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A criao do direito pela jurisprudncia: notas sobre a aplicao do direito e a 685

epistemologia na teoria pura do direito

A CRIAO DO DIREITO PELA JURISPRUDNCIA: NO-


TAS SOBRE A APLICAO DO DIREITO E A EPISTEMO-
LOGIA NA TEORIA PURA DO DIREITO

Thomas Bustamante*

Sumrio: 1 Introduo. 2 A dinmica jurdica de Kelsen versus os sistemas


jurdicos dedutivos. 3 O problema da criao judicial do direito. 3.1 A juris-
prudncia segundo a teoria pura do direito. 4 A resposta da teoria pura do
direito. 4.1 A epistemologa por trs do conceito kelseniano de aplicao
do direito. 4.2 As transformaes no direito e as regras constitutivas: um
olhar para a individualizao do direito.

Resumo: O presente trabalho busca demonstrar como a teoria pura do di-


reito enfrenta o problema da criao judicial do mesmo, especialmente por
meio da concretizao ou individualizao de normas gerais pelos rgos de
aplicao. Por meio de uma explicao do aspecto dinmico dos sistemas
jurdicos contemporneos e da criatividade da jurisprudncia, o autor tenta
responder a uma das objees mais poderosas que Eugenio Bulygin for-
mulou contra a teoria pura e procura explicar como a descrio que Kelsen
faz do processo de individualizao do direito pode contribuir para avanos
importantes na teoria do direito e nas teorias da argumentao jurdica.

Palavras-chave: Kelsen. Jurisprudncia. Criatividade. Deciso judicial.

1 Introduo

Neste ensaio busca-se demonstrar como a teoria pura do direito


enfrenta o problema da criao judicial do mesmo, especialmente por
meio da concretizao ou individualizao de normas gerais pelos
rgos de aplicao do direito. A anlise estar situada no aspecto
dinmico do sistema jurdico deixando-se de lado, sem embargo,

*
Lecturer na Universidade de Aberdeen (Reino Unido). Doutor em Direito na Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. O
autor agradece ao Professor Juan Antonio Garca Amado pelos valiosos debates orais acerca da
epistemologia jurdica de Hans Kelsen, que muito influenciaram o presente ensaio.

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o problema da norma fundamental e de sua fundamentao lgico-


transcendental e no processo de aplicao do direito. Na primeira
seo ser oferecida uma breve explicao da dinmica jurdica
em Kelsen e da alternativa de conceber o sistema jurdico como
um sistema esttico, com o fim de contextualizar o tema e assentar
algumas das premissas gerais do debate sobre a fora normativa
da jurisprudncia.
Na segunda seo, por sua vez, ser explicado o processo de
criao judicial do direito de acordo com a teoria pura do direito
como a tese neoformalista de Eugenio Bulygin, a qual os juzes no
possuem qualquer poder criativo. Com efeito, este autor sustenta
que os juzes no so autorizados a criar normas jurdicas ao decidir
casos concretos e nem poderiam estar, j que as normas individuais
que eles estabelecem podem ser deduzidas das normas gerais
estabelecidas nas fontes formais do direito. A nica exceo seriam
os casos em que a prpria ordem jurdica atribui fora vinculante
aos precedentes judiciais de determinardos tribunais.
Finalmente, na seo terceira sero abordadas duas classes
de questes relacionadas. A primeira relacionada ao aspecto
epistemolgico do pensamento jurdico de Kelsen. A epistemologia
construtivista que este autor pressupe influi decisivamente em
sua anlise do direito jurisprudencial. A segunda um intento
de especificar a tese kelseniana de que todo ato de aplicao do
direito tambm um ato de produo de uma norma jurdica. Com
a explicao das transformaes ou saltos no-dedutivos, que
inevitavelmente ocorrem na justificao das decises jurdicas, e
com a caracterizao das regras individuais produzidas pelos juzes
como regras constitutivas, ao menos nos casos em que definem
conceitos, se espera demonstrar tanto que a dinmica jurdica
oferecida pela teoria pura do direito resiste s objees de Bulygin
quanto que esta mesma teoria pode constituir a base para futuros
avanos na teoria do direito e na teoria da argumentao jurdica.

2 A dinmica jurdica de Kelsen versus os sistemas jurdicos dedutivos

Uma das distines fundamentais estabelecidas pela teoria do


direito a que diferencia um sistema normativo esttico de um
sistema normativo dinmico. Como afirmado por Kelsen, as normas
de um sistema normativo do primeiro tipo valem por seu contedo. A

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ttulo ilustrativo, com elas no se deve mentir, no se deve enganar a


ningum, deve-se manter a palavra empenhada, no se deve prestar
falso testemunho poderiam todas ser derivadas do contedo normativo
que ordena dizer a verdade. Consequentemente, explica Kelsen com
sua habitual clareza, como todas as normas de um ordenamento deste
tipo j esto contidas no contedo da norma pressuposta, elas podem
ser deduzidas daquela pela via de uma operao lgica, atravs de
uma concluso do geral para o particular.1 Em um sistema dinmico,
por sua parte, uma norma no pode ser deduzida, dessa maneira, de
outra superior. A relao entre uma norma geral (superior) e outra
individual (inferior) se estabelece no sentido de que esta ltima se
produz em conformidade com aquela. O ato de aplicao da norma
geral um ato de criao da norma individual, pois esta tem um conteo
normativo adicional em relao que a fundamenta, o dito ato de
criao normativa necessrio porque toda norma possui certo grau de
indeterminao. Nenhum preceito predetermina de forma conclusiva
ou inequvoca todas as suas consequncias. No obstante, a norma
geral (superior) conduz o processo de criao da individual (inferior) e
antecipa seus possveis sentidos. H entre a norma geral (estabelecida
pelo legislador) e a individual (estabelecida por uma sentena judicial)
uma relao de fundamentao (j que a sentena se fundamenta na
lei), mas que no desfigura a interpretao como processo criativo ou
construtivo: o juiz cria uma norma individual ao aplicar a legal que lhe
serve de fundamento. Desse modo, se a lei prev para o homicdio uma
pena mnima de seis anos de priso, a deciso judicial que estabelece
a pena de seis, sete ou oito anos de priso para Pedro, pelo fato de
este haver matado Joo, contm um preceito indiviual que ainda no
estava contida no que lhe serviu de fundamento. A norma geral no
especifica, por exemplo, o regime inicial de cumprimento da pena (se
fechado ou aberto), o tempo e o lugar em que deve ser cumprida a pena,
as circunstncias agravantes ou atenuantes que se aplicam ao caso etc.
A ideia kelseniana de um sistema dinmico pressupe um
construtivismo social segundo o qual todos os fatos sociais e todas as
normas jurdicas so construes humanas, no algo redutvel a fatos
naturais ou a outras normas jurdicas promulgadas anteriormente. O que
determina a validade de uma norma ou o carter jurdico de um ato no
sua facticidade, sua existncia na natureza, mas o sentido objetivo desse
1
H. Kelsen, Teoria Pura do Direito, Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 218.

