Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
Nota ( )
Professor _____________________________________________________
Fbio Wanderley - orientador
Professor _____________________________________________________
Professor _____________________________________________________
Deus, sempre em primeiro lugar, pois sem Ele eu no teria fora ou coragem para
levantar e lutar todos os dias. Ele que me faz insurgir ante o intolervel, que faz fluir em
mim do Seu esprito sem o qual eu no seria a mesma.
Aos meus Pais, que me deram ferramentas para ir ainda alm do que hoje cheguei,
pelo amor incondicional, incentivos e pelos puxes de orelha. Me, a todos os momentos que
chorou comigo e acreditou em mim muito mais que eu mesma. Obrigada pela sensibilidade.
Pai, aos constantes debates polticos, jurdicos etc que me tornaram uma mente crtica e
argumentativa. Obrigado pela teimosia.
Aos meus amigos (dentre os quais destaco minha irm Tathyane), pelo Pedro II,
UCAM-Centro, Tribunal de Justia e HUPE, pela miscigenao que nos faz nicos e por
contriburem para a formao do ser humano que sou.
necessrio partir, para entender, da
parcialidade do homem. Cada homem,
dissemos, uma parte. Precisamente por isto
nenhum homem chega a alcanar a verdade.
Aquela que cada um de ns cr ser a verdade
no seno um aspecto dela; qualquer coisa
como uma minscula faceta de um diamante
maravilhoso.
Francesco Carnelutti
RESUMO
Palavras-chave
1 INTRODUO....................................................................................................................09
2 PONDERAES SOBRE CONCEITOS IMPORTANTES...........................................11
2.1 CONCEPO E APLICAO DA DIVISO DE PODERES........................................11
2.1.1 A Origem do Princpio.....................................................................................................11
2.1.2 Leitura clssica e moderna..............................................................................................12
2.2 ATIVISMO JUDICIAL VERSUS JUDICIALIZAO DA POLTICA..........................13
2.2.1 A Judicializao...............................................................................................................14
2.2.2 O Ativismo Judicial: sua Origem e seu Uso....................................................................16
3 O JUDICIRIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.................................18
3.1. DA IMPORTNCIA DO JUIZ NA DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS.................18
3.1.1 Dos Princpios da Legalidade e da Inafastabilidade do Judicirio..................................18
3.1.2 Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais...................................................20
3.1.3 Neoconstitucionalismo e Efetividade da Constituio....................................................21
3.2. SOBRE A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DAS DECISES JUDICIAIS..............23
3.2.1 Sobre o Conceito de Legitimidade..................................................................................23
3.2.2 Juzes Eleitos...................................................................................................................24
3.2.3 A Proposta de Dworkin....................................................................................................25
3.3 CONSEQUNCIAS DE UM JUDICIRIO MAIS DINMICO......................................26
4 ATIVISMO E AUTOCONTENO JUDICIAL.............................................................30
4.1 A Autoconteno Judicial....................................................................................................30
4.2 Ativismo como Mal Necessrio..........................................................................................32
4.3 Solues?............................................................................................................................35
5 CONCLUSO......................................................................................................................38
6 REFERNCIAS...................................................................................................................40
1 INTRODUO
Visa o presente trabalho discorrer sobre a tendncia cada vez mais crescente do
Judicirio em transpor sua imagem de Poder inerte e, espontaneamente ou acionado, tomar
decises de cunho politico. Discutir-se- portanto esse fenmeno chamado de ativismo
judicial e a polmica entorno dele j que, nessas decises politicas, estaria o Poder Judicirio
adentrando esferas que no so de sua competncia e, por consequncia, ferindo o princpio
da separao de poderes.
Para tanto, pretende o atual estudo debruar sobre a origem e evoluo de princpios
prprios do Direito Constitucional, tocando reas como Direitos Humanos e Direito
Processual atravs de uma anlise comparada com o ordenamento jurdico de outros pases.
