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APUNTES DE DERECHO DEL TRABAJO 2016

PROF. GABRIELA LANATA FUENZALIDA

ASIGNATURA: TEORA GENERAL DEL DERECHO DEL TRABAJO

CONTENIDO SEGN PROGRAMA

Primera Unidad: La ciencia del Derecho del Trabajo.


El trabajo objeto del derecho del trabajo. Sujetos; fuentes y principios.
Segunda Unidad: El Derecho del Trabajo en Chile
Etapas fundamentales de su evolucin; mbito de aplicacin; la codificacin del Derecho del
Trabajo. Las relaciones laborales actuales. La teora contractualista y relacionista del contrato de
trabajo.
Tercera Unidad: La interpretacin laboral.
La interpretacin de la ley laboral. La interpretacin de otras fuentes.

PRIMERA UNIDAD: LA CIENCIA DEL DERECHO DEL TRABAJO.

CONTENIDO
1. CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO
2. TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO
3. DEFINICIN
4. NATURALEZA JURDICA
5. ESTRUCTURA DEL DERECHO TRABAJO COMO DISCIPLINA JURDICA
6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO
7. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
7.1 Sujetos individuales
7.2 Sujetos colectivos
7.2.1 Estado
7.2.2 Empresa
7.2.3 Organizaciones sindicales
8. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
1. Fuentes materiales
2. Fuentes formales o insturmentales
2.1 Fuentes internas de origen estatal
2.1.1 Legislativas
2.1.1.1 Constitucin
2.1.1.2 Ley
2.1.2 Actos del Poder Ejecutivos
2.1.2.1 Decretos con fuerza de ley
2.1.2.2 Decretos supremos
2.1.3 Jurisprudencia de los tribunales de justicia
2.2 Fuentes internas de origen privado
2.2.1 Reglamento interno de la empresa
2.2.2 Convenios colectivos del trabajo
2.2.3. Fallos arbitrales
1
2.2.4 Costumbre profesional
2.2.5 Doctrina
2.3 Fuentes internacionales.
9. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
1) Principio protector
2) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos
3) Principio de la continuidada
4) Principio de la primaca de la realidad
5) Principio de la buena fe

LA CIENCIA DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. CONCEPTO
Para llegar a definir lo que se ha entendido como Derecho del Trabajo es menester
previamente realizar un anlisis de los factores histricos que propiciaron su nacimiento1.
No se discute que ste es el resultado que en el siglo XIX produjo entre los hombres la
divisin del rgimen individualista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia en
otras pocas de un derecho que podra denominarse del trabajo, pues es indudable que
desde que desaparece la esclavitud se hizo necesaria una regulacin especial de estas
nuevas formas de prestacin de servicios que surgan, formas que, sin embargo, eran
distintas de las que existen en la actualidad.
De esta manera, se acostumbra a citar como causa de su aparicin el
establecimiento del rgimen individualista y liberal que cambi la estructura de los
pueblos. El campesino obtuvo cierta liberacin del dominio de la nobleza, creciendo
paulatinamente el poder de la burguesa, que fue dominando la industria local a cuyo
servicio se encontraba la tcnica, lo que la llev a desarrollarse y prosperar. Frente a este
progreso se fue produciendo la divisin social entre capitalistas y proletarios, dando su
aparicin nacimiento a una nueva etapa en la lucha social, que persegua la apropiacin
que cada una de las clases intentaba de los elementos de produccin.
El Derecho del Trabajo nace entonces, como la culminacin en la bsqueda del
cese de esta lucha, casi como una concesin de la burguesa para obtener la paz social,
que se haba visto alejada por los principios emanados del liberalismo y del
individualismo.
Dentro de la doctrina nacional2, se citan como los principales fundamentos que
originaron la disciplina los siguientes:
a) La revolucin industrial, que trae como consecuencia la incorporacin de
nuevas formas de vida, ocasionando problemas distintos a los conocidos.
b) Aplicacin del derecho comn a las relaciones laborales, ocasionado por
adaptacin de los principios de libertad e igualdad a este tipo de relaciones, que implic
la negociacin de las partes situadas en un plano de igualdad, permitiendo de esta forma
la consagracin de grandes abusos del ms fuerte, quien mandaba tanto sobre los medios
de produccin como tambin sobre el ms dbil.
c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unin del
econmicamente dbil para hacer frente a los abusos del ms fuerte, organizacin que
siendo considerada como un delito en sus inicios, es reconocida finalmente dando lugar al
nacimiento del sindicato como sujeto jurdico laboral.

1
En esta parte se utilizar como fuente bibliogrfica a DE LA CUEVA, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, Editorial
Porrua S.A., Mxico, 1967, Tomo I. Ps. 13 y sgtes.
2
GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Introduccin al Derecho del Trabajo. Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1998.
2
d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la economa, permiti
que acaecieran diversos abusos que llevan al nacimiento de las doctrinas socialistas y a la
irrupcin del Estado en reas donde antes le estaba vedado intervenir.
"Es as como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el Derecho del Trabajo
emerge con fuerza dejando atrs el esquema de libertad contractual del derecho civil,
consagrando la intervencin estatal en la relacin laboral, protegiendo al trabajador y
legitimando la accin colectiva de los mismos, por medio de sus sindicatos.
El derecho laboral se consolida como un derecho del trabajo" y, a la vez, "del
trabajador", por cuanto el trabajo como objeto de un contrato es inseparable del sujeto
que lo produce."3

2. TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO.


La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas susceptibles de
regulacin por el derecho, hace que ste para poder adaptarse a la cambiante realidad
social, se divida en disciplinas especiales. En otras palabras, frente a la indispensable
satisfaccin de las necesidades de los hombres, el derecho debe preocuparse de
disciplinar su logro y cuando ello no se obtiene por los principios propios del derecho
comn han de surgir principios nuevos que, posteriormente, servirn de base para la
creacin de disciplinas especiales.
El Derecho del Trabajo cumple con la funcin reguladora de todo derecho,
respecto de una parcela de la realidad social: el trabajo prestado en ciertas condiciones.
En un momento determinado de la historia del hombre ha exigido una consideracin
especial del ordenamiento jurdico, a fin de implantar una verdadera justicia en las
relaciones que surgen en esa realidad. No es correcto pensar que Derecho del Trabajo
est llamado a regular todas las relaciones laborales, sino que su contenido est
configurado por las condiciones y organizacin del trabajo dependiente y tiene por
finalidad la tutela del trabajo por cuenta ajena. En otros trminos, su objeto es el trabajo
humano, realizado voluntariamente, por cuenta ajena y bajo subordinacin y
dependencia.
El trabajo objeto de regulacin por el Derecho del Trabajo es libre, productivo,
realizado por cuenta ajena, en condiciones de subordinacin respecto de otra persona,
manual o intelectual y realizado en el sector privado. Si no se dan estas caractersticas, y
siendo de relevancia jurdica, un trabajo podr ser regulado por el derecho civil, comercial,
administrativo, etctera, pero no por el derecho laboral.
Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en forma voluntaria, en tanto
que es forzado el que se ejecuta por imposicin de una voluntad ajena, como ha ocurrido
en los regmenes de esclavitud, de servidumbre en la Edad Media y como ocurre
actualmente en algunos sistemas penitenciarios. No obstante, lo anterior no excluye la
existencia de factores de compulsin, principalmente econmicos, que obligan a trabajar
a una persona determinada, sino que se trata de libertad para elegir la clase de trabajo
que se desea y la persona para quien ste haya de prestarse.
El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un vnculo entre la persona que
trabaja y aquella por cuenta de quien se trabaja, vnculo en virtud del cual el producto
pasa a ser de propiedad de aqul, sin necesidad de celebrar un acto jurdico posterior para
transferir su dominio. Por lo anterior, se ubica como consustancial al derecho laboral el
principio de ajenidad del riesgo de la explotacin, el que de esta forma pasa a ser de cargo
de la empresa.
Trabajo subordinado o dependiente es aquel que se realiza bajo la direccin y
fiscalizacin de otra persona. Esta dependencia jerrquica se traduce en que el "cmo", el
"cundo" y el "dnde" debe ejecutarse el trabajo son determinados por una voluntad
distinta a la del trabajador.

3
GAMONAL. Ob. Cit. p. 12.
3
El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector pblico, es regulado por el
derecho administrativo.
El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser adems, productivo, es decir,
mediante su ejecucin el hombre que labora busca y obtiene medios materiales o
econmicos que le permiten satisfacer sus necesidades. En otras palabras, el trabajo debe
ser realizado con la intencin de obtener una remuneracin como contraprestacin de su
ejecucin.

3. DEFINICIN
Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del Derecho del Trabajo.
As, Macchiavello seala que tiene por objeto regular, con principios propios, las
relaciones jurdicas individuales y colectivas que emanan y se generan por el desarrollo de
actividades laborativas retribuidas, subordinadas y privadas.4
Luis Lizama Portal5 indica que es la ordenacin jurdica del trabajo prestado por
cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinacin.
Patricio Novoa y William Thayer sealan que es la rama del derecho que, en
forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situacin de las personas naturales
que obligan de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un perodo
apreciable de tiempo, a un empleo sealado por otra persona, natural o jurdica que
remunera sus servicios.6
Otros autores ponen nfasis en el carcter proteccionista que esta disciplina
presenta. As, Hctor Escrbar Mandiola lo define como el conjunto de doctrinas o
teoras, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicacin y proteccin de los intereses y
derechos del trabajador y de las clases sociales econmicamente dbiles.7
En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien es el
conjunto de teoras, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones econmico-
sociales de los trabajadores de toda ndole y a reglar las relaciones contractuales entre
patronos y asalariados.8
Finalmente para el profesor Sergio Gamonal Contreras, la esencia del Derecho del
Trabajo comprende la regulacin jurdica de las siguientes materias: a) del trabajo
subordinado; b) de las organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores; c) de las
acciones colectivas de promocin, defensa y negociacin de mejores condiciones de
trabajo; y d) de las instituciones estatales como la Direccin del Trabajo o el ministerio del
ramo encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislacin laboral, y de la elaboracin
y aplicacin de las polticas del trabajo.

4. NATURALEZA JURDICA
En el anlisis de este punto se debe tener en consideracin que el Derecho del
Trabajo ser visto segn las caractersticas que es posible atribuirle en la realidad jurdica
actual de nuestro pas.
Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar si se est frente a
una disciplina que forma parte del derecho pblico o, por el contrario, del derecho
privado.
Suele afirmarse que esta divisin encuentra su origen en el jurisconsulto Ulpiano y
su valor resulta muy contradictorio. Mientras Radbruch9 sostiene que son categoras o
conceptos jurdicos apriorsticos, es decir, que preceden lgicamente a toda experiencia

4
MACCHIAVELLO, Guido. Derecho del Trabajo, p. 45.
5
LIZAMA PORTAL, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003.
6
THAYER, William y NOVOA, Patricio. Manual de Derecho del Trabajo. Editorial Jurdica de Chile, T.1, p. 25.
7
ESCRBAR MANDIOLA, HCTOR. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo I, p. 17.
8
WALKER LINARES, FRANCISCO. Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, p. 14.
9
RADBRUCH, GUSTAV, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helnica, Madrid, Espaa,1930.
4
jurdica otros, como Posada, afirman que debe prescindirse de ella, pues no tiene valor
alguno, ni terico ni prctico. No es la idea llegar a determinar la validez de esas
corrientes, sino reconocer que su existencia ha determinado en gran medida el
tratamiento jurdico-laboral del sector productivo en un momento dado, ya que no
obstante las crticas que se han formulado, lo cierto es que esta clasificacin se mantiene y
es comn que los juristas hablen de derecho pblico y de derecho privado como de
valores entendidos, reconociendo el indudable valor didctico que ella presenta.
Para estos efectos se entiende como Derecho Privado a aqul que rige las
instituciones y relaciones en que intervienen los sujetos con carcter de particulares y por
Derecho Pblico aqul que reglamenta la estructura y actividad del Estado y dems
organismos dotados de poder pblico y las relaciones en que participan con ese carcter.

a) El Derecho del Trabajo como parte del Derecho Pblico.


Esta corriente reconoce que el derecho que regula las relaciones laborales
individualistas son de derecho privado, pero en la actualidad y principalmente por el
carcter imperativo de las normas que lo conforman debe ser considerado como parte del
derecho pblico. Contribuyen a ello las relaciones que presenta con el derecho
constitucional y el indudable inters social que existe en la regulacin justa y equitativa de
las relaciones laborales.

b) El Derecho del Trabajo como parte del Derecho Privado


Se reconoce que el derecho que regulaba las relaciones laborales con anterioridad
a la primera guerra mundial era de naturaleza privada, posicin que no fue absolutamente
superada en atencin a la naturaleza de los sujetos que intervienen en la relacin laboral,
los que estn constituidos por trabajador y empleador, es decir, se trata de particulares.

c) En el Derecho del Trabajo coexisten instituciones de Derecho Pblico con instituciones


del Derecho Privado.
Esta posicin se levanta en contra de aqulla que sostiene que el Derecho del
Trabajo es Derecho Privado, pero no puede desconocerle ciertas instituciones propias de
aqul, que forman parte indiscutible de su esencia, como lo es todo lo inherente al
contrato de trabajo y la relacin laboral entre particulares. Sin embargo, reconoce otras
propias del derecho pblico e igual de esenciales en su estructuracin, como lo es la
existencia de contratos colectivos, las normas de proteccin a la salud del trabajador y
ciertas instituciones del derecho sindical.

d) Derecho del Trabajo como tertium genius o como un derecho social.


Esta teora seala que el Derecho del Trabajo es un tertium genus, distinto del
Derecho Pblico y Privado, ya que se trata de un derecho social.
El liberalismo, con su optimismo de que el libre juego de las fuerzas naturales
llevara al ms alto grado de desarrollo la actividad econmica de los hombres, hizo que el
Derecho Privado slo pudiera considerar los fenmenos de la produccin y distribucin
como relaciones entre dos personas, cuyos intereses haban de nivelar de acuerdo con los
principios de la justicia conmutativa, es decir, dar a cada uno lo suyo; por diversas razones,
el Estado se vio forzado a regular todos los aspectos de la vida econmica, dando origen a
lo que se conoce como derecho econmico, entendido como el derecho que regula la
economa organizada y que implic que el Estado ya no dejara actuar a las fuerzas
econmicas como libre actividad privada, sino que interviniera en el proceso econmico,
pero contemplado desde el punto de vista del empresario. Lo anterior llev a que la
economa invadiera tambin la vida poltica, crendose al lado del derecho econmico un
derecho obrero, que se origina en la clase trabajadora y se impone al Estado como una
medida de proteccin del dbil frente al poderoso. Ambos estatutos jurdicos se inspiran
en propsitos diversos, que en ocasiones parecen contradictorios y entran en lucha, pero
5
cada vez ms va penetrando el uno en el otro, creando una nueva relacin que no puede
ser atribuida ni al derecho pblico ni al derecho privado, sino que representa un derecho
nuevo, de un tercer tipo, un derecho social, que nace de la fusin de los dos estatutos
mencionados.
Adhiere a esta postura el profesor Gamonal,10 quien sostiene que se est frente a
un derecho social con caracteres muy especiales, donde coexisten en singular armona la
regulacin heternoma (preceptos constitucionales y legales) y la regulacin autnoma
(especialmente la colectiva), el mbito individual (contrato de trabajo) y el mbito
colectivo (contrato colectivo). Ello implica la aplicacin de ciertos principios propios del
Derecho del Trabajo, entendidos como aquellas lneas directrices o postulados que
inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulacin de las relaciones de
trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del
derecho.11

5. ESTRUCTURA DEL DERECHO DEL TRABAJO COMO DISCIPLINA JURDICA


Tradicionalmente la disciplina se ha dividido en las siguientes ramas:

A) Derecho individual del trabajo


Es aquel que estudia la normativa reguladora de las relaciones laborales
individuales.

B) Derecho colectivo del trabajo


Es aquel que regula las relaciones colectivas. Se destaca lo relativo al derecho
sindical y a la regulacin del proceso de negociacin colectiva.

C) Derecho administrativo del trabajo


Estudia la normativa que regula la actividad fiscalizadora del cumplimiento de la
legislacin laboral, particularmente de la Direccin del Trabajo.

D) Derecho de la seguridad social


Conjunto de principios y normas que regulan la administracin y gestin del
sistema de cobertura de los estados de necesidad, la constitucin y funcionamiento de
estos sistemas y los medios de accin que le son propios.

6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO.


Se sintetizarn las principales caractersticas que la doctrina ha atribuido al
Derecho del Trabajo:

a. Es un derecho nuevo.
Lo es tanto del punto de vista cronolgico, como con relacin a la orientacin que
lo preside. La mayor parte de los autores coinciden en atribuirle esta caracterstica, la que
encuentra su fundamento en dos aspectos bsicos: desde un primer punto de vista se
afirma que, cronolgicamente, ha alcanzado su plena autonoma a partir del Siglo 19 y
principalmente con la suscripcin del Tratado de Versalles, en virtud del cual se cre la
Organizacin Internacional el Trabajo. Conviene precisar que las normas de derecho
laboral efectivamente comienzan a surgir en las ltimas dcadas del referido siglo y
tienden a regular situaciones especficas, como por ejemplo a dar proteccin al trabajo de
mujeres y menores o dentro de la industria, pero no tiene un contenido sistemtico.
Desde un segundo punto de vista, cabe recordar que nace como una reaccin en
contra de los excesos que posibilita el individualismo liberal del referido siglo. La idea de

10
Ob. Cit. p. 28.
11
ALONSO GARCA, Manuel. Derecho de Trabajo, Barcelona, Espaa, 1960.
6
justicia social, como finalidad de los regmenes laborales es el fundamento que prende en
el nuevo espritu de enfoque de la relacin empleador-trabajador.
Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del Derecho del Trabajo
estuvieron fundamentalmente reguladas por el Derecho Civil, que implic que las
relaciones entre trabajadores y empleadores quedaran entregadas a la autonoma de la
voluntad, lo que trajo como consecuencia una serie de excesos y la consideracin del
trabajo como una mercadera, sujeta a la clsica ley de la oferta y la demanda en el
mercado, sin mayores limitaciones.
El Derecho del Trabajo nace, entonces, como una reaccin al derecho comn y
pone nfasis en la idea central y bsica de justicia social.

b. Es un derecho en evolucin.
En el decir de los profesores Thayer y Novoa12 es un derecho que busca
incansablemente nuevas formas que reparen el desajuste social que le ha dado origen.
Esta caracterstica se traduce tambin en que se presenta como un derecho
imperfecto en su expresin legislativa, carcter que emana de su rpida evolucin y su
necesario carcter realista.

c. Es realista.
Esto significa que debe reflejar las condiciones econmicas y sociales de la poca.
Es de aplicacin diaria constante, ya que es perfectamente posible que muchos de los
aspectos regulados por las dems ramas del derecho jams lleguen a ser aplicados por
algunos sujetos, pero ste siempre o generalmente estar relacionado al mbito laboral.
En este sentido, el profesor de la Cueva, citando a los profesores Rouast y Durand 13,
indica que se trata de un derecho concreto y actual, en el entendido que su contenido
puede y debe variar en funcin de las regiones, actividades y personas a las que se
aplique, debiendo de esta manera adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de
vista, el derecho vara con relacin a nacionales y extranjeros, hombres y mujeres,
mayores y menores de edad e incluso respecto de ciertos sectores de la actividad
econmica.

d. Es un derecho autnomo.
Tal autonoma se traduce en los siguientes puntos:
a) Existe una autonoma legislativa, que se expresa en la formulacin de leyes
especficas de contenido exclusivamente laboral, en lo que es hoy el Cdigo del Trabajo y
su legislacin complementaria.
b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se plasman,
principalmente en la existencia de una judicatura especial del trabajo, de procedimientos
especiales de acuerdo a los cuales se resuelven sus contiendas y de una administracin
laboral con organismos administrativos propios.
c) Existe tambin una autonoma doctrinaria, que se traduce en toda una
produccin literaria especializada que es el resultado de la expresin de los principios
propios que inspiran a esta asignatura.
d) Tiene tambin autonoma acadmica, que se materializa en ctedras separadas,
destinadas a su enseanza en las universidades y en la existencia de departamentos
especiales con el mismo objeto.
e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustantividad propia
del derecho laboral es que los principios que inspiran sus normas son diferentes a los
principios del derecho comn.

12
Ob. Cit. p. 31
13
ANDR ROUAST Y PAUL DURAND: Precois de Lgisllation Industrielle. Citado por Mario de la Cueva. Ob. Cit. p. 251.
7
e. Es informal.
No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su
aplicacin.

f. Es de orden pblico.
Como en muchas otras cuestiones del derecho, no hay acuerdo unnime entre los
autores en cuanto a la nocin de orden pblico. Tampoco ha sido definido por algn texto
legislativo, aun cuando se encuentra presente en todos los ordenamientos positivos.

Derecho social.
Como ya se analizara, el Derecho del Trabajo se presenta como un derecho social,
tuitivo, que busca equiparar a las partes intervinientes en la relacin laboral, en una
creciente bsqueda del logro de la justicia social, lo que exige obviamente un tambin
creciente intervencionismo del Estado en la regulacin de dichas relaciones, intervencin
que supone de esta forma "la introduccin de desigualdades compensadoras de los
desequilibrios que exhibe la realidad14"
Con el nacimiento del Derecho del Trabajo, la nocin de orden pblico de la poca,
atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela liberal15 es replanteada. La
autonoma de la voluntad, vigente como regla de oro, comienza a ser cuestionada,
postulndose una nueva nocin: el orden pblico social o laboral, que invoca como uno de
sus principios bsicos precisamente el de la limitacin de la autonoma de la libertad y el
fortalecimiento de la imperatividad de las normas jurdicas. En la actualidad puede
estimarse que este concepto de orden pblico es una caracterstica esencial del Derecho
del Trabajo el que, como ya se ha sealado, busca lograr un equilibrio entre las partes
involucradas en la relacin laboral, evitando as los posibles abusos que se originan en la
disparidad de las mismas.
Esta caracterstica ha implicado la consagracin de la irrenunciabilidad de los
derechos que se establecen a favor del trabajador, irrenunciabilidad que slo se da en
relacin con el trabajador, que es a quien se busca proteger, pero no implica que los
derechos contemplados en la legislacin no puedan ser mejorados, aunque nunca
disminuidos, ya que las normas imperativas establecen mnimos con el carcter
obligatorio para las partes16. Esta ltima caracterstica es la que algunos autores
denominan carcter unilateral del orden pblico laboral.17
Lo sealado implica que no pueden renunciarse por anticipado los derechos que
otorga. En materia de derecho comn los derechos pueden, por regla general, renunciarse
(artculo 12 del Cdigo Civil). En cambio, en Derecho del Trabajo rige el principio
exactamente contrario, caracterstica, que ha sido elevada al rango de principio del
Derecho del Trabajo y que encuentra su expresin legislativa en el artculo 5 del Cdigo
del ramo, que se analizar en detalle oportunamente.
As entonces, la caracterstica de orden pblico del Derecho Laboral resulta
inherente a su misma naturaleza, ya que si las partes pudieren libremente y en virtud de la
autonoma de la voluntad derogar sus imposiciones, perdera su razn de ser, al no poder
cumplir con la finalidad para la cual fue creado, carcter que justifica asimismo el que no
se trate de un orden pblico absoluto, que no admitira alteracin alguna por las partes
sino, por regla general, relativo. Ciertamente tambin existen normas en el Derecho del
Trabajo que no admiten ningn tipo de modificacin ni an cuando beneficien al
trabajador, como ocurre por ejemplo con aquellas que regulan la capacidad para contratar

14
Idem, p. 72.
15
Se entenda como supremaca y amparo a ultranza de todas las expresiones jurdicas derivadas del concepto de libertad.
16
Al respecto puede verse, TOSCA, Diego, Fuentes del Derecho del Trabajo, en ACKERMAN MARIO E. Tratado de
Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005. Tomo I,Teora General del Derecho del Trabajo, p.
453.
17
GAMONAL, Ob. Cit. p. 111
8
o que establecen plazos de caducidad para que ejerza sus derechos. Esta diferenciacin es
los que la doctrina espaola denomina como normas de derecho necesario absoluto y
normas de derecho relativo.

g. Es clasista.
Principalmente persigue amparar al econmicamente dbil para colocarlo en un
pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus servicios. Pretende compensar
con una superioridad jurdica, la inferioridad econmica.

h. Es universal.
Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a la accin
realizada por la Organizacin Internacional del Trabajo, al punto de que hoy se habla de
un Derecho Internacional del Trabajo. Walker indica que se trata de un derecho de
principios universales, pero con modalidades propias en cada pas.18

7. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.


Si bien el Derecho del Trabajo nace como una forma de proteccin a la parte dbil
de la relacin laboral (trabajador) no es ste el nico sujeto que se desenvuelve en su
mbito, sino que se incluyen en esta expresin a todas las personas que participan en las
relaciones de trabajo, es decir a las personas naturales o jurdicas que en forma directa o
indirecta intervienen en la elaboracin, prestacin, recepcin y control de la normatividad
laboral. Se distingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador quienes, adems, son sujetos
del contrato individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el Estado.

7.1 Sujetos individuales.

7.1.1 Empleador.
Est definido en el artculo 3 del Cdigo del Trabajo como "la persona natural o
jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud
de un contrato de trabajo". Normalmente el empleador reviste la forma jurdica de una
empresa. Incluso el concepto institucional de empresa lleva a afirmar que en la relacin
individual el trabajador se relaciona con la empresa y no con el empleador, sin embargo,
el nuevo artculo 183 ter.-, diferencia las nociones de empresa y empleador, dando la idea
de que ste es quien dirige a aquella.
Como lo seala el propio artculo 3 el empleador puede ser una persona natural o
jurdica.
Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa particular no
estaramos frente a una empresa. Es difcil concebir otra situacin en que el empleador no
revista la calidad de empresa, sin perjuicio de la actual discusin en torno a la calidad de
las notaras y conservador de bienes races, que ser tratado ms adelante.

7.1.2 Trabajador.
Est definido en el artculo 3 letra b), que seala que lo es "toda persona natural
que preste servicios personales, intelectuales, o materiales, bajo dependencia o
subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo".

Expresin "trabajador"

18
Ob. Cit. p. 29.
9
En la actualidad esta parte de la relacin laboral es llamada "trabajador" por
nuestra legislacin, situacin que histricamente no siempre fue as. El Cdigo del Trabajo
del ao 1931 diferenciaba entre "empleado" y "obrero", definiendo al primero de ellos
como "toda persona en cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el fsico", y al
segundo como "toda persona que, sin estar comprendida en los nmeros anteriores
(definicin de patrn o empleador y de empleado) trabaje por cuenta ajena en un oficio u
obra de mano o preste un servicio material determinado" (artculo 3 N 2 y 3).
El ao 1978, con la dictacin del D.L. 2.200, se elimin toda diferenciacin entre
obrero y empleado y se comenz a utilizar el trmino genrico trabajador, comprensivo
de ambos, y lo que es ms importante, se uniform asimismo la legislacin aplicable a las
dos categoras.

Alcances de la definicin legal de trabajador.

a) Persona natural.
A diferencia del empleador el trabajador slo puede ser una persona natural, pues
el Derecho del Trabajo protege al trabajador como ser humano y especialmente por la
energa personal que aporta en el desarrollo de la relacin laboral.

b) Servicios personales.
El trabajo debe ser personal, carcter que es exigido en forma expresa por el
artculo 3 y es corroborado por la disposicin contenida en el artculo 159 N 3 cuando
seala que el contrato de trabajo termina por la muerte del trabajador. El carcter
personal de los servicios ha sido reconocido por la jurisprudencia, pudiendo ser materiales
o intelectuales.

c) Servicios intelectuales o materiales.


En la actualidad y como ya se seal, no tienen trascendencia la calidad de la
prestacin que realice la persona, pudiendo ellos ser materiales o intelectuales.
Obviamente es difcil encontrar algn servicio que prescinda absolutamente de alguna de
las calidades sealadas.

d) Bajo dependencia o subordinacin.


La prestacin de servicios se efecta por cuenta ajena, es decir, el producto de los
mismos no pertenece a quien los realiza sino a aqul por cuya cuenta lo hace. Estos
elementos (subordinacin y dependencia y ajenidad) son los primordiales en la relacin
laboral y sern analizados ms adelante.
En todo caso, la calidad de "dependiente" del trabajador es lo que lo diferencia de
aquel a que se refiere la letra c) del artculo 3 que dispone que "se entiende por
trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no
depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia." ste queda
excluido de la aplicacin de las normas laborales precisamente por faltar la condicin
bsica de efectuar la prestacin de servicios bajo dependencia o subordinacin.

7.2 Sujetos colectivos.

7.2.1 Estado.
La actividad del Estado como sujeto del Derecho del Trabajo se expresa a travs de
su tradicional triple accin: legislativa, ejecutiva y judicial.
En virtud de su accin legislativa dicta normas laborales; en virtud de su accin
administrativa, controla y fiscaliza la aplicacin de la legislacin laboral, por medio de
rganos que l mismo crea para esta finalidad; finalmente, su accin judicial se expresa en
10
la creacin de tribunales especiales llamados a conocer exclusivamente de contiendas
laborales; tambin se expresa en los procedimientos laborales establecidos en el Cdigo
para resolver los conflictos jurdicos de esta rama del derecho.

7.2.2 Empresa.

Concepto de empresa
El concepto de empresa19 es un tema de mucho anlisis y que an no se encuentra
completamente superado. Muchos son los aspectos objeto de estudio, siendo el principal
de ellos el que busca responder la interrogante De qu est hecha la empresa?, cuya
respuesta oscila en extremos, desde considerarla compuesta por cosas hasta como un
ente constitutivo de una comunidad humana, con todas las consecuencias que se siguen
a una u otra posicin. As, en el primer caso podr ser susceptible de dominio, idea que no
es posible concebir en el segundo, en el cual slo podr ser objeto de una regulacin de
autoridad.
El debate se ha concretado en dos teoras principales: la jurdico-institucional y la
patrimonial20.

a) Concepcin jurdico-institucional
De acuerdo a esta teora, la empresa tiene una realidad en s, con su propia
organicidad, que ana los diversos elementos que intervienen en el proceso colectivo:
trabajo, capital, tcnica, etc., con vista a la generacin de bienes y servicios. Pero la
empresa como tal mantiene una identidad propia aun cuando cambien sus
propietarios, directores, administradores y trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepcin el tradicional antagonismo de
las partes que intervienen en la relacin laboral aparece atenuado. As concebida, la
empresa no se identifica con la persona o agrupacin de personas que son dueas del
patrimonio, sino que constituye una realidad propia. Adhirieron a esta posicin
muchos autores franceses, entre ellos Paul Durand y A. Rouast y en hispano Amrica
Mario de la Cueva.

b) Concepcin patrimonialista
Los seguidores de esta teora reconocen a la empresa un evidente contenido
institucional del punto de vista sociolgico y econmico; es una realidad que nadie
puede negar ni discutir, pero jurdicamente, para los efectos que interesan al Derecho
del Trabajo, no es una persona jurdico-laboral distinta del empresario. Para esta
teora la empresa es el simple centro donde se desarrollan mltiples relaciones
jurdicas tanto laborales como econmicas y comerciales. Reconocen de esta forma
que la empresa se muestra como un centro en donde se actualizan las relaciones
jurdicas laborales, pero no existira un concepto jurdico legal de empresa, sino de
relaciones laborales dentro de la empresa21.
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho, sino que se
la regula como un objeto del mismo, mientras que las relaciones jurdicas se
mantienen entre sujetos de derecho, los cuales deben ser personas naturales o
jurdicas.22

19
Este punto ser tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en Manual de Derecho
del Trabajo, ob cit. ps. 147 y siguientes, as como en su obra denominada Introduccin al Derecho del Trabajo, Editorial
Jurdica de Chile, segunda edicin, 1984, ps. 121 y siguientes, y que fueran expuestas previamente en su estudio
denominado Trabajo, Empresa y Revolucin, p. 41.
20
dem, p. 174.
21
ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, Ariel, Barcelona 2 edicin. Madrid, V.II p. 26.
22
KROTOSCHIN, Tratado de Derecho del Trabajo, 2 edicin, Buenos Aires, 1965 t. I. p. 156 y 157
11
La definicin de empresa en nuestra legislacin vigente.
El Cdigo seala un concepto en el artculo 3, de acuerdo al cual "para los efectos
de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin
de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el
logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad
legal determinada.
De acuerdo a esta definicin, es posible sostener que el derecho laboral ha
adoptado una concepcin institucional de empresa, concibindola como una comunidad
jurdica y considerando, adems a los trabajadores como parte importante de ella.
Anteriormente se tenda a identificar la empresa con el propietario de los medios de
produccin.
El artculo 3 encuentra su complemento en el artculo 4 que consagra el principio
de la continuidad de la empresa al disponer en su inciso 2 que "las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los
derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de
los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad con el o
los nuevos empleadores."
Si bien estas dos normas evidencian la adopcin de un concepto institucional ello
no es absoluto en nuestro ordenamiento jurdico, pues no hay normas laborales que
reconozcan al trabajador participacin en la gestin de la empresa, aunque s pueden
llegar a tenerla en sus utilidades, a travs de una forma especial de remuneracin, cual es
la gratificacin legal.

7.2.3 Organizaciones sindicales.


La legislacin chilena actual no define al sindicato, sino que se limita a describir las
distintas formas de organizacin sindical.
La concepcin de sindicato, segn los autores, es una cuestin de derecho positivo,
no obstante ello el profesor Manuel Alonso Garca, lo define indicando que se trata de
toda asociacin de empresarios o de trabajadores, de carcter profesional y permanente,
constituida con fines de representacin y defensa de los intereses de la profesin y
especialmente para la regulacin colectiva de las condiciones de trabajo.23
En nuestra legislacin no se considera la posibilidad de existencia de
organizaciones sindicales patronales, sino solamente de trabajadores.
La esencia de la actividad sindical est constituida por la representacin y
legislacin defensora de los intereses comunes de los asociados y por la facultad de
regular colectivamente las condiciones de trabajo.
Para justificar la inclusin de los sindicatos como sujetos del Derecho del Trabajo
es necesario analizar el artculo 220 que se refiere a sus finalidades, dentro de las cuales
se seala la de representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de
los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No ser
necesario requerimiento de los afectados para que los representen en el ejercicio de los
derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo y cuando se reclame de las
infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. Esta
posibilidad de representacin no se restringe slo a sus afiliados sino que debe ser
entendida en sentido amplio, lo que se manifiesta por ejemplo, en las instancias de
fiscalizacin en el cumplimiento de la ley o en la adhesin al proyecto de contrato
colectivo por trabajadores no afiliados al sindicato24.

23
ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, Ariel, Barcelona 2 edicin. Madrid, V.II p. 26.
24
TAPIA GUERRERO, Francisco, Sindicatos en el derecho chileno del trabajo, editorial LexisNexis, , Santiago, Chile,
2005, p. 321.
12
8. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Las fuentes del Derecho del Trabajo son las fuerzas sociales capaces de crearlo. Se
distingue entre fuentes materiales y fuentes formales o instrumentales.

