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EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

ANA MARA JAIMES JARAMILLO

CAROLINA PIZARRO HURTADO

UNIVERSIDAD DE LA SABANA
FACULTAD DE DERECHO
REA DE DERECHO PRIVADO
CHA
2007
EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

ANA MARA JAIMES JARAMILLO

CAROLINA PIZARRO HURTADO

Trabajo de Grado

Asesor
Roberto Surez Franco
Abogado
Profesor rea de Derecho Privado
Universidad de La Sabana

UNIVERSIDAD DE LA SABANA
FACULTAD DE DERECHO
REA DE DERECHO PRIVADO
CHA
2007
CONTENIDO

Pg.
RESUMEN

ABSTRACT

INTRODUCCIN 12

1. MODOS DIRECTOS 17

1.1 EL PAGO 17

1.1.1. Por quin debe hacerse el pago 18

1.1.1.1 Deudor nico/ Efecto extintivo 19

1.1.1.2 Representante 19

1.1.1.3 El pago por el fiador 20

1.1.1.4 Pago por el codeudor solidario 21

1.1.1.5 Pago por el codeudor de obligacin indivisible 22

1.1.1.6 Pago por el propietario de cosa hipotecada o pignorada 24

1.1.1.7 Pago por el acreedor de grado inferior 25

1.1.1.8 Pago por persona no interesada en la solucin de la deuda 26


1.1.2 Cmo debe pagarse 27

1.1.3 Cundo debe hacerse el pago 30

1.1.4 A quin debe pagarse 32

1.1.5 Dnde debe hacerse el pago 36

1.1.6 Imputacin del pago 38

1.1.7 Gastos del pago 39

1.1.8 Prueba del pago 40

1.1.9 Presuncin de pago 41

1.1.10 Pago por consignacin 41

1.1.11 Pago con beneficio de competencia 47

1.1.12 Pago con subrogacin 49

1.1.13 Dacin en pago 57

1.1.14 Pago mediante cesin de bienes 64

1.2 LA NOVACIN 67

1.2.1 Requisitos de la novacin 70

1.2.1.1 Existencia de dos o ms obligaciones sucesivas 70


1.2.1.2 Validez de la causa 71

1.2.1.3 Diferencia o causa de obligaciones 72

1.2.1.4 Capacidad de las partes 72

1.2.1.5 Intencin de novar 72

1.2.2 Efectos de la novacin 73

1.2.2.1 Nueva obligacin libre de vicios 73

1.2.2.2 Interrupcin de la prescripcin 73

1.2.2.3 Extincin de garantas seguridades 73

1.2.2.4 Extincin de intereses y clusulas penales 74

1.2.2.5 Accin contra el antiguo deudor 74

1.2.3 Estipulaciones que no causan novacin 75

1.2.3.1 Por cambio de objeto 75

1.2.3.2 Por cambio de acreedor 75

1.2.3.3 Por cambio de deudor 75

1.2.4 La delegacin 76
1.3 LA COMPENSACIN 76

1.4 LA REMISIN 83

1.4.1 Elementos de la remisin 84

1.4.1.1 Consentimiento 85

1.4.1.2 Gratuidad 85

1.4.2 Requisitos de la remisin 86

1.4.3 Clasificacin de la remisin 89

1.4.3.1 Gratuita u onerosa 89

1.4.3.2 Convencional o testamentaria 89

1.4.3.3 Forzada o voluntaria 90

1.4.3.4 Total o parcial 90

1.4.3.5 Real o personal 90

1.4.3.6 Expresa o tcita 90

1.4.4 Efectos de la remisin 91

1.5 LA CONFUSIN 91

1.5.1 Concepto 92
1.5.2 Elementos 92

1.5.3 Casos 93

1.5.4 Efectos 96

1.6 IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIN 97

1.6.1 Teora de los riesgos 99

1.6.2 Casos 101

1.6.2.1 Si el objeto de la obligacin perece 101

1.6.2.2 Incumplimiento del deudor 102

1.6.2.3 Si el deudor se encuentra en mora 102

1.6.2.4 Si le deudor hurta el objeto de la obligacin 103

1.6.2.5 Hecho o culpa del deudor 103

1.6.2.6 Pago del deudor por hecho voluntario 103

1.7 PRESCRIPCIN LIBERATORIA 104

1.7.1 Requisitos de la prescripcin liberatoria 106

1.7.1.1 Inaccin del acreedor 106


1.7.1.2 Transcurso del tiempo 106

1.7.1.3 Crdito prescriptible 108

1.7.2 Excepciones 108

1.7.3 Interrupcin de la prescripcin 108

1.7.3.1 Interrupcin civil 109

1.7.3 .2 Interrupcin natural 110

1.7.4 Suspensin de la prescripcin 113

1.7.5 Efectos de la prescripcin liberatoria 115

1.8 LA TRANSACCIN 117

1.8.1 Requisitos de la transaccin 117

1.8.2 Limitacin de la transaccin 118

1.8.3 Efecto extintivo 118

1.9 PRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE 119

1.10 LA NULIDAD 121

1.11 LA ACCIN RECISORIA O RECISIN 122

1.12 LA CONDICIN RESOLUTORIA 123


2. MODOS INDIRECTOS 126

2.1 SEGN JORGE CUBIDES CAMACHO 127

2.1.1 Modos indirectos voluntarios 127

2.1.1.1 Convencin extintiva 127

2.1.1.2 Resolucin del contrato 129

2.1.1.3 Revocacin y terminacin unilateral 130

2.1.2 Modo indirecto legal 130

2.1.2.1 Condicin resolutoria tcita 130

2.1.3 Modos indirectos jurisdiccionales 131

2.1.3.1 Revocacin judicial del contrato 131

2.1.3.2 Declaracin judicial de simulacin 132

2.1.2.3 Declaracin judicial de nulidad 132

2.2 SEGN GUILLERMO OSPINA FERNNDEZ 132

2.2.1 Mutuo disenso 133

2.2.2 Revocacin unilateral 133


2.2.3 Nulidad y rescisin 134

2.2.4 Resolucin judicial y pacto comisorio 135

2.2.5 Transaccin 136

2.2.6 Declaracin judicial de simulacin 136

2.2.7 Revocacin judicial 137

2.2.8 Perencin procesal 137

2.3 SEGN LUS CLARO SOLAR 137

2.4 SEGN ARTURO VALENCIA ZEA 139

2.5 SEGN FERNANDO HINESTROSA 139

2.5.1 Acuerdo disolutorio y determinacin unilateral 140

2.5.2 Terminacin de contratos de larga duracin 141

2.5.3 Advenimiento de la condicin y expiracin del plazo 142

2.5.3.1 La condicin 142

2.5.3.2 El plazo 142

2.5.4 Nulidad, rescisin y terminacin del negocio jurdico 143

2.5.5 Desaparicin del inters del acreedor 144


2.6 SEGN RICARDO URIBE HOLGUN 144

3. CONCLUSIONES 145

BIBLIOGRAFA 148
INTRODUCCIN

Este trabajo de investigacin resulta de una necesidad del Doctor Roberto


Surez Franco como soporte para la realizacin de una nueva obra sobre las
obligaciones en general. Estando encargadas del tema correspondiente a la
extincin de las obligaciones, nos compete entonces revisar todos aquellos
recursos necesarios para poder enfatizar y desarrollar de manera lgica,
coherente y precisa dicho tema.

La justificacin del estudio de la manera como se extinguen las obligaciones es


un aspecto fundamental del Derecho que est obligado a conocer todo
abogado ya que es un tema que no slo cobija al Derecho Civil sino a todas
las ramas del derecho; porque las obligaciones son una institucin central de
ste, que se da tanto en el Derecho privado como en el Derecho pblico, y por
consiguiente su extincin debe ser asumida por ambos derechos.

Es por esto que antes de comenzar con la composicin de este trabajo, se


hizo la debida investigacin de diferentes autores que podran aportar para el
desarrollo de ste. Se lleg a la conclusin que los contenidos ms precisos,
claros, vigentes y adecuados para ser utilizados como fuente de este trabajo
fueron los muy prestigiosos doctrinantes Guillermo Ospina Fernndez, Jorge
Cubides Camacho, Lus Claro Solar, Arturo Valencia Zea, Fernando Hinestrosa
Forero y Ricardo Uribe Holgun.

Se hizo una recopilacin de los conceptos ms sobresalientes de cada autor


teniendo en cuenta como base la ley, la doctrina y la jurisprudencia.

Este trabajo de grado tiene como objetivo general establecer cules son los
modos de extinguir las obligaciones que a nuestro criterio contienen los
elementos especficos para que se pueda configurar jurdicamente la extincin
de un vnculo obligatorio, que de una u otra manera naci a la vida jurdica y
de forma justificada ste se puede disolver. El determinar si cada uno de los
modos de extincin de las obligaciones se clasifica como directo o indirecto,
segn los efectos producidos al disolverse el vnculo jurdico, son en este caso
los objetivos especficos.

Como propsito inicial se tena en mente establecer todos aquellos modos de


extinguir las obligaciones existentes en la ley, as como estudiar a fondo
aquellos no consagrados en la misma pero que de alguna forma, por sus
elementos, caractersticas y efectos pueden llegar a ser igualmente
considerados como modos de extincin. Es sta la razn por la cual se ha
determinado una estructura especfica, realizando una divisin de las formas de
terminacin de una obligacin, como lo es, modos directos e indirectos. Los
primeros, extinguiendo el vnculo jurdico existente entre dos o ms personas
de manera directa, mientras los modos indirectos no extinguen la obligacin de
esta manera, sino que son un medio para que los efectos de algn acto jurdico
sean ineficaces y por lo tanto se extinguen las obligaciones que derivan de
ste. Esta clasificacin es utilizada por nuestros doctrinantes como una forma
de explicar cada uno de los modos de extincin, dividiendo este tema, como se
ha dicho anteriormente en modos directos e indirectos.

Por su parte Ricardo Uribe Holgun, un poco diferente, basndose en el artculo


1625 del Cdigo Civil Colombiano, dira tambin que dichos modos son
susceptibles de clasificarse en dos grupos, pero a su vez aclara que los modos
directos pueden consistir en un acuerdo de voluntades, en un hecho voluntario
unilateral o en un hecho no voluntario. Es decir, para l dentro del primer grupo
estn; pago efectivo, mutuo disenso previsto por el inciso primero del artculo
1625 del Cdigo Civil Colombiano, condonacin o remisin, novacin y
transaccin en algunos casos. En el segundo grupo que implica abandono o
renuncia del crdito se encuentra la prescripcin y en la ltima prdida de la
cosa debida, compensacin y confusin. Como modos indirectos de extincin
se encuentra el mutuo disenso previsto por el artculo 1602 del Cdigo Civil
Colombiano, nulidad y rescisin y por ltimo la resolucin.

Es importante aclarar en este momento el tema del mutuo disenso que maneja
Uribe como modo directo y como indirecto. l dice que es directo el establecido
en el artculo 1625 del Cdigo Civil Colombiano e indirecto el del artculo 1602
del mismo texto legal. Respecto al primero, explicando que la obligacin se
puede extinguir por una convencin en donde las partes interesadas
consientan en darla por nula; y en relacin al segundo, el contrato puede ser
invalidado por el consentimiento mutuo de los contratantes. Este doctrinante
empieza entonces a hacer una diferenciacin entre los dos casos de mutuo
disenso entre los cuales est que el artculo 1625 del Cdigo Civil Colombiano
se est refiriendo a extinguir toda la obligacin mientras en el otro caso se
invalida obrando indirectamente sobre las obligaciones. Tambin habla acerca
del mutuo disenso en el caso del artculo 1625 del Cdigo Civil Colombiano en
que suprime la obligacin misma y la del 1602 del mismo que suprime el
contrato. Despus de analizar esta explicacin se podra decir claramente lo
que Uribe Holgun trata de decir acerca de este tema. Pero es preciso referirse
a lo que cita l al final de esta explicacin diciendo que en mi sentir, el mutuo
disenso no es modo particular de extinguir las obligaciones, sino gnero que
comprende varias especies reglamentadas en el Cdigo como otros tantos
modos especficos de extincin1.

A diferencia de muchos doctrinantes, Fernando Hinestrosa clasifica los modos


de extincin, tal y como lo haca el derecho romano, es decir en aquellos
modos que operan naturalmente, los cuales involucra la satisfaccin del
acreedor o que recaen sobre la funcin de la relacin jurdica y aquellos que
operan civilmente, es decir que no se ocupan del inters del acreedor,
disolviendo el vnculo. Y nombra su captulo siguiente, despus de el de los

1
URIBE HOLGUN, Ricardo. De las obligaciones y del contrato en general. Bogot: Ediciones
Rosaristas, 1980. p. 192.
modos de extincin como modos de extincin propio de las obligaciones
negociales, el cual va a ser desarrollado en este trabajo, sin concluir nunca que
es una equiparacin a los modos de extinguir indirectos de los cuales hablan
los dems doctrinantes pero sin negar que son similares las figuras ya que este
doctrinante nunca lo especifica.
El mtodo como estrategia general, en este caso es el llamado cualitativo o no
tradicional ya que durante esta investigacin se hace nfasis en la descripcin
de elementos jurdicos ya existentes para la ciencia del Derecho, as mismo
determinando las caractersticas generales y especificas de dichos elementos.
Para lograr los objetivos fijados, se estableci como tipo de investigacin la
descriptiva ya que partiendo de posturas, (como lo son en este caso las
doctrinales y legales) relaciones, diferencias entre otras, se funda un anlisis
completo sobre el tema objeto de estudio.

En el campo del Derecho se ha hecho un avance en el estudio del rgimen


general de las obligaciones y a lo largo de esta investigacin, se encontrarn
los diferentes modos que segn el criterio empleado son los ms adecuados
para poder desarrollar el tema sobre la extincin. De igual manera se deja
entonces el campo abierto a que la misma ciencia del Derecho y su exhaustiva
investigacin, junto con la investigacin de la sociedad, sean las encargadas de
implementar nuevas ideas y elementos a este campo mutable.

La teora general de las obligaciones ha tenido una evolucin correlativa a


todos aquellos acontecimientos que han hecho parte de la historia del hombre.
A pesar de los cambios culturales, sociales, econmicos y estructurales en el
mundo y en la sociedad, de cierta forma el concepto de obligacin siempre ha
estado presente acorde a los hechos histricos de cada poca.

El concepto de obligacin ha tenido entonces un adelanto gracias a todas las


recopilaciones jurdicas de diferentes fuentes del Derecho, y a todos los
estudios realizados por diferentes juristas y doctrinantes que han aportado a la
ciencia del Derecho para que cada vez sea ms completa y precisa. Su
evolucin seguir existiendo debido a que sta ciencia no es exacta, sino que
por el contrario, se le denomina mutable puesto que sta debe ir acorde a las
exigencias de la sociedad.

Despus de hacer una exhaustiva investigacin acerca del tema de las


obligaciones, se encontr que la definicin ms acorde del trmino obligacin
es la citada por el doctrinante Guillermo Ospina Fernndez Un vnculo jurdico
en virtud del cual una persona determinada debe realizar una prestacin en
provecho de otra2.

En toda relacin jurdica, hay derechos y obligaciones. Cuando una persona se


obliga quiere decir que tiene que ejecutar una prestacin, realizar un servicio o
abstenerse de realizar algo. Las obligaciones de una persona llamada deudor o
los derechos de una persona llamada acreedor terminan por uno de los modos
para extinguir las obligaciones.

Los modos de extinguir las obligaciones pueden ser entendidos como cualquier
acto o hecho jurdico en el que el vnculo que obliga a las partes desaparece,
pero hay que tener en cuenta que existen relaciones jurdicas en las que un
modo de extinguir no produce la total liberacin de la deuda por que el vnculo
obligatorio puede permanecer y solamente cambie el sujeto activo, dndose as
la figura de subrogacin en el crdito.

2
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones. Bogota: Temis,
sptima edicin 2001.p. 20.
1. MODOS DIRECTOS

1.1 EL PAGO

El pago se encuentra definido en el artculo 1626 del Cdigo Civil Colombiano


el cual estipula que El pago efectivo es la prestacin de lo que se
debe3.Definicin en la cual solamente se hace referencia a aquellas
obligaciones en las cuales el pago es extinguido con la entrega de dinero, sin
tener en cuenta que existen ciertos tipos de obligaciones que con la simple
entrega de una cosa sta se hace efectiva, como por ejemplo en una obligacin
de dar, el deudor paga a su acreedor al momento de hacer la entrega de la
cosa, sin que haya de por medio dinero.

El tratadista Fernando Hinestrosa establece tambin que el pago se refiere ms


a los obligaciones de entregar (pecuniarias) y que para las otras se emplean
ms los verbos satisfacer la obligacin, ejecutar la prestacin4.

3
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1626.
4
HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Bogot: Universidad
Externado de Colombia, tercera edicin, 2007. p. 571.
El rgimen general del pago es el denominado puro y simple, esto es aquel
que no est sujeto a modalidades especiales debido a que su cumplimiento se
produce con la simple ejecucin voluntaria y normal de la prestacin debida.
Es totalmente indispensable que exista una obligacin anterior para que el
pago de la obligacin sea vlido, esto quiere decir que es necesario que
anteriormente se haya contrado una obligacin cuya consecuencia sea el pago
de la misma. Si el pago no encuentra fundamento jurdico en una obligacin
civil o natural preexistente que con l se pretenda solucionar, es un pago sin
causa o indebido5.

1.1.1 Por quin debe hacerse el pago. Por regla general, una obligacin
debe ser cumplida por la persona o personas que tienen una relacin directa o
subsidiaria con sta; pero el pago de cualquier obligacin puede ser satisfecho
o cumplido por un tercero, esto es, cualquier persona extraa al vnculo
obligatorio con o sin autorizacin del directamente responsable de la
obligacin. En este caso Uribe Holgun establece que El pago es pues de
ordinario un acto impersonal, que puede efectuar vlidamente cualquiera, con
tal que lo haga por el deudor, a nombre de l, por que si lo hace a nombre
propio y a sabiendas de que no debe, hay donacin a favor del acreedor
subsistiendo la obligacin a cargo del verdadero deudor6.La nica excepcin a
esta regla es en el caso de las obligaciones de hacer, en las que el inters
primordial del acreedor es el de obtener un resultado de un talento o una
aptitud especfica del deudor. Por ejemplo si A le paga a B para que ste
realice un cuadro o una pintura, el cuadro que A busca es el realizado por B,
no uno hecho por otra persona sin contar con la aceptacin del acreedor.

Estipula entonces el artculo 1630 del Cdigo Civil Colombiano que Puede
pagar por el deudor cualquier persona a nombre de l, an sin su conocimiento
o contra su voluntad, y an a pesar del acreedor. Pero si la obligacin es de

5
OSPINA, ob.cit., p.317.
6
URIBE, Ob.cit., p.193.
hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la
aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona
contra la voluntad del acreedor7.

Por su parte La Corte Suprema de Justicia Colombiana estipula en la


sentencia de Junio 25 de 1945 acerca de este artculo, que se pueden
encontrar tres diferentes modalidades del pago hecho por un tercero:

1. Con la voluntad expresa o tcita del deudor, en cuyo caso el que paga
queda subrogado, por ministerio de la ley, y an contra la voluntad del
acreedor, en todos los derechos de ste, es decir, en todas sus acciones,
privilegios, prendas e hipotecas.
2. Sin el consentimiento del deudor, y en este caso el que paga no se
entiende subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr
compeler al acreedor a que le subrogue
3. Contra la voluntad del deudor. En este caso el que pag tiene derecho a
que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda
voluntariamente su accin. (Artculo 1632 Cdigo Civil Colombiano)8.

El pago de las obligaciones puede ser realizado o cumplido por:

1.1.1.1 Deudor nico/ Efecto extintivo. El deudor de una obligacin est


obligado a pagar la obligacin adquirida, solamente en el momento en que se
acord entre el deudor y el acreedor, esto quiere decir, cuando sta sea
exigible. Por ejemplo, si A le vende un bien a B y al momento del acuerdo entre
los dos se pact que B debera pagar dicha deuda el 15 de Octubre de 2006, B
no estara obligado a pagarle la deuda antes de esta fecha. Con previo
consentimiento del acreedor, el deudor podr pagar su deuda antes del tiempo
establecido. Esto significa que si antes del 15 de Octubre de 2006 B considera
que le puede pagar la deuda a A y existe consentimiento de A para esto, la
deuda puede ser exigible.

7
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1630.
8
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de Junio 25 de
1945. En: Cdigo Civil Colombiano.
1.1.1.2 Representante. El pago a su vez puede ser realizado por los
representantes del deudor, el tutor, el curador, as como los herederos o
mandatarios generales y los diputados especiales para hacer dicho pago. Esto
quiere decir que en el momento que cualquiera de las personas autorizadas
para realizar el pago o hacerlo efectivo lo haga, la deuda se extingue y por
ninguna razn el acreedor podr exigirle al deudor, ya que ste queda liberado.

Adems del deudor nico y de sus representantes, existen otras personas que
pueden satisfacer el deber de pago de una deuda y se les reconoce el derecho
a pagar sta ya que stas se encuentran directamente interesadas a que la
deuda se solucione; puede ser esto para salvar su responsabilidad o para
liberar cualquiera de los bienes que se encuentran afectados por esta deuda.
Esto sucede con el propietario del bien pignorado o con el fiador, el cual
responde subsidiariamente de la obligacin afianzada. En el caso que el pago
no sea realizado por el deudor nico o alguno de sus representantes, los
efectos del mismo sern diferentes.

1.1.1.3 El pago por el fiador. La ley 257 de 1996 en su artculo primero,


numeral 7 define al fiador como Toda persona que proporcione un seguro u
otra garanta financiera para cubrir la responsabilidad del propietario segn lo
establecido en el artculo VII, prrafo 1, del Convenio de responsabilidad9. En
el artculo 2361 del Cdigo Civil Colombiano est estipulada la fianza como
Una obligacin accesoria en virtud de la cual una o ms personas responden
de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple10. En el caso en que un
fiador se haga cargo de cumplir la obligacin de pago, todos aquellos derechos,

9
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPBLICA DE COLOMBIA. Ley 257 de Enero 15 de 1996
Por la cual se aprueba el Convenio Internacional de constitucin de un fondo internacional de
indemnizacin de daos causados por la contaminacin de hidrocarburos En:
http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L0257_96.HTM. Fecha de consulta: 15/05/07.
10
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 2361.
privilegios y garantas que gozaba el acreedor, se subrogan en cabeza del
fiador. Se debe resaltar que el pago por un fiador nunca extingue la obligacin
principal, puesto que a lo que esto conlleva, es que por ministerio de la ley se
tipifica la figura de cambio de un acreedor.

Ejemplo.
Obligacin principal
A ------------------------------- B Deudor

Nueva obligacin C Fiador

* B contrae una obligacin con A; C, siendo el fiador de B, contrae la


obligacin y paga la deuda a A. En este orden de ideas, C se convierte en
deudor de A y as mismo en acreedor de B. Por lo tanto esto quiere decir que
B debe rembolsar a C (fiador), el monto que le pag a A para cumplir la
obligacin principal.

El Artculo 2395 del Cdigo Civil establece que:

El fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo


que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido
ignorada del deudor. Tendr tambin derecho a indemnizacin de
perjuicios segn reglas generales. Pero no podr pedir el reembolso de
gastos inconsiderados ni de los que haya sufrido antes de notificar al
deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador11.

1.1.1.4 Pago por el codeudor solidario. En este caso existen varios


deudores denominados codeudores solidarios, los cuales se constituyen como
tal sin tener inters alguno en la deuda participando as solo como garantes; o
pueden tambin hacer parte de la deuda pero pagando solo una parte de sta.
Despus de que el codeudor solidario haya pagado la deuda en todo o en

11
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 2395.
parte y el acreedor se encuentre satisfecho, este codeudor solidario tiene
derecho a que los dems codeudores le reembolsen el monto del cual ellos se
han beneficiado.

Ejemplo.

A --------------- B
--------------- C Codeudores
--------------- D
---------------- E
------------- -- F

F (Codeudor solidario paga la totalidad o parte de la deuda)

* B, C, D y E, debern rembolsar a F el pago total de la deuda, y si el


pago realizado Por F fue parcial, debern entonces pagar lo que reste
de la deuda a A.

1.1.1.5 Pago por el codeudor de obligacin indivisible. Las obligaciones


indivisibles estn reguladas por el Cdigo Civil Colombiano en el artculo 1581
el cual define que La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no
tenga por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o
de cuota. As, la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito, o la de
hacer construir una casa, son indivisibles; la de pagar una suma de dinero,
divisible12.

12
Ibid., Artculo 1581.
Ospina Fernndez define las obligaciones indivisibles como Aquellas que
cuando no sean solidarias no pueden ser cumplidas por partes, bien sea en
razn de su objeto, o por disposicin de la ley o por virtud del acto jurdico13.

Cuando se trata de obligaciones indivisibles, el Cdigo Civil Colombiano


implementa un rgimen diferente a aquel tratado para los codeudores
solidarios. En este caso cuando uno de los codeudores paga la deuda, no
cuenta con los privilegios, accesorios y garantas, que la ley otorga a los
codeudores solidarios, en este caso el legislador le otorga a ste una accin de
indemnizacin o saneamiento.

El artculo 1583 Numerales 4 y 5, seala que:

Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores


puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente
obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a
sus codeudores. Exceptense los casos siguientes: 4) Cuando por
testamento o por convencin entre los herederos, o por particin de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el
total de la deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el
total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata. Si expresamente se hubiere estipulado con el
difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni an por los
herederos del deudor, cada uno de estos podr ser obligado a entenderse
con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo,
salvo su accin de saneamiento. Pero los herederos del acreedor, si no
entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda,
sino a prorrata de sus cuotas. 5) Si se debe un terreno o cualquiera otra
cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor,
cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros
para el pago de la cosa entera, o pagarla l mismo, salvo su accin para
ser indemnizado por los otros. Pero los herederos del acreedor no podrn
exigir el pago de la cosa entera, sino intentando conjuntamente su
accin14.

13
OSPINA, Ob.cit., p.250.
14
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1583.
La obligacin se extingue para todos y esto genera un crdito para el solvens a
cargo de los dems codeudores.

El caso del pacto de indivisin est estipulado en este artculo debido a que
ste hace referencia a que el acreedor para tener mayor garanta de pago,
acuerda con el difunto deudor que el pago no pudiese hacerse por partes, ni
an por sus herederos15.

Este pacto evita la desfavorable situacin para el acreedor que conlleva la


sucesin mortis causa en la deuda con objeto divisible, con la alternativa de
poder obtener el pago de cualquiera de los herederos sin que estos puedan
oponerle el beneficio de divisin. (Artculos 1411 y 1580 del Cdigo Civil
Colombiano).

Como se puede observar en el artculo 1587 Cdigo Civil Colombiano:

Demandado uno de los deudores de la obligacin indivisible podr pedir un


plazo para entenderse con los dems deudores, a fin de cumplirla entre
todos; a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo pueda
cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado desde luego al total
cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores,
para la indemnizacin que le deban16.

Ejemplo.

* Obligacin indivisible
A --------------- B
--------------- C Codeudores
--------------- D

15
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de Febrero 27 de
1968. En: Cdigo Civil Colombiano.
16
Ibid., Artculo 1587.
---------------- E
------------- -- F

*Al F pagar la deuda, tiene derecho a una accin de indemnizacin o


saneamiento, por parte de los otros codeudores. La obligacin se extingue para
todos.

1.1.1.6 Pago por el propietario de cosa hipotecada o pignorada. La


hipoteca segn el artculo 2432 del Cdigo Civil Colombiano es: Un derecho
de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor17. As este propietario no sea deudor ni codeudor dentro de
la obligacin, se encuentra directamente interesado en el pago de sta ya que
en el evento en que el deudor incumpla, el derecho real de garanta podr
hacerse efectivo. Si bien el acreedor puede apropiarse del bien pignorado
mediante una accin real. Por esto al propietario se le permite pagar la deuda
para evitar que se pueda hacer efectiva la accin real. As se le considerar al
propietario de la cosa subrogado en todos los derechos de acreedor.

Ejemplo.
Obligacin
A B Deudor

C Propietario de cosa hipotecada o

17
Ibid., Artculo 2432.
Pignorada

B le debe a A 30 millones de pesos. A necesita garantizar esta deuda. C


entrega su casa por un valor de 30 millones de pesos en garanta de esa deuda
(hipoteca). C al ver que B no paga su deuda, cubre la totalidad de la obligacin
que tena B y A, extinguiendo la obligacin entre A y B. Por ende C pasa a ser
acreedor de B, con todos los derechos legales de subrogacin.

1.1.1.7 Pago por el acreedor de grado inferior. Cuando existen varias


obligaciones en cabeza de un mismo deudor, y una de stas comprende los
crditos prendarios o hipotecarios, esta obligacin goza de privilegio. Es por
esto que la ley le otorga a cualquiera de los otros acreedores la facultad o
posibilidad de pagar la deuda que contiene una cosa pignorada, para as
mejorar su situacin de acreedor de inferior categora.

Ejemplo.

A ------------------ B Bien hipotecado o pignorado

A ------------------- C
* C paga la deuda de B con A, para mejorar su situacin de acreedor de
inferior categora, subrogndose con todos los derechos establecidos en la ley
como nuevo acreedor de B, extinguiendo la obligacin de A con B.

1.1.1.8 Pago por persona no interesada en la solucin de la deuda. Es


viable que existan casos en los que la ley autoriza que una deuda pueda ser
pagada por una persona ajena a aquella que contrajo la obligacin, con la
excepcin que esta deuda sea intuitu personae, debido a que en este caso la
nica persona autorizada para ejecutar la prestacin debida es el deudor que
contrajo la obligacin. El artculo 1630 del Cdigo Civil Colombiano estipula
que Puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre de l, an sin
conocimiento o contra su voluntad, y an a pesar del acreedor18. Agrega Uribe
Holgun otra excepcin en donde cualquier persona no puede pagar por el
deudor y es sta cuando se trate de una obligacin de dar la cual implique la
transferencia del dominio de una cosa, ya que esta obligacin solo puede
pagarla vlidamente el que sea dueo de la cosa o el que la entregue con el
consentimiento de ste.

Los efectos del pago de la obligacin realizada por un tercero son diferentes
dependiendo de las circunstancias; existen diferentes posibilidades: que se
haga el pago con conocimiento del deudor, sin conocimiento del deudor o
contra la voluntad del deudor. Los efectos son diferentes debido a que si es el
caso que se pague con conocimiento del deudor, el solvens tiene dos caminos
diferentes para escoger; esto es eligiendo entre la accin legal subrogatoria y la
accin del mandatario. En este caso el deudor queda satisfecho, sta queda a
favor del tercero, si se da el caso de que el pago sea parcial se mantiene el
derecho proporcional del acreedor originario19. En el caso que la deuda sea
pagada sin el conocimiento del deudor, la obligacin se extingue
absolutamente y el solvens no se puede subrogar, sino que nace en su favor
un crdito nuevo. Segn Uribe Holgun puede haber una subrogacin
convencional, si el acreedor le cede sus derechos voluntariamente. Si el pago
se hace en contra de la voluntad del deudor, el solvens goza de la accin in
rem verso contra el deudor. Aquella persona que paga por el deudor,
habindosele prohibido, efectivamente extingue la obligacin ms no tiene
derecho a exigir el reembolso de lo pagado, con la nica excepcin que el
acreedor le haya cedido voluntariamente su derecho contra el deudor.