A centralidade de grandes decises sociais contemporneas nas Cortes e, de certa
forma, do judicirio como um todo - um fenmeno que vem crescendo a nvel mundial. Em
diferentes partes do mundo, cada vez com mais frequncia, as cortes constitucionais
destacam-se como protagonistas de deliberaes de largo alcance poltico ou implementao
de polticas pblicas. H, dessa forma, um avano da justia constitucional sobre o espao da
poltica majoritria, que aquela feita no mbito do legislativo e do executivo, tendo por
combustvel o voto popular.
Essa atuao tem dividido opinies e causado certo burburinho miditico,
principalmente nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal em questes controversas. Esse
rgo ganha, nesse cenrio, grande visibilidade e torna-se incrivelmente popular. Comenta
com propriedade Andr Cambury Avila que
Sua acolhida, por uma das Constituies contemporneas do Estado social, revela,
portanto, irretorquivelmente, a legitimidade dessa concluso: onde houver Estado de
Direito (e Estado de Direito sempre um Estado onde impera a limitao de
poderes), haver, de necessidade, como um dos eixos da ordem constitucional,
aquele princpio, a que tanto se ligaram os nomes de Locke e Montesquieu. (1994,
p. 511 e 512)
E tambm explica
2.2.1 A Judicializao
Antes de discorrer sobre o tema a que se prope o presente trabalho cumpre conceituar
e delimitar alguns termos, como judicializao da politica e ativismo judicial, importantes
para esse estudo. Esses fenmenos encontram-se cada vez mais frequente no paisagem
jurdica brasileira e, apesar de apresentarem semelhanas, no podem ser confundidos. Sobre
o tema, discorre belissimamente Luis Roberto Barroso
Ainda sob a influncia dos estudos de Barroso, afirma-se que a judicializao denota
uma transferncia das instncias polticas tradicionais (Congresso Nacional e Poder
Executivo) para juzes e tribunais, alterando a linguagem, a argumentao e o modo de
participao da sociedade. Aponta o renomado autor trs causas principais para esse
fenmeno.
A primeira a redemocratizao do pas, que teve com pice a promulgao da
Constituio de 1988. O judicirio vem, atravs das dcadas, deixando de ser um
departamento tcnico especializado e vem se consolidando como poder poltico capaz de
fazer valer as leis e direitos. Esse ambiente democrtico reavivou ento a cidadania,
aumentando o nvel de informao e conscincia de direitos a amplos segmentos da
populao. Essa busca por cidadania causou um aumento significativo nas demandas judiciais
e provocou a expanso institucional do Ministrio Publico e da Defensoria em diferentes
partes do pais.
A segunda grande causa apontada a constitucionalizao abrangente, isto , a
absoro de inmeras matrias antes tratadas em legislao ordinria na Lei Maior. Essa foi
tambm uma tendncia mundial (vide as Constituies de Portugal e Espanha, de 1976 e
1978, respectivamente) e culminou em uma Carta brasileira analtica e ambiciosa. Na medida
em que uma questo disciplinada em norma constitucional, ela se torna pretenso jurdica.
Constitucionalisar significa transformar Poltica em Direito.
A ultima causa frisada pelo estudioso o sistema brasileiro de controle de
constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo. Essa frmula hbrida e abarca os
sistemas americano e europeu de controle constitucional, o que permite que quase qualquer
questo poltica ou moralmente relevante possa ser alcanada pelo Supremo Tribunal Federal.
O sistema brasileiro de constitucionalidade, portanto, se compe pelo controle difuso e
concentrado das normas infraconstitucionais. Pelo controle difuso, possvel que qualquer
juiz, independente da instncia, declare a uma inconstitucionalidade. No controle
concentrado, o controle de normas ofensivas ao Texto Maior conferido ao Tribunal de
cpula do Poder Judicirio, ou seja, o Supremo Tribunal Federal.
Paira sobre o termo ativismo judicial grande impreciso, no somente no Brasil mas
tambm nos Estados Unidos (onde o termo foi criado). Sobre essa dificuldade comenta Paulo
Gustavo Gonet Branco
As referncias ao que se tem designado com ativismo judicial refletem outro caso
de expresso utilizada sem maiores cuidados com a definio dos seus contornos.