1. Fuentes materiales.
Son los factores histricos culturales que impulsan su nacimiento o desarrollo. Son
los fenmenos histrico-culturales que han impuesto una cierta regulacin de las
relaciones de trabajo, con independencia de la voluntad de los interesados 25. Se cuentan
entre ellas la sociedad civil o el Estado, las circunstancias polticas, las creencias religiosas,
las concepciones filosficas, etc. En materia de Derecho del Trabajo pertenecen a esta
categora la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la independencia de los Estados
Unidos, el desarrollo industrial, el capitalismo moderno. Tambin ciertas ideologas
histricas de fuerte contenido econmico social, como anarquismo, individualismo liberal,
socialismo, humanismo cristiano y cooperativismo.

2. Fuentes formales o instrumentales.


Son los medios de expresin del derecho y se clasifican a su vez en:

2.1. Fuentes internas de origen estatal.


2.1.1. Legislativas.
2.1.1.1. Constitucin.
2.1.1.2. Ley.
2.1.2. Actos del Poder Ejecutivo.
2.1.2.1. Decretos con fuerza de ley.
2.1.1.2. Decretos supremos.
2.1.3.Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.

2.2. Fuentes internas de origen privado.


2.2.1. Reglamento interno de la empresa.
2.2.2. Convenios colectivos del trabajo.
2.2.3. Fallos arbitrales.
2.2.4. Costumbre profesional.
2.2.5 Doctrina

2.3. Fuentes internacionales.

Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada una de ellas.

FUENTES INTERNAS DE ORIGEN ESTATAL.

1. Constitucin poltica.
En los Estados modernos se observa una evolucin en cuanto a consagrar dentro
de las cartas polticas, los principios bsicos del derecho laboral, tendencia que asoma
tmidamente en el siglo pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En efecto, mientras
las primeras constituciones slo contienen principios que consagran la libertad de trabajo
y el derecho a elegir cualquier profesin, traduciendo con ello la preocupacin liberal en
torno a los derechos y deberes del individuo, las constituciones polticas actuales
incorporan en sus textos los llamados derechos sociales, cuya formulacin ms general
puede resumirse en el derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio que se precisen
principios ms concretos como el derecho a la formacin profesional, estabilidad en el

25
Thayer y Novoa, Ob. Cit. pg 45.
13
empleo, de sindicacin, a celebrar convenciones colectivas de trabajo y a la seguridad
social.
En nuestra Constitucin los derechos bsicos se consagran en los artculos 19 N 16
y N 19.
Este fenmeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionalizacin del
Derecho del Trabajo,26 que significa precisamente la incorporacin de clusulas laborales a
los textos constitucionales, que implica por un lado que el Estado plasma los principios
esenciales del derecho laboral en la constitucin y, por el otro el Derecho del Trabajo
alcanza su consolidacin definitiva al adquirir rango constitucional27.

La constitucionalizacin del derecho laboral en Chile.

El Derecho del Trabajo en la Constitucin de 198028

El Derecho del Trabajo en la Constitucin de 1980.

Como ya se indic, diversas normas laborales han sido incorporadas a nuestra


Constitucin, lo que implica que ellas son tuteladas por los mecanismos que aqulla
contempla a fin de asegurar su supremaca. El profesor Gamonal los sintetiza de la
siguiente forma:

a) Aplicacin del principio de la vinculacin directa, es decir, todas las normas


constitucionales, entre las cuales se incluyen las relativas a materias laborales, tienen
efecto inmediato y directo respecto de todos los ciudadanos y de los tres poderes del
Estado (artculos 6 y 7).

b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la Constitucin el


recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artculo 93).

c) Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de control pertinentes,


tales como los del Tribunal Constitucional (artculos 81 a 83) y los de la Contralora
General de la Repblica (artculo 87 a 89).

d) Tiene aplicacin la norma contenida en el artculo 19 N 26 de la Carta


Fundamental, que dispone que La Constitucin asegura a todas las personas. N 26 La
seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen
o complementen las garantas que sta establece o que la limiten en los casos en que ella
lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos
o requisitos que impidan su libre ejercicio. Ello implica entonces, que las normas legales
laborales no pueden afectar en su esencia a los derechos constitucionales laborales
contemplados en diversos numerales del artculo 19.

e) Procede el recurso de proteccin (artculo 20) respecto de las garantas que la


norma indica (artculo 19 N 16, libertad de trabajo, libre contratacin, libre eleccin y
justa retribucin; y 19 N 19, derecho a sindicalizacin).

Principios laborales consagrados en la Constitucin


La Constitucin contempla diversos preceptos constitutivos del orden pblico
laboral, que se pueden sintetizar de la siguiente forma:

a. El principio de la libertad de trabajo (artculo 19 N 16).


Presenta diversos aspectos:

26
GAMONAL, Ob. Cit. ps. 32 y siguientes.
27
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, Ob. Cit. p. 33.
28
En esta parte se seguirn los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. p. 39 y siguientes
14
a.1 Libertad de trabajo propiamente tal.
a.2 Libertad de contratacin.
a.3 Libre eleccin del trabajo.
a.4 Los trabajos prohibidos.

a.1 La libertad de trabajo.


Se entiende como la posibilidad del trabajador de autodeterminarse sin que su
voluntad quede sujeta a la del empleador. Aqu radica la causa misma del nacimiento
del Derecho del Trabajo.
Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo, como la posibilidad de
obrar o no sin ser obligado a ello y sin que lo impidan otros sujetos; y tambin en su
aspecto positivo, es decir, como la posibilidad de orientar su voluntad hacia un
objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros.

a.2 Libertad de contratacin.


Esta norma no puede ser entendida como una garanta hacia el empleador en
orden a determinar libremente las modalidades del contrato de trabajo, sino que
opera slo sobre los mnimos establecidos en la ley para proteger a la parte dbil de la
relacin laboral.

a.3 Libre eleccin del trabajo.


Tanto el trabajador dependiente como el independiente tienen derecho a la libre
eleccin del trabajo que deseen desempear.

a.4 Trabajos prohibidos.


Esta posibilidad est contemplada en la disposicin constitucional. Si bien el
principio es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, se contempla la
excepcin en aquellos casos en que se oponga a la moral, a la seguridad o a la
salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as.

b. El principio de la justa retribucin (artculo 19 N 16, inciso 2).


De acuerdo a lo sealado en las Actas de la Comisin de Estudios el utilizar la
expresin justa retribucin obedece a la intencin de establecer una terminologa
ms amplia, quedando comprendido cualquier trabajo que se pague, pudiendo
ampliarse dicho vocablo a los denominados beneficios o conquistas sociales o
formas ms enriquecedoras que el simple pago en dinero29.

c. Principio de la no discriminacin (artculo 19 N 16, inciso 3).


La disposicin prohbe toda discriminacin que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
lmites de edad para determinados casos. Este principio fue incorporado por la ley N
19.759, de 2001 al Cdigo del Trabajo que ser comentado ms adelante. Debe
tenerse presente que la Constitucin no enumer un conjunto de criterios sujetos a
sospecha de discriminacin, como podra ser el sexo, la raza, etc., sino que opt por el
camino de lo que se ha denominado un modelo antidiscriminatorio de sospecha
abierta30, es decir, cualquier criterio de discriminacin que no se base en la aptitud o
idoneidad personal constituye en principio- un factor sospechoso de discriminacin
en materia laboral.

29
BULNES ALDUNATE, Luz. La libertad de trabajo y su proteccin en la Constitucin de 1980, p. 210, citada por Gamonal.
Ob. Cit. p. 44.
30
LIZAMA. Ob. Cit. p. 70.
15
d. Principio relativo a la negociacin colectiva (artculo 19 N 16 inciso 5).
La norma constitucional dispone: La negociacin colectiva con la empresa en que
laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente
no permita negociar. La ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y
los procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley
sealar los casos en que la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje
obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya
organizacin y atribuciones se establecern en ella. Si bien las modalidades de la
negociacin pueden ser determinadas en la ley, ello tiene un carcter restringido y no
podra implicar el desconocimiento del derecho a negociar en los trminos sealados
en la Constitucin.

e. Principio de la libertad sindical (artculo 19 N 9 incisos 1 y 2).


La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un aspecto positivo,
como derecho a sindicarse y en un sentido negativo, es decir, como la imposibilidad de
ser obligado a la sindicalizacin o, lo que es lo mismo, garantiza que la sindicalizacin
ser siempre voluntaria.
La libertad sindical, en su aspecto positivo comprende la libertad de los
trabajadores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a uno ya
constituido Por su parte, la libertad sindical en su aspecto negativo comprende al
derecho del trabajador para desafiliarse o hacer abandono del sindicato y a la libertad
para no afiliarse a ningn sindicato.31 Gamonal la define como aquel derecho de los
trabajadores y sus agrupaciones para organizase y defender sus intereses comunes. 32

f. El principio de la autonoma colectiva o sindical (artculo 19 N 19 inciso 3).


Este principio implica el reconocimiento de la libertad de los sindicatos para dictar
sus propios estatutos, para elegir a sus representantes, para organizar su trabajo
interno, para disponer su disolucin y tambin para federarse o pasar a formar parte
de otras entidades nacionales o internacionales.

2. La ley.
Luego de la Constitucin Poltica debe reconocerse como fuente del Derecho del
Trabajo de origen estatal, las leyes que dicta el legislador para desarrollar y completar los
principios laborales contemplados en aqulla. Es tan abundante la actividad que en este
sentido desarrolla el legislador moderno, que para presentarlas metdicamente y facilitar
el conocimiento de sus normas ha sido necesario agruparlas en un Cdigo del Trabajo.

3. Decretos con fuerza de ley.


Es una expresin legislativa del Poder Ejecutivo, que supone que el Poder
Legislativo ha delegado tal funcin en el Presidente de la Repblica.
Segn nuestra Constitucin del ao 80, el Congreso Nacional no puede delegar
facultades en el Presidente de la Repblica para dictar decretos con fuerza de ley, entre
otras, sobre aquellas materias que constituyan garantas constitucionales.

4. Decretos y reglamentos.
Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria del poder
ejecutivo. Ambos estn subordinados a la ley y de una u otra manera, a travs de ellos, es
decir, por la va administrativa, se especifica, detalla o aplica la ley.

5. Jurisprudencia.

31
SALA y Y ALBIOL Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. p. 58.
32
GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2002, p. 60.
16
Algunos autores niegan el carcter de fuente del derecho laboral a la
jurisprudencia de los tribunales, por estimar que se limitan a aplicar la ley, a interpretarla
o a aplicar principios jurdicos, pero no crean derecho. Sin embargo, en la medida que los
tribunales de justicia deban interpretar o aplicar el derecho existente, efectan una
creacin de derecho ello, sobretodo, cuando resuelven casos no previstos por el legislador
o no susceptibles de ser resueltos mediante la simple aplicacin del derecho existente, ya
que el propio legislador ha impuesto al juez la obligacin de fallar a pesar del silencio de la
ley. Por otra parte no puede negarse que la interpretacin de los tribunales de justicia es
tambin creadora y no slo interpretativa dado que no slo impone norma, sino porque
busca lo que es justo y oportuno.
Especial importancia adquirir esta fuente cuando nos encontramos ante una
imperfeccin legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la legislacin laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de los organismos
administrativos que tienen la facultad de interpretar la ley a travs de dictmenes. Ella
puede emanar de la Direccin del Trabajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de
la Contralora General de la Repblica (esto ltimo, en la medida que las normas laborales
se apliquen en el sector pblico, lo cual constituye una excepcin).

FUENTES INTERNAS DE ORIGEN PRIVADO


El origen de estas fuentes es prcticamente de este siglo, ya que en el anterior no
se conceba la posibilidad que las reglas jurdicas fueran creadas por otra fuerza social que
no fuese el Estado. En virtud del principio de la soberana nacional, ningn cuerpo u
organismo poda interponerse entre la nacin y sus representantes, de modo que las
personas individualmente consideradas no podan ser sino sbditos directamente
vinculados a la autoridad.

1. El reglamento interno de la empresa.


En el desarrollo de la vida normal de una empresa existen muchas particularidades
que es imposible sean previstas en una ley y, ni siquiera, en un cdigo especializado. A fin
de uniformar esas bases de funcionamiento se exige la dictacin de un reglamento
interno, que viene a detallar la forma en que se desarrollarn las relaciones laborales que
emanan de los contratos de trabajo.
Es una expresin del poder de direccin del empleador. En la legislacin comparada los
trabajadores tienen intervencin en la gestin de la empresa, a travs de organismos de
participacin, lo cual no ocurre en nuestro sistema. Sin embargo, y no obstante que el
reglamento interno emana del empleador, los trabajadores pueden impugnarlo y adems
est sujeto a un control de legalidad ejercido por la Direccin del Trabajo.

a) Obligatoriedad
El Cdigo se refiere a esta institucin entre los artculos 153 y 157. De acuerdo al
artculo 153, las empresas establecimientos, faenas o unidades econmicas que ocupen
normalmente diez o ms trabajadores permanentes, contados todos los que presten
servicios en las distintas fbricas o secciones, aunque estn situadas en localidades
diferentes, estarn obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y
seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deban sujetarse los
trabajadores, en relacin con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la
respectiva empresa o establecimiento.
Su carcter de fuente del derecho ha sido reconocido por fallos de los tribunales,
los cuales incluso le han dado una caracterstica que la ley no seala, cual es, la de pasar a
ser parte integrante del contrato individual de trabajo. La Corte Suprema en un fallo de
1977 seal que "los reglamentos internos forman parte de los contratos individuales de
trabajo y, por lo mismo, si en ellos se prohbe expresamente determinadas negociaciones
relativas al giro del negocio, quien la transgrede incurre en la causal del artculo 156 N 2
17
del Cdigo del Trabajo" -hoy, del artculo160 N 2 ). Lo dicho no puede entenderse, sin
embargo como la posibilidad de establecer causales de terminacin en el Reglamento,
dado que stas son de derecho estricto y su configuracin debe ser determinada por los
tribunales de justicia.

b) Procedimiento a seguir para su dictacin


De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 153, su dictacin es de responsabilidad
de empleador. Deben cumplirse las siguientes formalidades:

1. Ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta das antes de la fecha en


que comience a regir (artculo 156).
2. Fijarse, a lo menos, en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la
anticipacin sealada en el punto 1 (artculo 156).
3. Entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del personal y a los comits
paritarios existentes en la empresa (artculo 156).
4. Entregarse gratuitamente un ejemplar impreso a cada trabajador (artculo 156
inciso 2).
5. Remitirse una copia al Ministerio de Salud y a la Direccin del Trabajo, dentro de
los cinco das siguientes a la vigencia del mismo (artculo 153 inciso 2).

c) Derecho a impugnacin
Se confiere el derecho a impugnar las disposiciones del reglamento interno que
pudieren estimarse como ilegales. Gozan de este derecho:
El delegado del personal.
Cualquier trabajador.
Las organizaciones sindicales respectivas.
La presentacin en tal sentido se efecta ante la autoridad de salud o ante la
Direccin del Trabajo, segn corresponda.
Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de que gozan las referidas autoridades para, de
oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razn de ilegalidad. Asimismo,
pueden exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias conforme a lo
que dispone el artculo 154.

d) Disposiciones mnimas
El artculo 153 indica que el texto debe contener las obligaciones y prohibiciones a
que deben sujetarse los trabajadores en relacin con sus labores, permanencia y vida en
las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Agrega la disposicin que,
especialmente, deben estipularse las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.
Su contenido se encuentra detallado en el artculo 154, que indica las disposiciones
que, a lo menos, debe contener el reglamento:
1. Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aqul se
efecta por equipos. El artculo 10 N 5 del Cdigo establece como estipulacin mnima
del contrato de trabajo la de la duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que
en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo
dispuesto en el reglamento interno.
2. Los descansos.
3. Los diversos tipos de remuneraciones.
4. El lugar, da y hora de pago.
5. Las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores.
Estas obligaciones y prohibiciones y, en general, toda medida de control, slo
podr efectuarse por medios idneos y concordantes con la naturaleza de la relacin
18
laboral y, en todo caso, su aplicacin debe ser general, garantizndose la impersonalidad
de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.
6. La designacin de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante
quienes los trabajadores deban platear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias y
en el caso de empresas de doscientos trabajadores o ms, un registro que consigne los
diversos cargos o funciones en la empresa y sus caractersticas tcnicas esenciales.
7. Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo
con la edad y sexo de los trabajadores.
8. La forma de comprobacin de cumplimiento de las leyes de previsin, de
servicio militar obligatorio, de cdula de identidad y, en el caso de menores, de haberse
cumplido la obligacin escolar.
9. Las normas e instrucciones de prevencin, higiene y seguridad que deban
observarse en la empresa o establecimiento.
10. Las sanciones que podrn aplicarse por infraccin a las obligaciones que seale
el reglamento, las que slo pueden consistir en amonestacin verbal o escrita y multa de
hasta el veinticinco por ciento de la remuneracin diaria.
El trabajador que se ve afectado por una multa tiene derecho a reclamar de su
aplicacin ante la Inspeccin del Trabajo que corresponda.
Las multas se destinan a incrementar los fondos de bienestar que la empresa
respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las
organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliacin
y en el orden sealado. A falta de estos fondos o entidades, el producto de las multas
pasar al Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo, y se le entregar tan pronto como
hayan sido aplicadas.
11. El procedimiento a que debe someterse la aplicacin de las sanciones recin
referidas.
12. El procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo y sanciones
que se aplicarn en caso de denuncia por acoso sexual.
13. El procedimiento a que se sometern los reclamos que se deduzcan por
infraccin al artculo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador
debern constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del empleador
deber ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta das de efectuado el reclamo
por parte del trabajador

e) Modificaciones.
Si bien el Cdigo no reglamenta especficamente esta situacin, es perfectamente
posible que sufra modificaciones, las cuales, segn lo dispone el artculo 156 (que s hace
referencia a ellas) deben cumplir las mismas formalidades que deben seguirse para
dictacin del reglamento, es decir, ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta
das antes de que comiencen a regir y fijarse, a lo menos, en dos lugares visibles del lugar
de las faenas con la misma anticipacin entregndose las copias a que se refiere la
disposicin.
Cabe preguntarse si cuando se modifica el reglamento se est tambin
modificando los contratos individuales de trabajo. Debe recordarse que el reglamento se
confecciona por el empleador y los reclamos que los trabajadores pueden efectuar slo
dicen relacin con ilegalidades. Obviamente, si se sigue la tesis que seala que es parte
integrante del contrato, debe concluirse que se trata de una modificacin a los mismos,
las cuales no pueden efectuarse en forma unilateral, sino que deben contar con el
consentimiento de ambas partes. La Direccin del Trabajo ha dicho, por ejemplo, que no
resulta jurdicamente procedente alterar en forma unilateral la jornada de trabajo por la
va de la modificacin del reglamento interno, cuando las disposiciones de ste sealen
que forma parte de los respectivos contratos. A contrario sensu, si ello no se ha sealado,

19
podra entenderse que no es parte integrante del contrato y, por ende, podra ser
modificado unilateralmente por el empleador, siempre respetando la legalidad vigente.

f) Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad y Reglamento Interno de Higiene


y Seguridad en el Trabajo
El artculo 156 inciso segundo, norma introducida por la ley N 19.759, dispone que
el empleador debe entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que
contenga en un texto el reglamento interno de la empresa y el reglamento a que se refiere
la ley N 16.744.
La ley N 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su
artculo 67, establece la obligacin de toda empresa o entidad, cualquiera que sea el
nmero de los trabajadores, de confeccionar, mantener al da y entregar gratuitamente a
sus trabajadores un Reglamento Interno de Higiene y Seguridad en el trabajo, cuyo
cumplimiento es obligatorio para los trabajadores.
Se trata de dos reglamentos distintos, no obstante la ntima correlacin que existe
entre ambos. Es as como, por un lado, dentro del contenido del reglamento regulado por
el Cdigo, en su nmero 9, hace expresa referencia a las instrucciones de prevencin,
higiene y seguridad que deban observarse en la empresa o establecimiento y, por el otro,
el artculo 156 dispone sea anexado el reglamento especfico de prevencin de riesgos al
reglamento interno de la empresa. El reglamento a que hace referencia la ley N 16.744 es
de aplicacin ms amplia que el regulado en la ley laboral, pues debe existir en toda
entidad donde se desarrolle una relacin laboral, sin importar el nmero de trabajadores
de la misma, es decir, aun cuando no haya nacido la obligacin que impone el artculo 153.
Se trata de un conjunto de normas e instrucciones de prevencin, higiene y seguridad, que
emanan de la entidad empleadora y que tienen por objeto regular la ejecucin segura del
trabajo especfico de que se trate. Su cumplimiento es obligatorio para los trabajadores,
debiendo controlarse el mismo por parte del empleador. Bajo ningn respecto puede
permitirse el desarrollo del trabajo con infraccin a sus disposiciones y de insistir en ello el
trabajador, podr ser despedido, por incurrir en la causal especfica del artculo 160 N 5
del Cdigo del Trabajo, pudiendo tambin constituir un incumplimiento grave de las
obligaciones que le impone el contrato.

g) Reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas.


Su obligatoriedad fue establecida por el artculo 66 bis de la ley N 16.744,
introducido por la ley N 20.123, que regula el trabajo en rgimen de subcontratacin, el
funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de servicios
transitorios. Este reglamento slo debe existir cuando se utiliza el sistema de trabajo en
rgimen de subcontratacin, siendo de responsabilidad de la empresa principal su
confeccin. Debe contener Las acciones de coordinacin entre los distintos empleadores
de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los trabajadores condiciones de
higiene y seguridad adecuadas; los mecanismos para verificar su cumplimiento por la
empresa mandante y las sanciones aplicables.

2. Convenciones colectivas.
Ya a fines del siglo pasado se comenz a constatar que la accin de grupos
profesionales podra tener, como una de las variadas formas de concrecin, la
concertacin con la parte patronal de las condiciones de trabajo que haban de regir en
determinada faena o establecimiento. En principio el Estado no vio con buenos ojos esta
clase de pactos por entender, de acuerdo con la ideologa imperante, que la dictacin de
normas de general aplicacin era una facultad privativa suya. Esta actitud de resistencia
inicial ha variado y hoy en da los pactos, convenios, convenciones y contratos colectivos
de trabajo constituyen una importante fuente propia del derecho laboral.

20
Lo que caracteriza a una determinada expresin como una fuente del derecho es
que personas extraas a su creacin puedan verse obligadas por ellas. Por esta razn es
que el contrato individual de trabajo no se considera como tal, pero s los convenios
colectivos, ya que stos producen tal efecto.
La doctrina en general reconoce el carcter de fuente del Derecho del Trabajo a las
convenciones colectivas por dos razones bsicas: son generadas por grupos sociales a los
cuales el legislador ha reconocido aptitud jurdica para crear normas a travs de su
suscripcin; y el fin principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y
remuneracin para los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el efecto
normativo de la convencin colectiva.

3. Fallos arbitrales.
El fallo arbitral pone trmino a una negociacin colectiva y su contenido produce
un efecto similar al de la convencin colectiva.

4. Costumbre
Como lo seala el Cdigo Civil, la costumbre no constituye derecho, sino en los
casos en que la ley se remite a ella.
La costumbre, como fuente, tuvo trascendencia en la etapa anterior al nacimiento
del Derecho del Trabajo y tambin conjuntamente con aqul, pero ha ido perdiendo
importancia por la evolucin cientfica del derecho laboral. Sin embargo, encuentra
aplicacin en algunas reas, como por ejemplo en la actividad pesquera artesanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho cierto reconocimiento
al valor de la costumbre sobre la base del artculo 1564 del Cdigo Civil, segn el cual las
clusulas de un contrato tambin pueden interpretarse por la aplicacin prctica que
hayan hecho de ellas ambas partes o una de ellas con la aprobacin de la otra,
concluyendo que la forma especial como las partes han dado cumplimiento al contrato de
trabajo, se convierte en una clusula tcita de ste, que puede incluso modificar o
complementar las estipulaciones del contrato que consten por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una empresa
acostumbra a conceder a sus trabajadores, constituye una modalidad de pago de las
remuneraciones incorporada al contrato33.
A estas clusulas se les llama clusulas tcitas incorporadas, e implican el
cumplimiento reiterado del contrato de una manera determinada y esta es la razn de
que pase a ser una estipulacin tcita de dicho contrato. Es necesario un cumplimiento
constante y reiterado por un lapso ms o menos prolongado.

FUENTES INTERNACIONALES
En el Derecho Internacional, el Derecho del Trabajo tiene fuentes propias distintas
a las que inspiran a otras disciplinas jurdicas, que estn constituidas por los tratados
bilaterales y multilaterales que se celebran entre los distintos Estados con relacin a
aspectos laborales, fuente que en nuestro pas no tiene una expresin muy prolfera.
En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones y
Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo, que dicen relacin con
materias tales como libertad sindical, prohibicin del trabajo forzoso, igualdad de
oportunidades y trato, empleo y recursos humanos, administracin del trabajo, salarios,
descanso semanal y vacaciones pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad
social, trabajo de mujeres y menores, trabajo de migrantes y duracin del trabajo.

33
Direccin del Trabajo, Dictamen N 1.014/86, de 17 de marzo de 2000.
21
9. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
Los principios del Derecho del Trabajo son propios y peculiares y es lo que en
definitiva le da su particular fisonoma, confirindole su carcter de rama autnoma del
derecho. No se trata simplemente de una manifestacin de los principios generales del
Derecho ni tampoco puede pensarse que estn en relacin de gnero a especie34.
Amrico Pl los define como lneas directrices que informan algunas normas e
inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para
promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las
existentes y resolver los casos no previstos35.
Del punto de vista prctico resulta importante resaltar que los principios del
Derecho del Trabajo presentan especial trascendencia como soporte esencial cuando el
juez debe fallar conforme a la equidad. El artculo 458 N 6 del Cdigo del ramo dispone
que la sentencia definitiva debe contener los preceptos legales o, a falta de stos, los
principios de equidad en que el fallo se funda. Aqu entonces, el juez ser ilustrado por el
contenido de estos principios propios. Debe observarse que la disposicin impone una
aplicacin slo en defecto de los preceptos legales. Sin embargo, el artculo 459, que
reemplazar al anterior 458, cuando entre en plena vigencia el nuevo proceso laboral,
dispone una aplicacin directa, al sealar que la sentencia definitiva debe contener los
preceptos constitucionales, legales o los contenidos en tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las consideraciones jurdicas y los
principios de derecho o de equidad en que el fallo se funda. Ello hace pensar en la
posibilidad de la aplicacin de los principios aun existiendo ley que resuelva el conflicto. El
tema entonces es de la mayor importancia, pues deber tenerse muy claro no slo cules
son estos principios, sino el alcance correcto de los mismos, particularmente al pretender
fundar una sentencia en alguno de ellos, que pudiere estar en oposicin con alguna norma
legal. Finalmente, cabe hacer presente que se trata aqu del anlisis de los principios que
fundamentan el derecho sustantivo laboral, ya que en el nuevo proceso chileno se han
reconocido principios adjetivos especficos36.

1) Principio protector.
2) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.
3) Principio de la continuidad.
4) Principio de la primaca de la realidad.
5) Principio de la buena fe.

1) Principio protector.
Este principio se refiere al criterio fundamental que orienta a todo el derecho
laboral. En lugar de inspirarse en un propsito de igualdad, responde al objetivo de
establecer un estado preferente de una de las partes: el trabajador.
Mientras que en derecho comn, una preocupacin constante es asegurar la
igualdad jurdica entre las partes, en el Derecho del Trabajo la preocupacin central
parece ser la de proteger a una de ellas para as lograr una igualdad sustantiva y real.

34
En este sentido, ACKERMAN, MARIO E; TOSCA DIEGO M. y MAZA, MIGUEL A., Los principios del Derecho del Trabajo,
en Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, Tomo I, Teora General del derecho
del Trabajo, p. 307.
35
PL AMRICO, Los principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 2da. Edicin, 1998, p. 14.
36
Debe tenerse en consideracin las diferencias de apreciacin en torno a la nocin misma de principios del Derecho del
Trabajo, a su rol o funcin y a su enumeracin, que entregan los tratadistas, punto en que no se entrar en detalle, dado el
objetivo de este apunte.
22
Su fundamento est ligado con la propia razn de ser del derecho laboral,
disciplina que histricamente naci como consecuencia del hecho que la libertad de
contratacin entre personas con desigualdad de poder econmico en reiteradas ocasiones
conduca a serios abusos.
La uniformidad que existe en cuanto a la aceptacin del principio no se produce en
relacin con sus formas de aplicacin.
La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos distintos:
a) La regla "in dubio pro operario", segn la cual el juez o el intrprete debe elegir
entre varios sentidos posibles, aquel que sea ms favorable para el trabajador. En este
caso, existe una sola norma aplicable al caso, pero permite dos o ms interpretaciones
posibles.
b) La regla de la norma ms favorable, segn la cual, en el caso de existir ms de
una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea ms favorable, aunque no sea la
que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clsicos sobre jerarqua de las
normas. En este caso, existen dos o ms normas, vigentes de manera simultanea, que
pueden solucionar el caso. El principo es utilizado para determinar cul es la norma que
debe ser la que se utilice para encontrar la solucin. El primer problema, por tanto, es
determinar cul de todas ellas es la ms favorable en el caso concreto.
Para responder a esa interrogante se han planteado tres teoras: la primera de ella,
teora de la acumulacin, indica que deben aplicarse todos los preceptos ms
beneficiosos, aunque provengan de cuerpos distintos, incluso de manera conjunta o
simultnea. La segunda teora del conjunto, de la inescindibilidad o conglobamento,
ensea que se aplica slo la norma (cuerpo normativo) que, en su totalidad, resulte ms
favorable al trabajador y, finalmente, la tercera, llamada teora de la inescindibilidad de los
institutos, se inclina por sostener que el cotejo entre cuerpos normativos se debe hacer en
forma parcial, entre grupos homogneos de materias de una y de otra norma37. (Ejemplos
de su aplicacin en clases).
c) La regla de la condicin ms beneficiosa, segn la cual la aplicacin de una nueva
norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones ms favorables en que
pudiere encontrarse un trabajador.
De esta exposicin se observa que son tres las reglas resultantes de un mismo
principio general, sin que pueda considerarse una subordinada a otra.

2) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.


En derecho privado la regla general es que los derechos sean renunciables, ya que
el artculo 12 del Cdigo Civil dispone que podrn renunciarse los derechos que establecen
las leyes, con tal que miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida su
renuncia.
En materia laboral, la situacin es la inversa, ya que el artculo 5 del Cdigo del
Trabajo dispone que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables,
mientras subsista el contrato de trabajo.
La nocin de irrenunciabilidad puede expresarse en trminos generales, como la
imposibilidad jurdica de privarse voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por
el derecho laboral en beneficio propio. Equivale a un acto voluntario, por el cual una
persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido en su favor.

37 PL RODRIGUEZ, A.; Los Principios... op.cit. pgs. 104 y ss.


23
Algunos autores38 le confieren a este principio el carcter de una regla emanada o
a travs de la cual se hace efectivo el principio protector.
La irrenunciabilidad tiene una doble fundamentacin, una de carcter jurdico
pblica y otra de carcter tutelar.
a) Fundamento jurdico pblico: la mayor parte de las leyes laborales tienden a
otorgar al trabajador condiciones mnimas satisfactorias para proteger su vida y salud, as
como la de sus familiares (normas sobre mnimos, jornada de trabajo, descansos, etc.).
Son disposiciones que no han sido establecidas slo en su beneficio personal, sino que
tambin en el de su familia y de la sociedad toda.
b) Fundamento tutelar: si se aceptara el principio contrario, las partes en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, podran destruir todo el Derecho del Trabajo.
De acuerdo a esta norma, una vez terminado el vnculo contractual, el ex-
trabajador puede a su voluntad renunciar a cualquier derecho que le afecte
personalmente. Se ha estimado que no puede hacerlo respecto de derechos en que
existan otros organismos o instituciones comprometidos, como por ejemplo el Servicio de
Impuestos Internos o alguna institucin de previsin social.
Este principio encuentra cierta regulacin concreta en el Cdigo del Trabajo, en el
artculo 5, que indica en su inciso segundo que Son irrenunciables los derechos
establecidos por las leyes laborales, mientras subsista el contrato de trabajo.

3) Principio de la continuidad.
Para explicar este principio se debe partir de la base que el contrato de trabajo es
de tracto sucesivo, es decir, la relacin laboral no se agota con la realizacin espontnea
de un solo acto, sino que dura en el tiempo. Se trata de una relacin prolongada. Se
expresa en la tendencia actual del Derecho del Trabajo de atribuirle la ms larga duracin
a la relacin laboral, en beneficio del trabajador.
En general, presenta las siguientes proyecciones:
a) Preferencia de los contratos de duracin indefinida.
b) Facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos en que se
haya incurrido.
c) Interpretacin de las interrupciones de los contratos como simples
suspensiones.
d) Prolongacin del contrato en caso de sustitucin del empleador.
El profesor Gamonal39 ensea que este principio se proyecta en tres mbitos
distintos del contrato de trabajo:
1) En su tipologa, por cuanto el Derecho del Trabajo tiene una marcada
preferencia por los contratos de duracin indeterminada y ello por diferentes razones,
entre las cuales destacan el que los contratos de mayor duracin son los que confieren
derecho a indemnizacin por aos de servicios y porque ello parecera implicar una mayor
proteccin para el trabajador. Por otra parte, debe considerarse tambin el hecho de que
el plazo de un contrato obliga tanto a trabajador como a empleador.
2) En la ejecucin del contrato de trabajo, que se expresa en la amplitud para la
admisin de sus transformaciones, as como en el caso de sustitucin de empleador o de
modificaciones de la empresa, situaciones en las que el contrato permanece.
3) En el trmino de la relacin laboral, en que se proyecta particularmente en tres
situaciones:

38
Por ejemplo, Ackerman, Ob. Cit. P. 351.
39
Ob. Cit, ps. 159 y sgtes.
24
a) Facilidad para mantener el contrato, no obstante incumplimientos y
nulidades.
b) La terminacin del contrato por la sola voluntad del empleador es
excepcional, debiendo invocarse causales especficas para su conclusin.
c) Interpretacin de las interrupciones del contrato como simples
suspensiones. Las obligaciones no son exigibles slo en forma
momentnea.

4) Principio de la primaca de la realidad.


