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Constitucional

A tcnica da modulao dos efeitos da deciso no controle difuso de constitucionalidade:

interpretao extensiva do artigo 27 da lei 9868/99
Luiz Felipe Nobre Braga

Resumo: O presente artigo emerge da necessidade de comprovao terica e oportunidade da mitigao dos efeitos da deciso no controle difuso enquanto interpretao
analgica do disposto em relao ao controle concentrado de constitucionalidade. Da trama ps-positiva, retiramos nossa substncia jusfilosfica de fundamentao,
ratificando a viabilidade prtica desta possibilidade, equivocadamente, no prevista em lei. Para tanto logramos perpassar pelas teorias acerca do controle de
constitucionalidade e aps explicitar porque o prprio artigo 27 da lei 9868/99 permite a interpretao analgica em consonncia com uma explicao ps-positivista de
exegese jurdica que tambm corrobora para tal entendimento. Por fim consolidaremos o entendimento j firmado em alguns julgados do STF a favor da mitigao em
controle difuso, suscitando grande avano no que tange fora normativa da constituio no pertinente aos direitos fundamentais da proporcionalidade e dignidade. [1]

Palavras-chave: Mitigao de efeitos. Controle de constitucionalidade. Interpretao analgica. Lei 9868/99.

Abstract: The present work came from the necessity of theory opportunity about the mitigation of the effects from the decision, in the spars control as analogical
interpretation from the dispositive of concentrated control of constitutionality. From the new constitutional way we use our philosophic substance for caring our say, putting
it in to the right direction of practice viability of this possibility. For those, we also mention the theories about the constitutional control and then explain why the own
article 27 of 9869/99 law permits the analogical interpretation. To help this intent, we use subsequent to, a positive explain on the subject of juridical exegesis. For last we
will consolidate the knowledge already explained in some judgments from STF in favor to the effects mitigation in diffuse control, representing big advance about the
normative power of constitution especially from the fundamentals rights of proportionality and dignity.

Key-words: Effects mitigation. Constitutionality control. Analogical interpretation. Law 9869/99.

Sumrio: 1. Introduo; 2. O escalonamento vertical de Kelsen e a hierarquia normativa: breves notas; 3. Teorias do controle de constitucionalidade: necessidade de
suavizao; 4. A modulao dos efeitos da deciso do artigo 27 da lei 9868/99 e a interpretao extensiva ao controle difuso; 4.1. Princpio da segurana jurdica; 4.2.
Princpio do excepcional interesse social; 5. Consideraes finais; 6. Referncias Bibliogrficas.

1. Introduo

Em sede de controle difuso, quando se d a declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal a regra a da atribuio de efeitos ex tunc (retroativos) a tal
deciso, que considera, pois, a norma e os atos dela derivados destitudos de qualquer eficcia jurdica (MORAES, p.673, 2006). Todavia possvel a limitao temporal de
efeitos da deciso a fim de se preservar alguns princpios como o da segurana jurdica ou de excepcional interesse social (art.27 da lei 9868/99).

Tais aspectos sero considerados no presente trabalho, a fim de que possamos, de fato, ratificar a importncia de tal tcnica no controle difuso em interpretao analgica
(BASTOS, 1999) regra da possibilidade de modulao em atribuio de efeito ex nunc (prospectivo) s sentenas declaratrias de inconstitucionalidade no controle
concentrado. Afirmando a supremacia dos princpios constitucionais da segurana jurdica e do excepcional interesse social, procuraremos elucidar a sua abrangncia, em
termos de Estado Humanitrio de Direitos e Garantias Fundamentais, posto que Scire leges nos est verba carum tenere, sed vim ac potestatem Saber as leis
conhecer-lhes, no as palavras, mas a fora e o poder, isto o sentido e o alcance respectivos. (DIGESTO apud MAXIMILIANO, 1951).

2. O escalonamento vertical de Kelsen e a hierarquia normativa

As espcies normativas obedecem a um escalonamento vertical, uma pirmide hierrquica onde no topo se encontra a Constituio Federal e logo abaixo as leis
complementares, leis federais e demais espcies normativas.

A teoria do escalonamento vertical foi proposta inicialmente por Hans Kelsen (1939) que foi alm. Para ele a constituio federal de um pas o aspecto jurdico- positivo
daquele Estado. Acima deste existe ainda a norma hipottica fundamental que serve de fundamento lgico-trascendental de validade para a constituio jurdico-positiva.