En este ltimo caso no hay enriquecimiento injusto a costa del tercero que
pag: ste pierde lo pagado como sancin que le impone la ley por
ejecutar un acto a nombre de quien se opone a que se ejecute. La prdida
tiene justa causa. Y en mi sentir, el fenmeno tampoco implica donacin
18
Ibid., Artculo 1630.
19
HINESTROSA, Ob.cit., p. 582.
puesto que el tercero no obra en su nombre, requisito sin el cual no cabe
donar20.

1.1.2 Cmo debe pagarse. En las obligaciones existen principios bsicos que
deben ser cumplidos a cabalidad por el deudor y acreedor en la ejecucin del
pago. Una de ellas es que el deudor debe pagar toda la prestacin a su cargo
para que as este pago pueda considerarse como efectivo, como est
contemplado en el artculo 1626 del Cdigo Civil Colombiano El pago efectivo
es la prestacin de lo que se debe21.

Es importante aclarar que el deudor para satisfacer su deuda debe entregar a


cabalidad todo aquello a lo que se oblig en principio. As lo estipula el artculo
1627 del Cdigo Civil Colombiano: El pago se har bajo todos los respectos en
conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en los casos
especiales dispongan las leyes. El acreedor no podr ser obligado a recibir otra
cosa que lo que se le deba, ni an a pretexto de ser igual o mayor valor la
ofrecida22.

Como excepcin, la ley establece que el pago de la obligacin se puede


ejecutar mediante la ejecucin de otra distinta, esta es la razn de ser del
ltimo pargrafo del artculo descrito anteriormente. Como ejemplo se puede
traer a colacin aquel en el cual por medio de un acto jurdico, se le atribuye un
derecho especfico a una persona, pero a la vez imponindosele un modo,
como podra ser el de darle a ese derecho una destinacin especial.

Otro de los principios a seguir es aquel contemplado por nuestra legislacin, el


cual estipula que cuando exista una deuda entre el acreedor y el deudor, ste
ltimo no puede obligar al acreedor a que su deuda sea ejecutada por partes,
20
URIBE, Ob.cit., p.197.
21
Ibid., Artculo 1626.
22
Ibid., Artculo 1627.
no est obligado a recibir por partes lo que se le debe, claro est salvo que por
convencin de las partes esto haya sido lo acordado. Estipulado en el artculo
1649 del Cdigo Civil Colombiano El deudor no puede obligar al acreedor que
reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria y sin
perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales23.

Como ejemplo se puede traer a colacin aquel en el cual una persona se obliga
para con otra a entregarle una casa. No es obligacin que el acreedor reciba
sta por partes, sino que esta deuda sea cumplida completamente, esto es,
entregando la casa totalmente construida.

Este principio de la indivisibilidad hace referencia simple y exclusivamente a


aquellas obligaciones en las que por naturaleza sean divisibles y en las que
solo verse un deudor y un acreedor. Esto significa que la aplicacin del artculo
1649 del Cdigo Civil Colombiano no es pertinente en casos que no versen
sobre estas situaciones. Se puede afirmar que en ningn caso, (salvo
convencin entre las partes) el acreedor est obligado a recibir su deuda por
partes, as como tampoco est obligado a recibir separadamente la deuda
principal y los intereses de sta por su incumplimiento.

Al existir diferentes tipos de obligaciones, cada una de stas goza de su propia


naturaleza as como de sus propios requisitos. En las obligaciones de especie
o cuerpo cierto, existen dos principios especiales: conservar la cosa, esto es
que en caso de prdida o deterioro la responsabilidad est a cargo del deudor.
En el nico caso en que la responsabilidad recae sobre el acreedor es cuando
la prdida o deterioro es causada por caso fortuito. En caso de que en una
obligacin de especie o cuerpo cierto, haya prdida de la cosa debida, la
obligacin se extingue por que su cumplimiento se hace imposible y la accin
que cabra en este caso es la indemnizacin de perjuicios para el acreedor.

23
Ibid., Artculo 1649.
El artculo 1648 del Cdigo Civil Colombiano a la letra dice:

Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado


en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros
provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes
ste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido
despus que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un
caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder
del acreedor24.

Cuando se trate de encargar un cosa de gnero, el deudor en este caso se


librera de su deuda entregando cualquier individuo del gnero. Por ejemplo, si
existe la obligacin de entregar un caballo, simplemente con la entrega de
cualquier caballo (de una calidad mediana, artculo 1565 Cdigo Civil
Colombiano) la obligacin se extingue y en ningn momento el acreedor puede
exigir determinadamente un individuo especfico del gnero. En materia de
deterioros, en este tipo de obligaciones se aplican las reglas establecidas por el
artculo 1648 del Cdigo Civil Colombiano:

Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado


en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros
provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes
ste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido
despus que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un
caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder
del acreedor.

En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la


rescisin del contrato y la indemnizacin de perjuicios, pero si el acreedor
prefiere llevarse la especie o si el deterioro no pareciere de importancia, se
conceder solamente la indemnizacin de perjuicios. Si el deterioro ha
sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o
culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es vlido el
pago de la cosa en el estado en que se encuentre pero el acreedor podr
exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero, autor
del dao25.

24
Ibid., Artculo 1648.
25
Ibid., Articulo 1648.
1.1.3 Cundo debe hacerse el pago. Este ttulo hace referencia a las
circunstancias temporales de las obligaciones. Trata de cul es la oportunidad
para que el deudor cumpla con la obligacin y hace referencia al lugar del
pago. Dependiendo de cada tipo de obligacin su cumplimiento en el tiempo
vara. Si se trata de una obligacin pura y simple, sta debe ser ejecutada una
vez nacida la obligacin. Si se trata de una obligacin sujeta a condicin,
cuando el hecho futuro incierto se realice. Si es obligacin a plazo, cuando el
hecho futuro cierto se realice, esto es, el trmino sealado convencionalmente
por la partes.

La determinacin del pago se hace estipulando aspectos tales como; el da, el


mes, el ao o simplemente haciendo referencias a ciertos acontecimientos.
Todos estos con la posibilidad de que exista una prorroga de estos trminos,
mediante declaracin.

La Corte Suprema de Justicia Colombiana se pronunci respecto a la


irrenunciablidad del plazo estableciendo que:

En efecto, el deudor puede renunciar vlidamente al plazo que se le ha


otorgado, y el acreedor, a su turno, a recibir los intereses futuros y no
devengados de la obligacin a su favor que corresponden a la porcin
del plazo an no vencida. Esos dos derechos slo miran el inters de los
respectivos renunciantes y no existe disposicin legal alguna que les
prohba renunciarlos. Igual cosa ocurre an en el evento de que en el
contrato las partes que lo celebraron hubieren convenido en la
irrenunciabilidad del plazo o que con ste manifiestamente se hubiera
querido evitar un perjuicio al acreedor, puesto que se trata de un acuerdo
celebrado entre las mismas partes. As como la voluntad de stos fue
capaz en derecho de producir el contrato, esa misma voluntad acorde
puede modificarlo o resolverlo anticipadamente (Artculos 1602 y 1625
Cdigo Civil Colombiano), ya que no hay ningn inters superior de por
medio que lo impida26.

26
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de Febrero 24 de
1974. En: Cdigo Civil Colombiano.
Haciendo una mayor investigacin acerca de este tema, revisando la
jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, en el caso de que entre
las partes se hayan pactado intereses, el deudor no podr renunciar al plazo y
pagar anticipadamente, puesto que esto equivaldra a que el acreedor pudiera
pedir el pago anticipado. En el caso de que el deudor renuncie y previamente
se han pactado intereses, esto perjudicara directamente al acreedor, puesto
que este dejara de recibir los intereses equivalentes al plazo no vencido.

Tambin se podra dar el caso en el cual las partes no pactan intereses, por
ende renunciar al plazo y pagar anticipadamente la obligacin no acarreara
ningn perjuicio al acreedor, permitindole al deudor gozar de esta renuncia.

El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o


las partes estipulado lo contrario o que la anticipacin del pago acarree al
acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente
evitar27.

Lo anterior lo ratifica La Corte Constitucional Colombiana en su sentencia 252


del 26 de Mayo de 1998 diciendo que:

El artculo 1554 concuerda con el 1553 que establece la regla general de


que al deudor no puede exigrsele el pago de su obligacin antes del
vencimiento del plazo.

Como se ve, las dos normas consagran el equilibrio entre el acreedor y el


deudor en lo relativo al plazo para el pago: el primero no puede exigir el
pago antes del vencimiento del trmino; y el segundo no puede pagar
anticipadamente cuando al hacerlo cause un perjuicio. Por qu? Porque
este es un contrato conmutativo oneroso, segn el cual cada una, de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo
que la otra parte debe dar o hacer a su vez (artculo 1498 del Cdigo
Civil)28.

27
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1554.
28
COLOMBIA, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C- 252 de mayo 26 de 1998.M.P.
Carmenza Isaza de Gmez. Tema: Demanda de inconstitucionalidad en contra del artculo
2229 (parcial) del Cdigo Civil Colombiano. En:
1.1.4 A quin debe pagarse. El Captulo III del Ttulo XIV del Cdigo Civil
Colombiano establece en su artculo 1634 lo siguiente:

Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que hayan sucedido en el crdito an a
titulo singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l,
o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de
buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito es
vlido aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca29.

Antes de hacerse referencia al artculo citado anteriormente, la nica persona


legitimada para recibir el pago sera el acreedor, y solamente l. Pero ya
haciendo un anlisis a dicho artculo se podra decir entonces que el pago de
una obligacin contrada entre acreedor y deudor debe hacrsele no slo al
acreedor, entendido ste como el titular del derecho crediticio correlativo a la
deuda y por ende quien est legitimado para exigir la prestacin de la deuda30,
sino tambin los que le han sucedido en el crdito, los que han recibido
legtima autorizacin para recibir por l, los que ejercen su representacin y el
acreedor aparente, es decir Aqul a quien se tiene como pblicamente por
poseedor del crdito, aunque en realidad no sea su titular (inciso final del
artculo 1634 del Cdigo Civil Colombiano)31.

Si el pago es realizado a alguna de estas personas debe entenderse como


vlido, es decir que el pago no slo es vlido al acreedor, as tambin lo
estipula el artculo 1635 del Cdigo Civil Colombiano, y a su vez produce los
efectos propios de la extincin de las obligaciones de los cuales el ms

http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/1998/Constitucionalidad/C-252-
98.htm. Fecha de consulta: 29/10/07.
29
Ibid., Artculo 1634.
30
OSPINA, Ob.cit., p. 329.
31
URIBE, Ob.cit., p.198.
importante se resume en que ya no interesa al acreedor y libera al deudor de la
obligacin contrada.

Si por otro lado, el pago es realizado a una persona que no se encuentre


legitimada, no se extingue la obligacin y el acreedor conserva el derecho de
exigir su pago mientras el deudor contina con la obligacin de pagarla. Para
este efecto, conocido como la nulidad del pago el artculo 1635 del Cdigo Civil
Colombiano, establece unas excepciones en virtud de las cuales el pago
realizado a terceros puede ser vlido, es decir, que la nulidad que se genera en
el pago hecho por el deudor puede ser saneada segn los casos que establece
la ley.

El autor Jorge Cubides Camacho propone dichas excepciones de la siguiente


manera:

1. Cuando el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito, pudiendo


legtimamente hacerlo
2. Cuando el pago se hace de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito aunque despus aparezca que el
crdito no le perteneca
3. Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en el crdito a
cualquier ttulo32.

Hay entonces casos en los cuales quien ostenta la calidad de acreedor no est
legitimado para recibir la totalidad del pago y sin embargo la recibe, de los que
hay que decir que generan invalidez del pago, casos citados dentro del Cdigo
Civil Colombiano en los artculos 1634 y 1635. Pero si se sigue observando el
captulo de Los modos de extinguir las obligaciones, el artculo 1636 del mismo
texto, establece otros casos en los cuales el pago hecho al acreedor es nulo:

32
CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, quinta
edicin, 2005. p. 370.
1. Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes; salvo en cuanto
se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del
acreedor
2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago

3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor


se ha abierto concurso33.

Refirindose al primer numeral citado, debe entenderse que la interdiccin o


incapacidad del acreedor por la cual no tiene la administracin de sus bienes
deben ser declaradas conforme a la ley y con las condiciones de publicidad
cumplidas. Dentro de esta hiptesis se podra encasillar una excepcin y es
sta cuando se pueda demostrar que lo que se le ha pagado al acreedor
incapaz llegue a ser vlido; esto segn el artculo 1747 del Cdigo Civil
Colombiano que estipula que el incapaz se ha hecho ms rico en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias;
o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas34.

Se refiere entonces este hecho a los dementes, sordomudos que no pueden


darse a entender por escrito, los menores de edad y los disipadores en
interdiccin judicial, tal como reza el artculo 1504 del Cdigo Civil Colombiano.
Segn Uribe Holgun en este caso hay nulidad del pago por incapacidad del
acreedor (Artculo 1741 del Cdigo Civil Colombiano).

De acuerdo al segundo caso en que el pago al acreedor es nulo, es cuando el


crdito del acreedor ha sido puesto por fuera del comercio por medio de una
retencin judicial o por medio de un embargo. Entindase el embargo aquel
que inmoviliza jurdicamente un bien, por lo que significa una proteccin frente

33
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1634.
34
Ibid., Artculo 1747.
a posibles enajenaciones35, y entindase la retencin como una forma explcita
de retardar la entrega de la cosa para as obligar al dueo de sta quien est
obligado a pagar la deuda nacida por razn a la cosa debida.

El embargo que pertenece al deudor se consuma cuando se le notifica


mediante un oficio (Artculo 681 Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano);
despus de dicha notificacin y secuestro quedar fuera del comercio, es decir,
que no podr ser enajenado por su titular sin la previa autorizacin del juez o la
persona a favor de la cual se haya decretado el embargo.

Dentro del tercer caso es claro que no es vlido el pago que se hace a quien se
halla sometido a un proceso concursal de liquidacin obligatoria por su
insolvencia, cuando este pago se realice en fraude a los acreedores. A
diferencia del primer caso en ste ltimo Uribe Holgun los clasifica tambin
como una nulidad pero en este caso por objeto ilcito (Artculo 1521- 2490
Cdigo Civil Colombiano).

Tal y como se dijo anteriormente el acreedor es la persona que est facultada


para recibir el pago por parte del deudor; pero si se observa el artculo 1505 del
Cdigo Civil Colombiano: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiere contratado el mismo36. Se puede
entonces afirmar que es vlido el pago hecho al representante legal del
acreedor reiterndose tambin conforme a la ley en el artculo ya varias veces
mencionado (1634 del Cdigo Civil Colombiano) y el 1637 del mismo texto el
cual reza as:

Reciben legtimamente los tutores y curadores por sus respectivos


representados; los albaceas que tuvieron este encargo especial o la

35
CUBIDES, Ob.cit., p.300.
36
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1505.
tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto
tengan la administracin de los bienes de sta; los padres de familia por
sus hijos, en iguales trminos; los recaudadores fiscales o de comunidades
o establecimientos pblicos, por el fisco o las respectivas comunidades o
establecimientos; y las dems personas que por ley especial o decreto
judicial estn autorizadas para ello37.

Existen aparte de los representantes legales, los diputados del acreedor para
recibir tambin el pago que se hace por parte del deudor, establecida tambin
dicha autorizacin en la ley (Artculo 1632 inciso1). A dichas personas les es
otorgada esta facultad para recibir el pago un acto jurdico proveniente del
acreedor.

La diputacin es un mandato para recibir el pago38 y como lo explica el


artculo 1638 del Cdigo Civil Colombiano, sta puede emanar de tres formas:
La primera es de un mandato general, la cual incluye la administracin de todos
los negocios del acreedor; la segunda se refiere a un mandato especial que
abarca determinados negocios; y la tercera es el mandato especfico el cual
solo se remite al cobro del crdito que se esta tratando en el momento.

Es importante anotar que el Cdigo Civil Colombiano agrega a la diputacin del


pago las personas que son aptas para realizarlo, aclarando que puede ser
cualquiera a quien el acreedor le haya cometido el encargo mientras que al
tiempo de conferrsele no tenga la administracin de sus bienes ni sea capaz
de tenerla (Artculo 1639 Cdigo Civil Colombiano); tambin se incluye la
intransmisibilidad de la diputacin (Articulo1641 Cdigo Civil Colombiano); su
revocacin (Articulo 1642 Cdigo Civil Colombiano ) y artculos siguientes.

1.1.5 Dnde debe hacerse el pago. Tal como lo establece el artculo 1645 del
Cdigo Civil Colombiano El pago debe hacerse en el lugar designado por la

37
Ibid., Artculo 1637.
38
URIBE, Ob.cit., p. 198.
convencin39. Esto significa que el pago debe realizarse en el lugar que el
mismo negocio jurdico indica y si es el caso que no est designado el lugar
deber hacerse uso del sentido comn y la equidad, teniendo en cuenta la
naturaleza del negocio jurdico para poder indicar el lugar. Si dicho lugar no es
establecido en los trminos del contrato, deber tambin tenerse en cuenta la
ndole de la prestacin, ste depender si se trata de un cuerpo cierto o de otra
clase de prestacin. Si la prestacin constituye un cuerpo cierto, el pago debe
realizarse en el lugar en que dicho cuerpo cierto exista al momento de
constituirse la obligacin; pero si se tratare de otra prestacin (segundo caso)
el pago se realizar en el domicilio del deudor (Artculo 1646 Cdigo Civil
Colombiano).

Guillermo Ospina Fernndez llama a estos dos casos planteados anteriormente


domicilio convencional para el pago y domicilio legal para el pago, segn l si
los contratantes hubieren guardado silencio acerca del lugar donde deba
cumplirse la obligacin, o si ste fuera de origen extracontractual, se aplican las
reglas de los artculos 1646 y 1647 del Cdigo Civil Colombiano40.

No se est cambiando ningn sentido, simplemente se traducen los dos


artculos y a cada uno se le otorga un nombre que trata de definir su contenido.
Retomando, si llegase a existir una mudanza de domicilio en el tiempo
transcurrido entre el nacimiento de la obligacin y el pago, este ltimo se har
en el lugar que hubiere correspondido sino hubiere habido mudanza, a no ser
que las partes hayan estipulado otra cosa de comn acuerdo.

Cubides Camacho, agrega el tema del fuero de pago en materia comercial


citando el artculo 876 del Cdigo de Comercio Colombiano en donde consta
que si la obligacin tiene por objeto una suma de dinero, el pago se realizar
en el domicilio que tenga el acreedor en el momento del vencimiento.
39
Ibid., Artculo 1645.
40
OSPINA, Ob.cit., p. 346.
Es importante tener en cuenta que el mismo Cdigo Civil Colombiano as como
el de Comercio tienen reglas particulares sobre el lugar del pago, siendo stas
reglas imperativas de derecho. Por ejemplo, si se tratar de un cuerpo cierto
mueble, el pago debe esencialmente hacerse en el lugar donde dicho cuerpo
exista al momento de que se constituy la obligacin, en caso de tratarse de
gneros se har en el domicilio del deudor y si se da el caso que se muda de
domicilio el acreedor, la prestacin se pagar en el primer lugar de residencia
de stos sin contar aquel despus de la mudanza. Como regla general se da lo
anterior, pero el Cdigo de Comercio Colombiano trastorna esta regla
estableciendo que las obligaciones de dinero siempre debern ser cumplidas
en el lugar de domicilio que tenga el acreedor al tiempo del vencimiento de la
obligacin (Artculo 876 Cdigo de Comercio Colombiano).

1.1.6 Imputacin del pago. La imputacin del pago se predica o se realiza por
el deudor, por el acreedor o por la ley. Al deudor la ley lo faculta para pagar
por separado sus deudas a favor de un mismo acreedor. El artculo 1652 del
Cdigo Civil Colombiano establece que Cuando concurran entre unos mismos
acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha
separadamente; y por consiguiente, el deudor de muchos aos de una pensin,
renta o cnon, podrn obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque
no le pague al mismo tiempo los otros41. Esto es, que puede elegir entre las
deudas, cul es la que prefiere pagar primero, con las salvedades establecidas
por la ley como lo es la de que no puede ste elegir una deuda mayor a sus
disponibilidades.

Otro principio a seguir es aquel estipulado en el artculo 1654 del Cdigo Civil
Colombiano, el cual estipula la prohibicin de escoger la deuda no devengada
Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero

41
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1652.
sin el consentimiento del acreedor no podr preferir la deuda no devengada a
la que lo est; y si el deudor no imputa el pago de ninguna en particular, el
acreedor podr hacer la imputacin en la carta de pago; y si el deudor lo
acepta, no le ser lcito reclamar despus42. Tambin est lo establecido por el
artculo 1653 del Cdigo Civil Colombiano en cuanto a lo que si se debe es
capital e intereses, pues este texto afirma que El pago se imputar
primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente
que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin
mencionar los intereses, se presumen stos pagados43.
Si se da el caso que el deudor no hace la imputacin a ninguna de sus
obligaciones o deudas, sta podr ser hecha por el acreedor en la carta de
pago y luego de haber este sido aceptada por el deudor, no podr negarse a
ello. Es necesario que siempre el acreedor tenga la aceptacin del deudor
cuando ste imputa el pago, por que para que esta imputacin surta efecto es
indispensable contar con el visto bueno del deudor, debido a que si no media la
voluntad de ste, siempre prevalecer lo que el deudor escoja.

Si se da el caso en el que no exista conocimiento alguno de que el deudor o el


acreedor se hayan pronunciado acerca de la imputacin del pago, el juez
dirimir la cuestin, cuyas reglas son las mismas aplicadas a la imputacin del
deudor.

A diferencia del Cdigo Civil Colombiano, el Cdigo de Comercio Colombiano


agrega en su artculo 881 salvo estipulacin en contrario, dndole as
beneficios y preferencia al acreedor, puesto que el deudor no podr elegir entre
todas las deudas aquella que tenga garanta real o personal sobre la que no
cuente con caucin, y entre varias obligaciones con garanta especfica44. El

42
Ibid., Artculo 1654.
43
Ibid., Artculo 1653.
44
HINESTROSA, Ob.cit., p. 665.
acreedor no podr imputar al pago aquella deuda que le brinde menos
seguridades.

Al referirse a la prueba de la imputacin, sta est en cabeza del deudor,


demostrando as el pago que ste realiz. El acreedor, quien es el que
demanda, debe a su vez demostrar la existencia de una obligacin o crdito
entre las partes y as demostrar que la imputacin no fue correcta.

1.1.7 Gastos del pago. Se refiere a todos aquellos costos y expensas,


materiales y jurdicos, que se den durante la ejecucin de la prestacin hasta el
final de la misma. Sern estos por cuenta del deudor segn lo estipula el
artculo 1629 del Cdigo Civil Colombiano: Los gastos que ocasionare el pago
sern de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez
ordenare acerca de las costas judiciales45.

Agrega Ospina Fernndez que los gastos que puede ocasionar el pago son
entre otros transportes, embalaje, carga, fletes, descarga etc. El artculo 1881
del Cdigo Civil Colombiano establece Al vendedor tocan naturalmente los
costos que se hicieren para poner la cosa en disposicin de entregarla, y al
comprador los que se hicieren para transportarla despus de entregada46.

1.1.8 Prueba del pago. El deudor es quien debe alegar que ha pagado la
suma debida en la obligacin al acreedor; esto segn el principio general el
cual rige que quien propone una excepcin tiene la carga de la prueba. Cabe
aclarar que dicha prueba de pago debe tener un buen soporte, las pruebas que
se utilicen deben ser idneas para lo que se est tratando de demostrar, segn
lo establece el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1757.

45
Ibid., Artculo 1629.
46
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1881.
Cuando se trate de obligaciones de no hacer, cuyo fin es el de abstenerse de
realizar cierto acto en un tiempo determinado, as como en las obligaciones de
hacer, la carga de la prueba no radicara en cabeza del deudor, sino es
menester del acreedor encargarse de probar el incumplimiento de stas, esto
por tratarse, en su orden, de asertos uno negativo y el otro indefinido47.

La prueba idnea para demostrar el pago es la llamada carta de pago, que es


un documento, que contiene una declaracin de que el pago fue debidamente
extinguido, carta que debe obligatoriamente ser expedida por el acreedor.
Todos aquellos actos y negocios jurdicos son regidos probatoriamente por lo
establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil.

1.1.9 Presuncin de pago. El recibo de la carta de pago de tres periodos


determinados consecutivos har presumir los pagos de los anteriores
periodos as lo estipula el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1628; al
deudor entonces le bastar acreditar el pago de esos periodos para que se
establezca la liberacin de las anteriores obligaciones peridicas. Cabe resaltar
que dicha presuncin es legal y por lo tanto se puede probar en contrario.

En lo que se refiere a los intereses con el simple recibo de pago, sin que
necesariamente se haga referencia a los intereses en ste, se presume que el
deudor est al da con stos y as como con el recibo de pago del capital, con
demostrar con un recibo de pago de intereses se presume que han sido
pagados los intereses anteriores.

1.1.10 Pago por consignacin. Dentro de la obligacin que surge entre el


acreedor y el deudor, surgen tambin derechos y obligaciones para cada uno
de los sujetos. Dentro de esto, est el derecho que tiene el acreedor a recibir el
pago por parte de su deudor. Ac, lo mas lgico es que el acreedor est
dispuesto a recibir el pago vlido por parte del deudor. Puede suceder que al

47
HINESTROSA, Ob.cit., p.666.
momento de llevarse a cabo la extincin de la obligacin por parte del deudor,
el acreedor se niegue injustamente o no comparezca para recibir dicho pago. Si
se presenta esta situacin, el Cdigo Civil Colombiano trae una especie de
liberacin de la obligacin del deudor llamada la consignacin. El texto legal lo
plantea en su artculo 1656 de la siguiente forma: Para que el pago sea vlido
no es menester que se haga el consentimiento del acreedor; el pago es vlido
an contra la voluntad del acreedor mediante la consignacin48.

La consignacin ser entonces cuando el deudor o la persona que est


autorizada para hacer el pago lo hagan y es una modalidad que excluye el
consentimiento del acreedor. Dicha consignacin se refiere a la cosa debida y
est en manos de un depositario que es designado por el juez, tal cual lo
estipula el artculo 1657 del Cdigo Civil Colombiano.
Esta figura permite que el deudor cumpla con el derecho que se le otorga de
pagar su deuda. Intervienen varios intereses del deudor cuando se trata de la
realizacin de la consignacin, pues adems de sus motivos particulares, est
impidiendo por ejemplo el detenimiento de los intereses, proteger sus bienes de
un posible embargo, liberarlos de una hipoteca, liberar al fiador que est
respaldando una de sus deudas etc.

La consignacin como forma de extincin de las obligaciones, trae como


precedente la oferta, etapa previa a la consignacin que consiste en una
invitacin formal que le hace el deudor al acreedor para que ste ltimo reciba
el pago. El artculo 1658 del Cdigo Civil Colombiano plantea esta condicin de
la oferta la cual debe cumplir con unos requisitos:

- Que sea hecha por persona capaz de pagar.


- Que sea hecha al acreedor capaz de recibir el pago o a su legtimo
representante.

48
CDIGO CIVIL Colombiano. Artculo 1656.
- Que la obligacin sea pura y simple, esto es que no est sometida a plazo o
condicin o que haya expirado aquel o cumplindose sta.
- Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido.
- Que el deudor dirija al juez competente un memorial manifestando la oferta
que se ha hecho al acreedor e indicando precisamente el objeto de la
obligacin debida.
- Que se de traslado del memorial u oferta al acreedor o a su representante.

Respecto a la capacidad de la cual se habla en el ordinal 1 del artculo anterior,


se est refiriendo a que no adolezca de incapacidad general (articulo 1504
Cdigo Civil Colombiano). Dicha capacidad se debe ver reflejada en la oferta
ya que El que no es capaz de pagar no puede ser capaz de ofrecer el pago49,
as lo estipula Lus Claro Solar citando a Pothier. De no ser como se ha dicho,
el oferente deber entonces actuar por intermedio o con autorizacin de su
representante legal, segn sea el caso.

En cuanto al segundo numeral, la oferta debe ser hecha al acreedor legalmente


capaz, o a su diputado para recibir, o al representante legal del incapaz. Debe
entenderse que tambin se est refiriendo a los herederos (del acreedor), sus
causahabientes a ttulo singular, el poseedor de buena fe del crdito y el
mandatario general o especial del acreedor (Artculo 1634 Cdigo Civil
Colombiano).

Respecto a la condicin suspensiva, si nace la obligacin antes que la


condicin se cumpla, el acreedor estara legitimado para no recibir el pago y en
cuanto al plazo, se entiende que ste haya sido estipulado a favor del acreedor;
si fuera lo contrario, es decir, si el plazo estuviera a favor del solvens ste
podra renunciar a l segn lo estipula el artculo 1554 del Cdigo Civil
Colombiano. Por otro lado, la condicin resolutoria No afecta a la existencia
49
CLARO SOLAR, Lus. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Chile: Editorial
Imprenta Universal de Chile. Vol. 3, 1986.p. 184.
actual de la obligacin: el deudor puede ser obligado a pagar y tiene, por lo
tanto, el derecho de hacer ofertas de pago50.

Como se ha visto, dentro del pago puro y simple, ste se puede realizar por el
deudor donde lo estipulen las partes dentro del contrato y si no existe tal
estipulacin, entonces el pago se har en el domicilio donde se encuentre el
cuerpo cierto (si es el caso) o en el domicilio del deudor. Pero dichas
afirmaciones respaldadas por la ley no van a ser vlidas dentro del captulo que
compete en este momento, ya que el Cdigo de Procedimiento Civil
Colombiano lo ha modificado respecto al pago por consignacin, estableciendo
en su artculo 23, numeral 5 que Para efectos judiciales la estipulacin de
domicilio contractual se tendr por no escrita51. Para el pago por consignacin,
si se tratare de un cuerpo cierto se puede iniciar el proceso ante el juez del
domicilio donde se encontraba dicho cuerpo en el momento de constituirse la
obligacin; o el oferente puede optar por iniciar el proceso respectivo ante el
juez del domicilio del demandado.

Observando el Cdigo Civil Chileno en sus artculos 1600 y 1603 que nos habla
de la oferta que precede a la consignacin, estipula acerca del mismo tema que
el lugar debido para realizarla es el lugar en que el deudor est obligado a
hacer el pago a su acreedor; ste ltimo estar obligado a recibir el pago en
ese lugar. Dicho artculo estipula que: La consignacin debe ser precedida de
oferta, y para que la oferta sea vlida, reunir las circunstancias que siguen:
4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido52.