Nem mesmo se encontra um consenso em torno de saber se se refere a uma atitude
desejvel ou negativa. O risco disso est em tornar a expresso intil por super
abrangente, ou, ainda pior, transform-la numa daquelas armadilhas semnticas que
enredam os participantes desavisados do debate publico, fazendo-os supor verdades
ainda no estabelecidas e a julgar instituies e a formar opinies politicas sobre
bases dissolventes da mistificao. (2011, p 2)
O povo americano tambm se preocupa muito com este tpico, sendo que, de
acordo com uma pesquisa realizada em 2005 por uma associao americana, 56%
dos entrevistados defenderam que o ativismo judicial consistia em uma crise
contempornea e 46% concordavam que a opinio dos juzes era arrogante, fora do
controle e no confivel. Alm disso, no mesmo ano, realizou-se uma pesquisa
tendo-se concludo que somente 2% dos americanos acreditavam que os juzes
federais no permitiam que sua viso poltica influenciasse suas decises. (BICCA,
2011, p 84)
Explica a supracitada autora que essa viso negativa do termo foi abrandada com a
edio de dicionrio poltico em 1992 de Stefanie Lindquist e Frank Cross que definiu
ativismo como prtica de alguns juzes da Suprema Corte de no considerar precedentes
judiciais estabelecidos ou at mesmo princpios do Direito, de modo a proteger e aumentar
direitos individuais de acordo com a s condies sociais, econmicas e polticas
No Brasil, Luis Roberto Barroso defende que a ideia de ativismo judicial est
associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores
e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes.
Comenta ainda o referido jurista que a postura ativista se manifesta por meio de
diferentes condutas, dentre elas a aplicao direta da Constituio a situaes no
expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do
legislador ordinrio.
Outra conduta a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados
do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da
Constituio. Ainda pode ser apontada como conduta ativista pelo referido autor a imposio
de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas
pblicas.
Outro doutrinador que ousou formular um conceito amplo de ativismo judicial foi
Elival da Silva Ramos
O exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio
ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar,
resolvendo litgios de feies subjetivas (conflitos de interesse) e controvrsias
jurdicas de natureza objetiva (conflitos normativos). (2010, p. 308)
Aponta esse autor o ativismo como algo negativo por importar na desnaturalizao da
atividade tpica do Poder Judicirio em detrimento dos demais Poderes. O aprofundamento
sobre os prs e contras do ativismo, entretanto, ser aprofundado neste trabalho
oportunamente. Por ora sigamos.
3 O JUDICIRIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Aponta entretanto Peixinho que, ainda que reconhecida a importncia deste princpio,
o mesmo enfrenta uma crise por dois motivos principais. O primeiro deles a promulgao de
leis com baixo teor de tecnicidade, com linguagem obscura que enseja a discricionariedade de
juzes na tentativa de sua melhor aplicao tendo por consequncia a formao de forte
jurisprudncia.
O segundo aspecto a ser considerado o fim do monoplio legislativo do Estado
nacional. O entendimento de um ordenamento jurdico que possa se sobrepor normas
supranacionais incompatvel com o modelo garantista de Constituio que adotamos. Esse
direito e jurisprudncia comunitria passam a sobrepor hierarquicamente s legislaes
nacionais fazendo com que os dogmas da reserva de lei e da legalidade vo perdendo o
sentido.
Nesse cenrio, ganha fora outro princpio, tambm muito caro Democracia: o da
inafastabilidade do judicirio. Ele est expresso na redao do inciso XXXV do artigo 5 da
Magna Carta, nos seguintes termos: "a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso
ou ameaa a direito. Dessa forma, todos tm o direito de obter do Poder Judicirio a tutela
jurisdicional adequada.
Ainda sobre este princpio cabe apontar que o Brasil adotou o sistema de jurisdio
nica. Dessa forma, apesar de admitir o contencioso administrativo como no modelo francs,
somente o Poder Judicirio pode, de forma definitiva, declarar o direito (diga-se fazer coisa
julgada), quando provocado por algum que se veja diante de uma pretenso resistida1.