En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que sealan los
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en
el terreno de los hechos.
Ello no es sino una manifestacin de lo enseado por el profesor De la Cueva
referente a que el contrato de trabajo es un contrato-realidad.
Tal vez la mayor aplicacin que ha encontrado este principio ha sido en aquellos
casos en que se contrata a un trabajador intentando disfrazar su calidad de dependiente.
Segn seala el profesor Gamonal40 los desajustes entre los hechos y la forma
pueden tener distintas procedencias:
a) Intencin deliberada de fingir o simular una situacin jurdica distinta de la real.
b) Un error.
c) Falta de actualizacin de datos.
d) Falta de cumplimiento de requisitos formales.
Lo anterior no significa que las estipulaciones contractuales carezcan de valor, sino
que, por el contrario, ellas tienen trascendencia especialmente en aspectos relativos a la
individualizacin de las partes y al establecimiento de beneficios sobre el mnimo. En todo
caso, lo escriturado debe considerarse como verdadero mientras no se acredite lo
contrario.
Este principio ha presentado gran aplicacin prctica, constituyendo en diferentes
ocasiones la fundamentacin bsica de la resolucin de cuestiones litigiosas por los
tribunales de justicia.

5) Principio de la buena fe.


Este principio no es particular del Derecho del Trabajo, pero ha sido elevado a
rango propio, porque tiene una connotacin especial, pues se reconoce que por el
contrato se establece una comunidad y vivencia personal en virtud de la cual se exige a las
partes ciertas conductas o comportamientos, los que vienen a constituir obligaciones
ticas que emanan del contrato y de cuya infraccin se originan determinadas
consecuencias.
Igualmente, ha servido de fundamento para fallar en contra, incluso de texto legal,
con el fin de evitar el abuso del derecho.

40
Ob. Cit, p. 175.
25
SEGUNDA UNIDAD
EL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE.

CONTENIDO GENERAL
I. ETAPAS FUNDAMENTALES DE SU EVOLUCIN.
II. LA CODIFICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO.
1. mbito de aplicacin.
2. La teora contractualista y relacionista del contrato de trabajo.
2.1 Contrato de trabajo y relacin de trabajo
2.1.1 Explicaciones en torno a la naturaleza jurdica del contrato de trabajo.
2.1.2 Teoras contractualistas y relacionistas
2.2 La subordinacin y dependencia como elemento configurante de la relacin
laboral.
III. LAS RELACIONES LABORALES ACTUALES.
1. Caractersticas del contrato de trabajo
2. Clasificacin del contrato de trabajo
3. Celebracin del contrato de trabajo
4. Capacidad para contratar
5. Estipulaciones del contrato de trabajo
5.1 Estipulaciones sealadas en la ley
5.2 Clusulas tcitas
6. Elementos del contrato de trabajo.
6.1 Primer elemento: partes del contrato
6.2 Segundo elemento: derechos y obligaciones emanadas del contrato
6.2.1 Obligacin del trabajador de prestar servicios bajo dependencia y
subordinacin.
A) Los derechos fundamentales del trabajador como lmitis a los poderes del
empresario.
B) Los derechos fundamentales especficos e inespecficos.
C) Los derechos fundamentales inespecficos en la legislacin chilena
D) Forma en que se materializa la obligacin de prestar servicios. La jornada de
trabajo.
6.2.2 Obligacin del empleador de retribuir los servicios personales del
trabajador mediante una remueracin determinada.
7. Situaciones que no importan contrato de trabajo
8. Modificaciones al contrato de trabajo

I. ETAPAS FUNDAMENTALES EN LA EVOLUCIN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE.


Los inicios histricos de la legislacin laboral en nuestro pas se caracterizan por la
dictacin de leyes aisladas sobre materias especficas, las que obedecan a la presin social
que determinados sectores poltico-econmicos ejercan en un momento dado. Es as
como a principios del siglo pasado tuvieron lugar diversos conflictos que agitaban el
panorama laboral de la poca. El ejemplo ms claro lo constituyeron los conflictos de los
obreros del salitre en Tarapac, que solicitaban medidas de seguridad y pago de salarios
en moneda estable de 18 peniques (1907) y de los obreros de la Compaa del Ferrocarril
a Bolivia en Antofagasta, que reclamaban una hora y media para almorzar (1906).
Tambin se producen importantes movimientos en Valparaso (obreros martimos) en
26
Coronel, Lota (mineros del carbn) y Magallanes (obreros frigorfico) en que fallecieron
quemados los dirigentes.
En lo poltico el tema fue dominado por Arturo Alessandri Palma, que con su
oratoria brillante gener un impresionante movimiento popular, que lo llev al poder en
1920 y a su regreso a travs de un golpe militar en 1925. En este convulsionado ambiente
se dictaron las primeras leyes laborales chilenas, entre las que se pueden recordar la ley
N 1.938, de Habitaciones Obreras, de 20 de febrero de 1906, que se acostumbra citar
como la primera ley social chilena; ley Sobre Descanso Dominical, en 1907; ley sobre Sillas
en los Establecimientos Comerciales, en 1915; ley sobre Indemnizaciones por Accidentes
del Trabajo, en 1916; ley de Salas Cuna, en 1917; ley de la Caja de Retiro y Previsin Social
de los Ferrocarriles del Estado, en 1918 (estimada como la primera ley de previsin
dictada en Chile, si bien hay otras anteriores, como la de Jubilacin de Empleados Civiles,
de 20 de agosto de 1857) y la ley de Caja de Crdito Popular, en 1920.
El movimiento poltico encabezado por Alessandri hizo suya la idea plasmada por la
naciente Organizacin Internacional del Trabajo en el sentido de que la paz universal no
podra fundarse sino en la justicia social. Estas ideas se concretaron en un proyecto de
cdigo del trabajo, redactado principalmente con las firmas del Presidente Alessandri y de
su Ministro del Interior, don Pedro Aguirre Cerda, en 1921.
A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri el Congreso de la poca no quiso
prestar su aprobacin al proyecto, pues la mayora de sus integrantes resista
violentamente la legislacin social. "Sigo creyendo que en el orden social, la represin
violenta, la coaccin por enrgica y exagerada que sea, contiene pero no cura. Difiere y
retarda el estallido que a la larga o a la corta viene siempre cuando imperan en el hecho el
abuso y la injusticia. Slo el respeto al derecho, la justicia que se hace cuando se debe, es
lo que produce la quietud definitiva, el orden y la paz, cimentados en la armona de los
derechos y deberes recprocos de los hombres en sociedad" 41.
El 8 de septiembre de 1924 y bajo la presin de un golpe militar ("Ruido de Sables")
fueron rpidamente despachadas como desglosadas del proyecto de Cdigo del Trabajo
diversas leyes, que constituyen la base de nuestra legislacin social y que posteriormente
dieron lugar al Cdigo del Trabajo de 1931.
Estas leyes versaron sobre las siguientes materias: ley N 4.053, sobre Contrato de
Trabajo; ley N 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e Invalidez; ley N 4.055,
sobre Accidentes del Trabajo; ley N 4.056, sobre Tribunales de Conciliacin y Arbitraje;
ley N 4.057, sobre Organizacin Sindical; ley N 4.058, sobre Sociedades Cooperativas y
ley N 4.059, sobre Contrato de Empleadores Particulares.
En 1930, el primer Gobierno del Presidente Carlos Ibez del Campo, present al
Congreso un proyecto de Cdigo del Trabajo que refunda en un solo texto las leyes
vigentes, haciendo diversas correcciones en ellas. Dicho proyecto no alcanz a tratarse por
el Parlamento, pues el Gobierno obtuvo facultades extraordinarias y en virtud del decreto
con fuerza de ley N 178, de 13 de mayo de 1931, el propio Ejecutivo promulg el primer
Cdigo del Trabajo de Chile, bajo el nombre de Texto de las Leyes del Trabajo.
Este Cdigo, mantuvo su vigencia con numerossimas modificaciones, hasta la
implementacin del llamado Plan Laboral, que puede decirse, comienza con la dictacin
del decreto ley N 2.200, publicado en el Diario Oficial de 15 de junio de 1978, que fij
normas definitivas al contrato de trabajo y a la proteccin de los trabajadores, y derog
toda norma contraria o incompatible con sus disposiciones y en especial los Libros I y II del
Cdigo del Trabajo, que versaban sobre el contrato de trabajo y la proteccin a los obreros

41
Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En POBLETE TRONCOSO, El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
en Chile p. 26.
27
y empleados en el trabajo y tambin otras disposiciones aisladas. En consecuencia,
quedaron vigentes las disposiciones de los Libros III y IV que se referan a las asociaciones
sindicales y a los Tribunales del Trabajo. A poco andar se dict el decreto ley N 2.756,
publicado en el Diario Oficial del 3 de julio de 1979, sobre organizacin sindical; luego, el 6
de julio del mismo ao se public el decreto ley N 2.758, que estableci normas sobre
negociacin colectiva y el 10 de marzo de 1981 el decreto ley N 3.648, que
conjuntamente con la ley N 18.510 (14 de mayo de 1986), modificada por la ley N 18.571
(6 de noviembre de 1986), reemplazaron totalmente la judicatura del trabajo y su
procedimiento.
La nueva legislacin fue objeto de mltiples modificaciones, pudiendo citarse por
ejemplo la ley N 18.018, de 14 de agosto de 1981, que modific fuertemente el decreto
ley N 2.200; la ley N 18.011 (1 de julio de 1981) que regul el trabajo de los hombres de
mar y la ley N 18.032 (25 septiembre de 1981), sobre trabajadores portuarios.
Toda esta legislacin fue determinando un importantsimo proceso de
transformacin del Derecho del Trabajo en Chile, lo que hizo pensar a estudiosos de la
poca en que las variaciones experimentadas no slo obedecan al natural carcter
mutante del mismo, sino a la falta de anlisis profundo de empresarios y trabajadores
como asimismo de estudiosos del Derecho Laboral.
Finalmente el 6 de julio de 1987, se public la ley N 18.620, a travs de la cual se
fij el texto definitivo del nuevo Cdigo del Trabajo. Se dividi en cinco libros que incluan
454 artculos y comenz a regir el 6 de agosto de 1987. Se conformaba de la siguiente
forma:
- Un Ttulo Preliminar.
- Libro I: del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitacin Laboral.
- Libro II: De la proteccin a los Trabajadores.
- Libro III: De las Organizaciones Sindicales y del Delegado de Personal.
- Libro IV: De la Negociacin Colectiva.
- Libro V: De la Jurisdiccin Laboral.
- Ttulo Final.
Este texto derog una serie de normas legales, entre las cuales figuraban los
decretos leyes 2.200, 2.756 y 2758 y orden que las disposiciones especiales o
reglamentos que hiciesen referencia a las normas que este texto derogaba, se
entenderan hechas a aquellas pertinentes del Cdigo que por esta ley se aprobaba.
El camino no termin aqu. El 29 de noviembre de 1990 se public en el Diario
oficial la ley N 19.010, que derog el Ttulo V del Libro I del Cdigo de 1987 (sobre
terminacin de contrato de trabajo), estableciendo nuevas normas sobre Terminacin de
Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo.
Entre las principales modificaciones introducidas se pueden mencionar las
siguientes:
Suprimi la facultad del empleador de poner trmino al contrato sin expresin de
causa (aun cuando la mantuvo para ciertos trabajadores).
Subi el tope de la indemnizacin por aos de servicios de 150 a 330 das.
Incorpor la causal de terminacin de necesidades de la empresa.
Concedi a los trabajadores de casa particular el derecho a indemnizacin por aos de
servicios.
El 30 de julio de 1991 se public en el Diario Oficial la ley N 19.069, que derog los
Libros II y III sobre Negociacin Colectiva y Organizaciones Sindicales y Delegado del
Personal, estableciendo nuevas normas sobre la materia.

28
La ley N 19.250, de 1993, en su artculo 12, facult al Presidente de la Repblica
para reunir en un Cdigo las normas de las leyes Ns. 19.010, 19.049 (sobre centrales
sindicales, de 1991) 19.069, artculos 1, 2 y 5 de la misma ley 19.250 y las de la ley 18.620,
que a esa fecha quedaban vigentes.
El 24 de enero de 1994 el decreto con fuerza de ley N 1, publicado en el Diario
Oficial de 24 de enero de 1994, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del
Cdigo del Trabajo.
Este Cdigo qued constituido por 483 artculos, distribuidos en cinco Libros, ms
un Ttulo Preliminar y un Ttulo Final.
Sin embargo, el texto ha continuado siendo objeto de modificaciones. La ms
importante de ellas (conocida como la "Reforma Laboral") materializada por la ley N
19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, cuya vigencia en lo
principal comenz el 1 de diciembre de 2001.
Nuevamente, la ley N 19.759, en su artculo 8 transitorio, facult al Presidente de
la Repblica para que, dentro del plazo de un ao, mediante un decreto con fuerza de ley
del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, dictara el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Cdigo del Trabajo. Ello se hizo mediante el decreto con fuerza de ley N
1, de 31 de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de 2003, que es el
texto que actualmente se encuentra en vigencia. A este texto se le han introducido
modificaciones por la ley 19.884, relativa a formalidades de los finiquitos; por la ley
18.889, que regula las condiciones de trabajo y de contratacin de los trabajadores de
artes y espectculos; por la ley N 20.001, sobre proteccin de los trabajadores de carga y
descarga de manipulacin manual; por la ley N 20.005, sobre regulacin del acoso sexual
y por la ley N 20.281, que introdujo un nuevo concepto de sueldo, entre otras. A ello
deben agregarse las leyes 20.022 y 20.087, que sustituyeron el Libro V, relativo a
Jurisdiccin Laboral,

Situacin de los Reglamentos.


Los reglamentos existentes antes de la vigencia del actual Cdigo, no obstante su
data, se han entendido vigente por la Direccin del Trabajo.42 Debe considerarse que estos
textos son los que reglamentaban el Cdigo del Trabajo de 1931, sustituido, en parte, por
las normas del decreto ley N 2.200, de 1978, cuyo artculo 12 transitorio sealaba que los
reglamentos de las disposiciones contenidas en el Cdigo del Trabajo vigente a la poca y
que fueron reemplazadas por el decreto ley N 2.200 de 1978, continuaran vigentes hasta
la fecha en que empiecen a regir las nuevas normas reglamentarias, en todo aquello que
fueran compatibles con los preceptos del citado cuerpo legal, siendo entendido en esa
forma por la Direccin del Trabajo43.
El artculo 2 transitorio de la ley N 18.620 de 1987, que aprob el actual Cdigo,
establece que Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en vigor
del Cdigo aprobado por esta ley, que hubieren sido dictadas en virtud de los cuerpos
legales que se derogan en el artculo segundo, mantendrn su vigencia en todo lo que
fueren compatibles con aqul hasta el momento en que empiecen a regir los nuevos
reglamentos.
A su vez, el artculo 2 de la ley N 18.620, derog el decreto con fuerza de ley N
178, de 1931, que contena el antiguo Cdigo del Trabajo, estableciendo en su artculo 3
transitorio que Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en vigor
del presente Cdigo, que hubieren sido dictadas en virtud de los cuerpos legales derogados

42
Dictamen N 6383/421, de 23 de diciembre de 1998.
43
Dictamen N 535/28 de 4 de febrero de 1997.
29
por el artculo segundo de la Ley 18.620 mantendrn su vigencia, en todo lo que fueren
compatibles con aqul hasta el momento en que comiencen a regir los nuevos
reglamentos.

II LA CODIFICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE


La regulacin de nuestro Derecho del Trabajo obedece a la idea de la "ordenacin
jurdica del trabajo prestado por cuenta ajena en condiciones de dependencia o
subordinacin".44 Su objeto es la regulacin de las relaciones jurdicas (individuales y
colectivas) que se establecen entre quienes realizan un trabajo personal, voluntario,
retribuido y dependiente por cuenta ajena para otra persona (trabajadores) y quienes los
retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad laboral contratada (empleadores).

1. MBITO DE APLICACIN DEL CODIGO DEL TRABAJO.


De acuerdo al artculo 1 inciso 1 del Cdigo, "Las relaciones entre los empleadores
y los trabajadores se regularn por este Cdigo y por sus leyes complementarias". Sin
embargo y no obstante la amplitud de la declaracin indicada, ella se encuentra limitada
por una serie de aspectos:
a) El propio Cdigo se encarga de definir quienes son empleadores y quienes son
trabajadores, lo que de por s implica una limitacin (artculo 3).
b) Excluye de su mbito de aplicacin a ciertos grupos de trabajadores: el inciso 2
del artculo 1 agrega que, sin embargo sus normas no se aplicarn a los funcionarios de la
Administracin del Estado centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del
Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de
aquellas en que ste tenga aportes, participacin o representacin, siempre que dichos
funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.
Dentro de las empresas del Estado que continan rigindose por algn estatuto
especial puede sealarse a FAMAE (decreto ley N 3.643). En otros casos como Codelco
(decreto ley N 1350), EMPORCHI (ley N 19.542) o TVN (ley N 19.132), se les aplica el
Cdigo del Trabajo.
c) Existen ciertos trabajadores que estn expresamente sujetos a estatutos
especiales, como ocurre con el Estatuto de Salud, (ley N 19.378) aplicable a los
profesionales y trabajadores que se desempeen en los establecimientos municipales de
atencin primaria de salud y el Estatuto Docente (ley N 19.070, de 1991 cuyo texto fue
fijado por el decreto con fuerza de ley N 1 de 1996), que se aplica a los profesionales de
la educacin que se despeen en los establecimientos que la norma indica.
Respecto de todos estos trabajadores se consagra la aplicacin supletoria del
Cdigo, es decir, se sujetan a sus normas en los aspectos o materias no regulados en sus
respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos ltimos.
Hacen excepcin a las reglas anteriores las normas contenidas en el Libro II "De la
Proteccin a los Trabajadores", en su ttulo II "De la proteccin a la Maternidad", en que
por expreso mandato del artculo 194 inciso tercero "beneficiarn a todas las trabajadoras
que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su
domicilio y, en general a todas las mujeres que estn acogidas a algn sistema
previsional."
d) Situacin de las notaras, archiveros o conservadores.
La ley N 19.759 agreg al artculo 1 un inciso que expresamente indica que "Los
trabajadores que presten servicios en los oficios de notaras, archiveros o conservadores se
regirn por las normas de este Cdigo". Frente a las dudas del alcance de esta disposicin,

44
LIZAMA PORTAL, Luis. Derecho del Trabajo, Editorial Jurdica Lexis-Nexis, Santiago, 2000, p. 3.
30
se el 25 de mayo de 2004, se public en el Diario Oficial la ley N 19.945, cuyo artculo 2
interpret el inciso cuarto del Cdigo del Trabajo, en el sentido de que tal disposicin
debe interpretarse y aplicarse en forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas
sus manifestaciones y expresiones, que emana del Cdigo del Trabajo y leyes
complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de
notaras, archiveros o conservadores.
Como se observa, la disposicin legal interpretativa no calific a las notaras como
empresas, y slo aclar que todas las disposiciones del Cdigo son aplicables a sus
trabajadores, pero ello lo ser en la medida que no repugne a su naturaleza. En efecto,
mal podra aplicarse el principio de la continuidad de la empresa si no estamos frente a
una empresa. Frente a estas dudas, se dict la ley N 20.510, de 28 de abril de 2011, que
dispuso que en el caso de los trabajadores en estudio no se alterarn los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva
notara, archivo y conservador.
e) Situacin de los estudiantes en prctica.
El artculo 8 expresamente ha sealado que no dan origen al contrato de trabajo
los servicios que preste un alumno o egresado de una institucin de educacin superior o
de la enseanza media tcnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de prctica profesional. Al no dar lugar a un contrato de trabajo,
queda exceptuado de la aplicacin del Cdigo. De no mediar esta norma, las prestaciones
de servicios efectuadas en el marco de una prctica profesional podran haberse
encuadrado perfectamente en una relacin laboral. Es as como se ha fallado que para
estimar que una prestacin de servicios efectuada para cumplir la exigencia de una
prctica profesional, est fuera del mbito de la aplicacin del Cdigo del Trabajo la ley ha
impuesto exigencias que no pueden omitirse. As, es menester que los servicios sean
prestados por un alumno o egresado de una institucin de educacin superior, y que estos
servicios se presten por un tiempo determinado45.
f) Situacin del artculo 8 del Cdigo.
Se establecen ciertas relaciones jurdicas que no constituyen contrato de trabajo y, por
ende, quedan fuera de la regulacin del Cdigo46.
En la actualidad el derecho individual est contenido bsicamente en los Libros I y
II del Cdigo del Trabajo, decreto con fuerza de ley N 1, publicado en el Diario Oficial del
16 de enero de 2003. En el Libro I Ttulo 1 se tratan especficamente las normas generales
relativas al contrato individual de trabajo.
De acuerdo al artculo 6, el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
A su vez el artculo 7 lo define como una convencin por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una
remuneracin determinada.
Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la relacin de
trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestacin de esta realidad es la
norma contenida en el artculo 8 inciso 1, segn la cual Toda prestacin de servicios
personales bajo dependencia y subordinacin hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo. Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicacin del principio de la

45
Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepcin, Rol 369-2001 (Recursos de casacin en la forma y en el fondo
rechazados por la Corte Suprema, Rol 3.449-01.
46
Sern desarrolladas al tratar las situaciones que no importan contrato de trabajo.
31
primaca de la realidad, que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo
que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse
preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello
ha llevado tambin al reconocimiento de la institucin de las clusulas tcitas
incorporadas, que si bien descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad
del contrato de trabajo encuentran su base en la teora de la primaca de la realidad. Es la
ejecucin de determinadas prcticas lo que define y delimita el contenido del contrato de
trabajo.
En lo sucesivo, se estudiar el contrato individual de trabajo, de manera que
siempre que se haga alusin al contrato de trabajo, debe entenderse que se trata de aqul
(contrato individual de trabajo), salvo que se indique expresamente lo contrario.

2. LAS TEORAS CONTRACTUALISTA Y RELACIONISTA

2.1 CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIN DE TRABAJO.


Histricamente la relacin de trabajo fue considerada como un contrato,
semejante a los restantes contratos del Derecho Civil. Esta idea encontraba fuerte apoyo
en la teora de las fuentes de las obligaciones, en que se esgrima como nicas fuentes a la
ley o a los contratos, por lo tanto, las obligaciones entre trabajadores y empleadores slo
podan emanar de un contrato. Los esfuerzos de la doctrina se dirigieron entonces a
determinar frente a qu tipo de contrato se encontraban, ello siempre dentro de una
lgica civilstica.

2.1.1 Explicaciones en torno a la naturaleza jurdica del contrato de trabajo.


a) Contrato de arrendamiento.
Se consider como una forma especial de arrendamiento: el arrendamiento de
servicios, posicin que fue fervientemente defendida por Marcel Planiol47. El tratadista
alemn Philipp Lotmar critic esta teora sosteniendo que la energa de trabajo del obrero
no formaba parte de su patrimonio y, por lo tanto, no poda ser objeto de un contrato. Es
as como el trabajo permanece unido ntimamente a la persona que desempea el
servicio.

b) Contrato de compraventa.
El tratadista Francesco Carnelutti se esforz en demostrar que el contrato de
trabajo poda ser clasificado como un contrato de compraventa. Esta posicin se
levantaba en contra de aquella que propugnaba que el contrato de trabajo era un
arrendamiento, pues lo que el trabajador aportaba era en definitiva su energa, la que a
diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no poda ser devuelta a su dueo. Se
considera la energa humana como una cosa, susceptible de ser vendida.

c) Contrato de sociedad.
Esta posicin fue defendida por el tratadista Chatelain48 quien partiendo de la
nocin de empresa sostuvo que en el contrato de trabajo se dan dos elementos: obra
comn de varias personas, cada una de las cuales aporta algo, y divisin en comn de
alguna cosa, elementos que podan ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a
retribucin que se daban en el contrato de trabajo.

47
Trait Elmentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob. Cit p. 447.
48
De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de la Cueva. dem p. 450.
32
d) Contrato de mandato.
Tambin se intent explicar esta naciente figura jurdica a travs de la existencia
de un mandato, en el cual el trabajador actuaba como mandatario del empleador.

Ninguna de estas teoras fueron suficientes para explicar la naturaleza jurdica de


la nueva figura, toda vez que el Derecho del Trabajo difiere esencialmente del Derecho
Civil, por sus fundamentos y sus propsitos. El Derecho del Trabajo no es un derecho
para regular la conducta de los hombres en relacin con las cosas, sino que es un derecho
para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen como finalidad inmediata, no
solamente proteger la energa humana de trabajo, sino, ms bien, asegurar a cada
hombre una posicin social adecuada, esto es, el Derecho del Trabajo constituye, no
reglas para regular la compra-venta o el arrendamiento de la fuerza de trabajo, sino un
estatuto personal que procura elevar al hombre a una existencia digna. Por eso es que la
semejanza en las instituciones no puede resolver los problemas, porque la esencia de las
mismas instituciones es distinta49.

2.1.2 Teoras contractualistas y relacionistas.


La constatacin de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de la
diferenciacin entre contrato de trabajo y relacin de trabajo, que presenta las siguientes
particularidades:
a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relacin de trabajo como tal
no es nica, sino que su formacin, contenido y efectos estn determinados por el tipo de
actividad de que se trate.
b) La existencia de un contrato estar determinada por el cumplimiento de las
condiciones que la ley indica para su nacimiento, en cambio, tratndose de la relacin
laboral los efectos slo principiarn a producirse a partir del instante en que el trabajador
inicia la prestacin del servicio, de manera que los efectos jurdicos que derivan del
Derecho del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el
trabajador y empleador, sino cuando aqul cumple, efectivamente su obligacin de
prestar un servicio. En otros trminos, el Derecho del Trabajo, que es un derecho
protector de la vida, salud y condicin econmica del trabajador, parte el supuesto
fundamental de la existencia de la prestacin de servicio y es en razn de ella que impone
al trabajador y empleador cargas y obligaciones.
c) Por el slo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador sobre el
servicio que debe restarse y la correspondiente remuneracin, no nacen ni el deber de
obediencia ni las potestades de mando de uno y otro. En otras palabras, la prestacin de
servicios es la condicin bsica para la aplicacin del Derecho del Trabajo.
d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades previo entre
trabajador y empleador, sino que reconocen que ello origina la obligacin del primero de
ponerse a disposicin del segundo para que ste a su vez use la fuerza de trabajo
prometida y permita al trabajador que desempee el trabajo que se le haya ofrecido.
As entonces, la relacin de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que
derivan para trabajadores y empleadores, del simple hecho de la prestacin de servicios.
O, lo que es lo mismo, el contrato de trabajo puede entenderse como el acuerdo de
voluntades y la relacin de trabajo como un conjunto de derechos y obligaciones
derivados de la prestacin de los servicios.

49
DE LA CUEVA, Mario. Ob Cit. p. 453.
33
Siguiendo al profesor de la Cueva50 se pueden sintetizar las siguientes
conclusiones:
a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de voluntades
destinado a crear una relacin jurdica y sus consecuencias.
b) La relacin individual de trabajo no tienen como origen necesariamente la
concurrencia de voluntades de empleador y empleador.
c) El contenido de la misma tampoco est determinada necesariamente por el
acuerdo de voluntades.
d) El contenido de la relacin de trabajo tiene carcter imperativo y, por lo tanto,
debe cumplirse puntualmente.
Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del contrato de
trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las condiciones reales de prestacin de
los servicios, independientemente de lo que se hubiere pactado entre trabajador y
empleador, lo cual no puede eso s implicar una disminucin de los beneficios que la ley (o
el contrato colectivo, en su caso) ha contemplado para los trabajadores.

2.2 LA SUBORDINACIN Y DEPENDENCIA COMO ELEMENTO CONFIGURANTE DE LA


RELACIN LABORAL.
Un elemento importantsimo a considerar es que los servicios personales sean
prestados bajo dependencia y subordinacin del empleador, idea que no ha sido definida
en el Cdigo. La doctrina la ha entendido desde un punto de vista jurdico, es decir, se
traduce en el poder de mando, direccin, control y fiscalizacin que ejerce el empleador
sobre el trabajador, directa o indirectamente, dentro de los trminos del contrato. Es as
como en el ejercicio de su facultad de organizar y dirigir la empresa, puede dar rdenes al
trabajador, fiscalizar su cumplimiento y tomar medidas disciplinarias cuando el trabajador
incurra en faltas. En trminos ms concretos, la doctrina y la jurisprudencia han sealizado
que este elemento se manifiesta en situaciones como las siguientes:
a) Obligacin de asistencia del trabajador a prestar los servicios en las
oportunidades convenidas en el contrato de trabajo, en trminos tales que la
concurrencia del trabajador a prestar servicios no quede entregada a su arbitrio.
b) Prestacin de servicios en el lugar fsico que se determine en el contrato. El
trabajador no puede elegirlo libremente (artculo 8 inciso 3).
c) Cumplimiento por parte del trabajador de una jornada de trabajo o de un
tiempo de trabajo, aunque el trabajo en s mismo no est sujeto a una limitacin en el
tiempo de duracin de la jornada.
d) Sometimiento al poder de direccin del empleador ejercido efectivamente o
susceptible de ejercerse a travs de rdenes, instrucciones y controles acerca de la forma
y oportunidad en la ejecucin de sus labores. Este poder de direccin normalmente es
ejercido por el personal directivo de la empresa.
e) Sometimiento del trabajador al reglamento interno de la empresa y al poder
disciplinario del empleador.
Por su parte, la principal obligacin del empleador se traduce en el pago de la
remuneracin, como contraprestacin a los servicios prestados, tema que ser tratado en
detalle en su oportunidad.
La enunciacin de estos elementos no reviste slo importancia terica, ya que el
artculo 8 expresamente dispone que toda prestacin de servicios en los trminos
sealados en el artculo 7 hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. En otras
palabras, para determinar su existencia -y consecuentemente el nacimiento de todos los

50
Ob.Cit , p. 478 y siguientes.
34
derechos y obligaciones que le son inherentes- debe analizarse la concurrencia de los
elementos sealados.
A este elemento se le ha atribuido tradicionalmente, en forma predominante, la
virtud de fijar las fronteras de la aplicacin del Derecho del Trabajo, aun cuando tambin
se han considerado otros como la ajenidad, la insercin en la organizacin empresaria, la
dependencia econmica o la hiposuficiencia del trabajador. De igual forma, se considera
que no siempre resulta suficiente este criterio para la determinacin del mbito de su
aplicacin, sino que debe estar acompaada de otros, tales como el carcter
personalsimo de la prestacin de servicios, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad
del trabajo.
La aplicacin del criterio de subordinacin y dependencia no ha estado exenta de
crticas, toda vez que en muchas ocasiones ha hecho inexplicable la aplicacin del Derecho
del Trabajo a determinadas situaciones. Es as como se acostumbra a hacer notar que en
diversos casos el trabajador no es un sujeto caracterizado por su hiposuficiencia social o
econmica y que puede, incluso, gozar de una alta calificacin profesional o tcnica, que
podran hacer dudar de los alcances de esta subordinacin. Es precisamente en atencin a
estas crticas que se han introducido otros criterios de determinacin de la aplicacin del
Derecho del Trabajo a determinadas relaciones jurdicas, como los que se indicaron de la
ajenidad o insercin en la organizacin empresarial.
A estas crticas clsicas hoy se agregan otras51:

a. La fuga, huida o emigracin del Derecho del Trabajo a travs de figuras como las
siguientes:

a.1 El arrendamiento de servicios, que en los ltimos aos se ha visto reaparecer


an tratndose de profesionales universitarios.

a.2 La constitucin de trabajadores como empresas unipersonales. El desempeo


de labores a travs de esta especial forma de organizacin no es en s fraudulento, pero s
lo es cuando lo que se busca es encubrir una relacin laboral con el fin de disminuir los
costos que implica el cumplimiento de la legislacin social.

a.3 La subcontratacin, que tambin hoy da se ha transformado en un


mecanismo de tecerizacin, y que se ha intentado remediar a travs de la introduccin de
responsabilidad solidaria o subsidiaria.
a. La contratacin a travs de empresas de trabajo temporal, que implica una
forma ms moderna de intermediacin o subcontratacin de mano de obra. En nuestra
realidad normalmente implica el tratar de evadir responsabilidades laborales.
b. La educacin en general y la formacin profesional en particular. A mayor
calificacin mayores sern tambin las posibilidades de defensa y negociacin particular
de que goce el trabajador.
c. Reduccin de los tiempos de trabajo, manifestada entre nosotros por ejemplo
en el reconocimiento de las jornadas parciales y que implica la liberacin de tiempo y por
tanto disminucin cuantitativa de la subordinacin.
d. Nuevas formas de organizacin del trabajo, en razn del desarrollo de la
informtica y la tecnologa, que han permitido entre nosotros, por ejemplo, el
reconocimiento del teletrabajo, entendido como el trabajo predominantemente

51
ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNNDEZ ALVAREZ, Oscar. Crtica de la Subordinacin. En revista Laboral Chilena, N
4 y 5 de 2002.
35
informtico realizado fuera del establecimiento de la empresa. En este caso la
subordinacin puede aparecer fuertemente disminuida.
La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho buscar otros factores o
criterios configuradores o determinantes de la aplicacin del Derecho del Trabajo:
a) La ajenidad.
Es de la esencia de este contrato que el producto del trabajo sea del empleador
desde antes de su nacimiento, quien adems asume los riesgos del mismo. Algunos
autores confieren tanto valor a este elemento que hacen derivar de l la dependencia52.
La concurrencia de estos elementos es lo que configura la existencia de la
llamada relacin individual de trabajo, la que se ha considerado como institucin
fundamental del Derecho Individual del Trabajo, siendo ella la que provoca y determina su
aplicacin; cuando exista, deber cumplirse el Derecho del Trabajo y cuando falte, la
prestacin de servicios quedar regida por el derecho civil. Este elemento, sin embargo,
no puede ser considerado en forma aislada, pues no permitira dar una buena respuesta a
aquellos casos de empresas unipersonales, en es la empresa la que asume el riesgo,
presentndose como vendedora de un producto elaborado.

b) La insercin en la organizacin empresaria.


Esta concepcin se basa en una nocin de empresa considerada como institucin
y en ella es la insercin en la organizacin empresaria el hecho que otorga al trabajador no
solo su condicin de tal, sino que le proporciona la titularidad de los deberes y derechos
que le pueden corresponder dentro de la organizacin. Sin embargo, tal insercin vendra
en la prctica a servir de fundamento a la subordinacin que caracteriza al trabajador, no
pudiendo considerarse, entre nosotros por lo menos, como un criterio nico o
determinante.

c) La subordinacin econmica.
Se plantea en oposicin a la subordinacin jurdica (potestad de mando del
empleador) y dice relacin con la dependencia o posicin econmica que ocupa un sujeto
(trabajador) frente a otro (empleador). Este criterio tampoco ha sido capaz por s solo de
marcar la aplicacin o delimitacin del Derecho del Trabajo, siendo posible encontrar
situaciones en que puede existir una fuerte dependencia econmica entre actores y no
por ello originar un contrato de trabajo.

