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DERECHO PENAL

TOMOI
PARTE G E N E R A L
Segunda edicin actualizada

Conceptos Generales
Ley Penal. Extradicin
Circunstancias Modificatorias
de la Responsabilidad Penal
Las Penas y su Determinacin
Causales de Extincin
de la Responsabilidad Penal
Consecuencias Civiles del Delito

EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL

TOMOI
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reprodu-
cida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn m e d i o , ya sea elctrico,
qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

MARIO GARRIDO M O N T T

E D I T O R I A L JURDICA DE C H I L E
o
Ahumada 131, 4 piso, Santiago

Registro de Propiedad Intelectual


Inscripcin N 101.343, ao 1997
Santiago - Chile

Se termin de reimprimir esta segunda edicin


en el mes de julio de 2 0 0 7

IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.

IMPRESO EN C H I L E / PRINTED IN CHILE

ISBN de este tomo: 978-956-10-1595-1


MARIO GARRIDO MONTT

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO I

CONCEPTOS GENERALES
LEY PENAL. E X T R A D I C I N
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
LAS PENAS Y SU DETERMINACIN
CAUSALES DE E X T I N C I N DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
CONSECUENCIAS CIVILES DEL DELITO

Segunda edicin actualizada


c o n la colaboracin de Alejandro Maureira Dueas,
ayudante de la ctedra del autor

EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE

www.editorialjuridica.cl
"Se puede ser absolutamente justo, pero
qu significa ser absolutamente bueno ?
La justicia tiene lmite: la bondad no.
Hay slo una justicia verdadera. El mundo
de la caridad es infinito... "

(Cartas de N i c o d e m o , Jan Dobraczynki)


EXPLICACIN PRELIMINAR

Este primer t o m o de la obra Derecho Penal, y el segundo, que se


encuentra publicado c o n el ttulo especfico de Nociones fundamen
tales de la teora del delito, c o m p r e n d e n toda la parte general de esta
rama del d e r e c h o . A m b o s han sido escritos especialmente para los
estudiantes de d e r e c h o , se ha pretendido e x p o n e r en forma senci
lla y clara las complejas materias que en ellos se tratan. Puede que
algunas se debieron comentar c o n mayor profundidad, p e r o c o m o
los criterios para escogerlas siempre son controvertibles, simple
mente nos guiamos p o r nuestra experiencia d e d o c e n t e y de ma
gistrado.
Para el profesional de ejercicio este texto p u e d e servir para
consultas rpidas, en cuanto le ofrecer una visin global del tema
que le interese, a la vez que le facilitar su profundizacin c o n las
obras citadas en cada caso y las que se enumeran en la bibliografa
general.
El primer t o m o se ha dividido en tres partes, en la primera se
trata el c o n c e p t o de d e r e c h o penal, del delito y su generacin, del
bien j u r d i c o , de la teora de la pena y de la ley penal. En la
segunda se e x p o n e n las circunstancias modificatorias de la res
ponsabilidad penal y en la tercera las consecuencias jurdicas del
delito, las sanciones y medidas de seguridad, c m o se determinan
las penas en nuestra legislacin, las causales de extincin de la
responsabilidad penal y las consecuencias civiles del delito.
En el t o m o segundo se analiza la teora del delito, sus etapas
de ejecucin, quines responden p o r su comisin y los concursos
de personas y leyes. Se r e c o m i e n d a leer la parte primera del pri
mer t o m o y continuar la lectura del t o m o segundo; una vez termi-

9
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

nada seguir c o n las dems partes del presente libro. El h e c h o de


q u e el segundo t o m o se public c o n antelacin al primero, impo-
sibilit un mejor ordenamiento.
Se agradece la comprensin de los lectores p o r aquellos defec-
tos de que pueda adolecer esta publicacin.
Mi r e c o n o c i m i e n t o p o r la colaboracin que, seguramente sin
darse cuenta, m e prestaron el profesor Miguel Soto Pieiro, c o n
su siempre interesante informacin bibliogrfica, y mi secretario
privado y ayudante de ctedra Jaime Retamal L p e z .

10
PARTE PRIMERA
CAPTULO I

DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES

1. C O N C E P T O S GENERALES SOBRE EL D E R E C H O PENAL

I. NOCIN DEL DERECHO PENAL

Es una parte del sistema j u r d i c o constituido p o r un conjunto de


normas y principios que limitan el p o d e r punitivo del Estado,
describiendo qu comportamientos son delitos, la pena que les
corresponde y c u n d o se d e b e aplicar una medida de seguridad.
Su finalidad es proteger los bienes jurdicos fundamentales de la
sociedad para proveer a que sus miembros tengan una conviven
1
cia pacfica. El objeto del d e r e c h o penal, de consiguiente, ofrece
dos aspectos fundamentales: a) determinar qu conductas estn

1
Como informacin haremos referencia a las diversas nociones que los
autores nacionales tienen del derecho penal. En general, esas nociones concuer-
dan en lo esencial, aunque ltimamente se les incorporan elementos de ndole
teleolgica dirigidos a darle un sentido, una finalidad a lograr, como lo son la
proteccin de bienes jurdicos trascendentes y la mantencin de la convivencia
pacfica, objetivos que al mismo tiempo otorgan legitimidad a la existencia de
esta rama del derecho.
Novoa: "Conjunto de leyes o normas que describen los hechos punibles y
determinan las penas" (Curso de Derecho Penal chileno, 1.1, p. 9 ) .
Cury: "Conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado,
asociado a ciertos hechos legalmente determinados, una pena o una medida de
seguridad o correccin, con el objeto de garantizar el respeto de los valores
fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana" (Derecho Penal,
Parte General, 1.1, p. 3 ) .
Etcheberry: "Es aquella parte del ordenamiento jurdico que comprende las
normas de acuerdo a las cuales el Estado prohibe o impone determinadas accio-

13
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

prohibidas, conminndolas c o n la imposicin de una sancin, y


b) precisar la gravedad y modalidad de la pena o medida de seguri-
2
dad que corresponde imponer.
Para dar cumplimiento al primer objetivo -determinar qu es
d e l i t o - el d e r e c h o penal trabaja c o n una n o c i n formal? al consi-
derar c o m o delito aquel c o m p o r t a m i e n t o que previamente ha des-
crito c o m o tal y q u e amenaza c o n sancin penal ( l o q u e se
d e n o m i n a principio de legalidad). Para hacerlo d e b e , a su vez, consi-
derar la n o c i n material o sustancial: son delitos nicamente aque-
llos comportamientos del h o m b r e que lesionan gravemente algn
inters que la sociedad califica c o m o fundamental para su existen-
cia. Delitos p u e d e n ser, p o r l o tanto, slo las acciones u omisiones
4
altamente nocivas para un bien socialmente valioso, l o que cons-

nes, y establece penas para la contravencin de dichas rdenes" (Derecho Penal,


t. I , p . 13).
Los conceptos sealados son anlogos a los expresados por autores euro-
peos que, indudablemente, han tenido influencia en la doctrina nacional. Se
citar a algunos por va de ejemplos:
Mezger: "Conjunto de normas jurdicas que regulan el poder punitivo del
Estado, asociando al delito como presupuesto la pena como consecuencia jurdi-
ca" (Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 3 ) .
Maurach-Zipf: "Conjunto de normas jurdicas que une ciertas y determina-
das consecuencias jurdicas, en su mayora reservadas a esta rama del derecho, a
una conducta humana determinada, cual es el delito" (Derecho Penal, Parte Gene-
ral, 1.1, p. 4 ) .
Welzel: "El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que
determina las caractersticas de la accin delictuosa y le impone penas o medidas
de seguridad" (Derecho Penal alemn, Parte General, p. 11).
Jescheck: "Determina qu contravenciones del orden social constituyen deli-
to, y seala la pena que ha de aplicarse como consecuencia jurdica del mismo.
Prev, asimismo, que el delito puede ser presupuesto de medida de seguridad y
de otra naturaleza" (Tratado de Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 15).

2
Roxin-Arzt-Tiedemann, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Proce-
sal, p. 20.
3
Esto queda demostrado en el art. 1 del C P , que define el delito como
"toda accin u omisin voluntaria penada por la ley".
4
V. Liszt deca: "Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo
o de la comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida, pero la
proteccin del derecho eleva el inters vital a bien jurdico" (Tratado de Derecho
Penal, t. I, p. 6 ) . Binding, al contrario, pensaba que esos bienes eran creaciones
estrictamente jurdicas.

14
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES

tituye el llamado principio de la nocividad social. Este ltimo princi


pio impide q u e se califiquen c o m o delictivas conductas inmorales
o meramente desagradables y dems anlogas. D e otro lado, p o r
lesiva que pueda ser una actividad para un bien j u r d i c o importan
te, n o constituye delito si previamente n o ha sido descrita y sancio
nada por una ley penal, porque el principio de legalidad lo impide;
5
lo que evidencia la trascendencia d e la n o c i n formal de delito.
El d e r e c h o penal es una partead ordenamiento j u r d i c o gene
ral, y n o es la nica rea que ejerce el control social. Existen otras
que cuentan a su vez c o n un catlogo de sanciones destinadas a
regular la actividad del h o m b r e ; as sucede c o n el d e r e c h o civil, el
comercial, el laboral, entre otros, que establecen o autorizan la
aplicacin de sanciones, c o m o el p a g o de indemnizaciones o inte
reses para el caso d e incumplimiento de determinadas obligacio
nes, la imposicin de multas, etc., que tambin importan una
forma de control d e la sociedad. Pero el d e r e c h o penal se diferen
cia de esos sistemas p o r q u e entra a operar c u a n d o las sanciones
con que stos cuentan han resultado inefectivas o insuficientes. La
reaccin penal es entonces el ltimo recurso - e x t r e m o y s u p r e m o -
al que p u e d e echar m a n o el ordenamiento j u r d i c o para lograr el
respeto de sus mandatos y prohibiciones, lo que le da a esta rea
del d e r e c h o la caracterstica de ultima ratio, a la cual el Estado
debe recurrir de manera excepcional (principio de intervencin
mnima del Estado).
El d e r e c h o penal cumple, adems y en el h e c h o , una funcin
simblica: da seguridad, crea un ambiente d e confianza en la socie
dad y en cada individuo, en el sentido de constituir una barrera
de c o n t e n c i n del delito, al ofrecer una efectiva p r o t e c c i n de los
intereses y valores fundamentales. Esta funcin d e ndole sicoso-
cial -tranquilizadora d e la o p i n i n pblica-, en t o d o caso, n o es
de su esencia, sino consecuencia secundaria d e la finalidad q u e le
es propia, que n o es intimidar, sino proteger bienes jurdicos apre
6
ciados socialmente. N o es papel del d e r e c h o penal manipular el

5
Sobre la nocin material o sustancial del delito puede consultarse, entre
otros, a Garca-Pablos, Antonio, Manual de criminologa, pp. 66 y ss.
6
Cfr. Bustos, Juan, Introduccin al Derecho Penal, pp. 218 y ss. Este autor
reconoce la funcin de prevencin general del derecho penal, pero comenta:

15
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

m i e d o recurriendo a endurecer la reaccin ante el delito; ello


podra dar lugar a "un sinfn de disposiciones excepcionales, a
sabiendas de su intil o imposible cumplimiento y, a m e d i o plazo,
desacredita al p r o p i o ordenamiento, minando el p o d e r intimida-
7
torio de sus prohibiciones".
T a m p o c o parece ser de la esencia del d e r e c h o penal la d e n o -
minada funcin promocional:, esto es actuar c o m o p r o m o t o r del
cambio social, de la transformacin de la realidad, pues lo que le
c o r r e s p o n d e es encauzar ese cambio, p e r o n o lo dirige ni lo im-
pulsa. "Su naturaleza subsidiaria, c o m o ultima ratio, y el principio
de intervencin mnima se o p o n e n a la supuesta funcin p r o m o c i o -
nal que en vano algunos le asignan. El d e r e c h o penal protege y
tutela los valores fundamentales de la convivencia que son objeto
de un amplio consenso social, p e r o n o p u e d e ser el instrumento
8
que recabe o i m p o n g a d i c h o consenso."