Do princpio da inafastabilidade se infere que no pode o juiz se escusar de apreciar
certa demanda independentemente de haver a lei autorizando ou mesmo havendo lei
proibindo a tutela urgente. Com propriedade Peixinho comenta que
Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princpios que abrigam
decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A coliso de
princpios, portanto, no s possvel, como faz parte da lgica do sistema, que
dialtico. Por isso a sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo ou nada, de
validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou
importncia. vista dos elementos do caso concreto, o intrprete dever fazer
escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como
os que existem entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade, a livre
iniciativa e a interveno estatal, o direito de propriedade e a sua funo social. A
aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao. (1997, p.
81)
O sculo XX foi uma fase de reformulaes nas estruturas dos Textos Constitucionais
e incluso de dispositivos de ordem social e econmica nas novas Cartas Magnas, tais como:
direitos sociais pertinentes s relaes de trabalho, produo, educao, cultura e
previdncia. Inaugurava-se assim, uma nova fase de programaticidade das Constituies e, a
partir da Constituio de Weimar (1919), foram inseridos novos direitos sociais que
implicaram em uma atuao estatal vinculada prestaes positivas. O Estado, entretanto,
ainda no estava preparado para oferecer essa gama de servios e prestaes sociais
populao, recorrendo normas constitucionais programticas, para que pudesse garantir
esses direitos previstos constitucionalmente.
Com a programaticidade instituda no Texto Maior dos Estados Sociais, passa-se a se
discutir as gradaes de relevncia, carter jurdico e grau de eficcia e aplicabilidade dessas
normas programticas constitucionais para se gerar, a partir daqui, uma classificao dessas
normas.
Esse estudo foi exaustivamente tratado pelo constitucionalista Jos Afonso da Silva,
em sua obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais (1998, p. 262 e ss.) e, posteriormente
alguns autores, utilizando-se da classificao j posta, inseriram particularidades na doutrina
desenvolvida pelo autor mencionado. Assim, a classificao pensada dividiu as normas
constitucionais em normas de eficcia plena, de eficcia contida e, por fim, de eficcia
limitada, com suas respectivas subdivises.
As normas de eficcia plena so aquelas que tm aplicao imediata,
independentemente de regulamentao posterior, no estando passveis de terem os seus
efeitos restringidos posteriormente. J as de de eficcia contida diferenciam-se da primeira
classificao, pois nela o constituinte permitiu que o legislador ordinrio restringisse a
aplicao da norma constitucional.
O terceiro e ltimo tipo de norma programtica constitucional a de eficcia limitada,
que no possui aplicabilidade ftica pois depende de norma infraconstitucional para produzir
efeito. Cabe apontar por fim que as normas de eficcia limitada se subdividem em de
princpio institutivo (das quais o legislador constituinte traa esquemas gerais de estruturao
e atribuies de rgos, entidades ou institutos para que o legislador ordinrio os estruture em
definitivo, mediante lei ) e de princpio programtico (que implementam poltica de governo a
ser seguido pelo legislador ordinrio).
Destarte todos os esforos realizados na classificao e diviso de normas com
eficcia ilimitada, contida ou limitada, entendem hoje os constitucionalistas que o Texto
Maior deve ser por si s eficaz, sendo digno de produzir efeitos toda e qualquer norma com
status de constitucional.
E continua o professor
Outro aspecto importante a nova viso da lei que no mais deve ser confundida
exclusivamente com o texto da lei. A complexidade e a dinmica do mundo
tecnolgico exigem que as decises judiciais transcendam a rigidez e a formalidade
dos atos normativos. Assim, h o enfraquecimento da lei e ascenso cada vez mais
do direito fundado em princpios, o que para o juiz significa novo esforo de
atualizao do Direito, ao transform-lo em co-legislador (PEIXINHO, 2008, p.
32)
3 Common law o sistema judicirio utilizado por pases de origem anglo-saxnica como Estados Unidos,
Inglaterra e Canada, Austrlia. Nesse sistema as decises do judicirio so baseadas em precedents,
(precedentes), ou case law, que so decises de casos julgados anteriormente, podendo ser chamados
tambm de jurisprudence (um termo menos usado no ingls, que significa jurisprudncia). J no civil law,
que a estrutura jurdica oficialmente adotada no Brasil, as principais fontes do Direito ser a Lei, o texto.