Em funo deste escalonamento h que se observar que todas as espcies normativas devem estar de acordo com o texto constitucional, caso contrrio no teriam validade.
Surge ento o controle de constitucionalidade, meio pelo qual se verifica se uma ou outra espcie normativa encontra-se adequada com a carta magna, seja em seu aspecto
material (adequao matria constitucional vigente), ou formal (obedincia ao correto mtodo de criao daquela espcie normativa devido processo legislativo).

Hoje, no entanto, temos uma nova forma de organizao normativa, de certo, no muito diferente daquela proposta por Kelsen, mas com significante e imprescindvel
mudana. De acordo com deciso do STF, os tratados e convenes internacionais que versarem sobre direitos humanos entram nesta nova sistemtica, ocupando uma
posio abaixo da Constituio Federal porm acima das demais leis complementares, ordinrias e demais espcies. Desta forma o Estado brasileiro inaugura uma nova
tendncia enquanto modelo jurdico, o modelo internacionalista, sem dvida um grande avano para a construo do Estado Humanista.

Especialmente em termos de controle de constitucionalidade onde se averigua a coerncia vertical da norma em xeque com o texto supremo, agora partimos para um novo
controle que observa no somente a carta constitucional bem como os tratados que esto logo abaixo desta. H que se falar, pois, em uma dupla compatibilidade vertical por
parte das normas inferiores, por conseguinte, devem ser ajustadas tanto com a Constituio vigente como com os tratados e convenes internacionais que versarem sobre
direitos humanos. Diante da no adequao matria constitucional suscita-se o controle de constitucionalidade e diante da incompatibilidade com os tratados, fala-se em
controle de convencionalidade.

3. Teorias do controle de constitucionalidade

No mbito do controle de constitucionalidade, mister adentrarmos em duas teorias que preconizam o seu estudo.

A primeira delas, seguida pelo sistema austraco de Kelsen, atravs da teoria da anulabilidade da lei inconstitucional defende que a norma somente se torna ineficaz a partir
da deciso proferida pelo rgo competente (in casu Corte Constitucional). Deste modo atua no campo da existncia do regramento constitucional donde, portanto, confere
efeito ex nunc (prospectivo) determinao. Em outras palavras, a norma existia e tinha plena eficcia at o momento em que se deu a sua declarao de
inconstitucionalidade.

Em relao ustria, em 1929, a regra que negava qualquer retroatividade s decises e posicionamentos da Corte Constitucional foi atenuada, fixando-se a possibilidade de
atribuio de efeitos retroativos deciso anulatria (LENZA, p.152, 2009). Completa Regina Ferrari que o efeito voltado para o futuro ex nunc o normal das sentenas
constitutivas, mas no pertence sua essncia: o essencial a produo de um estado jurdico que no existia antes de tal deciso e ainda ... a norma inconstitucional
anulvel e que os atos praticados sob o imprio dessa lei devem ser considerados vlidos, at e enquanto no haja deciso que a fulmine com tal vcio, operando eficaz e
normalmente como qualquer outra disposio vlida, j que o at a decretao de inconstitucionalidade (FERRARI apud LENZA, p.152, 2009).

Contraposta a este posicionamento, a teoria da nulidade, seguida pelo sistema norte-americano de Marshall defende a idia de que uma vez declarada inconstitucional uma
lei ou disposio, considera-se esta natimorta, ou seja, no plano da validade, tal dispositivo nunca foi dotado de nimo jurdico, j que ante ao fato de ter sido concebida
em vcio formal ou material, fere o ordenamento constitucional, portanto, desprovida de fora vinculativa. A lei nunca chegou a produzir efeitos (no chegou a viver), ou
seja, apesar de existir, no entrou no plano da eficcia (LENZA, p.151, 2009). Tais teorias no mais so consideradas absolutas admitindo-se, por fim, mitig-las.

4. A modulao dos efeitos da deciso do artigo 27 da lei 9868/99 e a interpretao extensiva ao controle difuso

Prev o artigo 27[2] da Lei n 9868/99 a possibilidade de mitigao da teoria da nulidade e a converso do efeito ex tunc para ex nunc, pautado na segurana jurdica e
excepcional interesse social, desde que por deciso de 2/3 dos ministros do STF.

Tal hiptese emerge como importante evoluo do controle de constitucionalidade brasileiro, pois como visto, seria impossvel arcar com as conseqncias da imutabilidade
da teoria da nulidade, aqui adotada, at porque significa uma melhor forma de dissipao dos princpios fundamentais, objeto de proteo do controle de
constitucionalidade especialmente por aqueles grupos considerados menos favorecidos (MENDES, 1999).