II. SUPUESTOS DEL DERECHO PENAL

El d e r e c h o penal es consecuencia de una realidad socioantropol-


gica: el h o m b r e vive en c o m u n i d a d y desde que sta ha tenido una
estructura u organizacin - a u n q u e sea elemental-, siempre han
existido miembros de ella que se inclinan p o r d e s c o n o c e r el or-
den establecido. Si sus acciones rebeldes lesionan alguno de los
bienes jurdicos fundamentales, el Estado reacciona aplicando medi-
das para prevenir esas conductas o i m p o n i e n d o castigos drsticos
para reprimirlas. La comisin d e esos atentados y el que se casti-
gue a quienes los realizan, es lo que se d e n o m i n a fenmeno crimi-

"Sin embargo, tal planteamiento no puede sustraerse a lo que sucede y ha suce-


dido en la realidad, y a ello obedece que el propio Mir Puig y tambin Muoz
Conde se hagan eco de la observacin de Roxin respecto a que la prevencin
general ha propendido al terror penal. Y es por eso mismo por lo que plantea
una prevencin sometida estrictamente a los principios de un Estado de derecho
democrtico, que implica su sometimiento a los principios de necesidad, propor-
cionalidad, legalidad y dignidad de la persona humana".

7
Garca-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Parte General, p. 51.
8
Garca-Pablos, D.P, p. 52.

16
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES

9
nal, presupuesto del d e r e c h o penal. Esta rama del d e r e c h o se
interesa entonces slo p o r cierta clase de comportamientos, sean
acciones u omisiones (lo que significa que d e b e n ser siempre actua
ciones del h o m b r e ) , que lesionan o p o n e n en peligro valores es
pecficos que la sociedad estima c o m o necesarios para desarrollarse
y mantener en su seno una convivencia pacfica. Evitar esas lesio
nes o peligros para mantener la tranquilidad social constituye la
finalidad y el objeto del d e r e c h o penal.
El conjunto de acciones y omisiones calificadas c o m o delicti
vas conforma la criminalidad, y los que las realizan o incurren en
ellas se d e n o m i n a n delincuentes o criminales, expresiones que os
tensiblemente son estigmatizantes.
Se afirma que el Estado, al aplicar el d e r e c h o penal, cumple
10
una labor reparadora del equilibrio del sistema s o c i a l que resulta
alterado p o r la comisin del delito, p e r o al hacerlo ha de mante
nerse siempre dentro del estricto mbito de la necesidad poltico-
social de i m p o n e r tanto la p r o h i b i c i n c o m o la pena pertinente;
al mismo tiempo, d e b e respetar los derechos inherentes a la persona
lidad de los implicados.
Las circunstancias y maneras de c m o se crea la criminalidad y
p o r qu ciertas conductas se califican de delictivas, es algo que
escapa al objetivo del d e r e c h o penal. Son materias propias de la
poltica criminaly de la criminologa, sin perjuicio de que los resulta
dos que estas reas del c o n o c i m i e n t o logren d e b e n ser considera
dos p o r el d e r e c h o penal en la formacin de la ley positiva, en su
interpretacin y en su aplicacin. En un d e r e c h o orientado a las
consecuencias - c o m o d e b e serlo el d e r e c h o penal-, tal m e t o d o l o g a
es imperativa. Los aportes d e la criminologa y d e la poltica crimi
nal facilitan tambin el acceso a la justicia, al suministrar medios y
alternativas que optimizan la posibilidad d e concretar los objetivos
perseguidos p o r el d e r e c h o punitivo, p o r vas diferentes a las que
ste ofrece (esos medios p o d r a n ser la renuncia de la accin
penal, el p e r d n de la vctima, trabajos comunitarios, etc.).
Durante el siglo X X , sobre t o d o despus d e la Segunda Gue
rra Mundial, el d e r e c h o penal ha sido o b j e t o d e profunda revi-

9
Sinz Cantero, Jos, Lecciones de Derecho Penal, t. I, p. 1.
1 0
Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 2.

17
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

sin en cuanto a su finalidad, c o n s i d e r a n d o , entre otros aspec


tos, las consecuencias que su aplicacin p r o v o c a en la realidad
social. Las notables transformaciones culturales, poltico-sociales
y e c o n m i c a s q u e han afectado a la sociedad, repercuten a su
vez en los ordenamientos jurdico-penales d e todos los pases
democrticos q u e han enfatizado tres dimensiones hacia las cua
les n o siempre se proyectaron c o n anterioridad. H a c e m o s refe
r e n c i a a las d i m e n s i o n e s "constitucional", "internacional" y
"social".
La constitucional se refleja en la subordinacin de la normativa
penal al mayor respeto de los derechos fundamentales de la persona,
que en la mayora de los ordenamientos adquieren rango consti
tucional. Los derechos humanos se alzan as c o m o barreras que
n o p u e d e n ser sobrepasadas p o r el legislador ni p o r los jueces.
Han dejado de ser declaraciones d e ndole meramente program
tica, para transformarse en garantas individuales, p o r q u e las cons
tituciones y las leyes han c r e a d o acciones y recursos procesales
especficos ante los rganos jurisdiccionales para hacerlas respetar
(recursos de proteccin, de amparo, de inconstitucionalidad). De
esa manera se ha i d o formando una variada jurisprudencia que
ilumina la aplicacin e interpretacin de la ley penal, de gran
utilidad en la praxis judicial.
La perspectiva internacional, o "transnacional" c o m o dice Cap-
pelletti, se observa en el esfuerzo realizado p o r los pases de supe
rar el mbito d e "la soberana nacional c o n la creacin del primer
n c l e o de una lex universalis y c o n la constitucin tambin del
11
primer ncleo de un gobierno universal o transnacional"; c o n la
Declaracin Universal de los Derechos del H o m b r e d e 1948 y los
pactos respectivos, que son vinculantes para los Estados suscripto-
res. Estos pactos confieren a organismos internacionales faculta
des jurisdiccionales -si bien an incipientes- para asegurar su
acatamiento. A ello habra que agregar los numerosos tratados
internacionales sobre delitos de extrema gravedad, c o m o los refe
rentes al narcotrfico, al terrorismo, o para proteger a los m e n o
res delincuentes, entre m u c h o s otros.

1 1
Cappelletti, Mauro, "Acceso a la justicia", en Boletn Mexicano de Dere
cho Comparado, N 48, 1983, pp. 797 y ss.

18
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES

La perspectiva social se manifiesta en el esfuerzo de casi todos


los pases en garantizar el acceso a la justicia, que en buena parte
importa una real c o n c r e c i n de los derechos individuales. As se
explica que los lmites entre el d e r e c h o penal y el d e r e c h o proce
sal penal sean cada vez ms tenues: el cmo y la forma d e alcanzar la
solucin del conflicto penal y sus posibles alternativas integran
una globalidad inseparable. El p r o c e s o penal, al vincularlo al de
r e c h o penal, ha decantado la esencia de su naturaleza: a saber,
ms que el establecimiento d e la verdad, consiste en la constata
12
cin de la realidad de una sospecha, constatacin q u e d e b e desa
rrollarse c o n plena vigencia y respeto de una de las garantas
13
bsicas, la presuncin de inocencia que beneficia al s o s p e c h o s o .

III. NATURALEZA TUTELAR DEL DERECHO PENAL

La misin del d e r e c h o penal es de naturaleza tutelar. Su objetivo


preferente, p o r un lado, es garantizar la coexistencia pacfica en la
sociedad ( n o crearla) mediante la p r o t e c c i n d e sus intereses fun
damentales y, de otro lado y coetneamente, el aseguramiento d e
los derechos esenciales de las personas frente al Estado, para quie
nes constituye una entidad t o d o p o d e r o s a .
Para el cumplimiento de su primera misin -la proteccin de
bienes jurdicos importantes- suministra al Estado una d o b l e fun
cin: preventiva y represiva. La preventiva posibilita q u e se imponga,
a nivel general, a todos los miembros de la sociedad la prohibi
cin, bajo c o n m i n a c i n de pena, d e realizar aquellas actividades
que lesionan o p o n e n en peligro determinados bienes jurdicos.
La represiva m o n o p o l i z a para el Estado, a travs d e sus rganos
jurisdiccionales, la facultad d e i m p o n e r esas sanciones, siendo el
nico, d e consiguiente, que p u e d e en las situaciones concretas
que se presentan en la realidad material, declarar si una conducta
constituye delito y cul es la pena que d e b e aplicarse a su autor.

1 2
Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cil., pp. 134 y ss.
1 3
El principio de inocencia, si bien en nuestro pas no ha tenido consagra
o
cin constitucional, tiene reconocimiento legal en los arts. 42 del C.P.P. y 4 del
Cdigo Procesal Penal.

19
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

El Estado, indudablemente, n o es libre para ejercer a su arbi-


trio las facultades preventiva y represiva, p o r q u e el sistema penal
es una parte o sector del sistema j u r d i c o general que, a su vez, es
consecuencia del ordenamiento social cuyo quebrantamiento d e b e
evitar i m p o n i e n d o evidentes restricciones a la libertad individual
al prohibir determinadas conductas; p e r o esta invasin a la liber-
tad d e b e limitarla al mbito absolutamente necesario para cum-
plir el objetivo antes indicado, pues ese mismo ordenamiento al
que ampara, consagra y protege, al mismo tiempo, los derechos
inherentes a la personalidad. Sera un despropsito entonces ex-
tremar el recurso preventivo penal, exacerbando el rigor d e las
penas para desincentivar a aquellos q u e pretendan rebelarse con-
tra el sistema, p o r q u e su objetivo n o es aterrorizar a la sociedad,
sino tranquilizarla asegurando la coexistencia. P o r l o dems, el
Estado cuenta c o n numerosos otros recursos n o penales c o n d u -
centes a ese efecto, d e naturaleza n o represiva (educacin, depor-
te, creacin d e fuentes d e trabajo, etc.): "Una adecuada poltica
social constituye la mejor c o n d i c i n previa d e una poltica crimi-
14
nal fructfera".
El sistema penal se alza as c o m o manipulador d e dos instru-
mentos p o d e r o s o s para reaccionar frente al delito (las funciones
preventiva y represiva), cuyo e m p l e o d e b e reservar para casos ex-
tremos, p o r q u e es el ltimo recurso para mantener la paz social (el
d e r e c h o penal es ultima ratio).
La segunda misin tutelar del d e r e c h o penal es proteger a las
personas en sus derechos bsicos frente al ejercicio p o r el Estado d e las
dos funciones antes indicadas (preventiva y represiva). Misin q u e
podra aparecer c o m o contradictoria c o n estas ltimas, pues al
ejercerlas - c o m o recin se s e a l - invade seriamente el mbito d e
esos derechos. El ius puniendi d e b e precisamente circular entre
esos d o s polos; j u n t o c o n afectar a los d e r e c h o s humanos, estos
ltimos constituyen su lmite, lmite q u e n o p u e d e sobrepasar sin
deslegitimar su accionar punitivo. A saber, le c o r r e s p o n d e calificar
de delictivos exclusivamente aquellos comportamientos q u e estn
en la posibilidad cierta d e lesionar o p o n e r en peligro bienes
jurdicos trascendentes socialmente ( n o otros) y q u e una ley - e n

Maurach-Zipf, op. cit, 1.1, p. 43.