4 Apesar de adotarmos o civel law, o ordenamento jurdico brasileiro admite a criao de smulas, conforme
dispe o artigo 479 do CPC, que assim dispe: O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos
membros que integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da
jurisprudncia. Pargrafo nico. Os regimentos internos disporo sobre a publicao no rgo oficial das
smulas de jurisprudncia predominante.
gerais, nem tampouco para vincular plenamente os demais membros do Poder Judicirio.
A smula vinculante, entretanto, um mecanismo que obriga juzes de todos os
tribunais a seguirem o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal sobre
determinado assunto com ainda mais peso que uma jurisprudncia consolidada. Cumprida a
ritualstica para sua edio, a smula vinculante adquire fora de lei e cria um vnculo
jurdico, no podendo ser contrariada5.
Essa funo criadora de Direito dos tribunais surge com particular fora quando
adquire carter de precedente. Desse forma, aponta Kelsen que se aos tribunais conferido
o poder de criar no s normas individuais mas tambm normas jurdicas gerais, eles entraro
em concorrncia com o rgo legislativo institudo pela Constituio e isso significar uma
descentralizao da funo legislativa.
Esse dinamismo do Judicirio, portanto, o faz ir alm das atribuies definidas
originalmente e invadir a caracterstica intrnseca do Poder Legiferante. O fenmeno do
ativismo traz ento como consequncia uma desconcentrao na atividade legislativa,
permitindo a gnese normativa dos Tribunais e alando o juiz a co-legislador.
Desponta tambm o Judicirio como Poder responsvel por controlar atos passivos ou
omissivos dos outros Poderes, exercendo verdadeira funo poltica que o faz, por vezes,
ultrapassar suas atribuies originais. Aponta Streck que o Judicirio apresenta
Kelsen vai alm. Diz o filsofo e jurista austraco que a deciso judicial a
continuao do processo de criao jurdica. Esse processo de formulao do ordenamento
jurdico comea no Poder Legislativo, com a criao das normas e finaliza-se no Judicirio,
com a interpretao e/ou modificao da lei que culminar na prestao jurisdicional.
Ainda sobre essa atuao do Judicirio que vem culminando em decises cada vez
mais ousadas e polmicas, destaca-se o seguinte trecho do voto do Ministro Celso de Mello
5 A edio de smula vinculante um assunto relativamente novo na CRFB/88. Essa autorizao nasceu com a
Emenda Constitucional n 45/2004 que incluiu no Texto Maior o artigo 103-A.
A colmatao de omisses inconstitucionais: um gesto de respeito pela autoridade
da Constituio da Repblica Nem se alegue, finalmente, no caso ora em exame, a
ocorrncia de eventual ativismo judicial exercido pelo Supremo Tribunal Federal,
especialmente porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento
afirmativo do Poder Judicirio, de que resulta uma positiva criao jurisprudencial
do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da
Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada, como na espcie, por pura e
simples omisso dos poderes pblicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao
suprir as omisses inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas que
objetivem restaurar a Constituio violada pela inrcia dos poderes do Estado, nada
mais faz seno cumprir a sua misso constitucional e demonstrar, com esse gesto, o
respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da Repblica.
Prticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas pela Corte
Suprema em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional,
quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o
cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos, ainda mais se se tiver presente que
o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos Constituio,
no pode se reduzir a uma posio de pura passividade.
4 ATIVISMO E AUTOCONTENO JUDICIAL
uma forte influncia para a autoconteno judicial foi a de James Bradley Thayer,
em 1893, ao sustentar que o Executivo e o Departamento Legislativo do governo
nacional so constitucionalmente iguais ao Judicirio,e mais representativos do povo
do que os membros da Suprema Corte. A Corte somente teria legitimidade para
questionar atos do governos manifestamente equivocados e no em caso de
inconstitucionalidade conformada por particulares interpretaes que os juzes
tiveram independentemente do posicionamento do governo. Ao propor uma extreme
judicial deference quanto aos poderes governamentais, Thayer no tinha em mente
um Judicirio como guardio da Constituio, mas como uma instituio que
validasse as exigncias da autoridade nacional. (BARCELLOS, 2011, p. 22)
