral,
pues determinan lo que se debe (o no se debe)
hacer. La funcin que cumple el derecho natural es
dotar de principios de razonabilidad capaces de guiar
el proceso de toma de decisiones en cuestiones
morales.
3.3.3. Derecho natural y derecho positivo.

Como en las teoras del derecho natural
tradicionales, en la teora de Finnis se :-studian las
relaciones que existen entre el derecho natural y la
ley humana, tomando como punto de partida la
teora moral en la que se funda la existencia y
-.onteniao < al primero. Siguiendo la tradicin
tomista, pero con algunas modificaciones, afirma que
hay ciertos bienes y principios cuya observancia
facilita el florecimiento humano. Las leyes hechas por
el hombre deberan con' ribuir a que ese
florecimiento pueda ser alcanzado. Par-: que esto
ocurra, el derecho positivo debe ser la aplicacin de
las exigencias de la razonabilidad prctica
universalmente vlidas.
Un aspecto novedoso en su posicin es que,

segn Finnis, una teora del derecho natural no
requiere aceptar como premisa central la tesis
tomista una ley injusta no es ley" (ver supra).
Considera que es ms importante sealar la
119
necesidad de que las leyes: humanas, para que sean

correctas, sigan el camino de la razonabilidad
prctica. Sin embargo, el autor se plantea el
problema, relacionado con el anterior, de si existe
obligacin moral de obedecer una ley particular
injusta cuando la misma pertenece a un sistema
legal que es a grandes rasgos justo. Finnis considera
que no existe una obligacin moral de acatar una ley
contraria a las exigencias de la razonabilidad
prctica, esto es, contraria al derecho natural.
Contempla slo una excepcin. El caso en que la
obediencia resulte necesaria para evitar que el
sistema legal en su conjunto, incluyendo los aspectos
que se cor-sideran justos, pierda eficacia. La
respuesta a la cuestin no es distinta de la que
ofreca Toms de Aquino.
3.3.4. Derechos naturales.

Finnis considera que los derechos humanos
constituyen una derivacin del derecho natural. Los
seres humanos tienen derechos innatos que derivan
del contenido del derecho natural. En su concepcin
los derechos humanos no estn subordinados al bien
comn, sino que constituyen un aspecto esencial del
mismo. Tambin se encuentran limitados de dos
maneras: (a) por las relaciones recprocas que
guardan entre ellos, y (b) por otros componentes del
bien comn, como pueden ser la moral pblica, la
salud pblica y el orden pblico.
En el captulo 8 de su libro analiza el concepto

mismo de "derechos", partiendo del anlisis de
Hoefeld sobre la cuestin (ver infra, captulo 8). El
120
jurista norteamericano, en su obra Conceptos

jurdicos fundamentales (1968), afirma que
"derecho alude siempre a una relacin de tres
trminos entre un sujeto (A), una accin (X) y otro
sujeto (B). Esta relacin puede adoptar cuatro formas
diferentes, lo que da lugar a los cuatro sentidos
diversos de la expresin "derechos" que distingue:
(1)Derecho como reclamo. Se aplica cuando el

sujeto B tiene la obligacin de realizar la
accin X a favor del sujeto A. En estos casos se
afirma que A tiene "derecho a reclamar a B la
realizacin de la accin X. Este es el sentido al
que Kelsen (1979) alude con el nombre
"derecho subjetivo en sentido estricto", esto
es, la existencia de un derecho como correlato
de una obligacin activa protegido por la
existencia de una accin procesal (ver infra.
captulo 8).
(2) Derecho como libertad. Alude a la situacin

en la que A no tiene un "derecho como
reclamo" a que B realice (o se abstenga de
realizar) la conducta X. En este caso se dice
que B tiene un "derecho", entendido como
"libertad" para realizar o no la accin X.
(3)Derecho como poder. El sujeto A tiene un

"derecho" en este sentido cuando la situacin
121
legal en la que se encuentra el sujeto B puede

ser modificada si el sujeto A realiza la
conducta X.
(4) Derecho como inmunidad. Esta situacin

constituye la contracara de la que se describe
en el sentido (3) de la expresin. Se dice que
el sujeto B tiene un "derecho como inmunidad"
cuando A no tiene el "derecho como poder" de
realizar la conducta X. Esto es, cuando A no
tiene "derecho" para cambiar la situacin legal
de B realizando X.
122
Presa
Para Finnis slo el primer par de conceptos que

distingue Hoefeld que resulta de inters para el
estudio de ios "derechos humanos", esto es, el
"derecho como reclamo" y el "derecho como
libertad". Segn el autor, se puede aludir a "derechos
siempre que un principio bsico de! florecimiento
humano, o una regla derivada de l otorga a A y a
todos y cada uno de los restantes miembros de- la
clase a la que pertenece A, el beneficio de (1) un
requerimiento negativo o positivo impuesto a B.. o de
(2) la facultad de dar lugar a que B sea sujeto a ese
requerimiento, o de (3) la inmunidad de ser l mismo
sujeto por B a cualquier requerimiento de ese tipo."
(Finnis 1980: 205).
El discurso poltico ordinario en el que se alude
a la existencia de derechos, debe ser traducido a
enunciados en los que quede en evidencia que se
est hablando de relaciones de tres elementos. "Esta
traduccin supone la especificacin de (a) la
identidad del titular de la obligacin, quien debe
respetar o dar efecto al derecho de A; (b) el
contenido de la obligacin, en trminos de una
descripcin especfica de ciertos actos, que incluya
los momentos y las otras circunstancias y
condiciones para la aplicabilidad de la obligacin; c)
la identidad o la descripcin de la clase a que
pertenece A, el correlativo titular de un derecho
como reclamo...; (d) las condiciones bajo las cuales el
titular de un derecho como reclamo pierde ese
derecho...; (e) los derechos como reclamo, poderes o
libertades del titular del derecho en ei caso de no
123
Presa
cumplimiento de la obligacin; y, sobre todo, (f) las

libertades del titular del derecho, incluida la
especificacin de los lmites a esas libertades, es
decir, la especificacin de sus obligaciones, en
especial de no interferencia con las libertades de
otros titulares de ese dererho o de otros derechos
reconocidos" (Finnis 1980: 218-219).
Para Finnis, este proceso de traduccin

requiere, para poder ser llevado a cabo, alguna
concepcin del bien humano que obre como criterio
para seleccionar aquella traduccin (o especificacin)
de los derechos que lleve a favorecer su desarrollo o
a impedir su frustracin. Sin ella no habra ningn
patrn que permitiera controlar esta actividad y, en
consecuencia, cualquier derecho podra ser atribuido
(o denegado) sin lmites de ninguna especie. Hay
derechos humanos absolutos, son los que se
fundamentan en los requerimientos bsicos de la
razonabilidad prctica que se derivan del
reconocimiento de los bienes bsicos para el
florecimiento humano (ver supra). En este sentido
escribe que "no debemos dudar en decir que, a pesar
del consenso en contrario, hay derechos humanos
absolutos. Porque e sptimo de los requerimientos
de la razonabilidad prctics 8S QUS resulta siempre
rracional optar directamente contra cualquier valor
bsico, ya sea en nosotros mismos o en nuestros
124
Presa
semejantes seres humanos. Y los valores bsicos no

son meras abstracciones: son aspectos del verdadero
bien de los individuos de carne y hueso. Correlativos
a las inexcusables obligaciones impuestas por este
requerimiento, existen derechos, reclamos humanos
absolutos o sin excepcin; el ms obvio es el de que
la propia vida no sea tomada como un medio para un
fin ulterior." (Finnis 1980: 225)
Para que se pueda lograr un reconocimiento y

respeto a estos derechos absolutos el fundamento
en el que se asientan debe ser un fundamento
tambin absoluto. En el punto siguiente
indagaremos en la manera en la que Finnis concibe
tal fundamento.
3.3.5. El fundamento divino del derecho

natural y los derechos naturales.
Respecto al carcter de los principios del
derecho natural, Finnis parece seguir la tesis
iusnaturalista tradicional que afirmaba el carcter
universa! y eterno de stos. Finnis afirma respecto a
este tema que tales principios se sostienen bien
como principios, por mucho que puedan ser
sobrevalorados, mal aplicados, postergados y poco
reconocidos en ciertos momentos histricos o en
algunos lugares.
125
Presa
Frente a la crtica dada por Hume a los

partidarios del derecho natural y que consista en
afirmar que los mismos dan un salto no justificado
del ser (de los hechos de la e :istencia humana) al
debe ser
(las obligaciones morales), Finnis rechaza toda

insinuacin de que el pueda ser culpable de dar
tambin ese salto. Los principios del derecho natural
son los principios de la razonabilidad prctica y esta
no emana de los hechos de la existencia humana,
sino que preexiste a la situacin humana. La
razonabilidad humana opera en relacin con el bien
humano, y este se hace patente en el mbito de la
existencia humana, pero el cdigo no es producto
del ser, sino que es el resultado de la aplicacin de
los principios de la razonabilidad prctica. La
reflexin es la siguiente: considerando A ceno un
bien humano y ste puede, en determinadas
circunstancias, ser fomentado de la mejor manera
haciendo el acto X; entonces es una cuestin de la
razonabilidad prctica que X debera ser hecho. La
necesidad lgica de que X debera ser hecho emana
de la razonabilidad.. no del hecho de que el bien
acaecido sea A.
126
Presa
La funcin del derecho natural para Finnis es

proveernos de un principio racional para el juicio
moral, la teora del derecho natural que propone es
secular en su forma, no pretende fundarse en la fe
religiosa. Pero enfrentado a la pregunta "por qu se
deben observar los requisitos de la razonabilidad
prctica?", propone una respuesta en la que Dios
juega un papel muy importante. Para contestar ese
interrogante Finnis, fiel a la tradicin aristotlica-
tomista en la que se enrola, elabora una teora de las
causas primarias. Si nos remontamos,
preguntndonos por las causas, hasta la causa de
todas las cosas y de todas las circunstancias, es
posible postular la existencia de un estado de cosas
que no tiene causa. A este estado de cosas, que
causa otras pero que no es causado, lo caracteriza
como "un causar no causado", y lo llama D. Qu tipo
de relacin existe entre la entidad D y los principios
de razonabilidad prctica que permiten determinar el
contenido del derecho natural? De acuerdo con Finnis
"las exigencias de la razonabilidad prctica tienen
una finalidad ms all de ellas mismas. Esta finalidad
es el juego de cooperar con Dios. Tratndose de un
juego, esta cooperacin no tiene finalidad ms all
de s misma, a no ser que queramos decir que Dios
es la "finalidad" del ms all... La razonabilidad
prctica no tiene por qu entenderse como si fuera...
una forma de autoperfeccin. . ni... [como] meros
imperativos categricos; ganan fuerza prctica de la
explicacin ms bsica que se les pueda dar: el
hecho de ser lo que se necesita para participar en el
juego de Dios... En este "anlisis final", en el que
buscamos un entendimiento que va ms all de
127
Presa
nuestros sentimientos, las "cosas seras de la vida",

incluso las miserias atroces, son verdaderamente
serias slo en el momento en que contribuyen a, o
forman parte de, una buena partida del juego de
Dios que crea y favorece el bien humano." {Finnis
1980: 409-410).
Este es tambin ei fundamento objetivo para

los derechos humanos, necesario para a '
reconocimiento y para que no se puedan hacer
prevalecer en su contra consideraciones de utilidad
general. Finnis aclara que no se trata de afirmar que
los principios de razonabilidad prctica son
expresiones de ia voluntad divina. Lo que sostiene es
que solo postulando la existencia de un ser absoluto
se pueden explicar los derechos y ofrecer una
justificacin de por qu y con qu alcance existe la
obligacin moral de respetarlos. Para Finnis es
necesario que "...las leyes, principios, exigencias y
normas... sean considerados como vlidos para sus
rdenes respectivos, precisamente porque expresan
aspectos, inteligibles para nosotros, de la intencin
creadora que gua la causacin por Dios de la
comunidad, categoralmente variada, de todos os
estados de cosas en todos los rdenes". (Finnis 1980:
389-90).
Dworkin y su teora interpretativa del

3.4.
derecho
128
Pablo Ral Bonorlnc - Mara Concepdr Gimeno
Presa
Ronald Dworkin24 construy su propuesta

filosfica a partir de las crticas que formul al
positivismo jurdico, y en especial, a la teora de Hart.
En uno de sus artculos ms famosos, "El modelo de
reglas" publicado en 1967 (Dworkin 1984), sostuvo
que un sistema jurdico no puede ser entendido
adecuadamente si se lo ve slo como un conjunto de
reglas. Esa es la posicin que Dworkin considera que
Hart defiende en El concepto de derecho (1963).
Adems de las reglas, entendidas como pautas
relativamente especficas de conducta, el derecho
est formado por otro tipo de pautas (o principios en
sentido amplio) que pueden ser de dos tipos:
directrices polticas y principios en sentido estricto.
Las directrices se dirigen al legislador, fijando los
objetivos que se consideran socialmente valiosos. Los
principios, en cambio, estn dirigidos a los jueces y
de su juego armnico se puede derivar ei contenido
de los derechos individuales de los que gozan los
individuos en un sistema jurdico. Cul es la
diferencia entre una regla y un principio? Esta
distincin resulta fundamental para evaluar la fuerza
de las objeciones que Dworkin le plantea al
positivismo (al menos en la primera etapa de su
produccin).Principios y reglas.
Dworkin (1984) distingue conceptualmente los
principios (en sentido amplio) de las reglas por dos
razones: (1) porque las reglas se aplican "a todo o
nada", mientras que los principios poseen un
conjunto de excepciones que no pueden ser listadas
(diferencia lgica); y (2) porque los principios tienen
129
Presa
una dimensin de la que carecen las reglas, el "peso

o importancia" (diferencia funcional). Los principios
jurdicos constituyen proposiciones morales que
poseen un fundamento en actos de autoridades
oficiales del pasado (como textos jurdicos o
decisiones judiciales). Constituyen principios
morales, pero no pertenecen a la moral crtica de los
jueces. Se encuentran implcitos en los hechos
institucionales ocurridos en la prctica jurdica en el
pasado. Esta distincin se encuentra explicada con
mayor detalle en el captulo 7, punto 4, al que
remitimos.
Por qu la teora de Hart no puede dar cuenta

de la pertenencia a los sistemas jurdicos de los
principios? Segn Dworkin (1984), existen dos
formas de entender los principios jurdicos:
(1)considerar qu^ fo man parte del derecho al

igual que las reglas, y que obligan de la misma
manera que stas, o bien
(2)negar que los principios obliguen de la

misma forma que las reglas, considerando que
130
Presa
existen ms all (o sobre) e! derecho.
La segunda forma de entender a ios principios

jurdicos resulta inaceptable, pues ninguno de los
argumentos que pueden dar los positivistas en su
apoyo es slido y porque, adems, llevara a
sostener que ninguna regla puede ser considerada
como jurdicamente obligatoria. Nos detendremos en
este ltimo argumento, con el que Dworkin
considera que se puede rechazar la segunda
alternativa y apoyar la adopcin de la primera. En el
se afirma que si no se puede afirmar que algunos
principios son obligatorios para los jueces, entonces
tampoco se podra afirmar que las reglas (o gran
parte de ellas) lo sean. Es cofnn que los tribunales
rechacen por inconstitucionales algunas reglas
establecidas con anterioridad por los rganos
legislativos. Si los tribunales tuvieran
discrecionalidad para cambiar las reglas establecidas
(tsto es, que no estuvieran sujetos a ninguna pauta
jurdica que guiara esa tarea), entonces esas reglas
no seran obligatorias para ellos y, en consecuencia,
no podran ser consideradas derecho en el modelo
de Hart. Los positivistas deberan argir, para salir
de esa situacin, que existen pautas que son
vinculantes para los jueces y que determinan cuando
un juez puede rechazar o alterar una regla
establecida y cuando no puede hacerlo. Esas pautas
son los principios jurdicos, los que deben ser
entendidos de la primera de las dos formas que
hemos sealado anteriormente, para poder cumplir
esa funcin. De esta manera, el positivismo debera
131
Presa
considerar a los principios como formando parte del

derecho y obligando de la misma manera que las
reglas
Pero si se adopta la primera forma de entender

los principios, entonces se deben abandonar las tres
tesis centrales que Hart defiende en El concepto de
Derecho (1965):
(1)la tesis de la discrecionalidad judicial en

casos difciles, pues los jueces apelan en esos
casos a principios para resolverlos y esos
principios no pueden ser entendidos como
pautas extrajurdicas;
(2)la tesis de la identificacin del derecho a

travs de una "regla de reconocimiento", pues
no se puede relacionar los principios con actos
institucionales de promulgacin, ni se los
puede asimilar al tratamiento que se le da a la
costumbre, ni se los puede considerar como
formando parte de la propia regla de
reconocimiento; y
132
Presa
(3) la tesis del origen de las obligaciones

jurdicas, pues una vez abandonada la teora
de la discrecionalidad y reconocido
ue los principios son parte del derecho, nada

impide considerar que las obligaciones
jurdicas puedan surgir de constelaciones de
principios adems de las reglas.
133
Pablo Ral Bononno - Mara Concepcin Cimano
Presa
La teora de Hart (y el positivismo en general) es un

modelo que slo sirve para explicar el
funcionamiento de un sistema de reglas, y la
apelacin a una regla de reconocimiento (espe> -es
d-> i st fundamental para determinar el contenido
cel derecho) nos obiga c perder de vista el
importante papel que desempean los principios an
los sistemas jurdicos contemporneos. Dworkin
considera que para dar cuenta de esa funcin de
manera adecuada, y comprender correctamente el
uso de los conceptos de obligacin y derechos
jurdicos, el positivismo jurdico debe ser abandonado
3.4.1. Los derechos como cartas de triunfo.
En un artculo de 1970, titulado "Los derechos
en serio" (Dworkin, 1984), Dworkin sostiene que los
derechos se diferencian de ios objetivos sociales en
dos aspectos: (a) en su carcter distributivo e
individualizado, en el sentido de que se atribuyen a
cada uno de los individuos que integran la clase de
los titulares del derecho en cuestin; y (b) en que los
derechos constituyen un lmite frente a la
persecucin de objetivos sociales, son cartas de
triunfo frente a las pretensiones de la mayora.
Segn Dworkin se debe distinguir entre "tener

un derecho a hacer algo" [right] y "hacer lo correcto
al realizar la conducta a la que tengo derecho" [right
thing]. Los derechos en el primer sentido, llamado
"sentido fuerte", implican que nadie puede interferir
en la realizacin de la conducta de que se trate,
aunque crean que no se hace bien en realizarla. Los
derechos de los individuos frente ai gobierno, o
8<;
Pablo Ral Bononno - Mara Concepcin Cimano
Presa
derechos fundamentales, solo tienen sentido como

derechos en sentido fuerte. El gobierno no puede
limitarlos con argumentos que apelen al bienestar
colectivo sin amenazar la idea misma de derecho
fundamental.
8<;
Teorh Genera! del Derecho
El gobierno para fijar cuales son los derechos

fundamentales no puede seguir un modelo que vea a
la cuestin como la tarea de logar un equilibrio entre
los derechos individuales y las demandas de la
sociedad. SI as lo hiciera, adoptara como
presupuesto que los derechos de la comunidad
pueden limitar los derechos individuales, idea que es
errnea, pues el gobierno slo puede balancear
derechos de miembros individuales. Adems,
asumira una idea que ataca la idea misma de
derecho fundamental, esto es, qi s la mayora puede
tener un derecho fundamental al bienestar colectivo.
El modelo alternativo no debe pasar por alto el
hecho de que la institucin de los derechos frente al
gobierno se basa en la idea de dignidad humana y de
igualdad. Por ello no puede sostener la tesis de que
aumentar indebidamente la proteccin a un derecho
individual es tan malo como vulnerarlo (tesis
presupuesta en el primer modelo)
El gobierno en este tipo de modelo slo podra

limitar un derecho individual en un caso marginal
sobre el mismo objeto de discusin y apelando a
algunos de los siguientes fundamentos: (a) que los
valores protegidos por el derecho original no estn
realmente en juego en el caso marginal, (b) que si el
derecho original se definiera de manera tal de que
incluyera al caso marginal, algn derecho individual
en competencia con l podra verse menoscabado y
c) que si el derecho original se definiera de manera
tal de que incluyera al caso marginal, entonces el
costo para la sociedad se debera incrementar en un
136
Teorh Genera! del Derecho
grado mayor del costo pagado para establecer el

derecho original, en un grado tal que resultara
suficiente para justificar que se vulnere la igualdad o
la equidad, siempre en juego cuando de derechos
individuales frente al gobierno se trata.
137
Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno
Presa
El fundamento del derecho no puede ser neutral,

debe establecerse en su mayor parte por la visin
que la mayora posea del bien comn. Por ende la
institucin de los derechos es crucial, pues
representa la promesa de la mayora a las minoras
de que su dignidad e igualdad sern respetadas. La
institucin resulta efectiva slo si se dan las
siguientes dos condiciones: (1) la fe por parte de las
minoras (que saben que el alcance de sus derechos
ser objeto de controversias, sin importar su
relevancia, y que los oficiales encargados de dirimir
dichas disputas actuarn de acuerdo a sus propias
nociones respecto de lo que dichos derechos en
realidad son), y (2) la seriedad por parte de las
autoridades, que deben comprender lo que los
derechos son y, sobre todo, no hacer trucos para
tratar de evitar todas las implicaciones de su
doctrina. Dworkin concluye afirmando que un
gobierno que no se toma los derechos en serio,
tampoco se toma al derecho en serio.Hay
respuestas correctas en los casos jurdicos
difciles?
Segn Dworkin, en los casos difciles (aquellos
en los que los juristas expertos no se ponen de
acuerdo en cul es su solucin jurdica), los jueces no
deciden de forma discrecional, como afirman los
positivistas, pues si existiera esa discrecionalidad el
juez invadira la funcin del legislador. El juez a!
decidir no debe crear derechos, sino confirmar o
denegar los derechos que los individuos posean
antes de su decisin. Los principios constituyen los
138
Presa
materiales que permiten al juez buscar las

respuestas correctas en los casos difciles.
Para Dworkin, afirmar que existe una respuesta

correcta en los casos controvertidos no implica hacer
una afirmacin por fuera de la prctica jurdica (de
carcter metafsico), ni tampoco sostener que todos
los involucrados en una disputa de ese tipo podran
ponerse de acuerde en cual es esa respuesta
correcta. La siguiente cita nos puede ayudar a
comprender el alcance que pretende darle a tan
cuestionaaa afirmacin.
"Mi tesis sobre las respuestas correctas en

casos difciles es... una afirmacin jurdica muy dbil
y de sentido comn. Es una afirmacin realizada
desde dentro de la prctica jurdica ms que desde
algn nivel supuestamente bien alejado, externo,
filosfico. Me pregunto si, en el sentido ordinario en
el que los abogados podran decirlo, a veces se
puede afirmar con fundamento o si es correcto o
apropiado decir, en relacin con algn caso difcil,
que el derecho, interpretado correctamente, est a
favor del demandante (o del demandado). Yo
139
Presa
contesto que s, que algunos enunciados de ese tipo

estn fundados o son correctos o apropiados en
relacin con algunos casos difciles.. No afirmo que
todos los abogados estn de acuerdo respecto de
cul de las partes resulta favorecida por los mejores
argumentos... Tampoco afirmo que est disponible
algn procedimiento algortmico de decisin que
determine cul es la respuesta correcta [nota 5]... La
forma ms natural de apoyar esta afirmacin jurdica
es en consecuencia tratar de mostrar cul es la
respuesta correcta en algn caso difcil en concreto.
Solo puedo hacer eso, por supuesto, mediante
argumentos jurdicos corrientes" (Dworkin 1991:
365).
Dworkin parece asimilar la idea de "correccin"
con la de "mejor fundamentacin". De esta manera
la "respuesta correcta" sera la afirmacin que
estuviera apoyada por los mejores argumentos en el
marco de una controversia jurdica. Esta tarea slo se
puede realizar teniendo a la vista un caso difcil en
particular, y evaluando los argumentos que se hayan
formulado apoyando las distintas soluciones. Es por
ello que en muchas ocasiones Dworkin apela a un
juez mtico llamado "Hrcules", capaz de tener en
cuenta todos los materiales relevantes y todas las
cuestiones posibles que se podran suscitar en un
sistema jurdico, como el nico capaz de determinar
la existencia de una nica respuesta correcta en una
caso difcil. Como ese juez no existe (ni puede existir)
su finalidad es la de representar el ideal hacia el que
deberan dirigir sus actos los jueces mortales. En ese
sentido, los jueces de carne y hueso deben
140
Presa
considerar que la respuesta correcta ser aquella

que resulte apoyada con los mejores fundamentos,
teniendo en cuenta los argumentos formulados y el
conocimiento limitado de! ordenamiento jurdico que
un ser humano puede tener. Por eso se entiende que
para Dworkin la nica forma de apoyar ia
plausibiiidad de la llamada "tesis de la nica
respuesta correcta" es mostrar como en ciertos casos
difciles se puede considerar mejor fundada una de
las distintas interpretaciones en pugna. Esto es lo
que Dworkin ha intentado hacer a lo largo de toda su
produccin cada vez que ha participado en distintas
controversias, jurdicas suscitadas en los EEUU e
Inglaterra (ver Dworkin 1994 y 1996).
Pero esta tesis debe ser defendida de un rival

muy poderoso que pretende poder afirmar desde un
nivel filosfico la falsedad de la tesis de la respuesta
correcta. Nos referirnos al escepticismo. Si Dworkin
quiere defender la tesis de la respuesta correcta en
los casos jurdicos controvertidos, afirmando que en
ellos no existe discrecionalidad pues se pueden
resolver apelando a ciertos principios de moralidad,
se debe comprometer tambin con una tesis de
alcance similar en el plano de la moralidad poltica.
Dworkin considera que no existen buenas razones
para adoptar ninguna variante de escepticismo, ni
circuns:ripta al mbito de! derecho (Dworkin 1993) ni
141
Presa
con una pretensin ms general (Dworkin 1997). La

estrategia de Dworkin en sus trabajos sobre la
cuestin consiste en mostrar que ninguna de las
razones con las que se ha pretendido defender la
imposibilidad de considerar una respuesta valorativa
como mejor fundada que otras resulta plausible. Esto
implica llevar la discusin al terreno en el que
Dworkin considera que debe ser tratada. Si sus
argumentos resultan aceptables, slo se podra
defender la inexistencia de una nica respuesta
correcta en cuestiones valorativas en relacin con
ciertos casos controvertidos en particular. Para poder
hacerlo se debera apelar a los argumentos
ordinarios de la prctica en los que se hubiera
planteado a cuestin controvertida, y no de una
manera general en virtud de supuestas razones de
ndole filosfica. Quien lograra mostrar que en un
caso difcil en particular no existe una nica
respuesta correcta, estara defendiendo esta solucin
como la "nica respuesta correcta".
3.4.2. El derecho como integridad.

Para Dworkin las reglas y principios no son el
derecho mismo, sino que son los materiales que los
juristas deben utilizar para resolver los conflictos
jurdicos. El derecho, ai menos en los casos difciles,
no es una realidad acabada que se ofrece a los
jueces y a los tericos del Derecho, sino una
empresa, una institucin en marcha en la que stos
han de participar, en forma semejante a como lo
hara un literato que tuviera que escribir con otros
una novela en cadena: cada uno goza de cierta
142
Presa
libertad pero su aporte debe guardar coherencia con

lo ya realizado por los novelistas anteriores. El
derecho no es la obra terminada, sino el proceso de
llevarla a cabo, es una permanente labor de
interpretacin.
La concepcin de Dworkin respecto del

derecho, se presenta a si misma como una teora
interpretativa del razonamienU judicial "Este libro [El
imperio de la justicia] asume el punto de vista
interno, el de los participantes, trata de comprender
el carcter argumentativo de nuestra propia prctica
jurdica unindose a la prctica y enfrentando las
cuestiones relativas a la fundamentacin y la verdad
que deben enfrentar los participantes. Estudiaremos
argumentos jurdicos formales desde el punto de
vista de los jueces, no porque slo los jueces sean
importantes o porque entendamos todo sobre ellos
teniendo en cuenta lo que estos dicen, sino porque
los argumentos judiciales sobre afirmaciones de
derecho resultan un paradigma til para explorar el
aspecto proposicional central de la prctica jurdica.
Ciudadanos, polticos y profesores de derecho
tambin se preocupan y discuten sobre qu es el
derecho, y yo podra haber tomado sus argumentos
como nuestros paradigmas en lugar del de los
jueces. Pero la estructura del argumento judicial es
tpicamente ms explcita, y el razonamiento judicial
143
Presa
tiene una influencia sobre otras formas de discurso

legal que no es totalmente recproca". (Dworkin
1988: 1415).
Para Dworkin interpretar significa mostrar al
elemento interpretado como lo mejor que puede ser,
de esta manera, interpretar una novela es mostrarla
como la mejor novela que podra llegar a ser (sin
dejar de ser la misma novela). Para lograr esto la
interpretacin debe adecuarse al elemento
interpretado y al mismo tiempo debe justificarlo,
esto es debe mostrarlo en su mejor perspectiva. Los
jueces, en consecuencia, deben mostrar que la
interpretacin que proponen se ajusta mejor a los
hechos relevantes de la prctica jurdica y que, al
mismo tiempo, constituye la mejor justificacin de
esos hechos. Los jueces cuando argumentan a favor
de cierta proposicin de derecho deben mostrar que
la interpretacin de la prctica jurdica en la que
buscan fundamento, o del segmento relevante para
la cuestin analizada, es preferible a cualquier otra.
Para lograr esto se requiere una teora normativa
que permita juzgar cundo una interpretacin resulta
ser la mejor justificacin de la prctica jurdica (cf.
Dworkin 1986),
144
Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimenc
re$a
En la teora normativa que Dworkin defiende se

considera a la integridad como una virtud poltica en
el mismo plano que la justicia, la equidad y el debido
proceso, pero al mismo tiempo independiente. Esta
virtud da lugar a dos principios: el principio legislativo
de integridad y el principio judicial de integridad. El
principio legislativo de integridad exige a los
legisladores que traten de hacer del conjunto total
del derecho, en cada acto de aplicacin, un conjunto
moralmente coherente (Dworkin, 1988: 217). La
justificacin de este principio radica en que es esta
virtud la que permite concebir a nuestra comunidad
poltica como una asociacin ae principjs (Dworkin,
1938; 209-10). En una comunidad de principios sus
miembros aceptan el hecho de que son gobernados
por un conjunto de principios comunes, y que sus
derechos fluyen de ese conjunto an cuando no
hayan sido formalmente declarados por las
instituciones polticas de la comunidad (Dworkin,
1988: 211). Es la aceptacin de este principio en el
plano poltico la que sirve de justificacin para la
adopcin de su contraparte jurdica: e! principio de
integridad judicial (Dworkin, 1988: 176).
El principio judicial de integridad exige a los
jueces que resuelvan los casos difciles tratando de
encontrar la mejor interpretacin de la estructura
poltica y de la doctrina jurdica de su comunidad a
partir de algn conjunto coherente de principios que
permita dar cuenta de ios derechos y deberes que
tienen los miembros de esa comunidad. "El principio
judicial de Integridad ordena a los jueces que
145
re$a
identifiquen los derechos y deberes jurdicos,, en la

medida da lo posible, suponiendo que todos ellos
fueron creados por un nico autor -la comunidad
personificada- expresando una concepcin
coherente de la justicia y la equidad. Formamos
nuestra... concepcin del derecho... reescrbiendo
esa instruccin como una tesis sobre los
fundamentos de derecho. De acuerdo a! derecho
como integridad, las proposiciones de derecho son
verdaderas si figuran en o se siguen de los principios
de justicia, equidad y debido proceso que proveen la
mejor interpretacin constructiva de !a prctica
jurdica de la comunidad". (Dworkin, 1988: 225). Esta
concepcin presupone que existen respuestas
correctas en las controversias interpretativas que la
determinacin de esos derechos suelen generar. Los
jueces deben buscar esas respuestas correctas aun
cuando no puedan demostrar su existencia una vez
que crean haberlas ha!lado (Dworkin, 1983: captulo
7).
Segn Dworkin su concepcin del derecho no

slo justifica la prctica jurdica sino que tambin se
adeca a sus hechos relevantes. Dado que su
objetivo es dar cuenta del razonamiento judicial,
esos "hechos relevantes" sern las argumentaciones
de los jueces en los casos difciles. Es por ello que la
defensa de Dworkin consiste en mostrar la forma en
146
re$a
la que Hrcules (juez hipottico que acepta su

concepcin del derecho como integridad) resolvera
algunos casos muy controvertidos de la prctica
jurdica norteamericana (Dworkin, 1988: Captulos 8,
9 y 10). Dworkin cree que en todos ellos la mejor
forma de dar cuenta de la actividad judicial en los
casos difciles es partiendo de suponer que los jueces
aceptan el principio de integridad judicial.
De esta manera cree que su propuesta posee

una ventaja respecto de sus contrincantes. Su
concepcin del derecho permite dar sentido a ciertas
creencias centrales en ei dominio del derecho que las
posiciones positivistas rechazan por considerarlas
dogmas ideolgicos. Estas creencias son dos: (1) que
el derecho gua la labor judicial an en los casos ms
controvertidos y (2) que los jueces al resolver dichas
cuestiones fundan sus decisiones en algo que ya se
encuentra latente en la prctica jurdica y no en
criterios extrajurdicos.
Hasta aqu pareciera que Dworkin puede ser

considerado un iusricMuralista racionalista, ya que
sostiene que la validez de las normas jurdicas que
147
re$a
los jueces emplean para justificar sus decisiones

deriva de un conjunto de principios de moralidad
poltica que los jueces pueden conocer apelando a su
razn. Pero Dworkin termina su libro distinguiendo
entre la integridad inclusiva y la integridad pura. La
integridad inclusiva es la que permite determinar el
contenido actual del derecho, pues constituye la gua
en la labor de los jueces y juristas. La integridad
pura, en cambio, slo toma en cuenta la dimensin
de la justicia y permite mostrar cul es el camino que
debera seguir la prctica jurdica para cambiar,
acercndose de esa manera al ideal de justicia que
solo parcialmente plasma. Esta tarea es la que
constituye la principal labor de los filsofos polticos
(1988: Cap. 11). Esto muestra que, a pesar de lo que
muchos crticos sostienen, en la propuesta de
Dworkin todava es posible distinguir entre el
derecho que es y el derecho que debe ser, entre el
derecho y la moralidad poltica. La cuestin es dnde
y cmo trazar esa frontera (cf. Bonorino 2000). Es por
ello que la posicin de Dworkin ha sido considerado
por muchos como una variante sofisticada de
oositivismo (Atienza 2001) o como una propuesta
que permite superar la tradicional dicotoma entre
iusnaturalismo y positivismo (Nio 1995: 145 y ss.).
En este capitulo hemos considerado a Dworkin como

un usnaturalista moderno (como Fuller) pue.-. mega
148
re$a
la distincin conceptual entre derecho y moral,

afirmando que la comprensin y descripcin del
derecho requieren siempre, y de manera
innescindible, llevar a cabo una evaluacin moral del
mismo (Cf. Bix 1996 237).NOTAS
1.El valor de la distincin entre "derecho positivo" y

"derecho natural" en el estado actual de la teora
jurdica es objeto de interesantes controversias.
Helen Silving, por ejemplo, sostiene que "la
dicotoma 'derecho y no-derecho', 'derecho positivo y
derecho natural', es la ltima preconcepcin mgic3
de nuestra era. Puede hacrsela operar... s la
concebimos como relativa a una valoracin
conscientemente elegida, del tipo de 'legalidad' o 'el
Imperio del Derecho' (1966: 8).
2. Carlos Nio define al iusnaturalismo de manera

similar: "La concepcin iusnaturaista puede
caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener
conjuntamente estas dos tesis: a) una tesis de
filosofa tica que sostiene que hay principios
morales y de justicia universalmente vlidos y
asequibles a la razn humana; (b) una tesis acerca
de la definicin del concepto de derecho, segn la
cual un sistema normativo o una norma no pueden
ser calificadas de "jurdicas" si contradicen aquellos
principios morales o de justicia." (Nio 1984: 27-28).
149
re$a
3. Para Nio (1984) tambin existen corrientes

iusnaturalistas encubiertas, reacias a aceptar esa
denominacin, como son el historcismo que
pretenden inferir los principios de moralidad del
desarrollo de la historia y el naturalismo que cree
que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza
normativa. El ejemplo ms claro lo constituye Hans
Welzel quien afirma que existen ciertas estructuras
lgico-objetivas" en el mundo que ponen lmites al
legislador, en su caso imponen el concepto finalista
de accin humana, del que se derivan soluciones
relevantes para la teora del delito en el derecho
penal (ver infra, seccin 3, punto 3.1).
4.Sfocles naci en Atenas en el 497/496 a. C. y

muri en el 406 a. C. De su extensa produccin
trgica slo se conservan siete obras, entre las que
destacan Ayax, Antgona, Edipo Rey, Electra y
Edipo en Colono. En castellano se pueden consultar
sus Tragedias (Madrid, Gredos, 2000).
5.Aristocles (conocido por el apodo "Platn" que

significa "el de las anchas espaldas") naci en Atenas
en el 427 a.C. y muri en la misma ciudad en el 347
C. Sus obras principales son Apologa, Gritn,
Gorgias, Crtlo, Banquete, Repblica y Leyes.
En sus dilogos se encuentra contenido el primer
gran sistema filosfico, pues en ellos Platn elabora:
(a) una ontologa (teora de as ideas), (b) una
gnoseologa (teora de la reminiscencia),c) una teora
del alma (principio vital dividido en razn, voluntad y
pasiones), (d) una teora moral (tica y poltica,
150
re$a
centrada er. la idea de un estado ideal gobernado por

filsofos) y (e) una cosmologa (isomorfismo entre el
cosmos, el hombre y la polis). La forma en la que
entiende la labor filosfica marc la historia del
pensamiento occidental, hasta el punto en el que
algunos filsofos (como Whitehead) han llegado a
decir que "toda la historia de la filosofa no es ms
que un conjunto de notas a pie de
151
Presa
pgina de la obra de Platn". En castellano se

pueden consultar las siguientes obras: Dilogos y
Cartas (Madrid, Credos, 1986'19Sr, vm tome-);
Dilogos. Critn. Fedn. El Banquete. Parmnides
(Madrid, EDAF, .1980); La Repblica o el Estado
(Madrid, Espasa-Calpe, Austral, 1982); La kejblica
(Madrid, Cenrro de Estudios Constitucionales, 1981, 3
vol.); El Poltico (.Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1981).
6.Aristteles naci en la ciudad jonia de Estagira (la

actual Stavro) en el 384 o 383 a. C. y muri en Calcs
en ei 322 a. C. Sus obras principales son el
Organon, la Etica a Nicmaco, la Retrica,
Acerca del Alma, la Metafsica, la Fsica y la
Poltica. La filosofa de Aristteles se presenta como
una crtica sistemtica a la teora de las deas de
Platn. Su pretensin es sustituir la visin idealista
por una reflexin realista basada e en el sentido
comn y la experiencia. En castellano se pueden
consultar las siguientes otras: Poltica (edicin
bilinge, Madrid, Instituto de Estudios Polticos,
1970); Moral a Nicmaco (Madrid, Espasa Calpe,
Austral,
1981) ; Del sentido y lo sensible y de la memoria
y el recuerdo (Buenos Aires, Aguilar, 1980);
Metafsica (Madrid, Gredos, 1970); Tratados de
lgica, Organon (Madrid, Gredos, 1988); Acerca
de la generacin y la corrupcin, Tratados
breves de la historia natural (Madrid, Gredos,
1987); Acerca del alma (Madrie. Gredos, 1978);
Moral. La gran moral. Moral a Eudemo (Madrid,
Espasa Calpe, 1976); Constitucin de los
Atenienses (Madrid, Gredos, 1984) y Retrica
(edicin bilinge, Madrid, CEC, 1985).
152
Presa
7. Lucio Anneo Sneca naci en el 4 d.C. y muri en

el 65 d. C. Sus obras principales son los Dilogos,
las Cartas a Lucilio y las Cuestiones Naturales.
Para Sneca la filosofa es una actividad prctica, por
lo que as discrepancias tericas ocupan un lugar
secundario, debido a que el objetivo central de la
filosofa es consolar ante los males de la existencia.
En castellano se pueden consultar las siguientes
obras: Dilogos (Madrid, Tecnos, 1986); Epstolas
morales a Lucilio (Madrid, Gredos, 1986); Sobre la
felicidad (Madrid, Alianza, 1981) y Tratados
morales (Madrid, Espasa-Calpe, Austral, 1972).
Sobre sus ideas ver: Elorduy 1965, 1972 y Zambrano
1994.
8.Marcus Aelius Aurelius Verus naci en el 121 y

muri en el 180 d. C., fue emperador del imperio
romano desde el ao 161 hasta su muerte. Su obra
principal, escrita en griego, se conoce como
Meditaciones, Soliloquios o como Pensamientos
o notas personales. En esa obra explora los
aspectos ms religiosos del estoicismo, entendiendo
la filosofa como una actividad orientada a resolver el
problema del sentido de la vida. En castellano se
pueden consultar sus Meditaciones (Madrid,
Gredos, 1977). Sobre sus ideas ver: Elorduy 1972.
9.Marco Tulio Cicern naci en Arpinum el 3 de enero

del ao 106 a.C. y muri asesinado en Gaeta el 7 de
diciembre del ao 43 a. C. Sus obras principales son
Sobre el Estado (54-51 a.C.), Sobre las leyes (52
a.C.), Sobre los deberes (50 a.C.), Acadmicos
(45 a.C.) y Discusiones tusculanas (44 a.C.). En
tica su posicin puede ser considerada estoica,
mientras que su filosofa en general se caracteriza
153
Presa
como eclctica. Pero como entiende la filosofa como

un conocimiento socialmente til, sus aportes estn
siempre orientados hacia la prctica poltica y la
comprensin de la historia. En castellano se pueden
consultar las siguientes obras: Cuestiones
Acadmicas (Madrid, Espasa- Calpe, Austral, 1972);
Los Oficios (Madrid, Espasa-Calpe, Austral, 1980);
De natura deorum (Buenos Aires, Aguilar,
1982) ; Las Leyes (Madrid, Instituto de Estudios

Polticos, 1970) y Sabr la Repblica: sobre las
leyes (Madrid, Tecnos, 1986). Sobre sus ideas ver:
Elorduy 1972.
10.Ambrosio naci en Trveris en el ao 339 y muri

en el 397. Sus obras principales son De fide y De
offciis ministrorum. Pensador cristiano que en sus
escritos se presenta como moralista y asesta e
incluso demuestra cierta aversin por la filosofa. Fue
maestro de Agustn y se le atribuye la incorporacin
de la nocin de "virtudes cardinales" inspirado por
Cicern. Sobre sus deas ver: Abbagnano 1982.
11. Con esta expresin se alude al conjunto de

autores que configuran la llamada "'ilosofa
patrstica", conjunto de proposiciones de naturaleza
teolgica atribuidas a escritores insignes dentro del
cristianismo, por lo general pertenecientes a la
jerarqua eclesistica, que produjeron sus obras
entre el s. I hasta mediados del s. VIII
aproximadamente.
154
Presa
12. Agustn de Hipona naci en el 354 y muri en el

430. Su filosofa constituye el primer esfuerzo de
envergadura para armonizar la fe y la razn, la
filosofa y la religin. En castellano se pueden
consultar sus Obras (Madrid, B.A.C. 1979, XXil
volmenes), y especialmente: vol I: Introduccin
general y Primeros escritos. Vol. II: Las Confesiones.
Vol. IV: Obras apologticas, Vol VII: Sermones (Io).
Vol. IX: Tratados sobre la gracia (2). Vol X: Homilas.
Vol XI a,b. Cartas (2a, 3a). Vol XII: Tratados morales.
Vols. XVI, XVII: La ciudad de Dios (Ia,2a). Vol. XVIII:
Exposicin de las Epstolas a los Romanos y los
Glatas. Exposicin de la Epstola a os Partos. Vol.
XIX-XXIII: narraciones sobre los Salmos (l-5). Sobre
sus ideas ver: Abbagnano 1982.
13. Toms de Acuino naci en 1225 y muri en 1274.

Su obra constituye la mejor sntesis medieval entre
filosofa y teologa. Aunque sus obras son
esencialmente teolgicas, concede a la razn cierta
autonoma en las cuestiones que no dependan de la
revelacin, lo que lo diferencia de otros pensadores
escolsticos (filsofos medievales del occidente
cristiano que escribieron entre los siglos XI y XIV). En
castellano se pueden consultar las siguientes obra;:
Sobrp la eternidad de! mundo: Suma contra
gentiles (Madrid, BAC, 1968), Suma Teolgica
(Buenos Aires, Aguilar, 1981 De los principios de
la naturaleza (Buenos Aires, Aguilar,
1981) . Sobre sus deas ver: Abbagnano 1982.
155
Presa
14. Samuei Pufendor naci en 1632 y muri en 1694.