20
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES

forma previa- ha descrito c o m o prohibidos; t a m p o c o p u e d e i m p o -


ner una pena desproporcionada a la lesividad del h e c h o y a la
culpabilidad de su autor, ni diferente a aquella que c o n anteriori-
dad una ley ha sealado al efecto. Esa sancin slo es posible
determinarla en virtud de una sentencia, dictada p o r un rgano
jurisdiccional en un p r o c e s o racionalmente instruido que asegure
la defensa del imputado, pena que ha de cumplirse en la forma y
modalidades predeterminadas p o r el ordenamiento jurdico. Cuan-
d o se trata d e una medida de seguridad, su imposicin d e b e que-
dar sujeta asimismo a un m n i m o de garantas.
Los principios consignados tienen consagracin en nuestro
sistema penal, entendido en el contexto del ordenamiento jurdi-
c o general, en particular el constitucional. Por va ejemplar cita-
o
mos el artculo I de la Constitucin Poltica d e la Repblica, que
establece algunos d e los valores a proteger, tales c o m o la libertad y
dignidad de las personas, la familia c o m o ncleo social fundamen-
tal, la subordinacin del Estado al servicio del h o m b r e . El mismo
texto afirma que el destino de aqul es proveer al bien c o m n ,
resguardar la seguridad nacional y la proteccin de la poblacin, y
que el pas se estructura polticamente c o m o una Repblica de-
o
mocrtica (art. 4 ) . Buena parte d e las garantas inherentes a la
persona se reglan en su Captulo III, arts. 19 y siguientes, bajo el
rtulo "De los derechos y deberes constitucionales". Tambin de-
ben tenerse en cuenta para estos efectos los tratados internaciona-
o
les, p o r mandato del art. 5 de la C.P.R., que limita el ejercicio de
la soberana al respeto de aquellos ratificados p o r Chile, c u a n d o
se refieren a los "derechos esenciales que emanan de la naturaleza
15
humana". Los acuerdos internacionales ratificados p o r Chile,

1 5
Entre esos tratados, revisten particular inters para estos efectos los si-
guientes:
Declaracin Universal de Derechos Humanos (Resolucin 2 1 7 A-III, de
10-XII-1948, de la Asamblea General de Naciones Unidas).
Convencin Internacional de los Derechos del Nio de la Asamblea General de
Naciones Unidas de 1989, aprobada por el Congreso Nacional y promulgada por
Decreto Supremo N 830 de 1990 (Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990).
Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
la mujer (18-XII-1979).
Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia de
menores (29-XI-1985). Reglas de Beijing.

21
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

c u a n d o se refieren a aspectos penales, prefieren en su aplicacin


16
a la ley nacional en cuanto modifiquen el d e r e c h o existente.
El d e r e c h o penal c u m p l e su funcin tutelar al favorecer una
convivencia pacfica, a m p a r a n d o intereses j u r d i c o s fundamenta
les predeterminados p o r una sociedad libremente organizada d e n t r o
d e un categrico respeto a los d e r e c h o s h u m a n o s en l o esencial.
El estricto c u m p l i m i e n t o d e esa misin es l o q u e legitima la exis
tencia del d e r e c h o penal; d e n o ser as, constituira una normati
va impuesta arbitrariamente, la ley punitiva se transformara en
un instrumento d e d o m i n i o d e un Estado s o b e r b i o . Se escindira
esta rama del d e r e c h o d e su esencia, convirtindose en un me
d i o d e c o a c c i o n a r a la sociedad c o n formas d e convivencia sin
justificacin tica, social ni poltica: "A fin d e cuentas, un Estado
que abusa de su d e r e c h o a castigar n o es sino un superdelin-
17
cuente".

IV. E L DERECHO PENAL Y SU INTITULACIN

Se ha generalizado el uso d e la d e n o m i n a c i n "derecho penal";


prcticamente la mayora de los juristas la emplean y n o ha mere
c i d o mayores crticas. En Chile suficiente es citar a autores c o m o
Fuenzalida, Fernndez, Del R o , Labatut, Novoa, Rivacoba, Etche-
berry, Cury y Bustos.

Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados


de libertad (Resolucin 4 5 / 1 1 3 , de 2-IV-1993).
Directrices de Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juve
nil (Resolucin 4 5 / 1 1 2 ; Directrices de Riad, 14-XII-1990).
Convencin Internacional contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sus
tancias Sicotrpicas, promulgada por Chile (Diario Oficial 28-VIII-1993).
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, de la Asamblea General de Naciones Unidas (Resolucin 3 9 / 4 6 , de
10-XII-1984, publicada en el Diario Oficial de 26-XI-1988).

1 6
Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, p. 8. En esta materia existe
controversia en nuestro pas en cuanto a si las normas de los pactos internaciona
les que contravienen la Constitucin o la modifican, deberan o no preferir a las
de esta ltima. El punto no es pacfico y por ahora lo dejaremos enunciado.
1 7
Cury, D.P., 1.1, p. 26.

22
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES

Igual tendencia se observa en la doctrina europea, en particu-


18
lar en Alemania y Espaa. N o obstante, n o siempre esa d e n o m i -
nacin ha sido aceptada; frecuentemente se la reemplaz p o r la
de derecho criminal, lo que sucedi en Espaa c o n el Plan de Cdi-
g o Criminal de 1787, que c o m p r e n d a tambin el d e r e c h o proce-
19
sal penal. En este pas hasta principios del siglo X I X se hablaba
20
de derecho criminal c o n cierta preferencia.
Se unlversaliz la d e n o m i n a c i n "derecho penal" c u a n d o se
dict el C d i g o Penal de Francia, el ao 1810, q u e tuvo influencia
en otros pases, entre ellos Espaa, en el C d i g o de 1822.
D e r e c h o criminal es una expresin c o n c o n n o t a c i n distinta a
la de d e r e c h o penal, p o r q u e p o n e nfasis en la descripcin de los
comportamientos prohibidos, en tanto que la segunda lo p o n e en
su rasgo ms definitorio, o sea la sancin que a tales comporta-
21
mientos se les i m p o n e , p o r lo que ha suscitado una mayor adhe-
sin en la doctrina desde mediados del siglo XVIII, a pesar de que
el carcter sancionador de este d e r e c h o llev un tiempo a vincu-
larlo c o n una normativa de perfil expiatorio.
Diversos autores en el pasado emplearon las voces d e r e c h o
criminal; en Alemania lo hizo Martin, admirador de Feuerbach,
22
en el Tratado de Derecho Criminal Comn Alemn del ao 1825; en
Italia lo hicieron Carmignani, Carrara, Altavilla. Durante el siglo
X X h u b o opiniones de c o n n o t a d o s autores en el sentido de que
esta rama debera designarse c o m o derecho criminal, p o r q u e esas
expresiones comprenderan, adems de la "pena" c o m o m e d i o d e
reaccin, a las "medidas de seguridad". Entre ellos se p u e d e citar
23 24 25
a Mezger, Maurach-Zipf-Gssel, Antolisei.

1 8
Suficiente es citar a V. Liszt, Mezger, Welzel, Maurach, Jescheck, entre los
avitores germanos conocidos en nuestro pas; entre los espaoles, Jimnez de
Asa, Gimbernat, Muoz, Cerezo Mir, Mir Puig, etc.
1 9
Feuerbach tambin recurri a tal denominacin; as, su Tratado de Derecho
Penalse inicia con la frase "El derecho criminal... es ciencia del derecho...", p. 48.
2 0
Garca-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Introduccin, p. 6.
2 1
Bustos, Introduccin, p. 3.
2 2 a
Prlogo a la 9 edicin del Tratado de Derecho Penal de Feuerbach, p. 32.
2 3
Mezger, Tratado, t. I, p. 6.
2 4
Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 5.
2 5
Antolisei, Francesco, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 8.

23
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

En la primera mitad del siglo X X h u b o un movimiento de


gran influencia que estuvo p o r reemplazar el "derecho" penal p o r
una "poltica" denominada "defensa social", impulsada p o r el posi-
tivismo italiano, que redujo la problemtica d e la delincuencia a
una estrategia poltico-social, d o n d e al delincuente se le conside-
raba un enfermo, un inadaptado al que haba que someter a trata-
miento, n o c o n penas, sino c o n sistemas dirigidos a resocializarlo
o inocuizarlo, segn los casos. Esta posicin d i o origen a un con-
j u n t o de medidas preventivas del delito que se d e n o m i n a r o n d e
"seguridad", forma de reaccin que fue u n o de los aportes de la
Escuela Positivista que ha perdurado. En los ltimos decenios esas
medidas se han i n c o r p o r a d o a los sistemas legislativos c o m o un
m e d i o -adems de la p e n a - d e accionar preventivamente en con-
tra de las conductas irregulares. En esa lnea de pensamiento D o -
26
rado M o n t e r o escribi su obra Derecho protector de los delincuentes.,

V. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y OBJETIVO

El d e r e c h o penal ofrece dos fases segn sea el ngulo desde d o n -


de se observe. Desde el del Estado, c o m o p o d e r creador y c o m o
titular del ejercicio de la facultad de sancionar, o desde el del
individuo particular, para quien se presenta c o m o un conjunto
normativo que le i m p o n e una serie de limitaciones.
En la primera alternativa se habla de d e r e c h o penal subjetivo y
en la segunda de d e r e c h o penal objetivo.
El d e r e c h o penal subjetivo, d e consiguiente, consiste en la fa-
cultad que detenta el Estado de precisar cules son las conductas
que se prohiben y las penas o medidas de seguridad susceptibles de
27
aplicar en cada u n o de esos casos. Es el d e n o m i n a d o ius puniendi,
que constituye una facultad privativa del Estado, y presupuesto del
28
d e r e c h o penal objetivo.
C o m o se sealar ms adelante, el ejercicio del ius puniendi
est sujeto a limitaciones, c o m o consecuencia d e la evolucin his-

2 6
Sinz Cantero, lecciones, t. I, p. 6.
2 7
Cfr. Cousio Mac-Iver, Luis, Derecho Penal chileno, t. I, 7; Maurach-Zipf,
op. cit., 1.1, p. 5.
2 8
Creus, D.P., p. 5.

24
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES

trico-poltica de la estructura del Estado y del r e c o n o c i m i e n t o de


ciertos principios que tienden a garantizar al individuo c o m o tal,
entre ellos el de legalidad, el de intervencin mnima, el de culpa
bilidad, el de humanidad, etc.
El d e r e c h o penal objetivo (ius poenali) est f o r m a d o p o r el con
j u n t o de normas penales que rige la sociedad, integrado p o r prin
cipios y textos legales positivos que describen los delitos y sus
sanciones. El anlisis e interpretacin de esas normas constituye la
denominada dogmtica jurdicchpenal, que se califica c o m o ciencia-de
las denominadas culturales-, y cuyo objeto es determinar el siste
ma orgnico que p u e d e estructurarse c o n sujecin a la ley penal,
en base a los principios que inspiran sus preceptos, los fines perse
guidos c o n la creacin de la ley, los requerimientos sociopolticos
en que d e b e aplicarse y los resultados que c o n l se logran.
En este sentido la dogmtica jurdica n o crea una estructura
permanente, rgida en su aplicacin a travs del tiempo y de las
circunstancias histricas; es una ciencia cuyas conclusiones d e b e n
estar en constante revisin y reformulacin, teniendo en cuenta
los avances de la filosofa del d e r e c h o , de la poltica criminal y de
29
la c r i m i n o l o g a ; disciplinas que han readquirido trascendencia y
revitalizan la dogmtica.
La dogmtica penal se mantiene c o m o u n o de los principales
medios garantizadores de la seguridad y libertad del ser h u m a n o ,
pues hace del derecho un instituto racional, n o contradictorio y efec
tivo c o m o instrumento, al mismo tiempo que humanitario, al consi
derar permanentemente la realidad y contingencias del hombre.
D e r e c h o penal subjetivo y objetivo son c o n c e p t o s que se califi
30
can c o m o contrapuestos, pues el primero es la facultad de casti
gar del Estado, y el s e g u n d o es el conjunto d e normas concretas
establecidas p o r la legislacin penal que controla esa facultad. El
d e r e c h o penal subjetivo encuentra adems limitaciones en la es
tructura misma del Estado, o sea en su calidad de democrtico, de
d e r e c h o y social, caractersticas que c o n f o r m e a la Constitucin
que lo rija le i m p o n e principios limitadores.

:l
Cfr. Garca-Pablos, D.P., Prlogo, parte final.
0
Bacigalupo, Manual, p. 27.