6 A chamada dificuldade contramajoritria foi uma expresso cunhada por Alexander Bickel nos anos 60.
Segunda ela o judicirio funciona como um poder que deve garantir os direitos e princpios fundamentais
enquanto legislativo e executivo seguem a legitimao popular com eleio direta. O Judicirio exerce, dessa
forma, funo com grande complexidade pois, ao prolatar decises coerentes com a democracia, por muitas
vezes vai de encontro vontade popular. Entretanto, se assim no fosse, qualquer vontade poltica
majoritria, ou seja, apoiada pela maioria, poderia ser aprovada para esmagar os direitos da minoria, sempre
com base no argumento da prevalncia da vontade majoritria.
tambm entre os limites do Poder Judicirio o de prover os efeitos sistmicos imprevisveis e
indesejados de suas decises. Efeitos sistmicos so as reverberaes fticas causadas pelas
decises judiciais tais como gasto alm do oramento planejado pelo Pode Pblico.
E ainda
Em suma: o Judicirio quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter
uma avaliao criteriosa da prpria capacidade institucional e optar por no exercer
o poder, em auto-limitao espontnea, antes eleva do que diminui. (Idem, p. 17)
A moderao judicial implica em uma postura mais tmida do Judicirio na qual ele
passa a catar os resultados das disputas polticas e legislativas e restringe-se basicamente ao
controle do procedimento formal enquanto o ativismo trabalha com clusulas gerais e vagas.
Esse ltimo fenmeno est em crescimento e indica no mnimo dois fatos.
A primeira que o Legislativo no tem credibilidade nem a rapidez necessria para
formular leis que satisfizessem os anseios sociais e se demonstra por vezes distante da
realidade popular. Um segundo ponto demostrado que esse ativismo um sintoma de uma
democracia jovem em processo de afirmao frente s instancias propriamente polticas. Ou
seja, a Casa do Povo ainda necessita ganhar o interesse a a confiana efetiva da sociedade
para compensar o passado histrico do pas (VILA, 2012, p. 21).
Crticas duras tem sido feitas ao ativismo entretanto. Em entrevista concedida ao
Conjur, Streck fala dos julgamentos do STF nos seguintes termos:
[...] Os juzes (e a doutrina tambm culpada), que agora deveriam aplicar a
Constituio e fazer filtragem das leis ruins, quer dizer, aquelas inconstitucionais,
passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Samos, assim, de uma
estagnao para um ativismo, entendido como a substituio do Direito por juzos
subjetivos do julgador. Alm disso, camos em uma espcie de pan-
principiologismo, isto , quando no concordamos com a lei ou com a Constituio,
construmos um princpio. Pergunto: se estamos de acordo que princpio norma (e
tem mais de 200 teses de doutorado dizendo isso), o que fazer com um princpio
como o da cooperao processual, da monogamia, da situao excepcional
consolidada ou da confiana no juiz da causa? H at um princpio denominado de
moderao, utilizado para reduzir honorrios. [...] A era dos princpios no veio para
transformar o Direito em um imprio de decises baseadas na conscincia individual
de cada julgador. Princpios tm a funo de resgatar o mundo prtico no Direito.
Por outro lado, decisionismos e/ou ativismos no so bons para a democracia. Se
cada um decide como quer, os tribunais mormente o STJ e o STF acabam
entulhados de processos. No fundo, a repercusso geral e as smulas so uma
resposta darwiniana a uma espcie de estado de natureza hermenutico que criamos.
Veja s: se fundamentarmos cada deciso at o limite, teremos uma maior
accountabillity [prestao de contas em cada deciso]. Mais: se anulssemos
decises mal fundamentadas, no teramos essa proliferao de embargos
declaratrios. Sugiro, portanto, que cumpramos o artigo 93, inciso IX, da
Constituio Federal [estabelece que os julgamentos tm que ser pblicos e as
decises, fundamentadas] que, antes de ser um direito, um dever fundamental do
juiz. (2009, p 1)
Streck, contudo, mesmo expondo seus receios em face das recentes decises judiciais,
reconhece a importncia do ativismo judicial na concretizao de direitos humanos e como
esse comportamento mais fortalece a democracia que a enfraquece.