Sus obras principales son los ocho volmenes De
iure naturae et gentium (1672) y el resumen de
los mismos titulado De offcio hominis et civis
(1673). En su teora del derecho se lo puede
considerar un continuador de las idea; de Grocio (ver
infra) y un representante de la tendencia racionalista
de fundar el derecho natural (llamado en su poca
"derecho de gen; ?s") en la razn humana. La
peculiaridad de su propuesta reside en que seala la
existencia de cierto grado de sociabilidad innato en
el hombre que lo convierte, aun cuando se
encuentre en lo que Hobbes denomina e! "estado de
naturaleza", en un ser mora!. En su doctrina poltica
combina el usnaturalismo con la defensa del
absolutismo monrquico. El contrato social en su
teora se entiende como un doble contrato: en
primer lugar, un pacto de Unin que da como
resultado la sociedad civil; en segundo lugar, un
pacto de sumisin, cuyo resultado es el Estado.
Sobre sus ideas ver. Abbagnano 1982, Fass 1981.
15. HuigVan Groot naci en Delft (Holanda) en 1583 y

muri en 1645. Sus obras principales son De
vertate religionis chrstianae (1627) y De iure
belli ac pacis (1620-26). Para algunos tericos se
trata de un pensador moderno, mientras que otros
afirman que su defensa del derecho natural
dependen de la interpretacin escolstica medieval.
En castellano se puede consultar su Del Derecho
de la guerra y de a paz (Madrid, Reus, 1925), De
la libertad de los mares (Madrid, IEP, 1956) y Del
derecho de presa. Del derecho de la guerra y
de la paz (Madrid, CEC, 1987). Sobre sus ideas ver:
Abbagnano (1982), Fass (1981).
156
Presa
16. Jean-Jacques Rousseau nad en Ginebra en 1712 y

muri en 1778. Sus obras principales son Discurso
sobre las ciencias y las artes (1750), Discurso
sobre el origen y ios fundamentos de la
desigualdad entre los hombres (1754), Emilio
(1759-1761), El contrato social (1760-61) y
Confesiones (1767-1771). Se lo puede considerar
un iusnaturalista racionalista, por la forma en la que
defiende la existencia de una serie de derechos
innatos que todos los hombres poseen. La doctrina
del contrato social, a pesar de surgir con
anterioridad, es asociada a la defensa que Rousseau
hiciera en su obra homnima. Su teora, junto con la
de Locke, influyeron ideolgicamente en la secesin
de las colonias americanas y en el derrocamiento de
la monarqua en Francia. En castella ' se pueden
consultar las siguientes obras: Del contrato social.
Discursos (Ma d, Alianzal982); El contrato social
o Principios de derecho poltico (Madrid, Tecnos,
1988); Escritos sobre la paz y la guerra (Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1982);
Discursos sobre la economa poltica (Madrid,
Tecnos, 1985), Escritos de combate (Madrid,
Alfaguara, 1979) y El origen de la desigualdad
entre los hombres (Mxico, Grijalbo, 1972). Sobre
sus ideas ver Abbagnano 1982.
17. Immanuel Kant naci en Knisberg (en ese tiempo
Prusia oriental) en 1724 y muri en 1804. Sus obras
principales son Ideas sobre la verdadera
valoracin de las fuerzas vitales (1749),
Investigacin sobre la claridad de los
principios de la teologa natural y de la moral
(1762), Sobre la forma y los principios del
mundo sensible e inteligible (1770), Crtica de
la razn pura (1781), Fundamentacin de la
metafsica de las costumbres (1785), Crtica de
a razn prctica (1788), Crtica del juicio (1790)
y Metafsica de las costumbres (1797). Es
considerado el mayor filsofo alemn de todos los
tiempos y uno de los que ms influencia ha ejercido
en la historia del pensamiento occidental. En
castellano se pueden consultar las siguientes obras:
Cimentacin para la metafsica de las
157
Presa
costumbres (Buenos Aires, Aguilar, 1973); Crtica

del juicio (Madrid, Espasa Calpe, Austral, 1977);
Crtica de la razn prctica (Buenos Aires, Losada,
1973); Crtica de la razn pura (Madrid, Alfaguara,
1986); Crtica de la razn pura. Dialctica
trascendental y metodologa trascendental
(Buenos Aires, Losada, S. A. 1960); Filosofa de la
historia (Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1985); La paz perpetua (Madrid, Tecnos, 1985); El
poder de las facultades afectivas (Buenos Aires,
Aguilar, 1980); La contienda entre las facultades
de filosofa y teologa (Madrid, Debate, 1992);
Introduccin a la teora del derecho (Madrid,
Centro de Estudios Cosntitucionales, 1978); La
religin dentro de los lmites de la mera razn,
(Madrid, Alianza, 1981); Porgue no es intil una
nueva crtica de la razn pura: Respuesta a
Eberhard (Buenos Aires, Aguilar, 1981); Principios
metafsicos del derecho (Madrid, Victoriano
Surez, 1873). Sobre sus ideas ver: Abbagnano 1982.
Sobre la importancia de Kant para ia filosofa del
derecho contempornea ver el artculo de Eugenio
Bulygin sobre la cuestin (1980).
18.Thomas Hobbes naci en Wesport en 1588 y

muri en 1679. Sus obras principales son los
Elementos de derecho (1640), Elementos de
filosofa: De cive (1642), De corpors (1655) y De
homine (1658) y el Leviatn (1651). La orientacin
de su pensamiento se puede entender como una
transcripcin de la fsica del movimiento de Galileo a
todos los mbitos de la realidad. En ese sentido cree
que no hay ms que cuerpos en movimiento, y esa
es la manera en la que tambin debe ser entendida
toda la materia, incluyendo al hombre y a la
sociedad. En castellano se pueden consultar las
siguientes obras: El ciudadano (Madrid, Debate,
1993); Behemoth (Madrid, Tecnos, 1992);
Elementos de Derecho Natural y Poltico
158
Presa
(Madrid, CEC, 1979); Antologa de textos

polticos: Del ciudadano. Leviatn (Madrid,
Tecnos, 1982); Leviatn (Madrid, Editora Nacional,
1977). Sobre sus ideas ver: Abbagnano 1982.
19. John Locke naci en 1632 y muri en 1704. Sus

obras principales son Carta sobre la tolerancia
(1690), Ensayo sobre el entendimiento humano
(1690) y Dos tratados sobre el gobierno civil
(1690). Fue, al contrario que Hobbes, un liberal. Su
filosofa se orienta menos hacia la especulacin que
hacia la prctica. Por ello considera importante
analizar hasta dnde llega la capacidad del
entendimiento para conocer. Segn sus propias
palabras en la introduccin al Ensayo sobre el
entendimiento humano, pretende investigar los
orgenes, el alcance y la certidumbre del
entendimiento humano (ver referencia). Su obra
constituye una de las formulaciones clsicas del
empirismo ingls. En castellano se pueden consultar
las siguientes obras: Escritos sobre la tolerancia
(Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1999); Ensayos sobre el
Gobierno civil (Mxico, Aguilar, 1983); Carta
sobre la tolerancia (Madrid, Tecnos, 1985);
Ensayo sobre el entendimiento humano (Mxico,
Fondo de Cultura xonmica,
1982) y La racionalidad del cristianismo (Madrid,

Ediciones Paulinas, 1977). Sobre sus ideas ver:
Abbagnano 1982.
159
Presa
20. Tambin han defendido esta posicin Wemer

Maihofer, Ottmar Ballweg, Erich Fechner, Herbert
Schambeck y Gnter Stratenwerth. Garzn Valds ha
dedicado una extensa monografa al anlisis de la
filosofa jurdica alemana posterior a la Segunda
Guerra Mundial (1970). Tambin trata la cuestin en
dos trabajos ms breves (Garzn Valds 19S8: 5-41 y
1993: 35-72), en los que actualiza el contenido de su
primer estudio.
21.Analizaremos en detalle la posicin de Hart (1952)

en este debate en el captulo siguiente, cuando
presentemos la variante de positivismo que defiende
en El Concepto de Derecho (1963).
160
John Mitchell Finnis naci en Australia y se. estableci
en Inglaterra luego de hacer sus estudios de
doctorado en Oxford. Defendi una tesis, dirigida por
H. L. A. Hart, sobre la dea del Poder Judicial, con
especial referencia al derecho constitucional federal
de Australia. Sus obras principales son Natural Law
and NaturaI Rights (1980) y Fundamentis
oEthics (1983), a las que deben sumarse un gran
nmero de artculos publicados en los EEUU,
Inglaterra y > 'Stralia (ver Finnis 1972, 1984, 1985,
1987, 1992b). En sus escritf"- aborda .uestlones
centrales para el Derecho Constitucional, la Filosofa
del derecho !a Etica. Tambin ha editado una
recopilacin de textos fundamentales de la doctrina
ae derecho natural en dos volmenes (Finnis 1991).
En castellano se puede consultar la reciente
traduccin de su libro Derecho natural y derechos
naturales (2000) y los artculos contenidos en dos
recopilaciones: Debate sobre el aborte : cinco
ensayos de filosofa moral (1986) y Absolutos
morales, tradicin, revisin y verdad (1992a).
Sobre sus ideas ver: Bix 1996: 228-230, Massini
Correas 1986 y Ridall 1999: captulo 11.
22. Tomaremos como referencia la manera en la que

Finnis expone su teora en Ley natural y derechos
naturales (2000). Esta aclaracin resulta pertinente
pues el autor ha modificado levemente algunas de
sus posiciones en trabajos posteriores (ver las
referencias bibliogrficas contenidas en la nota
precedente).
Ronald Myles Dworkin naci en 1931 en Worcester,
Massachusetts (EEUU). Ha escrito gran cantidad de
artculos que luego fueron agrupados en sucesivas
recopilaciones: Taking Rights Seriously (1984), A
161
Presa
Matter of Principie (1985), Life 's Dominion

(1993) y Freedom 's Law (1996) y Sovereign
Virtue. The Theory and Practice of Equality
(2000). En su libro Law's Empire (1936) desarroll
su concepcin interpretativa de la teora jurdica. En
castellano se pueden consultar las siguientes obras:
Los derechos en serio (1984), El imperio de la
justicia (1988) y El dominio de la vida (1994).
Sobre sus ideas ver: Bonorino 2000, Calsamiglia
1985, Carri 1990: 320-371, Finnis 1987, Nio 1995:
145-174, Prieto Sanchs 1993 y Vernengo
1993.CAPTULO 3
EL POSITIVISMO JURDICO
Pablo Ral Bonorino

Mara Concepcin
Gimeno Presa
Existe todava menos acuerdo a la hora de

delimitar conceptualmente aquello que se suele
denominar como "positivismo jurdico". 1 En este
1 E problema de la delimitacin conceptual
1.1. Un intento de definicin
Si el ncleo de las corrientes iusnaturalistas

tradicionales est constituido por las tres tesis que
hemos mencionado anteriormente, se puede definir
al positivismo jurdico considerando la posicin que
asume ante ellas.
Todos los pensadores positivistas se oponen a
la tesis (N3) con la que hemos caracterizado al
162
intento de trazar la evolucin de la doctrinas
utilizaremos el trmino iuspositivista en oposicin al
iusnaturalismo, pues histricamente el positivismo
se caracteriz en sus orgenes por su oposicin a
todas las formas de iusnaturalismo. Para ello tomare-
mos como punto de referencia la definicin que
hemos presentado en el captulo anterior, sealando
aquellas tesis que separan a ambos grupos de
pensadores.
En consecuencia, todo pensador para ser

considerado positivista debe aceptar la siguiente
tesis:
(Pl) la identificacin de un conjunto de normas

como jurdicas, esto es, como constituyendo
un "derecho" o formando parte del "derecho",
no requiere someter a dichas normas a
ninguna prueba relacionada con el valor moral
de sus contenidos. Se puede dar respuesta a la
pregunta "Qu es el derecho? sin necesidad
de apelar a propiedades valorativas (sean
estas morales o de otro tipo). En otras
palabras, no existe relacin conceptual entre
derecho y moral (lo que no implica negar la
existencia de otro tipo de relaciones entre
ellos).
Las razones para adoptar esta posicin pueden

ser de naturaleza muy diversa. Algunas de ellas
pueden tener su origen en el rechazo de alguna de
las otras dos tesis con las que definimos al
iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesis (Pl)
163
Presa
argumentando que no existen principios morales

eternos y universales, esto es, negando la verdad de
la tesis (NI). O se puede llegar a ella aceptando que
esos principios morales existen, pero negando la
posibilidad humana de conocerlos mediante el uso
de facultades racionales, oponindose de esta
manera s ia tesis (N2). Incluso se podra defender el
positivismo medante la negacin conjunta de ambas
tesis (NI y N2). Algunos pensadores positivistas han
seguido esta senda al justificar sus posiciones, pero
mucho otros no. Por eso no parece conveniente
definir la corriente apelando a tesis que slo ciertos
representantes estn dispuestos a defender.
1.2. Clasificaciones
Las primeras teoras en las se pretendi separar
sistemticamente el mbito de lo jurdico, del mbito
de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras
de Bentham y Austin, como una reaccin al
iusnaturalismo tradicional. En el siglo XX las criticas
ms sistemticas
164
y completas a la doctrina del derecho natural

surgieron de dos corrientes principalmente:
(1) el normativlsmo, representado por las
propuestas de Hans Kelsen, quien critic sus
variantes clsicas, y Herbert Hart; que extendi
sus crticas a las formas modernas de concebir-
la;
(2)el realismo, en sus variantes

norteamericanas (Round, Llewelyn, Frank,
Holmes) y escandinavas (Oliv-acrona, Ross).
Los pensadores realistas cuestionaban no slo
al iusnaturalismo, sino tambin al
normativismo.
Adems existen dos fundamentos en los que se

suele apoyar la adopcin de una posicin positivista
respecto de la definicin de derecho:
(a) el escepticismo tico, esto es, la creencia

de que no existen juicios morales
objetivamente verdaderos, universalmente
vlidos y eternos (o bien que, en caso de que
existieran, no podran ser conocidos por el
hombre mediante el empleo de la razn); y
iusnaturalismo. En ella se afirma que slo se puede

considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de
normas dictadas por los hombres que se encuentren
en concordancia con lo que establecen los principios
de moralidad eternos y universalmente verdaderos
cognoscibles por la razn humana (leyes naturales).
165
Presa
(b)la ventaja metodolgica que implica poder

distinguir entre el derecho que es y el derecho
que debe ser, a los efectos de permitir la crtica
moral de las instituciones vigentes.
Hans Kelsen es un fiel representante del primer

tipo de enfoque, mientras que Herbert Hart puede
ser considerado el representante ms importante de
la segunda tendencia. Analizaremos con detalle sus
posiciones en la seccin 3 de este captulo.
2. Evolucin histrica de la doctrina
2.1. El iluminismo y la codificacin

Las primeras teoras positivistas aparecieron
en el siglo XIX en las obras de Bentham y Austin,
pero slo pueden ser entendidas si se presta
atencin al contexto en el que emergen.
A finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX

la vida cultural en Europa se caracterizaba por el
dominio casi exclusivo del iluminismo. Este
movimiento afect al mbito de la reflexin
iusfilosfica, dando como resultado el auge del
iusnaturalismo racionalista en 1 continente, y del
empirismo y del utilitarismo en Inglaterra, aunque
posteriormente sus ideas dieron lugar a la negacin
de algunas de esas doctrinas y a la afirmacin del
positivismo jurdico en toda Europa. El iluminismo
se caracteriz en e! mbito jurdico por el intento de
166
conseguir una estabilizacin y determinacin del

derecho, sustituyendo todas las instituciones creadas
por la historia pqr aquellas otras cuya creacin
dictaba la razn.
En toda Europa, a fines del siglo XVIII, se puede

apreciar un esfuerzo urgente por coordinar y
racionalizarlas normas jurdicas. En el continente la
necesidad ie certeza tena como objetivos primordia-
les evitar la arbitrariedad de los jueces, limitando su
mbito de discrecionalidad, y tambin limitar el
poder desptico de los reyes absolutos. En
Inglaterra, en cambio, la visin del derecho que se
desarroll fue muy diferente a la del resto de Europa.
All, la ley era vista como un instrumento en manos
del poder poltico, mientras que el derecho judicial se
perciba como el instrumento capaz de limitar el
despotismo monrquico. Esta diferente visin del
derecho trajo aparejada una manera de plasmar los
ideales iluministas muy distintas en una u otra parte
de Europa. Mientras en el continente trajo consigo
las grandes codificaciones, en las que se intent
positivizar todos los principios racionales del derecho
natural,23 en Inglaterra gener una importante
corriente utilitarista, pero la aspiracin de
codificar el derecho vigente solo recibi adhesiones
de tipo doctrinal.
El perodo de las grandes codificaciones fue

generado no slo por los motivos polticos que
167
Presa
sealamos anteriormente, sino tambin por una

necesidad de tipo pragmtica. Exista en ese
momento en el continente europeo, una crisis del
derecho comn, originado en la gran dispersin y
variedad de normas jurdicas que se encontraban
vigentes.4 De entre todas las manifestaciones de la
codificacin las que tuvieron mayor repercusin en la
historia jurdica son la prusiana y la francesa. La
primera de ellas dio como resultado el Cdigo
Prusiano de 1794.5 Este intento naci con la idea
de elaborar un sistema de derecho positivo de
acuerdo con las ideas iusnaturalistas dominantes en
el siglo XVIII pero termin acogiendo el principio
positivista de la plenitud del ordenamiento jurdico
positivo as como el del vnculo del juez a la ley.6 En
Francia la Codificacin tambin surgi con la idea de
racionalizar el derecho vigente a travs de ios
principios bsicos de derecho natural, y dio como
resultados ms importantes el Cdigo Civil de 1804
(Cdigo de Napolen), el Cdigo de
procedimiento civil de 1807, el cdigo de Comercio y
de procedimiento penal de 1808, y en el ao 1810 el
Cdigo penal. En el Cdigo de Napolen se reflejan
tanto las ideas iluministas como iusnaturalistas. El
Iluminismo inspira la necesidad de la renovacin del
derecho en base a lo que determina la razn, la
limitacin de los poderes de los jueces7 y la
declaracin del principio de plenitud del
ordenamiento jurdico positivo.8 El iusnaturalismo
aport la tendencia individualista, haciendo positivos
los derechos que las doctrinas de derecho natural
haban declarado como innatos del hombre, como ia
libertad y la propiedad.
168
Presa
En esta misma poca surgen las primeras crticas

profundas a ia doctrina del derecho natural. David
Hume (1711-1776)9 objeta la inconsistencia lgica de
sus tesis. Segn Hume, la doctrina del derecho
natural se asienta en un salto no justificado del ser, al
deber ser. As habla de la naturaleza del hombre y de
cmo debe comportarse ste en virtud de la misma.
Hume no pone objeciones al iusnaturalismo en torno
a como estos entienden el mundo de ser, ni tampoco
en la cadena de razonamiento que dan en torno al
deber ser, pero consideran errneo y rechazan la
presuncin de que el derecho natural conlleve un
salto cualitativo entre ambos: la naturaleza del
hombre es esto y aquello, por lo que el hombre debe
comportarse do ta! o cual manera. A este defecto se
lo conoce con ei nombre de "falacia naturalista".
A travs de la codificacin, fue cmc se
produjo el paso del iusnaturaiismo racionalista al
positivismo jurdico. Y ello porque, en aras a
conseguir la exigencia iluminista de la certeza del
derecho, se intento alcanzar esta mediante a
creacin de una legislacin clara y precisa,
legislacin que sera la reproduccin del derecho
natural raciona!. Esta tarea fue encomendada al
legislador, el cual fue el nico encargado de traducir
en leyes los preceptos de la razn. La voluntad del
legislador se empez a entender como la nica
fuente del derecho,10 y la ley positiva se convirti
as en el nico derecho y fuera de ella no se
reconoci ningn principio jurdico vlido.
169
Presa
La corriente doctrinal que es fiel reflejo de

estas ideas fue la Escuela de la Exgess.1! Su
aparicin en Francia fue resultado del proceso de
codificacin. Sus objetivos ideolgicos fueron la
bsqueda de la certeza del derecho y la divisin de
poderes. El mximo apogeo de esta doctrina se sita
entre los aos 1830-1880. Negadora de cualquier
tendencia filosfica por suponerla peligrosa para la
autoridad estatal, esta doctrina se caracteriz desde
el punto de vista jurdico por la consideracin de que
el ordenamiento jurdico es un sistema pleno y por
reducir el derecho a la ley como expresin de la
voluntad del Estado.
Queda fuera del concepto del derecho los

postulados del derecho natura!, pese a que los
representantes de la escuela nunca negaron
directamente la existencia de este, as como
tampoco conforman el derecho cualq-,:er otra
realidad que no fuese directamente emanada del
Estado. Se identifica ei derecho con las leyes
recogidas en el Cdigo, y la nica forma de
interpretar el derecho que se acepta es la
Interpretacin literal de la Ley. El nico canon de
interpretacin litera! es la investigacin de la
intencin, o sea de la voluntad del legislador. Su
visin del derecho ahistrica y ligada a la autoridad
de la ley estatal les hace mantener una concepcin
esttica del sistema jurdico.
170
Presa
2.2. Bentham y el utilitarismo
En Inglaterra, la influencia del iluminismo en el
plano terico se puede ver en la obra de Jeremy
Bentham y en la polmica que este autor mantuvo
con Williams Blackstone.12 Si la obra de este
ltimo puede ser caracterizada como una especie del
gnero del iusnaturalismo racionalista, el
pensamiento de Bentham se enmarca por un lado en
el iluminismo del siglo XVIII, por otro lado es el
prembulo de la corriente utilitarista propia del siglo
XIX que arribar en la segunda mitad de este siglo en
el positivismo jurdico (cf. Moreso y Casanovas 1994:
127).
Jeremy Bentham propugn una reforma en

la legislacin y en la poltica inglesa. Critic el
sistema jurdico ingls abogando por la codificacin
del derecho y considerando necesario sistematizarlo
y dotarlo de claridad. Pretendi una legislacin
destinada a todas las naciones que siguieran una
poltica liberal, Esta legislacin debera ser cierta y
simple. Para ello el cdigo debera ser obra de un
solo legislador quien es visto por el autor bajo la idea
ilumlnista de un ser racional universal. En aras a la
certeza del derecho el objetivo del cdigo ser limitar
lo mximo posible los poderes de los jueces. Su
contenido obedece a la filosofa moral utilitarista
que caracteriz el pensamiento moral de autor, la
171
Presa
mayor felicidad del mayor nmero y adems deber

ser completo. 13
E! pensamiento filosfico-jurdico de Jeremy

Bentham est influido por su filosofa moral
utilitarista. Considera este autor que el fin del
hombre y de la comunidad es conseguir la felicidad
del mayor nmero de personas. Subordina la justicia
a este concepto de utilidad, en cuanto que slo
existe justicia si los dictmenes de sta estn de
acuerdo con ios de la utilidad.14 Crtico de!
iusntaturalismo racionalista no acepta el carcter
metafsico que caracteriz a esta doctrina. Distingui
entre el derecho que "es" y el derecho que "debe
ser", afirmando que el derecho positivo es
nicamente el derecho que "es" y negando as la
existencia del derecho natural.
Para Bentham el derecho se reduce a la ley y

esta es definida como un conjunto de signos
declarativos de una voluntad concebida o adoptada
por un soberano en un Estado, concerniendo la
conducta que debe ser observada en un caso
concreto por una persona concreta o clase de
172
Presa
personas, quienes en el caso en cuestin estn, o se

suponen que estn, sujetos a su poder; para que se
materialice esta voluntad, debe darse el
cumplimiento de ciertos hechos, el cual debe ser
aceptado y cuya probabilidad debera actuar como
un motivo para aquellos cuya conducta se cuestiona.
15
A partir de esta definicin Bentham estudiara

y definira los conceptos jurdicos fundamentales
(poder, deber, obligacin, libertad, etc.),
considerando que tales conceptos son ficticios. Su
origen no se encuentra en la realidad sino en ei
derecho, siendo por lo tanto obra de la voluntad del
ente soberano. Estos conceptos sirven para describir
los caracteres del derecho, determinar su objeto y su
sujeto y para establecer el requisito de la plenitud de
la ley. En su obra A fragment on Goverment, se
puede apreciar el pensamiento poltico del autor y su
talante democrtico liberal, concretamente se deja
ver en su definicin de sociedad, as como en la
consideracin que el autor da al derecho
constitucional. Se puede hablar de sociedad cuando
"...un nmero de personas (a quienes llamaremos
sujetos) se supone que tiene el hbito de obediencia
a una persona, o a una asamblea de personas, de
una descripcin conocida (a quienes podemos llamar
gobernador o gobernantes), estas personas, todas
juntas (sujetos y gobernantes), se dice que forman
173
Presa
una sociedad".'6 Sin embargo, reconoce que el

derecho constitucional debera ser considerado parte
del cuerpo general de las leyes. Las leyes
constitucionales tienen su origen tambin en el
gobierno soberano, Estas leyes obligan al soberano a
travs de una fuerza exterior, que segn el autor
podra adoptar la forma de una sancin religiosa o de
naturaleza moral ejercida por los sujetos del propio
Estado o por Estados extranjeros. La visin que del
derecho constitucional tiene el autor le separa de la
que sostuvo Austin, y con ella pretendi reconciliar la
existencia de un gobierno soberano con la
posibilidad de que ste estuviese sometido a algn
tipo de leyes.
Uno de los mayores logros tericos que se le

debe a Bentham es el haber delimitado el campo de
la Ciencia del Derecho o Jurisprudence. El autor
distingue as entre Teora del derecho "expositiva" y
Teora "censoria" del derecho o arte de la legislacin.
El derecho que "es" es objeto de estudio por la
primera, mientras que la segunda se encargara te
estudiar el derecho que "debera ser". No ostante,
esta distincin ia efectu ms por motivos polticos
que cientficos. El objetivo de ia misma era ahondar
en el estudio de los problemas tico-polticos,
quedando en un segundo plano el tratamiento de las
cuestiones lgico-cientficas.17 Por esta razn en su
pensamiento cobr mayor inters el estudio de la
174
Presa
Teora censoria dei derecho as como la

reivindicacin de la misin crtica del derecho por
parte de los juristas teniendo en cuenta el derecho
que debera ser. El contenido de este derecho se
conformar de acuerdo con su tica utilitarista. tica
que es desarrollada en el pensamiento del autor
como el fundamento de la reforma legislativa que
sostuvo.
Bentham considera, como ya lo haba hecho

anteriormente Hobbes, que no hay derechos
anteriores al Estado, esto le lleva a negar la
existencia de derechos naturales subjetivos. Cuando
estudia las relaciones entre derecho y moral afirma
que los fines del derecho es la promocin del bien
comn segn los principios de la utilidad. El
pensamiento de Bentham influy en el campo de la
ciencia jurdica en el siglo XIX para introducir
criterios sociolgicos polticos y econmicos en
relacin con sus ideales tico utilitaristas, sobre todo
en Amrica. El aspecto cientfico de su obra se
reconoci de forma mucho ms reciente.
2.3. Austin y la delimitacin de lo jurdico
175
Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin
Gimeno Pres<
Ms preocupado por los problemas lgico-cientficos,

John Austin distingui entre Teora general del
derecho (general jurisprudence) o filosofa del
derecho positivo y ciencia de ia legislacin. Su
pensamiento es anlogo al de Bentham a la hora de
identificar el objeto de estudio de ambas disciplinas.
As mientras la primera estudia el derecho que "es",
independientemente de su contenido moral, la
segunda se ocupa del derecho como "debera ser". La
ciencia de la legislacin forma parte de la tica
utilitarista que mantiene Austin. La filosofa moral de
Austin se separa, de la Bentham en cuanto que aquel
consider que el principio de utilidad serva para
acceder a los mandatos divinos no revelados, por lo
tan .o admite la existencia de un derecho divino.
La Teora se encargar de estudiar los principios y las
diferencias que comparten los diferentes sistemas

jurdicos. El
principal problema que tiene que resolver es

determinar el concepto
176
Gimeno Pres<
de derecho. Para ello, utilizar el mtodo lgico

descriptivo, por esta
razn al pensamiento de Austin se le considera como

el iniciador de
la Filosofa analtica del derecho. Filosofa que se

constituye como una
teora general del derecho positivo. En este anlisis

del derecho,
juega un papel primordial el estudio de los conceptos

jurdicos
177
Gimeno Pres<
fundamentales, o sea de aquellos conceptos propios

de todos los
ordenamientos jurdicos. Entre todos ellos cuatro son

los que
intervienen fundamentalmente en la definicin de

derecho: mandato,
soberano, hbito de obediencia (o deber de

obediencia) y sancin que
en el pensamiento de Austin son trminos

inseparablemente unidos. 18
178
Gimeno Pres<
Slo es derecho el mandato emanado de un

soberano. Por mandato entiende la invitacin a le
accin propuesta por quien tiene el poder y la
intencin de infligir un dao o una pena en el caso
en que no se adece a su deseo.19 No toda
expresin de un deseo constituye un mandato.
Austin diferencia dos significados del trmino deseo.
Por un lado ste trmino puede hacer referencia a
una demanda o advertencia en la que, en el caso de
que el deseo no se satisfaga, quien formula el deseo
no tiene poder para causar dao a la persona a la
cual el deseo se dirige. Por otro lado deseo puede
referirse a un mandato que implica un poder para
causar un dao en caso de ser ignorado 20 Adems
para que un mandato sea derecho es necesario que
cMigue a actos o a prohibiciones de una clase con
carcter gene; al, porque slo en este caso
constituye una ley.21 No toda ley forma parte
del concepto de derecho, solo las leyes propia-
mente dichas en sentido estricto. Estas serian
aquellas normas establecidas por un hombre
como guas de conductas para otros hombres
sobre los cuales aquel tiene poder. Estas leyes
que son derecho comprenden a su vez las leyes
establecidas por los hombres como superiores
polticos para inferiores polticos y las leyes
establecidas por los hoi *bres como individuos
privados en cumplimiento de los derechos legales
(Aqu se incluira el derecho civil). Formaran parte
del derecho tambin aquellas leyes establecidas por
sujetos que son superiores polticos subordinados
hacia otros hombres, en cuanto que Austin admite la
179
Gimeno Pres<
posibilidad de que el derecho se cree no

directamente por el soberano sino por las personas
en quien este haya delegado. Por esta razn Austin
acepta como derecho al derecho judicial ya que el
poder en virtud del cual los jueces lo crean ha sido
otorgado por el soberano o autoridad soberana. El
derecho judicial es derecho estatal en cuanto que
aquellos actan en virtud de la delegacin que el
Estado les concede.22
En la teora de Austin queda fuera del

concepto de derecho aquellos mandatos que siendo
generales sin embargo constituyen leyes no
propiamente dichas.23 Dentro de este grupo se
encontraran, todas aquellas normas establecidas e
impuestas por la mera opinin, que son
denominadas leyes por analoga24 entre las cuales
se encuentran los dictados de la moda, honor, los
usos sociales, (entendidos stos como normas
derivadas de la opinin o de los sentimientos de
grupos humanos indeterminados),25 y el Derecho
internacional.26 Asimismo quedan al margen del
concepto de derecho los mandatos generales
establecidos por los hombres que no son superiores
polticos. Dentro de este grupo incluye el derecho
constitucional. Por ltimo, tampoco forman parte del
derecho las leyes divinas o el Derecho natural que el
autor considera como leyes propiamente dichas pero
180
Gimeno Pres<
que excluye del campo de la ciencia del derecho. 27
A la hora da delimitar el concepto de derecho,

Austin lleva a cabo una segunda clasificacin de las
leyes distinguiendo entre derechos positivos y la
"moralidad positiva" (positive morality). Los derechos
positivos son las leyes en sentido estricto, mientas
que dentro de la moral positiva se incluiran ias leyes
por analoga y las leyes en sentido no estricto- La
distincin entre la ley positiva y la. moral positiva es
anloga a la que se da entre las leyes respaldadas
por el soberano y las leyes (costumbres o
convenciones) respaldadas por otras entidades. 28
E! soberano puede ser una persona o grupo de

personas determinado que ejercen la soberana de
una sociedad poltica independiente, o sea, de un
Estado. Una sociedad pasa a ser poltica cuando la
mayor parte de su poblacin obedece habitualmente
a un superior determinado comn. Para que la
sociedad poltica sea independiente es necesario que
el superior determinado comn no tenga ei deber de
obedecer normalmente a un determinado superior
humano, o sea que su poder no est limitad,
181
Gimeno Pres<
mediante el derecho, ni siquiera mediante la

Constitucin.25 La soberana la puede ejercer una
persona o grupo de personas siempre y cuando este
determinado. 30
Esto sucede cuando o todas as personas que

forman el grupo son determinadas especfica,
individualmente o por caractersticas o descripciones
apropiadas a ellos mismo, o, cuando el grupo
comprende todas las personas que pertenecen a una
clase determinada. 31
Para que un mandato sea derecho se requiere

la existencia de un deber de obediencia por parte de
sus destinatarios. La obediencia deber ser habitual
y por parte de la mayor parte de los miembros de la
sociedad.
Por ltimo para que el deber exista es

necesaria la sancin, entendiendo sta como el dao
182
Gimeno Pres<
que probablemente se causar en caso de

desobedecer el mandato. La sancin en el derecho
civil consistir en el cumplimiento de una obligacin
establecida por un Tribunal bajo la forma de orden.
El objetivo primordial que se persigue en la

teora jurdica de Austin es la construccin de un
sistema jurdico coherente donde estuvieran
formalmente coordinados tanto las normas jurdicas
como los conceptos jurdicos a ellas referidos. En
este sentido podemos afirmar que se abogaba por la
construccin de un sistema racional de derecho. La
teora de Austin, persiguiendo el mismo fin que el
iusnaturalismo racionalista se separa tajantemente
de ste en el mtodo para conseguirlo. Si el
iusnaturalismo utiliz el mtodo deductivo para
extraer a prion de la razn un sistema de conceptos
jurdicos, Austin, parti de la realidad emprica
concreta que es el derecho positivo para construir
ese sistema de conceptos. La teora de Austin
convirti el estudio del derecho en un estudio
cientfico, donde se define lgicamente los conceptos
jurdicos fundamentales, determina las relaciones
lgicas existentes entre ellos, los diferencia de otros
conceptos afines y elabora un estudio del derecho
como sistema de conceptos meramente formales.
183
Gimeno Pres<
La teora de Austin comparte con el

iuspositivismo la tesis de ia diferenciacin entre la
ley que es o existe y la ley que debera ser o no
debera ser de acuerdo con un estndar asumido,
comparte, por lo :anto la idea de construir un
sistema de derecho positivo racional y autnomo al
margen de todo contenido tico y de todo aspecto
histrico o sociolgico del mismo. As el hecho de
que la ley, de acuerdo con algn principio superior,
no sea lo que debera ser no es motivo suficiente
para decir que no es una ley. Sin embargo, se aleja
del postulado iuspositivista de la plenitud del
ordenamiento.
3. El positivismo en el siglo XX
3.1. Hans Kelsen

Hans Kelsen32 (1979) basa su concepcin de
la ciencia jurdica en la propuesta de lo que
denomina una Teora Pura del Derecho, esto es, una
explicacin de la naturaleza del derecho en la que se
eliminen los elementos sociolgicos, polticos y
morales. La Teora Pura del Derecho permite definir
todos los conceptos jurdicos bsicos a partir de las
normas positivas que integran un ordenamiento
jurdico, y con independencia de sus contenidos
especficos. Constituye una teora general del
derecho, pues no pretende explicar el
funcionamiento de un sistema jurdico en particular,
sino aquellos aspectos estructurales comunes a
todos los fenmenos normativos a los que aplicamos
la expresin "derecho".
184
Pablo Ral Bonorno - Mara ConcsDcin Gtn&io
Pr^Sc
Para Kelsen una norma jurdica es un juicio de deber

ser, en el que se imputa una sancin jurdica a la
descripcin de una conducta. Uno de los elementos
claves para explicar los fenmenos jurdicos es la
nocin de "sancin", con el que se caracteriza la
norma jurdica y, a partir de relaciones estructurales,
se completa todo el elenco de conceptos jurdicos
fundamentales.33 Qu significa esto? Tomemos
como ejemplo el concepto de "delito" o "acto
antijurdico" (en la terminologa del autor).34 Kelsen
no da una definicin de "delito" en la que se listen les
propiedades vatorsî'^s qu - f.ibe tener un
acto para ser considerado un delito. Se limita a
indicar la posicin que ocupa a descripcin de la
conducta que constituye "dslitt." en una norma
jurdica, y la relacin que la misma debe guardar con
la nocin de sancin jurdica.
Kelsen define el "delito" o "acto antijurdico"
como la conducta del sujeto contra quien se dirige
una sancin jurdica. Si la norma consiste en un juicio
que relaciona una conducta con una sancin, la
conducta del sujeto a la que se imputa la sancin es
el acto antijurdico. De esta manera, Kelsen se opone
a la visin iusnaturalista que considera al delito
como una conducta mala in se (intrnsecamente
disvaliosa). En esta concepcin las normas jurdicas
se limitaran a sancionar los actos considerados
Inmorales, los que igual seran delitos aunque
ninguna ley positiva les imputara una sancin
jurdica. Kelsen considera al acto antijurdico como
una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una
norma jurdica le imputa una sancin). Esta
185
Pr^Sc
descripcin explica mejor lo que ocurre en el interior

de los sistemas jurdicos, en los que ciertas
conductas consideradas inmorales podran no ser
objeto de sancin jurdica y, en consecuencia, no
seran calificadas tcnicamente como "delitos" en
ese derecho. Pensemos en la conducta de derribar
un avin de pasajeros en vuelo cuando ha sido
secuestrado. Podramos considerarla inmoral, pero
no diramos que constituye un delito a menos que
una norma jurdica le imputara una sancin. En el
mismo sentido, una conducta que no se considere
inmoral podran ser tenida como delito en un sistema
jurdico. Como ocurre en aquellos pases en los que
se castiga el tener ms de dos hijos por pareja.
La explicacin del concepto de "acto

antijurdico" que propone Kelsen no alude a los
aspectos valorativos ni sociolgicos relacionados con
la nocin de "delito", que se encargan de estudiar
otras disciplinas como la moral o la sociologa. Es la
explicacin que una genuina ciencia del derecho
debe dar de una nocin jurdica, segn los
postulados metodolgicos que inspiran la
elaboracin de la Teora Pura del Derecho. 35
186
Pr^Sc
Otro concepto fundamental, el de "deber

jurdico" u "obligacin jurdica", es definido como la
conducta opuesta al acto antijurdico. Un sujeto esta
obligado (o tiene el deber) de realizar determinada
conducta si, en el ordenamiento jurdico, existe una
norma que impute a la conducta opuesta una
sancin jurdica. El "derecho subjetivo", por otra
parte, es definido como el reflejo de una obligacin
jurdica existente. Decir que alguien tiene un derecho
subjetivo es afirmar que otra persona esta obligado a
realizar una determinada conducta en relacin con
l.
Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento

jurdico existiera una norma que dispusiera que "si el
comprador no paga el precio al vendedor, entonces
deber ser privado de su libertad", de ella se podran
derivar las siguientes afirmaciones (relativas a ese
ordenamiento jurdico): (a) la conducta "no pagar el
precio a quien nos ha vendido algo" constituye un
acto antijurdico (o delito); (b) el comprador tiene el
deber jurdico (u obligacin jurdica) de "pagar el
precio a quien le ha vendida algo"; y (c) el vendedor
tiene el derecho subjetivo de "recibir en pago el
precio de parte de aquel a quien le ha vendido algo".
187
Pr^Sc
Para Kelsen la validez es la existencia

especfica de las normas jurdicas. Una norma es
vlida cuando ha sido :reada siguiendo los
procedimientos, y con el contenido, que indic una
norma jurdica superior (cf. Bulygin 1991). Esa norma
superi )r tambin debe ser vlida, esto es, debe ser
una norma jurdica, o }ue implica que debe haber
sido creada de acuerdo a lo establecido por una
norma superior vlida. Pero para determinar si esa
norma es vlida debemos saber si ha sido creada de
acuerdo a los procedimientos establecido: por una
norma superior vlida, y esta a su vez debera ser
sometida a la misma prueba, y as sucesivamente
hasta el infinito.
Pero los ordenamientos jurdicos no estn

formados por una cantidad infinita de normas, ni
tampoco podemos retrotraer la pregunta por la
validez de una norma jurdica hasta el origen de los
tiempos. Por ello Kelsen postula la existencia de una
norma especial, a la que llama la "norma fundante
bsica" (grundnorm) del ordenamiento jurdico. De
ella se deriva la validez de la primera constitucin y,
en consecuencia, dd todo el ordenamiento jurdico.
188
Pr^Sc
Lb necesidad de acudir a esta cadena re

validez explicar la existencia de una norma jurdica,
es lo que ha llevado a asimilar la concepcin de
Kelsen del ordenamiento jurdico a la imagen de
una pirmide. En la cspide de dicha pirmide se
encuentra la primera constitucin, y a partir de ella,
se estructuran jerrquicamente el resto de las
normas que forman un sistema jurdico. La norma
fundante bsica (grundnorm) constituye el elemento
metodolgico con el que se puede fijar el vrtice de
la pirmide, pero no forma parte de ella. No
constituye una norma jurdica positiva del ordena-
miento jurdico.
La naturaleza de la norma fundante bsica ha

s do uno de los aspectos ms cuestionados de su
teora. El propio Kelsen cambi a lo largo del tiempo
la manera de concebirla. Por ello no podemos
detenernos a considerar las distintas propuestas que
se han elaborado para tratar de explicarla sin
exceder los lmites del mdulo. Para cumplir los
objetivos que nos hemos propuesto nos basta con
resaltar el importante papel que representa la
"norma fundante bsica" en el interior de la Teora
Pura del Derecho, y dejar constancia de los grandes
debates que su naturaleza ha generado entre los
filsofos del derecho contemporneos. 36
189
Pr^Sc
La Teora Pura del Derecho no pretende

describir el contenido de ningn ordenamiento
jurdico en particular. Trata de determinar los
aspectos estructurales comunes a todos los
fenmenos normativos a los que llamamos
"derecho". Constituye una teora general del
derecho, capaz de dar una respuesta cientfica a la
pregunta "Qu es el derecho?". Kelsen considera
que esto es todo lo que puede aportar una autntica
ciencia jurdica al conocimiento del derecho. El
presupuesto de esta afirmacin es una concepcin
de la actividad cientfica (y de su producto, el
conocimiento cientfico), que la considera
valorativamente neutral.
Para lograr una teora valorativamente

neutral, y con ello un aporte significativo a la
ciencia del derecho, Kelsen considera
fundamental eliminar de su teora toda alusin
a los aspectos polticos y morales relacionados
con la legitimacin de los sistemas jurdicos.
La Teora Pura del Derecho no permite legitimar
los contenidos de los ordenamientos jurdicos
existentes, y tampoco brinda fundamentos para
criticarlos. Se mantiene neutral respecto a las
disputas morales o polticas porque considera que en
esas cuestiones no se puede dar una respuesta
fundada en el conocimiento cientfico. La verdad de
los juicios de valor es relativa al tiempo, al lugar y al
190
Pr^Sc
sujeto que los formula.
Por eso, la crtica que seala que la teora de

Kelsen permite legitimar cualquier tipo de
ordenamiento jurdico resulta infundada. En la Teora
Pura del Derecho no hay elementos que permitan
justificar moralmente, ni tampoco criticar, un
ordenamiento jurdico. Las razones de esta ausencia
hay que buscarlas en el escepticismo tico que
defiende el autor, punto de partida de las crticas
que lanza a las teoras iusnaturalistas tradicionales.
3.1.1. Las crticas al iusnaturalismo.

Kelsen dirige principalmente dos crticas a las
posiciones iusnaturalistas. En la primera afirma que
la doctrina del derecho natural no distingue entre
dos "mundos", el mundo del ser y el mundo del
deber ser. Esto se puede traducir como la falta de
diferenciacin entre dos tipos de leyes que no
pueden ser confundidas: (a) las leyes de la
naturaleza, que regulan el mundo fsico, y (b) las
leyes que regulan las conductas humanas. Las
primeras tienen carcter descriptivo, informan sobre
ciertas regularidades en su objeto de estudio, y
pueden ser consideradas como verdaderas o falsas.
Las segundas, en cambio, poseen un carcter
prescriptivo. Su funcin es la de guiar el
comportamiento de los hombres indicando lo que se
debe o no se debe hacer, y sobre ellas no cabe
predicar verdad o falsedad, solo se pueden realizar
191
Pr^Sc
juicios de valor. Pero el valor no es una propiedad

que pueda hallarse en la realidad natura!. El
iusnaturalismo no slo no diferencia las leyes
naturales de las leyes de conducta, sino que adems
pretende apoyar la existencia de las ltimas en las
primeras, lo que resulta inaceptable.
Este es uno de los puntos bsicos de la

primera crtica de Kelsen al iusnaturalismo. Una cosa
es que algo exista y se describa mediante un juicio
del ser, y otra, muy diferente, es que deba ser de esa
manera, lo se puede expresar mediante un juicio de
deber ser.
Segn Ketsen, el usnaturalismo realiza un salto

lgico no justificable entre juicios del ser y juicios del
deber ser. Pretende derivar de la realidad natural
valores morales, de ciertos hechos de la realidad
social aspira a inferir normas de conducta.
192
Pr^Sc
Kelsen considera, en consecuencia, que el

usnaturalismo no puede inferir las leyes que forman
el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino
que slo puede derivar su concepcin del hombre a
partir de los principios morales que previamente ha
considerado importantes. Esto es lo que explica que
las leyes y los sistemas de gobierno derivados
supuestamente del derecho natural varen de forma
tan significativa de un lugar a otro y de un momento
histrico a otro. Como los principios morales son
esencialmente subjetivos, no puede haber acuerdo
entre los filsofos sobre cules son esos principios y,
tampoco, sobre cules son las conclusiones que de
esos principios se pueden deducir en relacin con la
naturaleza del hombre.
La segunda critica cuestiona el papel que

representa el derecho positivo en la explicacin de la
naturaleza del derecho que propone el
usnaturalismo. En las doctrinas de derecho natural
se resalta la importancia que tiene para el
funcionamiento de una sociedad la existencia del
derecho positivo, el que no puede ser reemplazado
por el derecho natural. Sin embargo, en ellas
tambin se afirma que los principios del derecho
natural son cognoscibles empleando las
herramientas de la razn humana. Kelsen sostiene
que, si es cierto que el contenido del derecho natural
193
Pr^Sc
puede ser conocido slo usando la razn (DN2) y que

slo debe ser considerado derecho aquel cuyos
contenidos se puedan derivar de esos principios
(DIM3), la conclusin que cabria extraer es que el
derecho positivo resulta innecesario para el
funcionamiento de una sociedad. Los conflictos de
intereses podran resolverse aplicando directamente
el derecho natural, sin necesidad de apelar a normas
positivas que duplicaran sus exigencias.
Adems, Kelsen afirma que muchos

iusnaturalistas sostienen que el derecho positivo se
caracteriza por su carcter coercitivo, e! que se
encuentra justificado como medio de conseguir el
cumplimiento de sus normas (y de las exigencias de
la ley natural recogidas en ellas). Kelsen considera
que en este aspecto de la doctrina del derecho
natural tambin existe una contradiccin. En ella se
presupone que el hombre es un ser bueno por
naturaleza (solo as se explica que los principios del
derecho natural se puedan deducir de la naturaleza
humana) y al mismo tiempo se considera que el
hombre es un ser malo por naturaleza (pues soto as
se puede entender que se requiera la amenaza del
uso de la fuerza para que cumpla con los principios
del derecho natural).
194
Pr^Sc
Por todas estas razones, Kelsen considera que

el derecho natura-i como tal no existe. Que tantos
pensadores a lo largo de toda la historia hayan
defendido su existencia se debe g que satisface una
necesidad profundamente arraigada en el hombre,
como es la necesidad de justificar sus juicios de
valor. Esa es la razn, segn Kelsen, que permite
explicar la permanencia en el tiempo de los
postulados iusnaturalistas. Considera que los juicios
de valor tienen su origen en la conciencia del
hombre, en sus emociones y deseos subjetivos. Esto
los hace subjetivos y relativos. Para poder justificar-
los se les debe dar carcter objetivo y universal, y
para ello se los debe presentar como derivados de
ciertos principios de moralidad objetivos y
verdaderos, y no como simples deseos y preferencias
individuales. Segn Kelsen el derecho natural sirve
para que el hombre mantenga la ilusin de que
existen verdades morales absolutas e inalterables.
Pero esto no altera la verdadera naturaleza que a su
entender tienen los juicios de valor: su carcter
relativo. Decimos que Kelsen puede englobarse en la
corriente del escepticismo tico, pues afirma que los
juicios valorativos no son susceptibles de ser ni
verdaderos ni falsos y, con ello, rechaza la
posibilidad del conocimiento moral.
"5/ hay algo que la historia del conocimiento

195
Pr^Sc
humano puede ensearnos, es la inutilidad de

encontrar por medios racionales una norma de
conducta justa que tenga validez absoluta, es decir
una norma que excluya la posibilidad de considerar
como justa la conducta opuesta. Si hay algo que
podemos aprender de la experiencia espiritual del
pasado es que la razn humana slo puede concebir
valores relativos, esto es. que el juicio con el que
juzgamos algo como justo nc pueda pretender jams
excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto.
La justicia absoluta es un ideal irracional ." (Kelsen
1981).
3.2. Hart y la filosofa del lenguaje ordinario

Herbert Hart37 es ia figura ms importante
de la filosofa jurdica anglosajona del siglo XX. La
estrategia general de Hart consiste en no
intentar responder directamente a la pregunta
"Qu es el derecho?" sino en distinguir diferentes
preguntas que comnmente se han planteado al
intentar una respuesta a la misma. Hart sostiene que
quienes han buscado una definicin de derecho han
intentado responder con ella los siguientes
interrogantes: "En qu se diferencia el derecho de
las rdenes respaldas por amenazas, y qu relacin
tiene con ellas ? En qu se diferencia la obligacin
jurdica de la obligacin moral,'y qu relacin tiene
con ella? Qu son las reglas, y en qu medida el
derecho es una cuestin de reglas?" (Hart 1963:16).
Intenta responder a las tres preguntas aislando y
caracterizando un conjunto de elementos centrales
del concepto de derecho, pues considera que
ninguna definicin simple puede resolver cuestiones
196
Pr^Sc
tan complejas y dispares. E! propsito de Hart "...no

es dar una definicin de derecho, en el sentido de
una regla segn la cual se puede poner a prueba la
correccin del uso de la palabra; su propsito es
hacer avanzar la teora jurdica proporcionando un
anlisis ms elaborado de la estructura distintiva de
un sistema jurdico nacional, y una mejor
comprensin de las semejanzas y diferencias entre
el derecho, la coercin y la moral, como tipos de
fenmenos sociales". (Hart 1963: 20-21).
3.2.1. El
concepto de derecho.
Hart responde a las preguntas sealadas
anteriormente en su obra El concepto de derecho
(1963), en la que se encuentra la parte ms
significativa de su propuesta terica. 38
197
Teora Cenerai del Derecho
Hart comienza reconstruyendo la teora que

explica el derecho como un conjunta de rdenes
generales respaldadas por amenazas, emitidas
por un soberano (independiente y supremo)
generalmente obedecido (1963: captulo 2).Esta
teora fue defendida principalmente por John Austin
(1790-1859) en las clases que dictara en la
Universidad de Londres en el perodo comprendido
entre 1829 y 1832. Las mismas fueron recogidas en
su obra The Province of Jurisprudence Determined,
publicada en 1832. A pesar de las diferencias que el
propio Kelsen seala con la obra de Austin (cf. Kelsen
1946), Hart considera que, en lo que a la concepcin
bsica de las normas jurdicas respecta, su
reconstruccin refleja tambin la posicin de Hans
Kelsen. 39
Luego dedica los dos captulos siguientes de su
libro a mostrar las deficiencias de este tipo de
teoras. Las distintas crticas que Hart formula a este
"modelo simple", le permiten presentar las nociones
tericas con las que elucida el concepto de derecho:
(1) Reglas primarias y secundaras. La

necesidad de dar cuenta de las diferentes
funciones sociales que cumplen las reglas en
un sistema jurdico (cap. 3) conduce a la
distincin entre reglas primarias y secundarias
como elemento esencial a la hora de describir
el derecho (cap. 5). 40
198
El argumento general es que los

sistemas jurdicos reales incluyen normas que,
por su contenido, origen o mbito de
aplicacin, no pueden ser explicadas
correctamente mediante el modelo de rdenes
respaldadas por amenazas. Si tenemos en
cuenta el contenido de las normas, veremos
que en los sistemas jurdicos reales existen
normas que otorgan potestades pblicas o
privadas, esto es que establecen la forma en
que los particulares pueden generar nuevos
derechos y obligaciones, o la manera en que
los funcionarios pueden dictar o aplicar
normas. Estas normas no pueden ser
explicadas en el modelo simple sin (a) asimilar
nulidad con sancin o bien (b) considerarlas
fragmentos de normas genuinas. Ninguna de
estas alternativas resulta aceptable, pues el
resultado obtenido sera la deformacin de las
diferentes funciones sociales que cumplen los
distintos tipos de reglas. Las objeciones que
pueden plantearse si se consideran el origen y
el mbito de aplicacin de las normas en los
sistemas jurdicos reates, son dos: (a) algunas
normas se originan en la costumbre, no son
creadas, y (b) las normas jurdicas se aplican
aun a las mismas autoridades que las emiten.
Segn Hart, tampoco estas dos caractersticas
pueden ser explicadas satisfactoriamente con
el modelo simple de rdenes generales
respaldadas por amenazas (ver Hart 1963:
Cap. 5).
199
(2) La regla de reconocimiento. La respuesta

insatisfactoria que brinda el modelo simple a
los problemas relativos a la existencia e
identificacin de un sistema jurdico, muestra
la necesidad de una regla ltima para dar
cuenta de los mismos (cap. 4). Esto lleva a la
teora de la Regla de Reconocimiento, que es la
que contiene los criterios que permiten
identificar las reglas que se consideran
pertenecientes a un ordenamiento jurdico
(caps. 5 y 6).
El modelo simple explica la identidad o unidad

de un ordenamiento jurdico mediante la introduccin
de la idea de un soberano, independiente y supremo,
generalmente obedecido, del que emanan todas las
rdenes generales que componen un sistema
jurdico. Una norma forma parte del derecho cuando
la misma ha s do emitida por el soberano o bien por
alguien a quien el soberano haya delegado parte de
su poder normativo. La existencia de diferentes
soberanos supremos e independientes es lo que
permite explicar la existencia de diferentes sistemas
jurdicos. El soberano es un sujeto o conjunto de
sujetos a los que la poblacin obedece
habitualmente, y que no tienen a su vez el hbito de
obedecer a ninguna autoridad normativa. Hart crtica
este aspecto del modelo porque no permite explicar
(a) la continuidad de un sistema jurdico cuando el
soberano debe ser reemplazado, (b) la persistencia
temporal de las normas emitidas por un soberano
cuando el mismo es sucedido por otro, y (c) porque
en los sistemas jurdicos reales no puede
identificarse ningn soberano independiente y
200
supremo habitualmente obedecido, ya que las

legislaturas o el electorado, nicos candidatos
posibles en las modernas democracias, no pueden
entenderse en esos trminos.
Tambin muestra que 'as crticas que el

realismo extremo formula a cualquier variante de
normativismo se fundan en una inaceptable
concepcin de la actividad jurisdiccional. La misma
magnifica los elementos ineliminables de
discrecionalidad presentes en toda decisin judicial
por la textura abierta de los lenguajes naturales en
los que se expresan las reglas jurdicas (cap. 7). Esto
conduce a Hart a esbozar una teora de la decisin
judicial. Tambin defiende la distincin conceptual
entre derecho y moral, que hace que su teora pueda
ser entendida como una variante "metodolgica" del
positivismo jurdico (cap. 9). Finalmente trata de
explicar las caractersticas particulares del derecho
Internacional, sin caer en lo que l cree que es el
principal defecto que ha hecho naufragar otras
explicaciones: la proyeccin de las propiedades
relevantes para explicar un orden jurdico nacional a
la hora de enfrentarse con un fenmeno tan distinto
como el que constituye el llamado derecho
internacional (cap. 10).
3.2.2. Positivismo metodolgico.