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preceito ou deste ato, ou seja, o sentido que eles tm para o Direito. O


sentido objetivo se diferencia do subjetivo que esses atos tm para seus
autores e s pode ser determinado com referncia s premissas que lhes
atribuem um sentido jurdico especfico. Estes ltimos regulamentos,
por sua vez, tambm so reconhecidas como jurdicas por terem sido
produzidas em conformidade com outras superiores que lhes tenham
atribudo validade: a norma que empresta ao ato o significado de um
ato jurdico (ou antijurdico) ela prpria produzida por um ato jurdico,
que, por seu turno, recebe a sua significao jurdica de outra norma.2
Um sistema jurdico dotado de uma dimenso dinmica se
caracteriza por disciplinar sua prpria criao. A produo de normas
jurdicas individuais uma atividade regulada por normas superiores que
determinam o processo por meio do qual as primeiras so produzidas.
O direito, nesta perspectiva, possui uma estrutura escalonada na qual a
norma que regula a produo uma norma superior, [enquanto] a produzida
segundo as determinaes daquela a norma inferior.3 A aplicao de
uma norma geral ao mesmo tempo criao de uma individual: uma
norma que regula a produo de outra norma aplicada na produo, que
ela regula, dessa outra norma. A aplicao do direito simultaneamente
produo do direito.4
Diferentemente do que sustentam Carlos Alchourrn e Eugenio
Bulygin, por exemplo, no se aceita a ideia de que o sistema jurdico um
sistema normativo axiomtico ou um conjunto de enunciados que contm
todas as suas conseqncias, de forma que seria possvel estabelecer uma
correlao dedutiva perfeita entre os casos afrontados pelos juristas
prticos e as solues previstas nas normas que compem esse sistema
normativo.5 Para esses autores, a prpria funo de um sistema normativo
consiste em estabelecer correlaes dedutivas entre casos e solues, e
isto quer dizer que do conjunto formado pelo sistema normativo e por um

2
Idem, p. 4.
3
Idem, p. 247. Como explica Kelsen: a ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas
ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada
de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade produto da conexo de
dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com
outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por sua vez, determinada por outra;
e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental pressuposta (Ibidem).
4
Idem, p. 260.
5
Alchourrn, C.; Bulygin, E., Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales,
Buenos Aires: Astrea. 4 ed. 2002. p. 92

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enunciado descritivo de um caso, se deduz o enunciado de uma soluo.6


O contraste entre a concepo dinmica de Kelsen e a concepo esttica
de Bulygin salta aos olhos. Para o ltimo autor:

se no existissem relaes lgicas entre normas jurdicas e se fosse impossvel


a derivao de uma norma individual de uma norma geral, ento as normas
gerais careceriam de sentido e a legislao, ou seja, a criao de normas gerais
seria uma empresa v.7

As implicaes desse debate para a teoria geral do Direito so


mltiplas. Aqui nos interessaram, especificamente, as repercusses dessa
discusso sobre a criao judicial do direito. Veremos, na prxima seo,
como ambas as concepes de sistema jurdico percebem as normas
produzidas pelo poder judicirio.

3 O problema da criao judicial do direito

3.1 A jurisprudncia segundo a teoria pura do direito

Quando Kelsen sustenta a concepo de que a funo judicial envolve


necessariamente a criao de normas individuais, o fundamento dessa tese
se encontra na assero mais geral de que a unidade da ordem jurdica
(a conexo de dependncia entre as normas jurdicas que pertencem a
esse sistema jurdico) provm do fato de a norma individual buscar seu
fundamento de validade em alguma outra de nvel superior. Em sua teoria,
a relao estabelecida entre essas normas jurdicas descrita da seguinte
maneira:

A norma geral, que liga a um determinado fato abstratamente determinado


uma conseqncia igualmente abstrata, precisa, para poder ser aplicada, de
individualizao. preciso estabelecer se in concreto existe um fato que a
norma geral determina in abstrato; e necessrio pr um ato concreto de co-
ero isto orden-lo e depois execut-lo para este caso concreto, ato de
coero que igualmente determinado in abstracto pela norma geral. Portanto,
a aplicao de uma norma geral a um caso concreto consiste na produo de
uma norma individual, na individualizao (ou concretizao) da norma geral.8

6
Idem, p. 93 (itlicos adicionados).
7
Kelsen, H.; Bulygin, E.; Walter, T. Validez y eficacia del Derecho, Buenos Aires: Astrea. 2005;
p. 79.
8
H. Kelsen: Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 256.