Bien puede ocurrir que el acreedor se encuentre ausente del lugar en que debe
hacerse el pago sin tener ah un legtimo representante y con la intencin de

50
Ibid., p. 185.
51
CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Colombiano, Artculo 23.
52
CDIGO CIVIL Chileno, edicin oficial. Chile: Edicin jurdica de Chile, 2003. Artculo 1600.
evitar que se realice la oferta, para este supuesto trae la ley colombiana en su
artculo 1661 del Cdigo Civil Colombiano lo siguiente:

Si el acreedor se hallare ausente del lugar en que deba hacerse el pago, y


no estuviera all legitimo representante, tendrn lugar las disposiciones de
los numerales 1, 3, 4 y 5 del artculo 1658. La oferta se har ante el juez; el
cual, recibida informacin de la ausencia del acreedor, y de la falta de
persona que lo represente, autorizar la consignacin, y designar la
persona a la cual debe hacerse53.

Se puede ver que dicha disposicin tambin est amparando al deudor en su


derecho de pagar la deuda al acreedor si ste ltimo no se encuentra en el
lugar donde es preciso hacer el pago. Dicha ausencia, segn la doctrina, es
con la voluntad del acreedor, pues se vera como una forma de huir del deudor
para que no se realice la obligacin. En este caso entonces como lo estipula la
ley, la oferta que antecede a la consignacin se podr hacer ante el juez para
que ste le autorice la consignacin al deudor.

Despus de haberse visto que en el caso del pago por consignacin el


acreedor rechaza dicho pago, Fernando Hinestrosa subraya la controversia
acerca de si el acreedor incurri o no en mora de recibir el pago, del modo
como el deudor hizo su oferta, por ejemplo si fue ste relevante, y pone en
manos del juez para que ste rena todos los elementos antes mencionados y
realizar su juicio Habr de indagar si alguno de ellos falt a la lealtad y
correccin debidas, o si ambos fallaron inconsistente y seria o a penas de
apariencia, etc. Lo incuestionable es que el acreedor no incurre en mora si el
deudor no esta en condiciones de ejecutar la prestacin en la oportunidad
debida54.

Ya habiendo planteado el tema de la oferta, se podr entonces hablar de la


consignacin como tal, cabe aclarar, despus de haber realizado la primera

53
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1661.
54
HINESTROSA, Ob.cit., p. 673.
etapa (oferta del pago al acreedor). Ya despus que se traslade la oferta de
pago por consignacin se pueden establecer tres variables:

- Que el acreedor acepte el pago del deudor.


- Que guarde silencio.
- Que cuando conteste la demanda se niegue a recibir el pago.

Si el acreedor opta por aceptar el pago del deudor, se entiende entonces que
en este caso no operara la consignacin, y el proceso cesara en la etapa de la
oferta del pago. Existe entonces un pago puro y simple al acreedor.

En el caso en que el acreedor guarde silencio, ordena el artculo 420 del


Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano que el demandante deber
depositar a rdenes del juzgado lo ofrecido si fuere dinero dentro de los cinco
das siguientes del vencimiento del trmino del traslado. En el caso que se trate
no de una obligacin dineraria, entonces se har la prctica de la diligencia
sealada por el juez y ste cita al acreedor o a su representante para que
asistan a dicha prctica. Si en dicha prctica el acreedor no acepta el pago, la
cosa se entregar al secuestre. Se dictar sentencia declarando la validez del
pago ya que el acreedor no formul oposicin dentro del trmino del traslado
de la oferta del pago. Si se opone a la oferta durante el trmino del traslado, el
juez entonces va a autorizar la consignacin.

El efecto de la consignacin vlida es extinguir la obligacin, hacer cesar en


consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor; todo ello
desde el da de la consignacin, as reza el artculo 1663 del Cdigo Civil
Colombiano.

Ospina Fernndez le encuentra el sentido a este artculo estipulando que La


oferta y la consignacin por si solas no producen los efectos propios del pago,
sino que ellos surgen de la aceptacin del acreedor o de la declaracin judicial
de la validez de la consignacin, actos estos que obran con efecto retroactivo a
partir del momento en que dicha consignacin se ha realizado55.

Hecha vlidamente, la consignacin es equivalente al pago efectivo y as


mismo se extingue la deuda. Si la cosa debida es una suma de dinero, los
intereses dejan de correr y los riesgos de la cosa pasan al acreedor ya que el
deudor queda eximido del peligro de la cosa.

Sin embargo, la extincin de la obligacin y la liberacin del deudor no son


definitivas, solo hasta cuando la consignacin haya sido aceptada por el
acreedor o haya sido declarada vlida por sentencia (cosa juzgada). Hasta este
momento el deudor o solvens puede retirar dicha consignacin y ni l ni sus
codeudores son liberados (Artculo 1664 Cdigo Civil). El retiro de la
consignacin tambin puede hacerse por parte del acreedor en cualquier
momento.

Lus Claro Solar plantea respecto a este tema que el deudor puede retirarla
despus de la aceptacin de la consignacin o de la sentencia, pero esto ser
con el consentimiento del acreedor. Respecto a esta idea, que vale la pena
aclarar proviene de la doctrina Chilena, Ospina Fernndez la replantea
teniendo en cuenta la ley colombiana y basndose en el artculo 1665 que as
lo dispone. En el caso en que no exista consentimiento del acreedor, el deudor
puede unilateralmente retirar la consignacin antes que el acreedor la acepte o
antes que el pago haya sido declarado suficiente por sentencia que tenga la
fuerza de cosa juzgada56.

1.1.11 Pago con beneficio de competencia. Esta definido como aqul que
se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que
buenamente puedan, dejndoseles, en consecuencia, lo indispensable para
55
OSPINA, Ob.cit., p. 385.
56
URIBE, Ob.cit., p. 205.
una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de
devolucin cuando mejore su fortuna57.

Al observar esta disposicin del legislador, se concluye que podra ser


considerada una observacin un tanto humanitaria a favor del deudor ya que
siempre al referirse a una obligacin que se vaya a cumplir, es el deudor el que
debe responder de manera total a su acreedor, el acreedor debe ser totalmente
satisfecho y ste tiene el derecho de perseguir los bienes del solvens para
poder satisfacer su deuda. Cabe aclarar que el artculo 2488 del Cdigo Civil
Colombiano excepta los bienes inembargables del deudor para que no sean
perseguidos por el acreedor pero incluye los presentes y futuros que integren
su patrimonio. Este artculo podra ser desvirtuado por el pago con beneficio de
competencia ya que suspende algunos derechos respecto de ciertos deudores
a los cuales debe respetrsele algunos aspectos que cita el artculo 1684 del
Cdigo Civil Colombiano. Se logra con el beneficio de competencia Una
situacin austera pero congrua que ponga a salvo la dignidad inherente a la
posicin que ostentan dentro de la comunidad58.

Existe una diferencia entre los artculos que se mencionaron anteriormente


puesto que el artculo 2488 del Cdigo Civil Colombiano opera por igual
respecto de todos los deudores y de todos los acreedores, mientras que en el
artculo 1684 del mismo que se refiere a el pago con beneficio de competencia
tiene una especie de limitacin ya que no todos los deudores van a contar con
este beneficio. Estos deudores que gozan de dicho concepto y a los cuales el
acreedor debe estar dispuesto a conceder son los que regula el artculo 1685
del Cdigo Civil Colombiano:

57
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1684.
58
CUBIDES, Ob.cit., p.383.
- A sus descendientes o ascendientes que no hayan irrogado ofensas al
acreedor de aquellas que constituyen motivo de desheredacin (artculo 1265 y
siguientes del Cdigo Civil respecto del Desheredamiento).

- Al cnyuge no divorciado por su culpa.

- A los hermanos que no hayan incurrido en una ofensa grave.

Como se ha visto en los tres primeros numerales del artculo, ellos se refieren a
relaciones familiares.

- A los consocios: Para que ste tenga el beneficio de competencia, debe estar
en el mismo caso que el hermano es decir, que quedar excluido de dicho
beneficio si le ha causado a su consocio alguna ofensa grave.

- Al donante en cuanto se trate de hacerle cumplir la donacin.

- El deudor de buena fe que hizo cesin de bienes.

El beneficio de competencia es un derecho personalsimo que solo le


pertenece al deudor al cual se le otorga, por lo tanto debe ser inembargable e
intransferible. La suma que se le otorga al deudor debe ser proporcionada al
estado en que se encuentre y adecuada a sus circunstancias, es por esto que
recibe el nombre de beneficio de competencia.

Ricardo Uribe Holgun opina que el pago con beneficio de competencia y la


obligacin de dar alimentos comparten el mismo fundamento, ya que estos dos
Aseguran la subsistencia de determinadas personas con las cuales se tienen
vnculos de sangre u otros que legalmente justifican estas imposiciones59.

59
URIBE, Ob.cit., p. 206.
Existe una relacin que se trae a colacin dentro de la doctrina y la ley respecto
al derecho de alimentos y el beneficio de competencia, y es que el deudor
deber optar por algunos de los dos si ste tiene derecho a recibir una pensin
alimentara del acreedor a quien puede oponer el beneficio. El artculo 1686 del
Cdigo Civil Colombiano trae esta opcin y prohbe pedir ambos al mismo
tiempo y le da al deudor la opcin de escoger. As opina tambin Claro Solar
citando el artculo 1627 del Cdigo Civil Chileno que est igualmente citado que
el 1686 del Cdigo Civil Colombiano; dicho doctrinante estipula que, si el
deudor ha optado o es beneficiario de alguno de los dos conceptos, no puede
al mismo tiempo beneficiarse del otro; es su decisin a cul de los dos va a
recurrir.

Con base en lo citado del artculo 1684 del Cdigo Civil Colombiano, y
explicado el caso del derecho de alimentos, Uribe Holgun concluye que el
beneficio de competencia es equivalente al suministro de alimentos congruos
ya que el primero consiste en no exigir a los deudores que fueron ya citados
anteriormente al pago de mas de lo que buenamente puedan. Por su parte los
alimentos congruos son Los que habilitan al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posicin social60.

1.1.12 Pago con subrogacin. En trminos generales en lo que consiste la


subrogacin es en la sustitucin jurdica de una cosa por otra o de una persona
por otra. Esto conlleva a que se hace una distincin jurdica, en cuanto se trate
de una o de la otra. Cuando se trate de la sustitucin de cosas, se denomina
una subrogacin real y en cuanto a las personas, es la subrogacin personal.
La Corte Suprema de Justicia define la subrogacin como Una institucin
jurdica en virtud de la cual los derechos del acreedor se transmiten con todos

60
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 413.
sus accesorios a un tercero que ha pagado. La obligacin subsiste a favor de
ese tercero61.

Un ejemplo clsico de la subrogacin real, es aquel en el cual una persona est


obligada a entregar un carro y en lugar de entregar ste, paga con el
equivalente en dinero, esto quiere decir que est sustituyendo el carro por el
dinero.

El caso de la subrogacin personal es cuando una persona reemplaza a otra


en sus derechos y obligaciones, como por ejemplo el heredero que recibe a su
cargo todos los derechos y obligaciones del difunto.

En el caso de la subrogacin personal se podra citar;A manera de ejemplo: B


le debe a A 5000 mil pesos pero C decide pagarle la deuda a B, sustituyendo
as la posicin de acreedor que tena A, convirtindose as en el nuevo
acreedor de B y adquiriendo todos los derechos que tena a cargo A.

La ley establece dos clases de subrogacin as como lo estipula el artculo


1667 del Cdigo Civil Colombiano Se subroga un tercero en los derechos del
acreedor, o en virtud de la ley o en virtud de una convencin del acreedor62.

Esto quiere decir que se puede efectuar una subrogacin en virtud de la ley,
cuyo mandato es precisamente por el simple ministerio de la ley. El Cdigo
Civil Colombiano establece cuales son las causales para que se efecte una
subrogacin legal. Artculo 1668 del Cdigo Civil Colombiano:

61
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de Noviembre 25
de 1935. En: Cdigo Civil Colombiano.
62
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1667.
Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley, y an contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes y
especialmente a beneficio:

1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un


privilegio o hipoteca.
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble est hipotecado.
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de
la herencia.
5. Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el
deudor.
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as en
escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica
del pago, haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero63.

En el numeral primero del artculo 1668 del Cdigo Civil Colombiano, se hace
referencia a aquel acreedor que paga a otro de mejor derecho en razn de un
privilegio o hipoteca. Por ejemplo, Ana y Mara son acreedoras de Lus. La
primera por una acreencia de 10.000 pesos, respaldada o garantizada por una
hipoteca, la segunda por una acreencia de 5000 pesos. Si se da el caso de que
Lus pida la venta en pblica subasta del inmueble, puede en este caso Mara
subrogarse como nica acreedora, pagando a Ana la acreedora hipotecaria, su
crdito, pasando as a ser acreedora hipotecaria, con las mismas garantas que
gozaba Ana.

El numeral segundo hace referencia a que el que compra un inmueble, est


obligado a pagar a los acreedores a quienes est hipotecado. Esto quiere decir
que se puede perseguir el inmueble hipotecado para que con su producido se
le pague la deuda, entonces se subroga de plano los derechos del acreedor
hipotecario a quien paga.

63
Ibid., Artculo 1668.
El numeral tercero hace referencia a la subrogacin en el caso de quien paga
una deuda a que se hallaba obligado solidaria o subsidiariamente. Citando un
ejemplo, puede ser el caso de un fiador, el cual est obligado a pagar la
acreencia del deudor principal, y por esta razn, se subrogan de pleno en los
derechos del acreedor.

El numeral cuarto expone el caso del heredero beneficiario que paga con su
propio dinero las deudas de la herencia.

Herederos beneficiarios son aquellos que han aceptado la herencia del


difunto con beneficio de inventario, es decir que aceptan el pasivo de la
herencia hasta concurrencia del activo que les corresponda. Solamente en
el caso que ste heredero pague con su propio dinero, podr subrogarse
de plano en los derechos del acreedor a quien paga en contra de los otros
herederos64.

El numeral quinto hace referencia a la subrogacin, en el caso de que una


persona pague una deuda ajena, con la aceptacin expresa o tcita del deudor.
Es necesario el consentimiento del deudor, puesto que la misma ley establece
que quien paga sin el consentimiento del deudor, la nica accin que puede
ejercer es que le reembolsen lo pagado, y pues entonces no se entender
como que opera la subrogacin legal y por ende perdera los derechos
correspondientes al acreedor, simplemente no operara la subrogacin.

El numeral sexto se refiere a aquel que presta dinero al deudor para cubrir la
deuda, constando en escritura pblica, el prstamo del dinero y la realizacin
de dicho pago con el dinero que ste ltimo prest. Este es el nico caso en el
cual, el deudor es quien personalmente paga al acreedor, con dinero que le
presta un tercero. Este es un caso de mutuo en el que se faculta al solvens
para que se subrogue en los derechos del acreedor a quien va a pagar una
deuda con ese dinero.
64
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil de las obligaciones. Bogot: Temis, 2004. Vol 3.
p.443.
Para que pueda operar la subrogacin del numeral sexto, es indispensable que
se cumplan dos condiciones: 1. Que el contrato del mutuo del dinero que se da
al deudor para que pague a su acreedor, se haga constar en una escritura
pblica, en la que se exprese el fin del dinero prestado; 2. Que el pago que
hace el deudor a su acreedor, se haga constar igualmente en una escritura
pblica, en la que se especifique que se paga con el dinero dado en mutuo por
quien pretende subrogarse65.

Estas dos condiciones llevan a concluir que para que se pueda efectuar la
subrogacin de que trata el numeral sexto del artculo 1668 del Cdigo Civil
Colombiano, se requiere de formalidades, esto quiere decir que requiere
solemnidad para que se haga efectiva las dos condiciones pueden ser
plasmadas en una misma escritura pblica.

Por otro lado est la subrogacin convencional en la que media, es la


convencin del acreedor subrogando sus derechos, notificando as al deudor y
dejando constancia de documento escrito (solemnidad):

El artculo 1669 Cdigo Civil Colombiano plantea lo siguiente:

Se efecta la subrogacin, en virtud de una convencin del acreedor,


cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga
voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden
como tal acreedor. La subrogacin en este caso est sujeta a la regla de la
cesin de derechos, y debe hacerse en la carta de pago66.

En esta carta de pago, el acreedor deber manifestar que subroga al solvens


en todos sus derechos y acciones del crdito a cancelar, adems de hacer

65
Ibid., p. 443.
66
Ibid., Artculo 1669.
entrega del ttulo donde conste la acreencia, notificando debidamente al
deudor.

En sntesis se puede decir que los requisitos establecidos por este artculo son:

- El consentimiento del acreedor.


- Que el pago sea hecho por un tercero.
- Que el deudor este debidamente notificado.
- Que la subrogacin se haga al tiempo del pago y en la carta en la que debe
constar.

El requisito fundamental en la subrogacin convencional es precisamente el


consentimiento del acreedor, a pesar de que este consentimiento no sea un
requisito necesario en la subrogacin legal, as como en la validez del pago
que haga un tercero.

Es indispensable que el pago sea realizado por un tercero, esto debido a que si
el pago es realizado o efectuado por el deudor el efecto es que la obligacin se
extingue. Es fundamental que sta subrogacin se haga al tiempo del pago y
por medio de una carta de pago, esto es porque se presume que es solmene al
tener como requisito fundamental la constancia por escrito y esta debe
perfeccionarse en el momento del pago; al momento de expedir la carta de
pago.

En cuanto a la notificacin al deudor, en este caso la subrogacin queda sujeta


a todas las reglas de la cesin de derechos (Artculo 1669 Cdigo Civil
Colombiano), por ende se le debe notificar al deudor, exhibiendo la carta de
pago con la firma del acreedor subrogante, esto teniendo en cuenta lo
estipulado por el artculo 1961 del mismo texto legal referente a la forma de
notificar la cesin. La notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, que
llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y
bajo la firma del cedente67.

La subrogacin legal es la que ha suscitado mayor controversia en el medio


jurdico debido a que esta sustitucin del acreedor no se hace en virtud de un
convenio de las partes, sino que es la misma ley la que taxativamente enuncia
cules son las causales para que se efecte este tipo de subrogacin. (Opera
por ministerio de la ley ipso iure).

Los efectos en la subrogacin, son los mismos as se trate de una convencional


o una legal en ambos casos lo que ocurre es que todos los derechos que
estaban en cabeza del anterior acreedor, pasan al nuevo acreedor y pueden
ser ejercidas contra el deudor.

El artculo 1670 del Cdigo Civil Colombiano estipula que:

La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor


todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo,
as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros,
obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda. Si el acreedor ha sido
solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos relativamente a lo
que se le reste debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una parte
del crdito68.

El crdito pasa a un tercero o tambin llamado solvens, con exactamente las


mismas garantas personales o reales que garantizaban el crdito en cabeza
del acreedor. Se puede decir que esta operacin equivale o produce los
mismos efectos que una cesin de acreencias. La diferencia radical entre estas
dos es que en la subrogacin, no solo se traspasa el crdito sino que a la vez
se traspasa la calidad del contratante, ejerciendo todas las acciones

67
VALENCIA, Ob.cit., p. 446.
68
Ibid., Artculo 1670.
provenientes de la misma, efecto que no se produce en la cesin de
acreencias.

A pesar de que los efectos en los dos tipos de subrogacin son iguales, hay
que tener en cuenta que cuando se trata de la subrogacin convencional, las
partes pueden modificar los efectos de sta, lo que sera imposible si se tratara
de una subrogacin legal. Por ejemplo las partes podran pactar la
irrenunciablidad de algunos derechos, como pactar que en la subrogacin no
se incluir cierta hipoteca. Todo esto haciendo alusin al principio consagrado
en el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 15: Podrn renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual
del renunciante, y que no est prohibida la renuncia. Las partes pueden pactar
esto, siempre y cuando en ningn momento estn agravando la situacin del
deudor o los garantes69.

Cuando se trata de la novacin, la compensacin, la remisin, la prescripcin


etc, la obligacin se extingue totalmente, esto es que el deudor queda liberado
y el acreedor satisfecho. El pago con subrogacin es diferente a todas las
formas de extincin de las obligaciones, puesto que el pago con subrogacin
no extingue el vnculo obligatorio, de hecho ste subsiste en su integridad
jurdica. El deudor sigue teniendo en cabeza suya una obligacin que debe ser
satisfecha. Lo nico que ocurre es que el acreedor es sustituido por otro. Esto
quiere decir que no es que nazca una nueva obligacin, simplemente es la
misma, sino que el solvens se subroga, pasando a ser ste el nuevo acreedor.

Debido a que el crdito se pasa del acreedor subrrogante al subrogado, esto


significa que el nuevo acreedor queda legitimado por ley para dar cumplimiento
a la prestacin debida; Por ende no solamente queda legitimado para ejecutar
la obligacin, sino que a la vez puede hacer uso de otros derechos principales

69
Ibid., Artculo 15.
del acreedor, como por ejemplo la indemnizacin de perjuicios en caso de
incumplimiento.

Todos aquellos derechos accesorios como lo son, el cobro de intereses, la


prenda, la hipoteca o la finaza entre otros, la subrogacin los comprende y de
igual forma se le traspasan al nuevo acreedor.

Cuando se trate de las acciones, hay que tener en cuenta que en este caso las
nicas acciones trasmisibles son aquellas que tutelan el derecho crediticio; Por
ende es inaceptable que las acciones personales sean transferidas al solvens
subrogado.

1.1.13 Dacin en pago. Como regla bsica del pago se tiene que cuando
entre dos personas se crea un vnculo obligatorio, el acreedor no podr esperar
y exigir al deudor que le pague con una prestacin diferente a la convenida
entre las partes y as mismo el deudor no podr esperar que el acreedor acepte
como prestacin una cosa diferente a la pactada, claro est que si existe entre
las partes de comn acuerdo el hecho de cambiar la prestacin debida, esto es
el objeto de la relacin jurdica, es plenamente vlida.

Esta es una modalidad del pago, en la que el deudor o cualquier tercero dan
por terminada o solucionan la obligacin con una prestacin diferente a lo que
se debe con el consentimiento del acreedor. As por ejemplo, aquella persona
que contrae la obligacin de pagar con un caballo, puede ste con el
consentimiento del acreedor, dar en vez del caballo el valor de un milln de
pesos.
Jorge Cubides Camacho define esta modalidad como aquella que El deudor o
un tercero, con el consentimiento del acreedor, soluciona la obligacin con una
prestacin distinta a la debida70.

Fernando Hinestrosa dice La dacin exige un acuerdo ente acreedor y deudor


y consiste en entregar un objeto en reemplazo de lo debido, con la mayor
frecuencia, una cosa por una suma de dinero (rem pro pecunia solvere), pero
tambin una cosa por otra cosa (rem pro re solvere), e incluso una cantidad de
dinero por una cosa (pecunia pro re)71.

En principio el deudor no podr obligar al acreedor a que ste reciba cosa


distinta a la debida; el caso excepcional se da con esta modalidad de pago,
donde es totalmente viable proponer una variacin del objeto que se debe,
cuyo efecto principal es la extincin de la obligacin siempre y cuando esto
haya sido un acuerdo entre el deudor y el acreedor.

La doctrina y la ley entendan que este procedimiento deba ser considerado


como un tipo de novacin, en la que al entregar el nuevo objeto, se estara
entendiendo que se trata de una obligacin nueva previamente aceptada por el
acreedor. En sentencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana del 6 de
Julio de 2007, referente a la dacin en pago, se estipula sobre esta
equiparacin con la figura de la novacin lo siguiente No es aconsejable
apreciar dicho precepto al margen de normas que, en la legislacin civil patria,
inspirada en el entendimiento que a este respecto tuvo don Andrs Bello,
consagran implcitamente la dacin en pago como institucin autnoma, es
decir, con autogobierno propio, como se advierte en los artculos 1562 (sobre
obligaciones facultativas72; As mismo opina el doctrinante Uribe Holgun al

70
CUBIDES, Ob.cit., p.447.
71
HINESTROSA, Ob.cit., p.702.
72
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil Sentencia de julio 6 de 2007.
M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Tema: Lesin enorme en la dacin en pago.
establecer la pregunta de si la dacin en pago es una modalidad de pago.
Resuelve este cuestionamiento afirmando que la dacin en pago es una
novacin por sustitucin de objeto; Se defiende en su teora estableciendo que
Constituyendo requisito esencial del pago el ser la prestacin de lo que se
debe y no de otra cosa, dar en pago, que es efectuar prestacin distinta del
objeto de la obligacin cuya extincin se persigue, jams podra ser una
variedad o modalidad de aqul73. El pago o la accin de pagar nunca puede
ser el de entregar una cosa distinta de la que se debe. Cuando se trata, en el
mismo caso, de la dacin en pago hecha por un tercero con la aceptacin del
acreedor pero sin el consentimiento del deudor, sta no tendra virtud extintiva
ya que no media la aprobacin del deudor y en este caso no estamos hablando
de la dacin como forma de pagar (De ser as sera vlido ya que cualquier
persona puede pagar por el deudor y a pesar de l).

Con la sentencia del 2 de Febrero del 2001, la Corte consider que sta sera o
es una modalidad de pago totalmente independiente y autnomo de las dems:

Luce mas acorde con el cometido que le asiste al deudor para efectuar una
dacin y al acreedor a aceptarla, estimar que se trata de un modo o
mecanismo autnomo y, de suyo, independiente de extinguir la
obligaciones (negocio solutorio), en virtud del cual el solvens, previo
acuerdo con el accipiens, le entrega a ste un bien diferente para
solucionar la obligacin, sin que, para los efectos extintivos aludidos,
interese si dicha cosa es de igual o mayor valor de la debida , pues una y
otra se deben mirar como equivalentes. Como el deudor no satisface la
obligacin con la prestacin primitivamente debida, en sana lgica, no
puede hablarse de pago (Cdigo Civil Colombiano, artculo 1626) pero
siendo la genuina intencin de las partes cancelar la obligacin
preexistente, es decir extinguirla, la dacin debe, entonces calificarse como
una manera o modo mas de cumplir, supeditada, por supuesto a que el
acreedor la acepte y a que los bienes objeto de ella ingresen efectivamente
al patrimonio de aquel. No en vano su origen y su sustrato negocial y mas
especficamente volitivo. Por tanto, acrisolada razn, afirma un sector de la
doctrina que la dacin en pago es una convencin en s misma,
intrnsicamente diversa del pago agregndose, en un plano autonmico,

73
URIBE, Ob.cit., p. 194.
que se constituye en un modo de extinguir la obligaciones que se
perfecciona con la entrega voluntaria que un deudor hace a ttulo de pago
a su acreedor, y con el consentimiento de ste, de una prestacin u objeto
distinto del debido74.

El doctrinante Fernando Hinestrosa respecto a este tema, coincide con lo


estipulado en la sentencia anterior estableciendo que:

De esa forma se puede apreciar con nitidez la diferencia entre esta figura y
la novacin: con la dacin en pago se pretende extinguir la obligacin y no
reemplazarla; si la dacin en pago no es eficaz, ello no quiere decir que no
ha habido extincin de la obligacin, que, en rigor, no es que reviva, sino
que no lleg a extinguirse: perdura con todos sus caracteres y accesorios,
salva la disposicin de ley en cuanto a las cauciones o garantas. En la
dacin en pago el deudor no asume la obligacin de dar, que si la hubiera
se tendra una novacin75.

Se puede afirmar que para que sea efectiva la dacin en pago es necesario
entonces que exista un acuerdo previo entre el acreedor y el deudor, esto
significa hablar de un previo acuerdo en el cambio del objeto debido en la
prestacin original. Esta convencin puede hacerse libremente entre los
contratantes, debido a que stos son libres para establecer los parmetros de
la obligacin.

El Cdigo Civil Colombiano realmente no reglamenta ni tiene un captulo


especial que haga referencia especfica a la dacin en pago, pero hace
referencia a sta en algunas aplicaciones. En el artculo 2407, dice que si el
acreedor acepta voluntariamente del deudor un objeto diferente al debido para
solucionar la obligacin, queda entonces irrevocablemente extinguida la fianza
y la obligacin primitiva, aunque despus sobrevenga la eviccin del objeto. Si
el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal, en descargo de la
deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago,

74
CUBIDES, Ob.cit., p. 448.
75
HINESTROSA, Ob.cit p. 705.
queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga
eviccin del objeto76.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana aclara que para


que se configure la dacin en pago es necesario que haya un acuerdo entre el
acreedor y el deudor en donde se haya convenido que la obligacin primitiva se
cancelar con la entrega de la nueva cosa que se ha pactado. De no ser as
No puede decirse que haya dacin en pago o novacin, y, por consecuencia
extincin de la obligacin debida77.

Por otro lado, en el artculo 2458 y siguientes del Cdigo Civil Colombiano se
constituye una dacin en pago cuando se trata de la anticresis regulada en este
captulo, debido a que se constituye una obligacin en la que el deudor paga
con sus frutos y mediante la concesin al acreedor de que l es quien
personalmente recoger los frutos. La anticresis es un contrato por el que se
entrega al acreedor una finca raz para que se pague con sus frutos78.

Otro caso en el que se podra contemplar la dacin en pago, es aquel


establecido en el artculo 882 del Cdigo de Comercio Colombiano, que
establece que con la entrega de ttulos valores, se entender que vale como el
pago de una obligacin en dinero salvo estipulacin en contrario.

La entrega de letras, cheques, pagares y dems ttulos valores de


contenido crediticio, por una obligacin anterior, valdr como pago de sta
si no se estipula otra cosa; pero llevar implcita la condicin resolutoria del
pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado
de cualquier manera. Cumplida la condicin resolutoria, el acreedor podr
hacer efectivo el pago de la obligacin originaria o fundamental,

76
Ibid., Artculo 2407.
77
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de Septiembre 2
de 1964. En: Cdigo Civil Colombiano.
78
Ibid., Artculo 2458.
devolviendo el instrumento o dando caucin, a satisfaccin del juez, de
indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolucin
del mismo.

Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligacin


originaria o fundamental se extinguir as mismo; no obstante tendr
accin contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la
caducidad o prescripcin. Esta accin prescribir en un ao79.

El efecto principal de la dacin en pago es la extincin de la obligacin pagada,


esto es que el vnculo obligatorio se extingue por pasiva y por activa y en caso
de que la deuda este garantizada por una fianza, prenda, hipoteca, tambin
estas garantas se extinguen, el cual es regulado por la ley solamente en el
caso de la fianza.

Es viable determinar que en la dacin en pago, en el caso de que nos


encontremos frente a la situacin de que quien soluciona la obligacin es un
tercero, se estara frente a una subrogacin en la dacin en pago; Esto debido
a que el efecto as sera diferente, puesto que aqu lo que ocurre es que se
cambia el acreedor sin solucionar la deuda, el vnculo obligatorio no se
extingue ni tampoco las obligaciones accesorias.