25
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

VI. E L CONTROL SOCIAL Y EL DERECHO PENAL

El d e r e c h o penal se g e n e r c o m o una forma d e controlar a la


sociedad. En efecto, en toda sociedad existe una estructura o un
sistema que permite la coexistencia entre quienes la integran; esa
forma de convivencia se d e n o m i n a orden social y est constituido
p o r reglas, principios y maneras de actuar, transmitidos p o r la
tradicin y que es fruto de los particulares requerimientos de los
miembros de esa sociedad, de sus costumbres, de su religin, cul-
tura, aspiraciones y dems circunstancias. Las estructuras y reglas
que as se crean son anteriores al derecho y se acatan c o n f o r m e a
controles extraos a los creados p o r la legalidad, c o m o lo son la
familia, la escuela, la empresa, las organizaciones laborales y otros
semejantes. T o d o s ellos constituyen el d e n o m i n a d o control social
informal.
N o siempre esta forma de control resulta efectiva para mante-
ner una interrelacin adecuada entre los miembros de la comuni-
dad; se hace necesario otro sistema d e naturaleza ms eficiente;
as nace el ordenamiento jurdico, que conforma el control social for-
mal, cuya legitimidad radica precisamente en la mantencin de la
paz social de una c o m u n i d a d libremente organizada. El o r d e n jur-
d i c o est integrado, c o m o es obvio, p o r un conjunto muy amplio
de normas de diversa naturaleza, p e r o entre ellas hay un grupo
que tiene c o m o finalidad especfica asegurar coercitivamente el
respeto de esas normas, en cuanto protegen intereses fundamen-
tales de la sociedad. Son las que conforman el derecho penal, cuyo
31
objetivo es impedir el quebrantamiento del orden j u r d i c o .
Siendo el d e r e c h o penal un m e d i o de control de la sociedad,
sus fines n o p u e d e n ser exclusivamente utilitarios, proteger sim-
plemente bienes jurdicos, p o r q u e aun siendo efectivo que cum-
ple tal misin, limita el amparo de esos bienes en relacin a ciertos
ataques, n o de "cualquier" ataque o de "todos" los ataques. Ofrece
inters, p o r lo tanto, la modalidad del ataque; en otros trminos, la
naturaleza de la accin realizada p o r el h o m b r e para atentar en
contra de esos valores. El d e r e c h o r e c o n o c e , entonces, importan-

Jescheck, op. cit., t. I, p. 4.

26
DERECHO PENAL, SU NOCIN Y LMITES

cia a la "accin" realizada p o r el sujeto, toda vez que para calificar


la c o m o delictiva considera, adems de la lesin que causa a un
bien j u r d i c o , el particular desvalor de la conducta misma dirigida
a lesionarlo, lo que, a su vez, evidencia que el d e r e c h o penal tiene
32
un innegable sustrato tico.
El ordenamiento j u r d i c o aparece c o m o algo inescindible de
la realidad social, y el d e r e c h o penal lo es c o n mayor nfasis, a
pesar de las frecuentes voces que a travs del tiempo han anuncia
d o su eliminacin. Radbruch sostena que la mejor reforma del
d e r e c h o penal n o consiste en su sustitucin p o r un mejor d e r e c h o
penal, sino en su sustitucin p o r una cosa mejor que el d e r e c h o
33
penal. Otro tanto hicieron los criminlogos Taylor, Walton y
Young al afirmar que "lo imperioso es crear una sociedad en la
que la realidad de la diversidad humana, sea personal, orgnica o
34
social, n o est sometida al p o d e r de criminalizacin".
A pesar de esa visin negativa de nuestra disciplina, se p u e d e
sostener que dada la realidad social que se enfrenta en las postri
meras del siglo X X , n o se visualiza, en parte alguna del m u n d o ,
siquiera una posibilidad de suprimir esta rama del d e r e c h o . El
ideal sera que los hombres y la sociedad cambiaran su forma de
ser, de suerte que el aseguramiento de una coexistencia pacfica
n o requiriera el recurso de la sancin penal, p e r o esa alternativa
an constituye una muy remota utopa.
Lo que en verdad se est logrando en estas dcadas es la racio
nalizacin del ius puniendi, s o m e t i n d o l o a una revisin ntima
mente vinculada c o n los derechos humanos.

3 2
Cfr. Welzel, D.P.A., p. 11; Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal,
Parte General, t. I, p. 154; Jescheck, op. cit., t. I, p. 11. En contra, entre otros,
Garca-Pablos, D.P., p. 48; Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal, p. 271.
3 1
Citado por Alessandro Barata en Criminologa crtica y crtica del Derecho
Penal, p. 241.
3 4
Taylor-Walton-Young, La nueva criminologa, Buenos Aires, 1977, p. 298.

27
CAPTULO II

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "IUS PUNIENDI"


(Lmites del derecho penal subjetivo)

2. GENERALIDADES

El d e r e c h o penal considerado c o m o d e r e c h o subjetivo es la facul-


tad que tiene el Estado, en forma exclusiva, de castigar. C o m o el
Estado es una entidad omnipoderosa, sera absurdo sostener que
el ejercicio de aquella facultad est sujeta a restricciones; de m o d o
que - c o m o bien seala Santiago Mir P u i g - c u a n d o de restriccio-
nes se habla hay q u e centrar el anlisis en un m o d e l o d a d o de
Estado. La naturaleza de ste determinar si hay o n o principios
limitantes del ius puniendi que detenta y en qu consistiran.
De consiguiente, se comentarn las limitaciones que afectan a
un Estado que cumple c o n las caractersticas de ser de derecho,
social y democrtico}
T o d o Estado, para ser tal, requiere de una organizacin jurdi-
ca, pero n o siempre p o r esa sola circunstancia adquiere la calidad
de un Estado de d e r e c h o . En nuestra cultura jurdica la expresin
derecho alude a un ordenamiento normativo p r o d u c t o de una ma-
nifestacin de voluntad soberana de la sociedad, libremente expresa-
da, no a un sistema normativo impuesto, sea p o r la autoridad o un
grupo. En esa lnea de pensamiento es posible hablar, adems, de
Estado social y democrtico. El Estado es de derecho c u a n d o siendo
detentador del p o d e r d e castigar, lo sujeta, en cuanto a su ejerci-
cio, al derecho positivo. En el h e c h o existe una autolimitacin del
p r o p i o Estado, autolimitacin que en esencia es aquello en lo que
consiste el principio de legalidad o de reserva.

1
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, pp. 60 y ss.

29
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

La modalidad d e social subordina el ejercicio del ius puniendi


del Estado a lo estrictamente necesario para mantener la coexistencia
pacfica entre sus subditos y proteger los intereses que stos califi
can c o m o fundamentales (bienes j u r d i c o s ) . El d e r e c h o penal n o
es un instrumento para asegurar el poder, sino para proveer a la
paz social, y slo en cuanto su e m p l e o aparezca c o m o imprescindi
ble para alcanzar d i c h o efecto.
La naturaleza democrtica del Estado subordina la facultad de
sancionar al ms amplio respeto de los derechos fundamentales
del h o m b r e . Si bien la autoridad se ve c o m p e l i d a p o r los requeri
mientos sociales a prohibir determinadas conductas c o n m i n n d o
las c o n sancin, y aplicar esa sancin en su caso, d e b e hacerlo en
forma que se lesionen lo m e n o s posible los derechos inherentes al
ser h u m a n o . Si ha de privar o restringir la libertad de alguno d e
sus subditos, limitar el e m p l e o de esas medidas a lo necesario
para alcanzar los objetivos generales del d e r e c h o penal y los particu
lares perseguidos p o r la pena. El fin del Estado es estar al servicio
del h o m b r e ; n o le est permitido dominarlo o instrumentalizarlo,
m e n o s emplear el d e r e c h o penal c o n ese objetivo.
De las modalidades a que se ha h e c h o referencia, se despren
d e n los principios que restringen el ejercicio del ius puniendi, los
que en conjunto constituyen un t o d o inseparable p o r la ntima
c o n e x i n que hay entre ellos.
El Estado.de derecho supone el principio d e legalidad o de reser
va; el Estado social, el de intervencin mnima y el de proteccin de
bienes jurdicos; el Estado democrtico, los principios de humanidad,
culpabilidad, proporcionalidad y resocializacin.

I. LMITES DE LA FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO DE DERECHO


(El principio de legalidad)

Las limitaciones estn constituidas p o r el principio de legalidad, c o


n o c i d o tambin c o m o de reserva; en su literalidad se identifica c o n
la reserva a la ley, de manera absoluta, de t o d o lo relativo a la
2
configuracin del delito y a su penalizacin.

2
Cobo-Vives, Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 80.

30
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "IUS PUNIENDI"

El principio se sintetiza en las expresiones latinas universal-


mente empleadas: nullum crimen, nulla poena sine legem. En otros
trminos: n o hay crimen ni pena sin que previamente una ley as
lo haya determinado. El creador intelectual de este principio fun-
damental para el d e r e c h o fue Feuerbach, que a su vez lo recogi
o
de la Revolucin Francesa, que lo consagr en el art. 8 de la
Declaracin d e Derechos del H o m b r e (1789).
El principio de reserva es de carcter formal, p o r q u e se refiere
a la manera c o m o el Estado ejerce su facultad de castigar: slo
puede hacerlo c u a n d o una ley anterior a la ejecucin del h e c h o
describe a ese h e c h o c o m o delito y precisa cul es la pena que
d e b e aplicarse a quien lo realiza. El principio consagra el imperio
de la ley frente a la autoridad que detenta el p o d e r y frente al
subdito; a la primera le seala c u n d o y en q u c o n d i c i o n e s pue-
de hacer uso del ius puniendi, al segundo le informa cules son los
comportamientos prohibidos. La ley positiva para lograr ese objeti-
vo d e b e cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las expre-
3
siones latinas: lex praevia, scripta y stricta.

a) "Lexpraevia"

Un determinado comportamiento para ser delictivo d e b e estar


descrito c o m o tal p o r una ley promulgada con anterioridad a la fecha
de comisin del h e c h o . En materia penal, de consiguiente, rige el
principio d e irretroactividad de la ley, n o p u e d e operar hacia atrs,
salvo de manera excepcional. En efecto, si la ley promulgada c o n
posterioridad al h e c h o es ms favorable para el imputado, a saber
"cuando exima el h e c h o de toda pena o le aplique una m e n o s
rigurosa" (art. 18 del C P . ) , esa ley ha de aplicarse n o slo a los
hechos posteriores, sino tambin a aquellos actos realizados antes
de su promulgacin (aplicacin retroactiva de la ley).
En materia d e leyes procesales penales, el art. 11 del C. Pro-
cesal P. establece principio semejante, esto es, la irretroactividad
de las leyes procesales, salvo q u e sean ms favorables para el
imputado.

3
Maurach, op. cit., t. I, pp. 100-101.

31
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Esta limitacin se consagra en el ordenamiento j u r d i c o nacio-


o
nal en el art. 19 N 3 inc. final d e la Constitucin Poltica y en el
art. 18 del C P .

b) "Lex scripta"

La norma positiva que describe una conducta c o m o delito y deter-


mina su sancin d e b e consistir e n una ley formalmente dictada p o r
los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea,
c o n las formalidades y en el p r o c e d i m i e n t o sealado para su for-
macin p o r la Constitucin Poltica. Q u e d a n excluidos p o r tanto
los dems textos legales, as los reglamentos, las ordenanzas, las
instrucciones, los decretos, las rdenes d e servicio y otros semejan-
tes. L o mismo sucede c o n la costumbre, q u e n o es fuente creadora
de delitos ni d e sanciones en nuestro pas.
La legislacin nacional consagra este principio en el art. 19
o
N 3 incs. penltimo y ltimo d e la C.P.R., e n cuanto establece
q u e slo p o r ley es posible crear un delito y determinar su pena, y
en su Captulo V seala p o r quin y c m o se dicta una ley. Dispo-
o
siciones que se vinculan c o n el art. I del CP., en cuanto expresa
q u e son delitos las acciones y omisiones voluntarias penadas p o r
la ley, l o que significa que es la ley la nica fuente creadora d e los
delitos.

c) "Lex stricta"

Es insuficiente para q u e se cumpla c o n el principio d e legalidad


que un acto sea calificado p o r una ley c o m o delito; es necesario,
adems, q u e se describa la conducta prohibida y se determine la
pena a imponer. Esa es la manera d e cumplir c o n el requisito d e
que la lex sea stricta. Para legislar en materia penal se exige cierta
precisin, que se concreta en dos aspectos: a) la conducta prohibi-
da ha de describirse c o n claridad y exhaustivamente en lo sustan-
4
cial, diferenciando una d e otra adecuadamente, d e m o d o q u e