Un poco antes de publicar El concepto de
201
derecho (1963), Flart public un artculo en el que se

propona hacer frente a la fuerte crtica que el
positivismo jurdico, entendido como aquella posicin
caracterizada por defender la distincin entre
derecho que es y derecho que debe ser, vena
recibiendo desde fines de la segunda guerra mundial
en lo que podra considerarse el renacimiento de las
doctrinas del derecho natural (Hart 1962).
Ese trabajo constituye un hito importantsimo

en la discusin, todava vigente en la filosofa del
derecho, respecto a la relacin que existe entre el
derecho y la moral. No slo porque facilit una
discusin ms franca de la cuestin, al plantear en
forma sistemtica y con suma claridad los distintos
argumentos que se solan esgrimir hasta el momento
de forma confusa en a disputa, sino porque su
defensa deline la primera versin de lo que se
conocera luego como "positivismo suave",
"moderado" o "metodolgico", variante que
prcticamente monopoliz el escenario iusfilosfico
de corte positivista en la segunda mitad del siglo.
Los argumentos que Hart presenta en el captulo 9
de El concepto de derecho (1963) no presentan
variantes en relacin con la posicin que el autor
haba defendido previamente en ese artculo.
Consideramos, por ltimo, que sus argumentos
conservan, an hoy, fuerza suficiente como para
constituir el punto de partida de una respuesta
202
positivista a la pregunta que permita defender

plausiblemente un proyecto general, descriptivo y
analtico de teora del derecho capaz de afrontar las
crticas, aparentemente novedosas, que se le
formularan en los ltimos aos.
El positivismo que Hart intenta defender

cuando aboga por mantener la distincin entre el
derecho que es y el derecho que debe ser se
caracteriza por sostener las siguientes tesis:
(1)Respecto de la relacin entre las normas

jurdicas particulares y la moral. Del hecho de
que una norma jurdica se considere contraria
a ciertas pautas morales no puede inferirse
que dicha norma no posea carcter jurdico,
como tampoco del hecho de que una norma se
considere moralmente deseable no puede
inferirse que la misma sea una norma jurdica.
203
Teora General del Derecno
Respecto de la relacin entre los sistemas jurdicos y

la moral. Los sistemas jurdicos poseen contenidos
morales mnimos que vienen determinados por los
propsitos vitales que cabe considerar compartidos
por todos los hombres que viven en sociedad y por la
forma que debe asumir un sistema jurdico para ser
de utilidad en sociedades de este tipo. El nico
propsito que cabe considerar compartido
inequvocamente por todos seres humanos es el de
sobrevivir junto a sus semejantes, esto permite
afirmar que las normas que prohben el uso de la
violencia y aquellas que constituyen la forma mnima
de propiedad pueden considerarse contenidos
morales mnimos del derecho. De la misma manera,
del hecho de que el derecho debe valerse de reglas
generales para regir la conducta de los hombres
surge como contenido fundamen-tal de todo
ordenamiento jurdico el principio que prescribe
solucionar de la misma manera los casos semejantes.
(2)Respecto de otras posibles relaciones entre
derecho y moral. Es posible defender la distincin
entre el derecho que es y el derecho que debe ser y
al mismo tiempo afirmar:
que histricamente el desarrollo del

(2.1)
derecho ha sido influido por las doctrinas
morales,
204
(3.7) que muchas normas jurdicas reflejan

principios morales,
que en virtud de ciertas normas jurdicas

(3.3)
pueden ser incorporados principios morales en
un sistema jurdico y
que los jueces deben decidir a veces de

(3.4)
acuerdo a valoraciones morales.
(3) Respecto de los derechos subjetivos Las reglas

que confieren derechos subjetivos son diferentes de
las normas que imponen obligaciones o prescriben
sanciones, y as deben ser consideradas por la teora
jurdica, pero son normas jurdicas que no tienen por
que estar justificadas moralmente ni por que ser
confundidas con reglas morales para existir.
205
(4)Respecto de la decisin judicial en casos

controvertidos. Los jueces deben decidir las
cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas
valorativas, no necesariamente morales aunque
pueden serlo, y en dichos casos las normas jurdicas
delimitan su eleccin pero no la determinan. En el
resto de las cuestiones los jueces slo aplican las
normas jurdicas sin necesidad de realizar
valoraciones ni elecciones discrecionales.
(5)Respecto de la oposicin a regmenes

considerados inmorales. Para permitir una crtica
moral sincera y clara de las instituciones jurdicas
deben distinguirse claramente dos
cuestiones:
(5.1) si una norma jurdica es vlida o no; y

(5.2) si una norma jurdica debe ser obedecida o
no.
206
La primera pregunta debe ser contestada

por la teora jurdica y la segunda por la
teora moral.
(6) Respecto de la posibilidad del conocimiento

moral. Es irrelevante para la defensa de este
tipo de positivismo la posicin metatica que
se adopte, sea esta cognitivista o no
cognitivista.
La defensa genrica de este programa positivista es

de carcter metodolgico puede resumirse de la
siguiente manera: esta es la posicin que permite
plantear con mayor claridad los dilemas que surgen
de la existencia de leyes moralmente malas y del
deber de obedecer al derecho. En palabras del propio
Hart: "...cuando disponemos de los amplios recursos
del lenguaje claro, no debemos exponer la crtica
moral de las instituciones como proposiciones de una
filosofa discutible". (Hart 1962: 49).NOTAS
1. Sobre los usos que se han dado a la palabra

positivismo ver Bobbio 1965.
2. Con esta afirmacin no queremos sostener que

207
antes de ellos no hubiera lsofos en cuyo

pensamiento se estableciera una clara separacin
entre derecho y moral. Bentham y a Austin son
considerados los primeros lutores que se
preocuparon por seDarar sistemtica y
conceptualmente el mbito de lo jurdico, eliminando
del concepto de derecho todo elemento extrajurdico
y hacindolo objeto de una Ciencia autnoma, la
denominada Ciencia jurdica
3. Noslo apareci la dea de positivizar el derecho

natural sino que tambin se lleg a afirmar que el
derecho romano era un derecho racional y
unversalmente vlido, en un intento por hacer
natural el derecho positivo (cf. Fass 1981).
4. La codificacin y las causas que la originaron fue

un fenmeno complejo donde intervinieron muchos
otros factores. Pueden detectarse movimientos
precursores en favor de la codificacin a lo largo del
siglo XVI y XVII.
5. Encargado por Federico Guillermo I en un primer

momento a Samuel Coceus, posteriormente fue
encomendado a Juan Enrique Carner, quien tom
como fundamento el derecho vigente en lugar de los
postulados del derecho natural.
6. En el texto definitivo el cdigo establece que los

208
jueces debern atenerse a la palabra de la ley y que,

en caso de silencio, debern decidir segn los
principios generales que el mismo cdigo establece o
empleando aquellas normas codificadas que regulan
los casos similares.
7.La limitacin de los jueces se justifica en motivos

diversos, tericamente quedaba justificada por la
idea de que las leyes realizaban completamente el
derecho natural, o sea, eran el reflejo de los
dictmenes de la razn. Polticamente se justificaba
por la necesidad de distinguir de forma absoluta
entre el poder judicial y el poder legislativo, as como
por la preocupacin por la certeza del derecho.
8.Art. 4 del Ttulo preliminar, prohiba al juez rehusar

de juzgar en caso de silencio, oscuridad o
insuficiencia de la ley no pudiendo en dichos casos
acudir a la equidad ni al derecho natural ni a los
usos.
David Hume naci en Edimburgo en 1711 y muri en
1776. Sus obras principales son A Treatise of Human
Nature (1739-40), An Enquiry concerning Human
Understanding (1751) y An Enquiry concerning the
Principies o Moris (1751). En sus obra? llevo el
emoirismo ingls sus cumbres ms altas. Su
pensamiento tuvo gran importancia tanto en la teora
del conocimiento como con respecto a su filosofa
moral. Como terico del conocimiento se le considera
209
Presa
seguidor de Berkeley y de Locke, y precursor de

Kant. Como filsofo moral s discpulo de Hutcheson.
En este punto tambin est influido por Malebrance,
Pierre Bayle y Carneades. Como crtico de!
conocimiento Hume consider que todas las ciencias
tienen una relacin, mayor o menor, con la
naturaleza humana. Afirma que la ciencia humana es
el nico fundamento slido de todas las dems
ciencias. La ciencia hums-na debe basarse en la
experiencia y en la observacin y no en
especulaciones gratuitas. Hay que investigar la
naturaleza del entendimiento humano para averiguar
sus poderes y sus capacidades. De esta manera
niega el conocimiento metafsico tai y como se haba
entendido con anterioridad. Esto lo llev a una
posicin escptica en relacin con la posibilidad del
conocimiento moral. En castellano pueden
consultarse as siguientes obras: De la moral y otros
escritos (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1982); Ensayos Polticos (Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1982); Investigacin sobre el
principio de la moral (Madrid, Espasa Caipe, 1991);
Tratado de la naturaleza humana (Madrid, Editorial
Nacional, 1977); Historia natural de la religin.
Dilogos sobre la religin natural (Salamanca,
Ediciones Sgueme, 1974).
9. En la codificacin prusiana se tena la conviccin

de que el legislador estaba iluminado, en la francesa,
sin embargo se consider racional la voluntad
legislativa en cuanto que se presupone tcitamente
que en los Estados democrticos todo lo que es
querido por el pueblo o por sus representantes posee
intrnsecamente valor de racionalidad.
Presa
10. Entre sus representantes ms importantes figuran

Carlos Aubry (1S03-1883) y Federico Carlos Ray
(1803-1877). Conjuntamente escribieron Cours de
Droit civil franais. En dicha obra afirman que el
derecho es la ley y sostienen que era imposible la
determinacin a priori de las reglas que desarrollan
ios principios del derecho natural.
11. Defensor ciel sistema de la Common Law, sostena

que el sistema ingls ara un conjunto de m mas y
CO' umbres no escrita; que eran acordes con el
derecho natural y que los jueces des ut 'an, no
creaban a la hora de resolver los casos. Su obra ms
importante fue Commentai es on the Laws of
England. Esta obra fue criticada por Bentnam en A
fragment on govemment (1776), existe ve sin
espaola Fragmentos sobre el gobierno, Madrid,
Ag lar, 1973.
12. La teora de Bentham sobre la coi ificacin se
recoge en las siauientes obras. Papers relative to
codification and public instruction (1817),
Letters to Count Toreno on the proposed penal
code (1822), Codification porpcsaI (1823).
Principies of the Constitutional Code (1830-
1843), De organisation judiciaire et du la
codification (i623).
13. Las tesis utilitaristas ya haban aparecido
anteriormente en las obras de Hume, Cumtv?r1and y
Pnestley en el mbito anglosajn, tambin en el
continente las sostuvieran Beccana y Helvetius.
Este concepto de derecho se puede ver en su obra

The hmits of jurisprudence defned, incluida en la
segunda parte de la Introduction to the principies of
moral and lgislation. La cita est tomada de la
versin critica a aquella obra hecha por H?rt, H., ed.,
Of Laws in General, The Athlone Press, Londres,
1970, pg. 1. Es esta ia obra ms importante de
Bentharn desde el punto de vista jurdico. En elia
analiza la naturaleza y estructura de las norrnas
jurdicas, su consideracin de mandatos de un
soberano as como las relaciones existentes entre
ellas.
14. A fragment on Goverment, existe traduccin al
espaol, Fragmento sobre el gobierno, Agular,
1993.
15. La diferenciacin es usada por Bentham en la

polmica que mantuvo con Blackstone en contra del
sistema de la Common Law y a favor de reforma
legislativa que abogara por la codificacin del
derecho Ingls.
16. La
inseparable conexin entre los trminos deber,
sancin y mandato aparece en The province of
Jursprudence determined,, edit, Wilfrid E.
Rumble, Cambridge, Cambridge university Press,
1995, lectura 1, pg. 25.
17. The province... cit., lectura 1, pg. 21 y 22.
212
18. The province of Jursprudence determined,

cit. Lect. 1, pg. 25. Tambin en Lectures on
Jursprudence or the Philosophy of positive law,
Glashtten im Taunus, Detlev Auvermann, 1972.
19.En el supuesto de que obligue a un acto

especfico o a una prohibicin especfica es un
mandato ocasional o particular. En este caso el
mandato no es una ley sino una orden.
20. La visin del papel de los jueces y por lo tanto de

la Common Law que tiene Austin se diferencia de la
de Bentham. Austin, si bien reconoca muchos
defectos en el sistema de derecho Ingls era al
mismo tiempo consciente la importancia histrica y
las razones de este sistema. Por eso su posicin
frente a la codificacin tambin difera de la de su
contemporneo, reservndola un papel mucho ms
limitado. No abogaba por una reforma legislativa
sino que la codificacin deba limitarse a dar una
estructura unitaria y lgicamente coherente al
derecho vigente sin modificar el contenido tico o
poltico del mismo. Por otra parte, la posibilidad de
que se cree derecho a travs de la delegacin del
poder por parte del soberano se establece en The
province... cit., la Lectura VI pg. 191 a 196.
21. The province of... cit., pg. 31.
22. The province of... cit., Lectura 1, pg. 20.

213
23. The province of... cit., Lectura V, pg. 134.
24. Porotro lado, tambin son leyes impropiamente

dichas las leyes cientficas, denominadas leyes por
metfora. Sin embargo, estas leyes parecen
alejarse .del concepto de ley dado por Austin, en
cuanto que no son mandatos y respecto de ellas no
parece apropiado utilizar la expresin "ser violadas".
The province of..., cit., Lectura 1, pg, 20.
25. The province of..., cit., Lectura II, pg. 38. El

derecho natural para Austin tiene dos significados
dispare?, como ley divina o como par+e de la moral
positiva. Afirma que la ley divina, la ley positiva y la
moral positiva a veces coinciden, otras veces no y
algunas veces se encuentran en conflicto, ver. The
province of..., cit., Lectura V, pg. 138 y 139.
26. The province o..., cit., pg. 20.
27. Sobre el concepto de sociedad poltica
independiente ver The province of...cit., Lectura VI
28. Las formas de un gobierno soberano se
establecen en The province of... Lectura VI, pg.
183-186.
29. ParaAustin la soberana de Inglaterra la ejerce el

rey junto con los lores y el cuerpo electoral de los
comunes. La soberana en un Estado Federal la
ejercera el gobierno comn para todas las
sociedades ms los distintos gobiernos unidos de las
distintas sociedades unidas. Es decir la sociedad que
se forma a partir de su unin federal.
214
30. KELSEN, Hans (1881-1973) nad en Praga, pero

desarroll la primera etapa de su produccin
acadmica en Viena. La irrupcin del nazismo lo
oblig a pasar los ltimos aos de su vida en los
Estados Unidos, como profesor de la Universidad de
California (Berkeley). Su obra ms importante es la
Teora Pura del Derecho, editada por primera vez
en 1934 (2da- ed. rev. 1960).
31. La nocin de "sancin jurdica" que propone

Kelsen es presentada con mayor detalle en el
captulo siguiente.
Kelsen utiliza la expresin "delito" en un sentido

32.
amplio, aludiendo con ella a los actos antijurdicos
penales y civiles.
33.Kelsen define de manera similar los conceptos de

"responsabilidad", "deber jurdico (u obligacin),
"derecho subjetivo", "capacidad", "competencia",
"rgano" y "persona jurdica.
Un anlisis detallado de estas cuestiones se

34.
puede encontrar en el libro que Juan Antonio Garca
Amado ha dedicado ntegramente al tema: Hans
Kelsen y la norma fundamental (1996).
215
35. HART,H. L. A. (1907-1992) fue profesor en Oxford

desde 1953 a 1968. Su libro ms importante es El
concepto de Derecho, publicado en 1961. Sobre su
obra ver Pramo 1984.
36. Enlo que sigue presentaremos slo algunos de los

rasgos ms salientes de la posicin que Hart
defiende en esa obra, y en algunos artculos
anteriores y posteriores (ver Hart 1982, 1983).
37. Sobrelas relaciones entre la Norma Fndame

Bsica ketseniana y la Regla de Reconocimiento, ver
Garca Amado 1996.
216
La concepcin de Hart sobre reglas jurdicas se trata
con ms detalle en el captulo 7.CAPTULO 4
LA DEFINICIN DE DERECHO
Juan Antonio Garca Amado
Una introduccin al derecho o una teora del

derecho en buena lgica deberan comenzar por
definir qu se entiende por derecho. Pero
proporcionar una tal definicin equivale a prejuzgar
la solucin de gran parte de los problemas que
corresponder tratar en los temas siguientes. En
efecto, entre los juristas y filsofos del derecho, no
existe ni rastro de unanimidad al definir lo que el
derecho sea. Y siempre se acude a la famosa cita en
la que Kant explica que durante siglos los juristas se
afanan por definir el derecho, sin conseguirlo. Por
tanto, primera constatacin que puede dejarnos
perplejos: tenemos que el derecho funciona y los
juristas trabajan con l sin saber verdaderamente y
con certeza en qu consiste. Esto nos lleva a pensar
en dos cosas. Una, que en la prctica puede estar
relativamente claro y haber acuerdo sobre lo que la
teora discute. Posiblemente sucede que hay un gran
nmero de situaciones o de realidades que no dejan
lugar a discusin en cuanto a qu sea y cmo hallar
el derecho, y slo en ciertos casos lmite que la
prctica tiene que resolver nos vemos abocados a la
discusin sobre los lmites y el significado del
derecho. Posiblemente a nadie se le ocurrir hoy
negar que las normas positivas que establecen que
los vehculos han de circular por la derecha en las
calzadas pblicas o que los peatones tienen
217
preferencia en los pasos de cebra son derecho. El
problema se plantea cuando se quiere saber si
tambin son derecho las normas positivas que
discriminan a las mujeres o los negros, o las que
establecen la pena de muerte por delitos que no
deberan.serlo, o las que permiten el aborto
voluntario; el problema es tambin saber si son
derecho las normas que se aplican en los casos que
el derecho positivo no contempla y, en su caso,
dnde se bailan esas tormas, lo que equivale a
preguntarse dnde estn las fronteras entre lo que
propiamente es derecho y lo que es mero arbitrio u
opinin subjetiva de un juez. Y dos, que para saber
en qu consiste el derecho tal vez convenga
precisamente analizar qu es lo que los juristas
hacen y entienden efectivamente. No se trata de
reconocerle a la praxis una capacidad definitoria que
la teora no posee, sino de optar por un tipo de teora
que no- se evada hacia regiones especulativas que
nada tengan que ver con lo que en la realidad de los
hechos acontece en nuestras sociedades bajo el
calificativo de derecho. Nada ms triste e intil que
una teora del derecho que proporcione de ste
definiciones que sean sencillamente irrelevantes,
que ni siquiera puedan ser tildadas de verdaderas o
falsas a la hora de confrontarlas con la prctica y el
sentir comn sobre lo jurdico, por ser tan elevado su
grado de abstraccin y tan vacos sus trminos de
cualquier contenido prcticamente manejable.
1. La polisemia del trmino "derecho"
Quiz es ese deseo de aproximacin a la

realidad lo que hace que a menudo se comience el
tratamiento de qu sea el derecho aludiendo a los
218
modos como el trmino se emplea en nuestro
lenguaje. Veamos algunos de esos usos lingsticos
del trmino "derecho".
Podemos distinguir varios, ejemplificados en

las siguientes expresiones:
(a) "El derecho espaol permite X" (el divorcio,

la libre eleccin de domicilio...).
(b)"Tengo derecho a x" (a una pensin de

invalidez, a percibir el precio de la cosa que
vend, a...)
(c) "No hay derecho!" (a que siempre se

impongan los intereses de los ricos, a que
fulano haya sido condenado -o
absuelto-, a que cierto pas haya sido invadido,

a que se
219
mantenga la pena de muerte, a que...).
Es claro que las tres expresiones1 no significan

lo mismo, no aluden a la misma realidad o a un
mismo modo de ver esa realidad. Pero ia pregunta
decisiva es: presuponen un mismo concepto, una
misma nocin de "derecho"? La respuesta es:
depende. Y es tal la respuesta porque a pesar de que
en un primer nivel el significado de cada un es
claro, a un nivel ms profundo de anlisis pueden
presuponer cosas distintas. Vemoslo y
comprobemos que segn ia extensin que a cada
expresin se d, segn lo que cada una presuponga,
se estar delimitando de un modo u otro lo que es el
derecho.
1.1. Derecho objetivo
220
Juan Antonio Garca Ar ado
La expresin (a) alude a lo que se suele llamar el

derecho objetivo, un conjunto de reglas dictadas o
reconocidas por el poder y que obligan a los
ciudadanos y los poderes pblicos. Aqu el trmino
"derecho" puede ser sustituido por "ordenamiento
jurdico", "sistema jurdico, "derecho positivo", etc.
Cuando se usa "derecho" en este sentido se informa
o se pretende dar cuenta de un estado de cosas
objetivo: de lo que dicen o establecen las
disposiciones jurdicas vigentes. Podemos entender
que se trata de lo que habitualmente se llama el
derecho positivo, derecho "puesto", dictado y
comnmente conocido o cognoscible. Leyes,
decretos, rdenes ministeriales, ordenanzas
municipales, etc., etc. son derecho positivo, derecho
objetivo. Ese derecho objetivo se compone de
normas que son jurdicas. Ahora bien, es norma
jurdica todo lo que, por ejemplo, se recoge en los
textos legales, en las leyes, en los cdigos, en las
constituciones? La respuesta nuevamente es:
depende. Depende de la nocin de derecho o de
norma jurdica que se presuponga. Pensemos que
existen normas que han cado en desuso, que nunca
se aplican, que son "pape! mojado": siguen siendo
derecho? Las opiniones a ese propsito son
divergentes. Otras normas positivas carecen de
sancin, pues no se prev en el ordenamiento
jurdico ningn mecanismo sancionatorio para el caso
de que no se cumplan, por lo que pueden verse como
meras declaraciones de intenciones o como
formulacin de deseos, pero no como verdaderas
normas jurdicas. Tambin en esto discrepan las
opiniones.
221
Podemos dar por sentado que en la prctica,

en nuestro tiempo, por derecho se entiende el
derecho objetivo y que todos los dems usos del
trmino derecho se basan o presuponen la idea de
derecho objetivo. Pero en la teora este acuerdo no
existe. Y en todo caso queda por resolver la
mencionada cuestin acerca de cules sean los
lmites que conforman este derecho objetivo.
1.2. Derecho subjetivo

La expresin (b) manifiesta la idea de lo que
modernamente se denomina "derecho subjetivo". Por
"derecho subjetivo" podemos entender, por el
momento, aquella expectativa, deseo o inters de un
sujeto individual que est respaldado por el derecho,
respaldo que permite al sujeto titular acudir a las
instancias jurdicas para hacer que ese su inters,
expectativa o deseo se cumpla o se respete. En
principio, se puede y se suele entender que el
derecho subjetivo no existe independientemente y al
margen del derecho objetivo. Esto es, si yo tengo un
derecho subjetivo a X (a una pensin, v.gr.) es
porque una norma objetiva, una norma de derecho
positivo me atribuye tal derecho y lo tutela (en el
ejemplo, si tengo derecho a una pensin es porque
reno todos los requisitos que el derecho objetivo
establece para el otorgamiento de pensiones). Por
tanto, las expresiones (a) y
seran, segn esto, correlativas, manifiestan una

(b)
misma realidad contemplada desde dos ngulos
222
diversos, desde un ngulo "objetivo" y desde un

ngulo "subjetivo".2 Otra cosa es que se use el
mismo trmino "derecho" para designar ambos
puntos de vista Es as en castellano,3 pero en ingls
se emplean los trminos "law" y "right para
expresar, respectivamente, el derecho como norma y
el derecho como expectativa del sujeto que el
ordenamiento respalda.
Siempre se usa la expresin "tengo derecho a

x" dando por sentado que no se tiene derecho ms
que a lo que el derecho objetivo atribuya? Se
presupone siempre que el derecho subjetivo nunca
va ms all del derecho objetivo? En la prctica
jurdica cotidiana as suele ser, pero en la teora/ y
hasta en el uso ordinario del lenguaje existen
excepciones. Imaginemos dos supuestos: 5
(1) En un detenninado Estado el derecho

establece que el acusado de ciertos delitos no
tiene derecho a defensa mediante abogado o
puede ser condenado sin juicio, por ejemplo
por el Gobierno mismo, o por el Ministro de
Interior. Si un ciudadano de ese Estado es
juzgado y condenado de tal forma, diramos
que un derecho suyo (un derecho humano
bsico) ha sido violado, que tal ciudadano
tiene derecho a la defensa y a un juicio pblico
ante un tribunal independiente e imparcial. Y
ello pese a que en el derecho positivo de ese
Estado no hay apoyo ninguno para esa
223
pretensin que invocamos.
(2) En ese mismo Estado una norma de

derecho positivo dispone que cualquier
ciudadano varn, mayor de edad y con un
determinado patrimonio, puede tomarse la
justicia por su mano y matar a cualquiera que
le robe dinero u otros bienes materiales. As,
ocurre efectivamente que el ciudadano X, que
cumple con los requisitos establecidos por la
norma, mata al ciudadano Y, que le haba
robado un maletn que contena dos mil
pesetas y fotos de varias amigas, as como de
su mujer y sus hijos. En este caso, conforme al
esquema anteriormente establecido, X puede
decir que tena derecho a matar a Y, que
estaba en su derecho al hacerlo. Pero no
habr muchos que digan que no tena tal
derecho, a pesar de lo que la norma de ese
Estado dijera?
En los dos supuestos vemos que tendemos a

veces a emplear la expresin "tener derecho"
independizndola del derecho objetivo, de modo que
tal parece que se puede tener ms o menos
derechos subjetivos de los que el derecho objetivo
reconoce. En realidad, as es como solemos hablar de
los derechos humanos, cuando afirmamos, por
ejemplo, nue las mujeres islmicas tienen derecho a
la igualdad con e; vain mu- tos ce renno1 .-rre.
positivas rc. i -.i
224
reconocen).: que los dudada ose no . er t jrecTio a I

libertad de expresin (que el derecho chino !. , rer
noce)
Podrs pensarse que 10 sinicc q o todo esio

manif.crta es ir radica! ambigedad oei ti mine
"dereci'.t: .. arnftciudati que no se !~ relevante si
siempre distinguirnos torroclsirenre le que es su
emplee tcnico o especficamente jurdico y sj
emplee vuiyar o no tcnico.
Sin embargo, no debernos peref r de vista que

en numerosas ocasiones, en casos como ios
reseados en (i) y (2) se usa el trmino "tener
derecho" deliberada y conscientemente con la
intencin de mostrar que el derecho no se agota en
ei derecho positivo u objetivo, y que tanto puede
haber derecho positivo que no sea derecho, como
verdadero derecho que e- derecho positivo no recoja,
pero que de todos modos obliga y tiene tanta fuer/e
como ste. De esa manera tendramos que hay
derechos subjetivos que no son correctivos ai
derecho positivo u objetive o dependientes de i,
sino anteriores, previos a cualquier positivacin, a
cualquier plasmacin legal. Cierto es que esa
ambigedad de la expresin "tener derecho la
resuelven numerosos autores diciendo que hay que
225
distinguir entre "derechos morales" y "derechos

jurdicos", de modo tal que en les su; .'estos (3) y (2)
se aludira a "derechos morales", es decir, garantas
que [a tica exige para todo sujete, pero no a
derechos subjetivos en sentido tcnico, en sentido
propiamente jurdico. Uo es ste momento para
analizar el acierto de esa terminologa. Lo que ahora
interesa resaltar es que son .tambin numerosos los
autores que piensan que esos "derechos" que la
justicia exige, per que ei derecho positivo no
reconoce o vulnera, son tan "jurdicos" como los
otros y han de ser en la misma medida atendidos por
los jueces y tribunales. Tendramos, as, que el
derecho es aigo ms que eso que llambamos
derecho objetivo o derecho positivo.
226
Tr.c Ger-T
Qu idea subvace a tal planteamiento? La oe que

derecho y moral no son i calidades separadas e
independientes, la re que hay normas morales que
sor. tambin normas juiriiras aunque ei legislador no
la?, haya reconocido y sancione do, ia de que la
justicia es parte del concepto to derecho. Licuamos
c_- a itercera expresin de las que estamos
analizando. .2. Juicox h yjatfca
! : expresin fe) expresa un juicio de just e.
: : echc a x" significa "no es justo x". Si digo "no hay
derecho a que los detenidos cc-nn torturados
expreso lo mismo que si digo "no es justo que los
detenidos sean torturados". Hasta ah el asunto no
plantea problemas y podramos verlo como una
muestra ms de la multiplicidad de i-sos del trmino
"derecho". Ahora bien, ese mismo juicio de justicia
podemos hacerlo aplicndolo a una norma del
derecho objetivo. Podemos decir: "el derecho del
Estado x permite las torturas e los detenidos, y no
hay derecho a que sea as", que es tanto como decir:
"el derecho del Estado x permite las torturas a los
detenidos, y no es justo que sea as". Si las cosas
quedan en ese punto, tampoco hay problema, pues
nada obsta a que las normas jurdicas sean
valoradas moralmente, en su justicia o injusticia.
Nada impide que yo conozca las normas de mi
Estado y me forme una opinin de ellas desde mi
personal sistema de valores. El problema surge
cuando lo que quiero expresar es la siguiente idea:
"el derecho del Estado x permite las torturas a los
detenidos, y no es justo que sea as, por Ic que la
correspondiente norma de ese Estado no es
verdadero derecho, no obliga, no debe
aplicarse". Estamos en una situacin similar a la que
se manifestaba en el supuesto (1) del apartado
anterior, si bien aqu la cuestin ya no se expresa en
trminos de derecho subjetivo, sino en trminos de
validez del derecho. La tesis de fondo en la frase
13L
Tr.c Ger-T
anterior es que el derecho injusto, o, al menos, el

derecho que alcance cierto grado de injusticia, no es
derecho vlido, no es, en suma, verdadero derecho.
13L
2. Los conceptos de derecho
Juan Antonio Garda Amado
Vemos que en ocasiones hay quien sostiene que no

todo derecho objetivo es derecho, ya que hay normas
de justicia que forman parte de! derecho y
condicionan la validez de las normas jurdicas
positivas. Nuevamente estamos ante la sntesis de
derecho y moral.Lo que hemos vi hasta aqu es que
existen diferentes usos del trmino "derecho". En la
medida en que esos usos del trmino aluden a cosas
distintas, tienen diferente significado, podemos
concluir que el trmino derecho es ambiguo,
anfibolgico. Esta es una constatacin trivial y
bastante evidente. El problema se complica si nos
preguntamos si existe una realidad llamada derecho
que sea identificable y definible y a ia que todos esos
usos se reconduzcan o que todos ellos presupongan.
Aqu es donde el asunto se complica y nos fuerza a
distinguir entre conceptos y concepciones del
derecho.
2.1. Qu es un concepto?
Por concepto podemos entender "el contenido
significativo de determinadas palabras".6 El
concepto ms propio de "derecho" sera aqul que
nos diera cuenta de lo que el derecho es en cuanto
realidad propia y especfica. Esto nos lleva a la
cuestin de la definicin del derecho, que luego
veremos. El problema es que al dar un concepto o
una definicin del derecho existen dos posibilidades
bsicas, y ambas tropiezan con inconvenientes. La
primera posibilidad consiste en manejar un concepto
de derecho sumamente genrico. A su vez, esto
puede hacerse de dos maneras: ofreciendo un
concepto puramente "formal" o "lgico" del derecho
229
o dando una caracterizacin superficial del derecho

como fenmeno social que cumple una cierta funcin
de determinado modo.
2.2. Conceptos formales de derecho

Lo primero es lo que hicieron algunos filsofos
neokantianos, tal como se manifiesta en la definicin
del derecho como "querer entrelazante, autrquico e
inviolable". Este tipo de caracterizaciones pretenden
mostrar cules son los componentes "lgicos" o
estructurales con arreglo a los cuales todo derecho
puede pensarse. No puede existir un derecho que no
tenga esas notas especficas de su ser "lgico", pues
si alguna faltara o fuera sustituida por otra no
estaramos ante el derecho, sino ante otro tipo de
realidad.7 Que, por ejemplo, el derecho es
"entrelazante" quiere decir que regula relaciones
interpersonales Las normas que uno se d a s
mismo para regir su vida en su aspecto puramente
individual no son derecho. Si yo decido vestir de
blanco en verano para sufrir menos calor, me estoy
dando una pauta de comportamiento a m mismo,
pero esa pauta no es norma jurdica porque no se
refiere a relaciones interindividuales.
La definicin de derecho que acabamos de

mencionar corresponde a Stammler: "So st das
Recht: das unvertetzbar selstherrlich verbindende
Wollen".8 Veamos muy brevemente cmo se
230
desglosa. El derecho es en primer lugar querer,

voluntad. Con esto se delimita frente al mundo de los
hechos, donde no rige la voluntad, sino la
causalidad; el derecho no se obtiene de la
"percepcin" de algo externo, sino que nace como
establecimiento de fines y medios: "El que ejercita
un derecho no se limita a registrar un hecho en su
percepcin, sino que quiere algo, aspira a algo; al
dictar una norma jurdica se persigue siempre
algn fin, que es otra cosa que afirmar un hecho de
la experiencia; y al examinar el contenido de un
orden jurdico no se presentan a nuestra
observacin fenmenos corporales como en el
mundo de la naturaleza, sino manifestaciones de la
voluntad humana".9 En segundo lugar, el derecho,
es decir, la referida voluntad, es entrelazante,
vinculatorio [verbindende]. Quiere esto decir que no
es voluntad "aislada" (como en el caso de la moral),
que no rige la vida interior, sino la vida social, que es
voluntad que regula relaciones entre sujetos,
relaciones de cooperacin, relaciones sociales,
convivencia, en suma. Ahora bien, el derecho no es
la nica normadn que rige la convivencia entre
sujetos, no es la nica voluntad entrelazante o
vinculatoria, pues a sta pertenecen tambin los
usos sociales, las reglas convencionales en general.
Cul es la diferencia? La diferencia est en el
carcter autrquico del derecho, que quiere decir lo
siguiente: las reglas jurdicas estn por encima de la
voluntad de los individuos vinculados por ellas, son
producto de una voluntad que est por encima de
esas voluntades de los destinatarios; por contra, los
usos sociales y dems reglas convencionales son una
mera invitacin a los individuos y se mantienen
231
mientras estos las aceptan: "La voluntad jurdica

vincula a diversos individuos en cooperacin,
prescribiendo los fnes que se sobreponen a los
individuos vinculados. Hay que distinguir, pues, su
contenido propio del que entraan las diversas
voluntades de stos.
Y es el derecho mismo el que determina quin se

halla sometido a l y quin no" :0 Por ltimo, est
como nota definitoria del derecho la "inviolabilidad".
Que el derecho es por definicin inviolable [unver-
letzbar] significa que es incompatible con la
arbitrariedad. Esta nota no tiene nada que ver con la
justicia o injusticia del contenido de esa voluntad. La
inviolabilidad quiere decir que la regla jurdica no es
regla aislada, distinta para cada caso y caprichosa,
sino voluntad permanente y uniforme que rige por
igual para todo caso y para todos, incluido el autor
de la norma. Con esto, el elemento de poder que es
inmanente a todo derecho se especifica como
distinto del poder desnudo, de la simple fuerza, del
poder veleidoso que no conoce de ms norma que su
fuerza.
El defecto de tales definiciones conceptuales

232
est en su escasa utilidad prctica. Sabemos cmo

ha de pensarse todo lo que pueda ser derecho, pero
no se nos aclara qu normas, de entre las que
pueden responder a esos caracteres, son o no son
derecho. Dicho de otro modo, se nos ofrecen los
caracteres formales del derecho, pero no sus
caracteres materiales. Todo lo que sea derecho es
as, pero qu puede ser derecho?
2.3. Conceptos funcionales de derecho

El segundo tipo de conceptos de derecho tiene
el mismo carcter sumamente genrico, pero no a
base de describir propiedades formales o
apriorsticas del objeto derecho, sino a base de aludir
a funciones y medios. Sirva de ejemplo el concepto
de derecho que maneja Dworkin, quien, adems,
entiende que basta con que nos pongamos de
acuerdo acerca de lo que en nuestra cultura se
entiende por derecho, sin necesidad de buscar
caracterizaciones vlidas para todo tiempo. Parte
este autor de la idea de que en la sociedad nos
entendemos acerca de lo que en la prctica es
derecho sin necesidad de una definicin estricta y
precisa del mismo. As, nos dice que si alguien niega
que el cdigo de la circulacin sea derecho
simplemente dir algo que los dems no
comprenderemos, pues todos asumimos en nuestros
das que tal cdigo es derecho, cualquiera que sea la
definicin de derecho que quiera darse.11 El
problema de entender qu sea el derecho no es un
problema semntico que se solvente ofreciendo una
definicin precisa de lo que la palabra derecho
significa, sino una cuestin prctica que se resuelve
233
con slo atender al acuerdo social de hecho

existente acerca de qu prcticas son jurdicas. "De
hecho -dice- no tenemos dificultad para identificar
colectivamente las prcticas que cuentan como
prcticas jurdicas en nuestra propia cultura".12 Ms
el mismo Dworkin admite que podemos contemplar
esas prcticas para extraer de ellas un denominador
comn que pueda servir como concepto de derecho,
siempre en la conciencia de que, como tal
denominador comn, es sumamente genrico,
abstracto. As, para Dworkin ese concepto consiste
en lo siguiente: el derecho tiene la funcin de guiar y
limitar el poder de gobierno, en limitar el uso de la
fuerza, de modo que slo quepa como fuerza
justificada sobre la base de decisiones anteriores
correctas sobre derechos y responsabilidades. De
esa manera dice Dworkin que se proporciona una
caracterizacin del derecho lo suficientemente
abstracta e incontrovertible.
2.4. Conceptos y concepciones de derecho

Bien, admitamos que los dos conceptos de
derecho que acabamos de ver son correctos, y
adems que hasta pueden ser compatibles, en
cuanto que definen o jurdico desde ngulos
distintos, en cuanto que miran bajo dos puntos de
vsta diferentes una misma realidad. Pero queda
suficientemente perfilada esa realidad, de modo que
ya no quepa ulterior discusin acerca de si
determinada norma es o no jurdica? Represe en
que si con estos conceptos tratamos de responder a
las preguntas que quedaron abiertas al examinar los
usos (b) y (c) del trmino "derecho no obtenemos
234
respuestas.
235
Pues bien, si tratamos de que nuestra caracterizacin

del derecho solucione tale: dudas, necesariamente
tendremos que manifestar una determinada
concepcin del derecho. Cuando al caracterizar el
derecho tratamos de explicar cosas tales como en
qu casos est justificado recurrir a la coaccin
jurdica, qu componente de moralidad o justicia ha
de respetar todo derecho, qu derechos (si alguno)
preexisten a las normas positivas o se mantienen aun
a pesar de ellas, etc., estamos dando una concepcin
del derecho, estamos necesariamente mezclando la
descripcin de lo que el derecho es con la valoracin
de cmo el derecho debe ser; ya no estamos
meramente poniendo de relieve notas estructurales,
formales o funcionales de lo jurdico, sino delimitando
contenidos posibles de lo jurdico.13 Quien diga, por
ejemplo, que no hay ms derecho que el derecho
positivo, est con ello sosteniendo que el contenido
de las normas jurdicas puede ser cualquiera, nos
guste o no nos guste, lo juzguemos como justo o
como injusto, como moral o inmoral, dicho de otro
modo, que slo es derecho la norma que haya sido
dictada del modo marcado por el propio
ordenamiento jurdico, la norma formalmente vlida,
la norma creada con arreglo a derecho; y que toda
norma as creada es derecho: slo es derecho el
derecho positivo y todo el derecho positivo. En
cambio quien diga que hay derechos subjetivos que
anteceden al derecho positivo o que el derecho
injusto o radicalmente injusto o contrario a
determinada moral no es derecho, est delimitando
de otro modo la materia que puede o no puede ser
jurdica y trazando de modo distinto las fronteras
entre derecho y moral.
236
Una advertencia debe hacerse en este punto.