En muchos casos se ha visto el precepto errneo que acogen algunos


doctrinantes y juristas al establecer que la dacin en pago podra en algn
momento ser considerada como una compraventa. Como se ha recalcado
anteriormente la figura de la dacin en pago contiene caractersticas propias
que la hacen diferente y autnoma de las dems. La sentencia de la Corte
Suprema de Justicia Colombiana, del 6 de Julio de 2007, trata un caso relativo
a lo anterior, por lo que la Corte se pronuncia ante esto, reafirmando el porque
estas dos figuras jurdicas son autnomas y diferentes y no pueden ser
equiparadas.

79
CDIGO DE COMERCIO Colombiano, Artculo 882.
Como primera medida hay que tener en cuenta que para que la dacin en pago
pueda configurarse es fundamental que haya un acuerdo entre el acreedor y el
deudor, en la cual el primero consienta en que se le va a pagar con una cosa
diferente a la debida. Lo nico que buscan correlativamente es pagar y que le
paguen. Pero esto no significa que se haya acordado pagar un precio por una
cosa para que correlativamente se haga entrega de la misma, como lo es
necesario en el caso de que se configurara la figura de la compra venta.

La sentencia anteriormente relacionada cita algunos de los ejemplos ms


relevantes por lo que estas dos figuras a pesar de su proximidad son
diferentes, estas son:

En adicin a lo ya sealado, son diversas las diferencias, amn de


apreciables entre uno y otro negocios jurdicos: (a) la venta, por regla, es
consensual, mientras que la dacin se perfecciona a partir del momento en
que el deudor da, hace o deja de hacer la prestacin sustitutiva; (b) si la
deuda extinguida no exista, no puede hablarse de pago por compensacin
con la obligacin de pagar el precio, la cual sera exigible, pues la venta se
habra perfeccionado y, por tanto, pervivido la transferencia del dominio de
la supuesta cosa vendida; en cambio, si se toma como lo que es, es decir,
una dacin de lo que no se deba primitivamente, habr accin de
repeticin (art. 2313 C.C.); (c) afirmar que la suma debida se compensa
con el precio de la cosa vendida, implica sostener que las garantas de
aquella quedaron definitivamente extinguidas por efecto de la
compensacin, as resulte luego que la cosa no le perteneca al deudor,
efecto ese que nicamente ocurre cuando de la fianza se trata (art. 2407
ib.), por cuanto en los dems casos, ellas subsistirn sobre la base de que
el pago fue nulo, de conformidad con lo previsto en el artculo 1633 del
C.C80.

La lesin enorme es una figura que para que pueda configurarse y aplicarse a
un caso concreto, debe haber sido establecida expresamente en la ley, como
todos aquellos eventos en los que esta puede configurarse. Esto significa que
la lesin enorme solamente es procedente en ciertos actos jurdicos, como lo

80
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de julio 6 de
2007. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Tema: Lesin enorme en la dacin en pago.
determina Jos Alejandro Bonivento, en la sentencia del 6 de Julio de 2007 de
la Corte Suprema de Justicia Colombiana:

Precisamente, la lesin enorme no es procedente sino en determinados


actos jurdicos, a saber: a) Compraventa de inmuebles (Ley 57 de 1887,
artculo 32); b) Permuta con inmuebles (artculo 1958); c) aceptacin de la
herencia (artculo 1291); d) Particin de la herencia (artculos 1401 a
1410); e) Clusula penal (artculo 1601); f) Mutuo con inters (artculo
2231); g) Hipoteca (artculo 2455); y h) Anticresis (artculo 2466)Esa
limitacin legal destruye cualquier consideracin moderna de la lesin
como vicio del consentimiento, por cuanto no habra razn para tenerlo
para unos actos jurdicos y excluirlo en la gran mayora. Si es vicio del
consentimiento, como tal, debe incidir en los negocios jurdicos, como
sucede con el error, el dolo y la violencia, y hemos advertido, claramente,
que no est prevista sino en contadsimos actos jurdicos81.

Como lo estableci Bonivento anteriormente, en ningn caso se hizo referencia


a la dacin en pago, motivo por el cual se deduce que no se puede alegar
lesin enorme en la dacin en pago. Es por esto que aunque no exista una
legislacin establecida para la dacin en pago, no es preciso hacer una
analoga entre las normas reguladoras de la compraventa a sta y mucho
menos aludir que como en una compraventa se podra configurar una lesin
enorme, en la dacin en pago podra pasar lo mismo, este es un error
recordando que la dacin en pago es una figura enteramente autnoma y por
ms de que sta parezca similar a la compraventa, no lo es. Es esta la razn
por la cual en la sentencia referida anteriormente La Corte Suprema de Justicia
Colombiana, niega las pretensiones de la demanda y revoca la sentencia de
primera instancia, aludiendo la inoperancia de la lesin enorme en la dacin en
pago.

Patrocinar actos de deslealtad negocial, promovidos por quien, dndose


por pagado ante el deudor, inicia posteriormente accin para que
nuevamente se le pague una parte de la deuda", ya que contraviene la
regla de que nadie puede contradecirse en detrimento de otro y se funda

81
BONIVENTO FERNNDEZ, Jos Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo
con los comerciales. Bogota: Librera Ediciones el Profesional LTDA, 2004. p.84.
en que el pago as efectuado lo lesion, "cuando dentro de su diligencia
estuvo el aceptar o no la modificacin de la obligacin inicial"; que, so
pretexto de la analoga, se vulnerara el mecanismo de la taxatividad, a que
recurre el legislador para brindar seguridad jurdica; y porque se hara
inaplicable el artculo 1948 del Cdigo Civil82.

1.1.14 Pago mediante cesin de bienes. Dentro del Ttulo XIV del Cdigo
Civil Colombiano, De los modos de extinguir las obligaciones, en el Captulo IX
se encuentra Del pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor
o acreedores. Se puede afirmar entonces que la cesin de bienes est
contemplada en la ley como una extincin de las obligaciones y definida por
sta como el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a
su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables,
no se haya en estado de pagar sus deudas83.

Con la cesin de bienes se crea una relacin vinculante entre las partes, fruto
del acuerdo entre ambas partes, lo que se podra denominar como un contrato
de cesin, siempre en miras a favorecer al deudor de buena fe.

Como se habla de un abandono voluntario por parte del deudor, el Cdigo debe
entonces proteger a los acreedores para que ste abandono no sea arbitrario y
por esto se les da la opcin de no aceptar la cesin en algunos casos, los
cuales estn regulados por el artculo 1675 y son a saber:

- Cuando el deudor haya enajenado, hipotecado o empeado como propios los


bienes ajenos;
- Si el deudor ha sido condenado por robo o hurto, falsificacin o quiebra
fraudulenta;
- Si ha dilapidado los bienes
- Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores

82
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de julio 6 de
2007. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Tema: Lesin enorme en la dacin en pago.
83
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1672.
- Si se ha valido de cualquier medio fraudulento para perjudicar a otros
acreedores.

La cesin de la cual habla el Cdigo Civil Colombiano cobija todos los bienes
del deudor menos lo que son inembargables, y dichos bienes se establecen en
el artculo 1677 del mismo y el artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil
Colombiano. Como efecto de la cesin de bienes est que sta extingue las
deudas hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos, as
lo estipula el artculo 1678 numeral uno.

Por otro lado, y en contraposicin de lo que se ha dicho acerca de la cesin de


bienes segn el Cdigo Civil Colombiano, una parte de la doctrina piensa que
esta figura no es una forma de pago sino una provisin para el pago, y la base
para esta afirmacin es el mismo Cdigo Civil Colombiano, ya que en su
artculo 1678, inciso final, dice que la cesin no va a transferir la propiedad de
los bienes del deudor a sus acreedores, sino que solamente va a transferir la
facultad de disponer de ellos o de sus frutos hasta pagarse de sus crditos.

Afirman Jorge Cubides Camacho y Lus Claro Solar, que con la cesin de
bienes no se produce una extincin de las obligaciones ya que stas no estn
siendo satisfechas con los bienes cedidos. Cubides Camacho indica que hay
dos modos en los cuales los bienes cedidos puedan satisfacer las obligaciones:
Aceptando los acreedores, en todo o en parte, bienes del deudor como dacin
en pago o bien enajenando los bienes para efectos de pagarse las obligaciones
con su producto84.

Teniendo en cuenta las dos posiciones, la legal y la de la doctrina, se puede


concluir, despus de estudiado el tema, que la cesin no extingue las
obligaciones de una forma directa como lo hace por ejemplo el pago o la

84
CUBIDES, Ob.cit., p.380.
compensacin. La cesin de bienes es un medio para llegar a extinguirlas, pero
un medio el cual necesita de ms fuentes para poderlo lograr; es un paso
preliminar a la extincin. Es por esto que gran parte de la doctrina no est de
acuerdo con la ubicacin que hace el legislador acerca de esta figura como un
modo de extinguir; es mas, hay doctrinantes que ni siquiera la mencionan en su
captulo de la extincin de las obligaciones.

La cesin de bienes tiene como efecto en cuanto a los acreedores; stos


reciben los bienes cedidos, arreglando con el deudor lo necesario entre las
partes, como por ejemplo puede ser la administracin de los mismos, los frutos
que se saquen de los bienes sern repartidos a prorrata entre los acreedores,
teniendo en cuenta la prelacin de crditos y el crdito se extinguir cuando
quede satisfecha la deuda con la distribucin del valor de los bienes. Es
importante tener en cuenta lo estipulado por el artculo 1679 del Cdigo civil
Colombiano Podr el deudor arrepentirse de la cesin antes de la venta de los
bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a
sus acreedores85.

El doctrinante Fernando Hinestrosa en su libro Tratado de las obligaciones, trae


a colacin un evento muy importante, como lo es el de no confundir la figura del
concordato con la cesin de bienes previamente explicada. El concordato tiene
como finalidad la recuperacin y conservacin de la empresa, por ser sta
fuente generadora de empleo. Entonces la empresa que se encuentre al da en
la contabilidad y en su registro mercantil, puede acudir a la Superintendencia
de sociedades, para de esta forma abrir un concordato.

1.2. LA NOVACIN

85
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo1679.
La novacin est regulada por la ley en el artculo 1687 del Cdigo Civil
Colombiano, que estipula: La novacin es la sustitucin de una nueva
obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida86.

Entonces se puede decir que la novacin implica la extincin de una primera


obligacin que conlleva al nacimiento de una nueva obligacin. As se refiere
Jorge Cubides a la novacin como aquella Deuda novada que es pagada por
medio de la creacin de otra deuda en su lugar que la sustituye87.

La novacin es considerada como un modo de extinguir las obligaciones


porque aunque en s se genere otra obligacin, la primera se extingue aunque
sta sea reemplazada por una nueva; Esto quiere decir que los efectos, la
naturaleza y los privilegios de la obligacin primaria desaparecen. El acreedor
queda satisfecho con el nacimiento de la nueva obligacin y surge un nuevo
crdito en reemplazo del antiguo. La novacin emerge, pues, como un
instrumento indirecto y rgido para la transmisin del derecho de crdito y para
el cambio de deudor88.

Es de suma importancia recalcar que la nueva obligacin debe ser diferente de


la antigua en algn elemento esencial, teniendo en cuenta que no cualquier
cambio o modificacin genera una novacin, es importante que sta
modificacin sea de tal naturaleza que d nacimiento a una nueva obligacin.
Esto quiere decir que la novacin tiene una funcin mixta, debido a que as
como extingue una obligacin al mismo tiempo crea una nueva. El acreedor y
el deudor pueden modificar el vnculo obligatorio, siempre y cuando las dos
partes consientan en extinguir una obligacin para a su vez crear una nueva.

86
Ibid., Artculo 1687.
87
CUBIDES, Ob.cit., p. 457.
88
HINESTROSA, Ob.cit., 719.
Existen dos tipos de novacin; La objetiva y la subjetiva. La primera aquella
cuyo fin es la sustitucin o alteracin del objeto del vnculo y la segunda donde
hay un cambio en los sujetos o simplemente en uno de ellos.

As lo estipula el artculo 1690 del Cdigo Civil Colombiano:

La novacin puede efectuarse de tres modos:

1. Sustituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo


acreedor o deudor.

2. Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y


declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer
acreedor.

3. Sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda


libre.

Esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento


del primer deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el segundo
deudor se llama delegado del primero89.

Interpretando lo estipulado en el artculo anterior, se puede afirmar que la


obligacin que nace (la nueva obligacin) puede ser diferente a la antigua por
el objeto, por la causa, por el acreedor o por el deudor.

Por ejemplo si se trata de una novacin real u objetiva; es cuando el deudor


est obligado para con el acreedor a entregarle un milln de pesos y en cambio
de esto le entrega un caballo, esto es siempre y cuando el acreedor consienta
de ello y este dispuesto a liberar al deudor con una prestacin diferente a la
debida.

Cuando se trata de una novacin por cambio de causa, en este caso el objeto,
el deudor y el acreedor, son los mismos. Pero la obligacin originaria se

89
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1690.
extingue, naciendo otra totalmente diferente. El establecimiento de la novacin
por cambio de causa produce en la prctica un efecto importante, cual es el de
excluir los efectos del contrato que le dio nacimiento a la obligacin primitiva90.

Como ejemplo, Pedro le debe a Juan el valor de 50.000 mil pesos por concepto
del precio de una cosa que ha comprado, ste pacta con el acreedor que
retendr el dinero a ttulo de prstamo, sustituyendo as una obligacin por
otra. Entonces en este ejemplo el acreedor ya no podr ejercer la accin
resolutoria por incumplimiento del contrato, sino que deber acogerse a las
acciones conferidas al mutuo.

Cuando se trate de una novacin en la que se efecta con cambio de deudor


es cuando entre deudor y acreedor existe un acuerdo en el cual se estipula que
un deudor mo pagara la que queda contrada por m, entonces ese acreedor
me declara libre de la deuda para con l. Si el deudor primitivo no presta su
consentimiento al acto celebrado entre el acreedor y el nuevo deudor que
asume la deuda, solamente habr novacin cuando el acreedor libera a su
antiguo deudor91.

Es importante tener en cuenta que la ampliacin del plazo no puede ser


considerada como una novacin. As esta estipulado en el Cdigo Civil
Colombiano en el artculo 1708 que reza lo siguiente La mera ampliacin del
plazo de una deuda no constituye novacin; pero pone fin a la responsabilidad
de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros
bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas
empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin92. Lo
anterior con el nico fin de proteger al dueo de la cosa hipotecada, de los

90
OSPINA, Ob.cit., p. 404.
91
Ibid., p. 405.
92
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1708.
posibles problemas entre el acreedor y deudor y advertirlo de su nueva
situacin.
1.2.1 Requisitos de la novacin. Para que la novacin opere como modo
directo en la extincin de las obligaciones, es necesario que se cumplan
eficazmente los siguientes requisitos y se siga cada uno a cabalidad ya que a
falta del cumplimiento de uno de stos no se podra configurar la novacin
como tal y se configurara una figura jurdica diferente a la mencionada. A
continuacin se mencionarn y estudiarn estos requisitos consagrados
legalmente.

1.2.1.1 Existencia de dos o ms obligaciones sucesivas. Esto quiere decir


que el objeto de la novacin consiste en extinguir una obligacin preexistente y
en crear otra nueva que la sustituya. Por consiguiente tinese que la
existencia de esas dos obligaciones constituye elemento esencial del acto
novatorio (Esentialia negotti), sin el cual no se producira efecto alguno, o
degenerara en otro acto diferente93.

La obligacin que se va novar debe haber nacido civilmente o naturalmente, as


como sta debe subsistir al tiempo de la novacin, entonces si en la novacin
falta el consentimiento del deudor o del acreedor o del tercero llamado a
participar en ella, el acto novatorio no tiene efectos.

Una excepcin a esta regla es cuando se trate de una obligacin condicional,


debido a que los efectos de la novacin se suspenden hasta que se cumpla la
condicin, reza as el artculo 1692 del Cdigo Civil Colombiano:

Si la antigua obligacin es pura y la nueva pende de una condicin


suspensiva, o si, por el contrario la antigua pende de una condicin
suspensiva y la nueva es pura, no hay novacin, mientras este pendiente

93
Ibid., p.407.
la condicin; y si la condicin llega a fallar o si antes de su cumplimiento se
extingue la obligacin antigua, no habr novacin.

Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que


el primero quede desde luego abolido, sin aguarda el cumplimiento de la
condicin pendiente, se estar a la voluntad de las partes94.
Pero se puede dar el caso en que las partes convengan que la novacin se
perfeccione sin aguardar el cumplimiento de la condicin de que pende la
obligacin antigua, esto es extinguindola definitivamente y sustituyndola por
una nueva obligacin, este convenio es plenamente eficaz.

1.2.1.2 Validez de la causa. Todas las obligaciones que intervienen en la


novacin deben ser vlidas. As lo estipula el artculo 1689 del Cdigo Civil
Colombiano Para que sea vlida la novacin es necesario tanto que la
obligacin primitiva como el contrato de novacin, sean vlidos, a lo menos
naturalmente95.

Lo que se quiere afirmar aqu es que cuando se trate de este requisito se est
haciendo referencia a que la obligacin primitiva emana de un acto jurdico, y
ste debe reunir las condiciones para su validez, as como tambin es para el
caso del acto novatorio. Esto quiere decir que no puede adolecer de ningn
vicio del consentimiento como: incapacidad de los agentes, ilicitud en el objeto
o en la causa, de la lesin dirimente o de inobservancia de formalidades que no
excluyan totalmente la solemnidad prescrita, porque entonces la accin
novatoria sera completamente nula.

Hay que aclarar que cuando se habla de la nulidad tanto relativa como
absoluta, stas son saneables por ratificacin y por prescripcin. Un claro
ejemplo que podra ilustrar lo anterior, es cuando un incapaz es quien ha
celebrado un contrato y al momento de realizar la novacin ya tiene ste la libre
administracin de todos sus bienes y ante la ley se refuta como una persona
94
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1692.
95
Ibid., Artculo 1689.
legal y completamente capaz, esto hace que se ratifique el acto o contrato que
antes estaba considerado como nulo.

Al respecto Ospina Fernndez se pronuncia de la siguiente manera: El


problema de la nulidad de la novacin queda reducido a los vicios de que
adolezca, excepto los casos en que la obligacin nueva exista naturalmente,
pues los vicios que afectaron el acto generante de la obligacin antigua quedan
saneados por la novacin vlida, lo que tambin patentiza la inexactitud de la
frmula general empleada por el artculo 168996.

1.2.1.3 Diferencia o causa de obligaciones. Cuando los cambios que se


hacen con el propsito de dar por extinguida una obligacin, creando as o
dando nacimiento a una nueva obligacin, se consideran sustanciales,
contrario a lo que ocurrira con los cambios accidentales que nada tienen que
ver o afectar a la obligacin principal, esto es no alteran la estructura del
vnculo ni su causa.

1.2.1.4 Capacidad de las partes. Es sustancialmente importante que el


agente que va a realizar la novacin sea legalmente capaz, esto significa que
debe poder interactuar sin la autorizacin de ninguna otra persona. Entonces
se puede afirmar que la incapacidad de cualquiera de los dos agentes, genera
la nulidad de la novacin.

Ospina Fernndez se manifiesta al respecto diciendo que Si el deudor que ha


novado siendo relativamente incapaz adquiere la administracin de sus bienes
y paga la nueva obligacin, ratifica sta, y ya no puede repetir lo pagado, o sea,

96
OSPINA, Ob.cit., p. 409.
que convalida la obligacin nula, lo mismo que si deja transcurrir el lapso de
prescripcin cuatrienal sin ejercer la accin rescisoria del acto97.

1.2.1.5 Intencin de novar. La novacin debe tener su fuente en una


convencin, esto significa que siempre por obligacin debe existir un acuerdo
entre las partes. Es imposible que la novacin sea producida por otra forma
que no sea la convencin entre las partes ni siquiera sta se produce por
ministerio de la ley, ni por decisin judicial. Como lo dice Arturo Valencia Zea
Debe existir el animus novandi98. Es necesario que las partes de comn
acuerdo tengan la plena intencin de hacer el cambio en el vnculo jurdico
existente, sino se entender como que los dos vnculos son coexistentes, as
como lo estipula el artculo 1693 del Cdigo Civil Colombiano en su inciso final
Si no aparece la intencin de novar, se mirarn las dos obligaciones como
coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en todo aquello en que la posterior
no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de
la primera99.

1.2.2 Efectos de la novacin. Se puede decir que la novacin como tal tiene
un doble efecto puesto que retrata de un medio extintivo de las obligaciones y
fuente de ellas. En este orden de ideas se deduce que:

1.2.2.1 Nueva obligacin libre de vicios. Si es el caso en el que la obligacin


anterior o antigua adoleca de vicios y en el contrato de novacin no se incurre
en esa irregularidad, pues la obligacin nueva y entrante no adolece de vicios.
Precisamente puede pasar que la finalidad de hacer la novacin ser la de
purgar la antigua obligacin de los vicios que adoleca.

97
Ibid., p.410.
98
VALENCIA, Ob.cit., p. 459.
99
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1693.
1.2.2.2 Interrupcin de la prescripcin. Esto quiere decir que entonces los
nuevos trminos de prescripcin empezarn a correr a partir de la fecha que se
realiz el contrato que extingui la obligacin anterior y dio nacimiento a una
obligacin nueva.

1.2.2.3 Extincin de garantas o seguridades. Fernando Hinestrosa dedica


gran parte de su capitulo de la novacin a explicar el porque este es uno de los
efectos ms sobresalientes e importantes, El efecto reflejo ms significativo y
matizado de la novacin, en cuanto modo de extincin de las obligaciones, es
la desaparicin de los privilegios y la cancelacin de las garantas tanto
personales como reales100. Es importante que las partes se aseguren que las
prendas e hipotecas de la primera obligacin se trasladen al nuevo vnculo,
cumpliendo con el requisito de obtener el consentimiento de los dueos o
propietarios de los bienes (Deudor o terceros). Es importante tener en cuenta
que la misma ley es quien dictamina una prohibicin en cuanto a la reserva de
garantas cuando se trate de una novacin por sustitucin de deudor, Si la
novacin opera por la sustitucin de un nuevo deudor, la reserva no puede
tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor ni aun con su
101
consentimiento .

Un ejemplo de stas sera la prenda, fianzas, hipoteca, etc. Aclarando que en


la nueva obligacin tambin se pueden implementar o constituir dichas
seguridades, con el consentimiento de las partes y de la persona que asegura.

1.2.2.4 Extincin de intereses y clusulas penales. El artculo 1699 del


Cdigo Civil Colombiano reza que De cualquier modo que se haga la
novacin, quedan por ella extinguidos los privilegios de la primera deuda se
extinguen por la novacin102.

100
HINESTROSA, Ob.cit., p.729.
101
Ibid., p. 730.
1.2.2.2 Accin contra el antiguo deudor. Cuando se trata de una obligacin
en la que se est constituyendo una novacin por cambio de deudor es claro
que al existir este cambio de deudor, no tendr ningn tipo de accin el
acreedor contra el antiguo deudor, a pesar que su nuevo deudor caiga en
insolvencia, con la excepcin consagrada en el artculo 1696 del Cdigo Civil
Colombiano. El acreedor que ha dado por libre al acreedor primitivo, no tienen
despus accin contra l, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia a
menos que en el contrato de novacin se haya reservado este caso
expresamente, o que la insolvencia haya sido anterior y pblica o conocida del
deudor primitivo103.

1.2.3 Estipulaciones que no causan novacin. Cuando no se cumplen con


todos los requisitos establecidos anteriormente para que se produzca la
novacin, estamos frente a condiciones accidentales que solamente dan lugar
a que se modifique el rgimen de la obligacin primitiva, ms no dando lugar al
nacimiento de una nueva obligacin.

1.2.3.1 Por cambio de objeto. Cuando se cambia el lugar para el pago de la


obligacin (Artculo 1707 Cdigo Civil Colombiano), cuando se estipulen
intereses que el crdito o la obligacin no tenan, debido a que los intereses
son accesorios al crdito u obligacin, as como la constitucin de cualquier
tipo de garantas. En los casos que el plazo para el cumplimiento de la
obligacin se acorta o se ampla. Hay cambio del objeto no solo si se altera la
naturaleza del hecho que lo constituye (dar, hacer, no hacer; medio, resultado;
genero, especie), si no tambin si se reemplaza con otro el contenido de ese

102
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1699.
103
Ibid., Artculo 1696.
hecho sin variar su naturaleza (dar otra cosa, hacer obra diferente o no hacer
algo que difiera de lo anteriormente debido)104.

1.2.3.2 Por cambio de acreedor. En el caso que comisione a otro para recibir
el pago por l (Artculo 1691 Cdigo Civil Colombiano), cuando la deuda se
desplaza del acreedor a un tercero, sin que el vnculo jurdico se destruya.

1.2.3.3 Por cambio de deudor. Cuando es un tercero quien asume la deuda y


el acreedor no es consciente de dar por liberado al deudor primitivo. Cuando el
deudor comisiona al tercero para el pago de la deuda (Artculo 1691 Cdigo
Civil Colombiano).

1.2.4 La delegacin. Como lo estipula Ospina Fernndez Consiste sta en


que una persona llamada delegante encargue a otra llamada delegada para
que asuma la ejecucin de una prestacin a favor de otra llamada
delegataria105.

Solamente la delegacin estructura una novacin, cuando se dan las


condiciones de sta. Es por esta razn que existe una clasificacin de la
delegacin; La delegacin perfecta o novatoria, esto es cuando se extingue una
deuda del deudor primitivo o delegante, as como a la misma vez genera una
nueva obligacin a cargo del nuevo deudor primitivo o delegante. Esto es lo
mismo que decir una novacin por cambio de deudor.

Por otro lado est la delegacin imperfecta; Esto es cuando el encargo que le
hace el delegante al delegado, no extingue la obligacin primaria.

1.3 LA COMPENSACIN

104
URIBE, Ob.cit., p. 210.
105
OSPINA, Ob.cit., p. 418.
Es un modo de extinguir las obligaciones en el cual se evita que se realice un
doble pago entre dos personas que vendrn a ser acreedor y deudor, una de la
otra recprocamente. As lo estipula el artculo 1714 del Cdigo Civil
Colombiano: Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre
ellas una compensacin que extingue ambas deudas106.

Al interpretar dichas referencias acerca de este modo de extinguir, se puede


plantear un ejemplo sencillo en el cual se explique dicha figura: A debe a B la
suma de $500 pesos. Despus de un corto tiempo, B compra un artculo a A
por la misma suma ($ 500 pesos). Al detenerse en esta parte del caso, se
puede ver al principio que B era deudor de A; al realizar la compraventa por
parte de B a A, el primero se convierte en acreedor del segundo y dichas
personas son acreedoras y deudoras de la otra. Es ac entonces donde opera
la compensacin que se ha explicado anteriormente.

As como se plante en el ejemplo anterior, es necesario que las dos personas


sean deudoras recprocamente (Artculo 1762 Cdigo Civil Colombiano).
Mediante esta compensacin de deudas, dice Cubides Camacho que se evita
el recorrido intil y se extinguen ambas obligaciones sin necesidad de efectuar
los dos pagos107.

Ahora, ambas deudas se extinguen pero solamente hasta la concurrencia de


sus valores. No es tan fcil encontrar un caso en donde las obligaciones sean
exactamente iguales de valor y por consiguiente se declaren extinguidas
totalmente, en otro caso entonces, son extinguidas hasta concurrencia de la
menor y vigente la mayor por el saldo excedente; sera entonces una
compensacin total o parcial.

106
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1714.
107
CUBIDES, Ob.cit., p.414.
Al hablar de la compensacin, es importante saber que no slo se trata de la
compensacin legal de la cual habla el artculo 1715 del Cdigo Civil
Colombiano y al cual se har referencia mas adelante ya que sta necesita de
algunos requisitos vlidos para que opere, sino que tambin se puede hablar
de tres clases ms de compensacin. stas son la convencional, la facultativa
y la judicial. Es oportuno decir que Uribe Holgun en su clasificacin de la
compensacin no incluye la convencional.

La primera de ellas opera cuando a la legal le falta alguno de los requisitos y


las partes legitimadas convienen en compensar sus debidos crditos. La
compensacin judicial opera cuando no se puede proponer ninguna excepcin
por parte del deudor ya que le falta a su crdito una de las condiciones, ste
formula demanda de reconvencin contra el actor y al encontrarse precedentes
las pretensiones de ambas partes, el juez entonces decreta en su fallo la
compensacin.
Por ltimo la compensacin facultativa, as como lo expresa el Cdigo Civil
Colombiano en su artculo 1562 respecto a las obligaciones facultativas Es
aquella que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa108.
Opera cuando es una de las partes la que esta legitimada para producirla,
imponindosela a la otra parte.

La compensacin opera con el solo ministerio de la ley an sin el conocimiento


de las partes; para que ambas deudas se extingan recprocamente deben
cumplir con algunos requisitos que establece la ley para que sta opere y que
se encuentran consagrados en el artculo 1715 del Cdigo Civil Colombiano:

1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual


gnero y calidad.

108
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1562.
2. Que ambas deudas sean lquidas; y

3. Que ambas sean actualmente exigibles.109.

Se refiere pues al derecho que tiene el acreedor de no ser obligado a recibir en


pago una cosa diferente de lo que se le debe. Dicho artculo expone solamente
las obligaciones dinerarias ya que si habla de las de cuerpo cierto simplemente
no podra operar la compensacin como tal pues en stas no se puede
garantizar una satisfaccin recproca de las partes; se estara hablando de
cosas determinadas en forma tal que no pueden confundirse con otras
especies del mismo gnero.

El requisito de la fungibilidad debe tomarse de una manera diferente a la que


expresa el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 663. Segn Ospina
Fernndez dicho texto Confunde las cosas fungibles de las que son
consumiblesLa fungibilidad es un calificativo que las cosas que se trata
puedan ser reemplazadas por otras del mismo gnero110. Dicho requisito no
cabe tampoco en las obligaciones de hacer ni en las de no hacer, al respecto la
ley guarda silencio y solo se refiere a las de dar.

Con respecto a la liquidez de las deudas como requisito de la compensacin,


stas deben tener su cuanta determinada para que opere la figura y se
extingan dos de ellas hasta concurrencia de la menor. El hecho que la
obligacin sea lquida significa que de una forma clara se sabe qu es, cunto
es y cmo se debe pagar, esta precisin de la cantidad lquida a la cual se da
referencia se puede observar en el Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano
es su artculo 419 Es la expresada en una cifra numrica precisa o que sea

109
Ibid., Artculo 1715.
110
OSPINA, Ob.cit., p.425.
liquidable por simple operacin aritmtica, sin estar sujeta a deducciones
indeterminadas111.

Es ilquida entonces, cuando est sujeta a un litigio (discusin) o a una


liquidacin previa. Cubides Camacho al respecto cita que No es necesario que
las deudas sean actualmente lquidas; basta que se trate de una obligacin
fcilmente liquidable112.