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Para diz-lo de forma ainda mais simples, no possvel aplicar


um preceito geral sem criar uma nova norma que a individualiza. As
sentenas judiciais inclusive as que reconhece a inconstitucionalidade
de uma ordenao geral tm carter constitutivo, e no declaratrio.
Analisado o ordenamento jurdico a partir de um ponto de vista dinmico,
o estabelecimento da norma individual pelo tribunal representa um estdio
intermedirio do processo que comea com a elaborao da Constituio
e segue, atravs da legislao e do costume, at a deciso judicial e desta
at a execuo da sano.9 Essa etapa intermediria necessria
justamente pela impossibiliade de se deduzir diretamente de uma norma
geral a soluo para os casos concretos. O processo de individualizao
do direito , por conseguinte, um processo sem interrupes em que o
direito se recria em cada momento.10
Essa necessidade de individualizao normativa radica em uma
propriedade categrica da linguagem ordinria, que o meio pelo qual
todas as normas so expressas. Para Kelsen, a indeterminao semntica,
em maior ou menor extenso, inevitvel na comunicao por palavras e
enunciados. Apesar de a norma superior determinar no somente o processo
de criao da inferior, mas tambm o seu contedo, essa determinao
nunca completa, j que sempre permanecer um espao maior ou menor
para a discricionariedade judicial.11 A norma geral define nada mais do
que uma moldura que deve preencher o intrprete autntico do direito no
momento em que a aplica e cria a norma individual.12 Essa moldura pode
ser mais ou menos ampla, mas sempre estar presente na interpretao e
na individualizacao das normas jurdicas. A deciso do intprete acerca
de qual sentido possvel para a norma individual deve prevalecer no caso
concreto , portanto, uma escolha entre um sem-nmero de possibilidades
de aplicao do direito: conforme ao direito todo ato que se mantenha
dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer
sentido possvel.13
No que se refere interpretao do direito que o processo pelo
qual se determina o sentido dos textos normativos que transmitem normas
jurdicas , Kelsen conduz seu argumento ao extremo, ao sustentar que
a questo de qual, entre as possveis alternativas interpretativas, a

9
Idem, p. 263.
10
Ibidem.
11
Idem, p. 388.
12
Ibidem.
13
Idem, p. 390.

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epistemologia na teoria pura do direito

correta; essa no uma pergunta da teoria do direito, mas uma indagao


que conerne poltica o direito: A tarefa que consiste em obter, a partir
da lei, a nica sentena justa (certa) ou o nico ato administrativo correto
, no essencial, idntica tarefa de quem se proponha, nos quadros da
Constituio, a criar as nicas leis justas (certas).14, de modo que se
deve concluir que no h uma diferena qualitativa entre as atividades de
legislao e de adjudicao.
Ademais, no est excluda a possibilidade de a Constituio concede
a um tribunal, alm da competncia para produzir normas individuais
em suas sentenas, a obrigao de estabelecer normas gerais.15 Nessa
hiptese, quando a ordem jurdica confere competncia ao tribunal para
estabelecer normas gerais em seus precedentes judiciais, Kelsen fala de um
alargamento coerente da funo criadora de direito dos tribunais16 ou,
o que o mesmo, de uma maior descentralizao da funo legislativa. A
validade e a autoridade dos precedentes dependero, contudo, da existncia
de uma norma do sistema jurdico em questo que a reconhea. Esta norma
uma norma de direito material que, via de regra, faz parte da prpria
constituio jurdico-positiva.

3.2 Um contraponto crtico: a jurisprudncia segundo Eugenio Bulygin

J vimos que a teoria dos sistemas normativos de Alchourrn e


Bulygin tem pontos importantes de divergncia com a teoria pura do
direito. O ponto que nos interessa neste trabalho a (im)possibilidade
de derivao lgica das normas jurdicas. Bulygin acredita que a
possibilidade de se inferir normas individuais a partir das gerais uma
condio de racionalidade para o direito. Ele argumenta que um dos
princpios consagrados expressamente nos sistemas jurdicos modernos a
exigncia de fundamentao das decises judiciais. S se poderia cumprir
com essa exigncia se fosse possvel fundamentar uma deciso jurdica
em uma norma geral. E o nico sentido vlido de fundamentao ou
justificao, para o autor, o de justificao lgica em sentido estrito. O
verbo fundamentar aqui aparece em um sentido diverso do que utiliza
Kelsen. Para Bulygin, o fundamento de uma deciso uma norma geral
da qual aquela um caso e aplicao. A relao entre a dita norma e a
concluso uma relao lgica, no causal. Para expressar essas ideias nas

14
Idem, p. 393.
15
Idem, p. 279 e seguintes.
16
Idem, p. 279.

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prprias palavras do autor: uma deciso fundada aquela que se deduz


logicamente de uma norma geral.17
Bulygin critica de forma incisiva o conceito de Kelsen, segundo a
qual os juzes criam normas individuais ao aplicar as normas gerais de
um sistema normativo. A prpria funo deste, como j vimos, seria a de
possibilitar a deduo de solues concretas por meio de um raciocnio
analtico, ele argumenta que uma norma s pode ser considerada criada
por uma autoridade normativa se seu contedo no idntico ao de
alguma outra, pertencente mesma ordem jurdica, nem conseqncia
lgica de outras normas.18 Seu argumento mais interessante parece ser
este: uma sentena pode estar fundada somente se a resoluo do caso
concreto consequncia lgica dos considerandos elaborados na sua
motivao, isto , se a soluo pode ser deduzida de alguma norma geral
fundante, das definies em jogo e dos fatos do caso.19 Segundo o autor,
somente em uma sentena arbitrria no assim: ao juiz est proibido
criar normas individuais, pois ele tem o dever de inferi-las das normas
gerais e dos fatos do caso.20
A chave desse argumento a ideia de que a aplicao de uma norma
jurdica no mais do que a subsuno dos fatos do caso na norma geral
enunciada pelo legislador. Bulygin no nega, contudo, que h uma distncia
a ser mediada entre a norma geral e os fatos do caso, mas sustenta que essa
distncia pode ser eliminada na medida em que o juiz elabore definies
na fundamentao da sentena. So relativamente raros os casos em que
os juzes tm oportunidade para criar uma norma nova. Na maior parte das
vezes o que os juzes criam no so normas, mas enunciados definidores,
isto , enunciados que determinam a extenso de um conceito.21 Quando
os tribunais definem conceitos como o de locatrio solvente ou juros
usurrio, no esto ditando normas, mas definindo conceitos. Estes podem
adquirir vigncia e, nessa medida, ser incorporados ao sistema jurdico.
nesse sentido que a jurisprudncia costuma ser considerada como uma
fonte do direito.
Bulygin contesta, portanto, o fundamento de que os juzes criam
direito ao realizar a individualizao das normas gerais frente a casos

17
Bulygin, E. Sentencia judicial y creacin de Derecho. In: C. Alchourrn y Bulygin, E. Analisis
Lgico y Derecho. Madri: Centro de Estudios Constitucionales,.1991. p. 356.
18
Idem, p. 360.
19
Ibidem.
20
Idem, p. 361.
21
Idem, p. 369.