4
Garca-Pablos, D.P., p. 249.

32
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL TUS PUNIENDI"

puedan individualizarse sin dudas; b ) en la misma forma ha d e


precisarse la pena q u e corresponder aplicar. Indudablemente,
dentro d e ciertos lmites, toda vez que resulta imposible q u e indi-
que la q u e concretamente el tribunal d e b e i m p o n e r en cada caso
particular. Se cumple ese objetivo al sealar la ley los mrgenes
genricos d e la sancin, c o m o son su naturaleza y los extremos d e
su duracin, ya q u e es labor del j u e z determinarla c o n exactitud
en la situacin real q u e se enfrente.
La exigencia d e q u e la ley precise la conducta se d e n o m i n a
mandato de determinacin o d e taxatividad, q u e se vincula c o n el tipo
penal, toda vez q u e al legislador le c o r r e s p o n d e tipificar el delito, o
sea describir los elementos subjetivos y objetivos q u e conforman la
conducta conminada c o n sancin penal; el principio d e tipicidad
es un aspecto del mandato d e determinacin. El legislador n o
podra decir, p o r ejemplo, q u e se castigarn los atentados en con-
tra d e la nacin, sin especificar en q u han d e consistir esos aten-
tados y cul sera el castigo a aplicar. Las descripciones vagas o
demasiado generales n o c u m p l e n c o n el mandato d e determina-
cin, c o m o t a m p o c o l o c u m p l e n las sanciones n o precisadas en
cuanto a su naturaleza, duracin y modalidades d e ejecucin, c o m o
ocurrira si una ley castigara al q u e lesione gravemente a otro c o n
la pena d e presidio, sin indicar si se trata d e presidio mayor o menor
ni el grado o grados respectivos.
Este mandato se establece en la legislacin nacional c o n rango
o
constitucional, toda vez q u e el art. 19 N 3 inc. final d e la Carta
Fundamental dispone q u e "ninguna ley p o d r establecer penas
sin q u e la conducta q u e se sanciona est expresamente descrita en
o
ella", precepto q u e d e b e relacionarse c o n el art. I del C P . , del
cual se desprende otro tanto.
El mandato d e taxatividad ( o d e determinacin o d e certeza) es el
lmite d e la posible arbitrariedad del legislador, y algunos sostie-
nen q u e tambin l o es para los rganos jurisdiccionales; el prime-
ro para castigar una conducta d e b e describirla c o n precisin, los
segundos slo p u e d e n i m p o n e r una sancin - d e n t r o d e los mr-
genes autorizados- a aquellas conductas expresamente descritas
5
p o r la ley, y n o a otras, aunque se les parezcan.

5
Cobo-Vives, op. cit., t. I, pp. 81-82.

33
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

En sntesis, el principio en estudio significa seguridad jurdica


(el ciudadano c o n o c e c o n anticipacin las conductas prohibidas)
y garanta poltica (el Estado n o p u e d e amenazar a las personas c o n
6
otras penas que las que han sido previamente determinadas).
El principio de legalidad tiene dos alcances, u n o restringido,
que corresponde al antes referido nullum crimen, nulla poena sine
7
legem, y otro amplio, comprensivo de tres garantas:
o
I La garanta de legalidad propiamente tal, q u e corresponde al
referido nullum crimen, nulla poena sine legem, consagrado en los
o
textos legales antes referidos: Constitucin Poltica, art. 19 N 3 y
o
art. I del CP., en cuanto slo una ley formalmente dictada c o n
anterioridad al h e c h o p u e d e determinar que esa conducta es delito
y la sancin que corresponder al que la realiza (lex scripta y prae-
via); y que la conducta ha d e ser descrita expresamente y la pena
d e b e ser determinada (mandato de determinacin -lex stricta);
o
2 La garanta de jurisdiccin (nemo damnetur nisi per lgale iudi-
o o o o o
cium), que se r e c o n o c e en el art. 19 N 3 , incs. 2 , 3 , 4 y 5 de la
C.P.R.
Esta garanta significa que la aplicacin de una pena y la decla-
racin de la existencia de un delito han de ser consecuencia d e
una sentencia judicial, recada en un proceso legalmente instruido
o
(art. 42 del C.P.P. y art. I del C d i g o Procesal Penal), c o n dere-
c h o a defensa, ante tribunal competente, precisado p o r una ley
promulgada c o n anterioridad al h e c h o que juzgar. Esta garanta
descarta la posibilidad de juzgamientos p o r comisiones especiales, y
o
3 La garanta de ejecucin, que significa, a su vez, que es la ley
la encargada de sealar la forma de cumplir la pena (oportuni-
dad, lugar, c o n d i c i o n e s , etc.). Se impide as que p o r va adminis-
7 b i s
trativa se modifique la naturaleza de una sancin.

6
Soto, Miguel, Una relacin problemtica. Algunas consideraciones en torno a la
relacin entre Derecho Penal y derechos fundamentales.
7
Cobo-Vives, op. cit., 1.1, p. 77.
7 b l s
Sobre el principio de legalidad en el alcance sealado, lase el acucioso
trabajo de Miguel Soto, Una relacin problemtica. Algunas consideraciones en torno de
la relacin entre Derecho Penal y derechos fundamentales.

34
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "IUS PUNIENDI"

II. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

C o m o t o d o principio, el que se est c o m e n t a n d o tiene excepcio-


nes, que d e algn m o d o afectan al imputado, toda vez que despla-
zan la garanta del mbito legislativo al jurisdiccional.
Se consideran c o m o excepciones al principio d e legalidad la
analoga, las medidas de seguridad, los tipos abiertos y las denomina-
das clusulas generales.

a) Medidas de seguridad

Se seal c o n anterioridad, al dar un c o n c e p t o del d e r e c h o penal,


que el Estado cuenta c o n dos recursos suministrados p o r esa rea
del d e r e c h o : la pena y la medida de seguridad. Las medidas de segu-
ridad son empleadas p o r el Estado para prevenir la comisin de
delitos; n o responden al principio de culpabilidad, sino al d e peli-
grosidad. Se aplican al sujeto que se considera peligroso para la
sociedad, atendidas sus circunstancias personales, c o m o una ma-
nera de prevenir la realizacin d e h e c h o s ilcitos; n o sucede otro
tanto c o n la pena, que es la sancin impuesta a un sujeto p o r ser
culpable de la comisin de un delito. La pena tiene c o m o antece-
dente la ejecucin de un hecho; la medida d e seguridad encuentra
su antecedente en el estado de peligrosidad d e un sujeto, estado q u e
es muy c o m p l e j o d e tipificar? Se dificulta as el cumplimiento del
mandato de determinacin p o r parte del legislador, l o que permite
sostener a la doctrina que las medidas en cuestin se contraponen
al principio de legalidad. Esa dificultad se evidencia d e manera
ostensible en algunas medidas, c o m o aquella q u e somete a un
sujeto a tratamiento m d i c o , p o r ejemplo (caso del drogadicto, o
del l o c o o d e m e n t e ) , que p u e d e provocar su internacin en un
establecimiento hospitalario p o r tiempo indeterminado? ya que la
medida queda sujeta a la duracin del tratamiento indicado p o r
los facultativos.
Para superar en parte esta situacin se p r o p o n e exigir al
legislador, c u a n d o adopte una m e d i d a d e esta n d o l e , q u e sea

8
Garca-Pablos, D.P., p. 257.
9
Cerezo Mir, Jos, Curso de Derecho Penal espaol, p. 167.

35
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

para enfrentar circunstancias graves y d e trascendencia, y se pre


o c u p e de i m p o n e r la m e d i d a c o n cierta determinacin en su
duracin; en t o d o caso, nicamente p o d r aplicarse a aquel suje
to cuya peligrosidad se evidencie p o r la c o m i s i n d e h e c h o s cali
1 0
f i c a d o s c o m o d e l i c t i v o s p o r la l e y . En o t r o s t r m i n o s ,
p r o c e d e r a n exclusivamente c o m o medidas postdelictuales, nunca
c o m o predelictuales.
Estos principios han sido recogidos en el art. 481 del C d i g o
Procesal Penal, que deja sujetas en cuanto a su duracin las medi
das que establece, a la subsistencia de las c o n d i c i o n e s que las
hicieron necesarias, sin perjuicio d e que nunca puedan e x c e d e r
de la sancin restrictiva o privativa de libertad que probablemente
le habra p o d i d o corresponder, tiempo este ltimo que el tribunal
d e b e indicar en la sentencia. Este C d i g o entrega, adems, el
control de esos establecimientos al ministerio pblico y el de las
medidas al j u e z de garanta.
La Ley N 16.618, de menores, regla las medidas que el j u e z
de letras de menores p u e d e i m p o n e r a un menor, precisando que
d e b e ser p o r el plazo estrictamente necesario si se trata de su
internacin.

b ) Analoga "in bonam partem "

El principio de legalidad en nuestro d e r e c h o impide la posibili


dad de aplicar una ley p o r analoga en contra del afectado; n o
obstante, n o existe prohibicin para emplear la analoga en su
favor, p o r q u e n o se afectan sus derechos ni sus garantas.
Para una mejor comprensin del tema, es til distinguir entre
dos situaciones: aplicar una ley p o r analoga (integracin legal) e
interpretar una ley p o r analoga.
La interpretacin p o r analoga es la bsqueda "de un sentido
del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible" (cuan
d o se habla de "descendiente en el parricidio, se c o m p r e n d e al
11
nieto p o r ser anlogo a los descendientes"). O sea, interpretar

1 0
Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 85.
1 1
Mir Puig, D.P., pp. 71-72.

36
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "IUS PUNIENDI"

p o r analoga una norma penal es aplicarla en u n o d e los sentidos


que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es
anlogo al q u e tambin tienen otras disposiciones legales semejan-
tes. En tanto que la aplicacin analgica d e una ley es algo distinto:
12
en el h e c h o es salvar vacos legales (lagunas legales), crear una
norma jurdica inexistente para un caso determinado; p o r ello es
una fuente creadora primaria o directa d e derecho, lo que en el
mbito penal est prohibido p o r el principio d e legalidad. En efec-
to, la aplicacin por analoga supone el uso d e una norma penal en
una situacin categricamente no comprendida p o r ella - e n ninguno
de los posibles sentidos que se desprenden d e su texto-, p e r o anlo-
ga a otra situacin s comprendida p o r esa norma ( c o m o pretender
aplicar el parricidio a la muerte provocada p o r un conviviente en
contra del otro, situacin n o considerada en el art. 390 del CP., que
sanciona dicho delito, pero muy semejante a la hiptesis de la muerte
13
que un cnyuge le causa al otro, que s c o m p r e n d e ) .
En esta oportunidad n o nos interesa la interpretacin por analo-
ga de la ley, q u e se tratar al estudiar la interpretacin d e la ley
14
penal, la q u e es legtima, p o r q u e consiste en aplicar un precepto
legal en una d e las alternativas comprendidas e n el sentido literal
15
posible d e su t e x t o . C o n la aplicacin analgica d e una ley, lo q u e
en verdad se hace es crear un texto legal para una hiptesis n o
reglada p o r el ordenamiento j u r d i c o , aplicando una norma dicta-
da para una situacin distinta, p e r o anloga a aquella d o n d e inde-
bidamente se aplica; en otros trminos, "al caso n o c o n t e m p l a d o
en la ley se le aplica una q u e regula un caso similar; n o se trata d e
que aqul q u e d e implcitamente c o m p r e n d i d o en la ley; (...) sino
que el j u e z llega a determinar q u e el n o previsto es tan m e r e c e d o r
16
de pena c o m o el previsto".
La aplicacin analgica d e una ley p u e d e ser d e d o s clases: in
bonam partem e in malam partem. La analoga in malam partem va en
contra del imputado, p o r q u e autoriza la creacin d e figuras pena-

1 2
Cousio, D.P., t.1, p. 89.
1 3
Mir Puig, D.P., pp. 71-72.
14
Infra captulo VI, prrafo III, c).
1 3
Luzn Pea, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal, Parte General, p. 170.
1 6
Creus, D.P, pp. 59 y 60.