Primordial relembrar que em muitos casos uma postura mais enrgica do Judicirio a
nica salvaguarda do cidado. Exemplo clssico disso a mudana de entendimento de nossa
Suprema Corte no julgamento dos mandados de injuno. Durante vrios anos o STF vinha
adotando uma postura no concretista nesses julgamentos, limitando-se a emitir um
comunicado autoridade responsvel pela elaborao da lei inexistente ou omissa. Hoje,
entretanto, os Ministros tem decidido de acordo com o posicionamento concretista, segundo o
qual o Poder Judicirio deve declarar a omisso e programar o exerccio do direito, da
liberdade ou da prerrogativa at que a omisso legislativa seja sanada, com edio da norma
regulamentadora. Conforme sua abrangncia divide-se em concretista geral e concretista
individual.
Os efeitos do mandado de injuno, segundo a corrente concretista geral, devem ser
erga omnes,podendo os juzes e tribunais decidir de forma genrica. Em oposio, na corrente
concretista individual os efeitos do mandado de injuno so inter partes, subdividindo-se
ainda em concretista individual direta e concretista individual intermedirio.
Conclui com maestria esse subitem a seguinte declarao de Andr Cambury vila:
4.3 Solues?
Na maior parte dos pases que adotam o modelo de supremas cortes com competncia
de exercer controle de constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico o binmio
ativismo/autoconteno est presente. A oscilao entre essas posturas costuma ser pendular e
varia de acordo com o grau de prestgio que cada Poder exerce no pas.
No Brasil, apesar de muitos escndalos, o Poder executivo desfruta de inegvel
popularidade7, diferentemente do Poder Legislativo, que enfrenta uma crise de
representatividade, legitimidade e funcionalidade nos ltimos. Essa crise tem alimentado a
expanso do Judicirio em nome da Constituio, com prolaes de sentenas que suprem
omisses por vezes inovam na ordem jurdica com carter normativo geral.
No cabvel, vista disso, fazer uma crtica casustica e descontextualizada de
qualquer uma dessas posturas, tais termos s tero sentido historicamente. Aponta
devidamente Barcellos que
Nos EUA, quando um tribunal decide contra uma lei progressista, advoga-se o self-
restraint; se o Tribunal no anula uma lei progressista, ento os conservadores
defendem o judicial activism. Portanto, ambos os termos perdem sentido, porque so
usados pelos oportunistas para disfararem sua ideologia. Os mesmos que defendem
em certos casos o judicial activism em outros, podero, a partir do que lhes for
7 Conforme j citado na introduo, em pesquisa realizada pelo IBOPE (com divulgao do jornal Folha de
So Paulo), o ndice de confiana do STF j maior que o do Congresso Nacional (54 e 35 pontos,
respectivamente). A Presidncia, entretanto, ainda mantm 70% de aprovao popular tambm segundo o
IBOPE (SORG, 2014, p. 1).
conveniente, advogar a judicial restraint. (2011, p 18).
Importante salientar que o recriminvel deve ser no a postura adotada pelo juiz ou
tribunal, e sim o motivador dessa postura. Quando ela ocorre devido s prprias preferncias
do julgador e revelia do pacto constituinte e dos princpios constitucionais, atuam como se
fossem alheios sociedade e no podero justificar suas decises verdadeiramente pois nos
termos da artigo 1 , pargrafo nico da Constituio Brasileira, todo poder emana do povo.
Diante da interpenetrao cada vez mais crescente entre os Poderes Estatais
impossvel que as prestaes jurisdicionais sejam completamente isentas de Poltica. Isso no
significa, porm, que suas decises precisem se basear em fundamentaes de cunho poltico,
no devendo nunca ser discricionrias.
O juiz um ser humano, com subjetividade e seu inconsciente no pode ficar alheio
realidade poltica e aos efeitos sistmicos de sua deciso, sem que isso torne a expresso
Poltica sinnimo de arbitrariedade, parcialidade ou jogos de fora.