La que se muestra es una contraposicin entre dos
concepciones del derecho, pero no entre moralidad o
inmoralidad o algo semejante. Tngase en cuenta
que ambas concepciones pueden mantenerse
porconsideracio- nes morales, o polticas. Es
perfectamente posible que la concepcin de que no
hay ms derecho que el positivo y que toda norma
positiva es derecho obedezca a consideraciones
morales, como las siguientes: que slo de esa
manera se asegura la necesaria paz social o que slo
de ese modo se evita que una determinada moral
pretenda el monopolio sobre lo jurdico.
Vemos, pues, que toda concepcin del derecho

tiene una fuerte dimensin ideolgica y depende de
las preferencias personales de. cada sujeto. Cuando
se da una concepcin del derecho, por tanto, se
introducen justificaciones del derecho y de sus
posibles contenidos, justificaciones que tienen un
carcter valorativo. En nuestros das, las dos
principales concepciones del derecho siguen siendo
la positivista y la antipositivista. Dentro de la
concepcin antipositivista encaja la concepcin
iusnaturalista. Estas dos concepciones las
ilustraremos ms adelante, al final del tema.
2.5. Forma y contenido en el concepto de

derecho
Recapitulemos y pongamos un poco de orden
237
en lo expuesto. Ha quedado mostrado que a la hora

de caracterizar qu sea el derecho y,
consiguientemente, de delimitarlo frente a otros
fenmenos o realidades, cabe diferenciar dos tipos
de cuestiones: por una parte, la cuestin de qu
notas o caracteres formales o estructurales
determinan que ciertas normas sean jurdicas, sean
derecho; por otra parte, la cuestin acerca de qu
contenidos materiales pueden tener las normas
jurdicas, qu pueden mandar o permitir. Pero estos
dos aspectos no pueden independizarse, pues
declarar que al responder a una sola de esas
cuestiones queda ya definido el derecho, al margen
de la otra cuestin, es tomar partido por una
determinada concepcin del derecho, es ya tomar
partido por el fondo de la cuestin. As, quien afirme
que basta responder a la pregunta primera est ya
con ello respondiendo a la segunda: est afirmando
que toda norma que rena ciertos caracteres
formales es derecho y no deja de serlo por tener uno
u otro contenido, por ser justa o injusta. Por contra,
quien sostenga que la respuesta a la segunda
cuestin ha de ir necesariamente en el sentido de
exigir unos contenidos de justicia o de moralidad en
el contenido de las normas para que stas sean
derecho est con ello manteniendo que es
insuficiente una definicin puramente formai o
estructural dt- o jurdico. Veamos ms de cerca
cmo se entremezclan esas problemticas.
En nuestra sociedad y en el momento actual

238
difcilmente se puede discutir que e,i minos

generales el derecho positivo (las normas
establecidas o reconocidas por los rganos
habilitados por el propio ordenamiento jur 'ico para
crear derecho, para dictar normas jurdicas) es
derecho f: el roblema de definir el derecho es
intrincado, el identificar o reconocer buena parte de
lo que en la prctica cuenta para todos nosotros
como derecno es tarea relativamente sencilla. Nadie
en sus cabales discutir que sean derecho ias
disposiciones contenidas en el Cdigo 'ênal o en el
Cdigo de la Circulacin. Con ello vemos que se
puede admit; con cierta tranquilidad que el ncleo
del derecho est formado por el llamado derecho
positivo. Hay normas positivas, la mayora, que
claramente son derecho para nosotros. Ahora bien,
junto a ese ncleo claro hay tambin una zona de
penumbra, una serie de casos dudosos o discutidos y
discutibles. En la resolucin de esas dudas el
acuerdo ya no es tan fcil y las opiniones divergen.
Esa zona de penumbra o ese mbito de dudas

podemos estructurarlo en torno a dos preguntas:
todo derecho positivo es derecho? Slo el derecho
positivo es derecho? Examinemos los problemas de
delimitacin del derecho que cada una plantea.
239
Todo derecho positivo es derecho? Como

se acaba de decir, nadie dudar que el artculo 138
del vigente Cdigo Penal espaol ("El que matare a
otro ser castigado, como reo de homicidio, con la
pena de prisin de diez a quince aos) es norma
positiva y es, ciertamente, derecho. Pero hay normas
positivas cuyo carcter de normas jurdicas es ms
problemtico. Pensemos en tres supuestos:
1. Las normas positivas de contenido

radicalmente injusto, aberrante, totalmente
inmoral. Recordemos, por ejemplo, normas
como las contenidas en las leyes nazis de
proteccin de la raza, que castigaban con
graves penas, e incluso muerte, al judo que
mantena relaciones con ciudadanas alemanas
de raza aria. Muchos autores, como en otro
momento se ver, mantienen que tales normas
positivas no pueden ser consideradas normas
jurdicas, derecho. Otros, por contra, entienden
que una norma no deja de ser jurdica por mliy
inmoral que su contenido nos resulte. Estamos,
pues, ante el problema de la relacin entre
derecho y moral, y ya sabemos que uno de los
objetivos de la definicin del derecho es
precisamente delimitarlo frente a la moral.
2.Las normas positivas que han cado en

desuso, que han perdido totalmente su eficacia
(o que nunca la han tenido). Se trata de
aquellas normas que han dejado de cumplirse
240
y aplicarse, de modo que no se castiga al

infractor o no se sigue ninguna consecuencia
negativa de su inobservancia. Aqu,
nuevamente, tas opiniones son divergentes:
para unos, como Kelsen en su ltima etapa, la
norma en desuso pierde su validez, deja de ser
derecho; otros, por contra, consideran que la
norma en cuestin sigue siendo derecho
mientras no sea formalmente derogada.
3.Las normas positivas carentes de sancin.

Una norma como el mencionado artculo 138
del Cdigo Penal puede sin dificultad leerse del
siguiente modo: se prohbe matar y quien mate
deber ser castigado con pena de diez a
quince aos. Pero qu pasara si dicho artculo
se limitara a decir que el homicidio queda
prohibido, pero en ninguna parte del ordena-
miento se contuviera !a previsin de una
sancin negativa, de un castigo para el
homicida? Seguira siendo jurdica una tal
norma positiva? El problema no es balad, pues
afecta, por ejemplo, a gran parte de las
disposiciones contenidas en nuestras
constituciones. Para Kelsen, nuevamente, las
normas positivas sin sancin son norma?,
"jurdicamente irrelevantes", no son derecho,
equivalen a meras declaraciones de deseos,
intenciones, buenos propsitos, etc. Otros, en
cambio, consideran que las normas positivas
241
carentes de sancin no dejan por eso de ser

derecho.
Por consiguiente, vemos en estos ejemplos

cmo el problema de caracterizar el derecho es el
problema de delimitarlo en su relacin con los
hechos y con otros rdenes normativos, como la
moral.
242
Slo es derecho el derecr.o positivo? Por

supuesto, quienes defienden Id existencia de un
derecho natural mantienen que existen normas que
son jurdicas inque no estn positivadas, aunque el
legislado; no las recoja. Perc pendemos en dos
problemas ms concretos:En ocasiones los jueces
echan mano de reglas que no estn positivadas,
incluso con el propsito de usarlas en contra del
derecho positivo, para decidir de modo distinto a
como decidiran si tuvieran que aplicar ste nica y
exclusivamente. Pinsese en el famoso caso Riggs vs.
Palmer que nos recuerda Dworkin. En este ;aso, el
juez decidi aplicando un "principio" (el de que nadie
puede beneficiarse de su propio ilcito), una regla que
no formaba parte del ordenamiento positivo. Son
derecho los princinios no recogidos en el derecho
positivo o no inducidos directamente de l? Si la
respuesta es afirmativa tenemos que hay ms
derecho que el derecho positivo, y la pregunta clave
(como en el caso del derecho natural) es la relativa a
dnde le encontramos y cmo lo conocemos.
- Para algunos autores, el derecho posjtivo, el
derecho "oficial" no agota el derecho. Existe un
derecho social, un "infra-derecho" que tambin
es derecho, por cuanto que tambin regula y
ordena las relaciones sociales conforme a una
racionalidad o coherencia interna del conjunto
de sus normas, aunque ese derecho no sea
derecho positivo y no haya sido legislado
"oficialmente. Pinsese en la regla social que
nos hace ponernos en la cola para acceder a
lugares pblicos, procediendo as de modo
ordenado y racional aun cuando ninguna
norma de derecho positivo, ''oficial'1, prescriba
243
tal comportamiento. Otras veces ciertos

juristas socilogos, como Ehrlich, afirman que
el verdadero derecho es el derecho "vivo", es
decir, las reglas que verdaderamente se
aplican en una sociedad para regular ciertos
aspectos de la vida en comn, mientras que el
derecho positivo que no se aplica es derecho
"muerto", no es verdadero derecho.
En estos dos supuestos vemos que hay

autores que con importantes argumentos sostienen
que hay normas que son jurdicas aunque no sean
derecho positivo, que no slo es derecho el derecho
positivo. Pero el problema vuelve a ser el mismo:
cmo delimitar el derecho frente a otros rdenes
normativos (la moral, los usos sociales) y frente a los
hechos, frente a los comportamientos efectivamente
imperantes en una sociedad.
Con lo anterior queda ya apuntado un

problema crucial: que para unos el derecho es
principal o exclusivamente norma, es decir, deber,
mandato dado por quien est habilitado para dictar
normas; para otros es principalmente o en medida
importante justicia, moralidad; para otros, por
ltimo, es ante todo hecho, comportamiento fctico,
conducta real de los sujetos. Volveremos sobre esto.
3. Las posiciones escpticas
244
Las dificultades para proporcionar una

autntica definicin del derecho han llevado en
muchos casos a mantener que es intil intentarlo o
que no puede conseguirse verdaderamente.15
Sabemos que la dificultad est en que las
definiciones o son tan imprecisas y abstractas que
dejan de ser tiles, o traducen una concepcin del
derecho y se convierten en ideolgicas y, por tanto,
valorativamente discutibles. Pero la empresa de
definir el derecho adolece tambin de otra dificultad
adicional: es sumamente difcil abarcar en una
frmula sinttica todos los aspectos, dimensiones y
formas en que el derecho puede contemplarse, El
fenmeno jurdico, entendido en su sentido ms
amplio y abarcador, posee cuatro notas que lo
relativizan y dificultan cualquier definicin que se
presente con pretensiones de validez general y
objetiva. Tales notas son las de historicidad,
pluriformidad, pluridimensionalidad y perspectivismo
o dependencia del punto de vista Vemoslas
brevemente.
3.1. Historicidad del derecho
245
De la historicidad como caracterstica del derecho se

puede hablar en dos sentidos, los que podramos
llamar sentido dbil y sentido fuerte. En sent o dbil
constituye una afirmacin que apenas se discutir
por ninguna doctri i, pues re trata simplemente de
entender que los contenidos del ier^cho - >n
histricamente mudables, que cambia con el paso r
las pocas .'I modo en que el derecho trata los
diversos comportamientos. Asi, el ms leve sentido
de la historia bastar para mostrar que conductas
que en una poca determinada aparecen, por
ejemplo, como jurdicamente prohibidas pueden
aparecer en otro rr .ment como permitidas o incluso
impuestas por el derecho. Pensemos en las
prohibiciones que en pocas pretritas p saron sobre
el prstamo a inters, que bajo ia forma de usura era
tenido, adems, por uno de los ms graves pecados.
Desconozco si por ello los banqueros actuales
pueden ser considerados pecadores, pero lo seguro
es que esa su prctica ya no aparece prohibida por
las leyes.
Probablemente, slo desde la creencia en un
derecho natural inmutable y ahistrico se puede
afirmar la permanencia continua de algn precepto,
de algn contenido normativo. Pero, por supuesto,
tales prohibiciones o mandatos inmutables slo
subsistiran en un plano ideal, las normas que
supuestamente los recogen seran realidades
ideales, distintas de las normas empricas o
efectivamente vigentes en las concretas sociedades.
Porque de los contenidos del derecho o las
regulaciones vigentes en las distintas sociedades
hay necesariamente que concluir que han
experimentado mutaciones totales, y hasta aquella
conducta que pueda parecemos hoy ms aberrante a
los ojos del derecho o la moral habr estado sin duda
alguna vez permitida o, incluso, mandada por el
derecho. Apenas hace medio siglo desde que el
M6
derecho de algn Estado europeo, supuestamente

civilizado, dio ropaje de legalidad al genocidio, la
eugenesia o las ms salvajes formas de tortura.
M6
Pero cuando aqu destacamos la historicidad de o

jurdico como caracterstica y obstculo a la
posibilidad de su definicin general, no nos interesa
tanto este sentido dbil, que nos parece evidente,
sino su sentido fuerte. Desde este punto de vista la
cuestin de la historicidad afecta al ncleo mismo del
derecho. Ya no se trata de que exista una esencia o
forma del derecho que permanezca constante a
travs de los tiempos, aunque sus contenidos puedan
cambiar. Se trata de que hasta los caracteres
estructurales o definitorios del derecho se modifican
con las pocas, y lo que en cada una es tenido por
derecho puede cambiar no slo en el contenido, sino
tambin en la forma. La nota de juridicidad no sera
ninguna esencia invariable o ahistrica. Lo nico que
permanece constante en todas las sociedades es la
presencia de regulacin social de la convivencia, pero
la mera existencia de regulacin social no es ninguna
nota definitoria de lo jurdico, pues regulaciones
sociales de la convivencia son tambin los usos
sociales y, en gran parte y especialmente en las
sociedades ms antiguas, la moral y hasta las
religiones. 16
Esta perspectiva radicalmente histrica choca
necesariamente con los intentos de proporcionar
caracterizaciones esencialistas del derecho. Tambin
est en contradiccin con afirmaciones tan
habituales como la de que all donde hay sociedad
necesariamente existir derecho ("ubi societas, ibi
ius"), si con tal afirmacin se quiere decir que hay
caractersticas de lo jurdico, ms all de su funcin
social de orden ejercida a travs de reglas,17 que se
mantienen para todo lugar y todo tiempo. No existe
ninguna forma de derecho comn a toda sociedad de
todo tiempo. Lo que de comn ha existido (la
presencia de regulaciones sociales, de sanciones
para sus infractores, de mecanismos de resolucin
de conflictos) en modo alguno basta para especificar
248
al derecho frente a los otros rdenes normativos.

Decir que eso es el derecho es tanto como no decir
qu es el derecho. De tan general, abstracta e
inconcreta, una tal caracterizacin del derecho es
perfectamente inservible.
Como dice Michel Miaille, slo un "prejuicio

histrico" permite a los autores hablar de derecho
"como si se tratara siempre y en todas partes de la
misma cosa".18 Y Ost y Van de Kerchove inciden
plenamente en estas mismas tesis cuando
sentencian que "...el derecho como forma social
especfica y distinta de otros modos de organizacin
social, tales como la moral, la religin o las
costumbres, sin duda no ha existido siempre y no
responde a ninguna necesidad natural, de la que
una definicin por la esencia pueda dar cuenta".19
3.2. Pluriformidad de lo jurdico
249
Las manifes* ic jnes e lo que sr nonsi lera derecho

no son ni mucho menos uniformes. Tanto son derechu
las leyes, las disposiciones administrativas, los eonl
ros entre particulares, las sentencias de lus
tribunales, los trataJos internr :on,..es, ciertas
costumbres o ciertos usos, etc. Ei derecho, por
tanto, . producido de maneras muy diversas, se
manifiesta de fon as muy heterogneas, es
pluriforme. No slo un poder centralizado de la soci
iad produce normas, y si se estima que este poder ha
de reconocer y admitir en todo caso todas las
normas, cualquiera que sea su origen o modo de
produccin, ello vale (si es que vale), todo lo ms
para el derecho moderno, pero no es ninguna
caracterstica presente necesariamente en todo
derecho.
Para que esa pluriformidad fuera
perfectamente reducible a una forma originaria o un
ncleo nico, sera necesario que se pudiese mostrar
que algn elemento se da indefectiblemente en cada
una de esas formas de lo jurdico, de modo que se
sera el elemento constitutivo del derecho, y slo a
partir de l se constituiran las ulteriores diferencias
como accesorias. Pero es esto posible? La respuesta
nos parece negativa. No es tal nota comn la de
generalidad, pues normas particulares como las
emanadas de los tribunales tambin son jurdicas; ni
el origen en un rgano del poder, pues en ese caso
dejaran de ser derecho los contratos o la costumbre;
ni la posiblilidad de sancin coactiva, pues en ese
caso no sera der&cho gran parte del llamado
Derecho internacional, ni muchas de las
disposiciones contenidas en cdigos y leyes
particulares.
14S
Teora Genera/ del Derecfto
Lo anterior puede conducir a la perplejidad de

concluir que no hay manera de saber cundo se est
en presencia de algo que pueda considerarse
derecho, que esa pluralidad de formas jurdicas es
meramente azarosa, que el calificativo de jurdico se
asigna en cada momento a unas u otras normaciones
de modo puramente arbitrario. Pero creemos que
tampoco es esa la respuesta ms adecuada. Ms
correcto parece entender que no hay un carcter
definitorio del derecho que deba darse en todo l,
sino que son una pluralidad los caracteres
constitutivos de lo jurdico y para que se hable de
derecho habrn de darse la mayora de ellos Pero no
ser preciso ni que se den siempre todos ni que se
mantenga siempre uno de ellos. Cualquiera de esos
caracteres (sancin, institucionallzacin, generalidad,
publicidad, estabilidad...) puede faltar sin que deje de
hablarse de derecho, a condicin de que se
mantengan todos los otros o un buen nmero de
ellos.Ost y van de Kerchove expresan esta misma
visin tomando de Wittgenstein el concepto de
"parecido de familia".30 Entre las diversas formas de
derecho no habra caracteres idnticos, sino un
parecido derivado de poseer en comn al menos
algunos de ciertos caracteres. Aunque alguno de
ellos no sea comn a algunas de las formas, el
parecido de familia no desaparece por ello. Si se
dieran todos siempre no habra parecido, sino
Identidad: slo existira una forma de derecho, no la
aludida pluriformidad. Pongamos que esos caracteres
constitutivos de ese todo complejo que sera el
derecho sean los caracteres (a), (b), (c), (d) y (e).
Tanto sera derecho la regla que rene los cinco
caracteres como la que rene, por ejemplo, cuatro
cualesquiera de ellos. 21
De este modo ha quedado mostrado el
carcter pluriforme del derecho. Lo que no se ha
251
Teora Genera/ del Derecfto
trazado son unos lmites o confines precisos de lo

jurdico: no se ha dicho cuntos de esos caracteres
se han de dar como mnimo para que se pueda
hablar de derecho (siguiendo con nuestro ejemplo,
bastan dos de los cinco? han de ser tres, cuatro?).
Y ello es inevitablemente as porque los lmites

conceptuales de lo jurdico son difusos: no se puede
decir con carcter general y de una vez por todas
dnde empieza el derecho y acaban otros rdenes
normativos. Hay inevitablemente una zona de
penumbra, un espacio de la normatividad que los
distintos rdenes se disputan. Es el uso lingstico en
cada sociedad y cada momento el que marca esas
fronteras fluctuantes entre los conceptos de derecho,
moral, usos sociales, etc.,22 uso que, por supuesto,
no es nunca arbitrario, pues no se da en el vaco,
sino condicionado por le estructura conceptual
heredada en cada momento: nadie puede establecer
de un da para otro que por derecho se entendern a
partir de ese momento realidades completamente
distintas de las hasta entonces tenidas por tales en
el lenguaje social,23 y ste no se modifica en virtud
del capricho individual.
252
Por lo dicho, es mucho ms fcil (aunque no se

eliminen por completo las zonas de penumbra) dccir
dnde empieza y acaba el derecho de una sociedad
determinada, q'ie trazar con carcter general para
toda sociedad los periles del derechoEn este lugar
podemos mencionar el modelo de definicin del
derecho que propone Vil1 TC /illa y que considero un
buen planteamiento. Se inclina este autor por un cipo
de definicin que denomina "definicin por casos par-
^Jigmticos y conceptos".24 Se acoge tambin a la
idea de Wittqenstein sobra los juegos del lenguaje y
sobre los parecidos de familia. Para definir el
derecho, dice Villa, la via mejor consiste en enumerar
una serie de casos paradigmticos, es decir, de cosas
en que nuestro contento cultural se .consideran
prototpicamente derecho, de manifestaciones que se
estiman mayoritaria y predominantemente como
derecho. Se trata de definir el derecho mediante la
indicacin de ejemplos claros de cosas, de
fenmenos, que se tienen por derecho. Ese dar
ejemplos es una actividad eminentemente
contextual, pues se trata de ver qu cosas se
consideran, aqu y ahora, en nuestro tiempo y
nuestra sociedad, como derecho. Esos ejemplos han
de ser ejemplos de lo que la prctica (no el capricho
de cualquier autor) considera derecho. Sobre la base
de esos ejemplos paradigmticos, se podr luego
delimitar un concepto de derecho, entendiendo por
concepto el ncleo comn de significado, lo que en
comn haya entre esos ejemplos, el factor que
permita unificarlos como parte de una misma
realidad a la que llamamos derecho. Junto a esos
casos paradigmticos, que dan pie a la formulacin
del consiguiente concepto, se podr ver los casos
253
dudosos, es decir, aquellos fenmenos que no

encajan dentro de ese ncleo de lo que en una
sociedad mayoritariamente se considera derecho.
3.3. Pluridimensionalidad de lo jurdico
Las divergencias a la hora de precisar qu sea
el derecho derivan frecuentemente del modo de
explicar el tipo de realidad que el derecho es. Se
trata fundamentalmente de saber si el derecho es un
hecho social equiparable a cualquier otro de los que
estudian las ciencias que se ocupan de hechos, o si,
por el contrario, la esencia de lo jurdico radica en su
carcter de prescripcin, de deber. No se trata de
discutir si el derecho se compone de normas, sino,
aun cuando ello se admita, de ver si tales normas se
han de entender como hechos sociales, como datos
fcticos resultantes de la concatenacin causal con
otros hechos sociales, o si, por el contrario, son las
normas esencialmente algo distinto de los hechos y
no reducibles a ellos o explicable desde ellos,
s existe un campo ontolgico autnomo de lo
normativo o, ms especficamente, de la
normativldad jurdica.
Desde este punto de vista el deber ser de las

normas jurdicas sera algo distinto del ser, de un
dato fctico o emprico. La norma jurdica sera algo
distinto y anterior a las palabras con que se expresa
o el texto en que en su caso se recoge, a los
intereses que guan su creacin o aplicacin, a la
254
concreta voluntad o propsito psicolgico de sus

legisladores o de quienes la aplican u obedecen, etc.
Estos seran todo lo ms cauces fcticos a travs de
los que la norma se manifiesta, pero eso que se
manifiesta es norma en virtud de un modo de
existencia previo. El deber tiene su propio campo de
existencia y realidad independientemente del ser.
Por mucho que una norma pueda nacer a partir de
una determinada situacin de hecho, para la defensa
de ciertos intereses o la consecucin de ciertas
finalidades, como fruto de la deliberacin o la
maquinacin de un cierto nmero de individuos, etc.
la norma jurdica sera tal, y no otra cosa (mero
hecho, simple ejercicio de la fuerza, etc.) gracias a
que participa de ese mbito del deber jurdico, a que
posee un sentido particular y propio. De ah que
Kelsen, por ejemplo, defina la norma jurdica como el
"sentido de un acto de voluntad". El deber jurdico es
una prescripcin y se debe a un acto de voluntad,
pero ste se transforma de mero dato psicolgico o
sociolgico en norma jurdica merced a ese especial
sentido.
Segn que el derecho se entienda de una u

otra de esas dos maneras, como hecho o como
deber, la ciencia que lo estudie ser concebida como
ciencia emprica, de hechos, al mismo nivel que
puedan serlo otros ciencias sociales como la
sociologa, la ciencia poltica, la antropologa, etc., o
como un tipo especial de ciencia, la ciencia
normativa.
255
Creemos que I polmica reseada tiene su

explicacin en la inevitable pluridimensionalidad de
lo jurdico. Una norma jurdica, del tipo que sea,
puede ser contemplada como un puro hecho, tiene
inevitablemente un componente fctro, por mucho
que se quiera insistir en que se no constituye su
esencia como derecho. Se expresa en palabras, se
plasma en '.a:.LU., encuentra aplicacin a travs de
conductas, pu^de darse cuenta de su gnesis como
resultado de otros hechos, p.oduce sentimientos o
reacciones que pueden explicarse como datos
psicolgicos, etc. Ahora bien, tambin es innegable
que las normas poseen un a pecto que las distingue
fr nte a hechos de otro tipo, cual es su dimensin
presa iptiva: una norma siempre establece algn
tipo de comportamiento (accin o abstencin) como
debido para alguien. Los hechos de otro tipo no: la
constatacin de que llueve, o de que alguien sufre, o
de que dos pueblos se disputan un territorio, no
encierra de por s ninguna norma, ninguna
prescripcin de conducta. Hay, por consipuiente, una
inevitable pluridimensiorialidad de lo jurdico, en el
derecho se da necesariamente un componente
fctico y otro normativo o prescriptivo. Frente a esa
realidad de doble dimensin las posturas tericas
que caben son tres: decir que la dimensin esencial
es solamente la de deber; o que la dimensin
prescriptiva es reducible a la dimensin de los
hechos; o que ambas dimensiones son
recprocamente irreducibles y esenciales las dos, por
lo que el derecho sera propiamente
pluridimensional.
256
De la postura primera es representante

prototpico Kelsen. De la postura segunda
mostraremos brevemente dos variantes: aquella que
atribuye carcter fctico al derecho por entender
que las normas jurdicas se originan en hechos o
datos sociales y son su mero producto, y aquella que
piensa que las normas jurdicas no son nada y ni
siquiera existen como derecho hasta que se plasman
en comportamientos, en hechos de conducta. El
hecho que es causa de la norma o el hecho que es
consecuencia de la norma seran, respectivamente,
las claves explicativas de lo jurdico, para estas
doctrinas. La primera viene ejemplificada por teoras
marxistas del derecho, como la de Miaille. La
segunda, por el llamado realismo jurdico de autores
como Alf Ross.
Para Miaille, recalcar que el derecho se explica

como conjunto de normas y que en ese carcter de
normatividad tiene su autntica realidad, al margen
de los hechos, significa recaer en una forma de
fetichismo que oculta la autntica verdad del
derecho. Ese fetichismo de las normas (inspirado en
el fetichismo de la mercanca de que Marx habla, til
para aparentar que ios objetos poseen un valor
econmico en s mismos y no como resultado de la
fuerza de trabajo de sus productores) servira para
ocultar la instancia donde el derecho
verdaderamente se genera y su autntico carcter;
el derecho nace como mecanismo social que cumple
una determinada funcin de respaldo a la
257
organizacin de las relaciones econmicas entre

clases dominantes y dominadas, y es por tanto el
derecho un hecho social ms. "El derecho -dice
Miaille- no existe como objeto aislado: es (...) una
de las instancias que constituyen la estructura social
global de un modo de produccin". Aade que
"...hay que religar el derecho como sistema de
normas a toda la estructura social, especialmente a
a base econmica que la determina en ltima
instancia". Ello permitir ..explicar a la vez el
contenido de este sistema jurdico y su forma 25
Con arreglo a este enfoque, los caracteres que

el derecho revista en cada sociedad vienen
determinados por otros datos de esta sociedad, en
especial los econmicos. Y las notas del derecho
moderno se derivan de ser ese derecho un
instrumento al servicio del modo de produccin
capitalista. As se explicara, segn este autor, que
este derecho se conciba como compuesto
fundamentalmente por normas generales y
abstractas, que tratan por igual a todos los
individuos a que se refieren, con independencia de
sus peculiaridades o ias de su situacin. Como ya
habra mostrado Marx, esta igualdad formal,
resultante de la generalidad de la norma y de
entender que todos son iguales ante la ley, tendra
como funcin ocultar y permitir la desigualdad real
entr capitalistas y proletrrios: a la hora de contratar,
el derecho los muestra como guales, pero con ello
se disfraza su desigual fuerza y libertad al tiempo de
258
fijar o aceptar las condiciones del cr-trato.
En suma, todo en el derecho, su forma y su

contenido, y hasta las mismas construcciones
conceptuales de la doctrina jurdica, sera explicable
como resultado de ciertos hechos sociales, y sera un
hecho ms en ese contexto.
259
La segunda c.'ccti mencionada es la que representan

los autores perteneciente'- . ; llamado reclisrro
jurdico escandinavo. Tambin estos estiman la nica
realidad del derecho es una realidad fctica,
emprica, equivalente a la de cua!-|uier otro hecho.No
existira un reino o mbito del deber, de lo normativo,
como independiente de los hechos y subsistente al
margen de stos con realidad propia. Aqu radicara
la diferencia en el punto de partida entre autores
realistas como Ross y el positivismo normativista de
Kelsen. Como dice Bobbio, "los positivistas jurdicos
consideraban el derecho desde el ngulo visual del
deber ser, consideraban el derecho como una
realidad normativa; los realistas consideraban el
derecho desde el ngulo visual del ser, consideraban
el derecho como realidad tctica". 26
Para Ross el autntico conocimiento objetivo
slo puede ser un conocimiento de hechos, de datos
fcticos. Si es posible la ciencia del derecho, el
conocimiento del derecho, es porque tambin el
derecho constituye un hecho social susceptible de
conocimientos objetivo. La ciencia del derecho es
una ciencia de hechos, una ciencia emprica, porque
su objeto, el derecho, se compone de hechos y no de
ningn tipo de esencias o "aproris" distintos de lo
fctlco. No existira nada como la fuerza obligatoria
en s misma de la norma jurdica, ni la validez como
cualidad inmanente a las normas que cumplan
ciertos requisitos formales marcados por el propio
ordenamiento jurdico, en el sentido de Kelsen, ni la
juridicidad como caracterstica especificadora del
orden jurdico.27 Si al decir que un derecho es vlido
se quiere significar que tal derecho existe realmente
y es algo ms que un concepto vaco o un puro
260
producto de la imaginacin, la palabra "validez"

habr de entenderse como referida a "hechos
sociales observables y no a otra cosa" siendo tal
observacin de carcter emprico. 28
Ahora bien, qu clase de hechos observables

pueden constituir esa realidad fctica del derecho?
Respecto de qu hechos puede la ciencia jurdica,
en cuanto ciencia emprica, realizar sus
descripciones y previsiones? La respuesta de Ross es
que el derecho slo existe propiamente cuando es
aplicado por los tribunales; las decisiones de los
jueces son los autnticos hechos constitutivos del
derecho. El nico derecho que existe es el derecho
vigente, efectivo, aquel que los jueces aplican.
Leyes, normas que no sean aplicadas por los jueces
no constituyen derecho, no forman parte de la
realidad jurdica. El propio Ross proporciona un
ejemplo de stas, sus tesis: "...si el aborto est
prohibido, el verdadero contenido del derecho
consiste en una directiva para el juez, en el sentido
de que ste debe, en ciertas condiciones, imponer
una pena por el aborto. Para determinar si la
prohibicin es derecho vigente, lo nico decisivo es
que ella sea efectivamente aplicada por los
tribunales en los casos en que las infracciones son
descubiertas y juzgadas" 29
261
Y al igual que cualquier otra ciencia emprica

puede verificar si sus enunciados son verdaderos o
falsos mediante su contrastacin con la realidad,
tambin la ciencia del derecho podr verificar sus
aserciones contrastndolas con los hechos: la
afirmacin de un cientfico del derecho de que una
norma determinada es derecho vigente ser
verdadera o falsa segn que se muestre que esa
norma en adelante es o no aplicada por los
tribunales en sus decisiones. Tenemos, pues, que lo
que la ciencia del derecho realizara seran
predicciones, predicciones acerca de hechos
jurdicos, es decir, de sentencias. As pues, para
Ross, el derecho es un hecho, es, conforme a la
terminologa que venimos utilizando, una realidad
unidimensional. No existe un deber, una realidad
normativa al margen de los hechos. Por eso la
ciencia del derecho es una ciencia de hechos y no
tendra sentido hablar de una ciencia normativa.
La tercera postura posible sobre la

unidimensionalidad o pluridimensionalidad del
derecho es, como se ha dicho, la de quienes
defienden este ltima, tratando de poner de
manifiesto que en e! derecho se dan conjunta y
simultneamente una dimensin emprica o fctica y
una dimensin normativa o de deber, y que ninguna
de ellas es totalmente reductible a la otra, sino que
se dan conjuntamente. Tal es la doctrina que en
comn defienden Ota Weinberger y Neil
MacCormick.30 Para stos, el derecho es un hecho,
262
pero no un "hecho bruto", un mero hecho, sino un

"hecho institucional". Seran hechos institucionales
aquellos que, poseyendo una realidad fctica, siendo
realidades empricas, existen nicamente en el seno
de instituciones. Las instituciones seran ciertos
marcos normativos que dirigen la accin del hombre.
Y tales instituciones (el 'enguaje, las costumbres, el
derecho...) seran algo ms que puros hechos
naturales, contienen necesariamente un elemento
de razn y de voluntad, una dimensin Ideal, son en
alguna medida resultado de un esfuerzo intelectual
para dirigir la conducta de les hombres y hacer
po_iale Id convivencia. Y tales instituciones
contienen necesariamente jglas, indicaciones de
carcter normativo. Por eso el derecho, en cuanto
hecho institucional, nacera como hecho reglado,
estara formado por reglas que son, a su vez,
resultado de reglas. Y, en cuanto institucin,
reproduce tambin el derecho ese doble carcter de
ser un hecho y dar lugar a reglamentaciones de
nuevos hechos.
La norma jurdica poseera una dimensin

ideal, una dimensin de normatividad que estara
ms all de los hechos: no se agota en el acto
psicolgico que la crea, ni en su concreta expresin
lingstica, ni en los comportamientos de los sujetos
a que afecta. Pero tampoco existe sin los hechos, en
un mundo o realidad aparte. El derecho sera, en
expresin de Weinberger, un "sistema ideal dotado
de facticidad". 31
263
Tsora Genera! del De \ ho
Creemos que la visin del derecho como realidad

pluridlmen- sional es la ms adecuada, a condicin
que la dimensin del deber o normativa no se
entienda en un sentido metafsico, como afirmacin
del deber jurdico en cuanto realidad o categora
subsistente por s misma con independencia absoluta
frente a los hechos. Es indiscutible que el derecho no
se agota en lo fctico: si un juez aplica una norma o
un particular la obedece conscientemente es porque
previamente la considera obligatoria. Y esa
obligatoriedad no deriva de ningn hecho puro:
deriva del hecho de considerarla correctamente
creada como derecho, por ejemplo por el legislador.
Pero el legislador, por seguir con el ejemplo, tampoco
realiza un "hecho bruto" un mero ejercicio de poder o
fuerza: acta, a su vez, sometido a normas que
considera obligatorias (por ejemplo, as disposiciones
de la Constitucin). Y si prolongamos la pregunta por
la obligatoriedad de las normas nos encontraremos
con que esa nocin forma el ncleo esencial del
sistema jurdico, sin que pueda reducirse su
explicacin a ningn otro hecho, ni a la fuerza, ni al
mero consenso, ni a sentimientos, etc. La
obligatoriedad del derecho es un hecho por s misma.
Simplemente existe o se da en el seno de las
sociedades que tienen un sistema jurdico
desarrollado. Es un producto autnomo de la
organizacin social y se mantiene como parte de las
estructuras conceptuales comunes: del mismo modo
que se asume que para entenderse los miembros re
la sociedad han de someterse a ciertas reglas
lingisticas y se acepta que una lenîu deLnnin-
ids t...,.c vigente a esos efectos comunicativos, se
entienda que para convivir y coordinar acciones y
264
esfuerzos los miembros de la sociedad se tienen que

someter a ciertas reglas de comportamiento que se
reconocen obligatorias, y se acepta que esa
obligatoriedad pertenece a un sistema o conjunto de
normas determinado.
A partir de esa asuncin inicial, basada en
necesidades sentidas en la vida prctica, lo que sea
el derecho en cada momento, tanto en su modo de
estructurarse, como en sus contenidos, se derivar
de la interaccin entre dos tipos de hechos: los
propiamente tcticos o exteriores y los hechos
lingsticos o discursivos. Porque la dimensin
supuestamente ideal del derecho deriva de que en
esa parte el derecho es, parafraseando a Austin, una
"cosa hecha con palabras". Son las palabras, el
discurso, las que, solidificadas, dan visos de realidad
fctica a lo que originariamente no es ms que un
dato social o un producto del pensamiento de
hombres concretos. As es como pueden subsistir,
ms all de sus concretas aplicaciones a hechos
particulares, "realidades" como las ideas de
"obligacin, como los conceptos jurdicos (contrato,
propiedad, enfiteusis...), o como la propia nocin de
derecho.
3.4. Perspectivismo del derecho

Ya hemos dicho que el derecho se percibe de
modo distinto segn el ngulo visual bso el que se
site el sujeto que lo estudia. La atribucin al
concepto de derecho de unos u otros caracteres, o,
incluso, su consideracin como hecho o como
realidad normativa independiente de los hechas
depende da la perspectiva que se adopte.
265
A este respecto Id distincin fundamental que

podemos aceptar es aquella que traz Hart entre
punto de vista interno y punto de vista externo sobre
el dert ..in.32 Situarse en el primero de ellos, en el
punto de vista interno, significa asumir el valor
normativo, el valor de derecho de las reglas del
ordenamiento, sentirse parte del mbito que el
ordenamiento regula, e^nmir como punto de partida
la validez como derecho de las ^bi .nasdt eso
rdenamiento, su carcter prescriptivo para las
conductas de quienes estn dentro de su marco de
vigencia. El derecho, las normas jurdicas, son, pues,
percibidos como un deber, como fuente inmediata
de pautas obligatorias. El punto de vista i, terno le
forman qui enes integran e! grupo para el que rige el
derecho de que se trte y son conscientes de la
vinculacin a sus normas. Tal es la situacin del juez,
de los paruculares que se sienten sometidos al
derecho de uri Estado, pero tambin la de los
estudiosos del derecho positivo que, partiendo de
presuponer su validez como derecho y sin
cuestionarse el origen o la explicacin de tal validez,
buscan desentraar los sentidos y el alcance de esas
normas positivas.
Por contra, el punto de vista externo es el de

aquellos que toman respecto del derecho la posicin
de meros observadores exteriores del mismo. El
derecho es contemplado como un hecho social ms,
como un dato susceptible de ser estudiado por la
266
ciencia emprica y descriptiva, del mismo modo que

se puede estudiar el folklore de una sociedad, sus
comportamientos polticos o sus usos sociales. Aqu
no se sienten las reglas del derecho como
obligatorias, no se parte de asumir su validez como
derecho, sino que se describe el modo como esas
reglas son sentidas como obligatorias por los
miembros del grupo social y el modo como se les
atribuye validez en l. Se estudian los
comportamientos y las creencias buscando
regularidades y concatenaciones causales que los
expliquen. Este es el punto de vista de las ciencias
sociales o las partes de las mismas que se ocupan
del derecho como objeto de estudio: sociologa
jurdica, antropologa jurdica, etc. 33
Cabra plantearse cul de estas perspectivas

ha de prevalecer a la hora de hablar del derecho, o
cul de ellas es la ms correcta. Pero creemos que es
este un plantemiento equivocado. Cada una muestra
un aspecto del derecho. Cada una de ellas cumple,
adems, una funcin necesaria. La perspectiva
externa desempea una labor de conocimiento, sirve
para mostrar cmo funciona en las sociedades ese
fenmeno social que se llama derecho, para
explicarse con arreglo a qu regularidades o causas
los derechos se suceden, se transforman, de qu
modo dependen de otros factores sociales, cmo
influyen sobre el cambio social, etc. El punto de vista
interno es absolutamente necesario para que el
derecho pueda funcionar como tal y cumplir su
267
papel en la sociedad: es preciso que los

miembros de esa sociedad lo sientan como
obligatorio, que no lo vean como un mero
hecho que para nada les afecta si no es como
objeto de conocimiento, sino como un conjunto
de prescripciones directamente dirigidas a
regular sus conductas. Y aqu es donde las
disciplinas dogmticas del derecho tienen
tambin su funcin, que es una funcin social:
ayudan a mantener la creencia en la validez
del derecho, su asuncin como obligatorio, y,
al mismo tiempo, al poner de relieve el sentido
de las normas y proponer maneras de
aplicarlas y desarrollarlas extienden la eficacia
de las mismas.
Por tanto, el punto de vista interno y la

consideracin dogmtica del derecho positivo son
necesarios para que el derecho sea eficaz, se
obedezca y se aplique en una sociedad. Si todos
viramos el derecho positivo con la distancia del
cientfico que lo estudia como mero dato, la sociedad
caera en el caos. Por todo ello se ha dicho, por
autores como Luhmann, que del ordenamiento o
sistema jurdico no slo forman parte las normas de
derecho positivo, sino tambin las doctrinas de la
dogmtica jurdica y de la teora del derecho. Decir
que no hay ms derecho que el derecho positivo, o
decir que el derecho positivo no pierde tal condicin
dependiendo de otros hechos sociales es una forma
de hacer, aunque sea inconscientemente, que el
268
derecho positivo se obedezca y aplique. Seran

teoras generadas por el propio sistema jurdico-
poltico en funcin de sus necesidades. Por mucho
que se puedan ver a veces como componentes
ideolgicos de respaldo del orden de cosas jurdico
vigente, se podra decir que son ideologas
generadas por "necesidades del guin. Y decir esto
no es negarles un pice de su importancia para la
sociedad; al controla; estamos diciendo que tan
importantes como las mismas normas son las
doctrinas que las asumen y ensalzan.
Quiz desde aqu se pueda comprender

mejor por qu las teoras de los juristas o sus
caracterizaciones del derecho revisten tan a
menudo los caracteres idealistas o metafsicos
a que nos hemos referido al principio. Como
dice Pattaro, "...el derecho tendra menos fuerza,
menos eficacia, si les discursos de los juristas no
estuvieran impregnados de estas nociones, a
menudo asumidas y presentadas como nociones
cientficas que se refieren a entidades
objetivamente existentes, aunque no tcticas". 34
Por tanto, diremos que no hay jna perspectiva

nica o preferente sobre el derecho, sino distintas
formas de verlo segn el inters que gue la
actividad de que se trate. Y el derecho es, para cada
269
perspectiva, eso que desde ella se ve. Y como no

hay ninguna perspectiva priviligiada, to hay un
nico concepto de derecho o una manera mejor de
entenderlo. Hay tantos derechos, tantos sentidos del
concepto, como formas de contemplarlo. Para el
tratadista de una disciplina de derecho positivo o
para el juez el derecho ser ante todo derecho
positivo vlido, obligatorio. Para el socilogo ser un
fenmeno social dependiente de ciertos hechos. Y
ambas partes tendrn razn. 35
Sobre la relacin conceptual entre derecho y

4.
moral
Repetidamente hemos mencionado que la

unin o separacin conceptual entre derecho y moral
es una de las polmicas que atraviesan el debate
moderno sobre el derecho. Ah se enfrentan
secularmente positivismas y antipositivistas. Como
ilustrador de los trminos que actualmente reviste
(an) la discusin entre positivistas y antipositivistas
en torno al concepto (podramos decir mejor la
concepcin) del derecho, utilizaremos el debate
entre Ralf Dreier y Norbert Hoester.
Conviene hacer una precisin previa a efectos

del encuadra- miento de estos autores dentro de la
disputa entre iuspositivistas y iusnaturalistas.
Hoester es sin duda, como veremos, un frreo
defensor de las tesis iuspositivistas. Dreier es crtico
270
del positivismo, pero slo podra tildarse de

iusnaturalista utilizando un concepto muy amplio de
iusnaturalismo. Si iusnaturalista es quien cree que
existe un cuerpo de normas universales e inmutables
que son derecho natural, normas cuya base o
fundamento se encuentra en la naturaleza humana,
entonces Dreier no es Iusnaturalista. Lo que Dreier
sostiene es que todo ordenamiento jurdico, para ser
tal, ha de respetar unos mnimos morales y que ese
componente de moralidad ha de estar reflejado
incluso en la misma definicin del derecho. Mas esa
moralidad no es inmutable o ahistrica, sino que
habr de ser establecida en cada momento por los
procedimientos de una tica racional, procedimental
y de base cognitivista. Por tanto, slo podr tenerse
por iusnaturalista a Dreiersi se considera que es
iusnaturalista todo autor que niegue la separacin
conceptual entre derecho y moral.
Veamos brevemente, cul es el pensamiento

de estos dos autores sobre nuestro tema.
4.1. La posicin de Ralf Dreier

Dreier trata de poner de manifiesto !a
insuficiencia de las caracterizaciones positivistas del
derecho. La nocin positivista de derecho se
caracterizara, segn este autor, por definirlo con
arreglo a alguna de estas dos notas o a ambas
conjuntamente: la autoridad que lo dicta y la eficacia
soc al. Seran normas jurdicas aquellas sentadas por
271
la autoridad establecida y/o aquellas que son

regularmente acatadas y aplicadas en el grupo
social.36 En cambio, no forma parte de los
elementos definitorios de la juridicidad ningn tipo
de consideracin moral relativa al contenido de las
normas o del ordenamiento en su conjunto. Es decir,
una norma que haya sido dictada por la autoridad
pertinente y/o que sea socialmente eficaz no deja de
ser dere no por causa de !a injusticia o inmoralidad
de su contenido o del contenido del ordenamiento
jurdico en su conjunto. Esa es la llamada tesis de
ta sepr,: = ~in entre derecho y moral y
constituye la nota definitoria m*
caracterstica del oositivismo jurdico.
La tesis positivir'a de la sepanîn

conceptual entre derecho y moral es atacada
r.',i jreier cor JJS argumento, a los que
denomina argumento de la Injtistctf
argumento de los principios.
272
El arguncrto ' rjusticia r-^-oonde a la nregunta

de si un derecho de conteni > di mente
_,usto o amoral sigue siendo derecho. Para
los positivista ningn contenido de inmoralidad
de las normas es bice a su juridicidad, a su
condicin de derecho. A Dreier esta pastura le parece
inadmisible y af;rma que " ..hay norma~ y sistemas
normativos que n injustos en una . edida tal que se
las ha de negar el carcter de erecho y/o la va, lez
jurdica" 17 En este sentido, se remite Dreier, enere
otros, a !a famosa frmula de Radbruch, utilizada
despus de 1945 por la jurisprudencia alemana para
negar validez jurdica las i armas aberrar Les de.
nacionalsocialismo. Este argumento de la injusticia
e3 denominado tambin por Dreier como argumento
de la p i versin o del totalitarismo.
Por consiguiente, lo que el argumento en cuestin
resalta es que existiran contenidos morales mnimos
de todo derecho, reglas de justicia que son
inmanentes a todo derecho y que ninguna norma
jurdica puede vulnerar sin perder su validez como
derecho. Esto ltimo es afirmacin comn de todo
iusnaturalismo. La diferencia, como se ha dicho, est
en el fundamento que se d a esa moralidad que es
tambin parte del derecho. Radbruch sostena que
se hallaba en la conciencia comn de ia humanidad
en cada momento histrico y que, en lo que a la
poca actual se refiere, dicha conciencia moral
comnmente admitida se expresaba en las
declaraciones de derechos humanos. Dreier no es
demasiado explcito en cuanto al fundamento ltimo
de esa moral, aunque parece estar bastante de
acuerdo con la idea de Radbruch. En cualquier caso,
parece claro que para Dreier la justicia no es un
273
cuerpo normativo dado de una vez por todas sino

algo que ha de establecerse mediante la
correspondiente reflexin racional, razn por la que
manifiesta que la ciencia jurdica tiene que
incorporar la teora de la justicia como parte de su
objeto.38 Asume Dreier que el moderno Estado de
Derecho se asienta sobre una base moral que se
expresa sobre todo en la idea de derechos humanos
y de democracia y !os valores as patentes en la
poca moderna serian los irrebasables para toda
norma jurdica. Cuestin distinta es la de si esos
valores son valores que puedan tenerse por
perfectamente racionales y universalizables o si su
fuerza se limita a un determinado contexto cultural e
histrico en el que son generalmente aceptados y
compartidos. Esta cuestin la deja Dreier abierta,39
pero puntualiza que desde la perspectiva del
"partcipe", desde la perspectiva de quien vive en los
actuales Estados constitucionales, esos lmites
morales forman parte del concepto de dereriio. Su
concepto del derecho -con su componente de moral-,
por tanto, no pretende ser universal, sino el propio
del Estado de Derecho. 40
El segundo argumento de Dreier contra la tesis

positivista de la separacin entre derecho y moral es
el argumento de los principios. Afirma que todos
los ordenamientos jurdicos desarrollados incorporan
principios que rebasan la separacin positivista entre
derecho y moral Aqu el problema al que se quiere
responder es el siguiente: qu debe hacer el juez
274
para decidir en aquellos casos en que no encuentra

una regla aplicable que dirima claramente el caso, o
cuando surgen dudas interpretativas o
contradicciones entre las normas. Segn Dreier, el
positivismo afirma para esos casos que el juez habr
de decidir libremente, "inventando" la regla que no
encuentra, decidiendo, por tanto, ya no con base en
el derecho sino en su parecer subjetivo, en sus
juicios de conveniencia, etc. Simplificando, podra
decirse que para el positivista el derecho llega slo
hasta donde alcanza la ley positiva y ms all no hay
derecho de ningn tipo. En cambio, con el
argumento de los principios Dreier trata de mostrar
que hay ciertos contenidos morales que en el Estado
de Derecho proporcionan al juez la pauta decisoria
para colmar las lagunas, para resolver dudas
interpretativas o, incluso, para corregir o matizar !a
ley positiva en su aplicacin.41 Tales contenidos
morales se expresan en principios como los de
dignidad humana, igualdad, libertad, solidaridad, etc.
La clave aqu est en que esos principios, es decir,
esos contenidos morales, son normas jurdicas,
autntico derecho. El juez que los aplica en caso de
falta u oscuridad de las normas positivas est
aplicando verdadero derecho y no decidiendo libre y
subjetivamente, sino vinculado a tales contenidos
preestablecidos y parte integrante de la
correspondiente cultura jurdica. 42
Dreier hace hincapi en que tales principios

suelen estar incorporados a las constituciones
275
actuales en forma de declaraciones como las del

artculo 1 de la Constitucin alemana (o el artculo 1
de la Espaola) y repertorios de derechos
fundamentales expresamente recogidos. Esta
incorporacin es compatible con el positivismo, pues
en la medida en que dichos principios se mencionan
en el derecho positivo forman ya parte de ste.43
Tambin puede el positivismo admitir que con la
mencin de estos principios el ordenamiento jurdico
deja la puerta abierta a la introduccin de
consideraciones morales en la prctica jurdica, dado
el carcter "abierto" de los mismos, es decir, la
necesidad de precisar su significado y dotarlos de
contenido concreto. La discusin se da a la hora de
determinar de dnde se extrae ese significado y ese
contenido. El positivista sostendr que no hay ms
parmetro que la subjetividad del juez. En cambio,
Dreier (en la lnea de otros autores, como Dworkin o
Alexy) mantiene que en tales casos el juez no podr
decidir a su antojo, sino aplicando esa parte del
derecho (y de la moral) que son los principios.41
Dos problemas se plantean a ese respecto. Por

una parte, el de en qu medida esos principios, que
son derecho, van ms all del derecho positivo e
incorporan al ordenamiento elementos objetivos (no
meras opiniones subjetivas y arbitrarias) de
moralidad. Por otra parte, cmo se supera su
carcter vago y abierto. A estas cuestiones responde
Dreier con la afirmacin (en la que sigue a Dworkin y
Alexy) de que los principios son "mandatos de
276
optimizacin". Los principios (como los de dignidad,

igualdad, solidaridad, etc.) no son trminos carentes
de contenido o compatibles con el contenido que se
quiera, sino ideales que expresan la visin de la
justicia que subyace al Estado constitucional
moderno.45 Esos principios, as entendidos, son
mandatos de optimizacin porque exigen tanto del
legislador como del juez una realizacin tan plena
como sea posible. Y si para un caso varios principios
entran en conflicto, el juez habr de ponderarlos, de
sopesarlos comparativamente para que la recproca
limitacin o la preferencia de uno de ellos est
racionalmente justificada. Una inadecuada
ponderacin hace que la correspondiente decisin
judicial sea no slo moralmente incorrecta sino
tambin jurdicamente incorrecta.
Se ve Dreier obligado a enfrentarse a serias

objeciones. Una de las principales es la que hace
referencia a que los principios tienen un carcter
abierto y compatible con las ms variadas
interpretaciones, ccri lo que la gran duda est en
saber si el juez que los aplica est aplicando un
parmetro objetivo de derecho o, como dicen los
positivistas, sus convicciones personales y
enteramente subjetivas.
277
Aqu la argumentacin de Dreier da un giro y en

lugar de demostrar que esos parmetros de
objetividad de verdad existan se limita a afirmar que
los jueces creen en ellos y obran en consecuencia.46
El argumento sera que el juez que aplica principios
cree estar aplicando derecho y no siente que est
decidiendo el caso con un criterio personal y
subjetivo. Parece que Dreier no afirma que la justicia
exista como patrn externo y perfectamente
objetivo, sino como conjunto de convicciones
morales de una determinada sociedad de las que el
juez participa en cuanto que se siente vinculado a
os principios del derecho en que esas convicciones
se han encarnado. Pero a esto el positivista podra tal
vez responder que en eso puede haber un
componente de autoengao gremial de los jueces,
condenados a interpretar esos principios segn la
ptica personal de cada uno sin ser a veces
conscientes de que realmente no estn aplicando
derecho sino sus propias creencias o convicciones.
Adems, segn Dreier, el ordenamiento jurdico del
Estado constitucional prev procedimientos y
controles para evitar la absoluta discrecionalidad de
cualquier juez o la total divergencia de las decisiones
que aplican principios. Adems, ante el reproche de
que los principios sirvan de va para la ideologizacin
del ordenamiento, responde Dreier que ese
componente de ideologa no puede ser reprochado
por un positivismo jurdico que calladamente lo
asume al remitirse a la creacin judicial del derecho
en los casos de insuficiencia de la ley positiva.
278
Estamos ya en condiciones de comprender las

razones que para Dreier avalan el que el derecho
haya de ser definido del modo siguiente: "Derecho
es la totalidad de las normas pertenecientes a la
Constitucin de un sistema normativo estatalmente
organizado o interestatal, en la medida en que tales
normas en general son socialmente eficaces y
acreditan un mnimo de justificacin tica o de
aptitud para ser ticamente justificadas, y la
totalidad de las normas que han sido dictadas con
arreglo a esa Constitucin, en la medida en que, en
s mismas, poseen un mnimo de eficacia social o de
posibilidad de ser eficaces y un mnimo de
justificacin tica o de aptitud para ser ticamente
justificadas",47 De este modo, pues, incluye Dreier
en la definicin los dos elementos de que hace
mencin el concepto positivista (creacin
formalmente correcta y eficacia) y el mnimo de
justicia material que Dreier aade y con el que
cuestiona la separacin entre derecho y moral.
4.2. La posicin de Norbert Hoester