37
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

les inexistentes o la agravacin de su punibilidad, restringiendo


las zonas de libertad individual y contraponindose, d e consiguien-
te, al principio de legalidad constitucionalmente consagrado; p o r
17
ello se prohibe en materia p e n a l . La analoga in bonam partem, al
contrario, restringe el mbito d e lo punible y ampla los espacios
de libertad d e las personas ( r e c o n o c i e n d o , p o r ejemplo, circuns-
tancias de justificacin o de atenuacin de la culpabilidad c o n
fundamento en principios generales del d e r e c h o o aspectos nor-
mativos teleolgicamente entendidos). N o contraviene el princi-
18 o
p i o de legalidad, p o r q u e en el art. 19 N 3 d e la C.P.R. lo que se
p r o h i b e es la creacin de delitos o sanciones n o r e c o n o c i d o s p o r
la ley, p e r o n o impide ampliar los mrgenes de aplicacin d e las
19
garantas y libertades individuales. Por ello se considera a la
analoga in bonam partem c o m o una limitacin al principio d e lega-
lidad, aunque en definitiva pensamos que solamente precisa su
sentido.
La aplicacin ( o integracin) analgica in bonam partem de la
20
ley penal es legtima y est aceptada p o r la doctrina extranjera
21
c o m o p o r la nacional. Esta forma de aplicar la ley n o se contra-
p o n e al principio de legalidad, p o r q u e n o es un m o d o de superar-
lo, sino de mantenerlo y desarrollarlo en el futuro, puesto q u e el
d e r e c h o n o se apoya en el legalismo, sino en la legalidad; n o
22
deriva de la ley, sino de la realidad.

c) Tipos abiertos

Por el mandato d e determinacin, es obligacin del legislador


precisar al m x i m o las conductas q u e describe c o m o delictivas;
p e r o sucede que excepcionalmente es difcil el cumplimiento d e
tal obligacin, y n o se hace una descripcin esmerada del c o m p o r -

1 7
Cfr. Jescheck, op. cit., t.1, p. 33.
1 8
Cfr. Maurach, op. cit., t.1, p. 113; Jescheck, op. cit., t.1, p. 214.
1 9
Luzn Pea, Curso, p. 170.
-" Maurach, op. cit., t. 1, p. 117; Mezger, Edmundo, Derecho Penal, Libro de
Estudio, 1.1, p. 65.
2 1
Novoa, Curso, t. I, p. 148; Cury, D.P., t. I, pp. 181 y ss.
2 2
Beristain, Antonio, Derecho Penal y criminologa, p. 81.

38
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "IUS PUNIENDI"

tamiento p r o h i b i d o . El intrprete se enfrenta a un tipo i n c o m p l e -


to, que para precisar requiere de c o m p l e m e n t o s que el jurista
d e b e proveer. En verdad, son los j u e c e s los que cumplen esta
labor, y de esta manera indirectamente c o o p e r a n c o n el legislador,
si bien nicamente en los casos concretos que les c o r r e s p o n d e
resolver. C o m o observa Bustos, si bien esta labor la d e b e cumplir
normalmente el tribunal, en los tipos abiertos sucede que se so-
brepasa el nivel de garanta del principio de legalidad, d e b i d o a
que la descripcin legal carece de la determinacin adecuada del
ncleo fundamental de la materia prohibida, lo que obliga a c o m -
plementarla n o slo cuantitativamente, sino cualitativamente P
Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N 16
del art. 494 del CP.: "El que sin estar legtimamente autorizado
impidiere a otro c o n violencia hacer lo que la ley n o prohibe, o le
compeliere a ejecutar lo que n o quiera".
Entre los tipos abiertos se m e n c i o n a n particularmente los deli-
tos de omisin impropia y los culposos. Los primeros d e b e n ser
integrados c o n la posicin de garante y los segundos c o n la deter-
minacin de qu se entiende p o r falta de cuidado, qu constituye
la esencia de la negligencia e imprudencia.

d) Clusulas generales

Se emplean, a veces, en la configuracin de los tipos penales,


frmulas generalizadoras en la descripcin de los factores tpicos
de un g r u p o de casos, c o n fuertes c o m p o n e n t e s de o r d e n valorati-
24
v o , c o n el objetivo de adaptar dichos tipos a las "cambiantes
exigencias poltico-criminales". Fue el sistema al cual recurri el
d e r e c h o penal de los Estados totalitarios, que usaron expresiones
valorativas c o m o "el sano sentimiento del p u e b l o " o "del o r d e n
social democrtico". En la legislacin nacional, la Ley N 12.927,
sobre Seguridad del Estado, c o m o l o hacen la generalidad de las
leyes de todos los pases c u a n d o reglan esta materia, recurre en
parte al sistema sealado: en su articulado es frecuente el uso de

2 3
Bustos, Manual, p. 76.
2 4
Garca-Pablos, D.P., p. 251.

39
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

expresiones tales c o m o contra "la soberana nacional", la "seguri-


dad pblica", el "orden constitucional" y semejantes.
Se critica esta tcnica legislativa; su ambigedad para determi-
nar las actividades que se sancionan es calificada c o m o atentatoria
al principio de legalidad. N o obstante, es inevitable r e c o n o c e r que
-hasta el m o m e n t o - n o se ha encontrado otra manera de legislar
ms satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los objetivos
perseguidos.

III. LMITES EN UN ESTADO SOCIAL

La facultad de sancionar del Estado adquiere legitimidad siempre


que se emplee para la p r o t e c c i n de la sociedad y en tanto alcan-
ce ese objetivo. Para cumplir esa funcin se limitar a intervenir
en cuanto es estrictamente necesario (principio de "mnima interven-
25
cin") y para amparar bienes jurdicos fundamentales. El Estado, al
obrar as, cumple su funcin tutelar sin sojuzgar o dominar a las
personas; c u a n d o la pena pierde su significacin protectora es del
t o d o intil, siendo inadecuado recurrir al d e r e c h o represivo, por-
que su aplicacin n o cumplir la finalidad que lo legitima.
De manera que el d e r e c h o penal c o m o recurso del Estado
tiene lmites en cuanto a su e m p l e o , y esas limitaciones son los
principios de intervencin mnima y de proteccin de bienes jurdicos. El
primero confiere al d e r e c h o penal dos caractersticas: la de ser
ultima ratio ( o extrema ratio)y d e ser secundario ( o subsidiario).

a) Principio de intervencin mnima (derecho fragmentario


y subsidiario)

El principio de "intervencin mnima" hace q u e el Estado e m p l e e


el d e r e c h o penal nicamente - y de manera e x c e p c i o n a l - c u a n d o
los dems recursos que posee para preservar el o r d e n social han
sido insuficientes y la sancin penal se presenta c o m o un m e d i o
adecuado para esa preservacin (principio de utilidad de la p e n a ) .

2 5
Muoz Conde, Francisco, Introduccin al Derecho Penal, p. 59.

40
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL TUS PUNIENDI"

El Estado tiene la obligacin, al decir d e Ferri, d e aplicar una


poltica social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin
recurrir a medidas represivas; si esa poltica n o logra los resulta-
dos perseguidos, d e b e echar m a n o a los recursos y medidas de
orden civil y administrativo aconsejables, y slo c u a n d o stos fraca-
26
san ha de recurrir a la sancin p e n a l .
De consiguiente, el d e r e c h o penal es un recurso que corres-
p o n d e usar nicamente c u a n d o se han agotado los dems medios
que p u e d e n emplearse para evitar comportamientos socialmente
27
negativos y que afecten gravemente la paz y el o r d e n . Al Estado
le c o r r e s p o n d e evitar t o d o abuso en el e m p l e o de este p o d e r o s o
instrumento; si abusa de l, lo desnaturaliza y transforma en un
arma inefectiva, que pierde su calidad d e recurso d e e x c e p c i n . Al
generalizar su aplicacin el Estado se c o l o c a en la imposibilidad
real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales
constituyeran delitos, n o habra polica, tribunales ni crceles sufi-
cientes para castigar a todos los responsables.
N o importa q u e el d e r e c h o penal n o evite siempre q u e el
delincuente vuelva a cometer delitos, o que en algunos casos sea
p o c o efectivo ( c o m o sucede c o n los delitos de n d o l e poltica, c o n
28
el terrorismo y anlogos), ya que, c o m o bien escribe Mir Puig, el
d e r e c h o penal n o d e b e medirse p o r sus fracasos, sino p o r su posi-
ble xito en evitar la comisin d e delitos p o r aquellos que estuvie-
ron inclinados a delinquir y n o lo hicieron frente a la c o n m i n a c i n
penal.
El d e r e c h o penal tiene, p o r tanto, el carcter de ultima ratio,
de recurso extremo.
As considerada esta rea del d e r e c h o , tiene el carcter de
secundaria en relacin a las dems reas; esta caracterstica sera
relativa si se tienen en cuenta las vinculaciones complejas que
mantiene c o n aqullas. "Expresado de la manera ms breve: c o n
respecto a las restantes ramas, el d e r e c h o penal es bsicamente
independiente en cuanto a sus consecuencias y, p o r el contrario,
29
condicionadamente dependiente en sus presupuestos".

2 6
Sinz Cantero, Lecciones, 1.1, p. 37.
2 7
Luzn Pea, Curso, p. 82.
2 8
Mir Puig, D.P., p. 73.
2 9
Maurach-Zipf-Gssel, op. cit., t. I, p. 36.

41
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

En efecto, el d e r e c h o penal es libre en el uso de sus medios de


reaccin (penas y medidas d e seguridad), p e r o n o as en cuanto a
sus presupuestos; son las otras ramas del d e r e c h o las que determi-
30
nan la ilicitud. La naturaleza "secundaria" del d e r e c h o penal le
restara independencia - s e sostiene-, p o r q u e al d e p e n d e r sus pre-
supuestos -las ilicitudes- de otras reas, carecera de autonoma.
La funcin del d e r e c h o penal, p o r consiguiente, n o es estable-
cer cules son las conductas antijurdicas, toda vez que es el dere-
c h o general, en particular sectores del mismo (civil, comercial,
laboral, etc.), los que establecen y reglan las relaciones (derechos
y obligaciones) entre los miembros de la c o m u n i d a d y de stos
c o n el Estado, y es el incumplimiento o la infraccin de esas
relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad).
El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el dere-
c h o , y p o r ello es una conducta antijurdica. Esas contravenciones
conforman la antijuridicidad; el Estado selecciona parte de esa
antijuridicidad para elevarla a la categora de delito. Esta selec-
cin d e p e n d e de los bienes jurdicos e n j u e g o y de la forma c o m o
se atenta en contra de los mismos. Es slo una p o r c i n de lo
antijurdico lo que recoge el d e r e c h o penal.
El d e r e c h o penal n o es creador de la antijuridicidad, son las
dems reas del d e r e c h o las que la crean; as, n o cumplir un
contrato, n o cancelar oportunamente una deuda, son actos c o n -
trarios al d e r e c h o (antijurdicos o ilcitos), p e r o n o son delitos.
Esta forma de ser del d e r e c h o penal, esto es recoger parcelas o
fragmentos de lo que es antijurdico, le da el carcter de un dere-
c h o fragmentario. En consecuencia, si bien t o d o delito es antijurdi-
c o , n o t o d o h e c h o antijurdico es delito. La determinacin de l o
antijurdico - o sea de lo contrario al sistema normativo, lo contra-
rio a d e r e c h o - n o d e p e n d e del d e r e c h o penal, sino de las dems
reas del ordenamiento j u r d i c o . L o antijurdico es nico, y lo es
para t o d o el d e r e c h o , y - c o m o se ha sealado- n o es el rea penal
la que determina esa antijuridicidad, p e r o s le c o r r e s p o n d e deter-
30 b l s
minar si necesita ser protegido p e n a l m e n t e .
Este d e r e c h o es secundario o subsidiario, en cuanto son las otras
reas del sistema normativo las que determinan lo antijurdico, y es

Cfr. en general Muoz Conde, Introduccin, pp. 68 y ss.


b l s
Soto, Miguel, Una relacin problemtica.