III. LAS RELACIONES LABORALES ACTUALES.

En la actualidad el derecho individual est contenido bsicamente en los Libros I y


II del Cdigo del Trabajo, decreto con fuerza de ley N 1, publicado en el Diario Oficial del
16 de enero de 2003. En el Libro I Ttulo 1 se tratan especficamente las normas generales
relativas al contrato individual de trabajo.
De acuerdo al artculo 6, el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
A su vez el artculo 7 lo define como una convencin por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo

52
En este sentido ALONSO OLEA, MANUEL, en Trabajo libre y trabajo dependiente. En Estudios sobre derecho individual
de trabajo en homenaje al Prof. Mario L. Deveali, Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, pgs. 156 y 157. Citado por
ERMIDA y HERNNDEZ. Ob. Cit. pg 64
36
dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una
remuneracin determinada.
Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la relacin de
trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestacin de esta realidad es la
norma contenida en el artculo 8 inciso 1, segn la cual Toda prestacin de servicios
personales bajo dependencia y subordinacin hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo. Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicacin del principio de la
primaca de la realidad, que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo
que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse
preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello
ha llevado tambin al reconocimiento de la institucin de las clusulas tcitas
incorporadas, que si bien descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad
del contrato de trabajo encuentran su base en la teora de la primaca de la realidad. Es la
ejecucin de determinadas prcticas lo que define y delimita el contenido del contrato de
trabajo.

1. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.


Como acto jurdico, como contrato que es, presenta ciertas caractersticas.
a) Bilateral.
Las partes contratantes se obligan recprocamente (artculo 1439 del Cdigo
Civil). Se generan obligaciones para ambas partes, tanto de carcter patrimonial como
personales. Si bien se acostumbra a citar como las obligaciones bsicas la de prestar
servicios por parte del trabajador y la de pagar la remuneracin convenida para el
empleador, existen otras que tambin revisten importancia como es la obligacin del
trabajador de acatar las disposiciones del reglamento interno de orden, higiene y
seguridad (artculos 153 y siguientes) y la obligacin del empleador de tomar todas las
medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores (artculo
184).

b) Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a
beneficio del otro (artculo 1440 del Cdigo Civil).

c) Conmutativo.
Las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Esta
caracterstica puede resultar discutida atendida la natural desproporcin entre lo
aportado por el empleador y la prestacin del trabajador, pues mientras para aqul el
pago de la remuneracin del trabajador implica un esfuerzo slo pecuniario, el trabajador
aporta un importante esfuerzo personal. Tal vez sea oportuno recordar que el trabajo es
una energa esencial. Quien presta servicio no da ningn objeto patrimonial, sino que se
da a s mismo. El trabajo es el hombre mismo en situacin de actuar.53 En todo caso
nuestra legislacin ha buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artculo 19
N 16 de la Carta Fundamental, una justa retribucin y al establecer en el artculo 44 del
Cdigo del Trabajo que el monto de la remuneracin no podr ser inferior a la mnima
vigente.

53
SINZHEIMER, Hugo, La esencia del derecho del trabajo, (1927), en Crisis econmica y derecho del trabajo, MTSS,
IELSS, Madrid, 1984, p.73. Citado por ACKERMAN, Mario E. Si son humanos no son recursos, Hammulabi, Jos Luis
Depalma, Editor, 1996, p.65
37
d) Principal.
Subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin.

e) Nominado.
Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominacin -contrato de
trabajo- y tiene una regulacin jurdica particular, con sus elementos tipificantes, que lo
distinguen de las restantes figuras jurdicas de prestacin de servicios, civiles o
mercantiles.

f) Dirigido.
Compete a la legislacin estatal regular los elementos bsicos del contrato, en
detrimento de la autonoma de la voluntad.

g) Es de tracto sucesivo.
Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es decir, las
obligaciones que nacen de l se van cumpliendo y renovando constantemente. (No
confundir con los contratos de plazo indefinido, que dice relacin con la terminacin del
mismo).

h) Consensual.
Se perfecciona por el slo consentimiento de las partes (artculo 9). Para su
perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con prescindencia de otras exigencias
formales o materiales. (Adelantaremos que no obstante su carcter consensual, debe
constar por escrito, formalidad exigida por va de prueba).

2. CLASIFICACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Primera clasificacin.
Segn las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo. Esta
clasificacin ha sido recogida en el Cdigo en el artculo 6, que define ambos tipos.

1. Contrato individual.
"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador".
Corresponde al definido en el artculo 7.

2. Contrato colectivo.
"Es colectivo el celebrado por uno o ms empleadores con una o ms
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o
con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado."

Segunda clasificacin.
Segn la duracin del contrato: contrato de duracin indefinida y contrato a plazo
fijo. Tambin corresponde a una clasificacin reconocida por el Cdigo y que tendr
especial incidencia en el trmino del contrato.

1. Contrato de duracin indefinida.

38
Normalmente el contrato de trabajo ser celebrado por toda la vida til del
trabajador, lo que en ningn caso implica que pueda concluir antes, ya sea por voluntad
del propio trabajador o por mediar alguna otra causa de terminacin.

2. Contrato a plazo fijo.


Excepcionalmente se permite por nuestra legislacin la celebracin de contratos
a plazo fijo, esto es cuya duracin en el tiempo se encuentra limitada a un periodo
determinado. Ello implica que las partes se obligan recprocamente por un tiempo
determinado, existiendo certeza en cuanto a su vigencia y precisndose una fecha a partir
de la cual cesan sus efectos jurdicos54. El Cdigo se refiere al tema al tratar las clusulas
del contrato (artculo 10) y al tratar su terminacin (artculo 159 N 4). Este tipo de
contratacin implica un verdadero pacto de disolucin anticipada, de comn acuerdo y,
por lo tanto, las partes estn obligadas a cumplirlo conforme a los principios generales del
derecho y especialmente con aqul que indica que todo contrato legalmente celebrado es
ley para los contratantes.
El Cdigo permite que el contrato se pacte hasta por un ao y, excepcionalmente,
tratndose de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado
por una institucin de educacin superior del estado o reconocida por ste, puede ser de
hasta dos aos.

2.1 Transformacin del contrato en uno de duracin indefinida.


La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a plazo fijo se transforme
en uno de duracin indefinida, en dos situaciones:
a. Por el slo hecho de continuar el trabajador prestando servicios con
conocimiento del empleador.
b. Como efecto de la segunda renovacin de un contrato a plazo fijo.

2.2. Presuncin legal de duracin indefinida.


Por otra parte, y como una forma de evitar la burla a la norma de duracin
mxima, se ha contemplado una norma que presume legalmente que el contrato es
indefinido en aquellos casos en que el trabajador ha prestado servicios discontinuos en
virtud de ms de dos contratos a plazo, durante doce meses o ms en un periodo de
quince meses, contados desde la primera contratacin.

3. Contrato por obra o servicio.


Este tipo de contrato, llamado tambin "por obra o faena" no se encuentra
expresamente regulado en el Cdigo, pero s se remite a esta situacin el artculo 159 N
5, al sealar que el contrato de trabajo termina con la conclusin del trabajo o servicio
que le dio origen. Para estar frente a este tipo de contrato debe haberse sealado en
forma expresa que se contrata para la ejecucin de determinada obra, as como tambin
cuando se entender sta concluida.

3. CELEBRACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.


De acuerdo al artculo 9, no obstante que el contrato es consensual, debe constar
por escrito, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de
cada contratante.

54
Direccin del Trabajo, Dictamen N 3.878/197, 22 de junio de 1995.
39
La ley ha puesto de cargo del empleador la obligacin de hacer constar por
escrito el contrato, obligacin que deber cumplir en el plazo de 15 das de incorporado el
trabajador.
Si no cumple dicha obligacin ser sancionado con una multa a beneficio fiscal de
cinco unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato el empleador debe
enviarlo a la Inspeccin del Trabajo respectiva para que sta requiera la firma. Si el
trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspeccin, podr ser despedido sin derecho
a indemnizacin alguna, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones
distintas a las consignadas en el documento escrito. El empleador debe remitir el contrato
a la Inspeccin dentro del plazo de 15 das sealado y es importante que as lo haga, pues
de lo contrario, adems de ser multado segn lo ya expresado, la falta de contrato escrito
har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que seale el
trabajador.
En opinin de la jurisprudencia esta presuncin debe entenderse dentro de la
lgica del desempeo del trabajo de que se trate y sus alcances se limitan a las
estipulaciones del contrato, pero no a su existencia.
El empleador est obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del
contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste el trmino de la relacin laboral,
firmado por las partes.
El empleador, en todo caso, estar obligado a mantener en el lugar de trabajo, o en un
lugar fijado con anterioridad y que deber haber sido autorizado previamente por la
Inspeccin del Trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que
conste el trmino de la relacin laboral, firmado por las partes.
La ley permite flexibilizar este ltimo requisito en aquellos casos en que exista la
necesidad de centralizar la documentacin laboral y previsional, en razn de tener
organizado su giro econmico en diversos establecimientos, sucursales o lugares de
trabajo o por razones de administracin, control, operatividad o seguridad o que sus
trabajadores presten servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difcil ubicacin
especfica, o carentes de condiciones materiales en las cuales mantener adecuadamente
la referida documentacin, como labores agrcolas, mineras o forestales y de vigilancia
entre otras. En estos casos las empresas pueden solicitar a la Direccin del Trabajo
autorizacin para centralizar los documentos antes sealados y ofrecer mantener copias
digitalizadas de dichos documentos laborales y previsionales. Para estos efectos, el
Director del Trabajo, mediante resolucin fundada, debe fijar las condiciones y
modalidades para dicha centralizacin.
La Direccin del Trabajo debe resolver la solicitud que el empleador formule en
este sentido en un plazo de treinta das, no siendo exigible la obligacin anterior en tanto
no se notifique dicha respuesta al peticionario. La autorizacin de centralizacin puede
extenderse a toda la documentacin laboral y previsional que se deriva de las relaciones
de trabajo, salvo en lo referido al registro control de asistencia a que se refiere el inciso
primero del artculo 33 del Cdigo.

4. CAPACIDAD PARA CONTRATAR.


Este punto se encuentra regulado bsicamente en el artculo 13, que
recientemente sufri modificaciones en virtud de las disposiciones de la ley N 20.189,
publicada en el Diario Oficial del 12 de junio de 2007.
Hasta antes de la modificacin indicada, las normas se podan sintetizar en las
siguientes:

40
1.- Se consideran mayores de edad y podan contratar libremente la prestacin
de sus servicios los mayores de dieciocho aos.
2.- La ley N 20.189 estableci que los menores de 18 y mayores de 15 pueden
celebrar contratos de trabajo cumplindose las siguientes exigencias:
- que se trate slo de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo;
- siempre que cuenten con autorizacin expresa del padre o madre; a falta de
ellos del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de stos, de los guardadores,
personas o instituciones que hayan tomado a su cargo el menor, o a falta de todos los
anteriores del inspector del trabajo respectivo;
- que previamente acrediten haber cursado su Educacin Media, o encontrarse
actualmente cursando sta o la Educacin Bsica. En estos casos, se exige que las labores
no dificulten su asistencia regular a clases y su participacin en programas educativos o de
formacin.
4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no deban obtener
autorizacin alguna para contratar ni de las personas sealadas anteriormente ni de su
cnyuge. Sin embargo, las menores de 16 y mayores de 15 estn afectas a las
prohibiciones que establece el Cdigo.

Reglas especiales relativas al trabajo de menores.


1.- Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la autorizacin, se aplican al
menor las reglas de los artculos 250, 251 y 254 del Cdigo Civil, de acuerdo a los cuales
los bienes que el hijo adquiere por el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o
industria, forman parte de su peculio profesional, y no estn afectos al derecho a goce que
confiere la patria potestad, mirndose al menor como mayor de edad para la
administracin y goce de dicho peculio, con las limitaciones de que no se podrn enajenar
ni hipotecar en caso alguno sus bienes races, sin autorizacin del juez, con conocimiento
de causa. Del punto de vista laboral se considera plenamente capaz para ejercer las
acciones correspondientes.
2.- Tratndose de menores de 18 aos que se encuentre actualmente cursando
su Enseanza Bsica o Media no pueden desarrollar labores por ms de treinta horas
semanales durante el periodo escolar.
3.- En ningn caso los menores de 18 aos podrn trabajar ms de ocho horas
diarias.
4.- Los menores de 18 aos no pueden ser admitidos en faenas que requieran
fuerzas excesivas, ni en aquellas que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o
moralidad (artculo 14).
5.- Los menores de 21 aos no podrn ser contratados para trabajos mineros
subterrneos sin someterse previamente a un examen de aptitud.
El empleador que contratare a un menor de 21 aos sin cumplir con esta
exigencia, incurrir en una multa de 3 a 8 unidades tributarias mensuales, la que se
duplicar en caso de reincidencia (artculo 14).
6.- Los menores de 18 aos y las mujeres no pueden llevar, transportar, cargar,
arrastrar o empujar manualmente y sin ayuda mecnica, cargas superiores a los 20
kilogramos (artculo 211 J).
7.- Se prohbe el trabajo de menores de 18 aos en cabaret y otros
establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos, como tambin en los que
expendan bebidas alcohlicas que deban consumirse en el mismo establecimiento.

41
Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos espectculos, siempre que
tengan expresa autorizacin de su representante legal y del Tribunal de Familia (artculo
15).
8.- Slo en casos debidamente calificados y con la autorizacin del representante
legal o del juez de familia, podr permitirse a los menores de 15 aos que celebren
contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, radio, cine, televisin,
circo u otras actividades similares (artculo 16).
9.- Se prohbe a los menores de 18 aos todo trabajo nocturno en
establecimientos industriales, que se ejecuten entre las 22 y las 7 horas, con excepcin de
aquellos en que nicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de
ellos. Se exceptan de esta prohibicin a los varones mayores de 16 aos, en las industrias
y comercios que determine el reglamento, tratndose de trabajos que, en razn de su
naturaleza deban necesariamente continuarse de da y de noche (artculo 18).
10.- De acuerdo al artculo 17, si se contratare a un menor sin sujecin a las
normas sealadas, el empleador queda sujeto a todas las obligaciones inherentes al
contrato mientras ste se aplique; pero el inspector del trabajo, de oficio o a peticin de
parte, deber ordenar la cesacin de la relacin laboral y aplicar al empleador las
sanciones que correspondan.
11. La ley N 20.069, introdujo un inciso segundo al artculo 17 del Cdigo,
concediendo una accin pblica, al sealar que cualquier persona puede denunciar ante
los organismos competentes las infracciones relativas al trabajo infantil de que tuviere
conocimiento.

5. ESTIPULACIONES QUE DEBE TENER EL CONTRATO DE TRABAJO.

5.1 Estipulaciones sealadas en la ley.


En el artculo 10 se sealan las estipulaciones bsicas que debe contener el
contrato al momento de su escrituracin, con el objeto de que queden establecidas las
condiciones en que ste se va a cumplir. La enunciacin del artculo 10 no tiene el carcter
de taxativo, lo cual aparece claramente de su mismo tenor ("El contrato de trabajo debe
contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones"), y tambin del nmero 7 que seala
como estipulaciones posibles los dems pactos que acordaren las partes.
Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones sean omitidas
y, en ese caso, entra a operar la regulacin legal referente al punto especfico.
De acuerdo a todo lo sealado, se concluye que las estipulaciones del artculo 10
no son esenciales, porque ello significara que ninguna de ellas podra omitirse, lo cual,
resulta perfectamente posible.
Por otra parte, si bien el artculo 10 utiliza la expresin "debe" para referirse a
estas clusulas, ello no implica la existencia de una imperatividad sancionada con la
nulidad, sino que dicha omisin se castigar con multa. En todo caso el punto ser
cuestin de prueba.

Artculo 10 N 1: "Lugar y fecha del contrato".


La estipulacin del lugar tiene importancia, porque normalmente coincide con
aqul en donde han de prestarse los servicios, lo cual puede ser un factor determinante
de la competencia relativa en una causa del trabajo, ya que de acuerdo al artculo 422 55 es
juez competente en materias laborales el juez del domicilio del demandado o el del lugar

55
Artculo 423, segn modificaciones de la ley N 20.022, a la entrada en vigencia del nuevo proceso laboral.
42
en que se presten los servicios. Sin embargo, es perfectamente posible que ambos lugares
no sean coincidentes.
La fecha de celebracin del contrato no necesariamente ha de coincidir con la
fecha de ingreso efectivo del trabajador a prestar los servicios. La comparacin de ambas
fechas permitir determinar si el empleador ha cumplido con su obligacin de escriturar el
contrato dentro del plazo legal correspondiente.

Artculo10 N 2: "Individualizacin de las partes con indicacin de la nacionalidad y fechas


de nacimiento e ingreso del trabajador".
La individualizacin es de ambas partes y adems debe mencionarse la
nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador.

A. Exigencia de la nacionalidad.
La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el Cdigo en los
artculos 19 y 20 contiene algunas normas relativas a este punto. El artculo 19 exige que
el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador sea de
nacionalidad chilena. Se excepta de esta disposicin el empleador que no ocupa ms de
25 trabajadores. El artculo 21 indica pautas para computar esta proporcin, en el sentido
siguiente:
1.- Se considera el nmero total de trabajadores que el empleador ocupe en
todo el territorio nacional y no el de las sucursales separadamente.
2.- Se excluye, en el cmputo, al personal tcnico especialista que no pueda ser
reemplazado por personal nacional.
3. Se cuenta como chileno al extranjero cuyo cnyuge o sus hijos lo sean o que sea viudo o
viuda del cnyuge chileno.
4. Se consideran tambin chilenos a los extranjeros residentes por ms de cinco aos en el
pas, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

B. Fecha de nacimiento.
La fecha de nacimiento del trabajador ser til para fiscalizar el cumplimiento de
las normas referentes al contrato de menores.

C. Fecha de ingreso del trabajador.


Constituye una manifestacin de la diferencia entre contrato de trabajo y relacin
laboral. Corresponde a la fecha de inicio de esta ltima y no de la escrituracin del
contrato, que es la que marca el momento del nacimiento de la proteccin que la ley le
confiere al trabajador. Tiene especial importancia para los efectos de computar su
antigedad al servicio del empleador, lo cual a su vez es trascendental en diversas
materias, tales como la indemnizacin por terminacin de contrato, feriado progresivo,
gratificacin legal e, incluso, complementando la exigencia del N 1, para determinar el
cumplimiento de la obligacin del empleador de escriturar el contrato en el plazo que
exige la ley.

Artculo 10 N3: "Determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en


que hayan de prestarse; el contrato podr sealar dos o ms funciones especficas, sean
stas alternativas o complementarias".
Esta es una de las estipulaciones ms importantes del contrato de trabajo, pues
dice relacin con la obligacin principal del trabajador, que es precisamente la de prestar
servicios en favor del empleador. La Direccin del Trabajo ha exigido que esta enunciacin

43
sea precisa y clara, ya que el trabajador puede legtimamente negarse a ejercitar otras
labores, diferentes a las sealadas en el contrato.
La determinacin de los servicios debe ser entendida en orden a establecer o
consignar en forma clara y exacta el trabajo especfico para el cual ha sido contratado el
dependiente, de manera que conozca con certeza la labor que desarrollar y no quede
sujeto en este aspecto al arbitrio del empleador.
Adelantando ideas, esta enunciacin tiene relacin directa con la causal de
trmino de contrato contemplada en el artculo 160 N 4 letra b), que se refiere al
abandono del trabajo que efecte el trabajador, entendindose por tal la negativa a
trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.
De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las convenidas en el
contrato, el trabajador puede, en principio, negarse a desempearla lo cual no es
absoluto, pues el artculo 12, consagra el llamado ius variandi, que le confiere al
empleador la facultad de alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que
ellos deban prestarse, cumpliendo algunas condiciones que se analizarn oportunamente.
El artculo 10 N 3 exige adems que se determine el lugar o ciudad en que hayan
de prestarse los servicios. Esta mencin implica individualizar el establecimiento o faena
en que el trabajador deba desempearse. El inciso final del artculo 10, seala que "si por
la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entender
por lugar de trabajo toda la zona geogrfica que comprende la actividad de la empresa.
Esta norma se aplicar especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de
transportes." .

Artculo 10 N 4: "Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada".


En la mayora de los casos la remuneracin corresponde a una suma de dinero
que se paga peridicamente.

Artculo 10 N 5: "Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la


empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto
en el reglamento interno.
La jornada viene a constituir la forma en que el trabajador cumple con la principal
obligacin que le impone el contrato, cual es, la de prestar servicios56.

Artculo 10 N 6: "Plazo del contrato".


Esta es una clusula que perfectamente puede no darse en un contrato especfico
y, en ese caso, se entiende que se trata de un contrato de duracin indefinida. Estas
situaciones tienen importancia frente a la terminacin del contrato.

Artculo 10 N 7: "Dems pactos que acordaren las partes".


Aqu hay un reconocimiento al principio de la autonoma de la voluntad, en cuya
virtud el contrato de trabajo puede contener cualquier pacto que sea lcito, en forma de
clusulas especiales. Si se estableciere un pacto contrario a la ley acarreara la nulidad de
la estipulacin, pero no del contrato, pasando sta a ser reemplazada por la ley.
Normalmente estas clusulas tienden a atacar derechos irrenunciables para los
trabajadores, las cuales constituyen clusulas prohibidas.

5.2 Clusulas tcitas.

56
dem.
44
La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado que la repeticin
de ciertas prcticas concedidas a favor del trabajador, aun cuando obedezcan a un
acuerdo escrito o expreso, constituye una clusula tcita del contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:
a) Artculo 1564 del Cdigo Civil, conforme al cual las clusulas de un contrato se
interpretarn por la aplicacin prctica que de ellas hayan hecho las partes.
b) En razn del principio de la primaca de la realidad, conforme al cual frente a
la discordancia entre lo pactado y la realidad de los hechos, debe darse preferencia a estos
ltimos.
c) Carcter consensual del contrato de trabajo, como tambin de sus
modificaciones. De acuerdo al artculo 9 el contrato de trabajo es consensual y su
escrituracin ha sido exigida como requisito de prueba y no de existencia o validez. Como
consecuencia de ello deben entenderse incorporadas a l no slo las estipulaciones que
se hayan consignado por escrito, sino que adems aquellas no escritas en el documento
respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes,
manifestado en forma libre y espontnea. En este punto debe tenerse presente que en
ocasiones existirn acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo cual
no implica entonces que se est frente a una clusula tcita, sino que ha existido voluntad
expresa. Sin embargo, en uno y otro caso la voluntad expresada ya sea en forma verbal o
tcita solo se har tangible mediante la repeticin de hechos, por lo que la mayora de las
veces ser difcil distinguir con exactitud su origen. Por esta razn se ha dado
preeminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra.
Finalmente, cabe considerar que la existencia de una clusula tcita debe ser
probada, correspondindole a los tribunales de justicia su determinacin, sin que puedan
establecerla los inspectores del trabajo dentro de sus facultades fiscalizadoras 57.
Por otra parte, no parece procedente que, por medio de la infraccin reiterada
por parte de un empleador de alguna de sus obligaciones contractuales se pretenda
invocar la modificacin del contrato, aduciendo una clusula tcita, dado que ello
normalmente no obedecer a un consentimiento tcito del trabajador, sino a su situacin
de desmedro frente al empleador. No obstante, alguna jurisprudencia antigua de los
tribunales de justicia, les confera valor58.

6. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.


De la definicin del artculo 7 surgen los principales elementos del contrato
individual de trabajo:

6.1 PRIMER ELEMENTO: LA INTERVENCIN DE DETERMINADOS SUJETOS (PARTES DEL


CONTRATO).
Se encuentran definidos en el artculo 3:
a) Empleador: la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo.
b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales
o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo.

1. Representacin del empleador.

57
En este sentido, Corte Suprema, rol 7.150, de 28 de septiembre de 1995 y rol 3.489/00, de 11 de octubre de 2000.
58
Corte Suprema, de 17 de abril de 1985; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1450/95.
45
El artculo 4 seala que "Para los efectos previstos en este Cdigo se presume de
derecho que representa al empleador y que en tal carcter obliga a ste con los
trabajadores, el gerente, el administrador, el capitn de barco y, en general, la persona
que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o
representacin de una persona natural o jurdica". De esta forma se ha consagrado una
institucin de gran utilidad para el trabajador, que le permite en la prctica superar los
posibles problemas que el conocimiento de la entidad del empleador pueda ocasionarle.
El establecimiento de esta norma introduce sin duda alguna, modificaciones al rgimen
general de representacin vigente en nuestro sistema y constituye una manifestacin ms
del carcter protector del trabajador que presenta el derecho laboral, compensando de
esta forma la desventaja evidente en que, en la generalidad de los casos, se presenta el
trabajador. As entonces, se consagr la validez y suficiencia de la representacin
aparente, visible, ms cercana a la realidad del trabajador, sin exigirle a ste el examen
rgido y tcnico de la situacin jurdica pertinente como ocurrira en los marcos del
derecho comn.
En todo caso, debe acreditarse, eso s, que la persona a quien el trabajador
atribuye la calidad de representante cumple con las condiciones que la norma seala, esto
es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitn de barco, o
b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o
administracin por cuenta o representacin de una persona natural o jurdica.

2. Principio de la continuidad de la empresa en el Cdigo del Trabajo.


El artculo 4 en su inciso 2 indica que "Las modificaciones totales o parciales
relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad con el o los
nuevos empleadores".
En este precepto se recoge el principio de continuidad de la relacin laboral, en
virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las relaciones jurdico laborales sean
indefinidas, estables y de larga duracin y tutela su continuidad, protegindola de
rupturas e interrupciones.
El referido principio es una manifestacin de la diferenciacin que el legislador ha
introducido entre los conceptos de empleador y de empresa. Se considera que el
trabajador de alguna manera forma parte o se encuentra ligado a la organizacin de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro
de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal
determinada, que el legislador ha denominado empresa, independientemente de quien
detente su titularidad y, por ende, la calidad de empleador. Debe recordarse que la
empresa es un ente abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero distinto
de stos y, consecuentemente, independiente de los cambios que stos puedan
experimentar.
Del punto de vista prctico, ello implica que cada vez que estas modificaciones se
produzcan no se alteran, sin embargo, los derechos y obligaciones emanados de los
contratos individuales o colectivos vigentes, los que deben continuar desarrollndose en
iguales condiciones con el o los nuevos empleadores. La nica obligacin adicional es la de
actualizar los contratos indicando quin es la nueva persona que ejerce la titularidad de la
empresa.

46
Debe tenerse presente que al consagrar este principio la norma reconoce
expresamente la continuidad de los derechos de los trabajadores, pero tambin de sus
obligaciones.
Ahora bien, las modificaciones a que la ley se refiere pueden tener su origen en
diferentes figuras, entre las cuales se ha distinguido no slo el traspaso directo del
dominio de la empresa, sino los cambios en la organizacin misma de la sociedad que
detenta su titularidad, tales como la divisin, fusin, transformacin o creacin de
sociedades filiales, situaciones que tambin deben examinarse a la luz del artculo 4 en
estudio.

6.2 SEGUNDO ELEMENTO: DERECHOS Y OBLIGACIONES EMANADAS DE LA EXISTENCIA


DE UN CONTRATO DE TRABAJO.

6.2.1. LA OBLIGACIN DEL TRABAJADOR DE PRESTAR SERVICIOS PERSONALES BAJO


SUBORDINACIN O DEPENDENCIA DEL EMPLEADOR

Por su especial importancia nos detendremos en el segundo elemento y,


particularmente, en la prestacin de servicios personales del trabajador. Es perfectamente
posible que tal prestacin la encontremos en otras figuras o contratos, tales como el
arrendamiento de servicios, mandato, y an en el contrato de sociedad, en que es muy
comn distinguir el desarrollo de actividades de trabajo, pero no con la connotacin que
tienen en el contrato laboral.
De acuerdo a lo expuesto, para determinar si se est o no frente a una relacin
laboral no bastar con examinar si existe o no prestacin de servicios, ya que ella no es
exclusiva del contrato de trabajo.
El artculo 7 dispone que estos servicios deben ser prestados personalmente por
el trabajador, lo cual es reiterado al definir la nocin de trabajador. Lo que se pretende es
que los servicios sean desempeados precisamente por aquella persona que en calidad de
trabajador ha celebrado el contrato de trabajo con el empleador, ya que se contrae
teniendo en consideracin la persona del trabajador, por sus particulares caractersticas y
aptitudes.
Una manifestacin de esta circunstancia se encuentra en el artculo 159 N 3, que
contempla como causal de terminacin del contrato a la muerte del trabajador. La muerte
del empleador, por el contrario, no acarrea su terminacin por la norma de continuidad
de la empresa contenida en el artculo 4 inciso 2.
Pero, en todo caso, la caracterstica configurante de la elacin laboral es que la
prestacin de servicios se desarrolla bajo subordinacin y dependencia del trabajador
respecto del empleador59.

A) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR, COMO LMITE A LOS PODERES


DEL EMPRESARIO.

El contrato de trabajo como tal implica la existencia de derechos y obligaciones


para ambas partes y dentro de ellos se encuentra el derecho que tiene el empleador a
exigir que el trabajador preste sus servicios personales. Paralelamente a lo anterior, el
empleador goza de otras facultades que en doctrina han sido denominadas potestades del
empleador y que se traducen en las facultades de direccin, variacin y disciplina 60 61.

59
Ver desarrollo en punto 2.2., anterior.
60
LIZAMA. Ob. Cit. p. 66.
47
Estas potestades se encuentran sujetas a distintos lmites, entre los que figuran los
derechos fundamentales de orden laboral de que goza el trabajador, lo que significa que
se concretizan en cuanto a su extensin y configuracin en el contrato de trabajo, pero no
pueden ejercerse ms all de la relacin laboral ni extenderse a la actividad extralaboral
del trabajador. El empleador, como titular de la organizacin empresarial gozar de las
prerrogativas, derechos y facultades que esa direccin implica, los cuales parecen
presentarse como inherentes a su condicin de acreedor de las obligaciones contradas
por el trabajador deudor de prestacin de trabajar bajo subordinacin y dependencia. El
empresario...es titular de la libertad de empresa y en tal condicin goza de una posicin
activa integrada por un grupo de derechos destinados a poner en funcionamiento y
desarrollar su actividad empresarial. Dentro de estos derechos se encuadran tambin
aquellas facultades que le permiten organizar la fuerza laboral, pero para que ello tenga
alguna relevancia jurdica en cada uno de los supuestos individuales debe el trabajador
someterse a su poder mediante la celebracin de un contrato, mediante el mecanismo del
consentimiento...el contrato es el ttulo que legitima la propia existencia del poder de
direccin62. En este contexto, se hace necesario lograr un debido equilibrio compensador
de los poderes de que goza el empleador frente a la subordinacin del trabajador,
equilibrio que es posible encontrarlo en el reconocimiento de una serie de garantas al
trabajador, entre las cuales se ha ido abriendo paso la regulacin de un aspecto muy
importante en el marco de las relaciones laborales, que se conoce como los derechos
fundamentales del trabajador. No se trata slo de aquellos derechos laborales que la
Constitucin ha reconocido al ser humano en su carcter de tal, como el derecho al
trabajo, la libertad sindical o el derecho a huelga, entre otros, sino tambin de derechos
humanos inespecficos, cuya valorizacin se persigue en el desarrollo de las relaciones
laborales. En otras palabras, tales derechos no pueden en forma alguna verse
amenazados, disminuidos o, simplemente desconocidos en el marco de la celebracin,
ejecucin o trmino de un contrato de trabajo. Se trata en ltimo trmino, de diferenciar
la esclavitud del trabajo libremente pactado, pero prestado bajo subordinacin, lo que
slo se logra cuando se reconoce la inalienabilidad de la persona del trabajador. Se hace
evidente la necesidad de impedir que la subordinacin del trabajador contratado le haga
suponer el despojo de su libertad y dignidad63.
Si bien resulta de la ms absoluta claridad la afirmacin de que al estar
reconocidos en la Carta Fundamental no pueden ser desconocidos por persona alguna sea
cualquiera la actividad que desarrolle, ha ido surgiendo cada vez con ms fuerza la idea de
consagrarlos en las leyes laborales, dando origen a lo que la doctrina ha denominado la
ciudadana en la empresa. Estas afirmaciones no pueden leerse como una crtica a tal
establecimiento o reconocimiento expreso, pues parece claro tambin, que en muchos
mbitos la situacin se torna confusa, atendida la existencia de algunos elementos
considerados como esenciales en el contrato de trabajo, tales como la subordinacin y
dependencia del trabajador a su empleador y las facultades de mando y administracin de
ste, las cuales en ocasiones son ejercidas en forma abiertamente transgresoras de los
principios y derechos constitucionales, en una conciencia ntima en las partes involucradas
tanto empleador como trabajador- de que la legitimidad de tal ejercicio descansa en la
nocin misma del derecho laboral. Es por ello que la consagracin de los derechos

61
Este punto ser desarrollado al tratar el contenido del contrato de trabajo.
62
SANTOS FERNNDEZ, M. Dolores, El contrato de trabajo como lmite al poder del empresario. Editorial Bomarzo,
Albacete, Espaa, 2005, p. 66.
63
LPEZ, Diego. Los derechos fundamentales en el trabajo: garanta de libertad y dignidad para las personas que trabajan.
En Temas Laborales, Direccin del Trabajo. Ao 9, N 22, noviembre de 2004.
48
fundamentales en la ley laboral no carece de utilidad prctica, en un ambiente social
fuertemente imbuido de la idea de que la seguridad jurdica se logra a travs de la
consagracin expresa y especfica de todos los derechos y obligaciones que empecen a los
hombres, aunque sean aquellos inherentes a nuestra propia naturaleza.

B) DERECHOS FUNDAMENTALES ESPECFICOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES


INESPECFICOS.
La legislacin chilena lentamente ha ido regulando ciertos derechos que se
encuadran en este criterio. Es as como en el artculo 2 del Cdigo del Trabajo se prohibi
inicialmente la discriminacin por ciertos motivos, que se han ido ampliando a otros de
manera paulatina, como es el caso del embarazo, la edad o el sexo. Sin duda la Ley N
19.759, cuya vigencia comenz el 1 de diciembre de 2001, marc una pauta en la materia,
al contemplar una disposicin genrica en el artculo 5, en el sentido que El ejercicio de
las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como lmite el respeto a las
garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de stos. Asimismo, se incorpor un inciso final al
artculo 154, establecindose que los medios de control que se pueden instaurar en la
empresa tienen su lmite en la dignidad del trabajador. Lo propio hizo la ley N 20.005,
que tipific y sancion el acoso sexual, y que estableci que las obligaciones inherentes a
la prohibicin de discriminacin se entienden incorporadas a los contratos de trabajo.
Sin embargo, parece ser la no discriminacin el derecho que resalta en esta
tendencia, si bien su vigencia real muchas veces se ha traducido slo en buenas
intenciones, dado que, hasta la dictacin de la ley N 20.087, que estableci el nuevo
proceso laboral, no se haban contemplado cauces procesales especficos que permitieran
su tutela efectiva, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar el recurso de proteccin.
En este mismo contexto, la ley N 20.005, calific las conductas de acoso sexual
como contrarias a la dignidad de la persona y si bien en el proyecto modificatorio la
definicin se consagraba dentro del marco de las causales de terminacin del contrato de
trabajo, luego se sigui otro camino, incorporndola al artculo 2, pudiendo en
consecuencia entender, que se elev a la categora de derecho fundamental laboral,
siguiendo el camino marcado por la ley N 19.759. Sin embargo, a la hora de su tutela, se
advierte marcadamente la idea de incumplimiento contractual del empleador ms que la
infraccin al derecho fundamental que se quiso reconocer, siguiendo, de esta forma el
camino previo a la dictacin de la Ley N 20.005, que se haba insinuado en nuestra
jurisprudencia judicial, en que las conductas de acoso sexual de un trabajador a otro eran
miradas como incumplimiento de la obligacin de cuidado del empleador por la salud de
sus trabajadores, consagrado en el artculo 184 del Cdigo del Trabajo. Si el acosador era
el propio empleador, poda el trabajador, igual que ahora, recurrir a la figura del despido
indirecto.

C) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECFICOS EN LA LEGISLACIN CHILENA


En fin, como se ve, algunos de estos derechos fundamentales se le reconocen al
trabajador por la Constitucin Poltica, sin referencia a una situacin contractual
especfica, (libertad de trabajo, de contratacin, etc.) pero adems se le reconocen otros
por el Cdigo del Trabajo, que se desarrollan en el marco de una relacin laboral. Se
detallarn, algunos de ellos con mayor detalle, por la trascendencia que presentan:

a) Derecho a la proteccin de su vida y salud en el lugar de trabajo.

49
Se encuentra consagrado en el artculo 184 y asume la forma de una obligacin
concreta para el empleador, en el sentido de que ste est obligado a tomar las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las
condiciones de higiene y seguridad en las faenas, como tambin los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
La materia se encuentra detallada en distintas normas jurdicas, entre las cuales se
destaca la ley N 16.744, de 1968, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, el Cdigo Sanitario y el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y
Ambientales Bsicas en los Lugares de Trabajo, Decreto Supremo N 594, del Ministerio de
Salud, de 1999.
Tambin cabe hacer especial mencin a las normas introducidas al Cdigo del
Trabajo por la ley N 20.001, publicada en el Diario Oficial del 5 de febrero de 2005, sobre
Proteccin de los Trabajadores de Carga y Descarga de Manipulacin Manual,
reglamentada por el Decreto Supremo N 63, de la Subsecretara de Previsin Social64. La
ley N 20.001, introdujo los artculos 211 letras F a J, que se refieren a normas que dicen
relacin con manipulaciones manuales que impliquen riesgosa la salud o las condiciones
fsicas del trabajador, asociadas a las caractersticas y condiciones de la carga. El inciso
segundo del nuevo artculo 211-F seala que la manipulacin comprende toda operacin
de transporte o sostn de carga cuyo levantamiento, colocacin, empuje, traccin, porte o
desplazamiento, exija esfuerzo fsico de uno o varios trabajadores. Esta nueva normativa
expresamente indica la preferencia que se exige al empleador en orden a evitar la
manipulacin manual habitual de la carga, procurando la utilizacin de medios adecuados
en la organizacin de las faenas, especialmente mecnicos. Por otra parte, exige al
empleador preocupacin especial en orden a la capacitacin de los trabajadores que,
inevitablemente, deban efectuar fuerza fsica en sus labores, estableciendo adems
ciertas limitaciones al respecto, entre las que figuran un lmite de peso a levantar por el
trabajador de cincuenta kilogramos, la prohibicin del levantamiento de carga y descarga
manual por las trabajadoras embarazadas y por los trabajadores menores de 18 aos de
cargas y descargas de ms de veinte kilogramos.
Independientemente de las excepciones a que se vio forzado introducir el
legislador, la dictacin de estas normas denota una preocupacin y una tendencia hacia la
proteccin de la salud del trabajador, reconocindola como una obligacin contractual del
empleador.

b) Derecho a la vida privada, intimidad y honra.


El artculo 5 expresamente reconoce que el ejercicio de las facultades del
empleador tiene como lmite el respeto de las garantas constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra
de stos. La Direccin del Trabajo ha dictaminado que en tal disposicin se ha
materializado el reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales de
los trabajadores en la empresa, materia que se conoce en doctrina como "ciudadana en la
empresa", "reconocimiento que est llamado a constituirse en la idea matriz que ha de
conformar y determinar, de forma ineludible, la interpretacin del conjunto de las normas
que regulan las relaciones al interior de la empresa"65.
Aclara el organismo contralor, que los derechos fundamentales no son absolutos y
reconocen como lmites el ejercicio de otros bienes o garantas constitucionales, la moral,
el orden pblico y el bien comn. Ningn derecho fundamental puede ser interpretado en

64
Publicado en el Diario Oficial de 12 de septiembre de 2005.
65
Dictamen N 2.328, 19 de julio de 2002. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo, julio de 2002.
50
s mismo sino que mediante una visin sistmica que tome en cuenta el significado de
cada una de las garantas constitucionales como partes de un sistema unitario. Los
poderes del empresario reconocen su fundamento ltimo en la libertad de empresa y en
el derecho de propiedad, garantas constitucionales que apuntan a dotar al empresario,
por una parte, del poder de iniciativa econmica y, por otra, del ejercicio mismo de la
actividad empresarial. Sin embargo, este poder necesariamente ha de verse afectado en
alguna medida en aras del respeto pleno de los derechos fundamentales del trabajador.
Esta ponderacin necesariamente deber efectuarse en relacin con el conflicto concreto
planteado, ya que ser en el anlisis fctico y especfico de cada caso en particular, en
donde se deber determinar la virtualidad protectora del derecho fundamental y sus
eventuales limitaciones en el mbito laboral66.
Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales del
ordenamiento jurdico-laboral hunde sus races en el reconocimiento de la dignidad que
como persona posee todo trabajador, materializado en el artculo primero de la
Constitucin Poltica.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relacin con los medios
de control audiovisuales, tema en el cual el Cdigo en su artculo 154 ha hecho resaltar la
prevalencia de la dignidad del trabajador por sobre aqullos.
El artculo 154, entre las disposiciones mnimas que debe contener el reglamento
interno contempla en su nmero 5 las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los
trabajadores. El inciso segundo de la misma disposicin se encarga de limitar tales
obligaciones y prohibiciones en lo que dice relacin con las medidas de control a que
pueden ser sometidos los trabajadores, las cuales, seala slo podrn efectuarse por
medios idneos y concordantes con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su
aplicacin deber ser general, garantizndose la impersonalidad de la medida para
respetar la dignidad del trabajador.
Al respecto la Direccin del Trabajo ha hecho una diferenciacin de carcter
general entre aquellos casos en que los medios audiovisuales son utilizados slo para
vigilar al trabajador y aquellos en que su utilizacin obedece a requerimientos o exigencias
tcnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad, permitindolos slo en
esta ltima situacin.
En este mismo sentido, legisla el artculo 154 bis, al ordenar al empleador
mantener reserva de toda la informacin y datos privados del trabajador a que tenga
acceso con ocasin de la relacin laboral.
A su vez, la Direccin del Trabajo ha sealado que de acuerdo a las facultades con
que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones,
frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrnicos, pero en ningn caso podr
tener acceso a la correspondencia electrnica privada y recibida por los trabajadores67.

c) Derecho a no ser discriminado


La Constitucin dispone en su artculo 19 N 16 inciso 3 que Se prohbe cualquiera
discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la
ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Como
ya se indic, esta norma establece un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta68
al no indicar los factores especficos de sospecha de discriminacin.

66
Dictamen N 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo, Agosto de 2002.
67
Ord. 260/19, 24 de enero de 2002.
68
LIZAMA. Ob Cit. p. 70.
51
Por su parte, el Cdigo del Trabajo en su artculo 2 inciso 2 reitera la ilegalidad de
los actos discriminatorios y en su inciso 3 intenta definirlos indicando que son las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad,
estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u
origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupacin". Como se observa la ley recurri al mecanismo de
enumerar ciertos criterios sospechosos, enumeracin que no puede considerarse taxativa,
al no haber sido limitados por la Constitucin, por lo tanto, debe estarse a lo que ella
seala.
La discriminacin laboral puede darse en distintas etapas del contrato de trabajo y
an en una etapa precontractual.

Discriminacin precontractual
El empleador goza, en principio, de plena libertad para efectuar un proceso de
seleccin de sus trabajadores, aunque debe respetar las normas de no discriminacin
contenidas en la Constitucin, no pudiendo discriminar sino por criterios de capacidad e
idoneidad personal. Al respecto el Cdigo en el artculo 2 inciso 3, indica que no se
consideran discriminacin las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el contrario, seala que s lo son
las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a travs de terceros y
por cualquier medio, que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las
condiciones que ya se indicaron.
Tambin existe una aplicacin de este principio en el artculo 194 inciso final que
dispone que Ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajadoras, su
permanencia o renovacin de contrato, o la promocin o movilidad en su empleo, a la
ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificados o examen
alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.
En igual sentido legisla el artculo 7 de la ley 19.779, con relacin a la deteccin del
virus de inmunodeficiencia humana.
Como se aprecia, no existe un camino claro en el campo del Derecho Laboral para
amparar a quien ha sido discriminado en esta etapa previa a la celebracin del contrato de
trabajo, pues el inciso octavo del artculo 2 establece que las disposiciones de los incisos
tercero y cuarto y las obligaciones que de ellos emanan se entienden incorporadas en los
contratos de trabajo, pero nada se dice respecto de los perjuicios que se puedan causar a
quien es discriminado en las etapas previas a la contratacin. Aun cuando sea como
antecedente histrico, es procedente recordar que el proyecto que culmin con la
dictacin de la ley N 20.087, que sustituy el proceso laboral, propona conferir
competencia a los tribunales del trabajo para conocer de los juicios en que se pretendiese
hacer efectiva cualquier otra responsabilidad del empleador, incluso la reparacin del
dao moral, que emane de actos previos a la contratacin. Sin embargo, nunca se
transform en ley, ya que no encontr mayora adecuada para ello.
De todas formas, la Direccin del Trabajo ha sealado, acertadamente, que se
encuentra facultada para fiscalizar y, eventualmente, sancionar a cualquier empleador
que formule, directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, una oferta de
trabajo que contenga una condicin discriminatoria de aquellas sealadas en el artculo
2, inciso 3, del Cdigo del Trabajo69.

Discriminacin durante la relacin laboral.

69
Ord. 0850/29, de 28 de febrero de 2005.
52
Como lo indica su designacin, stas se producen durante el desarrollo de la
relacin laboral y pueden revestir diferentes formas. Siempre que escapen a los factores
reseados constituirn, qu duda cabe, una prctica inconstitucional, aun cuando tambin
una infraccin a una obligacin contractual, atendido lo dispuesto en el inciso octavo del
artculo 2.

d) Acoso sexual, como atentado a la dignidad del trabajador70.


En el Diario Oficial del 18 de marzo de 2005, se public la ley N 20.005, que tipific
y regul la figura del acoso sexual, calificndola como una prctica laboral reprobable.
Introdujo diversas modificaciones al Cdigo del Trabajo, a fin de armonizar sus normas con
la consagracin legislativa de la nueva forma, confirindole efectos prcticos que la alejan
de la idea de una simple declaracin de buenas intenciones.

d). 1. Definicin y sus elementos.


Se intercal un nuevo inciso segundo al artculo 2 del Cdigo del Trabajo, en que
expresamente se declara que el acoso sexual es una conducta contraria a la dignidad
humana. Entiende por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier
medio, requerimientos de carcter sexual, no consentidos por quien los recibe y que
amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades de empleo.
Segn lo dictaminado por la Direccin del Trabajo, el acoso sexual corresponde a
una conducta ilcita que lesiona diversos bienes jurdicos del trabajador afectado, tales
como la integridad fsica y squica, la igualdad de oportunidades, la intimidad y la libertad
sexual, todos derechos derivados de la dignidad de la persona.
Los elementos, por tanto, son los siguientes:
a. Sujeto activo del acoso.
Se trata de la persona que realiza el acoso, que puede ser el empleador o cualquier
otro trabajador. De la definicin en anlisis es posible concluir que podra tambin
provenir de quien no es ni empleador ni tampoco otro trabajador, pero en la medida que
se cumplan las dems condiciones.

b. Sujeto pasivo del acoso.


Necesariamente debe tratarse de un trabajador, sin importar su sexo, ya que se
exige que se afecten sus condiciones laborales, por lo cual mal podra tratarse de una
persona ajena al trabajo.

c. Existencia de requerimientos de carcter sexual.


Las conductas constitutivas del acoso son amplias, incluyndose los acercamientos
fsicos y cualquier accin del acosador sobre la vctima que pueda representar un
requerimiento de carcter indebido. Pueden efectuarse por cualquier medio, tales como
notas, cartas, correos electrnicos o tambin a travs de simples propuestas verbales.

d. Requerimientos realizados de forma indebida.


Se trata de actos improcedentes en razn de la situacin en que se encuentran los
intervinientes.

e. Requerimientos no consentidos por quien los recibe.

70
Siguiendo el artculo de la misma autora, publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 215-
216, p. 83.
53
Este es de un elemento subjetivo, que implica que la conducta a travs de la cual se
efecta el acoso no sea admitida, permitida o tolerada por la vctima.

f. Los requerimientos deben amenazar o perjudicar la situacin laboral del afectado o sus
oportunidades en el empleo.

d). 2. Tipos de acoso sexual.


La doctrina ha desarrollado dos tipos de acoso sexual: el chantaje sexual y el acoso
ambiental.
Se est frente al chantaje sexual cuando el sujeto activo del acoso sexual
condiciona el acceso al empleo, una condicin laboral o el cese del trabajador, a la
realizacin de un acto de contenido sexual. Presenta las siguientes caractersticas71 :
Es de tipo jerrquico, pues para su existencia requiere precisamente que el
sujeto activo se encuentre en una situacin jurdica que le confiera la posibilidad de
determinar las condiciones laborales de la vctima la que, por lo tanto, se presenta como
su subalterna.
Incluye tambin el acoso indirecto, que se da en aquellos casos en que resulta
favorecido aquel trabajador que ha accedido a los requerimientos sexuales indebidos,
frente a otros que estn en mejores condiciones de mrito o antigedad.
Conlleva o amenaza originar una prdida tangible de derechos laborales.
La nueva legislacin contempla los dos tipos de acoso, pues expresamente tipifica
como tal la amenaza a la situacin y entorno laboral del trabajador y tambin a los
perjuicios en sus oportunidades en el empleo.

d) 3. Obligacin del empleador de regular el procedimiento de investigacin y sancin de


las conductas de acoso sexual.
Para el estudio de este punto es menester diferenciar entre aquellas empresas
que estn obligadas a llevar reglamento interno de orden, higiene y seguridad y respeto
de aquellas que no lo estn.

A. Empresas que deben llevar Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad


Se establece como una obligacin para el empleador contar con normas sobre
acoso sexual en dichos instrumentos.
La modificacin introducida al artculo 153 del Cdigo, dispone que
Especialmente, se debern estipular las normas que se deben observar para garantizar
un ambiente digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. En el mismo sentido, se
agreg un nmero 12 al artculo 154, disponiendo que el referido reglamento debe
contener el procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo y sanciones
que se aplicarn en caso de denuncias por acoso sexual.
La regulacin que se haga no debe en caso alguno significar una limitacin a las
conductas que puedan quedar comprendidas en el concepto de acoso sexual, debiendo,
en consecuencia, tratarse de una regulacin de tipo conceptual.
La ley reglament un procedimiento de investigacin de las denuncias en el
Ttulo IV del Libro II, en los artculos 211-A, B, C, D y E. As entonces, las empresas que se
encuentren obligadas a contar con un reglamento interno de orden, higiene y seguridad,
deben obligatoriamente contemplar normas en ellos que garanticen un ambiente laboral
digno y de mutuo respeto entre los trabajadores, as como el procedimiento al que se

71
ROJAS MIO, Irene. Por qu legislar sobre el acoso sexual en el trabajo. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo N
112, de 1998.
54
sometern y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarn en caso de denuncias
por acoso sexual. Como mnimo deben contemplar las estipulaciones a que se refieren los
artculos 211-A y siguientes, que pueden sintetizarse en las siguientes:

a) Denuncia o reclamo.
La persona afectada debe hacer llegar su reclamo por escrito a la direccin de la
empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspeccin del Trabajo (artculo 211-
A).
La denuncia puede, adems, ser presentada por el sindicato al que se encuentre
afiliado el trabajador afectado cuando sea requerido para ello, por aplicacin del artculo
220 N 2 y 3 del Cdigo del Trabajo, que facultan a la entidad sindical para representar a
los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de
trabajo, cuando sean requeridos por los asociados y a velar por el cumplimiento de las
leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las autoridades
administrativas o judiciales
En todo caso, la persona afectada puede hacer llegar su reclamo a la Inspeccin del
Trabajo respectiva.

b) Procedimiento a seguir.
El empleador que ha recibido una denuncia en el sentido en anlisis puede decidir
efectuar un procedimiento interno de investigacin y sancin o remitirla a la Inspeccin
del Trabajo para que dicho organismo investigue, para lo que cuenta con un plazo de cinco
das (artculo 211-C).

1) Si opta por la realizacin de una investigacin interna de los hechos, sta deber
cumplir las siguientes condiciones mnimas:
a. constar por escrito,
b. ser llevada en estricta reserva,
c. garantizar que ambas partes sean odas y puedan fundamentar sus dichos, y
d. remitir las conclusiones a la Inspeccin del Trabajo respectiva.
La investigacin debe concluirse en el plazo de treinta das y debe remitirse copia de
las conclusiones a la Inspeccin del Trabajo, la que har las observaciones que estime
pertinentes.
La ley ordena que las observaciones de la Inspeccin sean puestas en conocimiento
del empleador, del denunciante y del denunciado. Debe entenderse que tambin debe
serlo el informe elaborado en la investigacin interna, en el cual han recado las
observaciones. En caso de no existir stas, ser el informe el que se ponga en
conocimiento de las partes indicadas.
En conformidad al mrito del informe, el empleador deber, dentro de los
siguientes quince das, contados desde la recepcin del mismo, disponer y aplicar las
medidas o sanciones que correspondan.

2) Si opta por no hacer investigacin interna, debe ceirse al siguiente procedimiento:


Debe remitir los antecedentes en el plazo de cinco das a la Inspeccin del Trabajo
respectiva, que ser el organismo efectuar la investigacin, debiendo concluirla en el plazo
de treinta das. Las conclusiones de la investigacin deben ser puestas en conocimiento
del empleador, el denunciante y el denunciado.

55
En conformidad al mrito del informe, el empleador deber, dentro de los
siguientes quince das, contados desde la recepcin del mismo, disponer y aplicar las
medidas o sanciones que correspondan.

B. Situacin de las empresas que no estn obligadas a llevar reglamento interno de orden,
higiene y seguridad.
En este caso, no estn obligadas a regular el procedimiento relativo a la
investigacin y aplicacin de sanciones por acoso sexual. El empleador que reciba una
denuncia sobre la existencia de este tipo de conductas, deber remitirla a la Inspeccin
del Trabajo respectiva, para que d curso a la investigacin. Se presenta la duda sobre si
en esta situacin cuenta el empleador con el plazo de cinco das que confiere el artculo
211-C. La Direccin del Trabajo, ha dictaminado que tal remisin debe hacerse
inmediatamente, pero tal parece que la norma del artculo 211-C es de carcter general,
por lo que el empleador podra perfectamente invocar dicho plazo en su favor.
Por otra parte, nada obsta a que el empleador que no est obligado a ello, decida
contar con normas de prevencin y sancin del acoso sexual, mediante la dictacin del
respectivo reglamento interno, beneficindose en tal situacin con la exencin del recargo
de la indemnizacin que contempla el artculo 168 en su nuevo inciso tercero y que se
analizar ms adelante.

C. Normas que deben contenerse en el reglamento interno


Como mnimo deben sealarse las siguientes estipulaciones:

1. El procedimiento propiamente tal a que se someter el conocimiento de las denuncias


de acoso sexual por parte de los trabajadores, respetando las condiciones mnimas
contempladas en el art. 211-C, que ya se indicaron.

2. Las medidas de resguardo que se adoptarn apenas recibida la denuncia, segn lo


dispone el artculo 211-B. Estas medidas tienen por objeto garantizar los derechos de los
involucrados y se deben adoptar en consideracin a la gravedad de los hechos imputados
y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo. La ley, por va de ejemplo,
indica la posibilidad de adoptar medidas tales como la separacin de los espacios fsicos o
la redistribucin del tiempo de jornada.
Si la denuncia se hubiere efectuado ante la Inspeccin del Trabajo, ser esta entidad
la que sugerir a la brevedad, la adopcin de aquellas medidas por el empleador.
Nuevamente, no parece ser exigencia necesaria la inclusin de las medidas especficas, las
que podran sealarse de manera genrica, pues sern determinadas por la gravedad de
los hechos denunciados. Limitar la aplicacin a ciertas medidas especficas podra
significar la imposibilidad de adoptar otras diferentes que, llegado el caso, pudieren ser
aconsejable ordenar. Si se indicaran en el reglamento, pareciera que la Inspeccin del
Trabajo slo debera limitarse a disponer la aplicacin de aqullas.

3. Las sanciones que se aplicarn en caso de darse por acreditada la conducta denunciada.
Obviamente, estas medidas deben ajustarse a aquellas que la ley permite
adoptar a los empleadores, las cuales, por lo dems, estn referidas a aquellos lugares de
trabajo que deben contar con un reglamento interno de higiene y seguridad y que
contempla el artculo 154 N 10, consistentes en amonestacin verbal o escrita y multa de
hasta el veinticinco por ciento de la remuneracin diaria.

56
e) El acoso laboral, como atentado a la dignidad del trabajador.
Las relaciones laborales se desarrollan entre seres humanos, quienes interactan en
un ambiente no siempre ausente de conflictos, los que pasan a ser inherentes a la parcela
de vida en sociedad que se desenvuelve en la empresa, desarrollndose las capacidades
para su natural y permanente resolucin. Sin embargo, existen ocasiones en que este
normal desenvolvimiento se ve alterado pro otras circunstancias que la doctrina ha
denominado como acoso laboral (mobbing72), que va ms all del conflicto habitual y que
puede llegar a presentar serias consecuencias para la empresa, pero especialmente para
la vctima. El acoso laboral o psicolgico se presenta como un proceso de paulatino
desarrollo, que solapadamente y en forma permanente va socavando la fortaleza
especialmente squica del trabajador afectado. El autor Leymann indica que El mobbing
es un proceso de destruccin; se compone de una serie de actuaciones hostiles que,
tomadas de manera aislada, podran parecer anodinas o sin importancia, pero cuya
repeticin constante tiene efectos perniciosos73.
El autor concepta la figura como la comunicacin hostil y sin tica, dirigida de
manera sistemtica por uno o varios individuos contra otro, que es as arrastrado a una
posicin de indefensin y desvalimiento, y activamente mantenido en ella74.
Para Abajo Olivares,75 el factor tiempo es esencial en su desarrollo, pudiendo
durar aos, a veces sin que la vctima tome clara conciencia de ello. Su fin normalmente es
que la persona afectada abandone el trabajo.
Slo el 8 de agosto de 2012, la figura fue tipificada como tal en la legislacin, por
medio de la dictacin de la ley N 20.067 que calific como contrario a la dignidad de la
persona el acoso laboral, entendindose por tal toda conducta que constituya agresin u
hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o ms trabajadores, en
contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado
para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillacin, o bien que amenace o
perjudique su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo. De manera anloga a lo
acontecido con el acoso sexual, fue calificado como conducta indebida de carcter grave
en el artculo 160 del Cdigo del Trabajo, agregndose como causal de terminacin del
contrato de trabajo, y tambin se incluy como posibilidad de ser invocada como
motivacin suficiente para recurrir al autodespido.

D) FORMA EN QUE SE MATERIALIZA LA OBLIGACIN DE PRESTAR SERVICIOS. LA


JORNADA DE TRABAJO.
El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, es decir, los derechos y
obligaciones que de l emanan se producen con el transcurso del tiempo. La ejecucin del
contrato impone obligaciones de contenido patrimonial para ambas partes; la principal de
ellas tratndose del trabajador es la de prestar servicios en forma personal y respecto del
empleador, la de pagar la remuneracin convenida.

LA JORNADA DE TRABAJO
1. CONCEPTO

72
Del verbo ingls to mob, acosar, hostigar.
73
LEYMANN, Heinz, Mobbing. La perscutionau travail. Editorial du Seuil, Paris, 1996, edicin original alemana de 1993, p.
26. Citado por ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral. Editorial LexisNexis,
Buenos Aires, Argentina, segunda edicin ampliada, 2006, p. 8.
74
dem, p. 7.
75
ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral. Editorial LexisNexis , Buenos
Aires, Argentina, segunda edicin ampliada, 2006, p. 8.
57
La obligacin del trabajador de prestar servicios se materializa, por regla general,
en el cumplimiento de una jornada de trabajo, regulada por nuestra ley y que es
precisamente el medio a travs del cual el trabajador realiza la prestacin de sus servicios;
es una forma de constatar la materializacin concreta de la relacin laboral por parte del
trabajador ya que, por ejemplo, el cumplimiento de un horario es un elemento objetivo
que permite visualizar la concurrencia de subordinacin y dependencia.
El Cdigo reglamenta la jornada de trabajo en el Captulo IV del Libro I, artculos 21
y siguientes. Comienza definindola como el tiempo durante el cual el trabajador debe
prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato, concepto que
corresponde a la llamada jornada activa en contraposicin a la jornada pasiva que es
la contenida en el inciso 2 del artculo 21, al disponer que se considerar tambin
jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin del
empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.
Desde antiguo existe la preocupacin de limitar la jornada de trabajo, encontrando
normas al efecto en las Leyes de India, en que se dispona que los obreros tendran una
jornada de 8 horas, 4 por la maana y 4 por la tarde, repartidas en los tiempos ms
convenientes para librarse del rigor del sol. Sin embargo, durante el siglo XIX, con la
Revolucin Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de trabajo considerablemente
excesivas. En Francia, con los decretos de la Convencin de 1848, se limitan a 11 y 12
horas dentro y fuera de Pars respectivamente, lo cual fue considerado como un gran
avance por los trabajadores franceses. En Estados Unidos, el resultado del movimiento
sindical culmin con los sangrientos hechos de Chicago, que en 1886 determinaron la
instauracin del Da del Trabajo, movimientos que fueron el punto de partida para la
dictacin de legislaciones en otros pases, como tambin para la celebracin de convenios
internacionales tendientes a limitar la duracin de la jornada de trabajo.
La doctrina ha sealado que la limitacin en estudio tiene los siguientes
fundamentos:
a) De orden econmico, que se centran sobre todo en la estimacin de que una
jornada mayor no corresponde a un ms elevado rendimiento, sino que, por el contrario,
ste alcanza un nivel ptimo y comienza a descender a partir de un determinado
momento, ya que la fatiga crea en la relacin jornada-rendimiento una correspondencia
inversamente proporcional.
b) De carcter social y humano, que aconseja la necesaria limitacin de la jornada,
tanto para evitar las consecuencias negativas de un exceso de dedicacin, como para
favorecer las de tipo positivo que se ordenan en la conveniente y obligada disposicin del
trabajo preciso para el cumplimiento de deberes familiares y sociales.
c) De orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un descanso
razonable, como tambin a la utilizacin de un tiempo fuera de las horas laborales, para el
adecuado desarrollo de los valores morales, culturales y religiosos del trabajador.
e) De orden fisiolgico, que mira a los efectos del exceso de trabajo sobre el
cuerpo humano, ocasionando la fatiga de ste y alteraciones en su organismo.
f) De orden poltico y jurdico. En algunas ocasiones pueden introducirse limitaciones a la
jornada de trabajo para dar cumplimiento a aspiraciones u ofrecimientos de tipo poltico.
Sin embargo, cualquier finalidad duradera en este sentido debe necesariamente ser
consecuencia de objetivos generales respaldados por el derecho.

2. CLASIFICACIN DE LA JORNADA DE TRABAJO


Primera clasificacin:
Segn la forma de cumplirla
1) Jornada activa.
2) Jornada pasiva.
1) Jornada activa
Corresponde a la definicin contenida en el artculo 21, que dispone que jornada
de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus
58
servicios en conformidad al contrato. Estamos frente al cumplimiento de la principal de las
obligaciones que acarrea el contrato de trabajo para el trabajador.

2) Jornada pasiva
Corresponde al concepto enunciado en el inciso 2 del artculo 21, que dispone que
se considera tambin jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a
disposicin del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.
La norma no busca exonerar al empleador de su obligacin de procurar al dependiente el
trabajo efectivo y adecuado que el contrato le impone, sino que ms bien dice relacin
con circunstancias extraordinarias en el desarrollo de la labor.

Segunda clasificacin:
Segn sus caractersticas y su fuente.
1. Jornada de trabajo legal.
2. Jornada de trabajo convencional.
3. Jornada de trabajo extraordinaria.
1. Jornada de trabajo legal.
Se distingue:
a) Jornada ordinaria propiamente tal.
b) Jornada mayor.
c) Jornada especial.
1) Jornada legal
Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha sealado tanto normas
relativas a su extensin como a los trabajadores afectos a ella. Nos encontramos frente a
un derecho irrenunciable del trabajador, no pudiendo las partes convenir condiciones ms
gravosas.
a) Jornada ordinaria propiamente tal (artculo 22)
Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas semanales,
que rigi hasta el 31 de diciembre de 2004. Hoy en da se encuentra consagrada en el
artculo 23, inciso 1, que dispone que la duracin de la jornada ordinaria de trabajo no
exceder de 45 horas semanales.
b) Jornada mayor (artculo 26)
Desde muy antiguo en nuestra legislacin han existido disposiciones que
determinan una mayor duracin de jornada respecto de determinadas categoras de
trabajadores, en razn de la discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar que para
ellos, sta constituye su particular jornada ordinaria. Actualmente se encuentran
reguladas en el artculo 27 y no est sealada en trmino de mximo semanal, sino que de
acuerdo al inciso final, con relacin a la permanencia diaria en el lugar de trabajo: no
pueden permanecer ms de doce horas diarias en el lugar de trabajo, lo cual implica que
pueden llegar a laborar 72 horas semanales, sin que puedan realizar horas extraordinarias.

c) Jornada especial
Es tambin un tipo de jornada ordinaria, pero que reviste ciertas caractersticas
que la hacen especial. Se regulan en las siguientes disposiciones:

a) Artculo 39, que dispone que en los casos en que la prestacin de servicios deba
efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrn pactar jornadas
ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales
debern otorgarse los das de descanso compensatorios de los das domingo y festivos
que hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jornada especial con relacin a su duracin, sino a la forma
en que se otorgan los descansos de esos trabajadores128.

59
b) Artculo 88, referente a trabajadores agrcolas. Esta norma tiende a darle mayor
flexibilidad a la distribucin de jornada, tomando en cuenta que en verano la actividad
aumenta. Se deja entregada al reglamento una jornada cuyo promedio anual no exceda
de 8 horas diarias129.

c) Artculo 25, en relacin a los choferes de locomocin colectiva interurbana, la


que se establece como de 180 horas mensuales, disponindose que al arribar a un
terminal, despus de cumplir en la ruta una jornada de 12 o ms horas, deben tener un
descanso mnimo de 8 horas. En ningn caso, el chofer puede manejar ms de cinco horas
continuas130. Lo propio ocurre con el personal que se desempee a bordo de
ferrocarriles.

d) Artculo 25 bis, que regula la jornada ordinaria de los choferes de vehculos de


carga terrestre interurbana, la que no puede exceder de ciento ochenta horas mensuales,
debiendo el trabajador tener un descanso mnimo ininterrumpido de ocho horas dentro
de cada veinticuatro horas. Tampoco puede manejar ms de cinco horas continuas.

e) Artculo 149, que se refiere a los trabajadores de casa particular. Se distingue


entre aquellos que viven en la casa del empleador y aquellos que no lo hacen. Respecto de
los primeros, se establece que no estn sujetos a horario, sino que ste se determina por
la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mnimo de
doce horas diarias131. Respecto de los segundos, es decir aquellos que no viven en la casa
del empleador, su jornada no puede exceder de 12 horas diarias, con un descanso no
inferior a una hora dentro de ella, imputable a la jornada.

f) Artculo 152 bis, que regula la jornada laboral de los cuarteleros de las
compaas de bomberos. Efecta la siguiente distincin:
aquellos trabajadores que viven en dependencias del empleador se sujetan a lo
establecido en el artculo 149, recin analizado.
si se trata de cuarteleros conductores de los Cuerpos de Bomberos que no vivan en
dependencias de su empleador, su jornada de trabajo no podr exceder de 12 horas
diarias, aun cuando con un descanso dentro de esa jornada e imputable a la misma, de
una hora.
2) Jornada de trabajo convencional
Es posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden convenir una
jornada diferente a la legal, limitada en su duracin a la jornada ordinaria. As, por
ejemplo, el artculo 30 hace referencia a la jornada pactada contractualmente.

3) Jornada de trabajo extraordinaria


Corresponde a la definida en el artculo 30 como aquella que excede del mximo
legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor. Agrega la disposicin que:
En todo caso, las horas trabajadas en domingo y festivos se considerarn como
extraordinarias para los efectos de su pago, siempre que excedan la jornada ordinaria
semanal.
Este trabajo extraordinario genera una forma especial de remuneracin,
denominado sobresueldo o sobretiempo.
El criterio de nuestra legislacin es que las horas o jornada extraordinaria tengan
un carcter excepcional, de tal forma que el empleador no puede imponerlas
unilateralmente, salvo que en el convenio colectivo respectivo se hubieren consultado
precisiones normativas sobre la materia o el trabajador se haya obligado en el contrato
individual.

Reglamentacin jurdica de las horas extraordinarias


60
1. Deben obedecer a un pacto entre las partes, el que debe reunir las siguientes
condiciones:
Debe constar por escrito.
Slo puede celebrarse para atender necesidades o situaciones temporales de la
empresa.
Su vigencia no puede ser superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las
partes.
Esta norma, introducida por la ley N 19.579, deja en evidencia la intencin del
legislador de establecer o reconocer el trabajo extraordinario como una posible necesidad
dentro de la empresa, pero slo de carcter excepcional. Si se hiciese necesario el trabajo
adicional de manera permanente por algn trabajador, ello estara implicando la
necesidad de contratar otro trabajador, y no de recurrir a esta institucin para suplir su
falta.
No obstante la falta de pacto escrito, deben considerarse extraordinarias las que se
trabajen en exceso de la jornada pactada con conocimiento del empleador (artculo 32
incisos 1 y 2).

2. Slo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su naturaleza, no
perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se posibilita que la Inspeccin del Trabajo
intervenga en este punto prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no
cumplimiento de estas exigencias (artculo 31).