Dentro de la figura de la compensacin, las obligaciones deben ser exigibles y


para que cumplan dicho requisito no pueden ser dudosas o sometidas a algn
tipo de condicin o plazos suspensivos. Deben entonces ser ciertas y no
sometidas a plazos o condiciones. La condicin suspensiva va a suspender el
nacimiento de la obligacin y por ende al mismo tiempo est suspendiendo su
exigibilidad; si por otro lado, se trata de una condicin resolutoria, sta no
afectara la compensacin ya que dicha condicin no va a interferir en la
exigibilidad ni en la existencia de la obligacin. Respecto al plazo suspensivo,
no impide su nacimiento pero s defiere su exigibilidad. En la compensacin se
exige un pago doble por parte de los sujetos involucrados en la obligacin, y un
deudor que est sometido a plazo no puede ser obligado a pagar sta hasta el
momento en que expire ste; Si uno de los requisitos de la compensacin es
que las deudas sean exigibles, establece la necesidad que el pago de las dos
deudas pueda ser exigido inmediatamente, y esto lo reitera el artculo 1715 del
Cdigo Civil Colombiano, que adems de establecer la exigibilidad de las
deudas en su numeral tercero, tambin hace referencia a las esperas que son
concedidas al deudor las cuales impiden la compensacin. Estas esperas se
deben entender como una prrroga convencional, pues las partes acuerdan
establecerlo cuando no se va a pagar en la fecha que estaba estipulada.

111
CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Colombiano, Artculo 491.
112
CUBIDES, Ob.cit., p. 418.
Otro de los requisitos en la compensacin es que haya reciprocidad en las
partes, esto quiere decir que ambas sean recprocamente deudoras, y ste
propio requisito lo establece el artculo 1714 del Cdigo Civil Colombiano el
cual cita la definicin de la compensacin y as mismo lo reitera el artculo 1716
del mismo texto legal, donde se habla acerca de la reciprocidad de las
obligaciones y en donde se descarta la compensacin cuando en las partes no
se dan las mencionadas calidades. El deudor no puede oponer a su acreedor
por va de compensacin lo que el acreedor deba al fiador ya que en este caso
el fiador es un deudor subsidiario y no principal. En el tercer caso que
establece el cdigo, ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador
puede oponerle por va de compensacin la que el tutor o curador le deba a
aquel ya que los dos anteriores son terceros en la relacin que existe entre el
pupilo y su deudor.

Ya al referirse a una representacin, el artculo 1717 del Cdigo Civil


Colombiano establece entonces una excepcin al artculo anterior, ya que
habla de la compensacin por mandatario y autoriza al mandatario para oponer
al acreedor de su mandante los crditos que aquel tenga sobre ese acreedor.

Dentro del cuarto caso del artculo 1716 del Cdigo Civil Colombiano el deudor
solidario que es requerido a pagar no puede compensar la deuda con los
crditos que tengan sus codeudores contra el mismo acreedor.

Otro requisito y sera en este caso el ltimo que cobija el cdigo, es acerca del
lugar de cumplimiento de la obligacin, y se exige que ambas deudas sean
pagaderas en un mismo lugar, esto por que si se habla de dicha figura, se debe
tener en cuenta que en el caso de que las cosas que sean compensadas se
encuentren en diferentes lugares, su precio puede tener una variacin. La
excepcin que trae la ley a este requisito es que a menos que una y otra
deuda sean de dinero y que el que opone la compensacin tome en cuenta los
costos de la remesa113.

Ya despus de haber precisado los requisitos que impone la ley para que la
compensacin se lleve a cabo por dos partes, es pertinente entonces
establecer cules son los casos que cita la ley en los que esta figura no opera o
no se produce. En primer lugar, el artculo 1720 del Cdigo Civil Colombiano
establece que la compensacin no puede tener lugar en perjuicio de los
derechos de un tercero. No puede oponerse la compensacin a la demanda
de restitucin de una cosa de que su dueo ha sido injustamente
despojado114, as lo cita el artculo 1721 del texto legal mencionado
anteriormente. Se dice que sta excepcin que trata la ley no es tan factible ya
que se habla de el despojo, donde se hace ms referencia a cuerpos ciertos, y
como se dijo en este escrito, la compensacin por regla general ocurre solo
respecto a cosas de gnero.

Contina el artculo 1721 del Cdigo Civil Colombiano planteando que tampoco
puede oponerse la compensacin cuando se trate de la demanda de restitucin
de un depsito o de un comodato, an cuando perdida la cosa subsista la
obligacin de pagarla en dinero. En este caso es pertinente hacer una
aclaracin respecto del tipo de depsito al cual se est refiriendo la ley; la
doctrina y la ley hablan de dos clases de depsito. El primero es el depsito
regular u ordinario el cual tiene por objeto cosas que son determinadas las
cuales deben ser restituidas en s mismas, y por otro lado el depsito irregular,
en donde su objeto est constituido por cosas no determinadas o
individualizadas, es decir por cosas de gnero. Es por esto que la
compensacin no cabra en el primer caso ya que sta, como se ha dicho, no

113
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1723.
114
Ibid., Artculo 1721.
opera cuando se trata de cosas de especie o cuerpo cierto; pero s operara
para el depsito irregular, pues ste abarca cosas de gnero.

El segundo inciso del artculo reza as: Tampoco podr oponerse


compensacin a la demanda de indemnizacin, por un acto de violencia o
fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables115. Se puede ver que la
ley est tratando de proteger a las partes de un acto ilcito, teniendo en cuenta
la moral y las buenas costumbres y al mismo tiempo aclara que el que debe
alimentos no podr oponer la compensacin a su demandante lo que ste le
deba al primero.

Otro de los casos en que no existe compensacin legal es cuando un deudor


ignorando que tiene un crdito contra su acreedor conserva su crdito con los
privilegios, hipotecas, prendas y finazas con que fue adquirido (Artculo 1719
del Cdigo Civil Colombiano), y como ltimo caso est el artculo 1723 del
Cdigo Civil Colombiano el cual excluye la compensacin entre obligaciones
pagaderas en lugares distintos El lugar del pago nada tiene que ver con los
requisitos legales de la compensacin no obstante, si las obligaciones
reciprocas deben ser pagadas en distintos lugares, no cabe alegar
compensacin sino en el caso de que ambas sean de dinero y el que la alega
tome en cuenta los costos de la remesa116.

Tras hacer una ojeada por lo que se conoce como la compensacin, lo que se
ha dicho desde el principio, lo cual es razn para ubicarla dentro de este tema,
es que esta figura tiene como principal efecto el de la extincin de las
obligaciones. Sera entonces su fin extinguir dos deudas de la misma forma
como lo hace el pago (como modo principal de la extincin de las obligaciones).
Van a ser extinguidas totalmente si son del mismo valor o hasta concurrencia
del valor de la menor. Cuando se extinguen las obligaciones totalmente, claro
115
Ibid., Artculo 1721.
116
URIBE, Ob.cit., p.225.
est las principales, se van a extinguir por supuesto las accesorias como por
ejemplo los intereses que estn corriendo, las garantas reales o personales;
esto ocurre pues cuando las deudas o crditos son del mismo valor. En caso
contrario queda un remanente y estas garantas subsisten pero van a ser
reducidas al monto del saldo.

Entre otro efecto, la prescripcin de los crditos deja de correr, ya no podr


consumarse, si uno de los crditos va a prescribir y el acreedor se hace deudor
de su deudor.

Con base el en artculo 15 del Cdigo Civil Colombiano el cual autoriza la


renuncia de los derechos que miren al inters individual del renunciante
siempre que no est prohibida su renuncia, por ende la compensacin legal
puede ser renunciada de manera expresa o tcita ya que est creada conforme
al inters de las partes. La renuncia expresa sera entonces cuando se hace
con actos explcitos; y la tcita es cuando se deduce que se quiere renunciar
ya, que se estn observando actos idneos para esto.

1.4 LA REMISIN

La remisin como tal no est definida por el Cdigo Civil Colombiano y ms


bien lo que hace es asemejarla a la condonacin La remisin o condonacin
de una deuda no tiene valor sino en cuanto el acreedor es hbil para disponer
de la cosa que es objeto de ella117.
La remisin es aquella en la que el acreedor le condona la obligacin al deudor
o simplemente renuncia a su derecho de exigir la deuda. Segn Ospina
Fernndez la remisin puede definirse como Un modo de extinguir las
obligaciones, que consiste en el perdn que de la deuda le hace el acreedor al
deudor. Este tiene que dar, hacer o no hacer algo en provecho de aquel, quien,

117
Ibid., Artculo 1711.
en un momento dado, con nimo de beneficencia, libera a su deudor de la
prestacin debida118.

Arturo Valencia Zea es un tanto ms preciso y exacto al definir la remisin,


como Aquella remisin o condonacin de una deuda es la renuncia del
acreedor a exigir su cumplimiento119.

El acreedor como tal tiene a su dispocisin un derecho que puede hacer


efectivo frente al deudor, as como es poseedor de este derecho, esto quiere
decir que puede disponer del mismo a su antojo y es por esto que a su vez
podra prescindir del mismo en forma total o parcial. As, se le equipara a un
reconocimiento negativo de la obligacin: el acreedor reconoce que la deuda
ya no existe para l120.

Esto quiere decir que la obligacin crediticia que exista entre el deudor y el
acreedor queda satisfecha o extinguida por haber desistido el acreedor de
recibir, as como es aceptada por el deudor. Esta obligacin queda extinguida
en todo o en parte. Esto significa que hay dos elementos esenciales para que
se pueda afirmar que hay remisin: el consentimiento y la gratuidad.

1.4.1. Elementos de la remisin. La figura jurdica de la remisin est


compuesta por dos importantes y condicionales elementos que son a saber el
consentimiento y la gratuidad, los cuales son indispensables para poder
comprender el significado de sta.
1.4.1.1 Consentimiento. Es realmente importante debido a que es una
exigencia que exista una convencin entre ambas partes, debido a que sera
insuficiente si el nico que decide es el acreedor, no basta solo con su renuncia

118
OSPINA, Ob.cit., p. 442.
119
VALENCIA, Ob.cit., p. 461.
120
HINESTROSA, Ob.cit., p. 755
para poder extinguir la obligacin. Slo es una simple oferta que el deudor
debe aceptar, pudiendo el acreedor revocarla o retirarla mientras no se
produzca la aceptacin121.

Es claro que el deudor puede no aceptar la condonacin de su deuda, y esto lo


que implicara es que se da el acaecimiento de la remisin y todos sus efectos
quedaran eliminados, lo que indica que la posicin de deudor sigue vigente y
esta podra extinguirse con el pago de la deuda, siendo la renuncia del deudor
a esta condonacin irrevocable. El derecho del deudor va hasta concurrencia
de su inters legitimo, que no es otro que el de que el acreedor no le imponga
su liberacin, pero sin posibilidad de afectar a terceros122.

1.4.1.2 Gratuidad. Si no existe este elemento esencial de gratuidad, se vera


como otro modo de extinguir las obligaciones como por ejemplo, una
transaccin o una novacin.

La remisin es un tpico acto jurdico, debido a que el acreedor obra con la


plena intencin de extinguir la relacin que vincula al deudor y al acreedor. Es
un tpico acto jurdico que puede ser considerado como una donacin. As lo
estipula el artculo 1712 del Cdigo Civil Colombiano: La remisin que procede
de mera liberalidad, est en todo sujeta a las reglas de la donacin entre vivos
y necesita de insinuacin en los casos en que la donacin entre vivos la
necesita123.

Esto significa que la remisin est sujeta a todas aquellas reglas de la


donacin, sobre todo cuando se trata de la insinuacin cuando la donacin lo
requiere. La insinuacin es entendida como La autorizacin que debe

121
CUBIDES, Ob.cit., p. 473.
122
HINESTROSA, Ob.cit., p. 760.
123
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1712.
obtenerse para llevar a cabo una donacin o una remisin124. Pero es
importante aclarar que a pesar de que todas aquellas reglas aplicadas a la
donacin, se aplica a la remisin, esto no quiere decir que la remisin sea un
tipo de donacin.

La remisin es, segn hemos dicho, una convencin consensual, que se


perfecciona por el solo consentimiento del acreedor que renuncia a su
crdito y del deudor que acepta esta renuncia. No establece la ley por regla
general solemnidad alguna, cualquiera que sea la naturaleza de la
prestacin a que el acreedor renuncia; Y por regla general tambin, no es
necesario que el consentimiento del acreedor o del deudor se preste
expresamente, pues la remisin puede ser, ya expresa, ya tcita,
resultante de actos que hacen suponer la voluntad de efectuar la remisin.
Mientras tanto la donacin debe llenar requisitos de forma que hacen de
ella generalmente un contrato solemne; El donatario no slo debe aceptar
formalmente la donacin, sino tambin notificar su aceptacin a donante; y
la donacin no se presume. Por excepcin exige la ley que la remisin de
una deuda de bienes races, lo mismo que la donacin entre vivos de
cualquier especie de bienes races, se otorgue por escritura pblica,
inscrita en el registro de bienes races125.

Este concepto es igualmente tratado por Arturo Valencia Zea el cual afirma
que; En la prctica, la remisin tiene como razn principal el animus donandi
del acreedor. Cuando esto sucede, la remisin constituye una donacin por
acto entre vivos o por causa de muerte. Cuando en una donacin, la remisin
se somete a las condiciones y los requisitos que se estudian en las
donaciones126.

1.4.2 Requisitos de la remisin. La remisin tiene unos requisitos especiales


que deben ser cumplidos, adems de que sean cumplidos todos aquellos
requisitos generales como lo son: la capacidad legal, consentimiento sano,
objeto y causa ilcitos y pues los especiales de ciertos actos, como por ejemplo

124
CUBIDES, Ob.cit., p. 475.
125
Ibid., p. 476.
126
VALENCIA, Ob.cit., p.463.
los solemnes, que podran denominarse los requisitos especiales. Como todo
acto jurdico, la remisin tambin tiene requisitos especiales que son:

Segn el artculo 1711 del Cdigo Civil Colombiano establece como requisitos
de la remisin: La remisin o condonacin de una deuda no tiene valor sino en
cuanto el acreedor es hbil para disponer de la cosa que es objeto de ella127.

Como primera medida, debido a que cuando se trata de la remisin, se habla


de la renuncia que hace el acreedor de sus derechos a cobrar cierta deuda, es
indispensable que el derecho de que se trata sea un derecho no considerado
como irrenunciable, esto significa que exclusivamente deben por obligacin
mirar al inters del renunciante y pues que por obvias razones no est
prohibida su renuncia.

As como est estipulado en la misma ley en el artculo 15 del Cdigo Civil


Colombiano que estipula lo siguiente: Podrn renunciarse los derechos
conferidos por la leyes, con tal que solo se miren al inters individual del
renunciante, y que no est prohibida la renuncia128. Un ejemplo concreto de un
derecho que por ley es irrenunciable es aquel que tienen los padres para con
los hijos. Como por ejemplo la patria potestad o la renuncia de los alimentos de
los hijos, esto porque aqu se estara violando el inters de terceros, en este
caso de la familia y no se estara solo viendo el inters del renunciante.

Cuando se habla de la remisin se hace referencia a un acto jurdico en el cual


esta involucrado un derecho crediticio, esto implica que la nica persona
habilitada, por las reglas generales es el acreedor al ser ste quien es dueo
de la cosa y por ende podr disponer de sta. As como lo estipula el artculo
1711 del Cdigo Civil Colombiano, que dispone los requisitos de la remisin,
que ha sido citado anteriormente.
127
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1711.
128
Ibid., Artculo 115.
Cuando se hace referencia al acreedor que tiene el derecho de hacer uso de la
figura de la remisin, estamos claramente hablando de un acreedor que cuente
con la capacidad legal que exige la ley.

El acreedor incapaz no puede remitir, ni tampoco pueden hacerlo los


padres de familia (artculo 304 del Cdigo Civil Colombiano) o el
guardador, por prohibicin absoluta si se trata de crditos relativos a
bienes inmuebles (artculo 491 del mismo texto), o por prohibicin relativa
respecto de crditos de dinero o de bienes muebles, en cuanto puede
realizarse con autorizacin judicial, la que solo se conceder en
circunstancias muy especiales129.

Cuando se trata de un acreedor que cumple con la capacidad legal, ste sin
duda podr remitir por cuenta suya, esto es personalmente, o tambin lo podr
hacer por medio de un mandatario. Pero si es el caso que se acta por medio
de mandatario, ste por obligacin y como requisito debe hacerlo por medio de
autorizacin expresa, sin importar que este mandatario tenga la facultad de la
libre administracin, puesto que en este caso no se trata de un acto
administrativo.

Cuando se trate de una deuda que verse sobre bienes races, el artculo 1457
del Cdigo Civil Colombiano especficamente estipula que No valdr la
donacin entre vivos, de cualquier especie de bienes races, si no es otorgada
por escritura pblica, inscrita en el competente registro de instrumentos
pblicos. Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la
misma especie de bienes130.

Esto significa que por ley cualquier deuda que implique o est de por medio un
bien raz, est sujeta al otorgamiento de la escritura pblica y al registro de la
misma. Entonces quiere decir que la remisin es solemne y se debe omitir

129
OSPINA, Ob.cit., p. 450.
130
CDIGO CIVIL Colombiano, Articulo 1457.
cualquier tipo de remisin en la que no se cumplan las formalidades exigidas,
como por ejemplo la remisin tcita.

El artculo 1712 del Cdigo Civil Colombiano anteriormente citado establece


aquella formalidad relativa a la insinuacin o licencia judicial, esto significa que
este es otro de los requisitos formales que debe cumplirse so pena de
invalidez. Como conclusin se puede afirmar que aquella donacin informal,
que no tiene ningn tipo de requisitos o solemnidades, solo es vlida respecto
de los bienes muebles.

1.4.3 Clasificacin de la remisin. La remisin puede clasificarse, es decir


sus especies pueden distinguirse unas de otras. A continuacin se tratar cada
una de ellas.

1.4.3.1 Gratuita u onerosa. A nuestro parecer, a pesar de que existe esta


clasificacin sera absurdo pensar que exista una remisin cuyo objeto sea
oneroso, porque esto abarcara otro modo diferente de extincin de las
obligaciones, ya que la remisin siempre debera ser gratuita y el acreedor que
renuncia a su derecho no debera esperar ningn tipo de contraprestacin por
esto. Claro est que sta no es una opinin generalizada por lo que el
doctrinante Fernando Hinestrosa estipula que La remisin, sin duda
interesada, que no transaccin, como tienden a verla quienes asimilan la
remisin a gratuidad, siendo as que la remisin, como figura iuris, es neutra,
acto de abdicacin con efectos extintivos, susceptible de colorido de liberalidad,
gratuidad o interesamiento, segn el caso, y la remisin de hoy, tiende a ser
interesada131.

1.4.3.2 Convencional o testamentaria. Es cuando es un acto entre vivos, y


media un acuerdo de voluntades entre las partes. En cuanto a la remisin

131
HINESTROSA, Ob.cit., p.763.
testamentaria, es aquella que se hace por testamento, sta debe cumplir todas
aquellas reglas establecidas para la sucesin testamentaria.
1.4.3.3 Forzada o voluntaria. Cuando hablamos de la remisin voluntaria, es
la que por regla general ocurre, en la que el acreedor voluntariamente renuncia
a su derecho, mientras la remisin forzada es aquella en la que el acreedor de
alguna forma es forzado en virtud de una decisin que se le impone a renunciar
a su derecho .

1.4.3.4 Total o parcial. Total es aquella que tiene por objeto la totalidad de
una deuda y en el caso de que se haga referencia a la remisin parcial es
aquella en la que se condone la mitad o la tercera parte de la deuda.

1.4.3.5 Real o personal. Se puede concluir que en la remisin personal se


perdona al deudor, en la remisin real se perdona la cosa debida.

1.4.3.6 Expresa o tcita. Cuando se trata de la remisin expresa el mismo


acreedor la hace por escrito o se hace entender por algn medio de su
consentimiento para efectuar dicho acto jurdico. Esto es, declarando
claramente su intencin de condonar la deuda. Uribe Holgun agrega como
requisito de sta la insinuacin es decir, la autorizacin del juez132 segn sea
el caso. El artculo 1458 del Cdigo Civil Colombiano estipula:

Corresponde al notario autorizar mediante escritura pblica, las donaciones


cuyo valor exceda la suma de 50 salarios mnimos mensuales, siempre
que donante y donatario sean legalmente capaces, lo soliciten de comn
acuerdo y no se contravenga ninguna dispocisin legal.
Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a 50 salarios mnimos
mensuales no requieren insinuacin133.

Cuando se trate de una condenacin tcita, es cuando el acreedor con alguna


conducta demuestra o conlleva a presumir que perdona la deuda.
132
URIBE, Ob.cit., p. 218.
133
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1458.
1.4.4 Efectos de la remisin. El efecto principal de la remisin es por
supuesto la renuncia del derecho crediticio, esto significa que el acreedor
pierde su condicin al renunciar a su derecho, por ende si se trata de una
remisin total, el vnculo obligatorio se extingue, debido a que uno de los
elementos esenciales como lo es el acreedor se pierde, entonces
instantneamente el efecto que conlleva es la extincin de dicha obligacin.

Es claro que si se trata simplemente de una remisin que no es total sino


parcial, pues la obligacin no se extingue totalmente, la obligacin se extingue
hasta la parte de sta que ha sido remitida.

Cuando la remisin es total, esto es la condonacin total de la obligacin, no


solo se extingue la obligacin, sino tambin todos sus accesorios como por
ejemplo la fianza, la prenda o hipoteca que han sido constitudas en garanta.
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, las garantas no pueden sobrevivir
a la obligacin garantizada. Pero si la remisin es parcial, dichas garantas
subsisten caucionando la parte no remitida, a menos que el acreedor tambin
renuncie a ellas134.

Si se da el caso que se de la remisin de la prenda o la hipoteca, esto no


quiere decir que se de la remisin total de la obligacin principal, porque
aunque lo accesorio si sigue la suerte de lo principal, esto no ocurre al
contrario. Si el acreedor renuncia a los intereses o a las garantas de que est
premunida la obligacin, ella no envuelve la remisin de sta135.

1.5 LA CONFUSIN

134
OSPINA, Ob.cit., p. 452.
135
Ibid., p. 452.
Clasificada por el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1625 nmeral 6,
como uno de los modos de extinguir las obligaciones.
1.5.1 Concepto. La palabra confusin proviene del verbo confundir, lo cual,
dentro de muchas definiciones significa Mezclar, fundir cosas diversas, de
manera que no puedan reconocerse o distinguirsey de acuerdo a la
definicin que corresponde en materia de derecho Es un modo de extinguir
obligaciones que se produce cuando por algn motivo concurren, o sea, se
confunden en una misma persona las dos posiciones contrapuestas de una
obligacin (obligacin y derecho correlativo). Esta situacin puede darse, por
ejemplo, cuando una persona ostenta, a la vez, la calidad de acreedor y deudor
respecto de una misma deuda136.

1.5.2 Elementos. Es cierto que para que exista un vnculo jurdico entre
partes, es necesario que existan dos personas diferentes, una relacin jurdica
no es posible sin la presencia de dos esferas diferentes. Todo esto porque es
lgico que nadie puede ser acreedor o deudor de si mismo. La confusin se
presenta cuando en una misma persona se renen las calidades de acreedora
y deudora; as pues, es importante resaltar que se presenta dicha figura ya que
dentro de una obligacin siempre existen dos o ms personas a las cuales la
ley ha denominado acreedora y deudora. La primera es la llamada a cobrar la
deuda y la segunda la que la debe pagar. No hay posibilidad que la obligacin
se lleve a cabo si slo existe en ella una persona que es a la misma vez
acreedora y deudora y por esta razn la ley y la doctrina establecen que se
presenta en estos casos una confusin. Es muy importante tener esta
caracterstica presente ya que cuando dos o ms sujetos intervienen en la
relacin jurdica, la figura que se genera no es de confusin sino de
compensacin. Es pues esencial el vnculo obligatorio y tambin la diversidad
de los sujetos en la relacin jurdica ya que cuando se habla de sta se
entiende siempre que es bilateral.

136
Voz: confusin. En: http://dictionary.sensagent.com/Confusin%20(derecho)/es-es/. Fecha
de consulta: 18/05/07.
Un ejemplo claro y sencillo de la confusin que muestra lo planteado
anteriormente es: A debe a B $500 y posteriormente termina siendo B heredero
universal de A. En este caso la obligacin se extingue ya que B no puede ser
deudor o acreedor de s mismo.

La confusin basta con la sola disposicin legal, esto quiere decir que para que
ocurra solo basta que se den los requisitos de que en una sola persona
concurran los sujetos de acreedor y deudor sin ser necesaria una declaracin
de voluntad. Es por esta misma razn que la establece la ley en el artculo
1724 del Cdigo Civil Colombiano estipulando su concepto: Cuando concurran
en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se verifica de
derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el
pago137.

1.5.3 Casos. Pueden plantearse dos casos en los cuales se lleva a cabo la
confusin y stos son cuando se trata de derechos reales y derechos
personales. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los
de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el
de hipoteca138. Derechos personales o crediticios son los que solo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de
la ley, han contrado las obligaciones correlativas139.

Retomando los derechos reales, algunos que son extinguidos por la figura de la
confusin son el fideicomiso (Artculo 794 Cdigo Civil Colombiano), cuando la
propiedad fiduciaria se consolida, y se confunden las calidades de nico

137
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1724.
138
Ibid., Artculo 665.
139
Ibid., Artculo 666.
fiduciario y fideicomisario. Tambin cabe dentro de esta categora, el usufructo
(Artculo 865 Cdigo Civil Colombiano) y esto ocurre cuando existe una
confusin entre el propietario del bien y el nudo propietario consolidndose la
propiedad y extinguindose los derechos reales. Dentro del artculo 942 del
Cdigo Civil Colombiano, en su ordinal tercero se establece que las
servidumbres se extinguen entre otros casos por la confusin, es decir, por la
reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo
dueo.
Ya despus de plantear los casos de confusin que se presentan dentro de los
derechos reales, se debe hacer referencia a la otra rama de donde se
desprende la confusin y es sta la de los derechos personales. Es pues en los
casos de sucesin por causa de muerte o de un caso entre vivos que se podra
denominar una cesin.

La confusin en el primer caso se puede entender en un ejemplo bsico y


sencillo:

A B
Debe
Es heredera legataria de B
Espera de B alguna prestacin

En este caso A se va a convertir en deudora o acreedora de B dependiendo del


caso. Cabe solamente cuando el heredero acepta la herencia de una forma
pura y simple. En el caso que exista con beneficio de inventario, es decir, el
heredero responde solamente hasta la concurrencia de los bienes que estn en
la sucesin ya no se configurara la confusin puesto que no pueden reunirse
en el heredero las calidades de acreedor y deudor, y es as como lo expresa el
artculo 1728 del Cdigo Civil Colombiano: Los crditos y deudas del heredero
que acept con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y
crditos hereditarios140. En este caso el heredero que est beneficiado con la
herencia pero que la acept con beneficio de inventario no va a responder con
sus propios bienes las deudas que traiga consigo la herencia.

Es por esto que es importante que le sean adjudicados los bienes al heredero
de manera individual ya que como lo explica Ospina Fernndez de una manera
clara y expresa la confusin mortis causa solamente puede configurarse en
dicho momento, que es cuando se sabe de cierto que derecho, crditos o
deudas relictos le corresponden al heredero141.

Partiendo del siguiente caso de la confusin, el cual es la traslacin en un acto


entre vivos, es cuando se cede el crdito por parte del acreedor al deudor.

A B
Traslada el El vnculo obligatorio se extingue
Crdito =

CONFUSIN

En este caso, por la cesin del crdito o de la deuda, concurre en B la calidad


de deudor y acreedor y por este motivo se va a configurar la llamada confusin
en donde en una misma persona se renen ambas calidades de la relacin
jurdica (acreedor y deudor).

El artculo 1726 del Cdigo Civil Colombiano habla de la confusin parcial. Esto
quiere decir que se trata entonces de dos clases en donde la segunda sera la
total. Se dar la confusin parcial cuando se sucede (el acreedor al deudor o el

140
Ibid., Artculo 1728.
141
OSPINA, Ob.cit., p.454.
deudor al acreedor) en una parte de la deuda o del crdito o en el caso del
tercero que los sucede a cualquiera de los dos pero tambin de una forma
parcial.

As, por ejemplo, si el heredero deudor del causante es llamado a suceder


conjuntamente con otros, la obligacin que dicho heredero tena a favor del
causante subsiste por lo que exceda de su participacin en el crdito,
considerada su porcin hereditaria; y si al heredero acreedor del difunto le
cabe porcin inferior al monto de su crdito, conserva ste por el resto a
cargo de sus coherederos142.
En contraro, la confusin ser total cuando se de el mismo caso pero teniendo
en cuenta que se sucede la totalidad de la deuda o el crdito Cuando hay
confusin entre uno de los deudores solidarios y el acreedor o entre uno de los
acreedores solidarios y el deudor el vinculum se extingue completamente143.

1.5.4 Efectos. A lo largo del Ttulo XVIII del Cdigo Civil Colombiano, el cual
trata acerca de la confusin como un modo de extinguir las obligaciones, se
encuentra dentro de los artculos 1724 al 1728 los efectos que tal figura
produce cuando sta es tipificada. El primero de ellos es el ms importante
(Artculo 1724 del Cdigo Civil Colombiano) y el que hace que la confusin se
encuentre ubicada dentro de este ttulo y es el efecto de extinguir la obligacin
ya que se confunden los dos sujetos de la relacin jurdica, siendo al final la
misma persona y como lo plantea el doctrinante Jorge Cubides Camacho
Implica que una persona se persiga a s misma144.

En el caso del artculo siguiente, es decir, el 1725 del Cdigo Civil Colombiano,
se habla de la confusin dentro de una obligacin accesoria y la forma de verlo
es muy sencilla. Si se trata del caso en donde la confusin vaya a extinguir la
obligacin principal, se va a extinguir inmediatamente la fianza, que vendra a

142
URIBE, Ob.cit., p. 226.
143
Ibid., p. 227.
144
CUBIDES, Ob.cit., p. 430.
ser una obligacin pero ya no principal sino accesoria; pero por otro lado si la
confusin lo que va a extinguir es la fianza, no se extinguir entonces la
obligacin principal. La obligacin accesoria siempre va a depender de la
obligacin principal, pero la suerte de la principal no tendr que depender de la
accesoria.

El artculo 1726 del Cdigo Civil Colombiano, trata tambin uno de los efectos
de la confusin ya que stos pueden ser totales o parciales, como se hizo
referencia anteriormente. Si la confusin es parcial sus efectos tambin sern
parciales y si la confusin es total pues sus efectos sern totales frente a la
deuda o el crdito.

La confusin en obligacin solidaria sera otro de los efectos, y lo estipula el


Cdigo Civil Colombiano en el artculo 1727 enfatizando que:

Si hay confusin entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor,


podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o
cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. Si por el
contrario, hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios y el
deudor, ser obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la
parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito145.