Mesmo que se entenda que a via ideal a instituio, preveno e preservao de
direitos pelo Congresso, dada a omisso do legislador no se pode admitir que os juzes tome
hoje uma posio inerte ou no concretista. A crise de representatividade tamanha que por
vezes o Judicirio a ltima ratio do cidado, que ficaria refm das interposies legislativas.
Deve o ativismo, dessa forma, ser usado com prudncia e moderao, motivado na defesa do
Texto Maior e mediante a negligncia dos Poderes Legislativo ou Executivo.
O ativismo judicial, at aqui, tem sido parte da soluo, e no do problema. Mas ele
um antibitico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose
excessiva, h risco de se morrer da cura. A expanso do Judicirio no deve desviar
a ateno da real disfuno que aflige a democracia brasileira: a crise de
representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos
de reforma poltica. E essa no pode ser feita por juzes. (BARROSO, 2008, p. 19)
COUTO, Matheus Caldas D' vila. A Legitimidade das Decises Judiciais de Controle de
Constitucionalidade (Uma Anlise de Legitimidade do rgos da Jurisdio sobre as
Decises em Sede de Controle de Constitucionalidade Incidental e Abstrato). Revista do
CAAP, Belo Horizonte. Jan-jun 2010.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6 edio. So
Paulo: Editora Martins Fontes. 1999.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2008.
LIMA, Leonardo Tibo Barbosa. O conceito de legitimidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16,
n 2898, 8 de junho de 2011. Disponvel em :<http://jus.com.br/artigos/19278>. Acesso em :
16 de maio de 2014.
LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. Traduo de Julio Fischer. So Paulo:
Martins Fontes, 2001.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. 1755. Do Espirito das Leis. Traduo de
Roberto Leal Ferreira. So Paulo: Martin Claret, 2010.
ROMANIUC, Jefson Mrcio Silva. Ativismo judicial e o Supremo Tribunal Federal: Viso
Crtica Sobre os Limites da Atuao Judicial. Disponvel em: http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11081&revista_caderno=9.
Acesso em 08 de maio de 2014.
SILVA, Adriana Maria Aureliano da. Ativismo Judicial e a Efetividade dos Direitos
Fundamentais e sociais e do Mnimo Existencial da Criana e do Adolescente atravs da
Adoo por Casais Homoafetivos. Revista de Direito da UNIFACS, n 153. 2013. Disponvel
em: www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/download/2484/1821. Acesso em
08/05/2014.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 edio. So Paulo:
Editora Malheiros, 1998.
SORG, Leticia. Ibope: 30% gostariam que governo mudasse totalmente. O Estado de S.Paulo,
22 de maio de 2014. Disponvel em: http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,ibope-30-
gostariam-que-governo-mudasse-totalmente,1170090,0.htm. Acesso em 24 de maio de 2014.
_______. O Que Isto, O Ativismo Judicial, Em Nmeros?. Revista Consultor Jurdico (on-
line), 26 de outubro de 2013. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2013-out-
26/observatorio-constitucional-isto-ativismo-judicial-numeros. Acesso em 08 de maio de
2014.
_______. Ativismo judicial no bom para a democracia. Revista Consultor Jurdico (on-
line), 15 de maro de 2009, Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2009-mar-
15/entrevista-lenio-streck-procurador-justica-rio-grande-sul. Acesso em 21 de maio de 2014.
TOLEDO, Jos Roberto de; BRAMATTI, Daniel . Brasileiro confia mais no Supremo do que
no Congresso, diz pesquisa Ibope. O Estado de S.Paulo, 24 de dezembro de 2012. Disponvel
em: http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,brasileiro-confia-mais-no-supremo-do-que-
no-congresso-diz-pesquisa-ibope,977294,0.htm. Acesso em 11 de maio de 2014.
TORRENS, Haradja Leite. Hermenutica Jurpidica e Paradigmas Interpretativos:
Perspectivas e Fundamentos de Aplicao da Teoria Integrativa de Ronald Dworkin em face
da Ordem Jurdica Brasileira. Rio de Janeiro: Letra Legvel, 2004.