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A criao do direito pela jurisprudncia: notas sobre a aplicao do direito e a 693
epistemologia na teoria pura do direito

concretos. As atividades de aplicao e de criao do mesmo se


tornam novamente separadas, e o aspecto dinmico do sistema jurdico
se desvanece. Essa concluso pode ser demonstrada, por exemplo,
quando Bulygin distingue o conceito de sistema jurdico que constitui
um conjunto finito de enunciados que compreende todas as suas
conseqncias lgicas do conceito de ordem jurdica, que abarca uma
sequncia temporal de sistemas jurdicos.22 A cada modificao na
interpretao de um enunciado normativo, os tericos do direito devem
elaborar um novo sistema normativo igualmente axiomtico e dedutivo.
H, contudo, uma hiptese em que Bulygin admite que as autoridades
jurdicas criam direito. Quando no h uma premissa jurdica aplicvel
ou seja, em casos no previstos pela ordem jurdica o juiz pode estar
autorizado a criar normas gerais para solucionar o caso concreto. assim,
por exemplo, sempre que o juiz emprega o procedimento analgico para
criar novas normas jurdicas. Ele estabelece no uma norma individual,
mas uma norma geral da qual o caso solucionado uma instncia ou
aplicao. Adverte Bulygin, contudo, que esse poder de criao ou
qui integrao do direito estreitamente limitado, pois no se
trata de uma criao ex nihilo. Sem embargo, ainda que se admita esse
poder criativo dos juzes, o que se criam no so normas individuais, mas
unicamente normas gerais.23

4 A resposta da teoria pura do direito

H pelo menos duas classes de perguntas que so relevantes para


decidir se fundada a objeo de Bulygin s teses de Kelsen acerca do
carter criativo da jurisprudncia. A primeira est relacionada ao aspecto
epistemolgico da teoria pura do direito: por que no pode haver relaes
lgicas entre as normas jurdicas? Ou ainda, que tipo de realidade o
direito? A segunda menos complexa, mas igualmente importante: como
opera a individualizao do direito? Que tipo de normas so as individuais
produzidas pelos rgos de aplicao do direito?
As respostas que se encontram nos escritos de Kelsen e na literatura
secundria sobre esse autor nos mostraro por que a teoria pura do direito
resiste aos ataques do neoformalismo jurdico de Bulygin.

22
Rodrguez, J.; Scar, G. Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de anlisis de la indeterminacin
del derecho, In Guastini, R.; Comanducci, P. Analisi e Diritto. Torino: Giapphicelli, 1998. p. 282.
23
Bulygin, E. Sentencia judicial y creacin de Derecho, op. cit., p. 362.

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694 Thomas M. R. Bustamante

4.1 A epistemologia por trs do conceito kelseniano de aplicao


do direito

Em seus estudos sobre a norma fundamental de Kelsen, o professor


Juan Antonio Garca Amado explica o carter normativo da jurisprudncia
na teoria de Kelsen com o seguinte arrazoado: o poder decisrio dos
juzes se justifica no pensamento de Kelsen por sua funo pacificadora
de eliminar as disputas e discusses sobre o direito. A atividade dos juzes:

trata-se propriamente de deciso, e no de averiguao de qualquer verdade


absoluta, porque no cabe o conhecimento e tais verdades, nem sequer no
campo do direito e na aplicao de normas. Por isso, inafastvel a dimenso
creativa da aplicao do direito.24

Um olhar sobre as bases epistemolgicas da teoria pura do direito pode


elucidar as razes de fundo da dita concluso. Surgem, nesse sentido, duas
indagaes correlacionadas, cujas respostas busca o autor citado: qual
a base da autonomia do direito em Kelsen? Como a noo de dever-ser
(Sollen), que autonomiza e distingue o direito, deve ser interpretada?
Ao responder essas perguntas, Garca Amado sustenta que a
autonomia do direito, sua independncia e especificidade, construda e
no dada em nenhum gnero de realidade preexistente ao conhecimento.25
Neste sentido, h pelo menos duas interpretaes alternativas da
noo de dever-ser como categoria formal que define o direito. A
primeira uma interpretao ontolgica desse substrato bsico do
jurdico. Nesta, aceita-se que o conhecimento se depara com uma
esfera de realidade que em si mesma existe e de um determinado
modo e que, em virtude desse seu ser assim, no pode ser de outro
modo e nem ser negada.26 O ser direito interpretado como um objeto
ou uma coisa que existe na realidade e cuja essncia pode ser conhecida
de modo verdadeiro ou falso. Isso supe a existncia, sempre, de um
conhecimento verdadeiro sobre o direito.
Contra a concepo ontolgica do dever-ser jurdico, Garca Amado
interpreta as categorias fundamentais do pensamento kelseniano como
parte de uma epistemologia construtivista que reconstri o seu objeto no
pensamento do sujeito cognoscente com fins interpretativos e pragmticos.

24
Idem, p. 227
25
Idem, p. 124.
26
Idem, p. 124.

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A criao do direito pela jurisprudncia: notas sobre a aplicao do direito e a 695
epistemologia na teoria pura do direito

Assim visto, o Sollen no uma realidade ontolgica prvia, mas uma categoria
lgica a servio de uma maneira de interpretar o mundo social, parte da lgica
interna de um sistema de pensamento que subjaz a um modo de articular a
prxis social como prxis organizada, ordenada.27

Portanto, quando Kelsen argumenta que as esferas do ser e do


dever-ser esto separadas e por isso um ser s pode se derivar de outro
assim como um dever-ser s pode se derivar de um outro dever-ser:

com isso no se est aludindo mecnica de um mundo subsistente por si


mesmo e que opere portanto margem de todo pensamento, mas ao modo
de como a realidade pode ser pensada, maneira pela qual o conhecimento
interpreta o mundo e os acontecimentos.28

O plano do normativo est situado no plano da idealidade,


contraposto ao da realidade, de sorte que a pergunta formulada nas
linhas iniciais desta seo (que tipo de realidade o direito?) pode ser
respondida com as seguintes palavras do mesmo comentarista:

Ao analisar a normatividade no nos situamos no mbito do real, mas do


ideal. O direito enquanto tal no um objeto perceptvel sensorialmente, no
um pedao da realidade natural; as normas jurdicas, enquanto elementos
estruturais, so representaes que se do na conscincia de quem conhece,
na conscincia dos indivduos, na mente dos seres humanos. Mas isto no
significa nem que o direito carea de qualquer gnero de realidade nem que
esta seja a realidade de um ente preexistente ao conhecimento, como ocorre
nas idias platnicas. Certamente diz Kelsen se pode tambm falar de
um ser ou uma realidade do Direito, s que este um ser ou uma realidade
distinta da da natureza. Mas esta no uma realidade ideal (no sentido do
idealismo), mas espiritual do intelecto, isto , construda pelo pensamento e
operativa somente a partir da; no uma realidade metafsica, mas intelectual.29

A extensa citao acima se justifica por ser uma das mais lcidas
explicaes da teoria do conhecimento pressuposta por Kelsen. Como fica
claro nas palavras de Garca Amado, a epistemologia Kelseniana exclui
a premissa platnica de que existiria algum tipo de ideal preexistente
ao conhecimento, que poderia ser refletido ou meramente capturado
pelo pensamento. Tudo isso perfeitamente coerente com o relativismo
filosfico do jurista austraco, que v a realidade como relativa ao sujeito
cognoscente, em contraposio ao absolutismo filosfico, isto ,

27
Idem, p. 125.
28
Idem, p. 127.
29
Idem, p. 129. As referncias a Kelsen feitas pelo autor foram aqui omitidas.

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696 Thomas M. R. Bustamante

concepo metafsica da existncia de uma realidade absoluta, ou seja,


uma realidade que existe independentemente do conhecimento humano.30
esse mesmo anti-absolutismo filosfico que explica tambm a tese
de que no se pode deduzir as normas individuais das normas gerais que
lhes do fundamento. Nesse particular, o contraste entre as concepes
de Kelsen e de Bulygin pode ser claramente visualizado. Como j vimos,
Bulygin entende o sistema jurdico como um sistema esttico e fechado, ou
seja, uma rede da qual se pode deduzir logicamente as solues jurdicas
de todos os casos de aplicao das normas do dito sistema.31 A derivao
de uma norma individual a partir de uma geral um processo mecnico,
na medida em que as primeiras j esto contidas nas ltimas.
Ademais, quando se observa o modo como Bulygin define alguns dos
conceitos jurdicos fundamentais, parece que este autor confia unicamente
ou no que dado pela experincia ou no que pode ser dedutivamente
demonstrado. Assim, a validade de uma norma verificada quando se, e
somente se, tiver sido ditada por uma autoriade competente (pressupondo-
se a possibilidade de derivar logicamente essas competncias das normas
gerais). Da mesma forma, a obrigatoriedade existe se, e somente se,
as autoridades encarregadas de sua aplicao tm o dever de aplic-la
(creendo-se a possibilidade de deduzir esse dever de uma norma); a
existncia, por sua vez, se define exclusivamente como um conceito
ftico, claramente distinguvel dos conceitos normativos (pressupondo-
se a capacidade de perceber isto como um dado emprico); a vigncia,
de modo semelhante, se verifica se, e somente se, puder afirmar-se
(empiricamente) que uma norma ser aplicada em caso de se darem as
condies para sua aplicao; e a eficcia, por ltimo, definida como
30
Kelsen, H. A essncia e o valor da democracia In: A democracia. So Paulo: Martins Fontes,
2000. p. 164. A opo de Kelsen pelo relativismo filosfico est estritamente ligada a sua opo
pela democracia e ao presusposto da igualdade dos homens em quanto sujeitos do conhecimento.
Se no h um conhecimento absoluto dos valores, a forma democrtica de tomada de decises se
torna a mais racional, ao passo que se existe uma realidade absoluta, inclusive valores absolutos que
dizem o que justo segundo parmetros objetivos, a democracia se torna suprflua e inclusive pode
levar a opes polticas errneas. A democracia, portanto, pode ser descrita como um relativismo
poltico: Legislar [...] significa determinar o contedo de uma ordem social, no de acordo com o
que, objetivamente, o melhor para os indivduos sujeitos a essa ordem, mas de acordo com o que
esses indivduos, ou sua maior parte, correta ou incorretamente acreditam ser o melhor (Idem, p.
202). Os ideais de igualdade e democracia pressupem, prossegue Kelsen, a no existncia de uma
resposta absoluta sobre o que o melhor, ou seja, que no existe algo como um bem absoluto
(Ibidem).
31
Alchourrn, C.; Bulygin, E. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales,
op. cit, p. 92

Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010


A criao do direito pela jurisprudncia: notas sobre a aplicao do direito e a 697
epistemologia na teoria pura do direito

a caracterstica (tambm emprica) de uma norma a ser obedecida pelos


sujeitos aos quais ela se dirige.32
O aparato conceitual de Kelsen, por outro lado, mais sofisticado.
Vejamos o conceito de validade de uma norma jurdica. Esta, como
sabemos, definida por ele como o sentido de atos de vontade das pessoas
que criam e aplicam o direito.33 Por uma parte, a norma o sentido subjetivo
do ato que a cria, ou seja, sentido que ela tem para as prprias autoridades
que a formularam. Mas no esse sentido o que faz de uma norma uma
norma jurdica para que esse sentido torne uma norma jurdica vlida
significa que interpretado tambm como o sentido objetivo deste ato. O
sentido objetivo ou estritamente jurdico dela, sua particular significao
jurdica, se determina por intermdio de uma norma que a ela se refere
com o seu contedo, que lhe empresta a significao jurdica.34 Dizer
que uma premissa jurdica seja vlida significa que ela e suas funes
no so apenas o sentido subjetivo, mas tambm o sentido objetivo de
um ato de vontade mediante o qual como se diz de modo figurado
criada essa norma.35
O anti-absolutismo de Kelsen tambm se manifesta neste aspecto.
necessria uma mediao subjetiva do intrprete para passar de um
nvel normativo a outro, ou seja, para chegar a uma prescrio individual
a partir de uma geral. Kelsen relativista tambm em sua teoria do
conhecimento,36 e isso inclui o conhecimento sobre normas. O sentido
objetivo destas determinado, portanto, pelas leis que regem o pensamento
e o conhecimento. 37 As leis lgicas e as exigncias pragmticas,
pressupostas para um conhecimento intersubjetivamente compartilhado,
garantem a objetividade do conhecimento e rechaam o solipsismo e
o pluralismo, apesar do fato de o conhecimento ser necessariamente
criativo.38