3. Pueden pactarse hasta un mximo de dos por da (artculo 31 inciso 1).

4. Se pagan con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la
jornada ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones
ordinarias del respectivo perodo. La redaccin de la norma haba originado un problema
de tipo prctico respecto de aquellos trabajadores que eran pagados ntegramente con
remuneraciones diferentes al sueldo, concretamente, comisiones, dado que en ese evento
no tenan base de clculo para determinar el pago de las horas trabajadas en exceso a la
jornada contractual o legal. La Direccin del Trabajo haba dictaminado que si la
remuneracin de un trabajador se compona de sueldo y comisiones slo caba considerar
como base de clculo el sueldo base, no pudiendo considerarse uno inferior al ingreso
mnimo. El problema subsista respecto de quienes no eran remunerados con sueldo
alguno. Caba preguntarse si era procedente considerar para efectos del clculo de las
horas extraordinarias el ingreso mnimo mensual. El problema fue solucionado por la ley
N 19.988, que dispuso expresamente que tanto en cuanto no existiera sueldo convenido,
como en aquel caso que ste fuere inferior al ingreso mnimo mensual que determina la
ley, ste constituye la base de clculo para el recargo en razn de haber realizado horas
extraordinarias.

5. No son horas extraordinarias las trabajadas en compensacin de un permiso, siempre


que dicha compensacin haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por
el empleador (artculo 32 inciso final).

6. En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el artculo 33, de acuerdo al cual
el empleador debe llevar un libro de asistencia del personal o un reloj control con tarjetas
de registro.

Situaciones en que no puede


trabajarse en jornada extraordinaria

61
Existen algunos casos en que, por diversas razones, el trabajo en sobretiempo se
encuentra limitado, tales como los siguientes:

1. En las faenas que, por su naturaleza, perjudiquen la salud del trabajador. Como se dijo
al respecto, se posibilita que la Inspeccin del Trabajo intervenga en este punto
prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no cumplimiento de estas
exigencias (artculo 31).

2. En labores desempeadas por personas excluidas de la limitacin de jornada, que se


analizar ms adelante.

3. En la situacin de la jornada extendida, regulada en el artculo 27, los trabajadores


afectos a la jornada prolongada all prevista no pueden permanecer ms de doce horas en
el lugar de trabajo, debiendo tener dentro de ella, a lo menos, una de descanso,
circunstancia que permite sostener que tampoco pueden laborar horas extraordinarias,
puesto que de ser as, necesariamente estaran sobrepasando de permanencia en el lugar
de trabajo, contemplado en el artculo 28, que impide que la jornada ordinaria exceda de
diez horas diarias, permitindose un mximo de dos horas extraordinarias por da, segn
se lee del artculo 31. Obviamente, si estos trabajadores estuviesen afectos en la prctica
a una jornada inferior a las doce horas que la ley permite, podran desempear horas
extraordinarias, en la medida que no se infringieran las normas legales indicadas y
cumplindose las dems condiciones para ello.

3. PERSONAS EXCLUIDAS DE LA LIMITACIN DE JORNADA


Existen diversos grupos de personas respecto de los cuales el legislador ha
dispuesto que no se les aplique la limitacin de jornada. Estas situaciones estn previstas
en los incisos 2 y 3 del artculo 22.

3.1. Personas a quienes se aplica

a) Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.

b) Trabajadores de rango superior: gerente, administrador, apoderados con facultades de


administracin y todos aquellos que trabajen sin fiscalizacin superior inmediata.

c) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y dems


similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

d) Trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras.


e) Trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del
lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilizacin de medios
informticos. Es lo que se conoce como teletrabajo.

f) Deportistas profesionales y trabajadores que desempeen actividades conexas, en que


su jornada de trabajo es organizada por el cuerpo tcnico y la entidad deportiva
profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a
lmites compatibles con la salud de los deportistas. A estos trabajadores tampoco les es
aplicable la limitacin de la jornada ordinaria de trabajo, por mandato expreso del inciso
final del artculo 22.
3.2. Consecuencias de esta exclusin
a) Estos trabajadores no tienen derecho al sobresueldo. La Direccin del Trabajo ha
dictaminado que en el respectivo contrato de trabajo debe dejarse constancia que el
trabajador se encuentra en alguna situacin del artculo 22, y ello, porque no obstante
estar excluidos de la limitacin de jornada, podra asignrseles alguna y, en ese caso, lo
62
que exceda de ella constituira jornada extraordinaria138. Al definirse por la ley la jornada
extraordinaria como la que excede del mximo legal o de la pactada contractualmente, si
fuese menor, resulta dable inferir que la posibilidad de laborar horas extraordinarias ha
sido subordinada por el legislador a la condicin de que el dependiente de que se trate se
encuentre sujeto a una jornada de trabajo limitada, cuya duracin mxima est fijada por
la ley o bien, por el acuerdo de las partes, si fuere menor, por ello, los trabajadores que se
encuentran en las situaciones descritas en el inciso 2 del artculo 22 no pueden devengar
sobresueldo atendido que no se encuentran sujetos a ninguna jornada de trabajo
susceptible de ser excedida.

b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere el artculo 33, que da
dos posibilidades: contar con un libro de asistencia o con un reloj control con tarjetas de
registro.
La situacin parece haber tenido algunas variaciones en razn de lo dispuesto en la
ley N 20.281, que modific el Cdigo del Trabajo en materia de salarios base. Esta ley
estableci un nuevo concepto de sueldo, o sueldo base y contempl una presuncin
simplemente legal, entendiendo que est afecto al cumplimiento de jornada aquellos
trabajadores que se encuentren en las siguientes situaciones:
1. Que debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del da el
ingreso o egreso a sus labores.
2. Cuyo empleador efectuare descuentos por atrasos en que aqul hubiere
incurrido.
3. Cuando su empleador, por intermedio de un superior jerrquico, ejerciere una
supervisin o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se
desarrollen las labores. Respecto de este ltimo caso, la ley entiende que no existe tal
funcionalidad cuando el trabajador slo entrega resultados de sus gestiones y se reporta
espordicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones
diferentes de la del domicilio del empleador.

4. JORNADA EXCEDIDA POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES


Se trata de la jornada ordinaria de trabajo que, en forma transitoria y por razones
calificadas, debe ampliarse con vistas a preservar la empresa. Se distinguen los siguientes
casos:
a) Situacin del artculo 29: puede ampliarse la jornada en la medida que sea
indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena,
cuando:
sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o
cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o
instalaciones.
b) Situacin del artculo 24: el empleador podr extender la jornada ordinaria de los
dependientes del comercio, hasta dos horas diarias, durante nueve das anteriores a
Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades, distribuidos dentro de los ltimos quince das
previos a la respectiva festividad. Esta norma fue modificada en la forma que se indica por
la ley N 20.215143, pues con anterioridad la regulacin resultaba vaga, al indicarse que la
referida extensin poda efectuarse en los perodos inmediatamente anteriores. En este
caso las horas que excedan el mximo de 45 horas semanales, o la jornada convenida, si
fuere menor, se pagarn como extraordinarias.
La posibilidad de aumento tiene las siguientes limitaciones:
en ningn caso los dependientes pueden trabajar ms all de las 23 horas,
durante los nueve das que se extiende la jornada ordinaria;
bajo ninguna circunstancia trabajarn ms all de las 20 horas del da
inmediatamente anterior a dicha festividad, ni tampoco el da anterior al 1 de enero de
cada ao.
en este caso no procede pactarse horas extraordinarias.
63
5. JORNADA PARCIAL
La ley N 19.759 estableci una regulacin especial para la que llam jornada
parcial, lo que no significa que antes de estas normas hayan existido impedimentos para
pactarla como jornada convencional. La novedad radica en su regulacin especial,
contemplada en el artculo 40 bis.
El Cdigo reconoce a estos trabajadores todos los dems derechos que contempla
para los trabajadores a tiempo completo, por lo cual, en todo lo no regulado
especficamente en este prrafo, deben aplicarse las normas generales (artculo 40 bis B).

5.1. Concepto
Los contratos que se sujetan a las disposiciones del prrafo 5 del Ttulo I, del Libro
I, son aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de
la jornada ordinaria de 45 horas semanales, es decir, no superior a las 30 horas semanales.
En otras palabras, ser parcial toda aquella cuya duracin sea inferior a las 45
horas semanales, pudiendo encontrarse dos tipos de ellas:
a) Mayor de 30 horas semanales y menor de 45, que no est sujeta a una
regulacin especial, aun cuando pueden encontrarse normas con algn alcance particular,
como sucede con la limitacin al ingreso mnimo mensual, en que el artculo 44 inciso
tercero expresamente indica que si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la
remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente, proporcionalmente calculada en
relacin con la jornada ordinaria de trabajo.
b) Igual o inferior a las 30 horas semanales, que se sujeta en su regulacin a las
normas de los artculos 40 bis y siguientes.
La jurisprudencia, no obstante, en la actualidad slo reconoce un tipo de jornada
parcial, esto es, aquella igual o inferior a las 30 horas semanales, considerando como
jornada completa a toda jornada que exceda de las 30 horas semanales, no aceptando la
determinacin proporcional del Ingreso Mnimo Mensual en estos casos.

5.2. Horas extraordinarias


Se permite el pacto de horas extraordinarias, el cual no tiene reglas especiales, por
lo que debe entenderse que se rige por las normas generales estudiadas. As, la ley N
19.988 introdujo una norma especial en el sentido de que la base de clculo no puede ser
inferior al ingreso mnimo mensual que determina la ley, calculado proporcionalmente a la
cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria (artculo 40 bis A inciso 1).

5.3. Distribucin de la jornada


La jornada ordinaria diaria debe ser continua y no puede exceder de las 10 horas,
pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para
la colacin. Llama la atencin que en este caso se estableci un tope mximo para la
colacin, a diferencia de lo que ocurre tratndose de la jornada completa (artculo 40 bis A
inciso 2).
El artculo 40 bis C contempla la posibilidad de que las partes pacten alternativas
de jornada. En este caso, el empleador, con una antelacin mnima de una semana, est
facultado para determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regir en la
semana o perodo superior siguiente. De ello se concluye que la jornada debe regir, por lo
menos, una semana.
Slo se ha facultado a las partes para convenir alternativas de distribucin de
jornada y no de distribucin de la misma, lo cual debe estar pactado expresamente en el
contrato o en un anexo que forme parte integrante del mismo, de manera tal que el
trabajador conozca detalladamente cules son las posibilidades que existen y cules son
sus lmites.

64
La ley no ha sealado el nmero de alternativas a pactar, pero la Direccin del
Trabajo ha dictaminado que ello debe entenderse en la medida que se respete la certeza
con que debe contar el trabajador en esta materia.144

5.4. Gratificaciones
El lmite mximo de gratificacin legal previsto en el artculo 50 puede reducirse
proporcionalmente, conforme a la relacin que exista entre el nmero de horas
convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo (artculo
40 bis B, inciso 2).

5.5. Indemnizacin por aos de servicios


Se establece un nuevo concepto de ltima remuneracin para efectos del clculo
de la indemnizacin que pudiere corresponder al trabajador al momento del trmino de
sus servicios, disponindose que se entiende por tal el promedio de las remuneraciones
percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o de los ltimos 11 aos del
mismo, debiendo reajustarse segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor, entre
el mes anterior al pago de la remuneracin respectiva y el mes anterior al trmino del
contrato.
Sin embargo, si la indemnizacin que le correspondiere por aplicacin del artculo
163, es decir, de acuerdo a las reglas generales, fuere mayor, tiene derecho a que se le
pague sta.

6. DISTRIBUCIN DE LA JORNADA DE TRABAJO


El artculo 10 en su nmero 5 dispone que una estipulacin del contrato es aquella
que determina la duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa
existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se debe estar a lo sealado en el
reglamento interno. Por su parte, el artculo 150 N 1 indica como una disposicin mnima
del reglamento interno, las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada
turno, si aqul se efecta por equipos;.

6.1. Limitaciones a la distribucin de la jornada


La ley ha establecido limitaciones en cuanto a la forma de distribuir la jornada ya
que, de acuerdo al artculo 28 inciso 1, el mximo semanal de 45 horas no puede
distribuirse en ms de seis ni en menos de cinco das. A su vez, el artculo 37 dispone que
las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no pueden distribuir la
jornada de trabajo de manera que incluya el da domingo o festivo, salvo en caso de
fuerza mayor.

7. CONTROL DE ASISTENCIA
El artculo 33 del Cdigo exige que para los efectos de controlar la asistencia y
determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador lleve un
registro consistente en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con
tarjetas de registro, obligacin que tiene por objeto, por una parte, controlar la asistencia
y, por otro, permitir la determinacin del nmero de horas de trabajo, sean stas
ordinarias o extraordinarias.
En algunos casos puede ser imposible aplicar tales normas, por lo que la ley ha
dispuesto que la Direccin del Trabajo est facultada para establecer y regular mediante
una resolucin fundada un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la
determinacin de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado. El sistema
que se establezca en virtud de esta facultad debe ser el mismo para una misma actividad
(artculo 33 inciso 2). Esto ha ocurrido por ejemplo con la locomocin colectiva.
Ahora bien, necesariamente, para establecer el cumplimiento de la jornada
ordinaria o el exceso sobre la misma debe recurrirse a algn mtodo o forma que permita

65
su verificacin, el cual, precisamente, se encuentra establecido en el inciso 2 del artculo
20 del reglamento N 969, de 1933, que indica en lo pertinente que:
...al fin de cada semana, el empleador sumar el total de las horas trabajadas por
cada empleado, y ste firmar en el mismo formulario o libro en seal de aceptacin.
El mencionado Reglamento, no obstante su data, se ha entendido vigente por la Direccin
del Trabajo, en virtud de la interpretacin efectuada al artculo 3 transitorio del Cdigo.
Como se dijo al tratar la situacin de los reglamentos del Cdigo, el artculo 2 transitorio
de la ley N 18.620, de 1987, que aprob el actual Cdigo, establece que:
Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en vigor del Cdigo
aprobado por esta ley, que hubieren sido dictadas en virtud de los cuerpos legales que
se derogan en el artculo segundo, mantendrn su vigencia en todo lo que fueren
compatibles con aqul hasta el momento en que empiecen a regir los nuevos
reglamentos.
8. LOS DESCANSOS
Tcnicamente, se trata de interrupciones del contrato de trabajo con vistas a
proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo de recreo. Dentro de las
interrupciones de la jornada de trabajo se encuentra:
8.1. La interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada.
8.2. La interrupcin semanal o descanso dominical y de das festivos.
8.3. La interrupcin anual o de vacaciones pagadas.
8.4. Otros descansos y permisos.

8.1. La interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada


(artculo 34)
Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido esta interrupcin, ya que
por razones principalmente de salud del trabajador no se puede permitir que la jornada
sea continua, salvo situaciones especiales de trabajos sujetos a turnos. Por ello, la jornada
se divide en dos partes, incluso en el sistema de jornada nica.
Al respecto el artculo 34 dispone que la jornada de trabajo se dividir en dos
partes, dejndose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para colacin. El
perodo intermedio no se considerar trabajado para computar la duracin de la jornada
diaria. De acuerdo al inciso 2, hacen excepcin a esta regla los trabajos de proceso
continuo. En caso de duda de si una determinada labor est o no sujeta a esta excepcin,
decidir la Direccin del Trabajo mediante resolucin de la cual podr reclamarse ante el
Juzgado del Trabajo, dentro de los 30 das siguientes a la respectiva notificacin. La ley no
ha sealado qu se entiende por trabajos de proceso continuo, pero se ha considerado
que se refiere a aquellas empresas en que, por la naturaleza de sus procesos, no pueda
paralizar las funciones y trabaje, por regla general, las 24 horas sin interrupcin. En estos
casos se trabaja por turnos.
El sistema establecido en el artculo 34 inciso 1 impera en la administracin
pblica y en gran parte del sector privado, ya que implica acortar el tiempo en que el
trabajador permanece ligado al trabajo, evitando mayores gastos de movilizacin.
Principalmente estos factores fueron los que llevaron al legislador a considerar la jornada
nica, proceso que comienza a imperar en pocas de la Segunda Guerra Mundial, debido a
las restricciones para el uso de combustible. Esta llamada jornada nica implicaba el
descanso de media hora vigente hoy. Debemos aclarar que es perfectamente posible
pactar un descanso superior. Igualmente, se ha establecido que es aceptable pactar otros
perodos de descanso con otros fines que no sean de colacin, segn lo ha reconocido en
forma condicionada la Direccin del Trabajo, que ha dictaminado que resulta
jurdicamente procedente fraccionar la jornada diaria de trabajo, por razones diversas de
la colacin, cuando se acuerde que tales interrupciones sern de cargo del empleador, y
siempre que con ello no se exceda la jornada diaria y semanal de trabajo.

66
Algunas situaciones de descansos diarios especiales

a) Situacin de los choferes y auxiliares


La materia ha sido modificada por la ley N 20.271, regulando de manera
independiente la situacin segn se trate de los siguientes trabajadores:
choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de servicios
interurbanos de transporte de pasajeros;
aquellos que se desempea a bordo de ferrocarriles.
choferes de vehculos de carga terrestre interurbana.
Debe considerarse que tratndose de esta especial categora de trabajadores ha
debido regularse lo relativo a los tiempos de espera y tambin las especialidades de sus
descansos a borde del respectivo vehculo y tambin en tierra.

a. Choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana y de servicios interurbanos


de transporte de pasajeros
El artculo 25 dispone que la jornada ordinaria de estos trabajadores es de ciento
ochenta horas mensuales y el tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas
que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no es imputable a la
jornada. Es decir, si realizan alguna labor para su empleador s debe ser contabilizada
dentro de la misma, aunque no sea la propia de conduccin.
La norma contempla, sin embargo, la posibilidad de acordar una retribucin o
compensacin por este concepto, es decir, por el tiempo empleado en esperas o
descansos a bordo sin hacer labor, disponiendo que se ajustar al acuerdo de las partes.
El punto permite preguntarse si lo que se deja entregado al acuerdo de las partes
es slo el monto de la retribucin o si, por el contrario, podra no existir ninguna. Hay que
tener presente que se est frente a una especie de jornada pasiva que, excepcionalmente,
no se considera tal, pero no parece aceptable que permanezcan a disposicin del
empleador sin que les sea recompensado. El punto merecer un comentario en razn de
las modificaciones introducidas al Cdigo del Trabajo por el nuevo artculo 25 bis, que
regula la situacin de los choferes de vehculos de carga interurbana.
Los descansos de estos trabajadores se regulan de la siguiente forma:
1. Descanso mnimo: los trabajadores sealados deben tener un descanso mnimo
ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas.
2. Respecto de los choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de pasajeros y del personal que se desempea a
bordo de ferrocarriles, se exige que al arribar a un terminal despus de cumplir en la ruta
o va una jornada de ocho o ms horas, deben tener un descanso mnimo en tierra de
ocho horas.
3. En ningn caso los chferes de locomocin colectiva interurbana pueden
manejar ms de cinco horas continuas, despus de las cuales deben tener un descanso
cuya duracin mnima debe ser de dos horas. El bus debe contar con una litera adecuada
para que estos trabajadores puedan descansar, cuando deban hacerlo a bordo.
b. Personal que se desempee a bordo de ferrocarriles
Se refiere a ellos el artculo 25 hacindoles aplicable la jornada de ciento ochenta
horas mensuales. En relacin con los descansos, se establece que deben tener un
descanso mnimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas
(artculo 25 inciso segundo). Asimismo, cuando arriben a un terminal, despus de cumplir
en la va una jornada de ocho o ms horas, deben tener un descanso mnimo en tierra de
ocho horas.
Nada se dice respecto de estos trabajadores en relacin con las esperas o los
tiempos de descanso a bordos y su imputacin a la jornada. Por lo que deber estarse a
las reglas generales analizando cada caso en particular: si estn a disposicin del
empleador, sin realizar labor, por causas que no le sean imputables, debe considerarse
jornada pasiva, en conformidad al artculo 21.
67
c. Choferes de vehculos de carga terrestre interurbana
Ha pasado a regularse por el artculo 25 bis, incorporado al Cdigo por la ley N
20.271, que conserv la duracin mxima de la jornada de estos trabajadores en ciento
ochenta horas mensuales, pero estableci que sta no puede distribuirse en menos de
veintin das, con lo que se asegura una interrupcin en la misma.
Los tiempos de descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o en el lugar
de trabajo que les corresponda no son imputables a la jornada. Bajo el imperio de la
legislacin anterior, estas ltimas (las esperas) se consideraban imputables a la jornada. La
explicacin de la modificacin radica en la nueva forma de retribucin de la misma. En
efecto, si bien se mantuvo la norma que dispona que su retribucin o compensacin se
debe ajustar al acuerdo de las partes, estableci una base de clculo que debe ser
respetada, esto es, la base de clculo para el pago de los tiempos de espera no puede ser
inferior a la proporcin respectiva de 1,5 ingresos mnimos mensuales. Igualmente,
contempl un lmite mximo para los mismos de ochenta y ocho horas mensuales, es
decir, un trabajador no puede estar en tiempo de espera ms de ese lapso.
Respecto de estos trabajadores existen tambin limitaciones al nmero de horas que
pueden permanecer conduciendo. Para ello el artculo 25 bis distingue las siguientes
situaciones:
En ningn caso el trabajador puede manejar ms de cinco horas continuas, debiendo
contar, en este evento, con un descanso no inferior a dos horas.
Si la conduccin continua fuera inferior a cinco horas, el conductor tiene derecho, al
trmino de ella, a un descanso cuya duracin mnima es de veinticuatro minutos por hora
conducida.
En ambos casos el descanso debe cumplirse en el lugar habilitado ms prximo en
que el vehculo pueda ser detenido, sin obstaculizar la va pblica. El camin debe contar
con una litera adecuada para el descanso, siempre que ste se realice total o parcialmente
a bordo de aqul.

d. Situacin del personal del servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros


Se refiere a este tipo de trabajo el artculo 26, que slo se refiere al pacto que
pueden hacer las partes respecto del cumplimiento de la jornada por turnos, en cuyo caso
stos no pueden exceder de ocho horas de trabajo, con un descanso mnimo de diez horas
entre turno y turno. Debe entenderse entonces, que pueden optar entre la jornada de
ciento ochenta horas mensuales o de ocho horas por turno. En todo caso, tratndose de
los choferes, se les prohbe manejar ms de cuatro horas continuas.

e. Situacin del personal que se desempee como chofer o auxiliar de los servicios de
transporte rural de pasajeros
El artculo 26 bis en su inciso final indica que se entiende por servicios de transporte rural
colectivo de pasajeros, aquellos que cumplan con los requisitos que determine
reglamentariamente el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
Se rige por las normas relativas al personal del servicio de transporte urbano
colectivo de pasajeros, pero se les permite pactar una jornada ordinaria de ciento ochenta
horas mensuales, distribuidas en no menos de veinte das al mes. Cualquiera sea la
modalidad que adopten, los tiempos de descanso a bordo o en tierra y de las esperas que
les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no ser imputable a la
jornada, y su retribucin o compensacin se ajusta al acuerdo de las partes.
En estos casos tambin se les prohbe a los choferes conducir ms de cinco horas
continuas.

f. Trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras


Se refiere a esta situacin el artculo 23, debiendo entenderse que sus normas se
aplican a los trabajadores que se desempean a bordo de naves pesqueras.
68
1. Tiempos de descansos y de espera. Dentro de la normal labor que ellos desempean
pueden verse expuestos a la necesidad de tener que esperar para poder desarrollar su
labor propia de conductores, esperas que pueden deberse a diversas causas. Su
tratamiento difiere de acuerdo a lo siguiente:

Tiempos de descanso a bordo de la respectiva mquina o en tierra.


Tratndose de los dos primeros grupos de trabajadores indicados (choferes y
auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte
de pasajeros y choferes de vehculos de carga terrestre interurbana) el tiempo de los
descansos a bordo de la respectiva mquina o en tierra, no son imputables a su jornada y
su retribucin o compensacin debe ajustarse al acuerdo de las partes. Es decir, no se
contabilizan dentro de las horas mensuales que deben trabajar, pero del texto de la
norma parece desprenderse que deben ser retribuidos por el empleador.

Tiempos de espera
Aqu la situacin difiere de acuerdo a los grupos de trabajadores:
1) Choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de servicios interurbanos
de transporte de pasajeros: se regula de igual forma que los descansos.
2) Choferes de vehculos de carga terrestre interurbana: se imputan a la jornada.

b) Trabajos previstos en el artculo 26


Se refiere a los trabajadores del servicio de transporte urbano colectivo de
pasajeros, y concretamente a aquellos casos en que se ha acordado cumplir en turnos la
jornada ordinaria semanal, establecindose que esos turnos no pueden exceder de ocho
horas de trabajo, con un descanso mnimo de diez horas entre turno y turno, no pudiendo
los choferes manejar ms de cuatro horas continuas.

c) Trabajos a que se refiere el artculo 27


Los trabajadores a que esta norma se refiere tienen derecho a un descanso dentro
de la jornada no inferior a una hora, pudiendo permanecer hasta 12 horas diarias en el
lugar de trabajo. Se trata del personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes,
excepto el personal administrativo, el de lavandera, lencera y cocina. La Direccin del
Trabajo ha fijado el alcance de las expresiones hoteles, restaurantes o clubes,
sosteniendo que por ellas ha de entenderse cualquier tipo de establecimiento que
proporcione al pblico servicio de alojamiento y/o comidas slidas o lquidas para su
consumo inmediato, comprendindose, por tanto, dentro de este concepto, a
establecimientos tales como residenciales, pensiones, hospederas, albergues, moteles,
bares, fuente de soda, casinos, discotecas, churrasqueras, quinta de recreo, etc..
Por otro lado, ha precisado que por personal de cocina, que no se encuentran
sujetos a la norma especial, ha de entenderse a todos aquellos trabajadores que laboren
en la preparacin, aderezamiento o guisado de alimentos slidos o lquidos,
independientemente del lugar, dentro del respectivo establecimiento, donde desarrollen
sus actividades, sea en la propia cocina, junto al mostrador o mesn o al aire libre.
Para que aplique el descanso especial, deben cumplirse dos condiciones:
Que el movimiento sea notoriamente escaso, y
Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposicin del pblico.
Como se dijo, y atendido a que estos trabajadores no pueden permanecer ms de
doce horas en el lugar de trabajo, tampoco podran trabajar horas extraordinarias, puesto
que estaran traspasando el lmite legal mximo de permanencia en el lugar de trabajo,
contemplado en el artculo 28, que impide que la jornada ordinaria exceda de diez horas
diarias, permitindose un mximo de dos horas extraordinarias por da, segn se lee del
artculo 31.
d) Trabajos previstos en el artculo 149
69
Se refiere a los trabajadores de casa particular. Esos trabajadores tienen una
jornada especial distinguindose entre aquellos que viven en la casa del empleador y
aquellos que no lo hacen. Respecto de los primeros, se establece que no estn sujetos a
horario, sino que ste se determina por la naturaleza de su labor, debiendo tener
normalmente un descanso absoluto mnimo de doce horas diarias. Entre el trmino de la
jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso ser ininterrumpido y, normalmente,
de un mnimo de 9 horas. El exceso puede ser fraccionado durante la jornada,
entendindose incorporado en l el lapso destinado a sus comidas.
La jornada de trabajo de los segundos, es decir aquellos que no viven en la casa del
empleador, se regula por el art. 149, de acuerdo a las siguientes normas:
a) No puede exceder de cuarenta y cinco horas semanales, sin perjuicio de lo
establecido en la letra d).
b) Se puede distribuir hasta en un mximo de seis das.
c) Le ser aplicable lo dispuesto en el inciso primero del artculo 34, es decir, la
debe dividirse en dos partes, dejndose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora
para la colacin.
d) Las partes podrn acordar por escrito hasta un mximo de quince horas
semanales adicionales de trabajo, no acumulables a otras semanas, las que sern pagadas
con un recargo no inferior al sealado en el inciso tercero del artculo 32.
En caso de que el acuerdo no conste por escrito, se imputarn al mximo de quince
horas semanales indicadas en esta letra, las horas trabajadas en exceso de la jornada
pactada, con conocimiento del empleador.
e) El perodo que medie entre el inicio y el trmino de las labores en ningn caso
podr exceder de doce horascontinuas, considerando tanto la jornada como el descanso
dentro de ella.

e) Situacin de los incisos finales del artculo 38


Se refiere al establecimiento de sistemas especiales de descansos, autorizados en casos
excepcionales por el Director del Trabajo, posibilidad que viene a reconocer la necesidad
de una regulacin especial en determinados sectores laborales. Ser analizado al tratar los
descansos semanales, por incidir mayormente en ellos.

f) Situacin particular de los


descansos dentro de la jornada parcial
Regulada por el artculo 40 bis A, en que sta puede ser interrumpida por un lapso no
inferior a media hora ni superior a una hora para efectos de colacin. Sin embargo, la
Direccin del Trabajo152, siguiendo un criterio lgico, ha dictaminado que si la jornada
diaria comprende un reducido nmero de horas, no resulta procedente interrumpirla para
estos efectos, dado que no existira un desgaste de fuerzas en la primera parte de su
jornada, susceptible de reponer.

8.2. La interrupcin semanal


o descanso dominical y de das festivos
Se encuentra consagrado en el artculo 35 inciso 1, de acuerdo al cual los das domingo y
aquellos que la ley declare festivos sern de descanso, salvo respecto de las actividades
autorizadas por la ley para trabajar esos das.
El descanso comienza a ms tardar a las 21 horas del da anterior al domingo o festivo y
termina a las 6 horas del da siguiente de stos, salvo las alteraciones horarias que se
produzcan con motivo de la rotacin en los turnos de trabajo (artculo 36).
A su vez el artculo 37 se refiere a aquellas empresas exceptuadas del descanso semanal o
dominical, las cuales se encuentran establecidas en el artculo 38, pudindose distinguir
dos tipos de situaciones, unas transitorias y otras permanentes.
A. Situaciones transitorias

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a) Nmero 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre que la reparacin sea impostergable.
b) Nmero 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse, sino en
estaciones o perodos determinados.
c) Nmero 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa.

B. Situaciones permanentes
a) Nmero 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza
de sus procesos, por razones de carcter tcnico, por las necesidades que satisfacen o
para evitar notables perjuicios al inters pblico o de la industria.
b) Nmero 5: A bordo de naves.
c) Nmero 6: En faenas portuarias.
d) Nmero 7: En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al pblico, respecto de los trabajadores que realicen dicha atencin.
Dentro de este nmero especial mencin merece la situacin de los centros comerciales o
mall, a cuyo respecto se ha establecido una contraexcepcin, en el sentido de que los
trabajadores que all laboren tienen derecho a gozar del feriado que contempla el artculo
169 de la ley N 19.973153, de acuerdo al cual el da que se fije para la realizacin de las
elecciones y plebiscitos ser feriado legal. Asimismo, y segn dispone el artculo 2 de la
ley N 19.973, los das 1 de mayo154, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de
cada ao, son feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del
comercio, con excepcin de aquellos que se desempeen en clubes, restaurantes,
establecimientos de entretenimiento, tales como cines, espectculos en vivo, discotecas,
pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Se
exceptan igualmente los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de
urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
La calificacin de si una empresa o establecimiento se encuentra en alguna de las
situaciones resumidas la hace el propio empleador, lo cual ha sido criticado, pues tampoco
se ha establecido un mecanismo de reclamo para el evento en que se vulnere la norma. En
estas situaciones, las horas trabajadas en domingo o festivos se consideran como
ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas se excede la jornada ordinaria
semanal, se pagan como extraordinarias.
De todas formas, debe otorgarse un da de descanso por cada domingo trabajado y otro
por cada festivo y segn la Direccin del Trabajo ello ocurrir en la semana siguiente al da
domingo o festivo trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin embargo, el inciso 4
del artculo 38 prev la situacin de que el trabajador pueda acumular ms de un da de
descanso a la semana, estableciendo que en tal caso las partes pueden acordar una
especial forma de distribucin o de remuneracin de los das de descanso que excedan de
uno. En caso de acordar que sern pagados, deben serlo con el mismo recargo de las
horas extraordinarias.
Finalmente, el artculo 35 bis, introducido al Cdigo por la ley
N 19.920155 confiere a las partes la posibilidad de pactar que la jornada de trabajo
correspondiente a un da hbil entre dos das feriados, o entre un da feriado y un da
sbado o domingo, segn el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones,
acordando la compensacin de las horas no trabajadas mediante la prestacin de servicios
con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. Estas horas no se consideran
extraordinarias. La ley exige que el pacto se celebre por escrito y tratndose de empresas
o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningn caso puede acordarse de que
la compensacin se realice en da domingo.

Algunas situaciones de descansos semanales especiales

71
a) Situacin del artculo 39. Se refiere a aquellos casos en que la prestacin de servicios
deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, en que las partes pueden
pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino
de las cuales deben otorgarse los das compensatorios de los das domingo o festivos que
hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en uno.
La materia ha sido objeto de interpretacin por la Direccin del Trabajo, organismo
que haba entendido que bastaba la sola circunstancia de que las labores convenidas se
realicen en lugares alejados de centros urbanos, para entender que poda legtimamente
establecerse jornadas bisemanales, sin considerar otras circunstancias adicionales, como
la posibilidad de que los trabajadores se movilizasen hasta sus residencias para pernoctar.
Tal interpretacin fue considerada por el organismo administrativo, entendiendo que uno
de los supuestos de la posibilidad de pactar jornadas bisemanales es precisamente la
imposibilidad de los trabajadores de hacer uso de los descansos en forma normal por
cuanto el lugar de trabajo se encuentra, como seala el artculo citado, apartado de
centros urbanos. Agrega la Direccin que, para que una determinada situacin se
encuentre en la hiptesis prevista por el artculo citado, es imprescindible que, por
tratarse de un lugar apartado de centro urbano, el trabajador haga uso de su descanso
entre jornadas diarias en dicho lugar, no pudiendo entenderse que se encuentra en este
caso el trabajador que pernocta en el lugar de su residencia habitual.
El organismo fundamenta su posicin en que el propio artculo 39 del Cdigo del
Trabajo que establece el rgimen de jornada de trabajo bisemanal corresponde a las
normas del Prrafo 4 del Libro I, referido al descanso semanal, lo que da a entender
claramente que este tipo de jornada no es una forma normal de distribucin, sino una
modalidad excepcional establecida, precisamente, en razn de la imposibilidad de hacer
uso normal y razonable de los descansos, de ah su ubicacin en las normas que regulan,
precisamente, los descansos laborales. Por otra parte la expresin apartado que la
norma utiliza, no dice relacin solamente con distancia, sino con la facilidad o posibilidad
de fcil acceso, y existiendo ste, se debe procurar una distribucin razonable de la
distribucin normal de la jornada, procurando siempre estar dentro del rgimen general si
ello es posible.

b) Situacin del artculo 38 inciso final. Se establece la posibilidad de que el Director del
Trabajo pueda autorizar en casos calificados y mediante resolucin fundada, el
establecimiento de sistemas excepcionales de distribucin de jornada de trabajo y
descansos cuando no se puedan aplicar las normas del artculo 38 en atencin a las
especiales caractersticas de la prestacin de servicios.
Para que se autorice esta posibilidad deben reunirse las siguientes condiciones:
a) Que se trate de casos calificados, exigindose que no puedan aplicarse las disposiciones
del artculo 37, atendidas las especiales caractersticas de la prestacin de servicios.
b) Previo a la autorizacin debe haberse constatado, mediante fiscalizacin, que las
condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el sistema que se quiera
establecer.
c) Debe existir acuerdo entre los trabajadores involucrados.
d) La resolucin que autorice el sistema especial debe ser fundada.
La vigencia de la resolucin es de cuatro aos, pudiendo renovarse por el Director del
Trabajo, si verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen.
Tratndose de obras o faenas, la vigencia de la resolucin no puede exceder el plazo de
duracin de las mismas, con un mximo de cuatro aos.