42
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL 'TUS PUNIENDI"

adems fragmentario, porque castiga c o m o delito slo parte d e aque-


31
llo que se califica c o m o antijurdico ( o ilcito). Si bien el d e r e c h o
penal es dependiente d e las restantes reas en l o que respecta a la
determinacin de l o antijurdico, es totalmente independiente en la
seleccin d e esos ilcitos para elevarlos a la categora de delitos y en
la determinacin d e la sancin que corresponde aplicar.
N o hay un ilcito penal propiamente, a m e n o s q u e se entien-
dan esas expresiones referidas a los ilcitos seleccionados p o r el
d e r e c h o penal. Matar a otro es un acto antijurdico p o r q u e se
contrapone al ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamen-
tal y las leyes civiles, sanitarias, etc., protegen la vida; l o q u e hace
el d e r e c h o penal es i m p o n e r sancin a la transgresin d e esa
proteccin. L o anotado le da el carcter d e "sancionatorio", "se-
cundario" y "fragmentario".
La intervencin mnima del Estado en materia penal se vincula
con el principio d e utilidad. Desde q u e la c o n m i n a c i n c o n pena
de una conducta deja d e ser til para la proteccin d e un bien
jurdico, cesa la conveniencia d e recurrir al d e r e c h o penal, porque
su aplicacin n o cumplira c o n su finalidad tutelar, o sea proteger
bienes jurdicos para mantener una coexistencia pacfica.

b) Principio de lesividad (proteccin de bienes jurdicos)

Otra limitante del ius puniendi en u n Estado social es el principio de


lesividad, que c o n d i c i o n a el rol del d e r e c h o penal a la proteccin de
bienes jurdicos fundamentales.
C o m o se ha visto, el legislador n o es libre para sancionar cual-
quiera conducta; p u e d e hacerlo nicamente c u a n d o tiene moti-
vos que legitiman el ejercicio d e esa facultad, y ello sucede c u a n d o
se dirige a la proteccin de bienes jurdicos valiosos. Es l o que se d e n o -
mina principio de lesividad ( o d e nocividad): slo p u e d e n ser puni-
bles las conductas q u e lesionan o p o n e n e n peligro intereses
jurdicos socialmente valiosos. El ejercicio del ius puniendi encuen-
tra legitimacin exclusivamente c u a n d o se sancionan acciones u
omisiones que han daado o puesto en peligro valores calificados

Cfr. Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit, p. 23.

43
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

32
c o m o fundamentales p o r la c o m u n i d a d . Este principio es una
n o c i n poltico-criminal que responde al nullum crimen sine inju
ria. La pena se presenta c o m o el instrumento que tiene el Estado
para amparar intereses jurdicos trascendentes, c o m o la vida, la
salud, la libertad, el patrimonio, etc.; es su lesin o puesta en
peligro lo q u e se trata de evitar. Q u e d a descartada la posibilidad
de sancionar comportamientos meramente inmorales, desagrada
bles o que para alguna creencia constituyan p e c a d o , a m e n o s que
coetneamente afecten a un bien j u r d i c o socialmente apreciado.
Sistemticamente se debera analizar en este prrafo la n o c i n
d e bien jurdico, p e r o razones pedaggicas hacen r e c o m e n d a b l e
tratarlo de m o d o independiente al terminar c o n el estudio d e los
33
lmites del ius puniendi.

TV. LIMITACIONES AL "IUS PUNIENDI" EN UN ESTADO DEMOCRTICO

Las caractersticas del Estado estn determinadas p o r la Constitu


cin Poltica; en ella se da particular "valor", dentro de su c o n c e p
cin democrtica, a la personalidad del individuo, lo que ofrece
inters para el d e r e c h o penal, p o r q u e es e l q u e regla el p o d e r
inherente al Estado de atentar en contra del individuo, estable
c i e n d o un catlogo de sanciones que lesionan seriamente su vida,
sea hacindosela perder (pena capital), sea privndolo o restrin
g i e n d o su libertad de desplazamiento (penas privativas y restricti
vas de libertad), o d i s p o n i e n d o de parte de su patrimonio (penas
pecuniarias); c o m o tambin adoptando medidas que repercuten
en otros aspectos de su individualidad (medidas de p r o t e c c i n ) .
o
La Constitucin en su art. I establece que las personas son
iguales en dignidad y nacen libres; la misma disposicin declara que
"el Estado est al servicio de la persona humana" y d e b e asegurar
el d e r e c h o de sta a "participar c o n igualdad de oportunidades en
o o
la vida nacional"; en el inc. 2 del art. 5 declara que "el ejercicio
d e la soberana r e c o n o c e c o m o limitacin el respeto a los dere
chos esenciales que emanan d e la naturaleza humana".

Jescheck, op. cit, p. 9.


Infra captulo rV.

44
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL TUS PUNIENDI"

o
Los referidos presupuestos, atendido el art. 6 de la C.P.R., n o
constituyen un m e r o c o n t e n i d o programtico, sino un imperativo
mandato d e la manera c o m o han de desempearse los rganos
del Estado.
De ellos se desprenden los siguientes principios limitativos del
ius puniendi: a) de humanidad; b ) de culpabilidad; c ) de propor-
cionalidad, y d ) de resocializacin.

a) Principio de humanidad

o
La declaracin del art. I d e la Constitucin, en el sentido d e que
los seres humanos nacen iguales en dignidad, hace imperativo
que su proteccin se dirija a "todos", de m o d o que favorezca tam-
34
bin a los delincuentes. D e suerte que la p r o t e c c i n constitucio-
nal n o est circunscrita al mbito d e los ciudadanos honrados y de
buenas costumbres.
Si el Estado r e c o n o c e la dignidad del individuo, n o p u e d e
i m p o n e r castigos crueles o que degraden; ha de evitar entonces
aplicar sanciones que importen suplicio o que sean estigmatizan-
tes, o desproporcionadas c o n relacin a la lesividad de la c o n d u c -
ta delictiva.
La pena, que en s es un mal impuesto a quien la sufre, d e b e
ser lo m e n o s degradante, p o r cuanto su objetivo es corregir, n o
destruir una personalidad. D e all la tendencia a humanizar las
sanciones suprimiendo o , p o r lo menos, restringiendo al extremo
la pena capital, abrogando castigos corporales c o m o las mutilacio-
nes o los azotes (Ley N 9.347, de 21 de j u l i o de 1949) y amplian-
d o las medidas alternativas d e las penas privativas o restrictivas de
la libertad (Ley N 18.216, d e 1983).
La tendencia en las legislaciones modernas es eliminar el em-
p l e o de las penas privativas de libertad en sus dos extremos, las de
corta duracin y las perpetuas. Las primeras tienen efectos contra-
producentes, toda vez que en lugar de facilitar la reinsercin del
sujeto en la sociedad, lo marginan, lo incorporan a un m u n d o
distinto: el de los recluidos, q u e lo marca sicolgica y socialmente.

Mir Puig, D.R, p. 79.

45
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Las penas perpetuas, fuera de ser intrnsecamente inhumanas, n o


se dirigen a reeducar al sentenciado, sino a marginarlo definitiva-
mente (inocuizarlo); adems, si se pretende justificar esta forma
de reaccin desde una perspectiva preventiva general, n o parece
tico instrumentalizar a un sujeto c o n tal objetivo, convertirlo en
un objeto (se cosifica), para lograr resultados que se refieren a los
dems. Eso constituye un atentado al mandato constitucional de
respetar la dignidad del h o m b r e .
El principio de humanidad de las penas se vincula c o n el de
lesividad, p o r q u e la reaccin social d e b e ser p r o p o r c i o n a d a a la
intensidad de la lesin del bien afectado: a m e n o r d a o m e n o r
castigo, y viceversa.
La proporcionalidad dice relacin con el dao inferido al bien
jurdico mismo y c o n la trascendencia social del h e c h o (dao social);
el derecho penal tiene un perfil motivador, formador de conciencia
35
social, que sufre notorio desmedro c o n la ejecucin del delito.
Estos principios tienen plena vigencia en las medidas d e segu-
ridad; d e b e tenerse en cuenta al adoptarlas la entidad del d a o
material que se pretende impedir, c o m o la trascendencia social
del c o m p o r t a m i e n t o a evitar.
En la legislacin nacional n o hay normas expresas sobre este
punto, p e r o existen disposiciones que demuestran que esos aspec-
tos se han considerado. El art. 69 del C P . exige, para la determi-
nacin de la pena dentro del grado respectivo, que se tomen en
cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes y la
mayor o m e n o r extensin del mal p r o d u c i d o p o r el delito; el art.
109 del C.P.P. obliga al tribunal a investigar c o n igual celo el delito
y sus circunstancias y aquellas que atenen o eximan d e responsa-
o
bilidad al procesado. Otro tanto hace el art. 3 del C d i g o Proce-
o
sal Penal y el art. I de la Ley N 19.640, orgnica del Ministerio
Pblico. El mismo rol cumplen otras disposiciones del C d i g o
Penal, entre ellas el art. 68 bis, que permite calificar una atenuan-
te para rebajar en un grado la pena sealada al delito, y el art. 70,

3 5
Cesare Beccaria expresaba al referirse a los fines de la pena: "Las penas y
el mtodo de infligirlas deben ser escogidos de modo que, al conservarse la
proporcin, produzcan una impresin ms eficaz y ms duradera en el nimo de
los hombres y menos atormentadora en el cuerpo del reo" (De los delitos y de las
penas, p. 209).

46
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL TUS PUNIENDI"

que permite al tribunal reducir la multa, en casos calificados, a un


m o n t o inferior al prescrito p o r la ley. El mismo espritu tiene el
art. 481 del C d i g o Procesal Penal que establece lmites genricos a
la duracin de las medidas de seguridad impuestas a los enajenados
mentales y somete a control a los establecimientos psiquitricos.
D e b e recordarse que Chile es m i e m b r o de la O.N.U., en cuya
Asamblea se a p r o b la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos (Resolucin 217 A-III, d e 10 de diciembre d e 1948). Este
o
texto establece en su art. 5 que "nadie ser sometido a tortura ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes".

b ) Principio de culpabilidad

El principio d e culpabilidad importa una limitacin de la facultad


de castigar del Estado, p o r q u e slo p u e d e sancionar a quienes son
"culpables" d e un delito, y la pena d e b e ser p r o p o r c i o n a d a a esa
36
"culpabilidad". N o es suficiente la constatacin de que la lesin
o puesta en peligro de un bien j u r d i c o tuvo c o m o "causa" la
actividad de esa persona: la simple atribucin objetiva d e un he-
c h o n o hace m e r e c e d o r a un sujeto d e la reaccin penal del
Estado; t a m p o c o determina la "necesidad" de tal reaccin.
N o hay duda que es necesario que el h e c h o lesivo sea atribui-
ble objetivamente a su autor (causalidad normativa), pero, ade-
ms, se requiere que ese h e c h o se le pueda reprochar, y ello es
factible c u a n d o c u m p l e c o n un m n i m o de c o n d i c i o n e s que per-
miten responsabilizarlo d e su acto.
El delito es un instituto que n o p u e d e constatarse objetiva-
mente, considerando sus aspectos fcticos exclusivamente. Es una
conducta humana que siempre ha de vincularse c o n una persona
individual, a la q u e habr que examinar para establecer si es o n o
37
posible representarle el c o m p o r t a m i e n t o c u e s t i o n a d o .

3 6
Luzn Pea, Curso, p. 86.
3 7
Esto importa una toma de posicin, porque, como se indicar ms adelante,
aqu se considera a la culpabilidad como elemento del delito; para algunos secto-
res no lo es (entre ellos Gimbernat), estiman que se trata de un antecedente que
sirve slo para determinar la necesidad y entidad de la pena (vase al respecto De
Toledo y Ubieto-Huerta Torildo, Derecho Penal, Parte General, pp. 290 y ss.).

47
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Para responsabilizarlo, el sujeto requiere tener madurez sufi-


ciente para c o m p r e n d e r la actividad q u e realiza y determinarse
c o n f o r m e a esa c o m p r e n s i n (imputabilidad); ha d e tener tam-
bin, potencialmente, conciencia d e lo injusto d e su conducta, y,
finalmente, haber o b r a d o c o n un m n i m o d e libertad, o sea n o
presionado p o r las circunstancias concomitantes (motivacin nor-
mal), c o m o sera actuar aterrorizado, o impulsado p o r el instinto
de conservacin en circunstancias extremas.
Tales exigencias (desarrollo adecuado d e la personalidad, con-
ciencia d e la ilicitud d e la conducta y posibilidad d e haber actua-
d o en forma distinta) materializan el principio d e igualdad frente
a la ley. Se trata q u e el sistema j u r d i c o establezca una real igual-
38
d a d , para reprochar a una persona su conducta d e b e encontrar-
se e n situacin anloga a la que supuso la ley al describir el delito.
Resulta intil castigar a un nio c o m o autor d e un delito, o a un
enfermo mental grave, p o r q u e carecen d e la capacidad adecuada
para c o m p r e n d e r la significacin jurdica d e sus comportamientos
y d e la reaccin del Estado. N o es igual la situacin d e un indivi-
d u o maduro y mentalmente sano, q u e tiene esa comprensin y
est en c o n d i c i o n e s d e adecuar su actuar a los mandatos jurdicos.
T a m p o c o sera igualitario apreciar en la misma forma la conduc-
ta d e una persona que acta en circunstancias normales, que la que
acta enfrentada a situaciones d e excepcin que le impiden motivar-
se adecuadamente, c o m o sucede cuando est aterrorizada o impul-
o
sada p o r pasiones que n o puede controlar (art. 10 N 9 del C P . ) .
La ley, al sancionar un comportamiento, l o hace en el supues-
to d e q u e el sujeto est en c o n d i c i o n e s situacionales concretas,
semejantes a las que la norma prev.
El principio d e culpabilidad impide q u e se i m p o n g a u n casti-
g o al autor p o r el solo h e c h o d e "causar" un resultado injusto;
para merecer el castigo d e b e cumplir c o n las c o n d i c i o n e s requeri-
das para ser objeto jurdicamente d e r e p r o c h e p o r ese acto, y l o
ser c u a n d o lo es "atribuible".
De consiguiente, el Estado tiene restricciones para ejercer la
facultad d e i m p o n e r penas; slo p u e d e hacerlo tratndose d e per-
sonas culpables, o sea q u e en su calidad d e imputados tienen

Cfr. Luzn Pea, Curso, p. 86.