Hoester es actualmente uno de los ms
persistentes defensores de la concepcin positivista
del derecho. Su definicin del mismo es la siguiente:
el derecho es "...un orden normativo estructurado
escalonadamente que posee obligatoriedad en una
sociedad, prev la prctica de la coaccin fsica y, en
caso de conflicto, se impone frente a otros rdenes
normativos de otro t/po".48 Se trata, como se
aprecia, de una concepcin positivista que no incluye
elementos morales dentro de la definicin y que
seala que en caso de conflicto con la moral el
derecho no deja de serlo. Precisamente la eficacia
279
del derecho consistira en que "en general se

impone frente a otros rdenes normativos. 49
Hoester defiende, pues, el positivismo jurdico,

al que caracteriza con dos tesis: la tesis de la
neutralidad y la tesis del no cognitivismo.
1. La tesis de la neutralidad afirma que

"el concepto de derecho tiene que ser definido
de forma tal que el uso de este concepto no
presuponga ninguna valoracin".50 Si lo que la
definicin del derecho tiene que reflejar es lo
que verdaderamente es derecho en la
sociedad, y no una construccin ideal al
margen de la realidad prctica o una
especulacin acerca de cmo el derecho
debera ser, al definir el derecho habr de
procederse con criterio cientfico y objetivo. El
jurista no debe confundir el derecho que hay
con el derecho que le gustara. Hay normas
jurdicas que funcionan socialmente como tales
y en sas se ha de ver el derecho, pues de lo
contrario, si el verdadero derecho es el
moralmente ideal, habra que comenzar por
dar otro nombre a ese otro derecho que es el
verdaderamente eficaz y operante. Por esas
razones dice Hoester que lo que el positivismo
pretende es "...aclarar y precisar lo ms
posible, con propsito cientfico, el
280
concepto de derecho que se encuentra en la

comunidad lingstica".51 En consecuencia, Hoester
basa la validez de! derecho en su vigencia, es decir,
entiende que lo nico que se requiere para que una
norma sea derecho es que sea vigente, esto es, que
sea internalizada como vinculante, vista como razn
para un determinado comportamiento por los
miembros de la comunidad y que sea eficaz ai
menos en una medida mnima, es decir,
generalmente acatada y aplicada. Lo que la tesis de
la neutralidad afirma es, en cambio, que no se
requiere que la norma sea, adems, justa o, al
menos, no injusta.
Conforme a la tesis de la neutralidad, las

normas jurdicas pueden poseer cualquier contenido
sin perder su validez como derecho. "Tambin las
normas extremadamente injustas o inmorales son
en una determinada sociedad derecho vigente
siempre que satisfagan los criterios internos de
validez del derecho, es decir, especialmente, la
Constitucin de esta sociedad. El concepto de
derecho no impone ninguna limitacin a aquello que
sustancialmente puede ser ordenado o prohibido por
el derecho. El contenido del derecho depende
exclusivamente del respectivo orden jurdico
concreto". 52
281
As pues, la tesis de la neutralidad lleva a la separa-

cin entre derecho y moral, la nota definitoria ms
propia del positivismo. Una cosa es que una norma
sea jurdica y otra cosa que sea justa o injusta. Lo
segundo no es condicin de lo primero. Por qu es
preferible mantener esa separacin? Porque es
necesario mantener una claridad conceptual y
terminolgica, razn por la que se necesita un
trmino que designe el fenmeno social constituido
por las normas que el Estado dicta e impone
efectivamente, y ese trmino es el de "derecho". Si
se mezclan consideraciones de justicia, tendramos
que una parte de ese fenmeno (las normas que se
tienen por injustas o muy injustas) dejan de llamarse
dere.cho pese a que se imponen y funcionan como
las otras. Si queremos ser fieles a los hechos y no
confundir la realidadcon los ideales,54 tendremos
que admitir que tambin el derecho injusto es
derecho. Cualquiera que incumpla una norma por
considerarla injusta tendr que contar con la
correspondiente sancin jurdica c,i tal sancin no se
impone regularmente no ser porque la norma haya
dejado de ser jurdica por ser injusta, sino por haber
perdido su eficacia. 55 Hoester se esmera en
defender la tesis positivista de la neutralidad frente a
las frecuentes crticas desenfocadas. A menudo se
dice que esta tesis implica sostener que existe un
deber moral de obediencia a toda norma jurdica,
incluidas las ms injustas. Pero, como Hoester
recalca, tal cosa no ha sido jams afirmada por
ninguno de ios grandes autores del positivismo
jurdico. "El iuspositivista -dice Hoester- no slo
realiza una separacin conceptual entre derecho y
moral sino -coherentemente- la correspondiente
separacin entre deber jurdico y deber moral de
obediencia al derecho".56 Una cosa es constatar qu
comportamiento nos exige una norma jurdica y otra,
bien distinta, es juzgar si moralmente y en conciencia

estamos obligados o no a cumplir esa norma. Un
comportamiento puede ser jurdicamente correcto y
moralmente rechazable. Si vivo en un Estado racista
en el que una norma jurdica me prohbe alojar en mi
casa a seres humanos de raza negra, yo s que mi
obligacin jurdica es no dar tal alojamiento y que si
incumplo la norma puedo ser sancionado con el
castigo que en ella se disponga, pero con ello no se
me da resuelto ningn problema moral:57 yo habr
de decidir si cumplo la norma o si la incumplo y alojo
a personas negras. Esa es una decisin que he de
tomar en conciencia y con arreglo a mis valores
morales. Si decido alojar a una persona de raza
negra, s que vulnero el derecho y que me expongo
a la sancin, y de nada me servir aducir que no creo
que esa norma sea derecho. Habr incumplido una
norma jurdica, una obligacin jurdica, pero si he
obrado en conciencia y con arreglo a mis
convicciones morales habr acatado una obligacin
moral, una obligacin de mi conciencia, y ningn
positivista me dir que he actuado inmoralmente. El
derecho
castiga a desobediencia a sus normas, pero

no me libera a m de la carga moral de decidir
si debo o no obedecerlas. El valor jurdico de
mis acciones no tiene nada que ver con el
valor moral de as mismas.
La tesis de la neutralidad y de ia
separacin entre derecho y moral no quiere
decir que las normas jurdicas no puedan
recoger ideas morales. A veces, incluso, el
propio derecho positivo contiene invocaciones
a la justicia, la buena fe, las buenas
costumbres, etc. Pero en esos casos esos
contenidos pasan a ser jurdicos y con ello las
normas respectivas estn autorizando a tener
en cuenta esos valores que expresamente
menciona. Pero "...una tal incorporacin de
exigencias morales en el derecho en modo
alguno es una consecuencia necesaria del
concepto de derecho, sino que depende
exclusivamente de la conformacin del
respectivo orden jurdico concreto".SB Si un
derecho no contiene esos valores que nos
parecen deseables la solucin no est en decir
que no es derecho, sino en luchar para
reformarlo y conseguir que los asuma. De nada
sirve negar la realidad cuando lo que hay que
hacer es cambiarla. 59
2. La segunda tesis caracterstica del
284
positivismo es, segn Hoester, la tesis del

no cognitivismo. Sostiene esta tesis que no
hay criterios objetivos para saber qu idea de
la justicia es la verdadera. Las visiones de la
justicia son subjetivas, distintos individuos
poseen distintas opiniones al respecto y no es
posible demostrar racionalmente quin tiene
razn, quin est sobre ese particular en
posesin de la verdad. Estamos, pues, en las
antpodas de la idea de derecho natural. 50
285
Juan Antonio Garca Amico
Significa esta tesis que a falta de una moral

verdadera con certeza deba cada sujeto renunciar a
la suya y someterse acrtica- mente al derecho? Ya
hemos visto que no. Significa que hemos de admitir
que un derecho como el nacionalsocialista es tan
justo como un derecho democrtico? Tampoco. Que
no podamos demostrar que una determinada moral
es la verdadera no implica que no pueda haber en
cada momento una moral social compartida,
convicciones comunes y mayoritarias. Pero esas
convicciones no expresan una verdad moral objetiva
e indiscutible, sino la voluntad presente en una
determinada sociedad y a partir de la cual en esa
sociedad se puede juzgar la justicia o injusticia de las
normas o los ordenamientos. "Los criterios
normativos, las normas supremas (tanto del derecho
como de la moral) no son verdades encontradas por
los hombres en una realidad metafsica sino
instrumentos de la convivencia social inventados o
creados por los hombres: los individuos que ponen
en vigencia ciertas normas (como, por ejemplo, la
prohibicin de matar o de violar las promesas o los
contratos) llevan, en el grupo o en la sociedad en la
que viven, una vida mejor, pueden realizar ms
eficazmente sus respectivas necesidades e intereses
que en el caso de que viviesen sin tales normas (...).
Las normas respectivas no valen entonces
objetivamente pero s -sobre una base, en principio,
subjetiva- intersubjetivamente".61 Por tanto, no se
trata de que nadie pueda negar la condicin de
derecho a la norma injusta so pretexto de afirmar
que se conoce la verdad de la justicia, sino de que se
ha de luchar en comn para que el derecho alcance
aquel contenido que permita a la sociedad vivir
286
segn lo que considere la vida mejor.

Hoester, pues, no cree que se pueda conocer
racionalmente un fundamento moral objetivo de
ningn tipo de norma jurdica. Con esto no quiere
decir que no quepa ningn tipo de fundamento
racional: cabe una fundamentacin intersubjetiva.
Los miembros de una sociedad pueden estar comn
o mayoritariamente de acuerdo en que es bueno
para sus intereses que haya normas jurdicas que
respeten ciertos contenidos o que protejan ciertos
bienes. El fundamento de esas normas ser ese
acuerdo en torno a un inters sentido como comn,
no una verdad objetiva que los sujetos hallen o que
se les imponga. Pone Hoester, como ejemplo, la
norma que prohbe matar arbitrariamente. Si todos o
la mayor parte de los miembros de una sociedad
tienen un inters en que su vida est protegida,
"...cada cual tiene una buena razn para desear, con
el objeto de proteger la propia vida, que se
establezca normativamente la prohibicin general
de matar ( ' Para cada individuo vale la pena
renunciar a matar slo bajo el presupuesto de que la
renuncia general a matar sea el contenido de una
norma aceptada por todos y que, al menos en
trminos generales, esta norma sea eficaz". "As
pues, una r.orrna que prohba matar
(arbitrariamente) est -en todo caso, para la gran
mayora de las personas- fundamentada
intersubjetvamente,t2 No es que los individuos
descubran que hay una norma anterior a ellos que
prohbe matar, sino que descubren el inters comn
en que esa norma se establezca. Qu pasa si un
individuo aprecia ms la posibilidad de matar sin
estorbos que la seguridad de su vida que esa norma
287
otorga? A ese individuo no le alcanza ese

fundamento intersubjetivo, no participa de i. Pero
aqu lo que se impondr ya no es la racionalidad del
fundamento sino la fuerza de los hechos: si la
mayora quiere esa norma, la impondr incluso al
outsider, al discrepante: "...quin habr de
imponerse aqu es, en realidad, una cuestin de
poder".63 Por esa va intersubjetiva pueden
justificarse, segn Hoester, la mayor parte de las
normas principales de los ordenamientos jurdicos
actuales de carcter democrtico y respetuoso con
los derechos humanos;64 es decir, tales normas no
se fundamentan por su valor en s mismas, sino por
lo que valen para los ciudadanos, por el inters que
stos tienen en el contenido de las mismas.
Ahora bien, que las normas supremas de una

moral jurdica puedan poseer ese fundamento
intersubjetivo no quiere decir que no sea derecho el
ordenamiento que no respete sus contenidos, y
menos an que sea la conciencia del juez la que
pueda determinar cundo una norma es justa y
cuando por no serlo deja de ser derecho. Nada
garantiza que el juez de turno no sea nazi; nada
garantiza que la suya, o la de cualquier ciudadano
individual sometido a la norma jurdica, sea una
moral "ilustrada".65 De ah que la mejor garanta de
objetividad y frente a la suplantacin de la ley por la
ideologa subjetiva de cualquiera sea entender que
una cosa es el derecho y su obligatoriedad y otra
288
cosa las convicciones morales generales o las de

cada cual. Que el ciudadano tenga mejores razones
morales para obedecer una norma
intersubjetivamente fundamentada no significa que
pueda negar la condicin de jurdica a la norma
vigente ante la
que se siente moralmente obligado a la

desobediencia, a a la lucha por su reforma.NOTAS
1. Cabe diferenciar an ms usos, reflejados en las

correspondientes expresiones. Veamos un ejemplo
adicional. Si se dice "e ordenamiento jurdico
espaol reconoce el derecho de propiedad" (o el
matrimonio, o la sucesin testamentaria...) se usa el
trmino "derecho" para aludir a cierta institucin
social, la propiedad, con lo que parece darse a
entender que instituciones como sta (o el
matrimonio, o la sucesin testamentaria...) fueran
realidades que anteceden al ordenamiento jurdico,
que preexisten al derecho positivo, de modo que
ste las "reconoce". Hay en este tipo de expresiones
una cierta carga de esencialismo u ontologizacin de
los conceptos jurdicos, que tal vez desconoce o no
deja ver que no son sas instituciones que
preexistan al derecho y sean por l reconocidas, sino
que, al menos como instituciones jurdicas, son
constituidas, creadas por el propio derecho que las
regula: el derecho no "reconoce" o "contempla" !as
instituciones, las crea, las conforma. Existe
propiedad al margen o antes del derecho? Y
matrimonio? Clamaramos propiedad a la mera
tenencia de una cosa por un individuo al margen de
toda regla, en un "estado de naturaleza"?
289
Ciertamente as lo hacen las doctrinas iusnaturalistas

de la propiedad, pero "derecho" de propiedad tiene
ah el sentido de derecho "natural". Segundo
supuesto: "en el derecho y en la literatura se usan
mtodos interpretativos diferentes". En esta
expresin con el trmino "derecho" se alude a un
cierto campo disciplinar o a un mbito diferenciado
de la cultura y de la praxis intelectual. "Derecho"
aqu alude a la actividad intelectual llevada a cabo
por ciertos especialistas. El trmino se puede
sustituir en este caso por "cultura jurdica", "campo
jurdico", etc. (Cfr. Barberis, M., Il diritto come
discorso e come comportamento, Turn,
Giappichelli, 1990, p. 42).
2. Merece la pena resaltar que la idea de derecho

subjetivo es una idea moderna. Como seala Tarello
("Organizacione giuridica e societ moderna", en
Castignone,
S., Guastini, R., Tarello, G., Introduzione teorica

allo studio del diritto, Gnova, ECIG, 7a ed., 1994,
p. 6), en el contexto griego y latino no haba
propiamente una expresin para expresar "tengo
derecho". La idea de derecho subjetivo es moderna y
est unida al pensamiento, propio de la edad
moderna, de que "poderes o ventajas sociales, de
naturaleza sustancial o procesal, se consideran como
prolongaciones de la personalidad de un individuo".
3.En ocasiones se usa la convencin de emplear

mayscula y minscula ("Derecho y "derecho") para
distinguir el sentido objetivo y el subjetivo,
respectivamente del trmino "derecho".
290
Veamos un ejemplo de cmo a veces se sostiene que

existen derechos subjetivos enraizados directamente
en la justicia, antes o independientemente de todo
derecho positivo. Segn Montoro Ballesteros "En la
fundamentacin de
291
Jua. i A tonio Garca Amado
lderecho subjetivo hay que distinqi tos planos o

niveles: En un primer plana - inmediato o prximo- el
fundamento del derecno subjetivo radica en el
derecho positivo, en cuanto norma objeva de
conducta: el derecho subjetivo es una creacin del
ordenamiento jurdico positivo". "En un plano ms
profundo, metafsico, el derecha subjetivo encuentra
su fundamentacin ltima, ontolgica y tica, en la
idea de justicia y en los valore. .damentales de la
persona humana" (Montoro Ballesteros, A., Sobre la
.-visin crtica del derecho subjetivo desde
los supuestos del positivis.no lgico.
Universidad de Murcia, 1983, p. 100101). Y el mismo
autor aade: "La dignidad y la libertad del hombre
-como corolario de aqulla- constituyen la ltima
respuesta al problema de la fundamentacin de los
derechos del nombre y, por lo que aqu nos interesa,
al problema de la fundamentacin del derecho
subjetivo. El hecho radical de que el hombre sea un
fin en s -rio un medio-, que ha de desenvolverse y
realizarse libremente para alcanzar su plenitud
ontolgica, constituye el fundamento ontolgico
ltimo de los derechos naturales y de la idea de
derecho subjetivo - categora directamente enraizada
en el Derecho natural-, como medio para su
concrecin, su efectivo gcce y ejercicio y su defensa
y proteccin" (ibid., p. 107).
4. Hayque mencionar tambin, aunque sea aqu de

pasada, un supuesto especial Si uno de los sentidos
de "derecho subjetivo" es el de permiso en sentido
292
dbil (la posibilidad, el "derecho" de hacer o no

hacer libremente una cosa) tenemos que este
derecho se da comnmente en ausencia de derecho
objetivo, si, como suele admitirse (como "clusula de
cierre" del sistema jurdico), lo no prohibido est
permitido, resulta que tenemos "derecho" a hacer
todo lo que el derecho objetivo no nos prohba. Si
ninguna norma se refiere al color que debe tener la
corbata que me pongo para impartir docencia, tengo
derecho a usarla del color que yo elija (Cfr. Barberis,
M., II diritto come discorso e come
comportamento, Turn, Giappichelli, 1990, p. 42).
5. En los trminos que usa Ferrater Mora

(Diccionario de Filosofa, voz "concepto", Madrid,
Alianza, 1979, citando a Pfander.
6.Tal es el planteamiento dei neokantismo jurdico.

Uno de sus ms destacados representantes, Rudolf
Stammler, muy celebrado en su tiempo y
prcticamente olvidado hoy, explica que para
aprehender la esencia del derecho no cabe proceder
con un mtodo inductivo, generalizando como
caracteres dei derecho los que son caracteres de
una determinada manifestacin histrica de lo
jurdico, sino con el mtodo crtico, en la lnea
abierta por Kant. Este mtodo crtico sirve para
poner de relieve con qu notas pensamos
necesariamente el derecho, qu notas le presupone
necesariamente nuestro pensamiento para que
podamos concebir una realidad de! derecho. Es el
pensamiento, las leyes de nuestro pensar, sus
presupuestos apriorsticos, lo que constituye y
predetermina el molde de lo que podremos ver como
derecho. El derecho es, pues, una ms de las
categoras formales de nuestro pensar, molde
conceptual previo a cualquier contenido material.
293
Cuando atribuimos uno u otro contenido material a

las normas jurdicas simplemente rellenamos ese
molde con cualquier cosa que en l encaje, pero e!
molde nada predetermina acerca de los contenidos
posibles, acerca de la justicia o injusticia de las
normas: este ltimo ya no es un problema
conceptual. De ah que los neokantianos como
Stammler operen con un concepto formal del
derecho. Dice Stammler que "mediante el anlisis
crtico, podemos distinguir en ellas (en as
manifestaciones jurdicas concretas) los elementos
formales que determinan su condicin de
jurdicas de los elementos materiales que, en
concreto, son inherentes a cada singular man
;estacin" (Stammler, R., Tratado de Filosofa del
Derecho, Mxico, Editora Nacional, 1980, trad. de
W. Roces, p. 67). El papel del mencionado mtodo
crtico lo ilustra en los siguientes trminos: "El
mtodo crtico no se propone el conocimiento de
objetos concretos y determinados, sino que aspira a
penetrar en las lneas armnicas de ordenacin
de toda conciencia. Su misin es demostrar la
posibilidad de este principio de ordenacin
armnica en sus rasgos siempre idnticos y
permanentes, acudiendo para esto al sistema de
formas puras, sin as cuales no tendra sentido ni
podra existir. Dentro de esta esfera de las formas
puras se mueve tambin el problema de determinar
el concepto de lo jurdico mediante las categoras,
de que no se puede prescindir en ningn Derecho
concebible, para someterlo a ordenacin y unidad de
un modo absoluto" (ibid., p. 68).
7. STAMMLER, R,, Lehrbuch der

Rechtsphosophie, Berlin Leipzig, de Gruyter, 3a
ed., 1928. En su traduccin castellana de esta obra
Tratado de Filosofa del Derecho, Mxico, Editora
Nacional, 1980) W. Roces traduce la mencionada
expresin en ios siguientes trminos, sinnimos de
los mencionados anteriormente: el derecho es "la
voluntad vinculatoria, autrquica e inviolable" (p.
294
117).
8. STAMMLER, Tratado..., cit., p. 86.
9. Ibid., p. 109. "Se sigue de aqu -aade Stammler-

que el concepto del Derecho es incompatible
con la libertad y la autonoma absolutas de los
individuos sometidos a sus normas. La libertad
ilimitada slo se puede concebir en sociedades
regidas exclusivamente por reglas
convencionales, puesto que stas no imponen
deber permanente alguno" (ibid., p. 110).
10. DWORKIN, R., Law's Empire, Cambridge, Harvard

U. Press, 1986, p. 92.
11. Ibid., p. 91.
12. Un ejemplo. Un insistente defensor del

positivismo jurdico, como es Hoester, da la siguiente
definicin del derecho: "un orden normativo
estructurado escalonadamente que posee oblgate
edad en una sociedad, prev la practica de la
coaccin fsica y, en caso de conflicto, se impone
frente a otros rdenes normativos de otro tipo"
295
(Hoester, N., En defensa del positivismo

jurdico, Barcelona, Gedlsa, 1992, p. 146). Que las
normas jurdicas se impongan sin excepcin, en caso
de confl .to, a las normas de otros rdenes, por
ejemplo a las normas de la moral, es una apreciacin
que manifiesta una determinada concepcin del
derecho. Un iusnaturalist; dira lo contrario sobre ese
extremo en su definicin del derecho. Veamos un
ejemplo de signo contrario.- de definicin de derecho
que encierra una concepcin opuesta. Otfried Hdffe
define as el derecho: un orden coactivo de reglas
sociales producidas por las personas autorizadas por
las correspondientes competencias, orden que, en su
conjunto, debe ser beneficioso para los destinatarios
(vid. Hoffe O., Politische Gerechtigkeit, Frankfurt
M., Suhrkamp, 1987, p i8ss). Ese ultimo requisito
equivale a decir que el derecho ha de ser justo con
los ciudadanos y no imposicin de un orden
arbitrario o al servicio de u . inters opuesto al
inters general o bien comn. Por
tanto, en esa concepcin vemos que en ciertos rasos

el conflicto entre derecho positivo y moral se
resuelve en favor de sta y no sera derecho aquel
que adolezca de la injusticia de no servir al bien de
todos. Vid. tambin la discusin entre Hoester y R,
Dreier infra
13. Ladistincin entre concepto y concepciones del

derecho la traza Dworkin en Law's Empire, cit., p.
92ss, pero podemos verla ya por ejemplo en Legaz
Lacambra, aunque formulada con menos nitidez. "A
veces -dice Legaz- cuando se trata de insertar el
concepto del Derecho en una concepcin filosfica
coherente, se hacen formulaciones que no son una
autntica definicin. Si se dice que el Derecho es
existencia de la voluntad libre, la Persona, la Vida,
296
el Poder, etc., se emite una afirmacin de orden

metafsico, pero no se ha definido el Derecho como
nte. Pero, a la inversa, cualquier definicin del
Derecho es la expresin en trminos ms o menos
operativos de esa previa concepcin fundamental
que se proyecta en la idea que de l se tiene y que
puede considerarse tambin como una idea, punto
de vista o perspectiva sobre la justicia". Y contina
Legaz diciendo que el problema est en saber "si
existe una cosa, un algo que en s mismo, sea el
Derecho y acerca de lo cual se emitirn afirmaciones
por distintos sujetos pensantes que expresaran lo
que ellos ven de ese objeto. Ya he>:,cs visto que
los analistas del lenguaje lo niegan en redondo. No
tiene sentido para ellos preguntarse qu es el
Derecho, sino qu siqnifca Derecho, es decir, qu
significado tiene esta palabra cuando la usamos en
un determinado contexto. Pero tambin esta
renuncia a una definicin de lo que es el Derecho
presupone una opcin de las que hemos llamado
metafsicas (aunque su signo metafsico sea
negativo), a saber, que el Derecho es lenguaje,
afirmacin que se inserta en una concepcin general
de la realidad, de la filosofa y de la ciencia" (Legaz
Lacambra, L., Filosofa del Derecho, Barcelona,
Bosch, 5a ed., 1979, p. 255).
14. As,
por ejemplo, Michel Villey dice que renuncia
"a la definicin del derecho", por lo inadecuado de
afirmar verdades universales al respecto (Villey, M.,
"Une dfinition du droit", Archives de Philosophie
du Droit, 1959, p. 47).
15.Perrin expresa perfectamente esta idea de que

aunque en toda sociedad hayan de existir reglas que
ordenen la convivencia, vara con las pocas y las
sociedades el criterio para saber cules de esas
297
reglas son jurdicas y cules de otro tipo: "Todas las

reglas jurdicas son reglas sociales, pero no
todas las reglas sociales son reglas jurdicas.
La regla jurdica es antes que nada una regla social
que posee adems una caracterstica
suplementaria. Es posible que este aditivo
vare en funcin de la historia. Esto sera lo
contingente" (J.F. PERRIN, Pour une thorie de la
connaissance juridique, Genve/Paris, Droz, 1979,
p. 17).
16. De todos modos, hasta esas deas de orden y de

reglas que lo garantizan han sido cuestionadas como
caracteres definitorios de todo derecho. Segn
Rouland, es errneo creer "que nuestra forma de
concebir el Derecho, en la que el orden y el
desorden se consideran antitticos, constituye una
concepcin de validez universal" (Rouland, M.,
Definir o pensar el Derecho?", Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, n 75, curso 1989-90, 1990, p. 924).
El mismo autor destaca que "los antroplogos han
llamado la atencin acerca de la menor relevancia
que se atribuye a las reglas er. las sociedades
tradicionales
(lo que no supone considerarlas inexistentes: el mi':o

puede tener valor legislativo), en estas sociedades
se da una tend -ncia a ertender que el Derecho se
genera ms bien por los comportamientos" (iDid., p.
932).
17. MIAILLE, M., Une introduction critique au

298
droit, Paris, Maspero, 1980, p. 95. Cita este autor la

definicin que del derecho da el civilista Mazeaud,
como ejemplo de ese modo de caracterizar el
derecho mediante notas supuestamente
intemporales que no son sino "afirmaciones
gratuitas" y que nada preciso y verdaderamente
distintivo dicen: "La regla de derecho es una regia
de conducta social que, sancionada por la coaccin,
debe tener por finalidad hacer reinar el orden, dando
la seguridad mediante la justicia" {Ibid., p. 96).
18. OST,F./VAN DE KERCHOVE, M. Jalons pour une

theore critique du droit, Bruselas, Facults
Unlversitaires Saint-Louis, 1987, p. 149.
19. Ibid., p. 154ss.
20.En los pargrafos 66 y 67 de su Libro Azul

muestra Wittgenstein cmo se constituyen los
diversos significados del trmino "juego" sin
necesidad de que alguna nota esencial permanezca
comn a todos ellos: 66. Consideremos, por
ejemplo, las actividades que llamamos "juegos".
Quiero decir juegos de mesa, juegos de cartas,
juegos de pelota, juegos olmpicos y dems. Qu
tienen en comn todos ellos? -No digas: Deben
tener algo en comn o no se les llamara "juegos"-
sino mira y ve si hay algo que todos tengan en
comn. -Pues si los miras, no vers algo que sea
comn a todos, sino toda una gama de similitudes y
relaciones. (...) -Mira, por ejemplo, los juegos de
mesa con sus mltiples relaciones. Ahora pasa a los
juegos de cartas; aqu encontrars muchas
299
correspondencias con el primer grupo, pero muchos

rasgos comunes desaparecen y otros aparecen.
Cuando luego consideramos los juegos de pelota,
mucho de lo comn se retiene, pero otro tanto se
pierde. -Son todos divertidos? Comparemos el
ajedrez con el juego del gato. Hay siempre
ganadores y perdedores o competencia entre ios
jugadores? Piensa en el solitario. En los juegos de
pelota hay siempre ganadores y perdedores; pero
cuando un nio avienta su pelota hacia la pared y ia
vuelve a coger otra vez, este rasgo ha desaparecido.
Ve el papel que juegan la habilidad y la suerte; y la
diferencia entre habilidad en ajedrez y habilidad en
tenis. Piensa ahora en juegos como doa Blanca.
Aqu tenemos un elementos de diversin, pero
cuantos otros rasgos caractersticos han
desparecido! Y podernos analizar tantos y tantos
otros grupos de juegos de la misma manera;
podemos ver cmo las similitudes se manifiestan y
desaparecen.
Y el resultado de este examen es: vemos una

complicada red de similitudes trasladndose y
cruzndose: algunas veces, similitudes complejas,
algunas veces similitudes de detalle.
67. No puedo pensar en una mejor expresin para

caracterizar estas similitudes que parecidos
familiares; ya que los diversos parecidos entre los
miembros de una familia: la constitucin, rasgos
caractersticos, color de ojos, forma de caminar,
temperamento, etctera, se traslapan y se cruzan de
la misma manera.-
300
dir: los juegos forman una familia".Prolongamos

con esto la inspiracin en Wit genstein Conocido es
cmo para ste los distintos significados de un
trmino, los bjetos aludidos per l, no guardan
identidad, sino, como se ha visto, un parecido de
familia. Y cmo es en el seno de los distintos usos
del lenguaje como esos significados se perfilan.
21. Se ha dicho que si se me pide que enumere

ejemplos o clases de sillas no puedo decir al
respecto cualquier cosa que pase por mi cabeza,
pues no encajar cualquier cosa bajo lo que en el
lenguaje se entienda en cada momento por "silla",
por mucho que las haya de muy diversos tipos (Cfr.
BAMBROUGH, R., "Universales y parecidos
familiares", en 3. A. ROBLES (ed.j, El problema de
los universales. El realismo y sus crticos,
Mxico, UNAM, 1980, pp. 184-185).
22. VILLA, V., Conoscenza giuridica e concetto di
dintto positivo. Lezioni di filosofa del dirtto,
Turin, Giappichelli, 1993, pp. 20ss.
23. MIAILLE, M., op. cit., p. 106.
24.BOBBIO, N., II positivismo giurdico, Turn,

Giappic'ielli, 2a ed., 1979, pp. 164-165.
301
25. Dice Ross que "Las infinitas discusiones

filosficas referentes a la naturaleza del derecho
estn fundadas en la creencia de que el derecho
deriva su validez especfica de una idea a prori,
y que la definicin del derecho es por eilo decisiva
para determinar si un orden normativo dado puede
exhibir pretensiones al ttulo honorfico de
derecho. Si abandonamos estos presupuestos
metafsicos y las actitudes emotivas involucradas en
ellos, el problema de la definicin pierde inters. La
funcin de la ciencia del derecho es exponer un
determinado sistema nacional individual de normas.
Existen varios otros sistemas individuales que en
mayor o menor grado se le parecen (. .). Todos estos
rdenes o sistemas son hechos, nos gusten o no nos
gusten. Necesitamos una palabra para describir
estos hechos, y es simplemente una cuestin
terminolgica (...) decidir si elegimos para este
propsito la palabra derecho o cualquier otro
trmino" (ROSS, A., Sobre el derecho y la
justicia, Buenos Aires, Eudeba, 4a ed., 1977, p. 31).
26. ROSS, A., El concepto de validez y otros

ensayos, Buenos Aires, Centro Editor de Amrica
Latina, 1969, p. 27.
27. ROSS, Sobre el derecho y a justicia, cit., p.
35.
28. En su libro Grundlagen des
InstitutionaUstischen Rechtspositivismus,
Berln, Duncker & Humblot, 1985.
29. Ibid, p. 71.
302
30.Tambin se denominan, respectivamente,

perspectiva del participante y perspectiva del
observador. No nos detendremos aqu en los matices
con que algunos autores diferencian esas nociones.
31. Hart lo expresa del siguiente modo: "Cuando un

grupo social tiene ciertas reglas de conducta, este
hecho abre la posibilidad de tipos de asercin
estrechamente relacionados entre s, aunque
diferentes; porque es posible ocuparse de las reglas
como un mero observador que no las acepta, o como
un miembro del grupo que las acepta y que lar usa
como guas de conducta. Podemos lemar a esios
puntos de vista, el apunto de vista externo y el
interno, respectivamente. Los enunciados hechos
desde el punto de vista externo puedc-n, a su vez,
ser de tipos diferentes. Perqu e! observador puede,
sin aceptar l mismo las reglas, afirmar que el grupo
les acep, y referirse as, desde afuera, a la manera
en que ellos ven las reglas desde el punto de vista
interno. Pero cualesquiera sean las reglas, sean ellas
de juegos, como las del ajedrez o del ftbol, o regias
jurdicas o morales, posemos, si lo preferimos,
ocupar la posicin de un observador que ni siquiera
se refiere de esa manera al punto de vista interno
del grupo. Tal observador se satisface simplemente
con registrar las regularidades de conducta
observables en que parcialmente consiste la
conformidad con las reglas, y aquellas legularidades
adicionales, en la forma de reaccin hostil,
reprobaciones, o castigos, que enfrentan a las
desviaciones" (HART, H. L. A., El concepto de
derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1968, pp.
110-111).
32. PATTARO,
E., Elementos para una teora del
derecho, Madrid, Debate, 1985, p. 45.
303
33. Siempre ctbe preguntarse cul sera el punto de

vista, por ejemplo, de un juez que fuera tambin
socilogo. Debera mantener ambos puntos de vista,
segn que actuase como juez o como socilogo.
Sera una conciencia dividios, un candidato a la
esquizofrenia. Si mezcla indistintamente ambas
perspectivas fracasar como juez y como socilogo:
si aplica en sus sentencias razonamientos
sociolgicos en detrimento del derecho vlido, sus
sentencias sern continuamente recurridas y
revocadas por los tribunales superiores. Si en su
trabajo sociolgico argumenta invocando la
incuestionabiiidad de las normas de derecho positivo
o la necesidad de asumir que stas son un deber ser
que nada tiene que ver con los hechos, ser
indefectiblemente rechazado por sus colegas bajo ia
acusacin de dogmtico y falto de espritu cientfico
Pero no nos apuremos: la naturaleza es sabia y los
polticos tambin; por eso apenas se estudia
sociologa jurdica en la licenciatura de derecho: as
se preserva al mismo tiempo el dogma, el orden
establecido y la estabilidad mental de los juristas.
34. VidDreier, R., "De. Begriff des Rechts", Neue

Juristische Wochenschrift, 1986, p. 890;
Rechtsbegriff und Rechtsidee, Frankfurt M.,
Alfred Metzner, 1986, p. 26' "Zur gegenwrtigen
Diskussion des Verhltnisse; von Recnt und Moral in
der Bundesrepublik Deutschland'', ARSP, Bhf 44,
1991, p. 56.
35. Dreier, R., "Zur gegenwrtigen Diskussion,..'1,

eit., p. 59. Cfr. igualmente Rechtsbegriff und
Rechtsidee, eit, p. 26; "Der Begriff des Rechts", p.
891; "Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?",
Rechtstheorie, 18. 1987, p. 377.
304
36. Vid. Dreier, R. "Konstirutionaiismus und

Legalismus, ARSP, Bhf. 40, 1991, p. 97.
37. Cfr.
"Neues Naturrecht ooer Rechtspositivismus?,
p. 380-382. "Una teora del concepto de derecho que
incluye elementos morales y mantiene una
pretensin de validez universal sufre una
considerable carga filosfica. Dejo abierto a la
reflexin si no sera recomendable presentar
escalonadamente el argumento de la correccin o
argumento de los principios, de IT ' JO que el
concepto de derecho jurdicamente vlido se trate
en un primer nivel en relacin con un determinado
sistema jurdico eistatalmente organiiado, en un
secundo nivel en relacin con grupos de sistemas
jurdicos emparentados desde ei pun - de vista tico-
jurdico, en un tercer nivel en relacin con la
comunidad del dere io internacional y en un cuarto y
ltimo nivel en referencia a todos 'os istemas
jurdicos reales o posibles" (Dreier, R., "Zur
gegenwrtige: Disku sion...", p. 6).
38."En cualquier caso -dice Dreier- no tengo

inconveniente en decir que el concepto de derecho
del que trato es el concepto de derecho del Estado
de Derecho democrtico (y social), indenendi tem
en te de si y cmo se puede pretender para l una
validez universal" ("Der Begriff des Rechts", dt., p.
895). Como va para tratar de fundamentar la
validez racional universal de los valores y
procedimientos encarnados en el Estado de D^reci.
remite Dreier a la filosofa discursiva de Habermas
(vid. Rechtsbegnff und Pschtsideri, p. 36-37;
"Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?", eit., p.
385).
305
39. "Se puede decir que el mbito de los principios

constitucionales es la pauta ltima de todo
desarrollo judicial del derecho intra, praeter y contra
legern" ("Konstitutionalismus und Legalismus", cit.,
p. 91).
40. "La estrategia positivista remite al juez a su

propia valoracin moral. Esta puede ser libre o
vinculada, Si se presupone que es vinculada, se trata
de una vinculacin a valores y principios de los que
se puede asumir que de hecho son los mismos a los
que la estrategia de los principios se refiere. Si se
acepta que, como muestra la praxis, una decisin
judicial que desconoce esa vinculacin es defectuosa
no slo moralmente sino tambin jurdicamente,
tambin esto dice en favor de la estrategia de los
principios" ("Der Begriff des Rechts", dt., p. 895).
41. Cfr. Dreier, R., Rechtsbegriff und Rechtsidee,

cit., p. 28-29; "Neues Naturrecht oder
Rechtspositivismus?'', cit., p. 378.
42. "El argumento de los principios afirma que el juez

tambin en este mbito est vinculado, en concreto
por los principios del derecho" (Rechtsbegriff und
Rechtsidee, cit., p. 30). "El cometido del juez es
decidir, de modo metodolgicamente correcto, casos
con arreglo a derecho y fundamentar su decisin de
manera tal que sea aceptable para los afectados y
para el pblico interesado. Pero una decisin judicial
es tanto ms aceptable cuando est fundamentada
jurdica y no moralmente" ("Der Begriff des Rechts",
cit., p 895). Como se ve, para Dreier a decisin
306
basada en la moral que los principios encierran es

una decisin jurdicamente fundamentada por
cuanto que esa moral forma parte del derecho. Para
los positivistas sera esa una decisin fundada en la
moral y, por tanto, una decisin en la que no es el
derecho el elemento que procura la decisin.
43.Cfr. Dreier, R., "Konstitutionalismus und

Legalismus, cit., p. 93. Formula Dreier
expresamente la tesis de que "el concepto de
derecho propio del Estado constitucional
democrtico est definido mediante una suma de
principios fundamentales comunes -los de los
derechos fundamentales, de la separacin de
poderes y de la democracia ("Neues Naturrecht
oder Rechtspositivismus?", dt., p. 381).
44."La cuestin es cmo debe el juez manejarse con

el margen de vaguedad siempre presente. La tesis
positivista de que en ese mbito el juez est
autorizado para su propia valoracin poltico-moral
es una respuesta posible y a primera vista plausible,
pero opino que no se corresponde con la perspectiva
de los jueces. Es una respuesta inadecuada porque
no tiene suficientemente en cuenta que con arreglo
a la autocomprensin que de su misin los jueces
efectivamente en general tienen y razonablemente
deben tener, stos estn vinculados en ese mbito a
la idea racional de justicia. Esta vinculacin no es
slo moral, sino tambin jurdica, puesto que es
revisable en las diversas instancias y est abierta a
la discusin entre especialistas"
("Konstitutionalismus und Legalismus",cit., p. 93).
307
45. "Der Begriff des Rechts", at., p. 896.
46. HOESTER, N., En defensa del positivismo

jurdico Barcelona, Gedisa, 1992, p. 146.
47. HOESTER, N., "Zur Verteidlgung der

rechtspositivistischen Trennungsthese", ARSP, Bhf.
37, 1990, p. 28.
48. HOESTER, N., En defensa del positivismo
jurdico, cit., p. 19.
49. HOESTER, N., "Zur Verteidigung des

Rechtspisitivismus", NJW, 1986, p. 2481.
50.HOESTER, N., En defensa del positivismo
jurdico, cit., p. 19-20.
51. En palabras de Hoester, el adversario del

positivismo "omite, por lo general, decir qu palabra
de nuestro le' 3uaje ordinario podra reemplazar al
concepto de derecho con carga moral en su funcin
valorativamente neutra. Cmo habremos de
expresar, por ejemplo, que una determinada norma
la que el adversario del positivismo jurdico no
quiere llamar norma jurdica vlida debido a su
inmoralidad cumple, en todos los puntos, con los
308
criterios intrajurdicos del respectivo orden jurdico?"