8.3. La interrupcin anual o de vacaciones pagadas


Se trata de un derecho cuya legitimidad en la actualidad nadie discute, sin
embargo, histricamente present una lenta evolucin y slo con posterioridad a la
Primera Guerra Mundial aparecieron los primeros textos legislativos que reconocieron a
los trabajadores en general el derecho a vacaciones. Si bien nuestra legislacin, en los
72
artculos 66 y siguientes lo reconoce y regula no lo ha definido, resultando importante
puntualizar su sentido y objetivo con el fin de resolver algunos problemas prcticos que se
han presentado. Dentro de la doctrina nacional el profesor Walker Errzuriz lo define
como aquel derecho que tiene el trabajador para descansar una vez al ao y poder
reponer el esfuerzo gastado durante el mismo.
Se ha sealado que siguiendo las directrices de la Organizacin Internacional del Trabajo
se entiende por vacacin anual remunerada un nmero previamente determinado de
jornadas consecutivas, fuera de los das festivos, das de enfermedad y convalecencia,
durante los cuales cada ao, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicio,
interrumpe su trabajo y contina percibiendo su remuneracin, concepto que si bien
describe la institucin, no hace referencia alguna a su finalidad. Debe considerarse que
este especial descanso tiene por objeto concreto y directo procurar la atencin de los
deberes de restauracin orgnica y de vida social, como seala Montenegro Baca.
Walker Errzuriz, por su parte, seala que debe considerarse como reponedor,
tanto fsica como psicolgicamente, de las energas gastadas en el ao por quien labora.
Si bien nuestra legislacin no hace expresa mencin a este particular elemento, s
puede sostenerse que se encuentra intrnsecamente incorporado a la institucin, dada por
ejemplo la exigencia de su duracin, ya que resulta obvio que esta finalidad no puede
lograrse en perodos breves, tales como un fin de semana. Igualmente, se ha impedido al
empleador, salvo excepciones, su compensacin en dinero de manera tal de asegurar su
goce efectivo, nica forma de cumplir con su objetivo. Lo propio ocurre con las normas
que regulan su fraccionamiento. Sin embargo, de igual forma se observan algunos vacos,
como ocurre por ejemplo con la situacin de aquellos trabajadores que se desempean en
dos lugares de trabajo distintos, situacin cuya legitimidad est expresamente reconocida
por el Cdigo del Trabajo en su artculo 22. No hay norma alguna que propugne el goce
simultneo de vacaciones pagadas en ambos trabajos. Si bien existe la posibilidad de que
sea el trabajador quien determine el momento de gozar de sus vacaciones, ello no
siempre resulta factible. Es ms, el empleador goza del derecho de determinar l dicho
momento haciendo uso del derecho que le confiere el artculo 76 (feriado colectivo) e,
incluso, en la situacin regulada en el artculo 74 (empresas que por su naturaleza
paralicen sus faenas en determinada poca).
La finalidad perseguida por este descanso ha sido reconocida por la jurisprudencia,
particularmente administrativa, al analizar el goce de licencias mdicas durante el perodo
de vacaciones. Se trata de la superposicin de descansos de diferente naturaleza. As, si el
trabajador se ve afectado por una enfermedad, se ver impedido de trabajar, pero
tambin de gozar de su feriado, razn por la cual ste debe suspenderse.

8.3.1. Regulacin legal del feriado


De acuerdo al artculo 66 los trabajadores con ms de un ao de servicio gozan del
derecho a un feriado anual de 15 das hbiles, con remuneracin ntegra. Este feriado se
debe conceder de preferencia en primavera o verano, considerndose las necesidades del
servicio.
De la disposicin transcrita podemos desprender 4 elementos centrales de este
derecho:

1) Requisito bsico. Para que proceda el beneficio, es necesario un perodo de calificacin


de ms de un ao de servicio.

2) Duracin.
A. Regla general.
El artculo 67 establece una duracin de quince das hbiles. El artculo 69,
complementando la materia, dispone que para los efectos del feriado, el sbado se
considera siempre inhbil, norma que tiene una razn histrica, ya que anteriormente, el
artculo 74 del decreto ley N 2.200 dispona que en las empresas que tuvieren distribuida
73
la jornada semanal de trabajo en menos de seis das hbiles, uno de ellos sera
considerado inhbil para los efectos del feriado. Como la jornada slo poda distribuirse
en cinco o seis das, significaba que la norma era aplicable a las empresas en que su
jornada semanal era de cinco das, debiendo considerarse para efectos del cmputo del
feriado slo esos cinco das como hbiles, lo que implicaba que si un trabajador trabajaba
seis das a la semana, en la prctica tena menos vacaciones que uno que trabajaba cinco
das.

B. Feriado progresivo o aumentado.


El artculo 67 establece el aumento progresivo de la duracin del feriado, en razn de los
aos de servicios, al disponer que todo trabajador con 10 aos de trabajo para uno o ms
empleadores, continuos o no, tendr derecho a un da adicional de feriado por cada tres
nuevos aos trabajados, exceso que es susceptible de negociacin individual o colectiva.
El inciso segundo de la norma contempla una limitacin a este derecho, al sealar que
slo pueden hacerse valer diez aos de trabajo prestados a empleadores anteriores.
La Direccin del Trabajo ha dictaminado que estos aumentos se efectan sobre el feriado
bsico de quince das hbiles contemplado en el artculo 67, de manera tal que si en una
empresa determinada se ha pactado un beneficio de mayor extensin, no es posible
entender que el feriado progresivo se contabiliza a partir de sta.162

C. Feriado anual en zonas extremas.


El inciso segundo del artculo 67, introducido por la ley N 20.058163, dispone que los
trabajadores que presten servicios en la Duodcima Regin de Magallanes y de la
Antrtica Chilena, en la Undcima Regin de Aysn del General Carlos Ibez del Campo y
en la Provincia de Palena, tienen derecho a un feriado de veinte das hbiles.

3) Contenido econmico.
Es de la esencia del beneficio que sea remunerado, ya que mal podra obligarse a un
trabajador a descansar si no obtiene los recursos que normalmente obtiene por la
prestacin de sus servicios. El Cdigo del Trabajo en su artculo 67 dispone que durante el
goce del feriado los trabajadores deben percibir su remuneracin ntegra, la que se regula
en el artculo 71, que distingue entre trabajadores con remuneracin fija y trabajadores
con remuneracin variable:
Remuneracin fija. Segn el inciso primero del artculo 71, en este caso la remuneracin
ntegra est constituida por el sueldo.
Remuneracin variable. En este caso, la remuneracin ntegra corresponde al promedio
de lo ganado en los ltimos tres meses trabajados. El inciso tercero del artculo 71
entiende por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con
arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total
no sea constante entre uno y otro mes.
Remuneraciones mixtas. Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios
variables, la remuneracin ntegra se constituye por la suma del sueldo y el promedio de
las remuneraciones variables.
Finalmente, la ley dispone que aunque no forman parte del clculo del feriado, durante su
goce deber pagarse igualmente toda otra remuneracin o beneficio cuya cancelacin
corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el clculo de
la remuneracin ntegra. Es lo que podra ocurrir por ejemplo con el pago de algn
aguinaldo que corresponda pagar en la empresa durante el goce de un feriado por algn
trabajador.

4) Oportunidad para disfrutar del beneficio.


El artculo 67 inciso segundo dispone que debe concederse de preferencia en primavera o
verano, considerndose las necesidades del servicio. Si bien una primera lectura de la

74
norma podra inducir a pensar que es el empleador quien define el momento del goce del
feriado, ello no es as, ya que se trata de un derecho para el trabajador, quien habiendo
cumplido los requisitos que lo hace procedente podr invocarlo sin que el empleador
pueda negarse a su concesin de manera arbitraria, sino que la ley solamente lo autoriza
para regular su goce de acuerdo a las necesidades de la organizacin empresarial.

A. Feriado colectivo.
Hace excepcin a lo sealado precedentemente, el derecho que la ley le ha concedido a
los empleadores en el artculo 76 del Cdigo del Trabajo, segn el cual puede determinar
que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su
cierre por un mnimo de quince das hbiles para que el personal respectivo haga uso del
feriado en forma colectiva.
En este caso, debe concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva
empresa o seccin, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener
derecho a l, entendindose que a stos se les anticipa. Esta disposicin ha dado lugar
para que la Direccin del Trabajo dictamine que si el contrato de algn trabajador a quien
se le anticip el beneficio concluye antes de cumplirse el ao que le daba derecho a
feriado, el empleador est facultado para descontar en el respectivo finiquito las sumas
que corresponden al goce del feriado que no haba sido devengado.

B. Trabajadores no gozan del derecho a feriado.


Se contempla una aparente excepcin que, sin embargo, no lo es en trminos reales: el
artculo 74 dispone que no tienen derecho a feriado los trabajadores de las empresas o
establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de
funcionar durante ciertos perodos del ao, siempre que el tiempo de la interrupcin no
sea inferior al que les corresponda de acuerdo con las disposiciones del Cdigo y que
durante dicho perodo hayan disfrutado normalmente de la remuneracin establecida en
el contrato. Caben en esta norma los establecimientos educacionales, respecto de quienes
se contempl una regla especial en el artculo 75 disponiendo que, cualquiera sea el
sistema de contratacin del personal docente de los establecimientos de educacin bsica
y media o su equivalente, los contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se
entienden prorrogados por los meses de enero y de febrero, siempre que el docente
tenga ms de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento.

8.3.2. Principios que rigen el goce del feriado


Como se dijo, el legislador chileno no defini el derecho a feriado ni estableci
expresamente su finalidad, esto es, que el trabajador reponga sus energas y atienda sus
necesidades de esparcimiento y recreacin, pero ha consagrado ciertos principios bsicos
que implican su reconocimiento, los que se pueden resumir en los siguientes:

A. Incompensabilidad del feriado. El principio bsico es que el beneficio no puede


compensarse en dinero, como una forma de lograr el cumplimiento de sus finalidades. Sin
embargo, se han establecido algunas situaciones especiales en que s se permite que ste
sea pagado o indemnizado por el empleador.

A.1 Situaciones especiales.


a) Trmino de contrato, existiendo algn feriado pendiente. Si el trabajador deja de
pertenecer a la empresa, por cualquier causa que esto ocurra, teniendo los requisitos para
hacer uso de este derecho, caso en el cual debe pagarse el tiempo que le corresponda de
vacaciones (artculo 73 inciso 2).

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b) Feriado proporcional. Lo propio ocurre si el contrato de trabajo termina antes de
completar el ao de servicios que da derecho a feriado, en que la ley obliga al empleador
a pagar una indemnizacin por ese beneficio, equivalente a la remuneracin ntegra
calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratacin o la fecha en
que enter la ltima anualidad y el trmino de sus funciones, institucin que se conoce
como feriado proporcional (artculo 73 inciso 3).

d) Compensacin de los excesos de feriado. El artculo 68 contempla una figura conocida


como feriado progresivo, en que se dispone su aumento en razn de la antigedad del
trabajador. El exceso que se produzca es susceptible de negociacin individual o colectiva.
El legislador ha entendido que la finalidad del mismo ha sido cumplida, permitindoles
entonces a las partes pactar su pago en dinero.

A.2 Monto de las sumas a pagar en las tres situaciones anteriores.


El artculo 73 dispone en la primera de las situaciones analizadas que el empleador debe
compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habra correspondido y en la
segunda, que debe pagarle la remuneracin ntegra, calculada en forma proporcional al
tiempo que medie entre su contratacin o la fecha que enter la ltima anualidad y el
trmino de sus funciones. Finalmente, respecto de las tres situaciones ordena que las
sumas que se paguen por estas causas no pueden ser inferiores a las que resulten de
aplicar el artculo 71.

B. Continuidad del feriado. El artculo 70 seala que el feriado debe ser continuo, pero el
exceso sobre diez das hbiles podr fraccionarse de comn acuerdo. Se ha entendido que
el goce de descanso fraccionado no permite al trabajador cumplir con la finalidad que la
institucin persigue, a pesar de lo cual la ley slo limit la exigencia a diez das hbiles. La
diferencia puede fraccionarse tantas veces como las partes lo acuerden.

C. No acumulacin del feriado. Si bien la idea es que el trabajador disfrute de un descanso


efectivo una vez al ao, el artculo 70 inciso segundo ha establecido la posibilidad de que
stos se acumulen por acuerdo de las partes, pero slo hasta por dos perodos
consecutivos. Se exige que, en el caso del empleador cuyo trabajador tenga acumulados
dos perodos consecutivos, le otorgue al menos el primero de ellos, antes de completar el
ao que le da derecho a un nuevo perodo.

8.4. Otros descansos y licencias


El Cdigo ha reglamentado ciertas situaciones en que se le reconoce al trabajador el
derecho a permiso por acontecer alguna situacin especial, lo que implica la concesin de
un permiso obligatorio para el empleador. Las principales de estas situaciones estn
constituidas por:

1) Permiso laboral por muerte y nacimiento de parientes que indica.


La materia fue modificada por la ley 20.137, que sustituy el artculo 66 del Cdigo del
Trabajo, de manera tal que se reconocen los siguientes permisos:

a) Por muerte de un hijo o del cnyuge


En este caso el trabajador tiene derecho a siete das corridos de permiso pagado, adicional
al feriado anual, independientemente del tiempo servido. Se concede a este trabajador,
adems, el derecho a fuero laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Si el
trabajador est sujeto a un contrato a plazo fijo o por obra, o servicio determinado, de
duracin inferior a un mes, el fuero slo lo ampara durante la vigencia del contrato, sin
que sea necesario solicitar el desafuero al trmino de la vigencia.

76
b) Por muerte de un hijo en perodo
de gestacin, del padre o de la madre del trabajador.
El permiso en este caso es de tres das, tambin pagado, adicional al feriado anual e
independientemente del tiempo servido.
Los das de permiso indicados no pueden ser compensados en dinero.

2) Permiso por nacimiento de un hijo


El artculo 195 concede al padre el derecho a un permiso pagado de cinco das en caso de
nacimiento de un hijo, el que puede ser utilizado a su eleccin, de la siguiente forma:
desde el momento del parto, en cuyo caso es continuo, pero excluyendo el descanso
semanal, o
distribuido dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.
La ley concede este derecho tambin al padre que est en proceso de adopcin, en cuyo
caso se cuenta desde a partir de la notificacin de la resolucin que otorgue el cuidado
personal o acoja la adopcin del menor.
Expresamente la disposicin indic que se est frente a un derecho irrenunciable.

3) Permiso por enfermedad grave de un menor de 18 aos.


Se encuentra consagrado en el artculo 199 bis, de acuerdo al cual se concede a la madre
trabajadora o al padre trabajador un permiso especial motivado por la salud del hijo. Para
que proceda debe cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que se trate de un menor de 18 aos.
b) Que su salud requiera la atencin personal de sus padres, con motivo de un accidente
grave o de una enfermedad terminal en su fase final o se trate de una enfermedad grave,
aguda y con probable riesgo de muerte.
c) Que las circunstancias indicadas se acrediten con un certificado otorgado por el mdico
que tenga a su cargo la atencin del menor. Como se aprecia, no se trata de una licencia
mdica conferida a alguno de los padres.
El permiso est regulado de la siguiente forma:
a) Se confiere a la madre trabajadora. Si ambos padres son trabajadores dependientes,
goza del derecho cualquiera de ellos, a eleccin de la madre.
b) Sin perjuicio de lo dicho, el permiso se otorga al padre, cuando ste tuviere la tuicin
del menor por sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese
imposibilitada de hacer uso de l por cualquier causa. Si faltan ambos se concede a quien
tenga la tuicin o cuidado del menor.
c) El derecho consiste en la ausencia al trabajo, por el nmero de horas equivalente a diez
jornadas ordinarias de trabajo al ao. Distribuidas a eleccin de quien hace uso del
permiso, en jornadas parciales o totales, pudiendo tambin combinarse.
d) El tiempo que se use en este permiso se considera como trabajado para todos los
efectos legales.
e) El tiempo utilizado, debe ser restituido por el trabajador mediante imputacin a su
prximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a travs de cualquier forma
que convengan libremente las partes. Sin embargo, si se tratara de trabajadores regidos
por estatutos que contemplen la concesin de das administrativos164, primeramente el
trabajador debe hacer uso de ellos, luego imputar el tiempo al del prximo feriado anual o
a das administrativos del ao siguiente, o a horas extraordinarias.
f) Finalmente, la ley se pone en el caso de no poder aplicarse ninguno de los mecanismos
indicados, caso en el cual se faculta al empleador para descontar el tiempo equivalente al
permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, pero en razn de un
da por mes, pudiendo fraccionarse segn sea el sistema de pago. Si el trabajador cesare
en su trabajo por cualquier causa, el descuento puede hacerse en forma ntegra.

4) Descanso de maternidad
a) Descanso prenatal y puerperal
77
Se encuentra regulado en el artculo 195. Se confiere a las trabajadoras y se extiende
desde seis semanas antes del parto y hasta doce semanas despus de l. Si el parto se
produjere despus de las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere
comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entiende prorrogado
hasta el alumbramiento y desde sta fecha se cuenta el comienzo del descanso puerperal.
Se trata de un beneficio que, histricamente, se relaciona exclusivamente con la mujer
embarazada, pero que en la actualidad se ha extendido tambin a otras personas:
al padre o a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor, cuando la madre
muriera en el parto o durante el periodo del permiso posterior a ste, en cuyo caso, el
permiso o resto de l que sea destinado al cuidado del hijo, corresponde al padre. Se
exige, por lo tanto, que haya habido parto y que el hijo est vivo;
a la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a seis
meses, por habrsele otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal del menor
como medida de proteccin, en cuyo caso el permiso es doce semanas.

b) Descansos suplementarios
Los tiene slo la mujer trabajadora, ya que se confieren en aquellos casos en que durante
el embarazo y como consecuencia de ste, se produjere una enfermedad.
Tambin opera un descanso suplementario cuando la enfermedad se produce como
consecuencia del alumbramiento, y le impidiere regresar al trabajo al expirar el descanso
de doce semanas posterior a aqul.
La extensin de ambos descansos se fija por los servicios que tengan a su cargo las
atenciones mdicas preventivas o curativas.

78
6.2.2 OBLIGACIN DEL EMPLEADOR DE RETRIBUIR LOS SERVICIOS PERSONALES DEL
TRABAJADOR MEDIANTE UNA REMUNERACIN DETERMINADA.

Constituye el ms importante deber del empleador frente al trabajador. Su causa


jurdica es precisamente la prestacin de servicios por parte de ste, nocin que ya el
artculo 7 mencion al definir el contrato individual de trabajo. El empleador retribuye
con dinero el esfuerzo personal del trabajador, con lo cual ste satisface sus necesidades
de subsistencia. Esta reciprocidad de las prestaciones bsicas expresa el carcter bilateral
del contrato y, a la vez, lo caracteriza como oneroso165. La Constitucin Poltica
expresamente reconoce su importancia en el artculo 19 N 16, que asegura a las personas
el derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin.
El Cdigo las reglamenta en los artculos 41 y siguientes (Captulo V: De las
remuneraciones y Captulo VI: De la proteccin a las remuneraciones).

1. DEFINICIN LEGAL
El concepto genrico est contenido en el artculo 41, que dispone que se entiende
por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables
en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
De la definicin enunciada se pueden desprender las siguientes caractersticas:
1. Es una contraprestacin contractual, en cuanto constituye el contenido material
de una obligacin jurdica emanada de un contrato.
2. Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa la
equivalencia social, econmica y jurdica de la prestacin de servicios.
3. Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin
perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie, las
que acorde con el precepto legal deben avaluarse en dinero.
4. Cualquier suma o prestacin que otorgue el empleador al trabajador debe
entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los servicios, ya que las
prestaciones que no constituyen remuneracin son asignaciones especiales de contenido
indemnizatorio o compensatorio o, en algunos casos, prestaciones de seguridad social que
el empleador entrega por cuenta del instituto previsional respectivo.
En el Cdigo se contiene otras definiciones especiales o para fines especficos en
las disposiciones siguientes:
a) en los artculos 40 bis D y 172, que precisan qu se entiende por ltima
remuneracin mensual, para determinar la base de las indemnizaciones por terminacin
de contrato;
b) en el artculo 71, para efectos de la remuneracin a pagar durante el goce de
feriado;
c) en el artculo 61, que se refiere a un concepto de remuneracin para los efectos
del privilegio que ampara las remuneraciones y las indemnizaciones por terminacin de
contrato.
2. CLASIFICACIN DE LAS REMUNERACIONES
Se analizarn tres clasificaciones:
A. Segn su forma:
a) En dinero.
b) En especie.
B. Segn su base de clculo:
a) Por unidad de tiempo.
b) Por unidad de obra.
C. Segn su variacin o fijeza:
79
a) Fija.
b) Variable.
c) Proporcional.
A. Segn su forma. Remuneraciones en dinero y en especie
Como ya se ha adelantado, las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero, por lo que puede concluirse que
normalmente ser pagada en dinero, lo que se enfatiza en el artculo 54 que indica que las
remuneraciones se estipularn y pagarn en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo que
dispone el artculo 10 inciso 2, cuando se refiere a los beneficios adicionales que puede
suministrar el empleador. Atendido el contenido de estas disposiciones, las
remuneraciones en especie slo pueden tener un carcter adicional o complementario de
las remuneraciones en dinero.

B. Segn su base de clculo


a) Por unidad de tiempo
Segn el artculo 44 la remuneracin puede fijarse por da, semana, quincena o
mes, pero en ningn caso la unidad de tiempo puede exceder al mes.
Esta forma de determinacin dice relacin slo con el tiempo de trabajo, con
prescindencia de la productividad efectiva del trabajador en la unidad de tiempo
respectiva.
b) Por unidad de obra
Se conoce comnmente con el nombre de trato. Consiste en que su monto se
regula de acuerdo al nmero de unidades, piezas, medidas u obras producidas por el
trabajador. Esta forma de remuneracin es complementaria, en atencin a que de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 42 letra a), siempre debe pagarse una suma a ttulo
de sueldo base equivalente, a lo menos al ingreso mnimo mensual (artculo 44).
Es perfectamente posible establecer un sistema de remuneracin que implique una
combinacin de ambas formas, es decir, un mnimo asegurado por unidad de tiempo, que
no puede ser inferior al ingreso mnimo mensual, y valores adicionales en razn de la
productividad del trabajador en esa unidad de tiempo.

C. Segn su variacin o fijeza


a) Remuneracin fija
Es aquella que en forma peridica (semanal, quincenal o mensual) percibe el
trabajador. Se caracteriza porque su monto se encuentra preestablecido en el contrato de
trabajo o, en todo caso, en l se consignan las bases numricas que permitan su
determinacin. Normalmente corresponde a lo que se denomina como sueldo base y es
de naturaleza obligatoria.
b) Remuneracin variable
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de determinados
supuestos, es decir, a condiciones que pueden o no ocurrir y cuya magnitud es
imprevisible. As, por ejemplo, el sobresueldo supone que se hayan laborado horas
extraordinarias o la participacin y gratificacin, la existencia de utilidades.

c) Remuneracin espordica
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la celebracin de ciertos
acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos.

3. TIPOS DE REMUNERACIONES CONTEMPLADAS EN EL CDIGO DEL TRABAJO (ARTCULO 42)

3.1. Sueldo
Es el estipendio obligatorio fijo, en dinero, pagado por perodos iguales,
determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestacin de sus servicios en

80
una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de la existencia de beneficios adicionales
especies avaluables en dinero (artculo 10 inciso segundo).

Caractersticas del sueldo o sueldo base


a) Obligatoriedad: es una forma de remuneraciones obligatoria, es decir, debe
existir tratndose de todos los trabajadores dependientes, excepto aquellos que estn
exentos del cumplimiento de jornada.
b) Fijeza: el monto del sueldo debe estar determinado concretamente en el
contrato de trabajo o bien deben establecerse las bases que sirvan para determinarlo,
como ocurre cuando es pactado en unidades reajustables. No depende del acaecimiento
de ningn elemento aleatorio.
c) Monto mnimo: la ley establece un monto mnimo: el ingreso mnimo mensual, a
que se refiere el artculo 44.
d) Periodicidad: la prestacin no tiene carcter espordico, sino que debe pagarse
por perodos iguales. Al respecto, el artculo 44 permite fijar las remuneraciones por
unidad de tiempo, da, semana, quincena o mes, periodicidad que se aplica al sueldo base,
en la medida que su monto respete el mnimo sealado precedentemente.
e) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su monto y no el
mandato legislativo, sin perjuicio de que la ley establezca el mnimo a pagar.
f) Es de carcter pecuniario, es decir, se trata de una prestacin en dinero, sin
perjuicio de que tambin constituyan sueldo los beneficios adicionales que suministra el
empleador en forma de casa habitacin, luz, combustible, alimentacin u otras
prestaciones en especie o servicios, las cuales para constituir remuneracin deben ser
apreciables en dinero, fijas, peridicas y contractuales.

3.2. Sobresueldo
Consiste en la remuneracin de las horas extraordinarias de trabajo, esto es,
aquella que excede al mximo legal o a la pactada contractulmente, si sta fuere menor76.

3.3. Comisin
Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras
operaciones, que el empleador efecta con la colaboracin del trabajador.
La comisin tiene un cierto parecido con el sistema de la remuneracin a trato, pues en
definitiva la remuneracin del comisionista estar subordinada al nmero de operaciones
que el empleador efecte con su colaboracin.
Hasta antes de las modificaciones de la ley N 20.281 un trabajador poda estar
exclusivamente remunerado sobre la base de comisiones, siempre que se le garantizara la
obtencin de una remuneracin equivalente al ingreso mnimo mensual. Es decir, para la
determinacin del ingreso mnimo mensual poda estarse slo a lo remunerado por
comisiones. La referida ley estableci la obligacin de remunerar con un sueldo o sueldo
base, equivalente al ingreso mnimo mensual, con lo que las comisiones adquirieron el
carcter de adicionales al sueldo.
3.4. Participacin
Es la proporcin en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o
slo de la de una o ms secciones o sucursales de la misma.

Caractersticas:
a) Sustantivamente representa una forma de participacin del trabajador en las
utilidades de la empresa, lo que podra despertar un mayor inters de su parte en su
buena marcha. No obstante su indudable importancia terica, lo cierto es que no ha
tenido aplicacin prctica considerable, ni en Chile ni en el derecho comparado. Algunos
autores creen que con este sistema se disminuye la frialdad de la relacin laboral

76
Ser estudiada al tratar la jornada extraordinaria de trabajo.
81
tradicional con la introduccin de un elemento que es propio del contrato de sociedad,
respetando la naturaleza misma del contrato de trabajo.
b) Formalmente, el origen de la participacin es contractual y no legal. Es
exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y determina la cuanta, procedencia
y condiciones. En esto radica una de las diferencias importantes en nuestro derecho entre
la participacin y la gratificacin, pues el origen de esta ltima es legal, debiendo pagarse
por mandato legislativo en conformidad a las normas que las regulan, sin perjuicio que se
pacten sistemas complementarios de gratificaciones en contratos individuales o
colectivos.
c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la participacin el
Cdigo seala las siguientes posibilidades:
De un negocio determinado.
De las utilidades de una empresa.
De las utilidades de una o ms secciones o sucursales de una empresa.
Es posible concluir, entonces, que no es necesario que est pactada en el contrato con un
carcter permanente o general, sino convenirse para la realizacin de un negocio
concreto, que debe desarrollarse s en el marco del cumplimiento del respectivo contrato
de trabajo.

3.5. Gratificaciones
Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador. Constituye una forma peculiar de participacin en las utilidades totales de la
empresa, con un mnimo garantizado por la ley.
Se ha criticado la utilizacin del vocablo gratificacin, pues gramaticalmente indicara
que se trata de una prestacin graciosa o gratuita en circunstancias que es una verdadera
contraprestacin en dinero por el trabajo realizado, con la particularidad de que su clculo
se determina en funcin de las utilidades lquidas de la empresa.

A. Tipos de gratificacin
a) Convencional: es aquella estipulada en los contratos individuales o en los instrumentos
colectivos de trabajo (artculo 46). Puede ser de dos tipos:
Garantizada: es aquella que debe otorgarse a todo evento, no importando la
eventualidad que la empresa obtenga utilidades lquidas en el respectivo ejercicio
financiero.
No garantizada: es aquella que est sujeta a la eventualidad que la empresa obtenga
utilidades lquidas en el respectivo ejercicio financiero.
b) Legal: es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador y cuyo clculo se efecta de acuerdo a las normas de los artculos 47 y
siguientes.
c) ntegra o completa: es la que corresponde al trabajador que al cierre del ejercicio
financiero respectivo ha completado un ao de servicios en la empresa.
d) Proporcional: es la que corresponde a los trabajadores que no alcanzan a completar un
ao de trabajo y que se paga en proporcin al tiempo trabajado (artculo 52).

a) Gratificacin convencional
El artculo 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de gratificaciones,
stas no podrn ser inferiores a las que resulten de la aplicacin de las normas contenidas
en los artculos 47 y siguientes. La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la

82
libertad contractual, expresada en instrumentos colectivos o individuales, la que
determine el rgimen de gratificaciones, el cual no podr ser inferior al lmite establecido
en la ley. Entre estas gratificaciones pactadas y la participacin no existe una diferencia
sustancial, por lo que habr que concluir que se trata de una o de otra segn el estatuto
formal con que se ha pactado. As, se asemejar ms a una gratificacin si se ha
establecido en beneficio de todo el personal y si para su clculo se est a la utilidad lquida
que determina el Servicio de Impuestos Internos.

b) Gratificacin legal
Es el mnimo de participacin en las utilidades que la ley asegura a cada trabajador.
Se regula en los artculos 47 y siguientes, normas de las cuales podemos deducir algunos
elementos:

1. Entidades obligadas a gratificar. De acuerdo al artculo 47 estn obligados a gratificar


los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrcolas, empresas y
cualesquiera otros que persigan fines de lucro. As, entonces, para que una entidad est
obligada a pagar gratificaciones legales a sus trabajadores, deben reunirse a su respecto
los siguientes requisitos:
a) Que persigan fines de lucro;
b) Que estn obligadas a llevar libros de contabilidad, y
c) Que hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio.

2. Monto a pagar por concepto de gratificaciones. De acuerdo al artcu-lo 47 las empresas


o entidades que cumplan los requisitos ya sealados estn obligadas a gratificar
anualmente a sus trabajadores en proporcin no inferior al treinta por ciento de las
utilidades o excedentes obtenidos.
Agrega la misma disposicin que el monto que corresponde a cada trabajador se
determinar en forma proporcional a lo que el mismo haya devengado en el respectivo
perodo anual, incluidos los que no tengan derecho. Ello implica que en el estudio
operacional debe incluirse a aquellos que no estn afectos al sistema de gratificacin
legal, o sea los que han convenido su gratificacin con el empleador.
De las gratificaciones a pagar deben deducirse cualesquiera otras remuneraciones
que se convengan con imputacin expresa a las utilidades de la empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a completar un ao de servicios tienen
derecho a la gratificacin en proporcin a los meses trabajados (artculo 52).

3. Concepto de utilidad. De acuerdo al artculo 48 se entiende por tal la que resulte de la


liquidacin que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinacin del
impuesto a la renta, sin deducir las prdidas de ejercicios anteriores.
A su vez, se entiende por utilidad lquida la anterior menos el diez por ciento por
inters del capital propio del empleador.
Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el Servicio de
Impuestos Internos debe practicar tambin esta liquidacin para el efecto del
otorgamiento de gratificaciones.
Los empleadores estn obligados a pagar las gratificaciones al personal con el
carcter de anticipo sobre la base del balance o liquidacin pre-sentada al referido
Servicio, en tanto se practica la liquidacin definitiva.
El artculo 49 dispone que la referida entidad tiene adems las siguientes
obligaciones:
a) Determinar, en la liquidacin, el capital propio del empleador invertido en la
empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad lquida que servir de base para el pago de las
gratificaciones.
83
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Trabajo, Direccin
del Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo requieran.

Excepcin a la obligacin de gratificar


El artculo 50 contempla una situacin que si bien califica como excepcin de la
obligacin de gratificar, ha implicado en la prctica una segunda forma de determinar el
monto de las gratificaciones al sealar que se excepta de la obligacin de gratificar con
cargo al treinta por ciento de las utilidades el empleador que abone o pague a sus
trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial
por concepto de remuneraciones mensuales. Lo anterior, cualquiera que hubiese sido la
utilidad lquida que el empleador obtuviere en su balance comercial.
La gratificacin que se pague de esta forma tiene como tope la suma equivalente a
4,75 Ingresos Mnimos Mensuales.
La Direccin del Trabajo ha sealado que para determinar el monto a pagar en este
caso, deben tomarse en cuenta todas las contraprestaciones en dinero y adicionales en
especie avaluables en dinero percibidas por el trabajador como retribucin de los servicios
prestados al empleador, como por ejemplo sueldo, sobresueldo, comisin, participacin,
bonos o incentivos que se paguen por perodos iguales determinados en el contrato y que
reconozcan como causa inmediata al contrato de trabajo.
Para determinar este veinticinco por ciento deben ajustarse las remuneraciones
percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variacin que
hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.
Lo anterior significa que debe examinarse cunto ganaba el trabajador al principio
del ao y cunto al final, determinndose el porcentaje de variacin, el cual debe aplicarse
entonces a las remuneraciones percibidas por el trabajador dentro del mismo ejercicio
comercial a fin de determinar el veinticinco por ciento que corresponde.
Como se adelant, la eleccin del sistema corresponde al empleador, quien goza
del derecho a efectuarlo ao tras ao. La Direccin del Trabajo al respecto ha dictaminado
desde hace ya tiempo que tanto la obligacin del empleador de pagar la gratificacin a
sus trabajadores as como su derecho a optar por el pago del porcentaje que seala el
artculo 50 del Cdigo del Trabajo, nace en el momento en que se presenta al Servicio de
Impuestos Internos el balance o liquidacin correspondiente y, consecuentemente, a
partir de ese momento el empleador se encuentra en condiciones de determinar qu
sistema de pago elegir de conformidad a la opcin que le confiere la ley, toda vez que
slo entonces conocer el resultado del ejercicio financiero y el monto de las utilidades,
en su caso, salvo que convencionalmente se hubiere obligado a hacerlo con arreglo a uno
de los dos sistemas que se consignan en los artculos 47 y 50 del Cdigo del Trabajo.