Si se da el caso que el acto mismo de la confusin genere ineficacia, porque el


testamento ha sido revocado o declarado nulo o se declara la invalidez de la
cesin de la herencia como por ejemplo, sus efectos dependen dependiendo
del caso. Por ejemplo si se tratare de una nulidad, consecuentemente a la
declaracin de nulidad del acto desapareceran los efectos de la confusin. Es
decir la ineficacia de la confusin debe ser tratada dependiendo de cada caso
en particular.

1.6 IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIN

145
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1727.
Como se ha dicho desde siempre, se parte de la relacin que existe entre el
acreedor y el deudor, en donde el primero espera el cumplimiento de la
obligacin por parte del segundo sujeto y ste siempre debe cumplir conforme
a la ley. Cuando se hace efectiva la obligacin, se extingue sta por medio de
los modos que se han explicado anteriormente, teniendo cada uno el mismo
efecto que es la extincin de la obligacin. La imposibilidad de ejecucin
tambin es entendida como uno de estos modos; en este caso el deudor est
imposibilitado de cumplir con la obligacin o deuda y es por esto que sta debe
extinguirse. La obligacin se extingue y el deudor se libera por imposibilidad
sobrevenida, no por causa ajena a l, sino apenas ocurrida sin culpa suya, o en
otros trminos, de ordinario, el deudor no responde por caso fortuito, como
tampoco sino ha incurrido en culpa, en el evento de inocencia suya146.

As como lo plantean la mayora de los doctrinantes y la ley en sus principios


generales, ninguna persona est obligada a lo imposible y tal afirmacin es
consecuente de esta figura. El deudor entonces queda libre de la obligacin en
frente del acreedor cuando esto suceda, es decir, cuando se haya conformado
una relacin jurdica (deudor acreedor) pero que durante la ejecucin de sta
sea imposible la obligacin jurdica o fsicamente. Esto va a ocurrir durante el
tiempo en que la obligacin se est desarrollando, ya que al principio los dos
sujetos decidieron contraerla y el deudor est en el deber de cumplirla, es por
esto que la imposibilidad se va a ver presente durante la obligacin.

Estos hechos que generan tal imposibilidad no son previstos por el deudor. Los
hechos pueden ser considerados como fuerza mayor o caso fortuito, en los
cuales el deudor no puede hacerse responsable de la cosa objeto de la
obligacin ya que no tiene como prevenirlos. Cuando el cuerpo cierto que
debe perece, o porque se destruye, o por que deja de estar en el comercio, o

146
HINESTROSA, Ob.cit., p.777.
porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin147.
Fernando Hinestrosa plantea algunas de las causas para que se pueda
configurar la imposibilidad sobrevenida como el la llama La causa de la
imposibilidad puede ser fsica: de origen telrico humano, y en este caso, con
autor conocido o de proveniencia annima; como tambin puede ser de
naturaleza jurdica. Lo importante es que rena los caracteres sealados148.
En conclusin a lo que hace referencia es que la imposibilidad fsica es aquella
que se da por circunstancias u acontecimientos humanos, mientras la
imposibilidad jurdica es aquella que se da por acontecimientos plenamente
legislativos.

As mismo el Cdigo Civil Colombiano tambin hace referencia a la prdida o


destruccin del gnero, tal como se puede ver en el artculo 1567 de este
mismo texto legal La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la
obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o
destruya mientras subsistan otras del cumplimiento de lo que debe149.Puede
hablarse de cosas de gnero, pues stas tambin pueden perderse o
extinguirse y es pertinente citar el ejemplo que plantea Cubides Camacho el
cual ilustra el caso de una cosa de gnero objeto de una obligacin: La
entrega de un arma de una clase determinada cuyo comercio es declarado
prohibido por la ley150. El doctrinante los llama gneros limitados.

1.6.1 Teora de los riesgos. Es pertinente traer a colacin la teora de los


riesgos contemplada en materia civil y mercantil, estipulando que en los dos
ordenamientos se establecen posiciones contrarias. El Cdigo Civil Colombiano
al hablar del supuesto de imposibilidad de ejecucin por perdida fortuita

147
Cdigo Civil Colombiano, Artculo 1729.
148
HINESTROSA, Ob.cit., p.778.
149
CDIGO CIVL Colombiano, artculo 1567.
150
CUBIDES, Ob.cit., p. 433.
consagrado en el artculo 1607 implanta que dicha teora cubre solo las
obligaciones de dar o entregar especies o cuerpos ciertos provenientes bien
sea de un acto unipersonal, de un contrato unilateral o de un contrato bilateral.
En la ocurrencia de un caso fortuito del cual el deudor no es responsable, y la
cosa objeto de la obligacin se pierde, sta se extingue, quedando el deudor
liberado de toda responsabilidad y a su vez el acreedor asumir el riesgo, toda
vez que la perdida de la cosa, antes de la entrega , este a su cargo. Queda el
deudor liberado en esta situacin debido a que slo se le exige tener el debido
cuidado de la custodia de la cosa objeto de la obligacin, esto segn el artculo
1606 del Cdigo Civil Colombiano. Se fundamenta la responsabilidad del
acreedor y su obligacin al pago de la prestacin correlativa debido a que el
deudor haya empleado el debido cuidado, no se encuentre en mora de entregar
la cosa, y sta perece por un caso fortuito. La situacin en que se invertira la
carga del riesgo es que el deudor este en mora en entregar la cosa.

A diferencia, en el Cdigo de Comercio Colombiano la carga del riesgo se le


imputa al deudor librando a la otra parte, para que cumpla con su obligacin
correlativa. Segn el artculo 929 del Cdigo de Comercio Colombiano, cuando
se trate de la venta de un cuerpo cierto el riesgo ser del deudor (vendedor),
con la excepcin de que el acreedor (comprador) se constituya en mora de
recibirlo, y que si no hubiera sido por que el acreedor incurri en mora de
recibir la cosa, la fuerza mayor o el caso fortuito no la hubiera destruido. Por su
parte se encuentra el artculo 930 del mismo texto legal el cual establece que
Si la falta de entrega procediere de la prdida fortuita de las mercaderas
vendidas, por causa no imputable al vendedor el contrato quedar resuelto de
derecho y el vendedor libre de toda responsabilidad151. Lo dicho anteriormente
es aplicable particularmente al contrato de compraventa aunque el Cdigo de
Comercio Colombiano tambin establece para algunos contratos reglas sobre
la distribucin de riesgos, por ejemplo el mutuo en su artculo 1165, la comisin
en su artculo 1294 y en la consignacin en su artculo 1378 del Cdigo de

151
CDIGO DE COMERCIO Colombiano, artculo 930.
comercio Colombiano. Si se tratar de contratos bilaterales comerciales donde
haya una asuncin de riesgos este vaci se resolver con la remisin que hace
el Cdigo de Comercio Colombiano en su artculo 822 al Cdigo Civil
Colombiano, trasmitindole el riesgo al acreedor.

La prdida de la cosa puede o no eximir al deudor de la obligacin otorgndole


o no responsabilidad por el incumplimiento. Cuando se trata de la cosa que
perece y sta es de cuerpo cierto, el deudor no podr entregar la cosa que ya
no existe, queda pues imposibilitado de cumplir con la obligacin. Si se
presenta caso fortuito, el deudor no ser responsable y quedar imposibilitado
de pagar la deuda, pero la carga de la prueba es para l tal y como lo plantea
el artculo 1733 del Cdigo Civil Colombiano. Quedar tambin imposibilitado el
deudor cuando se trate de un hecho o culpa de un tercero que no depende y
tampoco es mandatario de ste. El acreedor podr exigir que el deudor le ceda
las acciones que tenga contra las personas responsables152.

Cuando se trate de culpa exclusiva del acreedor tambin el deudor ser


exonerado de la responsabilidad que tena a su cargo.

Cuando se trate de obligaciones de hacer, para que tenga lugar la extincin de


esta, es ineludible que no solamente le sea imposible al deudor la ejecucin de
esta, sino que es imprescindible que se trate de un hecho que solamente
pueda ser realizado por el deudor intuitu personae, puesto que si es cumplido
por un tercero, no existira entonces imposibilidad de ejecucin absoluta.

1.6.2 Casos. Como se ha dicho anteriormente el deudor puede quedar


imposibilitado de cumplir con la deuda adquirida para con el acreedor, sin
embargo existen expeciones a esta regla.

152
OSPINA, Ob.cit., p.460.
1.6.2.1 Si el objeto de la obligacin perece. (Por culpa del deudor) As
mismo, el deudor culpable de dicha prdida no va a poder satisfacer la misma
obligacin que tena con el acreedor ya que la cosa ya pereci y no se
cumplira lo estipulado dentro del contrato; como el objeto ya no existe existira
una equivalencia y una indemnizacin y la obligacin subsiste, as lo estipula el
artculo 1731 del Cdigo Civil Colombiano. Es preciso anotar que en este caso
no sera la misma obligacin, es decir que sta no subsiste cuando ocurre este
evento; sera una obligacin nueva con otra clase de objeto. Diferente es el
pensamiento del doctrinante Cubides Camacho ya que l afirma que no se trata
de una obligacin nueva, sino que simplemente cambia de objeto y debe ser
cumplida por equivalencia153.

Por regla general el deudor es quien responde cuando la cosa perece por su
culpa, en caso de que se trate de dolo o culpa grave no habra duda sobre la
culpa del deudor. Pero si se presenta el caso en el que hay culpa por
ignorancia, impericia o negligencia del deudor, esta sera susceptible de
diferentes grados.

1.6.2.2 Incumplimiento del deudor. Esta presuncin puede ser desvirtuada


por el mismo deudor probando el caso fortuito (artculo 1733 Cdigo Civil
Colombiano) o de la diligencia que pudo haber tenido. El deudor solo va a
responder cuando el incumplimiento ocurra por su hecho o culpa, y esto va a
ser presumido cuando la cosa perece en su poder ya que en las obligaciones
de dar o entregar el deudor debe conservarlas hasta su entrega.

1.6.2.3 Si el deudor se encuentra en mora. Esta ocurre cuando no cumple


con la obligacin. Debe igualmente responder por la prdida de la cosa aunque
se invoque por su parte el caso fortuito. Es un castigo que le impone la ley al
deudor por el hecho de haberse constituido en mora. Este caso lo estipula
claramente el artculo 1731 del Cdigo Civil Colombiano donde existen dos

153
Ibid., p. 461.
casos. El primero es cuando la cosa perece durante la mora del deudor; en
este caso la obligacin no se extingue y el deudor queda obligado a pagar el
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. En el segundo caso estipulado
por la ley, si el cuerpo cierto objeto de la obligacin perece por caso fortuito (lo
mismo le hubiera ocurrido si hubiese estado en manos del acreedor) y el
deudor se encuentra en mora, ste ltimo solo responder por la indemnizacin
de los perjuicios de la mora. En caso contrario, si el caso fortuito no hubiera
podido ocurrir cuando el acreedor tuviese la cosa en sus manos, el deudor
entonces si deber responder por el precio de la cosa y por la indemnizacin
de la mora. En este caso para el deudor no es vlido valerse de probar el
cuidado mnimo, puesto que las posibilidades de exoneracin de
responsabilidad se reducen por estar este constituido en mora, debe este
responder por la totalidad de de los riesgos as como en el caso del deudor
que ha hurtado un cuerpo cierto.

1.6.2.4 Si el deudor hurta el objeto de la obligacin. Este no podr alegar el


eximente de responsabilidad alegando caso fortuito. Estar entonces obligado
a entregar al acreedor el precio de la cosa e indemnizacin por daos
ocasionados. As lo estipula el artculo 1735 del Cdigo Civil Colombiano.

1.6.2.5 Hecho o culpa del deudor. En el hecho o culpa del deudor se


comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable154.
El hecho o culpa constituye caso fortuito exonerante cuando el tercero que lo
realice sea persona extraa al deudor.

1.6.2.6 Pago del deudor por hecho voluntario. El deudor deber pagar
solamente el precio de la cosa cuando sta haya perecido por un hecho
voluntario suyo, pero con la condicin de que el deudor desconozca la
obligacin. (Artculo 1737 del Cdigo Civil Colombiano).

154
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1738.
Finalmente es pertinente resaltar los efectos que conlleva la imposibilidad de
ejecucin de la obligacin; y es la ms importante la extincin de la obligacin
del deudor de cumplir con sta ya que va a quedar liberado (hay que tener en
cuenta las excepciones antes mencionadas).

Hay casos en los que ya se ha extinguido la obligacin pero aparece de nuevo


la cosa que se crea perdida. En este caso la obligacin revive ya que su objeto
no ha desaparecido y el deudor deber devolverla al acreedor y ste ltimo
devolver al deudor lo que recibi de su precio. Si no ocurre de esta manera, se
estara constituyendo un enriquecimiento ilcito por parte del acreedor ya que la
cosa apareci y el deudor hizo su devolucin. El artculo 1734 del Cdigo Civil
Colombiano lo estipula: Si reaparece la cosa perdida, cuya existencia se
ignoraba, podr reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en
razn de su precio155.
Uribe Holgun no est de acuerdo que dentro de la numeracin prevista en el
artculo 1625 del Cdigo Civil Colombiano, aparezca la imposibilidad de
ejecucin del objeto como una forma de extinguir las obligaciones, puesto que
el Cdigo Civil hace referencia a este mismo tema en otras modalidades
jurdicas como lo son la perdida de la cosa material que se debe, la ejecucin o
no ejecucin de un hecho y a su vez a la institucin de fuerza mayor o caso
fortuito.

1.7 PRESCRIPCIN LIBERATORIA

La prescripcin es un modo de extinguir los derechos, por su no ejercicio


durante cierto lapso de tiempo. Esta puede ser vista de dos maneras
diferentes; La prescripcin adquisitiva regulada por el artculo 2518 del Cdigo
Civil Colombiano y la prescripcin liberatoria siendo sta la cual extingue los
derechos, por el paso de un determinado lapso de tiempo, regulada esta por el

155
Ibid., Artculo 1734.
artculo 2535 del Cdigo Civil Colombiano, con un requisito esencial dems que
es indispensable que el deudor no se haya manifestado de ninguna forma para
reconocer un derecho, como por ejemplo haciendo un abono de lo que debe.
Lo que ocurre con la prescripcin es que es la misma ley la que fija
taxativamente un trmino para hacer efectivos los derechos, esto para hacer
uso del derecho, entonces si la persona duea o titular de un derecho no ejerce
esos derechos que le corresponden, tiene como efecto principal la prdida del
mismo y pierde su posicin como acreedor de un derecho.

Es importante traer a colacin que la invocacin de la prescripcin de un acto


jurdico no solamente compete al deudor, sino que tambin hay otras personas
legitimadas para poder invocarla. Existen terceros legitimados, interesados que
a su vez pueden pedirla, colocndose en el lugar del deudor por subrogacin,
invocando la inactividad del deudor, puesto que es relevante e importante el
aspecto patrimonial del deudor para ellos. Es pertinente anotar que podr
invocar la prescripcin cualquier persona, es decir tercero que este interesado
y que sea capaz de demostrar el dao que le repercutira, y es sta la razn
por la que obrara en nombre del deudor.

Es de importancia saber que cuando se refiere a la prescripcin liberatoria, sta


denota que se est extinguiendo el derecho y por tanto liberando al deudor de
la obligacin. Este es un punto para enfatizar ya que la ley establece la
prescripcin desde dos puntos de vista; uno es como modo de adquirir y el otro
es como modo de extinguir: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse posedo las
cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso
de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Se prescribe una
accin o derecho cuando se extingue por la prescripcin156.

156
Ibid., Articulo 2415.
El Cdigo Civil Colombiano impone en un Ttulo XLI De la prescripcin como ya
se ha planteado anteriormente su definicin general. El Cdigo Civil
Colombiano divide la prescripcin en adquisicin y extincin. Lo que compete
en este momento como ya se ha dicho es esta figura como un modo de
extinguir las obligaciones y se explica cuando al deudor se le impone una
prestacin de dar, hacer o no hacer algo a favor de su acreedor y este ltimo
deja de exigir tal prestacin. Si se presenta este caso se entiende entonces que
el acreedor ya no est interesado en la prestacin que el deudor iba a ofrecerle
y por tanto su derecho ya no tiene razn de ser y as el deudor se libera.

Es importante anotar que la prescripcin liberatoria no es considerada ni por la


ley, doctrina o jurisprudencia como un modo de extinguir las obligaciones sino
como medio de extinguir las acciones157; en el caso de la doctrina, unos
autores muy significantes e importantes dentro del tema de las obligaciones
como lo son los hermanos Mazeud reafirman lo antes establecido
argumentando que La prescripcin no es verdaderamente un modo de
extincin de las obligaciones. En efecto, deja subsistente, con cargo al deudor,
una obligacin natural. As pues, la obligacin no se ha extinguido sino tan solo
se extinguen los medios de exigir el cumplimiento; es decir la accin o, si se
prefiere, sustituye con una obligacin natural una civil, que desaparece as158.

1.7.1 Requisitos de la prescripcin liberatoria. Para que la prescripcin


liberatoria se presente, se deben dar ciertos requisitos que son indispensables.

157
COLOMBIA, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-543 de octubre 1 de 1992. M. P.
Jos Gregorio Hernndez. Tema: Tutela contra sentencias. cosa juzgada. caducidad. unidad
normativa. inexequibles, salvo artculo 25. En
http://209.85.165.104/search?q=cache:GIDOjIDzo1QJ:www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/norma
s/Norma1.jsp%3Fi%3D10943+prescripcion+liberatoria&hl=es&ct=clnk&cd=2&gl=co. Fecha de
consulta: 24/10/07.
158
MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, 1960. p. 440.
1.7.1.1 Inaccin del acreedor. Se presenta cuando ste debe solicitar que el
deudor cumpla con la obligacin que tienen pendiente derivada de una relacin
jurdica y el acreedor simplemente no muestra ninguna actividad para que esto
se cumpla. Su inaccin es durante un determinado y largo tiempo y dicho
comportamiento conlleva a pensar que este sujeto ya no tiene ningn tipo de
inters en la prestacin del servicio y que tampoco lo necesita como en algn
momento se pensaba. Puede ocurrir que el acreedor no accione no por querer
sino por que se encuentra imposibilitado para actuar, por ejemplo si dicha
obligacin est sujeta a un plazo suspensivo o si depende de una condicin; en
este caso la inactividad del acreedor es forzada.

1.7.1.2 Transcurso del tiempo. Este se deja ver durante la inaccin de la cual
se habl anteriormente ya que durante sta corre un lapso en donde el
acreedor no exige que se cumpla la obligacin. La prescripcin que extingue
las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante
el cual no se hayan ejercido ciertas acciones. Se cuenta este tiempo desde que
la obligacin se haya hecho exigible159.

Es importante aclarar que solo con el primer requisito el deudor no va a quedar


liberado de la obligacin; se necesita del transcurso de cierto tiempo para que
se d dicha figura. Estos trminos los ha sealado la ley y son dentro de los
cuales el acreedor debe exigir su obligacin, si ste no lo hace durante este
tiempo ya despus no podr hacerlo.

La prescripcin puede ser de dos formas segn el tiempo:

La prescripcin de largo tiempo; El artculo 2536 del Cdigo Civil Colombiano


fue modificado por el artculo 8 de la Ley 791 de 2002 y el nuevo texto es el
siguiente: La accin ejecutiva se prescribe por cinco (5) aos y la ordinaria por

159
CDIGO CIVIL Colombiano, Articulo 2535.
diez (10). La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5)
aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros cinco (5). Una vez
interrumpida o renunciada una prescripcin, comenzar a contarse otra vez el
respectivo trmino160.

Como se habla de dos clases de prescripcin en este artculo, es importante


saber que la ejecutiva es aquella que tiene cabida cuando se trata de un ttulo
ejecutivo que contiene una obligacin clara, expresa y exigible; por otro lado la
ordinaria es aquella que se alega para obtener la declaracin de un derecho
que es objeto de discusin de la partes en la relacin jurdica.

Prescripcin de corto tiempo; Tambin es establecidas por el Cdigo Civil


Colombiano y se refiere a trminos mas cortos como 2 aos, 3 aos, meses,
das etc. (Los trminos de prescripcin se encuentran tambin en normas
especiales).

La prescripcin liberatoria, tal y como lo dice el Cdigo Civil Colombiano deber


empezar a contar desde el da en que la accin se hace exigible. Es por esto
que vara dicho momento dependiendo de qu tipo de obligacin se est
hablando. Si se trata de una obligacin pura y simple corre la prescripcin
desde que se realiza el acto que le di origen; si se trata de una obligacin
sujeta a condicin, comienza a prescribir desde el acaecimiento de sta; y si se
trata de un plazo pues cuando ste se cumpla.

1.7.1.3 Crdito prescriptible. La prescripcin se puede dar, ya que la ley


impide que en ciertos casos acciones y derechos patrimoniales no puedan ser
extinguidos por prescripcin. Claro est que en el campo de los derechos

160
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 791 de diciembre 2002 Por medio de la
cual se reducen los trminos de prescripcin en materia civil. En:
http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L0791002.HTM Fecha consulta 13/04/07.
extrapatrimoniales son imprescriptibles por que prevalece la consideracin
moral y social161.

1.7.2 Excepciones. Las siguientes excepciones a la prescripcin son


tratndose de derechos y acciones de contenido patrimonial. Estas son:

- Derecho del Comunero a obtener la divisin de los bienes comunes (Artculo


1374 Cdigo Civil Colombiano).

- Accin de maternidad o paternidad (Articulo 406 Cdigo Civil Colombiano).

- Derecho que tiene el dueo de un predio que no est demarcado para que se
fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes (Artculo 900 y 904
Cdigo Civil Colombiano).

1.7.3 Interrupcin de la prescripcin. La interrupcin de la prescripcin


podra ser definida como lo hace Arturo Valencia Zea, en su tomo tres; De las
obligaciones: Es el fenmeno en virtud del cual se pierde el tiempo hbil que
haba corrido para extinguirse una obligacin. Puede ser natural o civil162.

El Cdigo Civil Colombiano en su artculo 2539 define La prescripcin que


extingue las acciones ajenas, puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. Se
interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya
expresa, ya tcitamente. Se interrumpe civilmente por la demanda judicial;
Salvo los casos enumerados en el artculo 2524 Cdigo Civil Colombiano163.
Esto nos lleva a la conclusin de que se debe hacer una distincin entre la
interrupcin civil y la interrupcin natural.

161
OSPINA, Ob.cit., p. 467.
162
VALENCIA, Ob.cit., p. 472.
163
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 2539.
En la interrupcin natural es esencial que quien es el titular de la relacin
jurdica es quien esta legitimado para interrumpir la prescripcin, claro est que
tambin es idneo en este caso aquella persona que est obrando en
representacin del deudor, en el caso de la interrupcin civil, por ser esta por
demanda judicial, debe estar esta a nombre del titular del crdito.

1.7.3.1 Interrupcin civil. A diferencia de la interrupcin natural taxativamente


la ley determina cuales son los casos en que se da la prescripcin civil. Cuando
se trata de la interrupcin civil, sta opera por la demanda judicial del acreedor,
la cual puede hacer referencia a algn recurso judicial o al reclamo de la
deuda. Es importante que para que esta demanda judicial sea efectiva y pueda
interrumpir la prescripcin desde la fecha de presentacin, es necesario que el
auto admisorio de la demanda sea notificado al demandado dentro del ao
siguiente (artculo 90 Cdigo del Procedimiento Civil Colombiano).

La presentacin de la demanda interrumpe el trmino para la prescripcin


e impide que produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de
aquella, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al
demandado dentro del ao siguiente a la notificacin al demandante de
tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este trmino, los
mencionados efectos solo se producirn con la notificacin al
demandado164.

Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligacin, la prescripcin deja de


operar antes del vencimiento del trmino. Claro est que para que ste efecto
sea producido es necesario como se dijo anteriormente, que se instaure una
demanda judicial.

La ley requiere la demanda judicial, como medio idneo para que el


acreedor manifieste su voluntad de hacer valer su derecho, pero no califica
las pretensiones que dicha demanda debe contener. Por tanto para que la
prescripcin se interrumpa es suficiente que el acreedor ejerza cualquiera

164
CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Colombiano, Artculo 90.
de las acciones que la ley le otorga para el caso de incumplimiento del
deudor: la accin de cumplimiento, ejecutiva u ordinaria, la accin de
indemnizacin de perjuicios o la accin resolutoria del contrato165.

Se pueden presentar dos casos en los que la demanda judicial pierde su efecto
de interrupcin. Cuando el demandante decide dar por terminado con el
proceso y por ende desiste de la demanda, esto se entiende como si la
demanda jams hubiera sido presentada, entonces la prescripcin nunca ha
sido interrumpida. O tambin se da en el caso en que la nulidad del proceso
comprende la notificacin del auto admisorio de la demanda.

As como lo estipula el artculo 91 del Cdigo del Procedimiento Civil


Colombiano:

No se considerar interrumpida la prescripcin y operar la caducidad en


los siguientes casos: 1. Cuando el demandante desista de la demanda. 2.
Cuando el proceso termine por haber prosperado alguna de las
excepciones mencionadas en el numeral 7 del articulo 99, o con sentencia
que absuelva al demandado. 3. Cuando la nulidad del proceso comprenda
la notificacin del auto admisorio de la demanda166.

1.7.3.2 Interrupcin natural. El artculo 2539 del Cdigo Civil Colombiano


estipula que Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor
la obligacin, ya expresa, ya tcitamente167. Esto quiere decir que en cualquier
momento en el que el deudor exprese o de palabra o por escrito, se puede
intuir que se trata de un reconocimiento expreso. Cualquier manifestacin que
tenga el deudor frente a la deuda, que denote un claro reconocimiento de la
obligacin, como por ejemplo haciendo abonos a la deuda o pagando los
accesorios de la misma como son los intereses, la prescripcin de inmediato se
interrumpe. Aclara Fernando Hinestrosa lo siguiente Dentro de los distintos

165
OSPINA, Ob.cit., p. 473.
166
CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Colombiano, Artculo 91.
167
VALENCIA, Ob.cit., p. 472.
medios idneos de expresin jurdica, se tiene, en primer lugar, la declaracin:
Lenguaje articulado oral o escrito o incluso empleando smbolos grficos
inequvocos, como tambin la conducta concluyente168.

Se podra citar como ejemplo lo siguiente:

1. El reconocimiento de la firma puesta al pie del documento por el deudor


ante un juez competente.

2. El reconocimiento de la deuda hecha expresamente en un interrogatorio


de parte.

3. Cualquier otra forma de aceptacin o reconocimiento expreso de la


deuda, ya sea judicial o extra judicial169.

Cuando se trata de un reconocimiento tcito, este se deduce por hechos que


importan el reconocimiento del deudor, como por ejemplo el pago de intereses.
Cuando se trata de una relacin mancomunada o una obligacin conjunta,
pues es claro que cada deudor est obligado a pagar su cuota, esto significa
que en el caso de la interrupcin de la prescripcin de alguno, esto no quiere
decir que se interrumpe la prescripcin respecto de los otros codeudores que
no han sido reclamados por su parte o por su cuota.

Cuando se trata de obligaciones solidarias pasa totalmente lo contrario, puesto


que si llega a ocurrir que uno de los acreedores solidarios interrumpe la
prescripcin, pues la interrupcin obra con respecto a todos. Este mismo efecto
ocurre en el caso de las obligaciones indivisibles.

Todos aquellos casos en los que se trate de prescripciones a corto plazo, el


Cdigo Civil Colombiano expresa claramente en su artculo 2544 lo siguiente:

168
HINESTROSA, Ob.cit., p. 856.
169
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 2539.
Las prescripciones mencionadas en los artculos anteriores, no admiten
suspensin alguna. Interrmpanse:

1. Desde que el deudor reconoce la obligacin, expresamente o por


conducta concluyente.

2. Desde que interviene requerimiento.

En ambos casos se volver a contar el mismo trmino de prescripcin170.

Est claro que aqu no podr entenderse el reconocimiento de la deuda de un


modo tcito, todo lo contrario el deudor deber reconocer la obligacin
expresamente o por medio de una conducta concluyente, esto significa que no
podr dejar ninguna duda sobre su reconocimiento.

Cuando se trata de prescripciones de corto tiempo, se produce un efecto, el


cual es el de la prdida del tiempo transcurrido, como lo indica el inciso final del
artculo 2544 del Cdigo Civil Colombiano citado anteriormente.

As como hace referencia a este punto Ospina Fernndez, al referirse al


artculo 2536 del Cdigo Civil Colombiano:

Este artculo ofrece reglas diferentes y especiales de las generales propias


de la prescripcin de largo trmino:
1. En primer lugar el reconocimiento de la deuda que interrumpe
naturalmente la prescripcin no puede ser tcito, sino que debe constar en
pagare u obligacin escrita.

2. En segundo lugar hay que observar que la concesin de paso por el


acreedor, no puede consistir en un acto simplemente unilateral del
acreedor, como el envi de una carta en que conceda dicho plazo, por que
esto implicara la dispocisin ad limitum por el acreedor de un beneficio
que, en su contra le confiere la ley al deudor.

170
Ibid., Artculo 2544.
3. La interrupcin civil no solo se produce por la presentacin de la
demanda, sino que basta el requerimiento, que debe si ser judicial y no
simplemente un cobro privado171.

La Corte Suprema de Justicia Colombiana trae como excepcin el secuestro de


bienes no es causa determinante de la interrupcin ya sea civil o natural de una
prescripcin que este en curso.

Se estipula lo siguiente Puede existir plena compatibilidad con la posesin


del prescribiente, de lo cual se sigue que levantada la medida y recuperada
la tenencia fsica por parte de quien venia poseyendo con anterioridad a
ella como aqu aconteci con las demandadas la respectiva situacin
posesoria se reputa subsistente durante todo el tiempo en que la medida
tuvo efectiva vigencia...172.

1.7.4 Suspensin de la prescripcin. La suspensin es definida por


Fernando Hinestrosa como La suspensin consiste en una prescindencia del
tiempo: Una detencin del curso del trmino til para prescribir por una causa
existente al momento en que la prescripcin debera comenzar a correr o
sobrevenida mientras el trmino est corriendo173. La suspensin de la
prescripcin es una figura que es utilizada con el propsito nico y exclusivo de
proteger a todas aquellas personas que son consideradas legalmente
incapaces. Esto significa que el Cdigo Civil Colombiano establece la
suspensin de la prescripcin que podra correr en su contra, hasta la
finalizacin de la causa de la suspensin. Como bien lo dice Ospina Fernndez
La prescripcin se suspende respecto de los menores, los dementes, los
sordomudos que no se pueden dar a entender por escrito y los disipadores en

171
OSPINA, Ob.cit., p. 475.
172
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de Diciembre 3
de 1999. En: Cdigo Civil Colombiano.
173
HINESTROSA, Ob.cit., p. 849.
interdiccin judicial, a las que se contrae hoy la clasificacin de las personas
legalmente incapaces174.