Ainda, nesta esteira de evoluo, a considerao dos princpios da segurana jurdica e excepcional interesse social estudados a seguir nos indicam notvel proeminncia
em termos de Estado Constitucional de Direito, onde podemos vislumbrar a plena eficcia dos princpios constitucionais favorecendo as relaes jurdicas e sociais do mundo
moderno.

Tal hiptese operada precipuamente para o controle concentrado de constitucionalidade, quele que exercido abstratamente pelos legitimados do art. 103 da
Constituio Federal, sendo de competncia originria para apreciao o STF (CF, art. 102, I, a).

O diploma infraconstitucional diz expressamente tal possibilidade de mitigao, mas tal contexto ordinrio pertinente apenas s aes direta de inconstitucionalidade e
declaratria de constitucionalidade, respectivamente, no restando margem, lgico-sistemtica para interpretao outras formas de controle, especialmente o difuso.

Ocorre, porm, que em se tratando de Estado Constitucional de Direito j evidenciado na possibilidade de mitigao, outro fator tambm se modifica em funo deste
entendimento ps-positivo.

A hermenutica jurdico-constitucional acompanha tal processo donde retiramos nosso principal fundamento de validao da extenso analgico-exegtica do art. 27 da Lei
n 9.868/99 para o controle difuso de constitucionalidade, ainda que no exista dispositivo constitucional ou infra que regulamente tal intento. Para atender s
necessidades decorrentes do desenvolvimento ter o hermeneuta de gozar de liberdade na escolha dos mtodos a utilizar na interpretao. Tudo porque o desenvolvimento
implica em mudanas, e estas acolhem fatos novos, carecedores de regulao legal. (MAGALHES, p.138, 1989).

Estamos aqui em divagao de cunho ps-positivo considerando a modificao de entendimentos, antes consolidados no positivismo puro, e, em se tratando de exegese
jurdica, que meramente considerava a observncia literal do texto legal sem afetar nesta concluso qualquer emanao principiolgica que talvez fosse importante levar
em conta para a validao social da ao legislativo-ordinria[3].

A Hermenutica Tradicional cedo reformulou seus princpios, dada a no correspondncia entre as ideologias e as necessidades sociais, uma vez que as leis e o sistema
poltico do clssico Estado Liberal se tornaram numa determinada fase, alheios ao ambiente social ao qual deveriam atender. (MAGALHES, p.136, 1989).

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tarefa do hermeneuta ou exegeta preencher as lacunas da lei. In casu, lacunoso se mostra o ordenamento no que tange inexistncia de dispositivo que regulamente a
mitigao no controle difuso. Por este motivo imperioso destacar a importncia da nova interpretao ante real oportunidade da analogia, de qualidade sine que non, para
a resoluo de conflitos de decises conflitantes no tempo. No prejudicando a estabilidade das decises baseadas em norma presumidamente constitucional na via
incidental de controle, torna-se perfeitamente cabvel a mitigao do efeito ex tunc para ex nunc.

Poderia ser argumentado que tal analogia no seria pertinente para o controle difuso visto necessidade de tal converso encontrar sua fonte basilar no uso conjunto dos
princpios da segurana jurdica e excepcional interesse social. Acontece, todavia, que o texto em voga, seja ele o art. 27 da Lei n 9.868/99 fala em razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social (grifo nosso). Tal conjuno alternativa permite e consubstancia a analogia do referido teor ao controle difuso por ensejar ao
julgador a utilizao do primeiro princpio (segurana jurdica) apenas. Posto que o segundo (excepcional interesse social) no se coaduna, num primeiro momento, com o
propsito do controle difuso que a resoluo de lide entre particulares, produzindo efeitos, pois, somente naquele processo.

Admitimos, alm disso, a mitigao feita por qualquer juzo ou tribunal, atendendo s regras de competncia e no apenas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
recurso extraordinrio ou mesmo habeas corpus, como ltima instancia de deliberao. Isto porque se o controle difuso pode ser feito em qualquer destas instancias
jurisdicionais, toda a analogia argumentada acompanha tal essncia, no podendo ser utilizada apenas pela corte mxima, visto que neste caso a interpretao extensiva
seria parcialmente eficaz. Como subsiste o direito de recurso no h motivos para tal argumento cair por terra haja vista que tratamos aqui de matria extralegal,
entretanto com a devida propriedade jusfilosfica concedida pelo Estado Constitucional de Direito que nos move em tal direo, diga-se de passagem, acertada.