32
Bulygin, E. Sentencia judicial y creacin de Derecho, op. cit., p. 364.
33
Kelsen, H. Validez y eficacia del Derecho, In Kelsen, H.; Bulygin, E.; Walter, T. Validez y eficacia
del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 57.
34
Kelsen, H. Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 4. Ao final desta cadeia de fundamentao est,
como se sabe, a norma fundamental ou a ltima norma bsica do sistema jurdico, que no pode
ser posta, mas apenas pressuposta.
35
H. Kelsen, Validez y eficacia del Derecho. op. cit., p. 57 s.
36
Amado, J.A.G. Hans Kelsen y la norma fundamental, p. 133.
37
Ibidem, p. 133 s.
38
Para Kelsen, pressupondo-se ainda a interpretao de Garca Amado, h certas normas que
determinam o processo cognitivo e que desse modo permitem distinguir o que o conhecimento
racional da realidade do que mera expresso de emoes subjetivas (AMADO, p. 135). Apesar de
todo ato de interpretao ser subjetivo, h algo de estvel ou intersubjetivo em todos os enunciados

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698 Thomas M. R. Bustamante

Imaginar normas das quais se pudesse deduzir logicamente outras


seria, portanto, uma incoerncia com o sistema de pensamento de Kelsen, j
que todas as normas individuais estariam j contidas nas gerais. O sistema
jurdico perderia seu carter dinmico e a indeterminao da linguagem
seria negada. E, talvez o mais importante, a epistemologia de Kelsen seria
substituda novamente pelo absolutismo filosfico.

4.2 As transformaes no direito e as regras constitutivas: um olhar


para a individualizao do direito

J vimos que a aplicao do direito no pensamento de Kelsen


tambm criao do direito, pois a relao entre normas jurdicas, apesar
de ser uma relao de fundamentao, no se estabelece por um processo
dedutivo. Como h sempre um grau de indeterminao semntica nas
normas jurdicas, h campo para que o intrprete preencha o espao de
indeterminao e desse modo participe no processo de criao do direito,
pois a deciso a continuao do processo de produo do mesmo. Em
casos difceis, a distncia entre uma norma e outra costuma ser to grande
que as premissas gerais oferecem uma orientao muito frgil para os seus
destinatrios. Por essa razo, Carlos Bernal Pulido, entre outros, considera
importante reconhecer uma certa fora vinculante para a jurisprudncia,
principalmente em questes constitucionais, pois as normas individuais
estabelecidas pelos tribunais superiores contribuem para a busca da
coerncia, o respeito ao princpio da igualdade, a garantia da estabilidade
do sistema jurdico e para a reduo da discricionariedade dos juzes de
hierarquia inferior.39 As normas individuais criadas pela jurisprudncia
assumem uma funo relevante no raciocnio jurdico ao reduzir o grau
de indeterminao da Constituio:

nos casos difceis, entre as circunstancias do caso e a disposio h uma grande


distncia que s pode ser encurtada por uma norma que tenha relao com
o caso e que se possa fundamentar na disposio que se encontra nas fontes
formais do direito. A jurisprudncia se encarrega de fundamentar e concretizar
tais normas, que recebem a denominao de normas derivadas (adscritas) por-
que se derivam (adscrevem) das disposies existentes nas fontes do direito.40

interpretados pelos juristas. Que o conhecimento seja um processo criativo no implica que seja
arbitrrio.
39
Pulido, B.C. La fuerza vinculante de la jurisprudencia en el orden jurdico colombiano. In: El
Derecho de los derechos. Bogota: Universidad Externado de Colombia. 2005. p. 200.
40
Idem, p. 212.

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A criao do direito pela jurisprudncia: notas sobre a aplicao do direito e a 699
epistemologia na teoria pura do direito

Como h uma distncia entre a imposio geral e a individual


produzida em conformidade com ela, pode dizer-se que o conhecimento
jurdico e a argumentao jurdica de modo geral esto embasados
em saltos no-dedutivos ou transformaes jurdicas. Somente se
pode reconstruir dedutivamente uma deciso jurdica, ou suas etapas,
se estas transformaes so explicitadas em cadeias de silogismos. Mas
pode-se indagar: o que so essas transformaes e como pode o jurista
identific-las? Talvez a teoria de Aleksander Peczenik possa nos dar uma
resposta satisfatria. Este autor define as transformaes ou saltos
no-dedutivos do seguinte modo:

Uma transformao de p em q realizada se, e somente se, as seguintes con-


dies so cumpridas: (a) a verdade (ou a validade etc) de p proferida como
uma razo suficiente para a afirmao de q; (b) q no se segue dedutivamente
de p; e (c) a adio de uma premissa trivial e comumente conhecida no torna
a transio de p a q uma inferncia dedutiva.41

No contexto de justificao das normas jurdicas individuais,


as transformaes podem ser criticadas ou defendidas, consideradas
corretas ou errneas. Para fundament-las so estabelecidas certas
regras de transformao que funcionam como regras de inferncia
para garantir as concluses alcanadas por meio das transformaes.
Essas regras de inferncia, que so adicionadas pelo falante e devem ser
justificadas por meio de argumentos aptos para resistir s crticas dos
possveis interlocutores, podem tornar dedutivo um passo no-dedutivo
(uma transformao). Um enunciado q estabelecido por meio de uma
transformao se torna dedutivo quando se estabelece uma regra de
inferncia do tipo p q.42
No discurso jurdico, seguindo ainda a teoria de Peczenik, h dois tipos
de transformaes: 1. Por uma parte, pode-se falar das transformaes
em direito (transformations into law), por meio das quais se estabelece
que uma determinada norma jurdica e vlida. Essa transformao
pressupe um critrio de identificao do direito vlido, como a ideia da
norma fundamental (Grundnorm) de um sistema jurdico43. 2. Por outra
parte, h tambm as transformaes dentro do direito (transformations
inside the law). Estas ocorrem quando algum realiza a transformao
com vistas a derivar, de um conjunto de premissas entre as quais ao menos

41
Peczenik, A. The Basis of Legal Justification, Lund, 1983, p. 3.
42
Idem, p. 4 e seguintes.
43
Idem, p. 25 e seguintes.