Los artculos 2530 y 2541 del Cdigo Civil Colombiano autorizan que la
prescripcin pueda ser suspendida a favor de las personas mencionadas
anteriormente y estipulan lo siguiente:
La prescripcin ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso,
cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo
anterior a ella, si alguno hubo. La prescripcin se suspende a favor de los
incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduria.
Se suspende la prescripcin entre el heredero beneficiario y la herencia.
Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos
como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurdicas
y los titulares de aquellos.

No se contar el tiempo de prescripcin en contra de quien se encuentre


en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha
imposibilidad subsista175.

El artculo 2541 del Cdigo Civil Colombiano estipula que La prescripcin que
extingue las obligaciones se suspende a favor de las personas enumeradas en
el numeral 1 del artculo 2530 del Cdigo Civil Colombiano176.

El efecto principal de esta suspensin consiste en descontar el plazo de la


prescripcin, esto es por el tiempo que dura la incapacidad. Esto significa que
el tiempo que se cuenta es aquel que corre antes de la suspensin y el que
corre despus de que sta cesa. Entonces el tiempo intermedio o aquel en el
que dura la suspensin no es tenido en cuenta.

La suspensin tiene como tiempo mximo diez aos, trmino que fue reducido
por la Ley 791 de 2002, donde se establece que la prescripcin ha sido

174
Ibid., p. 477.
175
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 2530.
176
Ibid., Artculo 2541.
totalmente consumada. Hinestrosa trae a colacin un aspecto muy importante
que es Solamente se suspenden las prescripciones ordinarias o largas. En el
derecho nacional, estn excluidas de la suspensin las prescripciones de corto
tiempo177.

La suspensin puede hacerse en toda la deuda o en parte de esta. Teniendo


en cuenta que la suspensin solamente compete a aquellas personas
consideradas inhbiles ante la ley. Esto significa que si existen varias personas
en un negocio jurdico para todas el trmino de prescripcin sigue normal a
excepcin de esta persona inhabilitada, cuyo efecto es el de la suspensin de
la prescripcin.

1.7.5 Efectos de la prescripcin liberatoria. Son diferentes los efectos que


se generan con la prescripcin. Cuando se han consumado todos aquellos
requisitos legales de la prescripcin, la obligacin se extingue civilmente y por
supuesto todos aquellos derechos auxiliares que posee dicha obligacin. Con
la extincin civil de la obligacin, no se destruye totalmente el vnculo
obligatorio, sino que se traslada al plano de las obligaciones naturales, cuyo
mbito es el de los deberes morales. Claro est que cuando se da la extincin
civil de la obligacin o del crdito, correlativamente todas sus garantas se
extinguen, puesto que hacerlas efectivas sera como hacer efectivo algo que ya
est extinguido.

Cuando hacemos referencia a los terceros hay que aclarar que stos no se
pueden ver afectados por la renuncia de la prescripcin por el deudor principal,
puesto que la ley los autoriza para poder tener la opcin de oposicin.

Cuando se trata de obligaciones conjuntas o solidarias como ya habamos


tratado el tema, as como existe pluralidad de vnculos, no quiere decir que la

177
HINESTROSA, Ob.cit., p. 852.
prescripcin deba favorecer a todos los codeudores, solamente a aquel
acreedor en cuyo favor se produce.

Los efectos son los siguientes:

- El acreedor pierde el derecho que tena para poder exigir el cumplimiento de


su crdito. El deudor contina obligado en conciencia, pues sta obligacin
traspasa de un plano civil a uno natural.

- Todas aquellas obligaciones accesorias que conllevan la obligacin principal


se extinguen automticamente. Significa que la extincin de la obligacin
implica tambin sus accesorios y privilegios.

- Cuando se trata de obligaciones que contienen sujetos plurales. No siempre


tiene los mismos efectos respecto de cada uno de ellos.

Invocar la prescripcin es una decisin y opcin que la ley le ofrece al deudor,


pero de la misma forma puede este renunciar a esta. As como lo afirma
Hinestrosa Por lo tanto, como derecho que es, la prescripcin consumada es
susceptible de renuncia a discrecin del prescribiente178. Este es un acto
unilateral cuya nica decisin radica en cabeza del deudor. Cuyo efecto
principal es el de perder la prescripcin que ya se cumpli, sin esta afectar a
terceros de ninguna manera. Esta renuncia se puede hacer mediante una
declaracin que puede estar adherida, cuya oportunidad para hacerlo es
solamente en el momento que la prescripcin ya fue cumplida.

Existe una clasificacin especial para algn tipo de prescripciones, estas son
las denominadas prescripciones de corto tiempo, cuyo aspecto especial es el
tiempo, porque estas manejan trminos menores. Estn consagradas y
reconocidas en el ordenamiento jurdico colombiano, pero especialmente se

178
Ibid., p. 864.
encuentran en el ordenamiento comercial. Como manera de ejemplo se
podran citar ; En el caso de la accin cambiara directa, cuyo trmino es de
tres aos ( Artculo 789 del Cdigo Comercio Colombiano), Seis meses para la
accin cambiara del cheque (Artculo 730 del Cdigo de Comercio
Colombiano) y en materia civil , 3 aos para la accin de responsabilidad
indirecta (Artculo 2358 del Cdigo Civil Colombiano).

1.8 LA TRANSACCIN

La transaccin es considerada como un modo directo para extinguir una


obligacin. Est incluida en el artculo 1625 del Cdigo Civil Colombiano, en el
cual se estipulan las formas de extinguir las obligaciones. El Cdigo Civil
Colombiano dedica el titulo XXXIX a la transaccin y en su artculo 2469 la
define como La transaccin es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es
transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa179.

Se puede decir que la transaccin es un arreglo amigable que hacen las partes
de algn conflicto que tengan entre si, en el cual ambas partes deben renunciar
a sus pretensiones, sin que una de las partes imponga sus pretensiones frente
al otro. Necesariamente debe mediar un acuerdo entre ambas partes para
stas quedar satisfechas, con el nico resultadote ponerle fin a un litigio.

La transaccin tiene como caractersticas principales su convencionalidad, su


funcin declarativa y dirimente y su eficacia. Esta es considerada como una
convencin hecha entre las partes, las cuales renuncian a sus pretensiones,
llegando as a un acuerdo mutuo para terminar el litigio pendiente. El punto de
partida es el abandono de su intransigencia, esto es, el dejar de lado la

179
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 2469.
afirmacin enftica de derechos incompatibles entre s o de un derecho y de su
rechazo180.

1.8.1 Requisitos de la transaccin. La transaccin al ser un negocio jurdico


como tal, est sometida a todos aquellos requisitos generales necesarios para
cualquier negocio jurdico, aquellos estipulados en el artculo 1502 del Cdigo
Civil Colombiano, como lo son la capacidad, objeto y causa licita y que el
consentimiento no adolezca de vicios.
La capacidad es un requisito indispensable en la transaccin, el cual est
estipulado en el artculo 2470 del Cdigo Civil Colombiano que reza No puede
transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la
transaccin181, y si se da el caso de que la transaccin se vaya a realizar por
medio de apoderado es indispensable que este est investido de suficiente
poder y legitimacin para actuar en nombre de otro. (Artculo 2471 del Cdigo
Civil Colombiano).

1.8.2 Limitacin de la transaccin. La transaccin como modo de extinguir


las obligaciones, tiene como nico contenido el patrimonial, esto conlleva a
que existe una limitacin en los asuntos que pueden ser transigidos. La
transaccin debe solamente versar sobre todos aquellos derechos que son
considerados como renunciables y existentes.

Es preciso anotar que no todos los asuntos podran ser sometidos a


transaccin y es por esto que se enunciaran algunos de los casos en los que
est no es efectiva como lo son por ejemplo: El estado civil de una persona,
derecho de alimentos futuros, una accin penal o todos aquellos derechos
ciertos e indiscutibles que emanan de una relacin laboral. Tambin es
pertinente anotar que la transaccin podra ser declarada nula si se tratar de
una proveniente de ttulos falsos o nulos o aquella en la que el litigio hubiese

180
HINESTROSA, Ob.cit., p. 740.
181
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 2470.
terminado por sentencia (cosa juzgada) y en general todos aquellos asuntos
que adolezcan de algn vicio como error, fuerza o dolo. (Artculos 2473 - 2482
del Cdigo Civil Colombiano).

1.8.3 Efecto extintivo. El efecto ms significativo de la transaccin es el de


extinguir una obligacin existente produciendo la total desaparicin de esta,
semejante a la producida por una sentencia judicial. Este resultado tiene
efectos entre las partes y los causahabientes, siendo estas las que quedan
obligadas al cumplimiento del resultado final de la transaccin.

Los efectos de la transaccin no afectan a aquellos acreedores o deudores no


participantes en la misma, con la nica salvedad de que si se trata de aquellos
comprometidos en una obligacin solidaria o indivisible pueden resultar
afectados de alguna manera.

Esta figura la encasilla Uribe Holgun dentro de los modos directos de extincin
de las obligaciones as como lo hace tambin el artculo 1625 del Cdigo Civil
Colombiano en su enumeracin. Como se dijo anteriormente, este autor hace
una subdivisin de estos modos, ubicando la transaccin (en algunos casos)
dentro de los modos que consisten en un acuerdo de voluntades. Durante el
desarrollo del tema en su libro, no se encuentra la transaccin de manera
explicada y simplemente afirma que es un contrato, pero no atiende a los casos
que el mismo estableci como de modos directos. La enumeracin del artculo
1625 es pues taxativa y completa. En seguida me ocupar de los modos en l
previstos, salvo la nulidad absoluta, la rescisin y la resolucin, que pertenecen
a la Teora de los contratos, y a la transaccin, que es uno de stos en
particular182.

1.9 PRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE

182
URIBE, Ob.cit., p. 191.
El Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1729 establece que se hace
imposible entregar la cosa que se debe cuando esta se destruye, se
desaparece o cuando esta sale del comercio Cuando el cuerpo cierto que se
debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o
porque desaparece y se ignora que existe se extingue la obligacin; Salvas en
pero las excepciones de los artculos subsiguientes183.

Si la causa es un imprevisto inevitable para el deudor la obligacin se extingue,


sin que este tenga responsabilidad alguna en el hecho, pero si se trata de una
situacin en la que el deudor por algn motivo tuviere la posibilidad de prever y
de obrar diligentemente y con prudencia y por algn motivo no lo hizo, el
deudor debe perjuicios al acreedor, llamados estos Indemnizacin
compensatoria de perjuicios, para que de esta forma el dao sea reparado,
como lo estipula el artculo 1731 del Cdigo Civil Colombiano, ms el precio de
la cosa.

Es culpa del deudor cuando por omisin suya o falta de cuidado la cosa perece
y si este esta constituido en mora debe este a su vez indemnizar los perjuicios,
siendo este castigado por la ley por no haber entregado la cosa a tiempo,
excepcin a esta regla consagrada en el artculo 1731 del Cdigo Civil
Colombiano, en su inciso segundo que reza as:

Sin embargo, si el deudor est en mora, y el cuerpo cierto que se debe


perece por caso fortuito, que habra sobrevenido igualmente a dicho
cuerpo, en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de
perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa, y los
perjuicios de la mora184.

183
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1729.
184
Ibid., Artculo 1731.
En caso de que la cosa este destinada a perecer sin importar en manos de
quien est, sera entonces un eximente de responsabilidad para el deudor.
Cuando se trate de representantes stos tiene a su cargo la responsabilidad
que recaera sobre la persona a quien ellos estn representando.

La carga de la prueba est en cabeza del deudor, siendo este el encargado de


demostrar la fuerza mayor o el caso fortuito. Cuando la cosa perece por culpa
de un tercero, el acreedor esta en todo su derecho de que el deudor le ceda las
acciones que tiene contra este tercero culpable, como lo establece el artculo
1736 del Cdigo Civil Colombiano.

Existe el caso en que la cosa perdida aparezca y el deudor ya haya pagado la


indemnizacin al acreedor, este podr pedir la cosa, siempre y cuando le
restituya el valor cobrado por la indemnizacin. (Artculo 1734 del Cdigo Civil
Colombiano).

Por ltimo es importante resaltar la observacin que hace Uribe Holgun


respecto del artculo 1737 del Cdigo Civil Colombiano ya que en su opinin
este artculo prev un caso de prdida de la cosa por culpa del deudor185.

1.10 NULIDAD

Se hace una distincin entre la nulidad relativa y la nulidad absoluta, y todo lo


relativo a ellas como sus efectos y titulares de la misma. Todo esto esta
regulado en los artculos 1741 al 1743 del Cdigo Civil Colombiano.

La ley establece que la nulidad que es producida por una causa ilcita o por el
no cumplimiento de un requisito de formalidad, se considera como una nulidad
absoluta, y son consideradas nulidades relativas, cuando se produce cualquier

185
URIBE., Ob.cit., p. 231.
otro tipo de vicio no contemplado para las nulidades absolutas (Artculo 1741
Cdigo Civil Colombiano).

Cuando hace referencia a los titulares de las acciones de nulidad o relativa o


absoluta, hace una gran distincin que es que la nulidad absoluta por
obligacin debe ser declarada por juez, mientras que en la nulidad relativa no
es necesaria que sea declarada por juez sino simplemente a peticin de parte.
As como en el artculo 1744 45 del Cdigo Civil Colombiano, se establece
todo lo relativo a las nulidades por actos de incapaces. Por ltimo en los
siguientes artculos se hace plena referencia a los efectos de la nulidad, y como
efecto principal, es que la declaracin de nulidad, restituye las cosas a su
estado anterior.

La Corte Suprema de Justicia Colombiana define la nulidad absoluta como


cuando a Nacido un acto muerto a la vida jurdica, o sea desprovisto de toda
eficacia, por causa de un vicio que lo afecta in tegrum; y, cuando de la relativa
se trata, en que el acto, aunque nacido con vida jurdica est trascendido de un
vicio que lo expone a desaparecer por virtud de la rescisin que logre el
interesado en cuya proteccin a favor se encuentre tal sancin establecida.186

1.11 ACCIN RECISORIA O RECISIN

En los artculos 1750 y siguientes, trata temas tales como los plazos, trminos,
formalidades, sujetos y capacidad. Cuando se presenta dentro de un acto
jurdico o contrato la nulidad relativa definida anteriormente, se configura la
rescisin del acto o contrato.

Para instaurar dicha accin el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1750


establece los trminos de accin:
186
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de Junio 24 de
1969. En: Cdigo Civil Colombiano.
El plazo para pedir la rescisin durara cuatro aos. Este cuatrienio se
contara, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado;
En el caso de error o de dolo desde el da de celebracin del acto o
contrato.

Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el


cuatrienio desde el da que haya cesado esta incapacidad.

A las personas jurdicas que por asimilacin a los menores tengan derecho
para pedir la declaracin de nulidad, se les duplicar el cuatrienio y se
contar desde la fecha del contrato. Todo lo cual se entiende en los casos
en que las leyes especiales no hubieren designado otro plazo187.

1.12 CONDICIN RESOLUTORIA

La condicin resolutoria es un modo de extincin de las obligaciones regulado


por el Cdigo Civil Colombiano, en su artculo 1625 numeral noveno. Es
importante determinar a qu se refiere Cdigo Civil Colombiano frente a una
obligacin sujeta a una condicin Es obligacin condicional la que depende de
una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o
no188.

Al hacer referencia al tema de la condicin, es importante tener en cuenta que


existen dos tipos de sta; por un lado est la condicin suspensiva la cual
suspende la adquisicin de determinado derecho mientras esta no sea
cumplida. Un ejemplo que ilustra esta situacin es en el caso en que A se
obliga con B a entregar un carro, el da que A se grade, esto significa que este
da nacera la obligacin entre A y B. Por otro lado est la resolutoria la cual
extingue un derecho cuando se da su cumplimiento. En este caso, el ejemplo
sera si A se obliga con B a entregarle mensualmente cincuenta mil pesos ( 50
.000), hasta el da que B se grade, esto es extinguiendo la obligacin el da

187
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1750.
188
CDIGO CIVIL Colombiano, artculo 1530.
que se cumpla dicho evento. Es claro que para el desarrollo de este trabajo, la
que compete analizar es la condicin resolutoria ya que su finalidad es la
extincin de un derecho.

El artculo 1540 del Cdigo Civil Colombiano establece la forma como debe ser
cumplida la condicin; esto es del modo en que las partes lo hayan entendido,
cumplindose literalmente como se haya pactado. Dentro de las obligaciones
que estn sujetas a la condicin, se debe tener en cuenta que; Si no se ha
cumplido la condicin y la cosa perece sin que medie culpa del deudor , se
extinguir la obligacin, pero si s ah culpa del deudor ste estar obligado a
pagar el precio y la indemnizacin de perjuicios.

El efecto principal de la condicin resolutoria es el de extinguir una obligacin,


al cumplirse un determinado evento. Si por algn motivo se da el caso que la
obligacin se extinga por algn otro modo distinto al de la condicin
resolutoria, el efecto que conllevara esto es el de la restitucin de todo aquello
que se hubiera recibido bajo la condicin. Se podra decir que es como un
efecto retroactivo de la condicin. (Artculo 1544 del Cdigo Civil Colombiano).

La condicin resolutoria tcita va envuelta en todos los contratos bilaterales, es


por esto que no se pacta si no simplemente se presume su existencia. Esta
est en el caso de que exista un incumplimiento de lo pactado por alguna de
las partes. El artculo 1546 del Cdigo Civil Colombiano establece el castigo en
caso de incumplimiento por las partes, podr entonces el contratante afectado
pedir o la resolucin del contrato o el cumplimiento de este con indemnizacin
de perjuicios.

Es pertinente traer a colacin que existe una diferencia en cuanto a la


condicin resolutoria tcita en materia mercantil y civil. Como primera medida
en materia comercial se hace una distincin entre los perjuicios moratorios y
compensatorios en el artculo 870, mientras en materia civil se habla de
indemnizacin de perjuicios en general en el artculo 1546. Pero hay que tener
en cuenta que de igual forma en ambos regmenes se llega a la misma
conclusin, puesto que si el demandante opta por pedir la resolucin, podr
pedir indemnizacin por perjuicios compensatorios, reemplazando de esta
manera el objeto de la prestacin incumplida. Es decir que el tratamiento de la
resolucin del contrato en trminos generales es igual en ambos regmenes, la
diferencia relevante entre ambos es la necesidad de ejercer la accin de
resolucin como una condicin para que se puedan resarcir los perjuicios por
el incumplimiento. En materia civil el artculo 1546 establece que para que se
pueda demandar la indemnizacin de perjuicios, se debe ejercer alguna de las
dos acciones consagradas en este artculo, cumplimiento de las obligaciones
pactadas o la resolucin del contrato. Mientras en materia comercial el artculo
925, le da a la accin indemnizatoria un carcter autnomo, pudiendo ser
ejercida independientemente de las dems acciones. El comprador tendr
derecho a exigir el pago de perjuicios por el incumplimiento del vendedor a su
obligacin de hacerle tradicin vlida, sin necesidad de instaurar previamente
cualquiera de las acciones consagradas en el artculo 1546 del Cdigo Civil y
870 de este libro189.

189
CDIGO DE COMERCIO Colombiano, artculo 925.
2. MODOS INDIRECTOS

Haciendo una revisin exhaustiva a lo largo de la doctrina se puede observar


que adems de los modos directos de extinguir las obligaciones como son los
explicados anteriormente a lo largo de esta investigacin, existen tambin
modos indirectos, clasificados por los autores, los cuales no extinguen las
obligaciones de una manera directa sino que son un medio para que los
efectos de algn acto jurdico sean ineficaces y por lo tanto se extinguen las
obligaciones derivadas de ste.

Algunos de los autores clasifican ciertos actos jurdicos como modos indirectos
mientras que otros no, ya que algunos tambin desvaran en cuanto a la
clasificacin de stos. Es por esta razn que se van a analizar los ms
importantes exponentes del tema tratado por separado, planteando sus
opiniones y su punto de vista acerca de este tema. Se va a observar que
mientras que unos coinciden con algunas figuras, otros no nombran stas pero
tienen en cuenta otras. La razn por la cual se escogieron los doctrinantes a
tratar es por que se pretende realizar una adecuada investigacin sobre los
modos indirectos y cada uno de estos tiene a su parecer opiniones diferentes
sobre los mismos y se intenta cubrir a cabalidad la mayora del tema con las
diferentes ponencias.

Los doctrinantes a tratar son:

- Jorge Cubides Camacho


- Guillermo Ospina Fernndez
- Arturo Valencia Zea
- Lus Claro Solar
- Fernando Hinestrosa Forero
- Ricardo Uribe Holgun

2.1 SEGN JORGE CUBIDES CAMACHO

Los modos indirectos de extinguir las obligaciones son todos aquellos que de
alguna u otra forma afectan la obligacin o el vnculo obligatorio. Esto es, se
afecta el acto jurdico, que se produce como consecuencia de la extincin del
vnculo obligatorio. Los modos indirectos son entonces aquellos que al afectar
la fuente de la obligacin, repercuten sobre sta, como sera por ejemplo, la
convencin extintiva del contrato o la declaracin de su nulidad190.

El autor Jorge Cubides Camacho, hace una clasificacin de los modos


indirectos de la extincin de las obligaciones; la hace de la siguiente forma:

- Modos indirectos voluntarios de extinguir las obligaciones.

190
CUBIDES, Ob.cit., p. 531.
- Modo indirecto legal de extinguir obligaciones.

- Modos indirectos jurisdiccionales de extinguir obligaciones.

2.1.1 Modos indirectos voluntarios. Si se da el caso en que una de las


partes por voluntad propia, decide darle fin o dejar sin efecto cualquier acto
jurdico celebrado, se entender que las obligaciones originadas del mismo se
extinguirn, puesto que cuando los sujetos de una obligacin jurdica deciden
dar por terminado un acto jurdico, se supone que tambin estn dando por
terminado todas aquellas obligaciones generadas por el mismo.

2.1.1.1 Convencin extintiva. Una obligacin es un vnculo jurdico entre dos


o ms personas. Este vnculo puede ser disuelto por un consentimiento mutuo,
cuando las partes puedan darlo, manifestarlo o por que la misma ley sea quien
estipula las causas. As est estipulado en el Cdigo Civil Colombiano en el
artculo 1625: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consientan en darla por nula191. Tambin est estipulado por el artculo 1602
del Cdigo Civil Colombiano como Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
o por causas legales192.

Teniendo en cuenta que cuando se hace referencia a esta renuncia, se tiene


tambin que tener en cuenta que debe tratarse de un derecho que por ley no
sea catalogado como no renunciable y que siempre se est mirando el inters
individual del renunciante. (Artculo 15 del Cdigo Civil Colombiano). Esto
quiere decir que existen obligaciones que no pueden ser extinguidas por un

191
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1625.
192
Ibid., Artculo 1602.
convenio de las partes, puesto de que se trata de derechos no renunciables y
cuya renuncia estara vindose afectado el orden pblico.

Cuando media un acuerdo mutuo entre las partes del contrato de dar por
terminado el acto jurdico existente, correlativamente desaparecen todas
aquellas obligaciones que se generaron al nacer este acto jurdico , puesto que
su fuente principal (contrato) se extingue y entonces sera absurdo pensar que
sin ste podran subsistir las obligaciones correlativas al mismo.

Para ser mas claro se podra poner el caso en el que el fiador puede pedirle al
acreedor que lo releve de la fianza, esta decisin surge por la voluntad
autnoma de las partes.

La fianza se extingue en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones, segn las reglas generales, y adems:

- Por el relevo de la finaza en todo o en parte, concedido pro el acreedor al


fiador.

-En cuanto al acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en
que el fiador tena el derecho de subrogarse.

-Por la extincin de la obligacin principal en todo o en parte193.

2.1.1.2 Resolucin del contrato. Los contratos legalmente celebrados solo


pueden ser invalidados por consentimiento mutuo o por causas legales.
(Artculo 1602 Cdigo Civil Colombiano). La resolucin del contrato es una
eventualidad que establece la ley para disolver este acuerdo. Cuando se hace
referencia a la resolucin, se est produciendo gracias al cumplimiento de la
condicin resolutoria tcita (Artculo 1546 del Cdigo Civil Colombiano). Una
condicin resolutoria lo que hace es hacer que los efectos dependan de un
hecho futuro e incierto, el cual en caso de cumplirse disolvera el vnculo

193
Ibid., Artculo 2406.
jurdico existente. Esto quiere decir que estaramos hablando solo de aquellas
obligaciones que tienen una fuente contractual, puesto que es por este medio
que pueden convenirse o sealarse hechos futuros e inciertos.

Lo contemplado en el artculo 1544 del Cdigo Civil Colombiano explica los


efectos del cumplimiento de la condicin resolutoria. Cumplida la condicin
resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin , a
menos que sta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo
caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin , si el deudor lo exigiere194.

Es importante aclarar que existe una diferencia entre lo dicho anteriormente


(Resolucin del contrato) y mutuo disenso (resciliacin). Esto lo explica la Corte
Suprema de Justicia Colombiana estableciendo que No se debe confundir la
disolucin del contrato por resolucin, con la disolucin del contrato por mutuo
disenso. Se reitera que la primera se produce por el cumplimiento de una
condicin resolutoria, o sea, por una causa legal y la segunda, por el mutuo
consenso de las partes195.
2.1.1.3 Revocacin y terminacin unilateral. Cuando hacemos referencia a
la terminacin unilateral del contrato, es por que ha mediado en la relacin
contractual un acuerdo de voluntades, es decir es bilateral. Una relacin
contractual puede ser revocada unilateralmente, y pues entonces la ejecucin
de dicho contrato pierde su razn de ser. Simplemente la revocacin y la
terminacin unilateral del contrato en pocas palabras es aquella manifestacin
de voluntad que hace una de las partes de su derecho o de una accin que
pueda tener.

194
Ibid., Artculo 1544.
195
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de Noviembre 5
de 1979. En: Cdigo Civil Colombiano.
2.1.2 Modo indirecto legal. Cuando es la misma ley la que determina que
dados ciertos supuestos de hecho, el acto jurdico deja de producir sus efectos,
estamos frente a un modo de extinguir las obligaciones. Es por esto que como
el acto jurdico fuente desaparece, entonces todas aquellas obligaciones
derivadas de dicho acto se extinguen.

2.1.2.1 Condicin resolutoria tcita. Est consagrada en el Cdigo Civil


Colombiano en el artculo 1546 y estipula que En los contratos bilaterales va
envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su
arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de
perjuicios196.

El artculo en cuestin exige dos condiciones claras; La primera que se trate de


un contrato bilateral y que uno de los contratantes incumpla. Como segundo
requisito el otro contratante debe obligatoriamente cumplir, porque si no acta
as no habra entonces mora del otro y entonces no se podra justificar la
solicitud de resolucin. (Excepcin del contrato no cumplido artculo 1609 del
Cdigo Civil Colombiano). Si se cumplen las condiciones el contratante
cumplido podr o pedir la resolucin o el cumplimiento con indemnizacin de
perjuicios, en lo cual el contrato seguir vigente sin perder su eficacia.

2.1.3 Modos indirectos jurisdiccionales. Otro modo de extinguir las


obligaciones es mediante un acto judicial, esto es mediante una sentencia
ejecutoriada que manifieste que el acto jurdico en cuestin deja de existir, y
consecuentemente se extinguen las obligaciones fruto de este acto jurdico.

2.1.3.1 Revocacin judicial del contrato. Cualquier acreedor que vea


afectado el patrimonio del deudor, por los actos realizados por ste, puede
acudir al juez para que dichos actos fraudulentos sean revocados. Todo esto

196
Ibid., Artculo 1546.
debido a que el acreedor es quien vela por el patrimonio del deudor al ser ste
la prenda general de los acreedores , es por esto que dichos acreedores tienen
la posibilidad de interponer la accin paulina que busca la revocatoria de los
actos. Esta accin esta consagrada en el artculo 2491 del Cdigo Civil
Colombiano y estipula que:

En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o a la


apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes:

1.Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos


onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el
adquirente , esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero.

2. Los actos y contratos no comprendidos en el nmero precedente,


incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern
rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.

3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores, expiran en


un ao, contado desde la fecha del acto o contrato197.
Las condiciones para que opere la accin pauliana son: Que exista fraude, es
decir, nimo fraudulento por parte del deudor, y que a consecuencia de dichos
actos se produzca dao en acreedor o acreedores. Cuando se da la revocacin
deshace el acto fraudulento, y entonces por ende se extinguen todas las
obligaciones emanadas del mismo, porque el efecto principal es retrotraer
todos los efectos al estado anterior.
2.1.3.2 Declaracin judicial de simulacin. La simulacin opera cuando
existe discrepancia entre la manifestacin de voluntad y el propsito del sujeto
del acto. Esta simulacin tiene como requisito que sea obligatoriamente
declarada judicialmente. Cuando se da esta declaracin judicial, se extinguen
las obligaciones y los actos producidos pierden eficacia, y por ende las partes
dejan de estar comprometidas al cumplimiento de stas.

197
Ibid., Artculo 2491.
La Corte Suprema de Justicia Colombiana define la simulacin y la clasifican
en absoluta y relativa:

Radica en que un acto jurdico se estructure a base de dos declaraciones


contrapuestas: Una aparente y otra oculta, de las cuales la segunda
aniquile la primera, sin producir entre las partes otra vinculacin que la
detener que restituir las cosas a su estado anterior ( simulacin absoluta),
o la declaracin oculta cambie, transforme o altere la aparente,
estableciendo entre las partes una positiva relacin negocial creadora de
una situacin jurdica diversa de la anterior al acto simulado y llamada a
sustituir a sta o modificarla ( simulacin relativa)198.

2.1.3.3 Declaracin judicial de nulidad. La nulidad en resumidas cuentas es


cuando no se da la adecuada observancia de las condiciones exigidas por la
ley para que cualquier acto jurdico tenga validez y eficacia. Ser nulo un acto
jurdico cuando ste haya sido declarado por un juez. Su efecto principal es
dejar sin efecto el acto o contrato que le dio origen a la obligacin.

2.2 SEGN GUILLERMO OSPINA FERNNDEZ

Este autor habla sobre los modos indirectos como aquellos que afectan la
fuente de la obligacin y al suceder esto, se afecta sta en s misma; generan
ineficacia de los actos jurdicos o de los contratos. Dicho doctrinante incluye
dentro de estos modos el mutuo disenso, la revocacin unilateral, la nulidad y
la rescisin, la resolucin judicial y el pacto comisorio, la revocacin judicial, la
declaracin judicial de simulacin, la transaccin y la perencin procesal. De
acuerdo a su libro muy conocido dentro de la doctrina de las obligaciones,
Rgimen General de las Obligaciones, se explicar brevemente el concepto de
cada uno de estos modos indirectos segn Ospina Fernndez.