4.1 Princpio da segurana jurdica

O princpio da segurana jurdica versa principalmente sobre a estabilidade dos atos jurdicos realizados, neles compreendidos os negcios jurdicos celebrados entre
particulares ou que envolvam a administrao pblica.

A garantia de seguridade num ato determinado juridicamente permite que se estabelea um Estado uniforme e sustentvel do ponto de vista jurdico.

No cabvel, pois, qualquer hiptese de mitigao deste princpio basilar do ordenamento jurdico brasileiro. Aceitar o seu afastamento obsta qualquer pretenso do Estado
em consolidar uma ordem plenamente efetiva.

um princpio pelo qual d azo mitigao dos efeitos da deciso no controle concentrado (art. 27, Lei 9868/99) e que tambm nos permite transp-lo para a seara difusa,
posto que a analogia feita neste caso importa em grande benefcio para a estabilidade dos atos praticados. E no controle difuso, diante da pronuncia de
inconstitucionalidade em primeira instancia, pode e deve, o magistrado afastar ou trazer para si o princpio supra para justificar eventual modificao temporal de efeitos.
De uma forma ou de outra esta margem de discricionariedade do magistrado pode ser reformada se for esse o entendimento do tribunal ao qual recorre o sucumbente.

O Juiz, enfim, no repete o discurso do legislador. Faz nele integrar os direitos fundamentais, no s na interpretao da lei comum, como na sua aplicao ao quadro
ftico, e, ainda, de forma direta, faz atuar e prevalecer a supremacia da Constituio. (THEODORO, p.25, 2009).

A importncia de discutir tal princpio em sede de aplicabilidade horizontal e, diga-se de passagem, o magistrado de primeira instancia aquele que, investido com poder
jurisdicional, implica ao caso concreto primeira soluo ainda que no seja a mais acertada.

Onde est a mesma razo aplica-se o mesmo direito independentemente de no haver regulamentao expressa. O magistrado no fica preso mais mera razo legal do
texto, tentando de todas as formas compreender o que o legislador quis com aquele feito, por outro lado, deve procurar entender os casos concretos como fatos sociais
(DURKEIM, 2001) e que por serem de tal natureza implicam em provocao jurisdio que lhe investida. Por este motivo deve interpretar a possibilidade da utilizao do
princpio em toda e qualquer oportunidade que for pertinente. Dessa forma, a essncia da segurana jurdica acertadamente difundida atravs de sua transcendncia
longitudinal aos casos concretos.

4.2 Princpio do excepcional interesse social

No mesmo contexto do artigo 27 da Lei 9868/99, o princpio do excepcional interesse social aquele que impera no Estado Democrtico de Direito. De forma a garantir a
prestao mxima do Estado que se traduz na concepo de bem-comum, o princpio em voga confere a satisfao da coletividade enquanto esta representar a maioria.

Ao se deparar com decises complexas, acerca de casos que envolvam o prprio Estado, traduzido em entidades autrquicas ou na figura da prpria administrao pblica
em mbitos municipal, estadual e federal, o judicirio pondera o conflito de interesses, de forma que, ao versar sobre inconstitucionalidade, em certos casos no se pode
aplicar o efeito da deciso costumeiro, mas sim aquele reserva, que no implica em prejuzo aos atos praticados por tais entes com base naquela legislao presumidamente
constitucional.

Ambos os princpios da segurana jurdica e excepcional interesse social caminham juntos e completam-se. Impossvel extrem-los atravs de conceituaes
verdadeiramente anlogas posto que o primeiro caminha com o olho esquerdo cego enquanto o segundo com o olho direito cego. uma mtua colaborao que ajuda na
hora da tomada de deciso, ainda que em certas situaes, principalmente em sede de controle difuso, o conceito de excepcional interesse social possa ser afastado, j que
estamos no mbito inter partes, mas a tal acepo assume forma diferenciada. O interesse social no controle difuso a vontade de satisfao daquele conflito, entre
aqueles particulares. O Estado almeja a satisfao social, tal satisfao a pacificao dos conflitos, ns somos e compomos o Estado soberano, logo, nosso interesse
enquanto sociedade a resoluo dos conflitos na seara privada e pblica. um querer indireto que se traduz neste silogismo.

5. Consideraes Finais

Diante do exposto perfeitamente cabvel a possibilidade de mitigao dos efeitos da deciso no controle difuso em analogia ao disposto para o controle concentrado no
artigo 27 da lei 9868/99 (MENDES, 1999).

