La Formacin de la Costumbre

El derecho aparece en forma de repeticin de conductas, como costumbre, y por

ello es posible observar en la actualidad cmo se forma y como desaparece est.
Toda percepcin que tenemos y toda actividad que efectuamos, dejan en nuestra
memoria una huella, por esto cuando, adoptamos cierta conducta ante una
determinada situacin, al presentarse en otra ocasin una situacin semejante,
por asociacin de ideas recordamos nuestra actitud anterior, y si consideramos
que aquella fue conveniente, tendemos a reproducirla de nuevo, hasta que dicha
conducta llegue a ser un hbito. Pero lo ms importante para nuestro objeto, es
que tambin se debe adoptar una conducta, ya no por la experiencia propia. Si
observamos la menara de actuar de otros ante cierta situacin, debemos
recordarla al encontrarnos nosotros en una situacin similar, imitamos su ejemplo
esperando obtener los resultados positivos que aquellos obtuvieron.
El diccionario de la Real Academia Espaola define el trmino de la costumbre
como el hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradicin o por
la repeticin de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.
Tambin la define como aquella que se establece en materia no regulada o sobre
aspectos no previstos por las leyes.

Ventajas e inconvenientes de ambos sistemas

Conviene considerar las ventajas, pero tambin los inconvenientes que ofrece el
derecho consuetudinario para comprender porque ha sido substituido por el
derecho estatal. El derecho consuetudinario, al evitar toda mediacin de una
autoridad y el rgimen jurdico que la rige, tiene la virtud de garantizar en un alto
grado la coherencia entre ambos, y por lo mismo, la eficacia del derecho en
cuanto a su acatamiento.
En cambio presenta el inconveniente de su imprecisin y de la dificultad de
demostrarlo en caso de duda o de controversia e incluso para poder saber
con certeza cuando una costumbre es considerada obligatoria o cuando no,
teniendo necesariamente que recurrir a los tribunales para decidir estas
cuestiones.
El otro inconveniente del derecho consuetudinario radica en la dificultad y
lentitud con que puede cambiar. Si se trata de suprimir una norma, ello
supone que debe abandonar la costumbre correspondiente a un nmero
muy amplio de personas, que desde luego no actan simultneamente, y
por lo mismo aplica un lento proceso.
Pero si se trata de remplazar por otra, la dificultad y duracin son an mayores,
pues debe arraigar una nueva costumbre y ser considerada por la comunidad
como obligatoria. Esta dificultad tampoco se presenta en el Derecho Escrito, pues
por muy complicado que sean los procedimientos legislativos, son siempre ms
sencillos derogar una ley y promulgar otra.
La inconveniencias de Derecho consuetudinario son exclusivamente de carcter
Tcnico, pero responde mejor que el Escrito a las necesidades sociales, por eso el
derecho consuetudinario no ha podido ser desplazado totalmente.
Los inconvenientes sealados se salvan cuando el derecho es elaborado por una
autoridad o la costumbre es recopilada por escrito y promulgada por ella, pues de
este modo se les da alas normas mayor precisin y certidumbre, pero a cambio se
pierde la relacin directa entre el derecho y la vida social.
Los estudios de Sociologa del derecho han concedido gran importancia a estos
procedimientos de interpretacin, adecuacin y aplicacin a travs de las
decisiones jurdicas ya que permite observar como un texto legal trasciende a la
realidad social. La interpretacin judicial reviste una gran importancia, no solo para
adecuacin de la norma al caso concreto y a la evolucin social, sino tambin para
llenar sus lagunas y suplir las insuficiencias de la ley para conciliar sus posibles
contradicciones o aclarar su contenido y aun para definir algunos conceptos
inevitablemente generales y ambiguos. EN el derecho el margen de que dispone
el juez para la interpretacin es sumamente limitado pues no le es permitido
alejarse demasiado del texto que est interpretando ya que la produccin del
derecho es funcin exclusiva del Poder Legislativo. Justiniano deca: Que la mejor
interpretacin de la ley es la costumbre. Es propio del juez que tiene que
determinar cul es la costumbre aplicable