198
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de Julio 24 de
1969. En: Cdigo Civil Colombiano.
2.2.1 Mutuo disenso. Se refiere a la convencin extintiva o la revocatoria de
un contrato que ha sido celebrado anteriormente entre las mismas partes y va a
ser un modo indirecto de extinguir las obligaciones que fueron producidas por
aquel contrato celebrado. Toda obligacin, sin importar la fuente de la que
provenga, puede ser extinguida por el mutuo disenso mutuo consentimiento
entre las dos partes de la relacin jurdica (acreedor y deudor). El artculo 1625
del Cdigo Civil Colombiano establece lo siguiente: Toda obligacin puede
extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces
de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula199. Ospina
piensa al respecto que dicho artculo implica la eficacia extintiva de las
convenciones respecto de cualquier obligacin. El mutuo disenso es un modo
indirecto de extinguir las obligaciones ya que afecta todo el contrato y por ende
las obligaciones que de ste provienen; si se tratara del caso en que la
convencin extintiva se refiera a una obligacin concreta se estara hablando
entonces de un modo directo. Es pues el mutuo disenso una especie de
convencin extintiva, y un modo indirecto de extinguir las obligaciones.

2.2.2 Revocacin unilateral. Esta figura podra llamarse una excepcin a lo


que se ha explicado anteriormente acerca de la convencin extintiva y el mutuo
disenso, ya que permite que dicha revocacin de la que se habla en el artculo
1625 y en el 1602 del Cdigo Civil Colombiano, pueda ser hecha por una de
las partes y no por ambas. Es importante anotar que la ley establece estas
excepciones ya que no puede darse esta revocacin unilateral en todos los
casos o contratos. Estos casos son los siguientes: arrendamiento de servicios,
el mandato, la confeccin de obra material, la sociedad civil. La explicacin a
estos contratos es que Es indispensable, para su normal desarrollo, el
entendimiento o la confianza recproca entre los contratantes200.

199
Ibid., Artculo 1625.
200
OSPINA, Ob.cit., p. 481.
2.2.3 Nulidad y rescisin. El artculo 1502 del Cdigo Civil Colombiano
estipula lo siguiente: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que
consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de
vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita201.
Si se cumple con dichos requisitos entonces el acto jurdico ser existente y
eficaz, producir efectos. Que un acto exista no significa siempre que ste sea
eficaz o vlido. Puede existir pero adolecer de un vicio que lo va a dejar
afectado.

El resultado a esto es la nulidad, la cual se ve desde dos puntos de vista:

- Nulidad Absoluta: La que producen los dementes, sordomudos que no


se pueden dar a entender por escrito, y los impberes (Artculos 1504 y
1741 Cdigo Civil Colombiano), los cuales tienen incapacidad absoluta,
la inobservancia de los requisitos formales, que el objeto o la causa sean
ilcitos.

Dicha nulidad absoluta no puede ser saneada por las partes cuando sta
provenga de causa u objeto ilcito. Puede ser invocada por las partes
interesadas, por el ministerio pblico o por el juez de oficio.

- Nulidad Relativa: Contraria a la nulidad absoluta, incluye los vicios


distintos de sta, dando derecho a la rescisin del acto. cualquier otra
especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del
acto o contrato202.
La Corte Suprema de Justicia Colombiana encuentra una equivalencia entre
nulidad y rescisin ya que en algunos casos cuando se habla de la recesin se

201
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1502.
202
Ibid., Artculo 1741.
utiliza la palabra nulidad y en otros casos para designar nulidad relativa se
valen de la palabra rescisin Atribuirle a la expresin sobredicha el alcance de
que implica el ejercicio de dos acciones diferentes y por contera
incompatibles equivale a incurrir en un manifiesto error de derecho203.

La declaracin de algunas de las dos nulidades nombradas anteriormente,


conlleva a la extincin de las obligaciones que se generaron con el acto el cual
fue declarado nulo.

2.2.4 Resolucin judicial y pacto comisorio. Resolucin Judicial: Las partes


involucradas dentro de una relacin jurdica deben cumplir con algunos
requisitos primordiales que hacen parte de dicha relacin y entre estas
formalidades est el cumplimiento de los dos sujetos a las condiciones que se
derivan de la obligacin para que sea est eficaz. Cuando una de las partes
incumple el contrato, la otra puede exigir que ste se cumpla o puede tambin
pedir la resolucin, la cual lleva consigo una indemnizacin de perjuicios
(Artculo 1546 Cdigo Civil Colombiano). Se considera la resolucin judicial un
modo indirecto de extinguir las obligaciones ya que cuando se ejerce la
resolucin y el juez la acoge, se paralizan los efectos del contrato, extinguiendo
las obligaciones que ste contenga.

Pacto Comisorio: Estipula el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1935 que


Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio
al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta. Entindase siempre
sta estipulacin en el contrato de venta, y cuando se expresa, toma el nombre
de pacto comisorio204.

203
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de Octubre 28 de
1968. En: Cdigo Civil Colombiano.

204
Ibid., Artculo 1935.
Es una estipulacin expresa de la resolucin del contrato cuando ste es
incumplido por alguna de las partes. El Cdigo Civil Colombiano habla del
pacto comisorio calificado, en su artculo 1937; y en el artculo 1935 del mismo
texto legal se plantea el pacto comisorio simple; por tanto Ospina Fernndez y
como dice l, la doctrina, ha hecho entonces una clasificacin teniendo en
cuenta las estipulaciones del Cdigo Civil Colombiano.

sta consta del Pacto Comisorio simple, el cual cobija la sola estipulacin que
se haga por parte de los sujetos de la relacin jurdica cuando en sta se
presenta un incumplimiento por parte de alguno de los dos. El calificado
entonces es que la misma estipulacin de la cual se habl, incluya que la
resolucin se producir ipso facto. Si se mira muy bien el artculo 1937 del
Cdigo Civil Colombiano, se ve que la palabra ipso facto no tiene mayor
alcance o no cumple con la definicin gramatical que siempre se le ha hecho ya
que al final del artculo se le concede al comprador un plazo de veinticuatro
horas despus de la notificacin de la demanda. Esto quiere decir que este
sujeto tiene la opcin de pagar el precio despus de haberse cumplido el
tiempo, cumpliendo los requisitos que estipula la ley.

2.2.5 Transaccin. El Ttulo XXXIX del Cdigo Civil colombiano habla acerca
de la Transaccin definindola como Un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es
transaccin el acto que solo consiste en la renuncia de una derecho que no se
disputa205. Este contrato asume la calidad de un modo indirecto de extincin
de las obligaciones cuando la parte acreedora de la otra se allana a renunciar a
la obligacin.

2.2.6 Declaracin judicial de simulacin. Es importante primero aclarar en


qu consiste la simulacin. Cuando uno de los actos o las declaraciones de las
partes aparentan o simulan ante terceros un negocio jurdico, mientras que otra

205
Ibid., Artculo 2469.
declaracin o acto lo que hace es no hacer que dicha actuacin tenga eficacia
para ellas o que produzca un efecto diferente al que estn tratando de simular.
La simulacin debe ser declarada judicialmente. Existen dos formas de
simulacin, la absoluta que es cuando tal declaracin o tal acto hacen que el
aparente sea totalmente ineficaz; es relativa cuando el acto se dirige a
configurar otro negocio distinto.

2.2.7 Revocacin judicial. Se da por parte del acreedor, como un derecho


suyo, para que cuando el deudor realice algn acto fraudulento que disminuya
su patrimonio, el acreedor pida la revocacin judicial de dichos actos. El deudor
realizar estos actos cuando no quiera cumplir con las obligaciones que lo
unen a su acreedor y por eso intenta disminuir su patrimonio para no cumplir
con sus obligaciones teniendo una disculpa a su acreedor. Esto es fraudulento
ya que es falso el contenido de su patrimonio y si alguna obligacin emana de
dicho acto pues stas se van a extinguir.

2.2.8 Perencin procesal. La perencin procesal se puede resumir en el


abandono del proceso; Cuando el acreedor demanda y abandona el proceso
por seis (6) meses, la demanda se convierte en ineficaz. Si ocurre esto no
podr ser reinstaurada nuevamente sino despus de transcurridos dos aos. Si
es reinstaurada pero el acreedor la abandona de nuevo, existe pues la
extincin del derecho que tiene este sujeto. Como se genera ac la extincin,
se puede decir que abandonar o dejar perecer el proceso constituye un modo
indirecto de extinguir las obligaciones.

2.3 SEGN LUS CLARO SOLAR

Despus de tratar los modos de extinguir las obligaciones en su obra


Obligaciones, este doctrinante Chileno no especifica los modos indirectos de
extinguir las obligaciones pero si habla de la declaracin de nulidad, de la
rescisin y del evento de la condicin resolutoria. Indica que en el Cdigo Civil
Chileno, Del Libro IV, Ttulo XX, estas figuras son consideradas como modos
especiales que extinguen las obligaciones pero aclara que a su modo de ver
son un medio por el que se deja sin efecto los contratos, desapareciendo as
las obligaciones que ste inclua.

Respecto entonces a la condicin resolutoria sta extingue la obligacin ya que


cuando se configura se colocan las partes en la situacin que estaban al
momento de celebrar el contrato y deben restituirse lo que hayan recibido
gracias al contrato. Es decir, se entendera que el contrato jams antes haba
sido celebrado.

La nulidad es definida por el autor como la sancin legal establecida para la


omisin de los requisitos y formalidades que se prescriben para el valor de un
acto o declaracin de voluntad segn su especie y calidad o estado de las
partes206. Se da entonces la nulidad cuando estos requisitos son
fundamentales para el acto o la declaracin.

Respecto a la rescisin, si el requisito o la formalidad son exigidos conforme a


la calidad de las partes, no hay nulidad como tal ya que puede ser rescindido.
Se podra decir que la nulidad y la rescisin son modos indirectos de extincin
de las obligaciones ya que su declaracin es lo que lleva a efecto la extincin.
Es por esto que el artculo 1567 del Cdigo Civil Chileno, establece que Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por
nula. Las obligaciones se extinguen adems en todo o en parte: 8. Por la
declaracin de nulidad o por la rescisin207. Ac es claro, al leer el Cdigo
Civil Chileno, que el modo de extinguir las obligaciones no es la nulidad o la
rescisin sino que es su declaracin.

206
CLARO, Ob.cit., p. 580.
207
Ibid., p. 38.
Claro Solar hace una aclaracin acerca de la nulidad y la rescisin, diciendo
que para que un acto o declaracin adolezca de dichas figuras debe tener
existencia jurdica. Y es entonces cuando habla y diferencia la existencia
jurdica de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa. La nulidad absoluta se
presenta cuando hay un vicio que afecta la validez del acto o del contrato
segn su naturaleza; La nulidad relativa se da cuando hay un vicio que afecta
la validez pero segn la calidad de las partes; En la inexistencia jurdica
simplemente el acto no se puede perfeccionar ya que falta uno de sus
requisitos para su existencia legal.

Es importante anotar que el artculo 1682 del Cdigo Civil Chileno es igual al
artculo 1741 del Cdigo Civil Colombiano, resaltando la diferencia entre la
nulidad absoluta y la nulidad relativa la cual da derecho a la rescisin del
contrato. La nulidad como tal puede ser considerada absoluta, mientras que la
nulidad relativa, la cual puede ser saneada, es considerada tambin como
rescisin.

La nulidad absoluta puede ser declarada por: (tener en cuenta que se est
hablando respecto al Cdigo Civil Chileno) Objeto o causa ilcitos, omisin de
requisito o formalidad, incapacidad.

2.4 SEGN ARTURO VALENCIA ZEA

El doctrinante Valencia Zea en su Tomo III De las Obligaciones, hace una


exacta y clara explicacin referente a la extincin de las obligaciones. Como
todos los autores tratados en este trabajo, l coincide con el precepto legal del
Cdigo Civil Colombiano sobre la clasificacin de la extincin de las
obligaciones directas. En cuanto a la clasificacin de los modos indirectos, no
hace referencia alguna a dichos modos; por ende se entiende que para l estos
actos jurdicos considerados por otros como modos indirectos, simplemente no
lo son.
2.5 SEGN FERNANDO HINESTROSA

Como se dijo anteriormente, en su Tratado de las Obligaciones, no llama a


ningn capitulo modos de extincin indirectos. Despus del desarrollo de los
modos de extincin donde incluye la novacin, la compensacin, la remisin
entre otros, Hinestrosa dedica el captulo siguiente a los llamados Modos
extintivos propios de las obligaciones negociales. Divide este captulo en cinco
subcaptulos que son a saber: El acuerdo disolutorio y la determinacin
unilateral; Terminacin de los contratos de larga duracin por el advenimiento
de circunstancias que impiden la realizacin de su funcin o su finalidad;
Advenimiento de la condicin y expiracin del plazo; Nulidad, rescisin,
terminacin del negocio jurdico y por ultimo la desaparicin del inters del
acreedor.

2.5.1 Acuerdo disolutorio y determinacin unilateral. Dentro de este


capitulo se habla del mutuo disentimiento y de la revocacin.

La autonoma de la voluntad de las partes vinculadas dentro de la relacin


jurdica, es sustentada por varios conceptos jurdicos, ms que todo plasmados
en el Cdigo Civil Colombiano como por ejemplo la frase del artculo 1602 que
estipula que el contrato es ley para las partes. Gracias a esto se le permite a
ellas disponer de su voluntad y crear un tipo de vinculacin. Es por esto que se
establece que el contrato no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo, y es ac donde el ordenamiento jurdico le da un poder dispositivo a las
partes para disolver, invalidar o revocar el contrato por consentimiento mutuo o
tambin por las causas que establece la ley.

Respecto al artculo 1625 del Cdigo Civil Colombiano, se aprecia que al


alcance de los sujetos de la relacin jurdica est el decidirse, el volverse atrs
o retractarse, obrando de manera similar a como actuaron para crearla: por
acuerdo mutuo208.

Explica este autor que la actuacin donde las partes extinguen la obligacin
suprimiendo su fuente, es la llamada resolucin.

Respecto a la revocacin, la mayora de los negocios jurdicos unilaterales se


pueden revocar, esto porque la nica parte de este negocio puede retractarse a
la futura vinculacin. Es de suma importancia tener en cuenta el momento a
partir del cual termina la relacin obligatoria; por ejemplo en el contrato de
seguro, que puede ser revocado unilateralmente por los contratantes,
mientras que el asegurado puede proceder en cualquier momento mediante
aviso escrito al asegurador, ste ha de hacerlo por escrito, pero sin
comunicacin no producir efecto sino trascurridos diez das209.

Respecto al mutuo disenso en los contratos bilaterales, frente al incumplimiento


de una de las partes, establece el artculo 1546 del Cdigo Civil Colombiano
que la otra parte podr pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del
contrato con indemnizacin de perjuicios210.

El incumplimiento de uno de los contratantes est tambin sujeto a la


posibilidad que estipula el artculo 1609 del Cdigo Civil Colombiano al hablar
de la mora, pues en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est
en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su
parte, o no se allanare a cumplirlo en la forma y tiempo debidos211.

208
HINESTROSA, Ob.cit., p. 898.
209
Ibid., p. 899.
210
CDIGO CIVIL Colombiano, Artculo 1546.
211
Ibid., Artculo 1609.
Ahora bien, en el caso en que exista incumplimiento por las dos partes en el
contrato bilateral, esto claramente conllevara a una paralizacin en la
ejecucin de las prestaciones. A esto La Corte Suprema de Justicia
Colombiana se manifest en su sentencia de instancia del 23 de Septiembre de
1974, estableciendo que al surgir este caso se debe contemplar como un
desistimiento mutuo.

2.5.2 Terminacin de contratos de larga duracin. La relacin obligatoria


duradera es aquella que contiene prestaciones fraccionadas, esto significa que
tiene una proyeccin a futuro, por lo cual consta de caractersticas singulares,
con lo cual es posible encontrarse con obstculos definitivos o transitorios para
su continuacin. Como del advenimiento de reconsideraciones y ajustes, no
solo de ndole econmica, para su ejecucin ulterior, so pena de desembocar
en su terminacin212. Es por esto que se puede dar por terminado el contrato
con previo aviso as como el restablecimiento del equilibrio econmico.

2.5.3 Advenimiento de la condicin y expiracin del plazo. Un negocio


jurdico entre las partes puede involucrar una disposicin que contenga una
modalidad como lo es una condicin, cuyo efecto principal seria el de limitar
sus efectos hasta que sta se cumpla. Esto quiere decir que si no se cumple la
condicin se disuelve el vnculo y sta se tendra como no cumplida.

2.5.3.1 La condicin. Esta figura lo que implica es que las partes deben
someterse a la espera de que la condicin se cumpla.

La condicin puede ser positiva o negativa segn que la relevancia del


hecho del hecho se prevenga en su realizacin, o en su ausencia (Articulo
1531 Cdigo Civil Colombiano), y suspensiva o resolutiva, segn el suceso
influya de modo de diferir y hacer eventual la iniciacin de la eficacia final,
o de manera de destruir los efectos producidos (Articulo 1536 Cdigo Civil

212
HINESTROSA, Ob.cit., p. 905.
Colombiano); y que si la condicin suspensoria falla ninguna eficacia final
lograr el negocio, y si la condicin resolutiva se sucede, los efectos
realizados deben destruirse, se borraran en la medida de lo posible
(Artculos 1544 y 1545 Cdigo Civil Colombiano)213.

2.5.3.2 El plazo. En el momento que se llega al acontecimiento estipulado


como plazo, se extingue la obligacin. El plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin; puede ser expreso o tcito. Es tcito, el
indispensable para cumplirlo214, y cabe anotar que se debe hacer referencia al
artculo 829 del Cdigo de Comercio Colombiano en donde se establecen las
reglas relativas a los plazos. Un ejemplo que se podra citar en ese caso es
cuando el acreedor se abstenga de algo mientras est vigente un acto por
tantos aos.

2.5.4 Nulidad, rescisin y terminacin del negocio jurdico. No solamente


los negocios jurdicos se extinguen por los medios generales, sino que es
posible que dicho negocio est viciado, es decir, que ste resulta ineficaz.

Es por esto que la ley somete a estos negocios o actos jurdicos al


cumplimiento de ciertos requisitos particulares y generales de los contratos
necesarios para que ante la ley stos sean vlidos. Aquellos actos que no
cumplan con lo anterior sern catalogados como invlidos.

Es natural que existan diferentes medidas de represin o de invalidez, que


van desde la privacin de todo efecto hasta la simple inoponibilidad a
terceros, comprendidas dentro del concepto: la nulidad absoluta, la nulidad
relativa, la nulidad, la anulabilidad, la rescisin por lesin, la reductibilidad
por exceso, la modificacin o terminacin judiciales, por onerosidad
sobrevenida, la revocacin o fraude a los acreedores, la simple
inoponibilidad215.

213
Ibid., p. 911.
214
CDIGO CIVIL Colombiano., Artculo 1551.
215
HINESTROSA, Ob.cit., p. 916.
Al referirse a la rescisin, se habla de aquellos casos en los que existen
desequilibrios y excesos que son considerados como aprovechamiento con la
contraparte y la ley castiga dichos actos con la llamada rescisin del negocio.
Un ejemplo podra ser el aso de los inmuebles donde se puede generar una
lesin enorme en su permuta (Articulo 1958 Cdigo Civil Colombiano) o a la
dacin en pago con inmueble. Esta es una sancin legal cuyos efectos
consisten en la vuelta de las cosas al status quo ante, tal como esta prevenido
para la nulidad, solo que sin afectar a terceros de buena fe que hayan
adquiridos derechos reales sobre la cosa en el entretanto (Artculos 1951 y
1953 Cdigo Civil Colombiano)216.
2.5.5 Desaparicin del inters del acreedor. El inters del acreedor siempre
debe existir por regla general en todo momento, no solamente al constituir la
obligacin. Esta desaparicin puede ocurrir por diferentes circunstancias por
ejemplo por que sta prestacin deja de ser til para el o por que existe una
que lo beneficie mas. En este caso no es preciso establecer que el deudor ha
incumplido su obligacin de pago, puesto que ste no tiene por que continuar
obligado con la misma.

2.6 SEGN RICARDO URIBE HOLGUN

Dicho doctrinante en su libro De las obligaciones y del contrato en general,


plantea tambin la clasificacin entre los modos directos y los indirectos.
Revisando y desarrollando el tema de la extincin de las obligaciones, se
puede observar que en este caso no se desarrolla el tema de los modos
indirectos pues stos son solamente citados en el capitulo, refirindose a el
mutuo disenso previsto en el artculo 1602 del Cdigo Civil Colombiano, nulidad
y rescisin y resolucin.

216
Ibid., p. 917.
Con relacin a la nulidad, se puede ver que no esta desarrollado el tema en
este capitulo, ms si se encuentra como un modo indirecto. Uribe Holgun trata
el tema de la nulidad en su libro pero no en el capitulo que nos concierne sino
en el captulo de la Condicin de los Contratos. Comenta que no se va a
ocupar por explicar stas figuras ya que pertenecen a la Teora General de
Contratos217.

Se habla sobre el mutuo disenso que est estipulado en el artculo 1602 del
Cdigo Civil Colombiano, en donde el contrato puede ser invalidado por el
mutuo consentimiento. Establece que este mutuo disenso es especfico ya que
obra indirectamente sobre las obligaciones por la invalidacin del contrato
acordada entre las partes.

En relacin al tema del mutuo disenso, es importante nombrar dos sentencias


que traen a colacin dicho tema, teniendo como fundamento aspectos
diferentes.

La primera es la sentencia del 5 de Noviembre de 1979, magistrado ponente


Doctor Alberto Ospina Botero, en la cual Ricardo Uribe Holgun hizo
salvamento de voto. Establece la sentencia un problema que se presenta en
los contratos y es que cuando un contrato es incumplido por ambas partes,
ninguna puede demandar su resolucin y tampoco su cumplimiento.

Se sabe, que dentro de los contratos bilaterales en donde ambas obligaciones


deben ejecutarse de manera simultanea, si una de las partes cumple en el
tiempo acordado y la otra no lo hace, la primera tiene la accin de cumplimiento
o de resolucin. En el caso que haya incumplimiento por ambas partes,
ninguna de ellas tendr derecho a tales acciones.

217
URIBE, Ob.cit., 191.
Una pregunta que sobresale dentro del desarrollo de la sentencia es cual es
el correctivo jurdico que tienen las partes contratantes para aniquilar una
convencin bilateral cuando ambas incumplen con sus respectivas
obligaciones, especialmente cuando debieron cumplirse coetniamente
simultneamente y as no sucedi?218.

Ya que el contrato es un acuerdo de voluntades entre las partes que lo


celebran, pueden stas dejarlo sin efectos mediante el mutuo consentimiento.
Esta disolucin puede provenir de un consentimiento expreso o tcito, siendo el
primero por acuerdo expreso sin requerir intervencin judicial, mientras el
segundo s. Esto es as, porque no es propsito de la ley mantener
indefinidamente atados a los contratantes cuyo comportamiento, respecto de la
ejecucin de las obligaciones, slo es indicativo de desistimiento mutuo del
contrato219

Habran entonces dos tipos de disolucin. El mutuo disenso y la disolucin por


resolucin. La primera se genera por el mutuo consentimiento de las partes
mientras que la segunda se genera por una causa legal.

Tratndose de mutuo disenso tcito no siempre ste cabe cuando hay


incumplimiento recproco ya que se necesita que la conducta de las partes sea
indicativa.

218
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de Noviembre 5
de 1979.M.P. Alberto Ospina Botero. Tema: Incumplimiento reciproco de los contratantes. En:
Suescun Melo Jorge. Derecho privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial contemporneo,
2 edicin, legis Universidad de los Andes, Bogot 2004- 2005.
219
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de Noviembre 5
de 1979.M.P. Alberto Ospina Botero. Tema: Incumplimiento reciproco de los contratantes. En:
Suescun Melo Jorge. Derecho privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial contemporneo,
2 edicin, legis Universidad de los Andes, Bogot 2004- 2005.
Respecto a esta decisin, se encuentra el doctrnate Ricardo Uribe Holgun, el
cual salva el voto, no estando de acuerdo con lo estipulado anteriormente,
planteando pocas pero concretas justificaciones en contra del mutuo disenso.

Si se trata de un contrato solemne, y se habla en este caso del mutuo disenso,


se debe tener entonces la misma solemnidad respecto al mutuo
consentimiento. Respecto al caso en donde exista recproco incumplimiento de
las obligaciones nacidas del contrato bilateral, conlleva esto tambin a una
recproca voluntad para que el contrato desaparezca. Plantea Uribe Holgun,
que el incumplimiento del contrato es un acto ilcito y que de dicha conducta no
podra derivarse de manera vlida un mutuo disenso. Despus de analizar todo
lo relacionado al mutuo disenso, llegar l a la conclusin que el problema
referente a este tema todava no ha sido resuelto a pesar del esfuerzo de la
Corte en esta sentencia.

Ahora bien, aos mas adelante, se pronuncia la Corte Suprema de Justicia


Colombiana nuevamente en sentencia del 7 de Diciembre de 1982, Magistrado
ponente Doctor Jorge Salcedo Segura. Se refiere mas que todo al mutuo
disenso tcito como un modo de disolver el contrato, con la anterior
interpretacin del artculo 1609 del Cdigo Civil Colombiano, siendo una forma
para evitar el estancamiento de los contratos pero que despus dara lugar a
varas injusticias.

En esta sentencia se hace una gran diferencia entre incumplimiento y el


acuerdo de los contratantes para disolver un contrato. No se debe equiparar el
incumplimiento con el nimo de disolver un contrato por mutuo acuerdo tcito.
Como se dijo anteriormente, no se hallaba un acuerdo completo con lo que se
entenda interpretado por el artculo 1609 del Cdigo Civil Colombiano y se
plantea en esta sentencia que lo que verdaderamente dice este artculo es que
en los contratos bilaterales, si ambas partes han incumplido, no se podr
predicar de ninguno los efectos de la mora pero s los del incumplimiento que
son a saber: Cobro de perjuicios, exigibilidad de la clusula penal y por ltimo
la inversin de la carga del riesgo.

Cuando ambos incumplen ninguno est en mora pero pueden demandar la


obligacin principal sin clusula penal ni indemnizacin de perjuicios y
tambin la resolucin del contrato sin indemnizacin de perjuicios. Ntese
entonces las diferentes posturas acerca del mutuo disenso en estas dos
sentencias. No existe todava una explicacin concreta que pueda ser
considerada como una ltima palabra frente a este tema.
CONCLUSIONES

Despus de haber realizado una investigacin previa a varios doctrinantes, a la


jurisprudencia y a la ley se han concluido varios aspectos . Como primera
medida, en el tema especfico de la extincin de las obligaciones, los
doctrinantes citados durante este escrito, son los ms destacados por ser
muy especficos y claros, as como profundos al estudiar dichos modos.

Al ser este un tema tan importante en el campo jurdico, se han presentado


cantidad de variaciones respecto de este y es por esto que no se podra
determinar cuales son exactamente las formas que existen para extinguir una
obligacin, puesto que al ser este un tema tan amplio se encuentra que hay
variaciones en cuanto a la determinacin de estas. Por ende, no se podra decir
que hay una nocin uniforme entre todos los doctrinantes, no solo a nivel
nacional sino tambin a nivel internacional.

Existen variaciones en cuanto a sus elementos, sujetos, caractersticas,


estructura, requisitos y hasta su existencia. El Cdigo Civil Colombiano es
considerado como una fuente clara y exigible para el derecho privado en
general. El concepto de las obligaciones es ampliamente tratado en ste en un
gran captulo titulado De las obligaciones. Se enfatiz exclusivamente en el
subcaptulo que trata todo lo referente a la extincin de las obligaciones y se
encontr que la ley tiene una enumeracin legal expresa la cual est
debidamente tratada y estudiada durante el mismo, estableciendo todos los
elementos esenciales requeridos por la ley para que dichos conceptos puedan
ser aplicados debidamente a hechos jurdicos.
A medida que la investigacin avanza se encuentran ciertos doctrinantes que
establecen medios o modos nuevos, por decirlo as, que cumplen con
elementos estructurales capaces de extinguir un vnculo jurdico. Se les
denomina como nuevos modos de extinguir al no ser reconocidos por el
ordenamiento legal como lo es el Cdigo Civil Colombiano, pero hay que tener
en cuenta que dichos autores establecen claramente todo lo referente a estos
modos, convirtindolos en vlidos frente al mundo jurdico. No solamente los
doctrinantes son aquellos que se atreven a presentarle a la ciencia jurdica del
derecho nuevos conceptos debidamente soportados, ya que durante la
investigacin se encontr jurisprudencia relativa a dicho tema, ms
comnmente en las altas cortes como lo son la Corte Constitucional y la Corte
Suprema de Justicia Colombianas.

Se hizo una seleccin de los autores que mejor contribuiran a este texto, con
la ayuda del Doctor Roberto Surez Franco, asesor y gua del trabajo de
investigacin. Se concluy entonces que los autores citados durante este
escrito cumplen con la funcin de la cual se habl anteriormente, as como
complementaran mejor toda esta numeracin legal establecida por el Cdigo
Civil Colombiano.

El derecho es una ciencia jurdica la cual est en constante movimiento, lo que


significa que sta puede cambiar en cualquier momento en el tiempo por
causas externas como por ejemplo movimientos estructurales, econmicos o
sociales en un estado. Esto no tiene otro significado sino que se debe estar
abierto a nuevas formas o modos en que un vnculo jurdico pueda ser disuelto,
por que es lgico que la ciencia del derecho cada da es ms precisa y est en
constante evolucin.

Es por esto que se llega a la conclusin que adems de considerar todas


aquellas formas tratadas durante este escrito, tambin pueden llegar a existir
nuevos modos debidamente sustentados los cuales tengan como finalidad la
extincin de las obligaciones.

Entonces, como modos de extinguir las obligaciones estn todos aquellos


numerados por la ley (Cdigo Civil Colombiano) en su artculo 1625 y stos son
los siguientes: Por la solucin o pago efectivo, la novacin,
la transaccin, la remisin, Por la confusin, la prdida de la cosa que se
debe, la declaracin de nulidad o por la rescisin, Por el evento de la condicin
resolutoria y por la prescripcin.

La Doctrina ha determinado que esta numeracin legal es incompleta,


incorporando otros modos de extinguir las obligaciones, siendo stos los ya
mencionados modos indirectos en el caso de Fernando Hinestrosa que llama
a su captulo Modos de extincin propios de las obligaciones negociales. Es por
esta razn que estamos de acuerdo en que no solamente se pueden tener en
cuenta aquellos modos directos, como la nica forma posible de extinguir un
vnculo jurdico, ya que como se plante durante el desarrollo de este trabajo
investigativo, existen otras formas que cumplen a cabalidad con los elementos
necesarios para que se pueda configurar una forma jurdicamente vlida. La
extincin de las obligaciones es un tema que siempre estar abierto a nuevas
interpretaciones legales, jurisprudenciales y doctrinales, las cuales no
necesariamente tendrn una aceptacin uniforme en el medio jurdico, por
ahora la ciencia del Derecho con nfasis en obligaciones y su extincin, se
mover alrededor de los modos que en sta investigacin se han planteado y
sern entonces considerados de tal forma.
BIBLIOGRAFA

FUENTES DOCTRINALES

BONIVENTO FERNNDEZ, Jos Alejandro. Los principales contratos civiles y


su paralelo con los comerciales. Bogot: Librera Ediciones el Profesional
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