[En defensa del positivismo jurdico, cit., p.
142).
52.Tambin un fenmeno que uno quisiera criticar o

modificar debe ser conocido y descrlpto, por lo
pronto, tal como se presenta en la realidad"
(Hoester, N ,, En defensa del positivismo
jurdico, cit , p. 146).
309
arda Amado
En este punto podra buscarse algn tipo de

convergencia entre esta tesis y la de los
antipositivistas como L eier. Estos ltimos dirigen su
doctrina ante todo a los jueces. En ltima instancia
vienen a proponer que el juez no aplique las normas
radicalmente injustas. Si esto se consiyue y los
jueces efectivamente ignoran esas normas porqi,e
participan del discurso antipix .jvista y entienden que
r\o son derecho, habrn dejado efectiva:nente de
aplicar algo que es derecho, pero conseguirn que
deje de serio. Ei oositivista Lendria que admitir que
esa norma que los jueces ya no aplican ha perdido su
validez por haber desaparecido su eficacia. Podra,
pues, convenirse en que el positivista pretende ante
todo describir el derecho que de hecho existe y el
antipositivist:> conseguir un derecho ms justo que
el existente en ocetone 51 uno habla del derecho
que es y el otro del que debe ser. P ,ro habra que
hacer dos matizacones a esas posturas
antipositivistas. En primer lugar, podra
reprochrseles que camuflan su verdadero propsito
bajo un lenguaje que se pretende Igualmente
descriptivo: no dicen que el derecho injusto det- st
desobedecida, sino que no es derecho. En segundo
lugar, cabe plantear el prnolema al que veremos que
tambin alude Hoester; es fcil estar de acuerdo en
que al derecho injusto es rechazable, pero no es tan
fcil ponerse de acuerdo acerca de qu js la Justicia.
Cada juez tendr su propia visin de la justic : jura
jueces de ideologa liberal, democrtica, autoritaria,
totalitaria, confesui.-ii, laica, etc., etc y cada uno
ver la justicia a travs del prisma de esa su re =.pei
310
arda Amado
ova conviccin. Y s, cada juez puede negar la

condicin ie derecho e maplicar la norma que tiene
por muy injusta habr tantos derechos como
ideologas presentes entre los jueces y se habr
conseguido que el juez suplante al legislador.
53. En defensa del positivismo jurdico, ci\, p. 136
54. "Ciertamente, el destinatario de una norma

jurdica vlida que le ordena c prohbe algo se
encuentra bajo un deber jurdico de obedecer la
norma Sin embargo, la cuestin de saber si tambin
se encuentra bajo un deber moral de obedecer la
norma no queda con eiio en rnoao alguno resuelta"
(Hoester, N., En defensa de! positivismo
jurdico, cit., p. 136).
55. HOESTER, N , En defensa de! positivismo
jurdico, cit,, p. 139.
56. "Se puede modificar tan poco la (a menudo
inmoral) realidad de la coaccin estatal negndole
el atributo derecho como se puede modificar la
realidad de la prostitucin negndole a una
prostituta el atributo mujer" (Hoester, N., En
defensa de! positivismo jurdico, cit., p. 141-
142).
57. Vid. Hoester, En defensa del positivismo
jurdico, p, 15; "Richtigstellung ber den
Rechtspositivismus", ARSP, 79, 1993, p. 418.
58. HOESTER, N., En defensa de! positivismo
jurdico, cit , p. 66-67.
61. ''Estoy convencido de que de manera
311
arda Amado
totalmente ?ologa a la de la prohibicin de matar

puede fundamentarse intersubjetivamente toda una
serie de requerimientos bsicos ds un orden jurdico
en el sentido ms amplio de la palabra. Pienso por
ejemplo, en normas con los siguientes contenidos:
garanta del mnimo de existencia econmica;
proteccin de la integridad risica; proteccin de, por
lo menos, una cierta medida de libertad de
movimientos y accin; garanta del cumplimiento de
los contratos" (En defensa del positivismo
jurdico, cit., p- 71-72).
62. HOESTER, N., "Zur Verteidigung des

Rechtspositivismus", cit., p. 2.482.
CAPTULO 5
Epistemologa Jurdica
La epistemologa es la rama de la filosofa que

se preocupa por hallar una respuesta a la pregunta
"qu es la ciencia7''. Esta cuestin es de gran
importancia, pues la actividad cientfica es una de
las que ms predicamento e importancia posee en
las sociedades de nuestro tiempo ya que se la
vincula con el progreso tcnico y con la posibilidad
de obtener una mejor calidad de vida para los
hombres (Kli- movsky 1994).
312
arda Amado
Este prestigio de la ciencia comenz a

acrecentarse en Occidente y mas especficamente
en Europa, a partir del final de la Edad Media,
ocasin en la que se de-rumb la concepcin
vigente aristotlico-ptolomeics del mundo para dar
paso a la nueva visin copernicana.
Durante la antigedad la ciencia no era

considerada como una rama del saber que se
encontrara independizada de la filosofa o del resto
del conocimiento, sino que por el contrario se
encontraba estrechamente unida a ste formando
parte de una especie de saber total que inclua todo
lo conocido acerca de Dios, el hombre y su entorno
(Koyr 1979).
313
Este conocimiento nico implicaba la creencia en a

ubicacin de la Tierra como centro del Universo,
alrededor de la cual giraban el Sol y el resto de 'os
planetas conocidos. Esta perspectiva se sostena
adems en el saber vulgar, ya que oara los ojos de
cualquier observador no especializado, las cosas
ocurran diariamente tal como las describa la hoy
ingenua mirada de P'olomeo. El hombre comn
observada diariamente que el Sol alzaba en el Este
para, luego de describir una parbola, ocultarse
al Oeste. Era entonces obvio que era esta
estrella la que se movia alrededor de la Tierra
inmvil.
La fsica de Aristteles sustentaba y
apuntalaba, por su parte, este edificio que
adems se compadeca de maravilla? con el
dogma de la religin catlica, nica posible en
ese momento, en el lugar indicado. La quietud
era el principio bsico ya que era el mejor de
los estados posibles. La perfeccin del
inmovilismo, se completaba adems con el
esquema de representar al universo mediante
una serie de esferas que se contenan entre si
y daban origen a los diversos mundos lunares,
sublunares y dems. No exista en esta
concepcin la nocin de inercia y en
consecuencia la mecnica que de all se infera
poco tena que ver con los principios
newtonianos que describieron tiempo despus
las dinmicas de fuerzas con las que hasta hoy
nos manejamos.
314
Sin perjuicio de estos errores en cuanto a

la concepcin fsica del Universo, la obra de
Aristteles ha desempeado un decisivo papel
en el desarrollo de la epistemologa, muy
especialmente a partir de sus Segundos
analticos, y de la lgica contempornea (ver
Klimovsky 1994: 103 y ss.).
A su vez, el mundo que hoy

denominamos occidental era cerrado en sus
confines, poco era lo que exista fuera del
entorno de la Europa entonces habitada. La
vida de la mayora de la gente transcurra
siempre en el mismo lugar generalmente a la
vera de un seor, cerca de un castillo. El
trueque simbolizaba todo et comercio
existente y de tanto en tanto alguna peste
salvadora restableca el equilibrio poblacional
con los alimentos, ya escasos, diezmando
multitudes. Toda la cultura se refugiaba en los
conventos, donde pacientes monjes copiaban
a mano la sabidura antigua en un trabajo sin
pausa que permiti recuperar gran parte del
conocimiento en peligro luego de la cada del
Imperio Romano
Pero todo este panorama comenz a

cambiar, gradual pero firmemente entre los
315
siglos XV y XVII en los que se produjo una de

las mayores revoluciones de la historia de la
Humanidad. Desapareci el poder de la
nobleza feudal, se consolidaron reinos y con
eilos el centralismo de lo que luego serian los
diversos Estados nacionales, adquirieron
fundamental importancia las ciudades e la par que
se abandonaban los castillos, se inventaron la
plvora, la brjula y la imprenta. Se cuestion el
poder religioso con los primeros sntomas de la
Reforma y su permiso para efectuar la libre
interpretacin de los Textos Sagrados. Aumentaron
la poblacin y la riqueza y surgieron nuevas
necesidades que los estrechos confines del universo
cerrado no alcanzaban a satisfacer.
Para ello, fue necesario expandir los confines

del Universo conocido, ampliar el mundo porque las
necesidades comerciales, ahora respaldadas por
excedentes financieros aparecidos con ia moneda y
la banca, as lo exigan El aumento de la poblacin y
las nuevas necesidades pol'ticas que iban diseando
en el mapa de la tierra nueva las exigencias
imperiaies fueron igualmente disparadores del
cambio.
316
Ya no bastaban los confines de un mundo

cerrado, quieto y con una Tierra inmvil, era
necesario encarar la aventura del descubrimiento de
tierras nuevas que se correspondieran con esa
nueva situacin econmico-social y alojaran a las
multitudes sobrantes a la par que permitieran
descubrir nuevas fuentes de riqueza. Y a nica
posibilidad de iniciar el viaje era a travs del mar,
hacia el Oeste ya que la ruta por tierra hacia el Este
se hallaba dominada por el inaccesible Islam.
All, entonces, aparecieron, para facilitar ia

navegacin, los clculos pacientemente efectuados
porTycho Brahe, las enseanzas, muchas veces
ocultas, de Coprnico y Kepler y la habilidad y el
tesn de Galileo Dara cimentar las bases de una
cosmovisin diversa, donde el centro del Universo
pasaba a ser el Sol, alrededor del cual giraban la
Tierra y el resto de los planetas. Bastante tiempo
despus, Newton puso las bases fsicas necesarias
para matematizar e! conjunto y originar leyes de
aplicacin universal que explicaran el
funcionamiento armnico del universo.
Mientras tanto, desde Inglaterra, Hume
317
sentaba las bases del empirismo que consideraba al

sujeto que conoca como una simple tabla rasa,
receptculo en el que ingresaban las sensaciones,
los datos del mundo exterior ansmii.idc por Is
percepcin. Esta nueva concepcin de la ciencia
nacida al conjuro de tales necesidades y nuevos
conocimientos domin el pensamiento occidental
hasta principios de nuestro siglo y produjo
relevantes avances en el campo de las ciencias
fsicas y naturales
Fue entonces, cuando a instancias da los

avances acaecidos en la lgica, como consecuencia
de su interseccin con las matemticas, el
empirismo se transform en lgico y formul nuevas
y muy fuertes exigencias para el saber que
pretenda ser cientfico. Pas entonces a
desempear importancia fundamental la necesidad
de establecer lmites precisos entre el saber
cientfico y el que no lo era. Se pretenda obtener un
ajustado criterio de demarcacin entre la ciencia y la
no ciencia, a la par que se apreciaba un veloz
desarrollo de las ciencias formales.
1. La concepcin tradicional de ia ciencia
As los pensadores, con tales inquietudes en

los albores del siglo que se va, la mayor parte de los
318
cuales se reuna en el denominado Crculo de

Viena,1 ubicado en esa ciudad hasta los orgenes del
movimiento nazi, plantearon exigencias cada vez
ms fuertes, respecto a la ciencia a la que
desgajaron por completo, no slo de la metafsica,
sino tambin de la filosofa y de cualquier otra
especie de saber y propusieron una teora
verficacionista del significado mediante la cual las
proposiciones son significativas, si y slo s!, pueden
ser empricamente verificadas. Posteriormente se
suaviz esta concepcin, que por su rigidez slo
permita a validacin de muy escasas
proposiciones, sustituyendo verificacin por
confirmacin con lo que se lleg a mantener
respecto a la ciencia una concepcin que por su
arraigo y clasicismo puede denominarse
"concepcin heredada" o cannica de la actividad
cientfica.
1.1. Empirismo e inductivismo

Una breve sntesis de la ms<*.ia, con todo el
peligro que estas reseas conllevan, dira algo as: el
primer paso de toda investigacin cientfica empieza
por la observacin de los datos de la experiencia
(empirismo). Muchas observaciones referidas a
algn aspecto de algn objeto o a una serie de
eventos, con e! mismo sentido, permitirn luego, por
el uso de la induccin como segundo paso, obtener
leye generales que en conjunto formarn el cuerpo
de una teora determinada. As, el conjunto de leyes
de la fsica permiten originar la teora fsica referida
a la mecnica de los cuerpos, para seguir en la lnea
del ejemplo que se desarroll anteriormente.
319
Y mediante estas leyes, y como tercer paso,

se pueden explicar los fenmenos que se refieren a
los diversos campos de estudie. Y no slo se pueden
explicar los fenmenos que ya se produjeron, lo que
es ms importante, es que se pueden predecir
hechos que han de ocurrir en el futuro. La
explicacin y la prediccin, adems de ser
fenmenos simtricos que se distinguen porque uno
mita hacia atrs y el otro hacia d.elante en la flecha
de! tiempo, slo son posibles mediante a existencia
de leyes generales. Cuando sobre ellas se utilizan
los enunciados de la lgica deductiva clsica, es que
apa :-cen los fenmenos aludidos.
1.2. Explicaciones nomolgicas-deductivas

A este tipo de explicacin, se la denomina
nomolgica deductiva y su existencia requiere de
datos, leyes y la aplicacin de la deduccin como
procedimiento (Hempel 1979). Es justamente esta
razn, la que permite la existencia de verdaderas
explicaciones y sus simtricas predicciones y la
ausencia de tales elementos, transforma a las
explicaciones en pseudoexplicaciones o en simples
profecas, no ms valiosas que la de los astrlogos.
Es por ello, que la explicacin, considerada en este
sentido riguroso, se ha transformado en un
poderoso instrumento de demarcacin entre los
saberes cientficos y los que no lo son (Popper
1981).
320
Mario Alberta Portela
El cmo se llega al descubrimiento de problemas a

resolver y la manera en que se logra su solucin, es
en ^sta concepcin un tema puramente psicolgico
del cientfico que la ciencia no puede abarcar. sta
se dedica B controlar nicamente la justificacin de
las leyes y las teoras y de ninguna manara como
fueron descubiertas las mismas. Por ello, la
diferencia entre contexto de descubrimiento y
contexto de justificacin, incontrolable el primero, ya
que depende de variables puramente psicolgicas y
circunstanciales, y absolutamente racional, el
segundo, donde la lgica se aplica en totalidad.
y Si hubiera que trasladar esta concepcin
cannica de la ciencia
A f
a un ejemplo muy simple, podra utilizarse el
siguiente: manteniendo siempre la temperatura
extenor y la presin constantes, se pueden efectuar
multitud de observaciones (cuantas ms sean
mejor) que indicarn que el agua sometida a una
temperatura de 100 centgrados rompe en hervor y
se vaporiza (paso 1: observaciones mltiples). Se
puede inducir, entonces, la ley que expresa que el
agua hierve a los 100 centgrados (paso 2:
aplicacin de los procedimientos inductivos que
permiten el paso de enunciados singulares a leyes
generales, paso este que no es ni puede ser lgico
deductivo).
321
La existencia de esta ley, permitir explicar el

motivo por el que se fundi el motor de un auto: si
la temperatura del agua en el radiador haba subido
a 100C porque se haba roto la correa del
ventilador, el agua hirvi y se vaporiz, con lo que al
desaparecer provoc el calentamiento general del
sistema, con tan desafortunada consecuencia que
se produjo la rotura (paso 3: aplicacin de la lgica
deductiva a la ley general a travs del "modus
tollens").
O sea que, por la existencia de la ley

enunciada se puede explicar cientficamente el
fenmeno acaecido. Pero no slo ello, sino que
tambin se puede predecir que, en los casos futuros
en que el agua se vaporice por hervir a 100, se
producir la rotura del motor por calentamiento, de
suerte tal que, para evitarlo bastar con colocar en
el radiador un termmetro que avise, mediante una
conexin al tablero, cuando el agua se encuentra a
un punto de su ebullicin. Mediante la prediccin
(que no es otra cosa que la aplicacin de la misma
lgica citada a las leyes generales) se puede
impedir que un fenmeno no deseado acaezca (o al
revs).
322
Y ste es el ms formidable poder de la

ciencia, el que le permite transformar y dominar el
mundo, mediante la capacidad de conocer
previamente lo que ha de ocurrir, para as, interferir
en los cursos causales, evitando sucesos indeseados
o provocando que ocurran los que se quieren.
1.3. Problemas de la concepcin tradicional

Pero siempre existen problemas, y los
problemas aparecieron tambin para esta fantstica
y muy clara concepcin de la actividad cientfica. Es
necesario aclarar que, pese a todos estos defectos
que habremos de enumerar, o mejor problemas, que
plantea la concepcin nomolgico deductiva de la
ciencia, es sta la manera clsica en que la gente
suele pensar la tarea del cientfico. Come modele
general de cientfico, la gente suele imaginarse a un
investigador de largas barbas blancas que pierde sus
horas frente aun microscopio, tratando de confirmar
sus datos, cor, el fin de elaborar leyes generales que
permitan explicar al mundo con el fin de modificarlo.
Algunos de los problemas que pusieron en

crisis esta nocin cannica de la actividad cientfica,
se refieren en primer lugar, a la existencia de datos
ob ;ervadona!es puros, que puedan ser neutral-
mente captados por un observador. En efecto, se ha
demostrado (a partir de algunas particularidades
descut iertas en al seno de la teora de 'a
323
relatividad) que la existencia del sujeto qu~

observa, siempre modifica lo observado. De esa
suerte, muy diversas seran las mediciones si
pudiera omitirse la presencia de quien efecta la
tarea, cosa que resulta imposible. De all surge la
imposibilidad de imaginar observaciones de las
denominadas puras.
Adems, el Imprescindible sujeto que observa,

penetra en el mundo que desea observar,
previamente cargado con el peso de alguna
hiptesis que pretende Demostrar, o con una teora
a cuestas, que de alguna manera le va indicando
ciertos caminos a su observacin. No existe el
experimentador absolutamente neutral, ya que
todos ellos, nosotros, nos movemos en el mundo al
menos con un marco lingstico, dentro de una
forma particular de vida (recordar el tema 1 del
presente), que i rs condcion- la percepcin. Para
saber cul es el comportamiento de las bacterias en
una observacin microscpica debe conocerse qu y
como son los mismas y s se carece de tal
inteligencia, intil ser que alguien pase las horas
frente a tal instrumento (Chalmers 1984).
324
Adems de los problemas referidos a la

observacin, hay que considerar los enormes
cuestionamientos, que desde siempre, se han
dirigido hacia ia fiabilidad de la induccin. Cuantas
observaciones sern necesarias para aplicar la
induccin con acierto, una decena, cien, mii.
Cuantas veces, deb' Mendel, mandar a sus monjes
a estudiar datos de las abejas que utilizaba para
describir las primeras leyes de la gentica.
Y suponiendo que se llegara a un nmero de

observaciones exactamente determinado, la
induccin no nos ofrece las garantas de la lgica
deductiva, respecto a la conclusin que siempre
resultar probable y nunca necesaria como son las
conclusiones de sta.2 No es del todo descabellado,
suponer como posible la aparicin de un cuervo
blanco, o que algn da, el Sol no aparezca en el
horizonte o que el agua deje de hervir a los 100
grados centgrados.
Por otra parte, surgieron tambin algunos

problemas referidos a la simetra de la explicacin y
la prediccin, ya que aparecieron dentro de ciertas
teoras, fenmenos que podan explicarse, pero que
325
resultaban absolutamente impredecibles, tales

como, la aparicin de la sfilis o la paresia (ya que
ocurran a un individuo s y a otro no pese a haber
sido sometidos a igual tipo de experiencias).
Tampoco era til, especialmente en las ciencias
sociales, un concepto nicamente deductivo de la
explicacin, a partir de leyes, frente a la necesidad
de apelar a explicaciones estadsticas, en las que
existen ciertas ambigedades, que trastocan los
firmes conceptos de la concepcin heredada.
Tampoco exista, dentro de ella, ninguna clase

de explicacin para la existencia en el cuerpo de las
teoras cientficas de trminos tericos, que nada
tienen que ver con las observaciones, pero que, en
algunos casos, resultan ms importantes que stas
(especialmente en la fsica microscpica y en las
ciencias sociales) (Klimovsky 1994: 321 y ss.).
2. El falsacionismo
Frente a estos hechos, a partir de mediados de

este siglo, aparecieron diversas visiones alternativas
de la ciencia, que trataron de mejorar y solucionar
estos problemas advertidos en la concepcin
heredada o tradicional de la misma.
326
El ms fuerte de estos modelos se debe a Karl

Popper, austraco de nacimiento y autor de una
fecunda cbra epistemolgica, dedicada a estructurar
cuidadosamente el criterio de demarcacin de la
actividad cientfica, para distinguirla
cuidadosamente de la que nc lo es. Para ello, el
autor citado, manifiesta que en realidad, las teoras
cientficas, son simples conjeturas que deben ser
sometidas a muy rigurosas pruebas determinadas a
su comprobacin.
Como bsicamente, muy pocas son las teoras

que resultan confirmadas, en el proceso de la
ciencia es tan importante como la verificacin, la
refutacin ya que ser este el camino necesario para
abandonar las teoras conjeturadas en su momento.
Conjeturas y refutaciones, adems de ser el ttulo de
una de sus obras, es el ir y venir permanente de la
actividad que gua al cientfico y que permite el
avance y el progreso de la ciencia, de acuerdo a las
enseanzas de Popper (1983).
Dada justamente la importancia que en este

sistema tiene la refutacin, el modelo general de su
concepcin se denomina falsacionismo, ya que,
327
para que una proposicin integre el "corpus" de una

teora cientfica, la misma ha de ser falsable. Y lo
falsable, en contexto de las tesis poperianas, resulta
ser la existencia de enunciados observacionaies que
sean incompatibles con la misma (Popper 1973).
2.1. El criterio de demarcacin

Si las hiptesis no resultan falsables (por
inexistencia de posibles enunciados observacionaies
incompatibles) entonces no pertenecern al dominio
de la ciencia. Sern hiptesis teolgicas,
metafsicas, poticas o lo que se prefiera, pero de
ninguna manera han de integrar el cuerpo de la
ciencia. Por esta caracterstica de infalsabilidad es
que Popper ha negado categora cientfica, tanto al
marxismo como al psicoanlisis, ya que entiende
que ambos sistemas carecen de enunciados
observacionales que puedan refutar sus hiptesis
principales, que siempre sern confirmadas, an
cuando apunten a fenmenos contrarios entre s. La
lucha de clases, la lgica dialctica, el complejo de
Edipo, la existencia de entidades desencarnadas
dentro de la personalidad (yo, super yo, ello),
permiten explicar determinados comportamientos,
hechos o sucesos... pero tambin sus contrarios. Y
esto ocurre, porque son incontrastables y
consecuentemente no se pueden falsar (Bunge
1983). Ntese que lo importante es la aptitud
falsabie, que deben poseer las proposiciones para
formar parte de una teora de la ciencia y no la
circunstancia que realmente hayan sido no
confirmadas.
328
Carecen por completo de enunciados

observacionales que los puedan contradecir ya que
cualquiera fuera el que se elija, siempre se lo ver
como confirmando la tesis. Es por ello que resultan
tan infalsabales como la proposicin "Dios existe" ya
que no habr para ella la menor posibilidad de
constatacin emprica. No pertenecen, entonces, al
campo de la ciencia, son afirmaciones de otros
dominios, quizs valiosos, en un grado tanto o
mayor que la ciencia, pero acientficos.
3. Paradigmas y teoras
329
Es la historia de la ciencia la que produce el mayor

rechazo al modelo falsacionista, ya que en ella, es
dable encontrar numerosos ejemplos de hiptesis
refutadas, pero que permanecieron dentro de teoras
vigentes, mediante la construccin de sofisticados
mecanismos tericos. En esos numerosos casos,
estudiados a travs del tiempo, los cientficos en
lugar de abandonar las teoras con hiptesis
refutadas, tal como prescribira la mxima de Popper,
las mantuvieron y en general con buenos resultados,
de acuerdo a otras concepciones epistemolgicas
rivales de la falsacionista.Tal vez, ei ejemplo principal
de esta tozudez, sea el del propio Galileo, que
mantuvo enfticamente su modelo astronmico,
pese a que los experimentos cruciales que efectu
para probarlo, siempre resultaron refutatorios. Con
razn, pens el sabio, que careca de una adecuada
teora ptica que le permitiera efectuar las
mediciones con precisin, por lo que prefiri dejar de
lado las experiencias disvaliosas y conservar la teora
(Chalmers 1984).
Cuando Lsverrier y Adams descubrieron en la
rbita de Urano evidencias refutatorias de la tesis de
Nevvton, en lugar de abandonarla, supusieron la
existencia de un planeta invisible a los telescopios
de la poca, pero que predijeron en lo que hace a
tamao, rbita y satlites. Al poco tiempo,
observadores munidos de mejores instrumentos de
observacin, dieron en el lugar indicado por los
citados, con Plutn (Klimovsky 1994).
Lakatos y los programas de

3.1.
investigacin
330
Tanto Popper, como alguno de sus mejores

discpulos, trataron de mejorar y sofisticar ei
programa faisacicnista. Surgieron as, tentativas
como la de Lakatos (1982), conocida como la tesis
de los programas de investigacin. Segn este
autor, prematuramente desaparecido, un programa
de investigacin, no es otra cosa que un conjunto
que permite avanzar a la investigacin, tanto de una
forma positiva como de otra negativa. La primera,
indica las lneas que debern seguir los futuros
programas, en lo que a la investigacin respecta y
que han de ser progresistas o retardatarios, y la
segunda consiste en la convencin de no modificar
la estructura central del programa a los efectos de
no desnaturalizarlo. Pero ello, a su vez, implica que
este centro inmodificable del programa se encuentra
rodeado por una estructura de hiptesis auxiliares,
condiciones bsicas y elementos secundarios de
proteccin que si pueden cambiarse.
De esta suerte, la permanencia o no de los

programas de investigacin pasa a depender de lo
progresistas que sean en el planteamiento de los
problemas (lo que conlleva a sus soluciones) y no ya
de enunciados observacionales refutatorios, que de
acuerdo a lo expresado, sern o no tenidos en
cuenta d*3 acuerdo a la conviccin con que los
hombres de ciencia sostengan sus teoras.
3.2. Kuhn y la matriz disciplinar

331
Otro modelo, respecto a la actividad cientfica,

se debe a! norteamericano T. Kuhn, quien public su
obra ms importante en 1962 (Kuhn 1971), como
consecuencia de su actividad cientfica, ya que era
esa su profesin y no la de filsofo. All sugera, que
la ciencia consiste bsicamente en un paradigma,
que establece los cnones aptos para el desarrollo
de la tarea por parte de los sujetos que se ocupan
de trabajar en su seno.
Es cierto que nunca pudo lograrse una

descripcin certera del paradigma kuhneano, crtica
sta que, en las ltimas versiones de su tesis, lo ha
obligado a hablar de matriz disciplinar, en lugar de
aqul trmino impreciso. Y por sta, el autor,
entiende el conjunto de leyes, supuestos iniciales,
tcnicas e instrumentos necesarios y en fin la
articulacin de todos los medios necesarios para
lograr la resolucin de los problemas que interesan a
esa matriz.
sta, al igual que el ncleo central del modelo

lakatosiano, es incriticable por parte de los
cientficos que deben amoldarse y trabajar dentro
del mismo. Cuando esto ocurre, la ciencia se
encuentra en un perodo de normalidad, donde las
332
aguas se muestran quietas, hasta que aparece otro

momento en el que la vieja y conocida matriz
comienza a mostrar sntomas de agotamiento,
porque no puede resolver problemas nuevos. Es el
lapso de la crisis cientfica. De acuerdo al ejemplo
con que iniciamos este captulo, tal sera el caso de
la situacin de la ciencia medieval cuando no poda
dar soluciones que permitieran a los marinos de la
poca navegar por instrumentos y abandonar la
vista de costa, situacin que de persistir, hubiera
acabado por impedir los descubrimientos
geogrficos.
De esta etapa de crisis se pasa a un perodo

de revolucin, momento en el que se produce una
pugna entre matrices diversas, situacin para seguir
con el ejemplo en la que empezaron a competir con
la visin de Ptolomeo los nuevos clculos y
observaciones de Brahe, Coprnico, Kepler y Galileo.
Finalmente, cuando se impone el
nuevo modelo, comienza un nuevo perodo de

ciencia normal hasta que aparece la nueva crisis. Y
el triunfo de las nuevas matrices, siempre ar ^ce
porque estos nuevos modelos permiten solucionar
333
nuevos problemas, dar respuesta a preguntas que

antes no pedan ser respondidas, en fin, permite un
avance ms pleno y seguro de la actividad cientfica.
Los paradigmas (o las matrices en la nueva

versin) no pueden amoldarse o interconectarse, por
el contrario poseen la caracterstica perversa, de
acuerdo a Kuhn, de ser inconmensurables, o sea
intraducibies entre s. Son tan diversos, que no
pueden volcarse las respuestas de uno en el otro, y
s a inversa, de suerte que hasta sus marcos
lingsticos son por completo ajenos, ai igual que el
instrumental, los medios y todo aquello que dijimos
compona la estructura ntima de cada uno de los
modelos en pugna.
Otras posiciones: Feyerabend, Laudan y

3.3.
Van Fraasen
Las visiones de la actividad cientfica ofrecidas
hasta este punto no son las nicas. Se podran
agregar con igual provecho las fuertes tesis de P.
Feyerabend y su anarquismo epistemolgico que
puede resumirse en su grito de guerra "todo vale",
para referirse a los modos de hacer ciencia, al
considerar que nunca en la historia la ciencia se
desarroll siguiendo una metodologa racional
(Feyeraband 1981).
334
Tambin vale slo mencionar por su

importancia las concepciones de Laudan (1986),
quien reniega del relativismo que podra surgir
extremando las posturas de corte sociolgico en la
ciencia (tipo Kuhn) por lo que pretende reforzar la
racionalidad sin perder el concepto de tradicin en
la manera de plantear o resolver problemas.
Igualmente con un explcito intento de retornar al
positivismo cannico las tesis de Van Fraasen
(1996), especialmente relevantes dentro del mbito
de las ciencias sociales, son ejemplos de las mas
recientes e interesantes en el tiempo, pero en las
que no podemos detenernos por no ser de nuestro
especfico inters.
4. Ciencia y verdad
Sin embargo con lo di^ho hasta aqu nos

basta para sealar al menos dos problemas
recurrentes en el marco de la ciencia, tal como se
concibe hoy da El primero de ello es que a partir de
ciertas versiones mas sofisticadas del falsacionismo
ya no se puede hablar de ciencia sin hacer
referencia a la comunidad cientfica. Con esto quiero
decir algo que parece obvio: no hay ciencia sin
cientficos, pero esta obviedad aparente deja de
serlo cuando se prosigue afirmando que para que
haya ciencia, los cientficos que la hacen deben
estar de acuerdo en ciertos puntos fundamentales:
ellos pueden llamarse programas de investigacin o
335
paradigmas o matrices disciplinares, no interesa

cul sea el nombre que toca, debe haber consenso
en dicha comunidad acerca de ciertos temas
comunes, mtodos para resolverlos, problemas
relevantes y dems circunstancias similares que
para ese conjunto de individuos que deciden
desarrollar una actividad cientfica resultan cruciales
(Piaget y Garca 1982).
El segundo de los puntos se refiere a un tema

muy complejo y delicado que tiene que ver con la
relacin que existe entre la ciencia y la verdad. Por
io pronto y visto el cambio en las teoras y modelos
de la ciencia, de cada una de ellas, an de las mas
duras, hay que acostumbrarse a tomar a la verdad
en un sentido mucho ms humilde que el usual. No
hay duda que la teora de Ptolomeo fue verdadera,
tanto como la tesis de Galileo y luego tambin la de
Einstein pero cada una de ellas dentro de las
coordenadas de su sociedad y de su poca.
336
Teoria General del Derecho
Igualmente convengamos que el sabio de la

antigedad se senta mucho mas confortable en un
mundo donde la ciencia era una, que el cientfico
moderno que an ni siquiera ha podido reunificar el
campo de la fsica que permanece dividido entre la
microfsica, la macrofsica y la fsica comn. Por otra
parte el hombre comn de la antigedad deba lucir
conforme por la circunstancia que sus percepciones
coincidieran con la imagen cientfica del Universo. l
vea que el Sol se mova alrededor de la Tierra, y los
sabios asentan a su conocimiento y lo jerarquizaban
al considerar oue las teoras de la ciencia coincidan
con su simple percepcin.
Los miembros del Tribunal de la inqi ' icin que
juzgaron a Galileo pudieron hacerlo rectificar slo
bajo amenazas de tortura, pero lo que ali se
pretenda era que e acusado reconociera que sus
tesis acerca del Universo no representaban la
realidad tal cual era, sino que consistan en una
simple imagen, un modelo de un Universo posible
pero nunca el existente.
Sin embargo Galileo, aferrado a una

concepcin muy fuerte de la verdad como correlato
de una realidad objetiva existente fuera de la
ciencia, se resisti a efectuar tal afirmacin hasta el
punto de poner en juego su vida. Las cosas han
cambiado y valga corno ejemplo que hoy en da la
fsica subatmica no tiene ninguna correlacin
337
emprica, pero es la que mejor ha axiomatizado sus

conocimientos llegando a formulaciones
matemticas muy superiores a las de la fsica
clsica.
Pero igualmente sera muy fuerte decir que la

ciencia nada tiene que ver con la verdad, concebida
de esa suerte de correspondencia con la realidad,
por cuanto la aparicin de teoras nuevas convierte
en falsas a las teoras mas veraces y as
sucesivamente hasta donde nos deposite el progreso
cientfico.
4.1. Concepciones sobre ia verdad

No es este el lugar d - jcuparnos
cuidadosamente de teoras acerca de la verdad ya
que esa tarea excede en mucho el mbito de este
trabajo.3 Simplemente b?sta con sealar las
perplejidades que el significado de palabra tn
singular causa si se la usa sin prevenciones.
Por ello ser menesti r tener presente en

primer lugar que la verdad siempre es una
caracterstica proposicionai, no de palabras tomadas
una a una, lo que t: JtfCa vale ar tos contextos en los
338
cuales se efectan afirmaciones ; . i de la veracidad.
En segundo lugar advertir que si ben toda

teora cientfica aspira a alguna forma de ...dad,
sta no tiene porque coincidir exactamente con la
realidad tal como la vemos. Es mas, habitualmente
las leyes cientficas suelen contradecir fuertemente
a la realidad desde el momento en que cparan con
condiciones ideales no equiparables a las de la vida
cotidiana. Esto significa que el agua hierve a los
100 centgrados nicamente en los laboratorios,
lugares dmde se controla una igualdad de
temperatura y presin, de intensidad da calor, de
recipiente, de t.mperaûra exterior, etc. En nuestras
cocinas la temperatura a la que rom; a e nerv
depender de factores mucho ms aleatorios como
la estructura t la o!la, el calor ambiente, la
uniformidad de la llama, etc. (Chalmers 1984).
Esto no empece en absoluto el carcter de

modelo que tiene la ciencia para tratar con la
realidad y p?ra hacer que a la vera de la ciencia
crezcan y se desarrollen tecnologas tiles para
mejorar la calidad de la vida humana y dominar un
poco mas todava a las fuerzas de ia naturaleza.
339
Quienes hayan seguido las diversas

concepciones de la actividad cientfica reseadas
sumariamente en las pginas anteriores habrn
advertido que el cambio de programas de
investigacin o de matrices disciplinarias en la
ciencia, no dependen de que las nuevas triunfadoras
sean ms verdaderas que las anteriores, sino por el
contrario que sean mas progresistas, en el sentido
que tengan mayor fuerza explicativa que las
reemplazadas. El mismo Popper (1973) gusta afirmar
que la ciencia progresa aproximndose cada vez
mas a la verdad, aproximacin a la que denomin
verosimilitud.
4.2. Verdad y relativismo

No hay que confundir este cuidado necesario
que debe tenerse en la utilizacin de la expresin
verdad, como vemos tan esquiva, con tesis
relativistas, muy de moda en esta poca de
postmodernismos, que podra resumirse en que todo
es igual, que todo tiene el mismo valor ya que a
nada podemos aplicarle la calificacin de verdadero.
Por el contrario desde que eiegimos, como

seres humanos, expresarnos mediante un lenguaje
ya hemos asumido ciertas obligaciones como por
ejemplo que pretendemos xito en nutstra
comunicacin. Ello implica que queremos que lo que
decimos con sinceridad tenga en general una fuerte
340
pretensin de veracidad, y esto entonces de algn

modo conecta la verdad de una proposicin con la
comunidad comunicativa a la que se dirige de suerte
tal que entre ambas se establecen vnculos que ligan
al sujeto, a la comunidad y las pretensiones de
verdad que ste ostente en su discurso, tal como
sealamos presenta Habermas su nocin de
discurso.
La ciencia depende de la comunidad cientfica,

tal como se sugiri en las pginas que anteceden, y
de alguna manera ser sta la que establezca las
condiciones para decir la verdad acerca de algo. La
ciencia se entrelaza con la aproximacin a la verdad
a travs del conjunto de los cientficos.
5. Ciencia y racionalidad
Finalmente el concepto que s se encuentra

ntimamente ligado a la ciencia moderna, es el de
racionalidad. A tal punto que la ciencia actual define
y se apropia de los patrones de racionalidad, de
suerte que ser cientfico se transforma casi
automticamente en un sinnimo de ser racional.
341
No me refiero aqu precisamente a la

racionalidad instrumental, la ms simple de todas y
que usamos cotidianamente, que establece una
relacin entre los fines propuestos y la eleccin de
los medios ms aptos y econmicos para lograrlos,
sino a la racionalidad propia de los fines.
5.1. Racionalidad y fines

Tampoco es fcil definir o dar una
aproximacin a tal concepto pero a ios modestas
objetivos aqu establecidos vale indicar que se ha de
considerar racional toda aque, conclusin o
decisin que se pueda tomar de manera val que e1
rnntenido de la misma pueda ser controlado por
todos a travs de la utilizacin de un procedimiento
previamente establecido (Oliv 199T;
342
r ,=.ro Alberto Porsia
Cuando estos procedimer*os se encuentran

institucionalizados, como por ejemplo en la sociedad
poltica la sancin de las leyes en un cuerpo
colegiado o los trmites necesarios para que un
conflicto de intereses sea finalizudo -r un Juez o en
la ciencia las tcnicas para poner a prueba una
hiptesis, se eir que se goza en gen ral de una
presuncin de racionalidad. La demostracin de la
irracionalidad en estos casos, en los que es posible
qu la haya, carga en cabeza ds quien la alega.
Cuando en camb, los procedimientos no se
encuentran institucionalizados, debern lograr;-'1
onsensos parciales que lleven a la necesidad de
estable^ - ciertos procederes qus aseguren la misma
presuncin de que r ozan los institucin lizados en
lo que respecta a la racionalidad.
De esa suerte se produce cada vez que nos

referimos a la ciencia y a la actividad cient;.'.a,
adems del reconocimiento por la posibilidad de
aumentar nuestra calidad de vida (y tambin de
aniquilarla por completo) una apelacin grande a lo
raciona! y razonable que resulta todo aquello que ha
sido tocado por ei trabajo de los cientficos. Quedan
as necesariamente entrelazadas las ideas de
comunidad cientfica, de una cierta pero cuidadosa
aproximacin a la verdad y del apego a la
racionalidad como los presupuestos indispensables
para que se pueda hablar de ciencia en nuestros
343
das.
5.2. Clasificando la actividad cientfica

Igualmente y para finalizar, toca sealar que
es posible efectuar clasificaciones diversas de las
ciencias. As por ejemplo se han distinguido las
ciencias duras de las ciencias blandas siendo las
primeras aquellas que se ocupan del dominio de las
denominadas exactas y stas las de las sociales. O
tambin pueden distinguirse las ciencias naturales
(biologa), de las exactas (matemticas) y de las
sociales (sociologa).
Obviamente entre ellas existen diferencias en

cuanto a algunos rasgos determinados de sus
metodologas, de sus tcnicas de investigacin, de la
naturaleza y carcter de sus explicaciones y
predicciones. Las ciencias socales por ejemplo
suelen utilizar con frecuencia explicaciones
estadsticas o genticas o teleolgicas, mientras que
las exactas y naturales utilizan generalmente la
explicacin hipottico deductiva (Klimovsky e
Hidalgo 1998).
Pero estas diferencias son de rasgos, de

344
peculiaridades, lo que caracteriza la ciencia en su

conjunto es una tenacidad sublime en esa
aproximacin a la verdad, en la ampliacin de las
fronteras del conocimiento humano (saber y creer en
lo que se sabe), en la racionalidad de la toma de
decisiones y en el control recproco que los
miembros de a comunidad cientfica ejercen entre s,
hoy mas que nunca en los cada vez ms estrechos
confines del mundo conocido. Desde este punto de
vista la ciencia es una y nico su espritu.
De cualquier forma vale aclarar que no todo lo
valioso existente en la Tierra es cientfico. Existen
expresiones humanas que nada tienen que ver con la
ciencia, como por ejemplo la religin, la poesa o el
arte y que seguramente son ms valiosos y hasta a
veces mas tiles que la ciencia. No se trata de
establecer comparaciones, sino simplemente de
tratar de describir una actividad, reitero en una
forma por dems esquemtica y 'uperficial, con el
nico fin de contestar determinadas preguntas
acerca de nuestro propio quehacer: el
derecho.NOTAS
1. Adems de ellos pueden mencionarse a los

filsofos B. Ru^sll, A. Whitehead y L. Wittgenstein
como ;os impulsare de un nayor rigorismo formal y
lingstico en la tarea cientfica.
2. El problema de la induccin se halla ya en Hume y

345
no se ha podido encontrar una solucin satisfactoria.

Lo difc'1 del tema radica en la necesidad
permanente de apelar a la induccin no slo para
resolver temas cientficos sino tambin para el
desarrollo de la vida cotidiana.
Puede consultarse entre otras la obra de Susan
Haack (1978)
346
.CAPTULO 6
LA Dogmtica Jurdica
Sobre la supuesta cientificidad del estudio del derecho se ha

escrito mucho en los ltimos aos. A pesar de los debates suscitados,
la mayor parte de quienes se han ocupado del tema coinciden en
sostener que en general la ciencia del derecho se ocupa de normas
jurdicas, ms precisamente de un conjunto de normas jurdicas que
conforman un sistema de derecho, sea nacional (el derecho Argenti-
no), regional (el derecho del Mercosur) o Internacional (el derecho de
las Naciones Unidas).
Pero sin embargo, no todos los autores sustentan idntica

opinin respecto de la aptitud poseda por el derecho o por las normas
jurdicas para constituirse en objeto de estudio de una ciencia,
utilizada esta expresin en el sentido con el que se la ha explicado en
el captulo que antecede. Hay quienes niegan enfticamente toda
posibilidad que con tal material pueda pensarse seriamente en
constituir alguna suerte de actividad cientfica.1 Otros creen que slo
es factible elaborar con al mismo una tcnica social especfica
destinada a resolver ciertos conflictos y procurar una vida social en la
que los individuos gocen de cierta paz, orden y seguridad (Atienza
1985). Y finalmente los hay defensores a ultranza de la cientificidad
que puede alean-, rre en el estudio, inves' gacin y tratamiento de las
normas jurdicas, tal como veremos mas adelante
Antes de entrar de lleno en la polmica indicada, conviene

efectuar algunas precisiones respecto a los diferentes tipos de
operadores normativos o jurdicos, que son todos aquellos sujetos que
en su quehacer cotidiano deben trabajar, aplicar, crear, describir, en
fin operar, con normas jurdicas. Con esto nos referimos a situaciones
347
varias que incluyen desde la actividad cumplida por el simple
ciudadano, que cotidianamente crea nc-mas jurdicas (p. ej. a travs
de la libertad para contratar de la que se sirve para comprar el boleto
del colectivo que lo trasladar hasta su lugar de trabajo), nasta ia
tarea del Juez que mediarte la sentencia, norma individual, resuelve
un conflicto de intereses.
1.1. Principales operadores jurdicos

As cabe destacar entre los ms importantes de los operadores
referidos, a los siguientes:
a) legisladores; Que son los que crean las normas generales

(en nuestro caso los diputados, senadores, concejales, el Poder
ejecutivo cuando ejerce su actividad reglamentaria);
b) abogados: Que son los que utilizan las normas existentes

para tratar de persuadir a los jueces de las razones que asisten
a sus clientes en los conflictos particulares mediante el uso de la
argumentacin;
c)jueces: Que son los rganos imparclales encargados de

resolver los conflictos de las partes mediante la aplicacin de las
normas generales a las diversas situaciones de hecho
individuales;
d) juristas: Que son todos aquellos que se ocupan de describir

las normas generales a los efectos de poder sistematizarlas para
que los legisladores y jueces cumplan con mas eficiencia sus
funciones al aplicarlas.
348
No se agota en esta prieta enumeracin la lista de los
operadores del derecho, pero en ella se encuentran enunciados los
ms importantes y, como podr advertirse si bien las actividades de
todos se encuentran interrelacionadas, son distintas entre s. Parece
intuitivo sealar que ni los legisladores, ni los jueces, ni los abogados,
ni tampoco los ciudadanos comunes cuando se enfrentan con las
normas jurdicas, son o pueden pretender hacer ciencia del derecho.
Todos ellos cumplen una funcin ms bien tcnica al utilizar las
normas para el cumplimiento de ciertas funciones sociales, econmi-
cas y polticas especficas (muchas de ellas expresadas en el Prem-
bulo de nuestra Constitucin).
1.2. Los juristas y la ciencia del derecho

Los nicos de los operadores jurdicos mencionados, aptos para
constituirse en sujetos de una hipottica comunidad de cientficos del
derecho sern los juristas, aquellos individuos que describen las
normas jurdicas utilizando un metalenguaje descriptivo (el de la
ciencia) para referirse a un lenguaje objeto prescriptivo (el de las
normas jurdicas). De esa suerte, cuando se haga referencia en lo que
sigue a a ciencia del derecho, sus modelos, desarrollo y posibilidades
hemos de pensar nicamente en la tarea que llevan a cabo estos
operadores, los juristas, y no en la que cumplen aquellos otros que
hemos intuitivamente descebado como sujetos posibles para ejercer
actividad cientfica.
Resulta tambin claro que los legisladores, los jueces y los abogados
se nutren para mejor cumplir su funcin de la tarea que desempean
los juristas, de la misma manera que en general para que los
estudiantes de derecho culminen con xito su carrera universitaria
debe i estudiarla de los textos escritos por stos con preferencia a lo
prescripto en los cdigc: y leyes o a lo resuelto en las sentencias de los
tribunales. Y correlativamente es imposible que los juristas puedan
describir o investigar en su campo sin la previa tarea de los
legisladores que hacen las leyes y cdigos y de los jueces que al
resolver los conflictos los aplican haciendo uso de una tcnica
argumentativa especfica
349
Mario Alberto Porcela
.Esta es por otra parte la caracterstica bsica de una

buena tcnica social, depender de una ciencia firme
que permita apuntalar adecuadamente los hallazgos
tericos de sta con el objeto de mejorar la calidad
de vida de los individuos y grupos cuyas conductas
se trata de establecer prescriptivamente o cuyos
conflictos sea menester solucionar. No hay tcnicas
buenas sin ciencias slidas y acabada prueba de ello
ha sido impresionante desarrol j de las denominadas
ciencias duras en lo que ha transcurrido del corriente
siglo.
Igualmente la caracterizacin de los
operadores jurdicos que hemos efectuado tiene un
origen claramente funciona! y no personal. Nada
impide que un abogada sea a su vez jurista cuando
deja su profesin momentneamente para escribir
un tratado acerca de los contratos civiles, o que un
jurista cuando deja en reposo su ordenador en el que
escribe un comentario sobre la ley de quiebras,
ejerza profesionalmente como Juez.
2.1. Primeras escuelas de jurista:

De ssa suerte a partir de ese punto de
inflexin temporal comienzan a surgir las primeras
grandes escuelas de juristas, representados en
Alemania por la Escuela histrica del Derecho y en
Francia por la escuela de la exgesis. Es menester
efectuar aos aclaraciones, la primera de las cuales
consiste en sealar que es dable advertir en la
350
historia del Derecho movimientos importantes de

juristas en torno a los fenmenos normativos
prcticamente desde el nacimiento del mismo. As la
labor desarrollada por los jurisconsultos en Roma
imperial y por los Glosadores en el medioevo podra
tambin tildarse como el inicio de una incipiente
actividad cientfica, especialmente por su unin
espacial en "escuelas", pero no hay que olvidar que
en aquellos tiempos se utilizaba la expresin como
indicando un simple agrupamiento de personas con
fines polticos o legislativos y no de la manera
actual, en que se hace referencia a un grupo de
individuos que comparten cierta tradicin en una
determinada investigacin.
Y esto es lgico, por cuanto, mientras no se

encontraba definida y delimitada en y por el Estado,
por inexistencia de la institucin tal como hoy da la
conocemos, la tarea de crear el derecho vlido en
un determinado espacto, no exista objeto posible
de ser descripto ni investigado. Las opiniones de los
juristas romanos o de los glosadores medievales
eran mas "derecho" en el sentido de normas
obligatorias, que meras elucubraciones intelectuales
destina das al mejor cor acimiento de aqullas, tal
como hoy concebimos a las proposiciones jurdicas
emitidas en el metalenguaje correspondiente.
351
La segunda de las aclaraciones referidas tiene

lugar por cuanto en general el carcter de ciencia
del derecho tal como se tratar en este ac ipite,
pertenece a la tradicin continental europea >'e
donde fue exportado a aquellos pases, como el
nuestro, que a su vez recibieron la influencia
legislativa de Francia o Alemania y que poseen una
fuer::" influenu? romana. Los pases del inundo
anglosajn no han tematizado la problemtica
existencia de la ciencia del derecho ya que all
prevalece en general la idea que la misma no puede
existir corro tal y que mas bien sus cultores son
tcnicos dedicados a cuestiones sociales especficas
que nada tienen que ver con el universo de la
ciencia, sin perjuicio que se pueda elaborar en los
mismos, una especie de teora acerca del derecho
que sea general y estrictamente descriptiva.
La denominacin de dogmtica como sinnimo

de ciencia dd derecho, nace a partir del monopolio
de la legislacin por parte del Estado, el derecho
pasa a ser monista, desplazando as al pluralismo
antiguo que permita la existencia de legislaciones
locales, forales, personales, del seor, del R.ey y de
la Iglesia en un mismo plano tanto de igualdad como
de confusin. 5
352
Este monismo jurdico hce que a partir de la

poca indicada se tome a la ley puesta por el
Estado, al derecho positivo en suma, como un
dogma, un fenmeno fuera de toda posibilidad de
discusin. A ello, inevitablemente, se suma la
creencia igualmente dogmtica que el legislador es
un ser racional, lo que permite aplicar fuertemente
el principio de obediencia al derecho sin ninguna
clase de discusin acerca de sus valores morales o
los que pueda contener (o de los que carezca) de
cualquier otro tipo.
3. Positivismo e iusnaturalismo
A su vez, y sin perjuicio de estas precisiones

temporales y geogrficas, es necesario aclarar que
quienes se han ocupado del derecho desde el
principio de la historia del conocimiento humano
acerca de las normas, sea desde una visin cientfica
o meramente especulativa y filosfica, lo han hecho
desde dos tradiciones diversas.
353
Una es la perspectiva iusnaturalista, que se

caracteriza en general por duplicar el objeto de
estudio, colocando por encima del derecho puesto
por los hombres, de las normas obligatorias que
regulan las conductas bajo amenaza de sanciones,
otro ordenamiento que resulta ser por 1o general
perfecto, justo, armnico e integrado, de suerte tal
que s aqul no se acopla a ste, o bien no ser
derecho o bien ser un derecho injusto e imperfecto.
Esta perspectiva presenta numerosas vertientes
tanto en lo que respecta a la relacin existente entre
el derecho natural y el puesto o positivo, como en lo
que hace a la autoridad o fuente de la que emana el
derecho superior o natural que bien puede ser Dios,
la naturaleza, la razn humana o algn otro principio
de carcter metafslcc que otorgue a sus normas los
valores absolutos e inmutables de justicia. 6
La otra vertiente es la que se ocupa
exclusivamente del derecho positivo, desdeando la
existencia posible de otro derecho superior o no, al
lado de las normas obligatorias sancionadas y
promulgadas por el Estado. Slo se interesan sus
cultores por las normas puestas por los legisladores
polticos y desdean referirse a cualquier tipo de
entidad metafsica como patrn de medida de estas
normas, evitando as la duplicacin, a su juicio
innecesaria del objete de estudio. El derecho en
consecuencia ser mudable, imperfecto, muchas
veces injusto, pero no por ello dejar de ser un
conjunto de normas que merecen ser elucidadas, de
la misma manera en que, vgr. los bilogos no eligen
su objeto de estudio movidos por razones estticas
sino por necesidades intrnsecas a la misma
354
investigacin/'
Vale la pena reiterar que las dos posturas as

tan sumariamente reseadas, poseen no slo una
gran sofisticacin terica, sino tambin multitud de
variantes y clasificaciones internas ya que ambas
expresiones son ambiguas y por las mismas se
suelen entender significados y actitudes que nada
tienen que ver entre s, tal como se ha visto en los
desarrollos realizados en los captulos 2 y 3.
Igualmente la polmica entre los partidarios de una
u otra de las perspectivas lleg a ser lo
suficientemei te spera como para que se acusaran
mutuamente de dar luq i a le consecuencias
prcticas ms horribles per el soio hecho de adherir
a una o a la otra. p
3.1. La importancia de I: dt s humanos