4. SUMAS QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIN


En el artculo 41 inciso 2 se sealan algunas sumas que no constituyen remuneracin:

a) Asignacin de locomocin
Esta asignacin tuvo su origen en los decretos leyes Ns. 97 y 300, de 1973 y 1974,
respectivamente, y consista en el establecimiento de una asignacin de movilizacin a
favor de aquellos trabajadores que para desempear sus funciones deban trasladarse al
lugar de las faenas, utilizando algn medio de transporte pblico.
La ley N 18.717, de 1988, derog estas disposiciones, estableciendo que respecto
de aquellos trabajadores que a la fecha de la ley hubieren estado percibiendo esta
asignacin, deba incorporarse a sus respectivos contratos de trabajo, pero como
asignacin no imponible. Sin embargo, la Direccin del Trabajo ha sealado que, teniendo
presente el carcter compensatorio de esta asignacin, slo es posible concluir que no es
imponible cuando su monto sea razonable con relacin a la finalidad para la que ha sido

84
establecida, esto es, cuando se entrega al dependiente una suma equivalente al costo real
del gasto que para l implique trasladarse a su lugar de trabajo.

b) Asignacin de prdida de caja


Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga a quienes se desempeen
como cajeros y, en general, a aquellos trabajadores que tengan responsabilidad en el
manejo de fondos con el objeto de cubrir eventuales prdidas de dinero y/o mercaderas.
Su origen es convencional.

c) Asignacin de desgaste de herramientas


Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al trabajador del deterioro que
causen sus propias herramientas, puestas a disposicin del empleador para la realizacin
de la obra que ste le encomienda.

d) Asignacin de colacin
Tambin es de origen convencional y consiste en la prestacin en dinero o en
especies que el empleador otorga al trabajador, a objeto que pueda compensar el mayor
gasto que le implica alimentarse en el transcurso de su jornada laboral o, simplemente,
para que se alimente. Se reproducen los alcances dados por la Direccin del Trabajo
respecto del bono de locomocin.

e) Vitico
Es la provisin en especie o en dinero de lo necesario para el sustento del
trabajador que hace un viaje, encomendado por el empleador. Para que no sea
considerado remuneracin debe ser razonable y estar sujeto a revisin por el organismo
previsional correspondiente.

f) Asignacin familiar
La que no constituye remuneracin es solamente aquella establecida por la ley.

g) Indemnizacin por aos de servicio


Se analizar oportunamente.

5. BENEFICIO DE SEMANA CORRIDA (ARTCULO 45)

1) Concepto
Se trata del derecho al pago de los das de descanso de que gozan los trabajadores
cuyo sistema remuneracional les impide devengar remuneracin por tales das.
En la actualidad, se encuentra regulado en el artculo 45, de acuerdo al cual el
trabajador remunerado exclusivamente por da tiene derecho a la remuneracin en dinero
por los das domingo y festivos y los compensatorios de ellos, a que se refiere el artculo
35.
Puede decirse entonces que el beneficio de semana corrida consiste en el derecho
al pago de una remuneracin especial que el legislador impone a las partes que han
convenido un sistema de remuneracin por da, bajo el cual los das de descanso, como
seran los domingo y festivos y los compensatorios de stos, no daran derecho a
remuneracin, por lo cual la ley dispone sean pagados. En otras palabras, el legislador
beneficia los das de descanso (domingo, festivos y compensatorios) a favor de los
trabajadores que por su sistema de remuneracin por da trabajado no tendran derecho a
remuneracin.

85
La ley N 20.281, modific el artculo 45, agregando una oracin final a su inciso
primero, confirindole tambin este derecho al trabajador remunerado por sueldo
mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones. As entonces, la norma
parece haber modificado el supuesto bsico sobre el cual se sustentaba el beneficio de
semana corrida, al conferirlo tambin a los trabajadores remunerados con un sueldo
mensual y remuneraciones variables.
Este beneficio ser aplicable en los siguientes casos:
a) Respecto de los trabajadores contratados para desempearse cinco o seis das a
la semana, con un sueldo diario, en cuyo caso la suma de ste, incluyendo lo que se le
pague por concepto de semana corrida, debe ser, a lo menos, igual al ingreso mnimo
mensual vigente, norma que en nada difiere con la regulacin previa.
b) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un sueldo mensual y
que adems devengan comisiones, caso en el cual el beneficio de la semana corrida se
calcula slo considerando lo devengado por concepto de comisiones, pues en la otra parte
de sus remuneraciones (sueldo base mensual) se encuentra incluido lo que corresponde a
los das de descanso.
c) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un sueldo diario y,
adems, comisiones tambin diarias. Esta situacin no se regula expresamente en la ley,
ya que slo se incorpor a los trabajadores remunerados con sueldo mensual y
remuneraciones variables, mantenindose en el Cdigo la posibilidad de que el sueldo se
pague en periodos diferentes del mes, en la medida que su monto mensual se equipare al
del ingreso mnimo. La duda que puede surgir es si respecto de estos trabajadores
tambin debe considerarse en la base de clculo lo devengado por concepto de
remuneraciones variables, constituidas especialmente por comisiones, o solamente lo que
corresponda a sueldo fijo. Sin duda que la norma tambin les alcanza, dado que se trata
de trabajadores remunerados exclusivamente por da y el Cdigo no exige que se le
remunere slo con sueldo. Corrobora esta conclusin, el tenor de las excepciones
contenidas en el inciso segundo del artculo 45, en que indica que no se consideran para
los efectos del clculo las remuneraciones que tengan el carcter de accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras, quedando
claro que se trata de remuneraciones ocasionales, carcter que no presenta la comisin.

2) Monto
Despus de las modificaciones introducidas por la ley N 20.281, deben
diferenciarse dos situaciones:

a) Respecto de los trabajadores remunerados exclusivamente por da


El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el respectivo perodo de
pago y se determina de la siguiente forma:
Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas. No se consideran las
remuneraciones accesorias o extraordinarias, tales como gratificaciones, aguinaldos,
bonificaciones u otras.
Se divide ese total por el nmero de das en que legalmente debi laborar el
trabajador esa semana.
La Direccin del Trabajo ha sealado que para que un estipendio pueda ser
considerado para el clculo de este beneficio debe reunir las siguientes condiciones
copulativas:
a) Que revista el carcter de remuneracin;
b) Que sea devengada diariamente, y
c) Que sea principal, esto es, que subsista por s misma y ordinaria, es decir, las
normales o habituales.

b) Respecto de los trabajadores con remuneraciones mixtas

86
En este caso, de acuerdo al mandato de la nueva norma contenida en la parte final
del inciso primero del artculo 45, el promedio referido se debe calcular slo en relacin a
la parte variable de sus remuneraciones.
La Direccin del Trabajo ha entendido por tal todo estipendio que, de acuerdo al
contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneracin, implique la posibilidad
de que el resultado mensual sea desigual de un mes a otro.
Debe considerarse que se trata de trabajadores con sueldo base mensual, por lo
que lgicamente el periodo de pago ser el mes, debiendo, para efectos de determinar la
base de clculo, sumarse las remuneraciones variables de todo el periodo de pago y
dividirse por el nmero de das en que legalmente debi trabajar en ese periodo. La suma
resultante deber pagarse por cada da de descanso que exista en el perodo.

3) Semana corrida y horas extraordinarias


Para efectos del clculo del pago de las horas extraordinarias que puedan realizar
los trabajadores que tengan derecho al beneficio de semana corrida, en el sueldo diario
debe incluirse lo pagado por este concepto en los das domingo y festivos comprendidos
en el perodo en que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de clculo en ningn
caso puede ser inferior al ingreso mnimo mensual.

4) Semana corrida y jornada parcial


Histricamente, el beneficio est destinado a conferir el derecho a descanso
semanal a aquellos trabajadores que han desarrollado una jornada de trabajo ordinaria,
de ah su denominacin, lo que ha llevado a la jurisprudencia administrativa a concluir que
los trabajadores que tienen una jornada inferior a cinco das semanales no gozan de este
derecho, pues la propia institucin denominada semana corrida es indicativa de que lo
que se est retribuyendo, es el da de descanso de un total de los das de la semana y
como es uno slo el da que se paga y que es el domingo o los festivos declarados por ley,
queda en claro que la ley est completando el pago de la semana, lo que supone por tanto
que los restantes das han sido pagados por el empleador por la circunstancia de haber el
trabajador laborado los restantes das.
La posicin de la Direccin del Trabajo se ha visto confirmada los
pronunciamientos emitidos con ocasin de la regulacin de la jornada parcial, en que
expresamente se ha hecho referencia al dictamen citado, agregando que, dado que el
Prrafo 5 del Captulo IV, sobre jornada parcial, no contiene reglas especiales sobre la
materia, deben aplicarse las normas generales, estoes, las que contempla el artculo 45,
que ha sido reiteradamente entendido referido slo a los trabajadores que tienen su
jornada distribuida en cinco o seis das, dado que sostener lo contrario llevara a
conclusiones absurdas, al conferir el beneficio a trabajadores que pueden desempearse
uno o dos das en la semana.

6. PAGO DE GASTOS DE TRASLADO DEL TRABAJADOR


Esta situacin se encuentra regulada en el artculo 53 y tiene su origen en las leyes
indianas que prohiban el traslado de indios de tierras fras a calientes o viceversa, ante el
peligro que ello poda significar para los naturales. Pero, dado que en muchas ocasiones el
lugar donde deba realizar sus funciones estaba distante del pueblo o reducto, se
estableci que deba pagrsele el jornal de los das de viaje tanto de ida como de vuelta.
Actualmente, el artculo 53 dispone que esta prestacin se sujeta a las siguientes
reglas:
a) Es obligacin del empleador pagar al trabajador los gastos razonables de ida y
vuelta, si para prestar los servicios lo hizo cambiar de residencia.
b) Dicho pago no constituye remuneracin.
c) Se comprenden los gastos del trabajador, como tambin de su familia que viaja
con l.

87
d) No existe tal obligacin cuando la terminacin del contrato se produzca por
culpa o por la sola voluntad del trabajador.

7. NORMAS DE PROTECCIN A LAS REMUNERACIONES


El Cdigo del Trabajo, en el Captulo VI, bajo el epgrafe Normas de proteccin a
las remuneraciones contiene un conjunto de disposiciones que tienden a amparar la
efectividad de su pago. Admiten mltiples clasificaciones, pero pueden reducirse a las
siguientes:
1. Garantas relativas al pago.
2. Garantas frente al empresario.
3. Garantas frente a los acreedores del trabajador.
4. Garantas para la familia del trabajador.
5. Garantas frente a los acreedores del trabajador.

7.1. Garantas relativas al pago


Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago.
a) Forma de pago
Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, no obstante, a
solicitud del trabajador pueden ser pagadas por medio de cheque o vale vista bancario a
su nombre (artculo 54).

b) Tiempo de pago
Se trata de la periodicidad del pago de las remuneraciones. El artculo 55 seala
que debe estarse a lo estipulado en el contrato, pero los perodos que se convengan no
pueden exceder de un mes. Lo anterior debe entenderse referido a las remuneraciones
que tienen un carcter estable, ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero
no es aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato legislativo no tienen
tal caracterstica, como por ejemplo la gratificacin legal u otras prestaciones espordicas.
Si se hubiere pactado una remuneracin por pieza, obra o medida y nada se sealara en el
contrato, debern darse anticipos quincenales. Lo mismo ocurre en los contratos de
temporada.

c) Lugar y oportunidad de pago


Las remuneraciones debern pagarse en da de trabajo, entre lunes y viernes, en el
lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la
terminacin de la jornada. Esta norma no es perentoria, ya que las partes pueden acordar
otros das u horas de pago.

d) Liquidacin de remuneraciones
Junto con el pago, el empleador deber entregar al trabajador un comprobante
con indicacin del monto pagado, de la forma como se determin y de las deducciones
efectuadas. Esta obligacin, contemplada en el artculo 54 inciso segundo, es de la mayor
importancia, pues le permite conocer con exactitud al trabajador la magnitud de la
retribucin a sus servicios.

7.2. Garantas frente al empresario


Esta proteccin dice relacin con los siguientes aspectos:
1) Irretenibilidad.
2) Reajustabilidad.
3) Publicidad del pago.

1) Irretenibilidad

88
El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le est prohibido
efectuar otros descuentos que los legalmente autorizados o deducir, retener o compensar
con el sueldo los posibles crditos que tenga contra el trabajador.

a) Descuentos ordenados por la ley


Se trata de descuentos que en forma obligatoria debe efectuar el empleador,
actuando para tal efecto como un verdadero comisionado de la entidad beneficiada con
los descuentos. Son los siguientes:
Los impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el empleador es un
simple recaudador del Servicio de Impuestos Internos. Los tributos calculados sobre las
remuneraciones son retenibles y el empleador es responsable de su pago ante el Servicio.
Las cotizaciones de seguridad social. El empleador acta como un simple
administrador delegado de la entidad previsional, para los efectos de descontar las
cotizaciones de las remuneraciones y para su posterior pago en el ente gestor previsional.
Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislacin respectiva. El punto se
encuentra reglamentado en los artculos 261 y 262, de acuerdo al cual la cuota sindical
ordinaria se determina en los estatutos de la entidad y para que el empleador proceda a
su descuento es necesario que medie requerimiento del presidente o tesorero del
sindicato, o que el trabajador lo autorice por escrito, a menos que se trate de cuotas a
pagar a una entidad sindical de carcter superior, en cuyo caso el empleador est de por s
obligado a tal descuento, presumindose que se ha efectuado por el solo hecho de
pagarse las remuneraciones a los trabajadores involucrados.
Ciertas obligaciones con entidades pblicas. El empleador debe deducir las
cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisicin de viviendas y las
obligaciones con cajas de previsin o con organismos pblicos (artculo 58 inciso 1).

b) Descuentos permitidos por la ley


Excepcionalmente, el empleador deber efectuar otros descuentos destinados a
efectuar pagos de cualquier naturaleza. Para ello es necesario que medie acuerdo escrito
entre empleador y trabajador (artculo 58 inciso 2).

c) Naturaleza de los descuentos y tope mximo


El legislador consult dos importantes instituciones con vista a que la
remuneracin no tenga mermas exageradas y permitir al mismo tiempo el mayor
remanente lquido para el uso personal y responsable de los haberes del trabajador.
Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carcter de orden pblico y
son de derecho estricto, por lo tanto no podran inventarse nuevas formas en virtud de la
autonoma de la voluntad.
El total de las deducciones permitidas es del quince por ciento de las
remuneraciones totales del trabajador. No se comprenden en este tope las deducciones
ordenadas por la ley. Es decir, una vez satisfechos los descuentos obligados, sobre el
remanente slo podr descontarse hasta un quince por ciento.

d) Prohibicin de descontar ciertas sumas


1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el
monto de las remuneraciones por arriendo de habitacin, luz, entrega de agua, uso de
herramientas, entrega de medicinas, atencin mdica u otras prestaciones en especie, o
por concepto de multas que no estn autorizadas en el reglamento interno de la empresa
(artculo 58 inciso 3).
2. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna por el no
pago de efectos de comercio que el mismo hubiera autorizado recibir como medio de
pago por los bienes suministrados o servicios prestados a terceros en su establecimiento.

89
La autorizacin del empleador para recibir estos medios de pago, debe constar por
escrito, as como tambin los procedimientos que el trabajador debe cumplir para recibir
como forma de pago los respectivos efectos de comercio.
3. En caso de robo, hurto, prdida o destruccin por parte de terceros de bienes de
la empresa sin que haya mediado responsabilidad del trabajador, el empleador no podr
descontar de la remuneracin del o de los trabajadores el monto de lo robado, hurtado,
perdido o daado.

2) Reajustabilidad
La norma se encuentra contenida en el artculo 63, de acuerdo al cual, frente al
atraso en el pago, las sumas a cancelar deben reajustarse segn la variacin del ndice de
Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que debieron pagarse y el
precedente a aquel en que se pagaron. Adems, devengan el mximo de inters permitido
para operaciones reajustables.

3) Publicidad
De acuerdo al artculo 62, todo empleador con cinco o ms trabajadores debe
llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser timbrado por el Servicio de
Impuestos Internos. Las remuneraciones que figuren en este libro son las nicas que
pueden considerarse como gastos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de
la empresa.

7.3. Garantas frente a los acreedores del trabajador (inembargabilidad)


El embargo se ha definido como la afectacin de un bien del deudor al pago del
crdito en ejecucin. El legislador laboral, frente al inters legtimo de los acreedores del
trabajador y el inters tambin legtimo de ste y su familia de poder disfrutar de la
remuneracin para poder vivir, consult un resguardo especial y parcial a favor del
trabajador.
De acuerdo al artculo 57 las remuneraciones no pueden embargarse salvo en los
casos siguientes:
a) En la parte que exceda a las 56 Unidades de Fomento.
b) Hasta el cincuenta por ciento en las siguientes situaciones:
Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
Defraudacin, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador
en el ejercicio de su cargo.
Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a
su servicio en calidad de trabajador.

7.4. Garantas para la familia del trabajador


a) La primera garanta es la ya sealada en el sentido que no rige el principio de la
inembargabilidad en su totalidad, sino solamente hasta un cincuenta por ciento, respecto
de las personas que, de acuerdo al artculo 321 del Cdigo Civil, tienen derecho a solicitar
alimentos al trabajador.
b) En el contrato puede establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la
mantencin de su familia. La norma constituye una excepcin a la irretenibilidad y se
funda en la posibilidad que el trabajador se ausente de su lugar habitual para prestar
servicios en otros sitios por perodos ms o menos prolongados (artculo 59 inciso
primero).
c) La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneracin
de su marido, declarado vicioso por el respectivo juez de Letras del Trabajo (artculo 59
inciso segundo).
d) Esta disposicin reglamenta la situacin de fallecimiento del trabajador,
situacin en la cual las remuneraciones adeudadas deben pagarse a la persona que se hizo
cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos. El saldo debe
90
entregarse a los familiares que seala el inciso 2, salvo que se trate de sumas superiores
a 5 unidades tributarias anuales, caso en el que se exige posesin efectiva (artculo 60).

7.5. Garantas frente al acreedor del empleador


Se refiere a los privilegios y preferencias que se contemplan en los artculos 61 y
2472 del Cdigo Civil. Se trata de la existencia de dos o ms acreedores en contra del
empleador, uno de los cuales es el propio trabajador.
El artculo 2474 se refiere a aquellos crditos privilegiados de primera clase, es
decir, que prefieran a otros frente al cobro de las deudas del acreedor. La situacin se
encuentra reglamentada en el artculo 61, que confiere el privilegio del artculo 2472 las
siguientes sumas adeudadas por el empleador:
a) Las remuneraciones adeudadas, comprendindose las compensaciones en
dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no
otorgados.
b) Las asignaciones familiares.
c) Las imposiciones o cotizaciones y dems aportes que corresponda percibir a los
organismos de previsin o de seguridad social.
d) Los impuestos devengados de retencin o recargo.
e) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda
a los trabajadores. El privilegio tiene como tope, respecto de cada beneficiario, la suma
equivalente a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin
superior a seis meses, con un lmite de diez aos. El saldo, si lo hubiere, es valista. Si se
hubiesen efectuado pagos parciales deben imputarse al mximo referido.
Estos privilegios cubren igualmente los reajustes, intereses y multas que
correspondan al respectivo crdito y para poder invocarse debe tratarse de sumas
devengadas al momento en que se hacen valer. Se otorga a los tribunales la posibilidad de
apreciar en conciencia la prueba que se allegue acerca de los crditos privilegiados.

7.6 Garanta de no discriminacin.


De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 62 bis77. El empleador debe dar
cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que
presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en
las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad.
La ley exige que las denuncias que se realicen invocando la existencia de
discriminacin, deben sustanciarse en conformidad al procedimiento de tutela, una vez
que se encuentre concluido el procedimiento de reclamacin previsto para estos efectos
en el reglamento interno de la empresa.

8. EL INGRESO MNIMO MENSUAL


El artculo 44 inciso segundo dispone:
El monto mensual de la remuneracin no podr ser inferior al ingreso mnimo
mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo la remuneracin no podr ser
inferior a la mnima vigente, proporcionalmente calculada con relacin a la jornada
ordinaria de trabajo.
Hasta el ao 1974, rigieron en Chile como formas de remuneracin mnima el
sueldo vital para los empleados particulares y el salario mnimo para los obreros. Tal
discriminacin termin con la dictacin del decreto ley N 275, de enero de 1974, que
instituy el ingreso mnimo mensual como frmula de remuneracin mnima aplicables a
los trabajadores del sector privado. Se entiende por tal la cantidad de dinero fijada por
ley, e integrada por la suma de remuneraciones o asignaciones computables que la propia

77
Ley N 20.348, de 2009, de 19 de junio de 2009.
91
ley seala como remuneracin mnima, a que tiene derecho el trabajador que presta
servicios en jornada completa.

8.1. Caractersticas
1. Se fija por ley.
2. Se excluyen ciertas cantidades que deba percibir el trabajador por concepto de horas
extraordinarias, asignacin familiar legal, asignacin de prdida de caja y beneficios en
dinero que no se paguen mes a mes (decreto ley N 670, 1974, artculo 8).
3. No constituye en s un tipo de remuneracin, sino una referencia mnima.
4. Se consideran para su clculo todas las formas de remuneracin que se paguen mes a
mes, con excepcin de las sumas exceptuadas por el artculo 8 del decreto ley N 670.
5. Slo se consideran las remuneraciones en dinero y no las en especies, salvo el caso del
trabajador agrcola, en que se permite hasta un cincuenta por ciento en regalas (artculo
91).
6. Se fija para trabajadores que se desempeen en jornada completa. Para los
trabajadores contratados con jornada parcial, se efecta el clculo proporcional, segn lo
ordena el artculo 44.
7. Su monto se fija por ley.

9. OBLIGACIN DE LLEVAR EL LIBRO AUXILIAR DE REMUNERACIONES


En el artculo 62 se contempla la obligacin de llevar un libro auxiliar, de acuerdo a
las siguientes normas:
Estn obligados a llevarlo todos los empleadores con cinco o ms trabajadores.
Debe ser firmado por el Servicio de Impuestos Internos.
Las sumas que figuren en el libro son las nicas que el empleador puede
considerar como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la empresa.
Este libro constituye un muy buen medio de prueba tanto para empleador como
para trabajadores.

6.3.TERCER ELEMENTO: CONTINUIDAD O PERMANENCIA EN LA PRESTACIN DE LOS


SERVICIOS.
Los servicios ocasionales o espordicos no dan lugar a una relacin laboral, segn
lo determina expresamente el artculo 8. La continuidad en el desarrollo de las labores es
esencial para considerar como relacin laboral una determinada situacin.

7. SITUACIONES QUE NO IMPORTAN CONTRATO DE TRABAJO.


El artculo 8 se encarga asimismo de sealar algunas situaciones que no importan
contrato de trabajo:
a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos
directamente al pblico (inciso 2).
b) Aquellos que se efectan discontinua o espordicamente a domicilio (inciso 2).
c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institucin de educacin o
de la enseanza media tcnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de prctica profesional. En esta especial situacin, la empresa
en que realice dicha prctica le debe proporcionar colacin y movilizacin, o una
asignacin compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo
que no constituye remuneracin para efecto alguno.

8. MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO.


92
Puede darse por cuatro vas diferentes:
1.- Por acuerdo de las partes.
2.- En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo.
3.- En virtud de una ley.
4.- Por el ejercicio por parte del empleador del ius variandi.

1.- Por acuerdo de las partes.


Ello no importa sino la aplicacin de los principios del derecho comn expresados
en el artculo 1.545 del Cdigo Civil que dispone que "Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales".
El artculo 5 del Cdigo del Trabajo en su inciso 3 dispone que "Los contratos
individuales y colectivos de trabajo podrn ser modificados, por mutuo consentimiento en
aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente". Lo anterior
supone que el empleador no puede modificar unilateralmente el contrato.
Formalmente la modificacin debe efectuarse de acuerdo a las reglas sealadas
por el artculo 11, que dispone que deben consignarse por escrito y firmarse por las partes
al dorso de los ejemplares del contrato o en documento anexo.

2.- Por instrumentos de derecho colectivo.


Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo reemplazan a las de
los contratos individuales (artculo 348).

3.- En virtud de disposicin legal.


El ejemplo clsico en este punto es que por ley se conceden reajustes a las
remuneraciones, sin embargo lo anterior ha dejado de tener importancia, ya que desde
junio de 1984 aqullos no se han concedido a los trabajadores del sector privado.
A pesar de lo sealado, es perfectamente posible que dicha situacin pueda
volver a producirse ya sea en materia de remuneraciones o en otros puntos como por
ejemplo con relacin a jornadas de trabajo. Puede recordarse, por ejemplo, la ley N
18.018, que elimin algunas jornadas especiales de trabajo, operando respecto de ellas la
modificacin legal del contrato y la ley N 20.759, que redujo de 48 a 45 horas la jornada
ordinaria semanal. En materia de remuneraciones lo que lo que s contina producindose
son modificaciones en cuanto al monto del ingreso mnimo mensual. Recientemente,
adems, se modific el concepto mismo de sueldo, exigindose que ste sea coincidente,
a lo menos, con el monto del ingreso mnimo mensual vigente.
Toda modificacin en virtud de una ley puede crear problemas con relacin a los
derechos adquiridos, de manera que la ley que modifique una relacin laboral, deber
contener en sus disposiciones transitorias normas tendientes al resguardo de los
trabajadores.
El inciso 2 del artculo 11 seala que no es necesario modificar los contratos para
consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes legales de
remuneraciones. Sin embargo, aun en este caso, la remuneracin del trabajador debe
aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al ao, incluyendo los
referidos reajustes.
La forma en que se produce la adecuacin de los contratos normalmente es
sealada por la propia ley.

4.- Por ejercicio del ius variandi.

93
La relacin entre trabajador y empleador ha sido estructurada bajo la forma de
un contrato, lo cual implicara que las obligaciones que emergen de l son de
cumplimiento obligatorio para los contratantes, principio emanado del artculo 1545 del
Cdigo Civil, en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes. Dada la naturaleza de las obligaciones laborales, este principio no es rgido y
su aplicacin permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo que se conoce como ius
variandi.
Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las condiciones de
trabajo por parte del empleador, en cuanto no cause al trabajador un dao de
importancia, ni importe una alteracin radical del rgimen convenido."78 Juan D. Pozzo lo
entiende como la "facultad del empresario para modificar por su sola voluntad ciertas
condiciones del contrato laboral."79 Ren Mirolo seala que esta figura es la facultad que
tiene el empleador para modificar las bases de la relacin de trabajo, sin el
consentimiento del empleado, cuando existe una justa necesidad de empresa y no
ocasiones perjuicio moral o material a ste, ni importe una alteracin sustancial de lo
convenido.80 Esta posibilidad de modificacin supone un quiebre del principio de que los
contratos no pueden ser modificados sino por mutuo consentimiento, puesto que se
faculta, regladamente, al empleador para modificar en forma unilateral determinados
aspectos del contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la aplicacin prctica del contrato y
dar mayor movilidad a la mano de obra por parte del empleador. Es una expresin del
poder de mando o direccin que ste ejerce dentro de la empresa, que est contemplada
en todas las legislaciones modernas. Debe ser usada por el empleador, respondiendo al
principio de la buena fe, en cuya virtud debe buscarse el justo equilibrio entre el
prevalecimiento de las relaciones laborales y el resguardo de las necesidades tcnicas y
administrativas de la empresa, de ah la exigencia que Mirolo efecta de la existencia de
una justa causa en la empresa.
En nuestro Cdigo se contempla en el artculo12, de acuerdo al cual los puntos en
que pueden incidir las modificaciones son los siguientes:
a.- Naturaleza de los servicios.
b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores.
c.- Distribucin de la jornada de trabajo.

a.- Naturaleza de los servicios.


Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que se trate de labores similares, y
- que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo, pero la Direccin
del Trabajo81, ha sealado se trata de cualquier circunstancia que determine una
disminucin del nivel socio-econmico del trabajador en la empresa, tales como mayores
gastos, una mayor relacin de subordinacin o dependencia, condiciones ambientales
adversas, disminucin del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, distinta
frecuencia en los turnos, etc. Se puede concluir, entonces, que el menoscabo no
solamente es patrimonial, sino que es a nivel socio-econmico general e incluso de ndole
moral.

78
DE FERRARI Francisco, Derecho del Trabajo, vol II p. 316.
79
POZZO, Juan D. Manual terico prctico de Derecho del Trabajo, t.I, p. 204.
80
MIROLO, Ren Ricardo. Variacin de las condiciones de trabajo. (Ius variandi). Editorial Mediterrnea, Buenos Aires,
2002, p. 32.
81
Dictamen N 1.509, de 3 de mayo de 1983, reiterado en otros diversos tales como el N 2.123, de 20 de junio 1984 y N
5.268/309, de 18 de octubre de 1999.
94
b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse.
Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y
- que no se produzca menoscabo al trabajador.

c.- Distribucin de la jornada.


En este caso los requisitos a cumplir son:
- Que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o
establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.
Es necesario precisar que en esta situacin, a diferencia de las anteriores, la
modificacin es colectiva. Esta facultad no se podra ejercer individualmente.
- Que lo que se altere sea slo la distribucin de la jornada y no su duracin, sea
anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta en sesenta minutos.
- Que se d aviso a los trabajadores con treinta das de anticipacin a lo menos.
Pareciera que la norma supone una alteracin slo transitoria y no definitiva.
El inciso 3 del artculo 12 reconoce al trabajador el derecho a reclamar de la
modificacin ante el inspector del trabajo respectivo, y se otorga para ello el plazo de
treinta das hbiles a contar de la ocurrencia del hecho en las dos primeras posibilidades,
o de la notificacin del aviso en la tercera.
En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector del trabajo el que
resuelve si se dan o no los supuestos exigidos por la ley.
La ley establece que de la resolucin del inspector puede recurrirse ante el juez
competente dentro de quinto da de notificada, quien debe resolver en nica instancia, sin
forma de juicio y oyendo a las partes. Sin embargo, en la actualidad y en virtud de las
modificaciones introducidas por la ley N 20.087 y en especial a la norma contenida en el
artculo 504 del Cdigo del Trabajo deben sustanciarse de acuerdo a las reglas del
procedimiento monitorio.
Debe entenderse que este derecho no slo compete al trabajador, sino que
tambin al empleador.
Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones que la ley exige,
est ejerciendo funciones jurisdiccionales y por ello dicta una resolucin, que es una
especie de sentencia.
Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el contrato por parte
del empleador sea una facultad reglada, que no puede ejercerse arbitrariamente, puesto
que se ha facultado a un funcionario pblico para su control.
Adelantando ideas, puede sostenerse que esta norma del artculo 12 no se
encuentra suficientemente armonizada con las normas de terminacin de contrato de
trabajo, particularmente con la contenida en el artculo 160 N 4 letra b), que seala como
circunstancia de abandono del trabajo por parte del trabajador la negativa a trabajar sin
causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. Esta causal no contempla la
posibilidad de que el empleador ejerciera el ius variandi. El camino a seguir por un
trabajador al que se le quiere imponer otro trabajo en virtud de este derecho, sera
reclamar de inmediato, en la forma que se indic, pero mientras se resuelve este reclamo,
no podra negarse a ejecutar las nuevas labores, lo que encierra una situacin injusta ya
que en realidad podra existir menoscabo para el trabajador. Por otra parte, el trabajador
que reclama pone en peligro su estabilidad, ya que no est amparado por fuero.

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TERCERA UNIDAD:
LA INTERPRETACIN LABORAL.
La interpretacin de la ley laboral. La interpretacin de otras fuentes.
Cuando se piensa en la interpretacin de la ley, habitualmente se recuerdan las
normas contenidas en el Prrafo 4, del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, artculos 19 a 24,
que parecieran establecer la preeminencia del sentido literal de las palabras contenidas en
la ley. Nuestra legislacin laboral no contempla normas sobre el tema, cuestin que
puede, sin embargo no ser necesaria, por lo que se dir a continuacin. Pero el solo hecho
de no existir norma expresa ha llevado a hacer aplicables las normas del Cdigo Civil, en
virtud de la norma contenida en el artculo 4 del mismo Cdigo.
La interpretacin de un texto legal de manera exegtica, recurriendo a su exacto
tenor literal no es una cuestin unnimemente aceptada por los estudiososy puede llevar
a incongruencias incluso en el Cdigo Civil. Pero en el Derecho del Trabajo, siguiendo a de
la Cueva82 debe efectuarse una interpretacin diferente a la que se hace en el Derecho
Civil. Ello obedece, en primer lugar a que el nacimiento mismo del Derecho del Trabajo
obedece a la urgencia por dar satisfaccin a necesidades vitales. Se trata de un derecho
estrechamente vinculado al sentir popular y toda interpretacin que de ste se haga ha de
tener presente su naturaleza misma, representativa de las aspiraciones de toda una clase
social para obtener un mejoramiento de las condiciones de vida. En este sentido, no solo
se buscar hacer una interpretacin no de la ley, sino del derecho mismo, buscando la
determinacin de la norma aplicable, en el entendido de que el rol de las fuentes formales
del derecho laboral no es llenar vacos de la ley, sino mejorarla en beneficio de los
trabajadores.
Un principio bsico que debe tenerse presente es que frente a la existencia de
varias normas debe aplicarse siempre la ms favorable, en la forma que ya se tuvo ocasin
de analizar.

1. EL ROL INTERPRETATIVO DE LA JURISPRUDENCIA


Segn de la Cueva, el rol del juez no es modificar y ni siquiera actualizar la
legislacin. En el decir de de la Cueva, la jurisprudencia debe vigilar que se cumpla el
derecho, pero no est en aptitud, ni tiene los medios para proceder a los estudios
respectivo y no debe, en ningn caso, proceder a otorgar a los obreros lo que aun no han
obtenido83.
El exagerado respeto al tenor estricto de la ley ha encontrado tambin
retractores84 que han sostenido que la ley no es ni por mucho la nica fuente de derecho
positivo, sino que stas brotan tambin de los grupos sociales, las que deberan ser
reconocidas por el Estado y el juez puede y debe prescindir de la ley dudosa y fallar en la
forma en que el respectivo poder lo hubiere decretado de enfrentarse al caso concreto
que se somete a su dictamen.

82
DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrua, Mxico, dcima edicin, 1967, pg. 392.
83
dem, pg. 393.
84
Como Hermann Kantorowicz, autor de La lucha por la ciencia del derecho, aludida por ETALA, Carlos Alberto, en
Insterpretacin y aplicacin de las normas laborales. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, pg. 8.
96