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700 Thomas M. R. Bustamante

uma seja uma norma jurdica vlida, uma concluso concernente ao direito
vlido.44 Como aqui nos interessa unicamente a aplicao do direito, nos
concentraremos no segundo tipo de modificaes.
As transformaes dentro do direito incluem trs classes:
primeiramente, pode-se derivar uma concluso sobre uma determinada
fonte do direito. A transformao, aqui, qualificada como uma
transformao-fonte (source-transformation). Um exemplo de
transformao-fonte a deciso de que um determinado precedente judicial
autoritativo e, portanto, conta como uma fonte obrigatria o direito.
Em segundo lugar, um salto no-deduvito pode estabelecer uma norma
geral no escrita com fundamento nas fontes do direito. Temos, ento,
uma transformao normativa geral (general norm-transformation).
Isso se d, por exemplo, quando o intrprete deriva um princpio geral
do direito indutivamente, descrevendo-o como subjacente ao conjunto de
regras jurdicas que regulam uma certa instituio. Em terceiro lugar, uma
transformao jurdica pode ser estabelecida para permitir a transio de
uma norma geral para uma individual necessria para justificar a resoluo
de um determinado caso concreto. Todas as hipteses de individualizao
de normas jurdicas de que fala Kelsen so transformaes deste ltimo
tipo, as quais so denominadas transformaes normativas individuais
(individual norm-transformations).45
Com as lies de Kelsen em mente, Peczenik sustenta que a aplicao
do direito exige uma transformao normativa individual.46 Esta feitos
pelos juzes todas as vezes que eles elaboram normas individuais nas etapas
intermedirias do raciocnio que comea nas gerais estabelecidas na lei e
termina na norma concreta que decide o caso sub judice.
As transformaes normativas individuais podem ser classificadas em
trs categorias: clarificadoras (secundum legem), criativas ou supletrias
(praeter legem) e corretivas (contra legem). Se aceitarmos a ideia de que
toda norma tem (i) um ncleo semntico incontroverso (uncontroversial
core), (ii) uma rea de periferia e (iii) uma rea externa a seu marco
semntico, podemos representar suas situaes de aplicao segundo o
diagrama seguinte.47

44
Idem, p. 33.
45
Idem, p. 33-69.
46
Idem, p. 48.
47
Idem, p. 48-50.

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A criao do direito pela jurisprudncia: notas sobre a aplicao do direito e a 701
epistemologia na teoria pura do direito

1. Ncleo incontroverso

1.1. Zona de incerteza (talvez


periferia, talvez ncleo)
2. Periferia incontroversa

2.1 Zona de incerteza (talvez


periferia, talvez rea externa
moldura semntica da norma)

3. Zona externa

O ncleo incontroverso (1) compreende os sentidos indiscutivelmente


compreendidos no marco semntico de uma norma jurdica: no h
divergncia sobre o seu significado normativo. A periferia (2) se refere
aos sentidos que aproximadamente ou segundo critrios no literais se
pode reconduzir moldura de um enunciado normativo geral. A zona
externa a uma norma (3) compreende os casos que no se enquadram em
qualquer dos significados possveis de uma expresso normativa utilizada
pelo legislador. A zona limtrofe entre o ncleo sermntico e a periferia
(a zona talvez ncleo, talvez periferia [1.1.]) e a zona externa ao marco
semntico da norma (2.1), por sua vez, compreendem os casos em que
h divergncia sobre se uma proposta de interpretao pode ou no ser
compreendida na periferia da norma. Em qualquer caso, a transio de
uma norma geral para uma individual requer uma transformao ou um
salto no dedutivo. Ao fazer estas transformaes, os juzes criam direito
e decidem casos concretos.
comum ocorrer, ademais, operaes de modificao ou reinterpretao
de normas j conhecidas pelo intrprete. Neste caso, como explica
Pecznik,48 temos uma transformao na rea de aplicao de uma norma
jurdica. Vejamos:

48
Idem, p. 51.

Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010


702 Thomas M. R. Bustamante

Reduo

Interpretao restritiva

Interpretao literal

Interpretao extensiva

Analogia

No diagrama acima, tambm elaborado por Peczenik, esto


graficamente representadas as transformaes que se pode fazer na rea
semntica de uma norma depois de sua interpretao. (1) Os casos de
reduo, por demais raros, so aqueles em que se elimina parte do ncleo
semntico incontroverso de uma norma jurdica (so, portanto, decises
contra legem). (2) Os casos de interpretao restritiva, de maneira
diferente, interpretam a norma de modo que abarque unicamente seu
ncleo incontroverso, descartando-se todos os demais sentidos possveis
para o texto normativo. (3) A interpretao literal compreende tanto o
ncleo incontroverso como a parte da periferia que costuma encontrar
aceitao na linguagem ordinria. (4) a interpretao extensiva, por sua
vez, amplia o sentido de uma norma at o ponto em que estiver permitido
pelo significado mais amplo das expresses utilizadas pelo legislador. E,
finalmente, (5) a concluso por analogia jurdica aplica uma norma a casos
no compreendidos em sua hiptese de incidncia, ou seja, cria uma nova
norma geral para casos que poderiam ser resolvidos segundo os mesmos
critrios da norma analogicamente aplicada.49
Como est claro, mesmo nos casos mais fceis os casos de