Cabe sealar, siri embarno ue a partir de la
sancin en 1948 de la Declaracin Universal de los i.
rechos del Hombre por parte de la ONU, la gran
mayora de pi de Occidente la han hecho suya y la
han reconocido y amplia io, tantc el aspecto de sus
agrupaciones regionales como en que han integrado
en sus constituciones un cada vez mas extenso
catlogo de derechos humanos y ambientales,
reconociendo en los mismos una suerte de coto
vedado que es absolutamente infranqueable por si
poder poltico de turno o por mayoras
circunstanciales. 9
355
Esta situacin que otorga a I? declaraciones de

derechos, ciertas caractersticas de nmutabilida
universalidad, generalidad y en definitiva justicia es
la que los ha asimilado a algunos de los contenidos
de! viejo derecho natural, sin por ello dejar de
reconocer que los mismos han sido puestos por el
legislador positivo, por lo que cabe ocuparse
nicamerr de las normas promulgadas por ste, sin
ignorar que algunas de ellas, en razn de ciertos
argumentos de naturaleza racional y no dogmtica,
os: 'ntan ese arcter especial de invulnerabilidad. 10
A su vez actualmente casi nadie duda en

considerar que el derecho es una prctica social que
puede identificarse en base a ciertas propiedades
fcticas que no implican en principio ninguna clase
de juicio de valor, sin por ello olvidar la existencia de
ese "coto vedado", que no slo hay que reconocer
sino tambin consolidar y tambin expandir. La feroz
polmica de otrora parece haber llegado a su fin, y
como suele suceder no porque haya triunfado
ninguna de las posturas en pugna, sino porque las
mismas se han ido suavizando (o tal vez agotando)
con el decurso del tiempo hasta diluirse.
4. Modelos de ciencia jurdica
Durante el siglo XX se han desarrollado, desde

la teora general del Derecho, diversos modelos de
356
ciencia del Derecho que han sido medianamente

aceptados por los juristas, sin perjuicio que los
mismos se han ocupado de trabajar con las normas
munidos de ciertas pautas que no se inscriben
claramente en ninguna de las propuestas tericas
aludidas. Es til efectuar una somera descripcin de
las principales de tales visiones y tambin de la
actividad real de los dogmticos para extraer
algunas conclusiones en referencia al tema que nos
ocupa.
En tal situacin debe, siempre dentro del

marco temporal Indicado, mencionarse la tentativa
de Hans Kelsen, pensador austraco nacido a fines
del siglo pasado, que termin su vida enseando en
los EE.UU., quien trat por sus Influencias
intelectuales a veces contradictorias, kantianas y
positivistas lgicas, de fundar una ciencia del
derecho que fuera precisa y objetiva, tal vez
teniendo como antecedente eficaz el xito de las
ciencias exactas. 11
Por ello denomina "pura" a su teora ya que la

desea totalmente al margen de valoraciones, datos
sociolgicos, ideales de justicia y dems elementos
que podran llegar a contaminarla hasta impedir el
357
logro de sus objetivos principales: distinguir y hacer

autnoma la ciencia del derecho frente a la historia,
la sociologa, la poltica y cualquier otra ciencia
social (ver Kelsen 1979, 1988).
Para ello debe desarrollar una tarea que sea

descriptiva y neutral, cuyo objeto sea el estudio del
sistema normativo o conjunto de normas. Entonces
distingue en primer lugar al mundo del ser, reino de
la naturaleza, la necesidad, la causalidad, de! mundo
del deber ser donde radica la libertad, la imputacin
y que es el reino qu-e corresponde al derecho. Las
normas jurdicas son juicios hipotticos del deber ser
ya que a un antecedente determinado le imputan
una consecuencia perjudicial bajo la amenaza de la
coaccin, que no es otra cosa que la posibilidad de
utilizar la fuerza fsica en contra del infractor.
Las normas jurdicas son tcnicas de

motivacin social, Instrumentos utilizados para que
los hombres se comporten de determinadas
maneras mediante la amencia de aplicar sanciones
coactivas (motivacin indirecta). Las normas
jurdicas pueden ser primarias o completas (acto
antijurdico y sancin) o secundarias (derivacin
lgica de aqullas que indican el deber jurdico);
358
generales o particulares (segn se dirijan a clases de

sujetos o a individuos determinados).
359
Mario Alberto Pon eia
Vale tener presente que en Kelsen la expresin

"deber ser" se toma en un contexto donde
simplemente indica una imputacin de carcter
ogico, vaco de toda referencia semntica. Es una
simple cpula que permite unir a un antecedente con
un consecuente, totalmente alejada la expresin de
su significado valorativo en el que se expresara un
estado de cosas d istado por bueno. Si se aceptara
esta ltima significacin para I.J expresin aluciida se
perdera la pureza deseada por el autor para su teoru
Las normas jurdicas -e recono- en coi.io ra!es,
pertenecientes a un determinado sistema porque
son vlida'-,, es', o es porque han sido creadas por la
forma y con el procedimiento (y a la vez respetando
ciertos contenidos mnimos) establecido en normas
superior's que pueden seguirse en cadena
ascendente. Pero es necesario colocar un punto de
clausura en tal camino, lo que se logra con la
suposicin de una norma hipottica, porque es
simplemente imaginada por los juristas, que permite
validar todo el sistema. A su vez, generalmente, los
juristas tratarn que esta norma supuesta valide
como norma primera del sistema aquella que haya
contribuido a fundar un orden jurdico que sea en
general eficaz, esto es aqul en el que las
prescripciones y mandatos jurdicos son
generalmente obedecidos.
Por ello, el contenido semntico de esta norma

360
hipottica se expresar aproximadamente: "ser

derecho todo lo que haya dicho el Constituyente
originario". Para el caso argentino aqul sera el que
conform la Constitucin de 1853 con sus sucesivas
reformas hasta la de 1994, ya que a partir de cales
instrumentos bsicos se ha conformado un sistema
normativo que en general es obedecido por los
habitantes de ese pas.
Igualmente, las normas al formar un sistema

no pueden contradecirse entre s y en caso que un
conflicto intranormativo ocurriera la teora tiene
reglas claras y precisas para solucionarlo.
Igualmente los aplicadores de las normas a los casos
individuales, los jueces, deben utilizarlas como un
marco general dentro del cual cabe cierta
discrecionalidad que no puede ser ni analizada ni
resuelta por una teora como la que describimos, ya
que la misma, generalmente es materia de una toma
de decisin que representa una tarea poltica por
completo ajena a la pureza de la teora.
A su vez Kelsen advierte que el anlisis de la

estructura lgica de la norma jurdica permite el
desarrollo de una serie de conceptos jurdicos
fundamentales, en el sentido que se encuentran
361
presentes cualquiera sea el contenido del derecho

en estudio o su dimensin temporal. Tales por
ejemplo, los conceptos de persona jurdica, acto
antijurdico, sancin, deber jurdico, derecho
subjetivo, competencia, rgano, responsabilidad,
que existen por igual en el derecho romano del
Imperio, en el ingles Victoriano o en el argentino
actual.
De acuerdo a. lo manifestado anteriormente,

Kelsen logra acabadamente, si bien con algunos
conflictos importantes desde el punto de vista
intrasistemtico,12 .conformar una verdadera
sintaxis del fenmeno jurdico, con total
presclndencia de los contenidos del orden en estudio
(semntica) y quitando toda racionalidad a lo que
denominamos pragmtica del derecho que queda
simplemente dejado en manos de la poltica o de las
valoraciones subjetivas de los aplicadores.
Su afn purlficador lo lleva a prescindir por

completo de nociones tales como justicia,
solidaridad, orden, paz a os que considera
nuevamente materia propia de la poltica y por
consiguiente ajenos totalmente a la tarea de una
verdadera ciencia del derecho. Por el contrario,
362
sostiene Kelsen, siempre han tendido a enturbiarla y

oscurecerla sin lograr claros avances en el desarrollo
de la investigacin jurdica.
A su vez, tambin Kelsen distingue entre las

proposiciones jurdicas que son las que emiten Igs
juristas en su tarea descriptiva y el lenguaje
prescriptivo de las normas jurdicas que hace que
aqullas puedan ser susceptibles de juicios de
verdad/falsedad, mientras que stas slo pueden
serlo de juicios acerca de su validez/invalidez.
4.2. El realismo escandinavo de Alf Ross

Otro impo lante representante de la episie-
mologa jurdica de nuestro siglo es Alf Ross, uno de
los integrantes de la escuela realista escandinava
(que puco tiene que ver co el realismo
norteamericano) que pretende como tarea d la
ciencia del jerecho una doble: emprica y
descriptiva.11 Si bie,1 coincide con 'elsen en que el
derecho es un conjunto 'e normas y en su rechazo
de la justicia como categora terica, disiente cc. la
idcd de la existencia de! r mdo del deber ser
enfrentado al mu 1 d-3' s^r, v mbin con la idea de
validez de las normas como oncept. . ui.'\
363
Lo importante par -ss el .j ,;epto de derecho

vigente, siendo tal el que es efectiv mîte ooeo ;ic
en tinto se lo vive corno socialmente obligatorio en
ur comunknd. Su propia vigencia hace que sea
esquema de interpi taci n de las acciones reguladas
normativamente. Para eho las non ; son o de
conducta que aparentemente se dirigen a los
ciudadanos, pero que en realidad 3on mandatos
hacia ios jueces que deben aplicarlas, o de
competencia que son las normas de conducta
expresaos indirectamente. De esta suerte, las
normas son vigentes si permiten predecir las
decisiones de los tribunales (porque los jueces
acatan las mismas y se sienten obligados a
aplicarlas). En este contexto no interesa la validez,
nocin que se convierte en casi metafsica e
innecesaria para una teora realista, como la que
pretende el autor.
Las proposiciones de la ciencia del derecho, no

son entonces ms que aserciones acerca de cual es
el derecho vigente, proposiciones que por otra parte
satisfacen el criterio de verificacin emprica que
toda ciencia requiere para ser tal. Siempre son
enunciados de probabilidad, profecas debidamente
fundadas, como las de cualquier otra ciencia.
364
Se puede advertir en Ross un mayor inters

por la semntica del derecho pero la misma carga
negativa en las consideraciones polticas que hacen
a su pragmtica, a tal punto que manifiesta que es
muy difcil a veces distinguir en la ciencia del
derecho las proposiciones realmente jurdicas, de as
polticas que resultan ser irracionales. Con esa
limitacin y utilizando tal advertencia, Ross a
diferencia de Kelsen, no se opone a que los juristas
aconsejen a los jueces acerca de tomar una u otra
solucin en los casos controvertidos.
4.3. La lgica dentica de G. H. von Wright

G. H. von Wright, profesor fins
contemporneo, se ha ocupado especialmente de
las normas sealando la naturaleza ambigua del
significado de la palabra (Wright 1979). Por ello
establece diversos sentidos en los que podra
utilizarse la misma y que podran reducirse a tres
especies principales y a tres secundarias. Las
principales son: a) reglas definitorias que definen
una actividad, tal como las reglas de un juego, las de
la gramtica o las de clculo;
b) directrices o normas tcnicas que son todas

aquellas que indican medios para alcanzar diversos
fines y que se basan en las relaciones necesarias; c)
las prescripciones o mandatos, permisos y
prohibiciones dados por aiguna autoridad a algunos
365
sujetos y que requieren necesariamente

promulgacin y sancin. A su vez las especies
secundarias son: a) normas ideales que se refieren a
las virtudes y a la bondad, tratndose de reglas
conceptuales; b) costumbres que determinan
patrones de conducta en una comunidad y ejercen
sobre sus miembros una cierta presin, una
compulsin hacia su cumplimiento; c) normas
morales que son muy difciles de identificar y que
pueden confundirse con prescripciones o con
directivas para realizar vaiores morales.
366
Mario Albano Portela
Para el autor citado, varios de estos tipos son

relevantes para el derecho que suele comprender
reglas determinativas (por ejemplo que definen
palabras como el artculo 77 del Cdigo Penal
Argentino que especifica que debe entenderse por
funcionario pblico), o consuetudinarias (las que
regulan las ofertas en ios remates que se hacen
mediante seas), o tcnicas (las que especifican
como debe formarse una S. R L.), o morales (como el
artculo 19 de la Constitucin Nacional Argentina).
Pero la mayor cantidad corresponde a las
denominadas prescripciones, lo que exige un anlisis
epecial y particularizado de las mismas. Par-, ello
establece un ncleo normativo que se forma con: a)
el carcter (no mas obligîorias o permisivas,
mandatos, permisos y prohibiciones); b) el contenido
(las acciones especficas que una norma declara
prohibidas, permitidas u obligatorias); c) la condicin
de aplicacin (o c re i. ancin que d^be acaecer para
que pueda realizarse el contenido de la or a lo que
las divide en categricas -suponen las condiciones
par ' realizar el contenido- o hipotticas -que prevee.;
crndiciunes adicionales para realizarlo-). Al lado del
ncleo normativo existen compon ntes distintivos de
las prescripciones que son la autoridad (ce la emite o
dicta), el sujeto (a quien se dirige), la ocasin
''localizacin espacial o temporal), la promulgacin
(la formulacin de la prescripcin) y la sancin
(amenaza del dao pare I incumplimiento). ;4
A ia par de su teora acerca de las normas von
Wright s el creador de la lgica dentica (o lgica
form-1' de las normas) que es la que se ocupa del
nguaj . normativo prescriptivo. Esto er, bsicamente,
367
ocuparse del mismo como expresiones de mandato-

(Op, debe ser que p), de prohibiciones (O-ip, debe
ser que no p) y de permisos (Pp, puede s^. que p) y
consecuentemente formular las respectivas leyes
formal --s que hagan pcs'ble un adecuado sistema
de clculos.
4.4. El derecho como tina ciencia normativa

Igualmente, se I n ocupado del tema de la
existencia de la ciencia del derecho, en nuestro pas
y por cierto con gran maestra, los profesores Carlos
Alchourrn y Eugenio Bulygin, quienes tambin
creen que la tarea cientfica debe independizarse de
las cuestiones axiolgicas. Enfatizan bsicamente la
funcin de sistematizacin que debe cumplir la
ciencia del derecho y que consideran una tarea
eminentemente lgica (ver Alchourrn y Bulygin
1974).
En esta perspectiva las normas son

enunciados que relacionan un caso con una solucin
normativa, siendo el caso un estado de cosas y las
soluciones normativas las modalizadones denticas
(regidas por los operadores prohibido, permitido,
obligatorio) de una accin y su calificacin.
368
El sistema normativo a su vez, es un sistema

deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias
lgicas hay normas, de suerte tal que el sistema se
integra con definiciones, proposiciones descriptivas
y tambin por normas. El sistema jurdico suma a
estas caractersticas el contener enunciados que
prescriben sanciones.
La identificacin de la base del sistema

(validez en Kelsen) requiere criterios que son
conceptuales y no presenptivos. Los juristas nunca
trabajan con todo el sistema jurdico, sino que lo
hacen con subsistemas parciales que seleccionan
por su relevancia. Las propiedades de todo sistema
jurdico son las mismas que Tarski seala para los
sistemas lgicos: completitud (carencia de vacos.
tcnicamente denominados lagunas), independencia

(inexistencia de redundancias) y coherencia
(solucin coincidente de casos desde un punto de
vista normativo).
369
Los juristas deben ocuparse de la identificacin

emprica de la base del sistema, para luego
desarrollar las tareas lgicas correspondientes a la
sistematizacin, que no son otras que la de ir
infiriendo las consecuencias lgicas e ir
reformul3ndo todo el sistema de manera ms
econmica. Obviamente para inferir las
consecuencias lgicas de la base del sistema es
necesario asignar interpretaciones semnticas, lo
que de por s ya trae aparejada la necesidad de
valoraciones, tarea sta que los juristas realizan pero
alejados del rigor de la ciencia.
De acuerdo a lo explicado precedentemente

las concepciones sumariamente reseadas se
mueven dentro de la perspectiva positivista
(entendida sta como aproximacin metdica al
estudio del derecho) y se puede afirmar que Kelsen
es el paradigma de la misma as como Ross lo es del
realismo moderado (por contraposicin al fuerte de
ciertos autores norteamericanos para los cuales el
derecho es nicamente lo que los jueces dicen que
es) y von Wright junto con Alchourrn y Bulygin lo
son del logicismo con una idntica aproximacin
metodolgica.
370
En los tres casos citados nos encontramos con

una fuerte adhesin a concepciones epistemolgicas
anteriores a los planteos de Khun, en algn caso
cercanos ai positivismo lgico y en otros al
falsacionismo y un idntico desprecio por todo
aquello que no es susceptible de ser tratado desde
una perspectiva rgidamente cientfica de acuerdo a
esos cnones. Por ello, estas posiciones van
acompaadas de relativismo o escepticismo tico
que impide que se haga referencia a valores
insuceptibles de tratamiento racional, con lo queda
fuera de odo marco terico la cuestin de la justicia
y aun ms simplemente la de encontrar soluciones
meramente racionales para resolver los conflictos
sociales (cf. Nio, 1993).
Es menester agregar por otra parte, que las

concepciones indicadas tienden 3 ser normai;vas en
el sentido que pretenden prescribir a los ju 'istas
como deb-in efectuar sus investigaciones para le
las mismas gocen del tatus de cientificidad. No se
preocupan
tanto por averiguar cual es la actividad real de los

juristas, sino que desde e! canon antedicho,
tematizan acerca de la posibilidad o no de constituir
371
esa tarea en una labor verdaderamente cientfica
4.5. Otras posiciones contemporneas

Pero en otras vertientes, desde ocros cauces
epistemolgicos se han manejado versiones desde
perspectivas dismiles que no han tenido la
divulgacin de las citadas anteriormente en algn
caso por razones de falta de consistencia tal como
acontece con el denominado tridimensionalismo
jurdico (Goidschmidt 1973), y en otras por razones
diversas, entre las que cabe rrv ncionar en algunos
aspectos lo ideolgico, como ocurre con la teora
egolgica del iusfilsofo argentino Carlos Cosslo
(1959).15
Tambin cabe destacar que otros importantes

autores han contribuido a echar luz sobre aspectos
que hacen a la teora general del derecho, a partir d
2 la consideracin de ciertas deficiencias de las tesis
hasta ahora presentadas. No hay que olvidar en tal
sentido, los aportes de H. L. A. Hart, profesor en
Oxford, que se reconoci a s mismo como un
"positivista suave" y que, a diferencia del seco
normativismo kelseniano, presenta al derecho como
una unin de regias primarias (dirigidas a los
ciudadanos porque prescriben realizar ciertos actos)
y secundarias (de reconocimiento, adjudicacin y
cambio, que son tales porque se ocupan de las
reglas primarlas) dirigidas a los rganos del sistema.
La regla secundaria de reconocimiento es la que
372
permite identificar, en esta tesis, las dems reglas

(validez) en tanto que las dems permiten la
aplicacin y modificacin de los contenidos del
derecho. 16
A su vez, el derecho puede ser observado en

tanto hbito social desde un punto de vista interno o
externo, segn se juegue el rol de participante en
cuyo caso las normas son importantes razones para
la accin o de observador ajeno a la situacin (Hart
1963).
En este autor son de fundamental importancia

tanto el tratamiento general y descriptivo que
efecta del derecho como fenmeno a teorizar,
como su reconocimiento a la existencia de un cierto
grado de discrecionalidad de los jueces al aplicar las
reglas, fundado en lo que denomina la textura
abierta del derecho o variedad de significados
posibles que es preciso concretar en a! momento de
la ap icacin.
373
Tambin R. Dworkin, sucesor del anterior en su

ctedra de Oxford peê a su origen estadounidense,
ha contribuido a mejorar la comprensin de la teora
al agregar como parte integrante del derecho, junto
a las reglas, los principios y las directrices que son
las que juegan en caso de conflicto entre aquellas en
las instancias de aplicacin. Las directrices se
refieren a as materias de competencia exclusiva de
los polticos (objetivos sociales y econmicos),
mientras que los principios deben ser manejados por
les jueces, ya que los mismos dependen de una
interpretacin constructiva de la historia institucional
del derechc que se trate (Dworkin, 19SS).
De tal manera, una adecuada ponderacin de

los principios efectuada por los jueces con Integridad
(respeto por decisiones anteriores), permitir
eliminar la aiscrecionalidad judicial ya que frente a
cualquier caso, an os difciles, existe una y slo
una respuesta correcta. Con ello pretende Dworkin
racionalizar la tarea de los jueces e imbricar dentro
mismo de la teora, a travs de la consideracin de
los principios, valores ticos y polticos, sin los
cuales sera imposible que Irs "riudadanos sintieran
sus derechos como cartas de triunfo frente a las
pretensiones estatales.
374
A la par de estas teoras novedosas, que ya no

son ni escpticas ni relativistas en lo cue hF3ce a
cuestiones ticas, se han levantado ios
monumentales edificios de la teora de la
argumentacin representados por A. Aarnio (1931),
M. Atienza (1991) y R. Alexy (1989), entre otros que
se dirigen especialmente a la pragmtica del
derecho, sin por eso descuidar importantes aspectos
de la teora general del derecho y de las normas, y
que no cabe tratar en este captulo. 17
Finalmente dentro de la renovacin general de

nuestra disciplina se encuentran las teoras crticas
del derecho en mltiples vertientes entre las que
simplemente menciono las derivadas de las posturas
fiiosficas de J. Habermas (1998) que desde
Francfort lidera actualmente la escuela de la teora
crtica filosfica y en nuestro pas
!a que integran entre otros M>r y otros

numerosos autores (ver Mari y otros 1991).
5. La labor de la dogmtica jurdica
Tal como observa adecuadamente Nio

375
(1993), los juristas desde el momento en que se

decidieron a tratar sistemticamente los fenmenos
jurdicos, no se nan adecuado a ninguno de los
modelos cannicos de ciencia del derecho que se
han mencionado precedentemente como
pertenecientes a Keisen, Ross o Alchourrn-Buligyn.
Ello ha provocado, junto con un muy sutil cambio de
clima filosfico producto de las nuevas condiciones
polticas y sociales que se viven en el fin del milenio,
el auge del resto de las posturas alternativas tanto
al positivismo como al realismo y al formalismo,
algunas de las cuales hemos apenas mencionado en
el acpite anterior.
Esto ocurre porque los juristas no se han

ocupado nicamente de una descripcin neutra de
las normas con el fin de tratar de encontrar una
mejor sistematizacin o de formular profecas
exitosas acerca de lo que los tribunales harn en las
soluciones de casos controvertidos.
Muy por el contrario los cientficos del

derecho, desde los inicios de la actividad dogmtica
adems de realizar si trabajo indicado, se han
ocupado siempre de guiar la tarea de los rganos
aplicadores y creadores del derecho hacia lo que
376
consideran son las mejores soluciones para los casos

conflictivos y difciles de suerte de contribuir a la
mejor integracin del sistema normativo Estos
pueden ser tales ya porque el sistema normativo no
contiene solucin al problema (lagunas) o porque
existen varias soluciones alternativas, motivo de la
mala labor legislativa o de la irrupcin de casos
reales no previstos por el legislador que siempre se
encuentra ubicado cronolgicamente por detrs de
los hechos.
Y resulta claro que si los juristas presentan

esas soluciones que consideran mejores y las
proponen como tales a los rganos encargados de la
resolucin de los conflictos o an a los propios
legisladores, lo que estn haciendo explcitamente
es efectuar un juicio de valor a su respecto,
apreciacin que les permite considerarlas mejores
que otras alternativas. Y si deben valorar entonces
es igualmente obvio que los cientficos dogmticos
han de requerir teoras "ad hoc" que les permitan
inferir esas mejores soluciones desde un punto de
vista "aciona!, si lo que se pretende es revestir de
cientificidaa a la tarea dogmtica.
Si no actan decidiendo dentro del marco de

377
teoras completas que incluyan la posibilidad de

efectuar juicios de valor de modo racional, los
juristas transformaran su actividad en un mero
recopilar opiniones de carcter subjetivo slo
adecuadas a las contingencias de la hora.
Lamentablemente en lugar de asumir

explcitamente un punto de vista valorativo y
defender la asuncin de teoras que permitan su
racionalizacin para sostenerlo
argumentativamente, tratando de demostrar su
mejor articulacin con el sistema normativo, los
juristas prefieren ocultar esas valoraciones y esas
teoras detrs de frmulas supuestamente cannicas
pero absolutamente vacas de sentido como las que
se refieren a las naturalezas jurdicas (viejas
esencias), a las instituciones (generalizaciones
indebidas) o las estructuras nticas (que pretenden
ser descripciones neutrales y exactas del mundo
real) entre otros muchos artilu^ s conceptuales que
no hacen ms que oscurecer los problemas en lugar
de clarificarlos y dotarlos de una presunta
profundidad y complejidad en la que no es menester
ahondar.
Es una vez ms el triunfo de viejas

378
roncepciones esencialistas respecto a la relacin

entre ei lenguaje y ,2 realidad, tal como fuera
advertido en el c?otuio inicial, con lo cue icjran en
lugar de encontrar mayor claridad para escoger las
mejores soluciones, actuar desde una perspectiva
laramente leolgica, esto es encubridora y
ciertamente mentirosa 1 d'-:' r con un manto de
objetividad posturas que no dejan de ser
meramente subjetivas, por no decir prejuicicsas, y
que se asu .--n s" la men r discusin.
379
Mam Alberto Ponis
Esta real tarea que los ju . !!e:jn a cabo, maguer de

las formulaciones cannicas a que nos hem. eferido,
crtica y valoratlva a la par que descr ptiva,
scesdria or cuanto es imposible una mera
descripcin de la tarea judicial o legislativa
(epicentro de las preocupaciones de ios jurista1 si no
se ti -na presente que ambas requieren de
valoraciones. Y justamente lo hacen por cuanto las
decisiones tanto de jueces como de I? sladores,
dependen siempre de consideraciones axiolaicas
que se presentan hasta en la simp1' accin de
asignar significaciones ai l imguaje normativo (sin
mencionar siquiera la necesidad de superar
indeterminaciones o de suplir la carencia de un
mtodo nico para aplicar normas jurdicas a casos
singulares).
Y estas necesidades axiolgicas que los
operadores requieren, han sido desde siempre p
ovistas por : dogmtica jurdica a travs de la labor
de los cientficos que para ofrecerlas necesitan
contar con teoras fuertes, tanto de competencia
tica como de naturaleza poltica. Este tipo de
teoras complementarias y alternativas a la propiam-
ente jurdica, son las que han de proveer de razones
justificatorias a las soluciones desplegadas.
5.1.La necesidad de aportar razones

justificatorias
Toda justificacin requiere la introduccin de
un punto de vista metanormativo, sea tico,
prudencial o poltico ya que justificar es
precisamente una actividad que requiere algo ms
que una mera explicacin. Para explicar basta con
380
Mam Alberto Ponis
remitirse a leyes, para justificar es menester r;se

plus que implica la existencia de un orden diverso
que ser el que brinde mejores razones para actuar,
decidir, en un sentido determinado (ver Nio
1984).18
Por otra parte, los juristas se en jentran en

mejores condiciones que los jueces o los legisladores
para tratar estos temas en los que es menester
justificar las mejores soluciones argumentativamen-
te, ya que no se encuentran urgidos por las
acuciantes condiciones temporales que exigen tanto
los procesos legislativos como los judiciales (Nio
1993). En efecto los juristas disponen, a la inversa
de los operadores mencionados, de todo el tiempo
que necesiten y no se encuentran compelidos por
las urgencias de solucionar problemas concretos,
con gente involucrada tambin concreta.
Punto importante para llegar a esta conclusin

es el que indica que una real ciencia del derecho no
puede concebirse como adecuada si no analiza junto
a las normas que conforman el sistema, la tarea de
los jueces, la manera en que los mismos resuelven
los conflictos de intereses mediante la aplicacin de
esas normas, tanto desde la interpretacin que
381
Mam Alberto Ponis
hacen de la semntica de las mismas como de las

valoraciones que efectan en la eleccin de los
hechos del caso que deben resolver y los procesos
inferenciales que utilizan para enlazar las premisas
tcticas con las normativas.
De all que sea necesario, si se pretende

alcanzar una ciencia del derecho que sea realmente
til para la funcin a desempear, que los juristas no
slo se ocupen de la tarea de describir y
sistematizar un conjunto de normas jurdicas
(sintaxis del derecho), sino que tambin tematicen
la pragmtica del sistema para lo que se requiere
ahondar argumentativamente en problemas
valorativos para mejorar la tarea de solucionar los
conflictos sociales brindando las mejores guas para
hacerlo, tanto a los jueces como a los legisladores.
Es necesario que la ciencia del derecho, si

pretende ser tal, se asuma explcitamente desde
posturas no formalistas, ni realistas, ni logicistas y
que encare de lleno la tarea de discutir acerca de las
posibles soluciones tanto a las indeterminaciones
del sistema, como al asignar valores semnticos a
las normas jurdicas en aquellos casos que son
considerados como difciles y donde la tarea de
382
Mam Alberto Ponis
aplicacin dista mucho de se; una simple mecnica.

En una palabra la ciencia del derecho si pretende ser
tal, y adems sealarse a s misma como
socialmente til, debe dedicarse mu/ especialmente
al tema de la interpretacin de las normas jurdicas
Para esto es menester contar no slo con

teoras ticas que trabajen con elementos racionales
que permitan lograr consensos, an parciales y
superpuesto1-,19 sino tambin con una
aproximacin poltica consistente con las anteriores,
nica manera de integrar adecuadamente la
sem;itira y a pragmtica del sistema en una
articulacin cientfica. 20
383
Desde una postur? tica nse.isuada a travs del

dilogo y que resulte racional y objr ivist*, se podr
llegar .a proponer las mejores soluciones y,
consecuentemente, a lograr que la tarea de
enunciarlas sea de ia misma ndole.
5.2. Hacia una nueva ciencia del derecho
Pero un trabajo de esta naturaleza requiere de
al menos dos abandonos, el primero de posiciones
dogmticas o fundamentalistas, en las que ninguna
discusin puede tener lugar, ya que en ellas no se
buscan consensos sino adhesiones, no se privilegia
el dilogo sino el monlogo de la autoridad. Falta
entonces all la racionalidad comunicativa.
Y tambin necesita de olvido de posturas

escpticas, en cuanto stas reniegan que las
cuestiones morales puedan ser tratadas
cientficamente, atente a d iculiad de lograr
acuerdos racionales sobre principios ltimos. Contra
ello vale decir que no todas las discusiones morales
versan sobre principios ltimos de suerte que los
consensos siempre son posibles, y an en aquellos
casos mediante un continuo acudir a razones
pueden lograr confrontarse tales principios con las
consecuencias que los ponen a prueba, de suerte tal
que se reforzarn o desecharn pero con la misma
actitud serena y racional que es objeto de la
cuestin (Nio, 1984).
384
Generalmente los iusnaturalismor. ms

ortodoxos se fundan en dogmatismos que impiden la
tolerancia, valor fundante de las modernas y
complejas democracias occidentales modernas. En
cambio, los positivismos y formalismos se
acompaan de posturas escpticas que advierten
con toda claridad que la pragmtica es una tarea
que requiere de valoraciones fundamentalmente
ticas, pero que se resisten a formularlas,
justamente por considerarlas de imposible
dilucidacin racional. Abandonan entonces a los
rganos aplicadores a la pura discrecionalidad, con
el peligro de descontrol que ello implica (Cf.
Alchourrn y Bulygin 1974, Celsen 1979). Es por ello
que todas estas corrientes se rehsan a tratar la
interpretacin cientficamente y la abandonan al
voluntarismo de los aplicadores indicando que estos
tienen discrecionalidad, por cierto pautada, pero
discrecionalidad al fin, para elegir la solucin que
prefieran dentro de un determinado marco
normativo.
Finalmente cabe agregar que de acuerdo a lo

sealado en el captulo que antecede, la ciencia del
derecho es posible Existen a esos efectos los
juristas, la comunidad de individuos aptos para
trabajar con la metodologa adecuada al derecho,
que debe ser considerado como un fenmeno social
que se puede identificar sobre la base de ciertas
propiedades fcticas que, a esos efectos no implica
385
adoptar posturas valorativas. Tal sera la

aproximacin metodolgica de corte positivista al
sistema normativo.
Una vez lograda la identificacin mencionada,

que ser motivo de una discusin acerca de la
val:dez y la eficacia de las normas (o como se llame
el criterio de identificacin o reconocimiento
utilizado), ss podr llegar a una teorizacin general,
con base francamente descriptiva en lo que se
refiere a la tarea que hemos denominado sintctica.
Pero adems, si el cientfico del derecho

pretende que su actividad no gire en el vaco y
quiere poder hablar de las cosas que
verdaderamente interesan, deber trabajar
igualmente la semntica y la pragmtica del
sistema, y aqu necesariamente deber contar con
una teora tica y poltica que le permita asignar
significaciones, cubrir las indeterminaciones
normativas y guiar la tarea de los jueces y los
legisladores (Atienza y Ruz Maero 1996).
386
La nica posibilidad de hacer racional esta

labor, tal como se apuntara en el captulo anterior
considerando el uso de la razn como el gran
avance de la ciencia, es optando por posturas que
permitan la construccin de una ti va lo
suficientemente fuerte como para cubrir tales
valoraciones en forma argumentativa, de suerte de
poder hacer previsibles los resultadas de la tarea. Es
menester asumir entonces una postura
consh'urtivista hacia la tesis tica, que no es pasible
de descubrimiento sino de .ina ti rea de arquitectura
desde el dilogo, a part ' c la c/ nic-taun.
La . acic nalic qut entonces necesariamente

han de ostentar las soluciones a lo que hemos
denominado casos difciles, se traduce en
previsibilidad acerca . lo que harn los operadores
que deben aplicar las normas a los casos concretos.
En sta se asienta a su vez, la segurif1.: 1 que
brinda apoyo a gran parte de las expectativas
sociales acerca cJel valor de la legislacin y
jurisdiccin, de suerte que cumplirlas no har ms
que contribuir al mejor progreso del sistema social.
Este resulta ser, justamente, uno de los grandes
objetivos de la ciencia en general.
387
Claro sst que la empresa por acometer no es

simple, ya que de alguna manera implica la
necesidG ,1 e contar con una ciencia jurdica que
produzca la unificacin Je los saberes
correspondientes al derecho a la tica y a la poltica,
c. n una metodologa tan rigurosa como la que la
ciencia requiere y con todos ios cnones respecto a
la racionalidad, y bien sabido es que tal tarea
unificadora ni siquiera ha sido posible en las ciencias
duras como la fsica.
Pero tal como sostiene Klimovsky (Klimovsky e

Hidalgo 1998), el hecho que an no exista tal teora
unificadora no indica nada ms que el hecho simple
que hasta ahora no se la ha encontrado. Las
dificultades son para vencerlas, y ste debe ser el
objetivo perseguido.NOTAS
1 Tal vez el primer exponente de esta posicin haya

sido Pascal, que negaba cientificldad al derecho por
la maleabilidad de su material, afirmando que no
hay nada justo o injusto que no cambie de
calidad cuando cambia el clima.. tres grados
ms cercanos al Polo cambian la
jurisprudencia, un meridiano decide sobre la
verdad..." Luego, ya en el siglo pasado, von
Kirchmann con parecidos conceptos, crea que nunca
se poda hacer ciencia de lo singular y que adems
el nico mtodo posible para los cientficos era el
experimental (cf. Calsamiglia 1986).
388
2. Recordar los niveles y usos del lenguaje explicados
en el captulo 1.
3. Hay coincidencia en utilizar estos parmetros para

fijar el inicio de la actividad que hoy se conoce como
dogmtica o ciencia del derecho (ver Calsamiglia
1986, Nio 1974).
4.Para ello puede consultarse la obra de Hart El

concepto del derecho (1963) entre otras
provenientes de esa tradicin.
5.Si bien en las sociedades complejas de nuestros

das hay una corriente de pensadores que cree
advertir una vuelta al pluralismo normativo motivado
esta vez por la complejidad de las mismas,
especialmente en lo que respecta a sus mltiples
valores ci'turales y morales que ostentan cada uno
de los subsistemas sociales existentes en un Estado
occidental moderno (derechos de las minoras, de los
indgenas, de os extranjeros, etc). Para mayores
precisiones ver Crcova (1998).
6.Una rpida clasificacin indic, na que pueden

distinguirse al menos dos vertientes de
iusnaturalismos: la teolgica que hace depender la
existencia del derecho natural de Dios (y esto a su
vez con numerosas clasificaciones) y la racional, que
lo hace derivar de la razn humana. Cannico
representante de la primera es Santo Toms de Aqu
389
y de la segunda Hugo Grocio.
7.Igualmente xister nmeros s vertientes de

positivismo de las que cabe destacar al me os tres,
romo mtodo que implica una diferenciacin entre el
derecho que es v el derecho que debeiser; cono
teora que participa de la idea que el derecho consi:
nicamenK 2n normas imperativas emitidas por el
Estado y como ideologa que considera al de-echo
como bueno por el solo hecho de existir como tal.
Ver Bobhio 19P5.
Especialmente en r- Alemania dt !a segunda
postguerra mundial se desat una fuerte polmica
en la que bs partidarios de una y otra tendencia se
acusaban mutuamente d t ibe iao los Ins. rader -s
ideolgicos del derecho nazi que haba
implementaco _-i genocidio. Para ello ver el prlogo
de Garzn Valds a l
390
Maro Alberto Portela
compilacin Derecho y Filosofa (1985).
aLa expresin "coto vedado", por cierto magnfica

por su fue za expresiva, pertenece a Ernesto Garzn
Vales (ver 1393).
8. Esto, de acuerdo con la visin de Nio, implicara

la aceptacin de una aproximacin positivista de tipo
metodolgico unida a una fundamentacin de una
tica de principios con base racional. Ver Nio 1983
y 1984.
9.Con mayor detenimiento se tratar la teora de

Kelsen en los captulos 7 y 8 del presente.
10. Hago referencia por caso a los problemas

originados por el trmino validez, para lo que vale
consultar entro otros a Nio (1995) y a Bulygin
(1991b). Tambin a la economa excesivamente
simplificadora del modelo normativo kelseniano tal
como puede verse en --art (1S63), entre otros.
Igualmente en los captulo- 7 y 8 del presente se
poir advertir el tratamiento especifico de la
temtica rertrida a los conceptos bsicos del derecho
y a la nocin de sisterm jurdico en Kelsen.
11. Suobra principa:, al menos traducida al castellano

es: Sobre el derecho y la justicia (Ross 1970).
391
12. Verun tratamiento ms detallado de esta cuestin
en el captulo 6.
13.Como obra mas accesible de este autor, y tal vez

ms ctualizada, es til consultar El derecho en ei
derecho judicial (1959) y en lo que hace a lo
ideolgico mencionado en el texto puede verse
Crcova (1998).
14. Tantolas tesis de Kart corno las de Dworkin se

untarn con mayor detalle en los captulos 12 y 13
del presente.
15. Paraun tratamiento detallado de la cuestin ver el

captulo 9.
16. Tambin puede revisarse al hacer referencia a la

justificacin el libro de Zaffaroni (1991).
17.O solapados de acuerdo con la expresin de Rawls

(1995). El trmino utilizado en la traduccin a!
castellano de Madero Bez es "traslapados".
392
18.Con mucho acierto, Atienza y Ruiz Maero (1996)

advierten acerca de la necesidad que la Teora del
Derecho se nutra de la teora analtica junto a una
concepcin racional y objetivista de la tica y con
una filosofa social que haya saldado sus cuentas con
el marxismo.
CAPTULO 7
LAS NORMAS JURDICAS
Pablo Ral Bonorinc

Mara Concepcin
Girneno Presa
En la teora jurdica se suelen utilizar las

expresiones ms tcnicas de "norma" o "regla", en
lugar de "ley", para aludir al objeto de estudio de los
juristas. "Norma" es usado en mayor medida por
autores con formacin jurdica continental, mientras
que aquellos que provienen de una formacin
anglosajona suelen emplear la expresin "regla" para
referirse a lo mismo (Ullman-Margatit 1977: 12, nota
6). En nuestra exposicin usaremos las dos
expresiones de manera indistinta.
Explicar el concepto de "norma", para luego

393
determinar cuales son las caractersticas que

permiten identificar un subconjunto de ellas como
"normas jurdicas", es un problema que ha
acaparado la atencin de muchos juristas. Tanto
aquellos preocupados por determinar la naturaleza
del derecho, como los que pretendieron Identificar el
objeto de estudio especfico de las ciencias jurdicas,
consideraron que esa era una va para enfrentar las
cuestiones que les interesaba elucidar. Es por ello
que en torno a la naturaleza de las normas jurdicas
se ha generado una compleja y vasta bibliografa en
filosofa del derecho.
Dado el objetivo introductorio de esta obra, no

pretenderemos entrar en esta discusin, y mucho
menos defender una posicin en tamao debate.
Nos conformaremos con realizar algunas distinciones
conceptuales tiles para manejar con mayor claridad
y precisin algunos trminos claves de la disciplina,
Comenzaremos analizando el concepto de "norma",
Dara tratar luego de precisar la nocin de norma
jurdica". Para ello e plearemos como punto de
partida el
394
libro de Henrik von Wright Norma y accin (1979),

quien analiza la diversidad de sentidos que puede
tener la expresin "norma". Ello nos servir para
explicar la diversidad de normas jurdicas que
forman los sistemas jurdicos complejos, utilizando
como nexo los trabajos de filsofos del derecho
como Kelsen (1979) y Hart (1963), que ya resultarn
familiares a nuestros lectores.
La clasificacin de las normas segn Von

1.
Wright
La palabra "norma" no posee un campo de

significacin preciso, pero a su vez no es ambigua en
el sentido ordinario, sino que existen afinidades
conceptuales y parentescos lgicos entre las varias
partes del campo total de significacin. Es a lo que
Wittgenstein (1988) aluda con la expresin
''parecidos de familia". Esto hace necesario una
tarea que permita delinear su uso estableciendo
para eilo lmites de aplicacin.
Von Wright (1979) opta por dividir los diversos

tipos de normas que encuentra en tres grupos
principales y tres grupos menores, segn la
importancia y la independencia que posean. As los
grupos menores no slo poseen una importancia
menor, sino que se asemejan a ms de uno de los
395
grupos principales, presentando distintas afinidades

que los hacen ocupar situaciones intermedias entre
los mismos.
1 . 1. Grupos principales de normas
396
Teora General de! Derecho
Reglas definitorias (o determinativas). El paradigma

de las mismas lo constituyen las reglas de un juego,
las que poseen las siguientes caractersticas: (a)
determinan los movimientos del juego y, de esta
manera, tambin el juego mismo y la actividad de
jugarlo; (b) desde el punto de vista del juego
determinan los movimientos correctos y, desde el
punto de vista de la actividad, las jugadas
permitidas; (c) determinan que los movimientos
incorrectos estn prohibidos, y que el nico
movimiento posible en una situacin del juego
constitu-ye una movida obligatoria. Se pueden
asimilar a este tipo las reglas de la gramtica. Son
ejemplos de este tipo de reglas las siguientes: "Todas
la palabras agudas terminadas en n, s o vocal llevan
tilde", "El caballo mueve una casilla para adelante y
una en diagonal" y "Se entender por "estupefa-
ciente" toda sustancia capaz de producir reacciones
psicoacti- vas".
(1)Prescripciones. Las leyes del estado son los
ejemplos ms claros de este tipo de normas, que se
caracterizan por lo siguiente: (a) son dadas o
dictadas por alguien, tienen su origen en la voluntad
de una autoridad normativa; (b) son destinadas o
dirigidas a algn agente, sujeto normativo; (c)
manifiestan la voluntad de la autoridad normativa
dirigida a que el sujeto normativo se comporte de
una manera determinada; (d) para dar a conocer su
voluntad la autoridad normativa promulga la norma;
(e) para dar efectividad a su voluntad la autoridad
aade una sancin, o amenaza, o castigo a la norma,
para que le s?:a aplicado al sujeto normativo en caso
397
de desobediencia. "En trminos generales, las

prescripciones son rdenes o permisos dados por
alguien desde una posicin de autoridad a alguien
en una posicin de sujeto" (vo Wright 1979: 27). Son
ejemplos de las mismas las rdenes militares, los
permisos dados por los padres a sus hijos, las ylas
de transito, etc. Por ejemplo, si uri padre ie dice a su
hija - "Margarita, no puedes salir esta noche a bailar,
si lo haces .uspendere tu viaje al Canad", ha
emitido una prescripcin.
(2)Directrices (o glas tcnicas). Guardan relacin con

los medios a emplear para alcanzar determinado fin
Su formulacin tpica as ia de >na oracin
condicional en cuyo antecedente - i mencin alguna
cosa que se desea y en cuyo conseo nt hace
mencin a lo que hay (o no) que hacer para alean'
arte Por ejemolo: "Si desea encender la lavadora,
presione la [-'.ra coior ro:o".
1.2. Grupos menores de normas
(1)Costumbres. Son especies de hbitos, es

decir regularidades en la conducta, de carcter
social. A pesar de mostrar cier . semejanza con
398
las regularidades de la naturaleza, la diferencia

sustancia! radica en la presin normativa que
ejercen las costumbres sobre los miembros del
grupo, quienes a su vez p*ueden desobedecer
sus dictados. Si lo dicho pareciera acercarlas a
las prescripciones, las siguientes diferencias
mostraran por que constituyen una categora
separada: (a) las costumbres no necesitan
promulgacin por medio de smbolos, pueden
ser consideradas prescripciones implcitas; (b)
determinan las formas de vida caractersticas
de cierta comunidad, io que parece
asemejarlas a las reglas definitorias o
determinativas.
(2) Principios morales. Muchos filsofos las

consideran especies de prescripciones, otros
como reglas tcnicas sobre como conseguir
fines de naturaleza peculiar. Hay quienes las
considera normas autnomas, de carcter sui
geners. Von Wright, en cambio, sostiene que el
desafo es examinar las complejas afinidades
que guardan con los otros tipos de normas. Asi
no se pueden negar las relaciones que guardan
con las prescripciones y las normas tcnicas,
relacionadas a su vez con las costumbres y las
reglas ideales respectivamente.2
2 Carcter. Depende de si la norma se crea