Seja considerando a permissividade literal do referido dispositivo, outorgando ao magistrado ou tribunal superior a escolha de utilizar um ou outro princpio segurana
jurdica ou excepcional interesse social seja pelo carter ps-positivo que o ordenamento jurdico esta passando no momento o que concede tal possibilidade analgica,
visto a importncia de tal tcnica para a resoluo dos conflitos advindos do meio social.

A tcnica em voga emerge da necessidade que os fatos sociais impem ao direito positivo. Nada mais do que uma extenso interpretativa concedida pela nova
hermenutica na construo do Estado Constitucional e Humanista de Direito (GOMES, 2009).

No devemos arcar com o carter enrijecido das normas, se possvel devemos admiti-las nos casos em que for preciso. Onde h a mesma razo, deve haver o mesmo direito.
O direito no exprime a verdade absoluta: a sua verdade apenas relativa e mede-se pelo seu fim. E, assim que o direito no s pode mas deve mesmo ser infinitamente
variado. (IHERING, 1950, p.348)

A falta de um dispositivo prprio para a possibilidade de modificao temporal dos efeitos, de acordo com os princpios supracitados, ex tunc para ex nunc , sem
dvida um enorme atraso para o grande caminho que a construo do Estado Humanista, todavia o ps-positivismo, modelo crtico de posicionamento, nos permite usar de
premissas inovadoras para tanto consubstanciar as propostas de desenvolvimento do ordenamento, como para a imediata aplicao dos preceitos transcendentais,
aumentando a jurisdio constitucional direta nos conflitos entre os particulares. Nesta esteira de propositura de um novo caminho, Habermas, filsofo contemporneo,
prega que, uma transformao s pode proceder de uma mudana na situao da conscincia mesma: do influxo prtico de uma teoria que no trate de manipular melhor
as coisas, mas que, atravs dos conceitos penetrantes de uma crtica tenaz, impulsione o interesse da razo na independncia e madurez, na autonomia da ao e na
liberao do dogmatismo. (HABERMAS apud ENCARNAO, 1997).

Bibliografia
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 2 ed. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. 1999, p. 201.
BRASIL. Constituio Federal. 10 ed. So Paulo: Saraiva. 2008.
DURKEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. 1ed. So Paulo: Martin Fontes, 2001,
ENCARNAO, Joo Bosco da. Filosofia do direito em Habermas: a hermenutica.1 ed. So Paulo: Cabral Editora Universitria LTDA. 1997, p. 210.
GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal: Parte Geral. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2009.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Trad. Richard Paul Neto, Rio de Janeiro: RIO. 1978.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes. 1939.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13 ed. So Paulo: Saraiva. 2009.
MAGALHES, Maria da Conceio Ferreira. A Hermenutica Jurdica. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1989, p. 147.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 5 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1951.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor. 1999, p.518.
________, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 3 ed. So Paulo: Saraiva. 1999.
________, Gilmar Ferreira. O efeito vinculante das decises do Supremo Tribunal Federal nos processos de controle abstrato de normas. Jus Navigandi, Teresina, ano 4,
n. 43, jul. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=108>. Acesso em: 15 jul. 2009
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Atlas. 2006, p. 900.
THEODORO, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 50 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2009.

Notas:
[1] Artigo revisado pelo Advogado Dr. Jos Juiz de Campos Braga
[2] Da mesma forma, a lei que regulamenta a ADPF, n 9.882/99, em seu artigo 11, prev tal possibilidade de mudana no efeito da sentena.
[3] Entendemos aqui que a lei deve obedecer a uma funo social, sendo esta, intimamente ligada s necessidades fticas que a concretude apresenta. O termo social surge
como pressuposto da eficcia dos direitos fundamentais, precipuamente. Dessa mesma forma a interpretao extensiva sua expresso mxima, posto que, concretamente,
a sociedade exige a sua utilizao, em certos e especficos casos, aqui demonstrados.

Luiz Felipe Nobre Braga

Acadmico do Curso de Direito do Centro Universitrio Salesiano de So Paulo U. E. Lorena; Conciliador do Juizado Especial Cvel da Comarca de Lorena SP; Monitor de
Teoria Geral do Direito Civil; Pesquisador bolsista do programa BICSAL com enfoque em Responsabilidade Social, Direito e Educao.

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BRAGA, Luiz Felipe Nobre. A tcnica da modulao dos efeitos da deciso no controle difuso de constitucionalidade: interpretao extensiva do artigo 27 da lei 9868/99. In:
mbito Jurdico, Rio Grande, XII, n. 68, set 2009. Disponvel em: <
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6577
>. Acesso em set 2014.

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