49
Ibidem.

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A criao do direito pela jurisprudncia: notas sobre a aplicao do direito e a 703
epistemologia na teoria pura do direito

interpretao literal necessrio um ato do intrprete para estabelecer


o sentido dos conceitos e as definies utilizadas pelo legislador.
Neste sentido, a teoria pura do direito no tem grande dificuldade para
rebater o principal argumento de Bulygin contra a tese de que os juzes
necessariamente criam novas normas individuais ao aplicar as normas
gerais existentes na legislao. Quando Bulygin afirma que os tribunais no
criam normas, mas somente definem conceitos, no difcil observar que
cada vez que em um tribunal definido um conceito, uma transformao
se opera dentro do direito. Os conceitos no podem ser deduzidos das
normas gerais, pois constituem justamente a determinao do que estava
indeterminado na formulao orginal da norma. Quando os tribunais
estabelecem o sentido ou a extenso das expresses empregadas pelo
legislador, eles no esto meramente descrevendo uma realidade, mas
criando conexes de sentido e atribuindo novos contedos concretos de
regulao jurdica. Uma norma que se limite a estatuir que a liberdade de
manifestao de pensamento est protegida, desde que esta manifestao
no interfira injustificadamente na honra ou na privacidade das pessoa,s
diz muito pouco acerca do que se deve fazer quando um peridico
decide publicar documentos sobre a vida pessoal de um candidato a
um cargo poltico nas eleies majoritrias. Uma norma que protege a
livre manifestao de pensamento no parlamento mas probe discursos
discriminatrios ou propostas tendentes a abolir o sistema federativo ou a
forma democrtica de deliberao poltica, tambm diz muito pouco sobre
o contedo concreto do discurso X ou do projeto de lei Y. Em todos esses
casos, se faz necessria uma mediao individualizadora do intrprete para
que essas normas tenham um contedo concreto de regulao.
Cada vez que um juiz, um tribunal ou qualquer outra autoridade
competente para aplicar o direito define conceitos ou estabelece o sentido
concreto dessa norma e portanto concretiza a moldura deste juiz, tribunal
ou autoridade est criando com esse ato uma regra constitutiva que cria
ou define novas formas de comportamento relevantes para o direito.50
Uma norma constitutiva estabelece o sentido que um determinado ato ou
fato tem no discurso do falante.51 No discurso jurdico, se este falante
uma autoridade que pratica atos de fala para determinar o status jurdico
de algo, essas definies ou regras constitutivas obviamente tm, tambm,
um significado normativo, pois elas so imprescindveis para conhecer

50
Searle, J. R. Speech Acts: An essay in the Philosophy of Language. Cambridge: Cambridge
University Press. 1969. p. 33.
51
Idem, p. 36.

Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010


704 Thomas M. R. Bustamante

o sentido objetivo do ato de fala realizado pelo juiz ao solucionar uma


disputa jurdica. Mesmo quando os juzes no estabelecem qualquer norma
jurdica geral, no pode haver dvida de que criam normas individuais
e pem em movimento o processo dinmico de produo do direito. A
hiptese contrria, que encontra poucos defensores alm de Bulygin,
pressupe um formalismo jurdico excessivamente simplificador e que no
contribui em nenhuma medida para reduzir a discricionariedade judicial.
Restam abertas, sem embargo, uma srie de perguntas altamente
relevantes para a prtica jurdica. Para mencionar apenas umas
poucas, pode-se indagar: em que medida as normas estabelecidas
pelos juzes so vinculantes para a argumentao jurdica? Pode-se
estender ou excepcionar essas normas? Que tipo de fontes do direito
elas constituem? Todas essas perguntas so de capital importncia e
devem ser respondidas por uma teoria dos precedentes judiciais que
se estabelea como um complemento da teoria geral do direito. Essa
teoria deve estabelecer, por exemplo, os fatores institucionais e no
institucionais que influem na fora do precedente judicial, os mtodos
adequados para sua interpretao, a forma de se isolar a norma
individual relevante (ratio decidendi) de um caso concreto etc.
Provavelmente as ambies dessa teoria vo mais alm do propsito
descritivo da teoria pura do direito. Uma coisa, sem embargo, certa:
a anlise que Kelsen faz do processo dinmico de aplicao do direito
assim como o construtivismo epistemolgico que subjaz a sua teoria
do direito a explicao mais fecunda do processo de aplicao do
mesmo que se conhece. Inclusive as teorias que ambicionam ir mais
alm dos limites do descritivismo da teoria pura do direito, como os
desenvolvimentos tericos da argumentao jurdica de Robert Alexy,
Aulis Aarnio, Aleksander Peczenik, Manuel Atienza e, em certo sentido,
a de Neil MacCormick, no se afastam da explicao de Kelsen para
o momento dinmico do direito e do processo de aplicao de normas
jurdicas.52 O conceito de aplicao do mesmo da teoria pura continua
sendo extremamente importante para o desenvolvimento das teorias da
argumentao jurdica ou de qualquer outro ramo da filosofia do direito.

52
Por nossa parte, tambm tentamos elaborar uma teoria do precedente judicial que o analisa no
contexto da teoria da argumentao jurdica e tem pretenses normativas. Apesar de isso implicar
que a nossa teoria busca transcender o positivismo da teoria pura do direito, no h dvida de
que aquela tem nesta um dos principais pontos de apoio, na meida em que o modelo dinmico de
aplicao do direito integralmente adotado. Ver: Bustamante, T. Teoria do precedente judicial: a
justificao e a aplicao de regras jurisprudenciais, So Paulo: Malheiros.

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A criao do direito pela jurisprudncia: notas sobre a aplicao do direito e a 705
epistemologia na teoria pura do direito

THE CREATION OF LAW BY JURISPRUDENCE: NOTES ABOUT


THE APPLICATION OF LAW AND THE EPISTEMOLOGY IN
THE PURE THEORY OF LAW

Abstract: This essay attempts to show how the Pure Theory of Law deals
with the problem of the judicial creation of Law, especially through the
concretization or individualization of general norms by the law-applying
entities. On the basis of a general explanation of the dynamic aspect of
contemporary legal systems and of the creativity of adjudication, the au-
thor intends to contest one of most powerful objections raised by Eugenio
Bulygin against Kelsens Pure Theory of Law, as well as to demonstrate
how Kelsens description of the process of individualization of law can
contribute to important developments in the theory of law and in the
contemporary theories of legal argumentation.

Keywords:. Kelsen. Case Law. Creativity. Judicial decision

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ALCHOURRN, C.; BULYGIN, E. Introduccin a la metodologa


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Lund, 1983. p. 3.

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SEARLE, J. R. Speech Acts: An essay in the Philosophy of Language.


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Artigo recebido mediante convite

Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 38 - n.2: 685-706, 2010