399
(3)Reglas ideales. Establecen patrones de

bondad, es decir de aquellas caractersticas
que deben estar presentes en los miembros de
una clase para ser considerados buenos. Por
ejemplo, las propiedades de un buen artesano,
un buen automovilista, etc. Guardan cierta
semejanza con las normas tcnicas y las reglas
determinativas, pero mantienen una posicin
intermedia tntre ellas.
para permitir algo, para prohibirlo o para hacer

obligatoria su realizacin. Distinguimos de
esta manera los permisos, las prohibiciones y
los mandamientos u rdenes. Podemos
distinguir dos tipos de permisin: (a) dbil, en
los casos en que la autoridad no na normado
los actos que se consideran su contenido, y
por lo tanto ante la ausencia de prohibicin se
los toma como permitido. ; (b) fuerte, si la
autoridad ha considerado su estado normativo
y ha decidido permitirlos expresamente. Von
Wright sost'ene que los permisos dbiles no
constituyen prescripciones, por lo que slo un
permiso fuerte puede ser carcter de las
prescripciones.
(1) Contenido. El contenido est conformado
por la accin (actos y abstenciones) o actividad
que resulta permitida, prohibida u obligatoria.
Un acto es una intervencin en el
400
En esta seccin comenzaremos analizando en

detalle la forma en la que Von Wright caracteriza a
las prescripciones, para luego determinar que
caractersticas peculiares deben poseer dichas
prescripciones para ser consideradas normas
jurdicas. Las normas a las que se denomina
"prescripciones" poseen seis componentes (carcter,
contenido, condicin de aplicacin, autoridad, sujeto
y ocasin) y dos elementos que, si bien pertenecen
a eilas de manera esencial, no forman parte de las
prescripciones en el mismo sentido que los otros
seis (promulgacin y sancin). Los tres primeros
componentes forman lo que von Wright denomina el
"ncleo normativo", esto es, la estructura lgica
comn con otros tipos de normas. Los restantes
componentes son exclusivos de las prescripciones.
2.1. Elementos de las prescripciones
401
Pable Ral rtnnorir.c (- Cor.r>-prn .
Analizaremos brevemente cada uno de los

componentes y elementos mencionados, a los
efectos de precisar la nocin de "prescripcin": curso
de la n?ur:.!za( se diferencia de un ruceso puc-s
requiere un agente que lo lleve a cabo. Saludar es un
acto, mientras que una erupcin volcnica es un
suceso Los actos tienen una relacin intrnseca con
un cambio en el mundo, que puede ser el resultado
(intencin) o la consecuencia (derivacin causal
extrnseca) del acto. La actividad se relac:ona con la
nocin de proceso, tiene un principio y un fin, como
por ejemplo pintar un cuadro. La abstencin, por
ltimo, no equivale simplemente a "no nacer". Un
agente, en una ocasin dada, se abstiene de hacer
una determinada cosa si, y slo si, puede hacer esta
cosa, pero de hecho no la hace. Se tiene habilidad
para realizar algo si en la mayora de las ocasiones
en las que se intenta llevarlo a cabo se logra hacerlo.
No podemos decir que nos abstenemos de caminar
en la superficie de la luna, pero si podemos decirle a
alguien que nos abstenemos de decirle lo que
pensamos de l.
(3) Condicin de aplicacin. Son aquellas
condiciones que tienen que darse para que exista
oportunidad de hacer aquello que es el contenido de
una prescripcin. Podemos distinguir las
prescripciones en: (a) categricas, si su condicin de
aplicacin es la condicin que tiene que cumplirse
para que exista una oportunidad de hacer que
aquello que constituye su contenido, y ninguna otra
condicin, la misma puede por ende ser derivada del
402
contenido sin necesidad de ninguna mencin

expresa (ej. "abra la puerta", para poder cumplirla la
puerta debe estar cerrada, he aqu la condicin de
aplicacin); (b) hipotticas, si adems de las
condiciones derivadas de su contenido se sujeta su
cumplimiento a condiciones adicionales, que por
ende deben ser mencionadas expresamente en su
formulacin (ej. "abra la puerta todos los
domingos").
(4)Autoridad. Es el agente que emite la prescripcin,

es decir quien permite, prohbe u obliga a
determinados sujetos determinadas cosas en
determinadas ocasiones. Se denominan normas
positivas a las prescripciones cuya autoridad son
agentes empricos. Un agente ser emprico si su
existencia
BS contingente. Los agentes que ejecutan acciones

son empricos, pero no todos son individuos
humanos. Podemos por lo tanto realizar la siguiente
distincin de los agentes empricos en: (a)
personales, subdivididos a su vez en agentes
individuales y colectivos segn sea la accin de un
403
solo hombre o la accin conjunta de varios; (b)

impersonales, cuando realiza el acto una
corporacin, asamblea o en general cualquier
construccin lgica similar, a a que se le imputa la
actividad de algunos de sus miembros. A diferencia
de los agentes colectivos, no requiere que cada uno
de los Intervi- nientes realice algo individualmente.
(5)Sujeto. Es el agente o agentes a quienes la

prescripcin est dirigida. Podemos distinguir con
relacin al sujeto entre prescripciones particulares
(cuando se dirigen a un individuo humano especfico)
y generales (cuando se dirigen a todos ios hombres
sin distincin o a todos los que cumplan con ciertas
caractersticas).
(6) Ocasin. Dado que el contenido de las

prescripciones son ciertos actos o abstenciones
genricos, que cierta autoridad permite, prohbe u
obliga su realizacin a sujetos individuales en
determinadas ocasiones, es menester analizar este
ltimo componente de las mismas. La ocasin es la
mencin en la formulacin de la prescripcin de una
localizacin espacio- temporal para la realizacin de
404
las conductas que regula. Tambin aqu podemos

distinguir entre prescripciones particulares
(formulada para un nmero finito de ocasiones
especficas) y generales (dictada para un nmero
ilimitado de ocasiones).
Promulgacin. Es la formulacin de la norma

utilizando para ello el lenguaje. La formulacin de la
norma es un uso ejecutorio u operativo del lenguaje,
mediante el cul ia norma cobra existencia. "... Las
prescripciones puede decirse que dependen del
lenguaje. La existencia de prescripciones
necesariamente presupone el uso del lenguaje en las
formulaciones de las normas (von Wright 1979:
110). La dependencia del lenguaje de les otros tipos
de normas es diferente y engrado siembre menoi
.-fue en (es ; x i: uonetc variando segn las
diferentes clases- S' z suele utilizar on la
formulacin el modo imperativo o las sentencias
denticas, es decir aquellas que contienen verbos
denticos (puede, debe, tiene que no), as como otro
tipo de sentencias. No existe relacin entre la forma
del enunciado y la existencia de una norma. El uso
del enunciado es el que nos permitir saber si
estamos ante la formulacin dt una - "rma o ante
otra cosa.
Las prescripciones no son ni verdaderas
n; falsas, carecen de valor veritativo, pero una
405
misma oracin puede ser usada para formular

una norma o para informar sobre la existencia
de una norma. A estas ltimas se las denomina
proposiciones normativas y pueden ser
verdaderas o falsas, segn si la norma a la que
se refieren existe o no
(7)Sancin, La promulgacin es necesaria pero

no suficiente para el establecimiento de las
relaciones normativas. Es tambin necesaria la
previsin de una sancin para casos de
incumplimiento o desobediencia. "La sancin
puede .. definirse como una amenaza de
castigo, explcito o implcito, por desobediencia
de la norma" (von Wright 1979: 139). Cuando
la amenaza produce cierto miedo ai castigo
que constituye motivo para obedecer a la
norma estamos en presencia de una sancin
eficaz. Esto no excluye la desobediencia, pero
slo con carcter ocasional. El mero uso de
palabras amenazadoras no constituye una
amenaza eficaz. Es condicin necesaria para
que la amenaza sea eficaz, que la persona a la
que se dirige crea que le acontecer lo
previsto en caso de desobediencia. Esto
requiere una fuerza superior por parte del que
manda, lo que le permita llevar a cabo el acto
de castigar.
406
Para sintetizar lo dicho hasta el momento,

podemos decir que el agente que da mandatos "...
promulga la norma y le apareja una sancin o
amenaza de castigo por desobediencia eficaces.
Cuando esto se produce, se han establecido unas
relaciones normativas entre la autoridad y el sujeto.
El acto normativo se ha ejecutado con xito.
Como resultado ae su ejecucin con xito existe, es
decir, se ha emitido y est en vigor, una
prescripcin" (von Wright 1979: 140).
2.2. Las normas jurdicas

El concepto de prescripcin delimitado por von
Wright abarca un conjunto de normas entre los que
podemos citar, como ejemplo, aquellas que los
padres dan a sus hijos, las que emite un ladrn al
asaltar un banco, las dictadas por la autoridad
estatal para regir las conductas de los ciudadanos,
etc. No todos los casos posibles de prescripciones
son de inters para el derecho. Su campo de estudio
suele reducirse al anlisi - y sistematizacin de
ciertos tipos especficos de prescripciones a las que
se denomina "normas jurdicas".2 La caracterizacin
de las normas jurdicas es un tema de discusin
frecuente en la filosofa del derecho. Excedera los
fines de este trabajo ahondar en las polmicas
desatadas al respecto. Por ello desarrollaremos el
tema tomando como eje de la exposicin los trabajos
de Hart y de Alchourrn y Bulygin pues poseen
ciertas caractersticas que los hacen adaptables al
desarrollo que estamos haciendo de ia cuestin: (a)
comparten los presupuestos filosficas gen rales; (b)
407
Hart trata de explica' el carcter social de las normas

jurdicas, (c) mientras que Alch urrn y Bulygin dan
cuenta de la pertenencia a los sistemas jurdicos de
otro tipo de enunciados distintos a las
prescripciones; (d) a pesar de sus aportes originales
no represen.rm una ruptura en relacin a la lnea de
trabajo iniciada por Kelsen, cuya nocin de norma
jur-dica caracterizada a partir de la idea de sancin
coercitiva es comnmente aceptada en el mbito
iusfilosfico. 3
2.2.1. Las normas jurdicas como reglas sociales.

Hart sostiene, en El concepto de derecho (1963), que
la caracterstica general ms destacada d^ derecho
es que su existencia implica que ciertas conductas
humanas dejan de ser optativas para ser
obligatorias. Los dos primeros problemas a los que se
debe enfrentar una teora descriptiva del concepto
de derecho surgan en torno a las pregumas por la
relacin que existe entre la obligacin
408
Pablo Ral Qonorno - Mara Concepcin
Gimsno Presa
jurdica con las obligaciones que surgen por la

amenaza del uso de la fuerza y con las obligaciones
morales. El tercer problema surge cuando se trata de
precisar la nocin de "regla", tratndola de distinguir
de la mera conducta convergente de un grupo y
considerando el rol que le cabe en la descripcin de
un sistema jurfdico.
De todos los elementos que Hart utiliza para
fundar su respuesta a los problemas relacionados
con la pregunta "qu es el derecho?", nos interesa
ahora profundizar en la forma en la que caracteriza a
las reglas. Para Hart, las regias que integran los
sistemas jurdicos son "reglas sociales". Las reglas
sociales son similares a los hbitos pues en ambos
casos la conducta (reglada o habitual) tiene que ser
general, lo que significa que la mayor parte del
grupo debe repetirla cuando surge la ocasin. No
obstante, ias reglas se diferencian de los hbitos por
las siguientes tres caractersticas:
(1) Crtica y presin social Para afirmar la

existencia de un hbito en un grupo social,
basta con que la conducta de sus miembros
converja de hecho en ciertas ocasiones. Pero
esto slo no basta para considerar que existe
una regla social. "...Cuando existe tal regla las
desviaciones son generalmente consideradas
como deslices o faltas susceptibles de crtica,
y las amenazas de desviacin chocan con una
presin a favor de la conformidad, si bien las
409
Gimsno Presa
formas de crtica y de presin varan segn los

diferentes tipos de reglas" (Hart 1963: 70).
(2) Desviacin y legitimidad de la crtica.
Cuando existen reglas sociales, las crticas que
se formulan a sus transgreso- res se
consideran crticas legtimas o fundadas, pues
la desviacin respecto de la regla no es
comnmente aceptada. Quien formula la
crtica, y aquel que es cuestionado, consideran
que esa desviacin constituye una buena
razn para formular las crticas (Hart 1963:
70).
(3) Aspecto interno "... Para que exista una

regla social por lo menos algunos tienen que
ver en la conducta de que se trata una pauta o
criterio general de comportamiento a ser
seguido por el grupo como un todo.... Esta
opinin se manifiesta en la crtica y en las
exigencias hechas a los otros frente a la
desviacin presente o amenazada, y en el
reconocimiento de la legitimidad de tal critica
y de tales exigencias cuando los otros nos las
formulan". (Hart 1963: 71-72).
Para poder dar cuenta de la complejidad de los

410
Gimsno Presa
sistemas jurdicos contemporneos, resulta

necesario distinguir dos tipos de reglas: las
denominadas reglas primarias y las llamadas reglas
secundarias. Segn las reglas de uno de los tipos,
que bien puede ser considerado el tipo bsico o
primario, se prescribe que los seres humanos hagan
u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas
del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del
primero, o son secundarias en relacin con ellas.
Porque las reglas del segundo tipo establecen que
los seres humanos pueden, haciendo o diciendo
ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo
primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o
determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o
controlar su actuacin Las reglas del primer tipo
imponen deberes; las del segundo tipo confieren
potestades, pblicas o privadas. Las reglas del
primer tipo se refieren a acciones que implican
movimientos o cambios fsicos; las del segundo tipo
prevn actos que conducen no simplemente a
movimiento o cambio fsico, sino a la creacin o
modificacin de deberes u obligaciones". (Hart 1963:
101).
411
Pabb fiat
El concepto de derecho slo puede ser explicado

correctamente si se tiene presente la existencia de
estos tipos de reglas en los sistemas jurdicos
complejos: (a) reglas de obligacin, aquellas que
establecen deberes a los sbditos; (b) reglas de
cambio, las que determinan la forma de ingresar,
modificar o eliminar reglas del sistema; (c) reglas de
adjudicacin, aquellas que establecen rganos para
dirimir los conflictos que puedan surgir en relacin
con la aplicacin de las reglas primarias o con su
transgresin, y (d) regla de re nnocimiento, aquella
qu ' provee los criterios para la identificacin el
contenido del sistema jurdico c cuestin.Normas y
Fi^teriar jurdicos
Tradicionalmente los filsofos del derecho
preocupados por explicar la naturaleza del derecho,
comenzaban definiendo la nocin de "norma
jurdica" para luego definir un sistema jurdico como
un conjunto de ellas. As lo hace Kelsen (1979), por
ejemplo, quien define norma jurdica como u-;a
noima (enunciado condicional de deber ser) que
establece ui.a sancin coercitiva aplicable por un
rgano del estado. Por ejemplo, "si alguien mata a
otro, entonces debe ser sancionado con una pena de
ocho a veinticinco aos de prisin".
No analzarrmos aqu los problemas que trae

412
Pabb fiat
aparejada dicha concepcin en la teora de Kelsen.

Nos basta con sealar el principal inconveniente que
presenta esta forma de entender las normas
jurdicas: si existe un esquema uniforme a! que se
deben ajustar todas las normas jurdicas y los
sistemas jurdicos se definen como un conjunto de
normas jurdicas, cmo se explica ei carcter y la
integracin de los enunciados pertenecientes a un
sistema jurdico pero que no establecen una sancin
coactiva (como las reglas secundarias que identifica
Hart)? Las soluciones que Kelsen propone a lo largo
de su trayectoria filosfica parecen acercarlo
claramente a una posicin en la cual la clave para
determinar el carcter "jurdico" de una norma no se
encuentra en la estructura de la misma, sino que
viene dado por su pertenencia a un sistema jurdico,
u orden coactivo en trminos kelsenianos.
Este es el camino que recorren Alchourrn y

Bulygin, partiendo de una nocin de sistema jurdico
caracterizado por a existencia de al menos una
norma jurdica en el sentido de Kelsen (es decir que
prescriba corno solucin una sancin coactiva),
definen como normas jurdicas a todos los
enunciados que pertenecen a dicho sistema,
prescriban o no sancin alguna. De esta manera la
existencia de sanciones coactivas siguen
diferenciando lo jurdico de otros ordenes
413
Pabb fiat
normativos (la moral por ejemplo), pero no se exige

que cada norma jurdica para serlo deba
prescribirlas.
Esta visin resumida requiere ser ampliada en

dos direcciones principalmente: (1) precisando que
es lo que distingue a la sancin jurdica de las otras
sanciones presentes en otro tipo de prescripciones;
(2) realizando una breve explicacin de lo que
Alchourrn y Bulygin consideran un "sistema
jurdico", pues su concepcin no es la idea
tradicional de conjunto de normas jurdicas. Al
terminar podremos analizar cuales de las distintas
especies de normas que sealamos al presentar la
clasificacin de von Wright pueden pertenecer a un
sistema jurdico, y ser consideradas, en
consecuencia, normas jurdicas.
3.1. La coaccin
Hemos definido, siguiendo a von Wright
(1979), la nocin de sancin que caracteriza a todas
las prescripciones como una amenaza de castigo por
desobediencia de la norma, que descansa en cierta
situacin de fuerza en la que se encuentra quien la
emite en relacin a quien debe obedecer, y que la
hace eficaz en cuanto el sujeto normativo es movido
a actuar de acuerdo al contenido de la norma por
414
Pabb fiat
miedo a su efectivo cumplimiento.
Nos toca ahora determinar bajo que

condiciones hablaremos de "sancin jurdica". Para
esto seguiremos el planteo que hace del tema Hans
Kelsen en la segunda edicin de su Teora pura del
derecho (Kelsen 1979). La sancin jurdica se
caracteriza por las siguientes particularidades: (a) es
un tipo perteneciente al gnero de los actos
coactivos, entendindose por tales aquellos "... que
han de cumplirse aun contra la voluntad del
afectado por ellos, y en caso de oposicin,
recurriendo a la fuerza fsica" (Kelsen 1979: 123); (b)
consiste en "irrogar coactivar nte un mal o,
expresado negativamente, en la privacin c activa
de un bien" (Kelsen 1979: 123), (c) tanto las
sanciones penales (pena) - ,o las civiles (ejecucin
forzada de bienes) son ci der' das or el rgano
estatal de aplicacin del derecho (sea un tribunal,
sea un organismo administrativo), siendo su
aplicacin siempre competencia de organismos
administrativos del estado (Kelsen 197?. 125).
3.2. El sistema jurdico
415
Pabb fiat
Hemos postulado las dificultades tericas

que apareja el Intento de definir sistema
normativo como un conjunto de normas, pues de
dicha definicin surge la idea de que todos los
enunciados que los componen enuncian normas, lo
que no ocur-e en la realidad. Quienes, como Kelsen,
intentan hacerlo de esta manera se ven obligados a
realizar construcciones como la "norma incompleta"
a fin de dar cuenta de los mismos, que generan
muchos inconvenientes e imprecisiones que se
trasladan tambin a la definicin de sistema
propuesta. En efecto, si se considera que todas las
normas tienen que imputar una 'andn coactiva a
una conducta, todas aquellas normas que no poseen
esa estructura y contenido no podran ser
consideradas normas jurdicas. Como por ejemplo
aquellas que determinan quien est en condiciones
de ejercer el cargo de juez, o cules son los
requisitos para que exista una permuta. Kelsen
afirma que en esos casos nos encontramos ante
fragmentos de normas. Las normas que imputan
sanciones son normas incompletas, pues entre sus
condiciones de aplicacin deben incorporarse todas
aquellas disposiciones (o fragmentos de normas)
que no poseen esa caracterstica. Por ejemplo,
imaginemos una norma que dijera: "si alguien mata,
entonces debe slt enviado a prisin". 5egn Kelsen
se trata de una norma jurdica, pues imputa una
sancin a una conducta, pero se trata de una norma
incompleta. No basta con que alguien mate a otro
para que sea enviado a prisin. Se necesita que se
forme un proceso, que un juez competente tome
participacin en el asunto, que se d intervencin al
416
Pabb fiat
ministerio fiscal, etc.. Todas estas condiciones deben

considerarse formando parte del antecedente de la
norma, y estn contenidas en otras disposiciones
jurdicas, las que de esta manera pueden ser
explicadas como fragmentos de las normas que
imputan sanciones. Esta descripcin de los
contenidos de los ordenamientos jurdicos resulta
muy poco plausible.
417
Teora Cenerai ael Derecho
Alchourrn y Bulygin recorren un camino inverso, a

partir de la nocin de sistema deductivo llegan a
caracterizar al sistema jurdico y desde al
determinan que las normas que pertenecen al mismo
son normas jurdicas, independientemente del hecho
de que contengan o no la asignacin de una sancin
jurdica corno solucin para determinado caso. El
desarrollo esquemtico de su posicin puede hacerse
de la siguiente manera'
Un sistema deductivo es un conjunto de
enunciados que contiene todas sus consecuencias
lgicas. Un tipo de sistemas deductivos son los
sistemas axiomticos, aquellos formados por el
conjunto de las consecuencias deductivas derivadas
de un conjunto finito de enunciados. Se puede
construir un sistema axiomtico ornando como
punto de partida un conjunto finito de enunciados de
cualquier tipo e infiriendo de ellos todas las
consecuencias lgicas. Como la tarea que realizan
con mayor frecuencia los juristas es la
sistematizacin de normas jurdicas. Alchourrn y
Bulygin consideran que se puede intentar sacar
provecho de esta concepcin de sistema en el
campo de! derecho.
As definen un "sistema normativo" como

aquel sistema de enunciados que contenga
418
consecuencias normativas, es decir que entre sus

consecuencias figure algn enunciado que
correlacione un caso con una solucin
normativa(Alchourrn y Bulygin 1975: 79). De la
misma manera y tomando como caracterstica
defintoria del derecho a la sancin jurd ca, se
puede definir la nocin de "sistema jurdico" ".. como
el sistema normativo que contiene enunciados
prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas
consecuencias hay normas o soluciones cuyo
contenido es un acto coactivo. Luego cabe definir la
norma jurdica como toda norma que forma parte de
un sistema jurdico" (Alchourrn y Buiygin 1975:
106).
Una ventaja de esta posidon es que permite

dar cuenta de la gran variedad de enunciados
jurdicos que componen un sistema jurdico: (a) los
enunciados que prescriben sanciones jurdicas
(normas jurdicas propiamente dichas); (b) los
enunciados que prohben, permiten u ordenan
conductas pero no establecen sanciones (normas);
(c) los enunciados no normativos pero que influyen
en los efectos normativos de otros enunciados, como
por ejemplo las definiciones o postulados de
significacin y las normas derogatorias; (d)
enunciados no normativos que carecen de influencia
normativa indirecta alguna. 4
419
"Por ltimo,... podramos... estipular que un

sistema normativo que tomado aisladamente no
sera jurdico per carecer de sanciones [por ejemplo
algunos artculos del cdigo civil], puede, no
obstante, ser denominado jurdico si es un
subsistema de un sistema jurdico" (Alchourrn y
Bulygin 1975: 107).
3.3. La diversidad de normas jurdicas

Siguiendo el planteo expuesto, la norma
jurdica serie, aquella norma (enunciado que
correlaciona un caso con una solucin normativa)
que pertenece a un sistema axiomtico entre cuyas
consecuencias por lo menos existe un enunciado
que prescribe una sancin jurdica (sistema jurdico).
Si proyectamos esta nocin en la clasificacin

que von Wright da en Norma y Accin (1979),
podemos decir que la norma jurdica es una especie
particular de las prescripciones hipotticas. Pero lo
ms conveniente es abandonar la nocin de "norma"
para trabajar con la categora de "enunciado
jurdico", definido como todo enunciado que
pertenece a un sistema jurdico, definido este en los
trminos ya analizados. Esta nocin engloba no solo
las normas jurdicas en sentido amplio, sino tambin
los enunciados no normativos que pueden tener una
420
influencia normativa indirecta y que tambin pueden

ser objeto de interpretacin. Esto tambin es
importante pues al proyectar la nocin de
"enunciado jurdico" en la clasificacin de von
Wright, veremos que la misma puede englobar no
slo cualquier tipo de prescripcin, sino tambin a
las otras dos especies de normas principales que
distingue el citado autor.
La metodologa a utilizar ser la siguiente:

recorreremos cada una de as especies de normas
que distingue von Wright (ver supra) analizando en
cada caso la posibilidad de que las mismas puedan
integrar, en algunas circunstancias, la categora de
"enunciados jurdicos".
significado a ciertos trminos utilizados dentro de un

sistema jurdico. As por ejemplo el art. 22 del Cdigo
Civil de Macon- do, que dice' "Se llaman cosas en
este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de
tener un valor". De esta manera se determina el uso
a darle a la expresin en cuestin, quedando fuera
de su campo de significacin la energa elctrica, por
ejemplo, que posee valor pero carece de
421
materialidad. En otro contexto, el uso del trmino

"cosa" bien podra contemplar el supuesto de la
energa elctrica, pero estaramos "jugando otro
juego", no el que se define a partir de ciertos
enunciados del Cdigo Civil de Macondo.
(2)Prescripciones. Por la misma definicin de sistema

jurdico como una especie de sistema normativo, es
menester que en el mismo se encuentre por lo
menos un enunciado que constituya una
prescripcin hipottica en el sentido de von Wright,
consistiendo su sancin en un acto coactivo aplicado
por un rgano estatal. Un ejemplo sera el siguiente
enunciado jurdico perteneciente a la ley N 767 de
la legislacin en materia de estupefacientes de
Macondo: "Art. 14.- Ser reprimido con prisin de 1 a
6 aos y multa... el que tuviere en su poder
estupefacientes". Podemos observar, dicho sea de
paso, la independencia con respecto a la forma
gramatical que guardan los enunciados jurdicos que
habamos mencionado anteriormente.
Esto no obsta la existencia de otro tipo de

prescripciones, com' pueden ser las autorizaciones o
422
permisos, como por ejemolo el siguiente artculo del

Cdigo Penal de Macondo "Art. 26.- En los casos de
primera condena a pena de prisin que no exceda de
3 aos, ser facultad de los tribunales disponer en el
mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena...". Las prescripciones
constituyen el eje de todo sistema juridico.
423
Presa
Directrices (o reglas tcnicas). Este es quizs el

grupo de normas principales que mayor dificultad
presenta para hacerse resente a travs de
enunciados jurdicos. Esta situacin vara segn
cuales de sus caracteres consideramos relevantes. Si
potenciamos la relacin medio a fin como definitoria,
podemos legar a considerar ciertos enunciados
jurdicos como casos de directrices o recias tcnicas.
As por ejemplo, aquellos enunciados que determinan
los actos a realizar si se quiere llevar a cabo un
testamento vlido, o un contrato especfico o
cualquier otro acto jurdico.
Parecera que la clasificacin de ciertos
enunciados jurdicos como reglas determinativas o
directrices estuviese en poder del intrprete, quien
podra fundar una decisin en cualquiera de esos
sentidos. Todas las clasificaciones poseen un grado
de vaguedad que obliga a quien clasifica a tomar
decisiones en muchos casos, las que podran variar
de acuerdo a su intencin.
(3)Costumbres. Si bien nadie puede dudar de la

importancia de las costumbres en el origen de
ciertas normas jurdicas (y en su derogacin),
cuando nos planteamos la posibilidad de que ciertos
enunciados jurdicos pertenezcan a esta cat ?gora
424
Presa
debemos inclinarnos por una respuesta negativa.
El hecho de estar refirindonos a enunciados

que pertenecen a su vez a un sistema de
enunciados, excluye la posibilidad de que ciertos
hbitos puedan ser considerados de esa manera. En
el caso de costumbres promulgadas e incorporadas
a un sistema jurdico a travs de alguno de sus
enunciados, nos inclinaramos a hablar de ellas
como prescripciones.
Existe sin embargo un caso intermedio entre

las dos situaciones mencionadas. Algunos
enunciados jurdicos derivan la solucin de un caso a
as costumbres existentes al respecto. Por ejemplo,
el art. 1.427 del Cdigo Civil Argentino, cuando dice:
"El comprador est obligado a recibir la cosa
vendida en el trmino fijado en el contrato, o en el
que fuese de uso local..." En caso como estos ciertos
hbitos o costumbres ingresan en el sistema
jurdico, pero lo hacen a travs de enunciados
prescriptivos o de otro tipo. Puede decirse que
dichas costumbres, desde el momento que son
425
Presa
sealadas por una norma del sistema para definir

alguno de los elementos del caso o de la solucin,
forman parte del mismo, con carcter de enunciados
prescriptivos perdiendo el elemento caracterstico
de la costumbre de acuerdo a la clasificacin que
nos ocupa.
Sera un caso de indeterminacin en el

enunciado jurdico, que desde un principio seala
ciertos hechos externos como su complemento,
hacindolos de esta manera integrar el conjunto de
las prescripciones explcitas.
(4) Principios morales. La resolucin de este

apartado nos podra llevar nuevamente a la
discusin entre positivistas e iusnaturalistas
analizada en el captulo 1. Le forma de entender la
diferencia entre principios y normas, y el impacto
que su inclusin tienen en la concepcin de la teora
jurdica que se adopte, ya ha sido sealado en otras
partes del trabajo, a las que nos remitimos. 5
426
Presa
Inicialmente se puede formar la base del

sistema jurdico con algunos principios morales, si
los criterios de validez utilizados lo permiten y se fija
su contenido a travs de un enunciado. Esto es lo
que ocurre en los sistemas basados en una
constitucin escrita que incorporan un captulo de
garantas constitucionales.
Existe tambin otro caso, similar al de las

costumbres, en el que los enunciados jurdicos
pueden remitir a ciertos principios morales, como
por ejemplo el art. 95 del Cdigo Civil de Macondo,
que prescribe: "El objeto de los actos jurdicos deben
se osas que estn en el comercio, o que por un
motiv especial no se hubiese prohibido que sean
objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean
imposibles, lcitos, contrarios a las buenas
costumbres o prohibidos por las leyes. . ; o el art.
1.501 de dicho cuerpo legislativo, cuando dic 'Las
cosas oue estn fuera del comercio... pueden ser
ladas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera
del comercio por nocivas al bien pblico, u ofensivas
a la moral y a las buenas costumbres".
427
Presa
La mencin a las "buenas costumbres", o

directamente a la "moral y las buenas costumbres"
es comn en ciertos enunciados jurdicos. En estos
caso - debe entenderse que el legislador ha
generado una indeterminacin en el contenido de la
norma a los efectos de que el intrprete la complete
no ya a partir de ciertas circunstancias fcticas
(como en el caso de las costumbres), sino a partir de
Jertas valoraciones. Es evidente que el grado de
discrecionalidad con que cuenta el intrprete es
todava mayor que en el caso de la remisin a
ciertas costumbres (en ltima instancia hechos
verificables empricamente), pues no recibe, ni si
quiera, algn tipo de especificacin sobre el sistema
axiolgico que debe tomar como referencia (ver
infra. Captulo 3).
Dichas indeterminaciones deben ser resueltas

antes de derivar soluciones normativas de los
enunciados de base, por lo que tanto en el caso de
las costumbres como en el de los principios morales
introducidos por un enunciado jurdico, forman parte
del mismo enunciado, y su valor es similar a
cualquier otra alusin que dicho enunciado pudiera
realizar a elementos extrasistemticos. Slo
pareciera variar la libertad que posee el intrprete al
encarar dicha tarea (ver infra. punto 5.4).
428
Presa
Reglas ideales. Las normas de esta categora se

encuentran respecto a los enunciados jurdicos en
una relacin similar a la que mantienen los mismos
con las costumbres. Los enunciados jurdicos no
asumen la forma de reglas ideales, no obstante
remiten a ellas en ms de una ocasin, por lo que
Indirectamente se introducen en los sistemas
jurdicos. Por ejemplo el uso comn en ciertos
cdigos de expresiones como "buen padre de
familia", con el .ûe hacen alusin a ciertos patrones
de bondad que no enuncian. Estamos nuevamente
en presencia de una indeterminacin normativa, pero
no ante enunciados jurdicos que puedan ser
categorizados como "reglas ideales".Como sntesis
podemos afirmar luego de este breve anlisis que los
tres grupos principales de normas de la clasificacin
de von Wright (1979) pueden estar presentes en un
sistema jurdico asumiendo la forma de un enunciado
jurdico. Los tres grupos menores, por el contrario, no
tienen posibilidad de incidir de manera
independiente en los sistemas jurdicos. Slo pueden
presentar alguna importancia sistemtica cuando
alguna de las normas de los grupos principales las
incorporan a su enunciado. Los principios constituyen
un caso excepcional, pues su naturaleza y funcin en
los sistemas jurdicos ha generado un amplio debate
en la disciplina, como veremos de inmediato.
4. Normas y principios
429
Presa
Dworkin (1984) distingue conceptualmente los

principios (en sentido amplio) de las regias por dos
razones: (1) porque las reglas se aplican "a todo o
nada", mientras que los principios poseen un
conjunto de excepciones que no pueden ser listadas
(diferencia lgica); y (2) porque los principios tienen
una dimensin de la que carecen las reglas, el "peso
o importancia " (diferencia funcional). 6
Un principio dice, por ejemplo, "no est

permitido obtener beneficios de su propio fraude, o
tomar alguna ventaja de su propia falta, o fundar
ninguna pretensin sobre su propia inequidad, o
adquirir la propiedad basndose en su propio
crimen". Mientras que las reglas se pueden
ejemplificar con los enunciados "la velocidad
mxima permitida en la autopista es de 60 millas
por hora" o "un testamento es invlido si no ha sido
firmado por tres testigos".
4.1. Diferencia lgica: la derrotabilidad

Tanto los principios como las reglas sealan la
direccin que deben tomar ciertas decisiones
particulares relacionadas con obligaciones jurdicas
en circunstancias determinadas La diferencia entre
ellos se encuentra en el carcter de la direccin que
imprimen a las decisiones. Las reglas son aplicables
430
Presa
"a todo-o-nada1'. Si se dan
431
Pablo Ral Bonorino - Man Concepcin Cinteno
Press
los hechos que estipulan como cor .. n para su

aplicacin, existen dos posibilidades: (1) si la regla ;
vlida, entonces la respuesta que determina debe ser
aceptada, y (2) si la regla no es vlida, entonces no
contribuye en nada a la decisin. Esta forma da
operar todo-o- nada se ve mas clara si observamos
co o funcionan las reglas en un juego, por ejemplo el
ftbol. Un funcionario no puede (manteniendo la
coherencia) reconocer como un., regla vlida del
ftbol que "cuando la pelota sale de los lmites
laterales del campo de juego corresponde realizar un
saque lateral" y al misnru tiempo decidir que si la
pelota sali de los limites laterales del campo de
juego no corresponde realizar un saque lateral.
Una regla puede tener excepciones, y un
enunciado con el que se quiera dar cuenta del
contenido de una regla, debera presentar tambin
esas excepciones. A pesar de que en muchas
ocasiones la lista de excepciones puede ser muy
extensa, y que puede resultar incmodo citarla cada
vez que se menciona la regla, en teora no existe
ninguna razn que impida hacer una lista con todas
las excepciones a una regla. Cuantas ms
excepciones se citen, ms preciso ser el enunciado
en el que se expresa el contenido de la regla.
432
Press
Los principios, en cambio, no actan de esta

manera Un principio no pretende establecer las
condiciones necesarias para su aplicacin. Enuncian
la existencia de una razn que permite argumentar
en cierto sentido, pero no determina e! contenido de
una decisin en particular. Pueden existir otros
principias o directrices con los que sea posible
argumentar en otra direccin. Si en un caso el
principio no prevalece, eso no significa que no forme
parte del sistema jurdico, pues en un caso futuro en
el que los principios que operaron en su contra en
esa situacin tengan menos peso (o no entren en
juego), entonces puede llegar a ser decisiva para
determinar su solucin. Todo esto significa que,
cuando se afirma que existe un principio
determinado en un sistema jurdico, lo que se quiere
decir es que ese principio debera ser tomado en
cuenta por los funcionarios judiciales, si resulta
relevante, como una consideracin capaz de hacer
inclinar la decisin haca un lado o hacia otro. Los
contraejemplos que puede tener un principio no se
pueden considerar excepciones al mismo, pues no
es posible, ni siquiera en teora, enumerarlos todos
para formular un enunciado mas extenso y
adecuado del principio. No se puede hacer una lista
de contraejemplos pues en ella deberamos incluir
todos los casos conocidos mas todos aquellos
(innumerables) casos imaginarios en los que el
principio no sera aplicable. Hacer una lista de ese
tipo puede ser til si se quiere determinar el peso de
un principio, pero no se puede pretender con ella
433
Press
formular un enunciado ms preciso y completo del

principio.
Tanto las normas como los principios tienen,

para Dworkin, una estructura lgica similar:
constituyen enunciados condicionales. Por ejemplo,
"si el comprador paga el precio (antecedente),
entonces el vendedor debe entregarle la cosa
(consecuente)". Los enunciados condicionales que se
utilizan comnmente en el lenguaje natural pueden
ser utilizados para afirmar distintos tipos de
relaciones entre el primer enunciado (antecedente) y
el segundo (consecuente).
En la lgica tradicional se suele simbolizar

dicha relacin con la conectiva denominada
"condicional o implicacin material", definida
semnticamente como aquella conectiva que, al
enlazar dos proposiciones, genera una expresin que
slo es falsa en caso de que el antecedente sea
verdadero y el consecuente falso, siendo verdadera
en los casos restantes. De esta manera, cuando se
afirma la verdad del condicional, se sostiene que el
434
Press
antecedente es condicin suficiente para la verdad

del consecuente y que a su vez el consecuente
resulta condicin necesaria para la verdad del
antecedente.
S bien esta caracterizacin parece reflejar un

ncleo de significado comn a la mayora de las
expresiones condicionales que se formulan en
lenguaje natural, la misma posee casos en los que
no resulta aplicable, como son aquellos en los que el
antecedente no expresa una condicin suficiente
para a verdad del consecuente, sino slo una
condicin que, sumada a un conjunto de condiciones
que se dan por supuestas, lleva a la verdad del
consecuente.
Tomemos el siguiente ejemplo de enunciado

condicional: "si esto es un automvil, entonces
puedes trasladarte de un lugar a otro en l". Si lo
interpretamos como un condicional material, y el
mismo fuera verdadero, nos llevara a afirmar que el
hecho de estar en presencia de un automvil es una
condicin suficiente para trasladarse en l de un
435
Press
lugar a otro. Pero esto no es as, pues para que une

se pueda trasladar de un lado a otro en un automvil
se requieren una serie de condiciones no
enumeradas como por ejemplo que el mismo tenga
suficiente combustible, que su motor funcione, que
se posean las llaves de arranque, que no tenga las
gomas desinfladas, etc. La falsedad de cualquiera de
estos enunciados derrota al enunciado condicional.
Otra manera de presentar este tipo de condicionales
es diciendo que los mismos poseen en su
antecedente un conjunto de excepciones implcitas
no enumerables en forma taxativa, que en caso de
cumplirse lo derrotaran, por lo que comnmente se
los conoce con el nombre de "condicionales
derrotables". Esto significa que si p es verdadero, y
no se dan r, s, u otras excepciones n no
taxativamente enumerables, entonces ser
verdadero q.
Para Dworkin las normas responden a

enunciados condicionales materiales, mientras que
los principios deben ser entendidos como
enunciados concionales derrotables. Esta es la
diferencia lgica que seala, empleando otra
terminologa, en el trabajo que estamos analizando
(1967).
436
Press
4.2. Diferencia funcional: el peso

Esto nos lleva a la segunda diferencia que
permite distinguir los principios de las reglas. Los
principios poseen "peso" mientras que las reglas
carecen de esa dimensin. Cuando dos principios
colisionan en el interior de un sistema jurdico (y
frente a una cuestin determinada), quien deba
resolver el conflicto tiene que tener en cuenta e
peso relativo de cada uno de ellos, aunque su
determinacin no pueda realizarse con precisin y
siempre se mantenga como una cuestin
controvertida. Un juez puede afirmar (sin dejar de
ser coherente) que un principio es vlido pero que
no es aplicable a un caso pues ha sido desplazado
por otro principio con mayor peso para esa cuestin.
Las reglas, en cambio, no tienen "peso". A veces se
habla de ciertas reglas como si fueran
funcionalmente ms importantes que otras, porque
tienen mayor importancia para la regulacin de la
conducta. Pero de all no se sigue que si dos reglas
entraran en conflicto una se impondra sobre la otra
si tuviera mayor peso. Si dos reglas entran en
conflicto, una de ellas no puede ser considerada una
regla vlida. La decisin respecto de cul es vlida
(y de cul no lo es) debe ser tomada apelando a
consideraciones que se encuentran ms all de las
reglas mismas. Las tcnicas para ordenar las
preferencias en el interior de un sistema jurdico
para resolver el posible conflicto entre reglas pueden
ser de distinta naturaleza. Se puede preferir la regla
437
Press
proveniente de una autoridad ms elevada, o la

regla creada con posterioridad, o la ms especfica,
o aquella apoyada por los principios ms
importantes, o una combinacin de distintas
tcnicas. Por lo general, estas elecciones se plasman
en ciertas reglas especialmente diseadas para
resolver estos posibles conflictos.
Existen situaciones intermedias, como las que

se dan cuando en una regla se alude, como
condicin de aplicacin, a una propiedad que para
ser determinada exige tener en cuenta una variedad
de principios. Cuando las reglas contienen en su
formulacin trminos como "irrazonable", "justo",
"negligente", "injusto" o "significativo", funcionan
lgicamente como reglas pero sustancialmente
como principios. Cada uno de esos trminos hace
depender la aplicacin de ID regla que los contiene
de la aplicacin de ciertos principios que subyacen
ms all de la regla. Esto la hace parecida a un
principio, pero no la transforma en un principio. An
el menos restrictivo de estos trminos restringe el
tipo de los otros principios y directrices de los que
depende la regla. Si una regla considera nulos los
contratos irrazonables, por ejemplo, y una decisin
considerara que en un caso particular un contrato
irrazonable debe ser tenido como vlido, dicha
438
Press
decisin constituira una violacin de la regla, lo que

no ocurrira si la nulidad estuviera establecida por un
principio.
439
Pres>
Los principios jurdicos constituyen proposiciones

morales que poseen un fundamento en actos de
autoridades oficiales del pasado (como textos
jurdicos o decisiones judiciales). Constituyen
principios morales, pero no pertenecen a la moral
crtica que los jueces encargados de aplicarlos
consideren correcta. Se encuentran implcitos en ios
actos oficiales ocurridos en el pasado (Bix 1996: 234-
35).Principios y positivismo jurdico
La crtica que Dworkin formul a la teora de
Hart apelando a la distincin entre normas y
principios (1957) produjo una divisin en las filas del
positivismo anglosajn. El argumento central de
Dworkin (ver supra captulo 1, punto 2.2.4), sostiene
que en los casos difciles los juristas razonan o
discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas
apelando a principios. E positivismo jurdico deba
ser rechazado porque resultaba incapaz de explicar
esta caracterstica del razonamiento judicial sin
renunciar a sus tesis bsicas. Especialmente la
llamada prueba de pedigr, que en la teora de Hart
era proveda por la Regla de Reconocimiento.
A grandes rasgos podemos identificar dos

lneas, que han sido denominadas de diferentes
maneras a lo largo de las discusiones, de acuerdo a
440
Pres>
la posicin que asumen respecto de la incorporacin

de los principios de moralidad como condicin de
validez jurdicas:
(1) Positivismo jurdico exduyente, no-

incorporacionista o duro [hard]. El principal
representante de esta lnea es Joseph Raz. En
ella se responde al desafo de Dworkin
afirmando que se puede explicar como ios
principios jurdicos adquieren su validez
jurdica de la misma forma que se hace con las
reglas, esto es a travs de los criterios que
establece la regla de reconocimiento. En pocas
palabras, esta vertiente del positivismo no se
compromete con un modelo de reglas, pero
para ello no cree necesario abandonar la
doctrina de la regla de reconocimiento ni la
separacin estricta entre derecho y moral.
(2)Positivismo jurdico incluyente,

incorporacionista o blando [soft]. Despus de
la publicacin del Postscript a El concepto de
derecho se puede decir que el representante
ms importante de esta corriente es el propio
Hart (1994). Tambin aceptan que la regla de
reconocimiento puede incluir principios de la
misma manera que reglas. Sin embargo,
441
Pres>
difieren en la forma en la que entienden el

impacto de esta inclusin. Las condiciones de
validez de un sistema jurdico quedan estable-
cidas de dos maneras: algunas pautas pertenecen al

sistema por su origen y otras por sus contenidos
morales. 3NOTAS
1.La distincin entre "reglas" y "principios" en el

mbito del derecho se analiza con mayor
detenimiento en el capitulo siguiente.
2. Cf. Atienza 2001: 64-66.
3. Ver Garca Amado 1996.
3Pueden considerarse positivistas incorporacionistas

Coleman, Lyons, Sartorius, Schauer y Waluchow,
entre otros.
442
Pres>
4. En este trabajo utilizamos la expresin "enunciados

jurdicos" pues nos parece ms apropiada que la de
"proposicin jurdica". Cf. Hernndez Marn 1989.
5.Sobre la diferencia entre normas y principios ver

infra. En relacin con la manera de explicar la
pertenencia de los principios a los sistemas jurdicos,
y sus consecuencias en la discusin entre
positivistas e iusnaturalistas, ver lo dicho en el
captulo 2.
El tema de los principios tom relevancia a partir de
la crtica de Dworkin al positivismo, pero es una
cuestin que surgi con anterioridad (ver Atienza y
Ruiz Maero 1996)
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Parte General, Bs.
As., Ediar.
473
Zambrano, Mara. 1994. Sneca, Madrid, Siruela.
Esta tirada de 500 ejemplares se
termin de imprimir en los talleres
grficos de Ediciones Surez, calle
Roca 4091, en el mes de marzo del
ao 2002.
Mar del Plata - ArgentinaEDICIONES

SUREZ
2. El origen de la ciencia
jurdica
La ciencia jurdica, que
tambin se suele denominar como
dogmtica, es relativamente nueva
en la historia del conocimiento. Su
origen, si bien no tiene una fecha
exacta como tampoco la tiene
ningn evento cultural, puede
remontarse a principios del siglo
XIX, cuando nacen en Europa
continental las grandes
codificaciones, merced al influjo
dado a las mismas por la
exportacin que les produjo la
campaa de expansin napolenica
y muy especialmente por la sancin
del Cdigo Civil Francs creado por
inspiracin del Emperador. Vale
decir que la dogmtica tiene su
origen a partir del momento en que
el Estado, esa nueva entidad ya
totalmente afianzada en la poca
referida, monopoliza la creacin del
derecho, que hasta ese entonces
era una tarea absolutamente
descentralizada y repartida entre
diversos sujetos de acuerdo a sus
posiciones de poder en la escala
social. r3
(1) Reglas definitoras (o
determinativas). Muchos
casos de enunciados jurdicos
pueden ser tomados como
especies de reglas
determinativas, sobre todo
aquellos que asignan un

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2001 Mario Alberto Prtela

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