48
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL 'TUS PUNIENDI"

capacidad de c o m p r e n s i n de la realidad en q u e actan y c o n -


ciencia de la significacin jurdica de sus actos. N o obstante, esto
no significa que el Estado n o p u e d e adoptar ciertas medidas de
seguridad en contra de los que carecen de los atributos preindica-
dos. Si el autor del h e c h o injusto es un demente, o un menor,
puede someterlos a medidas de seguridad o p r o t e c c i n , dirigidas
a evitar que incurran en otros comportamientos injustos. La limi-
tacin se refiere a la aplicacin de penas, p e r o n o al e m p l e o de
medidas preventivas de la comisin de h e c h o s delictivos.
Una de las manifestaciones d e este principio es la presuncin de
inocencia. Se presume que toda persona es inocente en tanto n o se
o
acredite su culpabilidad (arts. 42 y 456 bis del C.P.P.) El art. 4 del
Cdigo Procesal Penal dispone: "Ninguna persona ser considerada
culpable ni tratada c o m o tal en tanto n o fuere condenada p o r una
sentencia firme". Esta idea es reafirmada por el art. 340 del mismo
Cdigo al disponer que nadie podr ser c o n d e n a d o si el tribunal n o
adquiere la conviccin, ms all de toda duda razonable, de la parti-
cipacin culpable del imputado en el h e c h o punible. La Constitu-
o
cin en el art. 19 N 3 prohibe presumir de derecho la culpabilidad.

c) Principio de proporcionalidad

La proporcionalidad se refiere a la reaccin del Estado frente al


delincuente y su h e c h o , y ofrece inters tanto para determinar la
naturaleza de la reaccin c o m o su forma. La sancin d e b e ser
proporcionada a la gravedad del h e c h o , a las circunstancias indivi-
duales d e la persona que lo realiz y a los objetivos poltico-crimi-
nales perseguidos. En otros trminos, la pena (tipo de sancin y
su extensin) ser proporcional a las c o n d i c i o n e s q u e la hacen
"necesaria"; en ningn caso p u e d e e x c e d e r esa necesidad.
Por lo tanto, la fijacin de la pena tomar en cuenta p o r lo
m e n o s tres aspectos: la magnitud de la lesin del bien j u r d i c o
protegido, la intensidad del reproche de la conducta a su autor y
39
la nocividad social del c o m p o r t a m i e n t o .

3 9
Cfr. Hassemer, Winfried, "Lineamientos de una teora personal del bien
o s
jurdico" (en Doctrina Penal, septiembre de 1989, ao 12, N 46-47, p. 275).

49
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

La actividad represiva del Estado se legitima c u a n d o se cir


cunscribe a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales; un
corolario de esta premisa es que su reaccin estar en armona
c o n el peligro o la entidad d e la lesin inferida a un bien j u r d i c o :
40
a mayor lesin mayor pena, y viceversa.
El principio de proporcionalidad n o se agota en la ponderacin
del ataque al bien jurdico; ha d e considerarse tambin la intensi
dad del reproche que merece el autor p o r su conducta. N o siempre
resulta igualitario sancionar en la misma forma hechos anlogos;
p o r ejemplo, c u a n d o u n o ha sido ejecutado p o r una persona c o n
sus facultades mentales disminuidas y el otro p o r una squicamente
normal. A mayor reproche (culpabilidad) mayor pena. As se alza la
culpabilidad c o m o otro elemento determinador de la gravedad del
41
castigo. "Es p o r ello que el legislador n o puede someter a un
mismo tratamiento a un m e n o r que a un adulto, a un indgena que
42
al sujeto adaptado al m u n d o civilizado."
Tiene tambin influencia en la reaccin penal la d e n o m i n a d a
"nocividad social". La desobediencia de los mandatos o prohibi
ciones atenta al sentimiento de seguridad y a la conciencia jurdi
ca d e la s o c i e d a d ; esa lesin d e b e ser t o m a d a en cuenta al
determinarse la pena. La "prevencin general" es u n o de los obje
tivos de la pena y est muy vinculada a su mesura; c o m o dice un
autor, "no hay pena ms efectiva que la pena justa y proporcional:
43
la pena desorbitada p u e d e llegar a ser c r i m i n g e n a " .
El principio d e proporcionalidad es un e l e m e n t o determinan
te de la pena, q u e obliga al "legislador" y al "tribunal". El legisla
dor, al prescribir la sancin en abstracto y de manera general,
considera la naturaleza del bien j u r d i c o , la agresin de la cual lo
protege y la transcendencia social del delito.
El j u e z deber considerar en el caso particular, adems de las
circunstancias ya descritas, las personales del imputado y las con
diciones en que el h e c h o se realiz.

4 0
Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal, Parte General, pp. 129-130.
4 1
Cfr. Rivacoba, Manuel de, El principio de culpabilidad (Actas, Jornadas Inter
nacionales de D.P.), p. 53.
4 2
Bustos, Manual, p. 106.
4 3
Garca-Pablos, D.P, p. 292.

50
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "IUS PUNIENDI"

d) Principio de resocializacin

Las penas, p o r su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que


hace aconsejable que en su aplicacin se eviten los efectos c o n c o -
mitantes que les son inherentes: el aislamiento social del condena-
d o y la separacin de su ambiente familiar y laboral. De m o d o que
en la ejecucin d e la pena ha de impedirse que el sentenciado
pierda contacto c o n la c o m u n i d a d , en especial c o n la que le es
ms prxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En ese mbito
ha de entenderse el c o n c e p t o de resocializacin, c o m o forma de
reintegrar a su m e d i o al c o n d e n a d o , o sea, en sentido positivo, sin
interrumpir su particular manera de participar en la c o m u n i d a d
(participacin social). La resocializacin n o es un sistema destina-
d o a la manipulacin del c o n d e n a d o ; al contrario, se d e b e respe-
tar su individualidad; de all que las medidas que en ese sentido se
adopten p o r la autoridad han d e contar c o n su consentimiento.
El carcter segregador de las penas privativas de libertad evi-
dencia la conveniencia d e emplear "medidas alternativas", cuya
aplicacin debera generalizarse, de m o d o que las sanciones que
afectan a la libertad en el h e c h o pasaran a constituir un sistema
subsidiario, que, c o m o ltimo y extremo recurso punitivo, se usa-
ran nica y excepcionalmente c u a n d o se presentan c o m o inevita-
bles. Un m e d i o interesante que se est e m p l e a n d o en algunos
pases es el d e la "mediacin", en la solucin de ciertos conflictos
interpersonales, para evitar que situaciones peligrosas degeneren
43 b i s
en asuntos penales.
El C d i g o Procesal Penal, c o n la referida tendencia, incorpora
al sistema dos nuevas instituciones, la "suspensin condicional del
procedimiento penal" (arts. 237 y siguientes) y los "acuerdos repa-
ratorios" (arts. 241 y siguientes) a que p u e d e n llegar el imputado
y la vctima del delito.

43 bis Berriat de Celis, Jaqueline: "En torno a la mediacin como camino


alternativo al sistema penal" (Doctrina Penal, abril-septiembre 1989, ao 12,
s
N" 46-47, p. 130). En este trabajo se expresa: "Hemos intervenido en toda clase
de conflictos, algunos de los cuales conllevaban un peligro real de violencia... Y
en todas estas situaciones, tan dispares entre s, nuestra intervencin ha tenido
como mnimo un efecto favorable: ha sido pacificadora" (p. 131).

51
CAPTULO III

DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR


LA GENERACIN DEL DELITO

3. C O N C E P T O S GENERALES

La delincuencia se estudiaba en el siglo X I X y en los inicios del


X X , p o n i e n d o nfasis en el sujeto (el delincuente), siguiendo la
m e t o d o l o g a del positivismo cientfico, vale decir tratando de de
terminar las causas p o r las que se incurra en la comisin d e los
hechos objeto de prohibicin, y p o r tanto de pena. La investiga
cin en el siglo X I X tuvo franca tendencia antropolgica: parti del
examen del h o m b r e que cometa el delito ( L o m b r o s o ) . Se preten
da distinguir entre un delincuente y un h o m b r e normal, en base
a los rasgos de n d o l e biolgica que caracterizaran al primero; el
delito, segn esta tendencia, se explica c o m o una conducta pro
ducto de la anormalidad biofisiolgica que afectaba al sujeto que
lo cometi.
Superada esa etapa m e t o d o l g i c a , se proyect el anlisis al
mbito de la psiquis del ser humano: el delito sera el resultado de
un estado sicolgico del h e c h o r que lo impulsaba a delinquir. Pero
a mediados del siglo X X (dcada del cincuenta) se desplaza esa
indagacin al mbito de la sociologa. Son los agentes sociales los
que influyen sobre el individuo, para desviarlo d e los caminos
aceptados y permitidos p o r la c o m u n i d a d , i n d u c i n d o l o a incurrir
en comportamientos n o aceptados p o r ella. Es la c o m u n i d a d orga
nizada la que reacciona - c o n la sancin p e n a l - frente a una con
ducta socialmente desviada, que pasa a calificarse c o m o delito (control
social).
Las referidas tendencias tienen un sustrato positivista, pues pre
tenden explicar la conducta delictiva c o n sistemas propios del

53
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

anlisis d e la naturaleza fenomnica, o sea mediante la causalidad;


en todas esas tendencias subyace una c o n c e p c i n determinista de la
existencia. El delito sera siempre el resultado de una causa sus
ceptible de ser establecida cientficamente, causas que determina
ran el c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o . Suprimiendo o superando la
causa, se podra evitar el delito.
En las ltimas dcadas se produjo lo que se d e n o m i n el cambio
del paradigma, porque el delincuente y sus causas dejan de ser la
preocupacin del anlisis, el que se traslada al de los rganos de
control social; se plantea el d e n o m i n a d o labelling approach ( o doctrina
del etiquetamiento). Son los rganos de poder los que crean los deli
tos al "etiquetar" o rotular determinadas conductas c o m o delictivas.
N o hay comportamientos que en s sean punibles; es el Estado
quien los crea al prohibir p o r ley ciertas actividades que n o convie
nen a sus particulares intereses y, a su vez, rotula de delincuente a
1
quien las realiza. El delito carece de una identidad ontolgica.
El Estado (sociedad polticamente organizada) sera el crea
d o r del delito y n o el subdito. El d e r e c h o penal se presenta as
c o m o un m e d i o de control "formal" de la sociedad que empleara
la pena c o m o recurso motivador de conductas deseadas o espera
das p o r el p o d e r h e g e m n i c o .
Las corrientes criminolgicas que estudian el origen del delito
a que se est haciendo referencia, responden - a su v e z - a c o n c e p
ciones sociolgicas y antropolgicas distintas. A continuacin se
har un breve enunciado de las corrientes criminolgicas que
adhieren a la sociologa funcionalista y a las tendencias criminolgi
cas contrarias, denominadas crticas.

I. SOCIOLOGA DE LAS "FUNCIONES"

Socilogos norteamericanos en la primera mitad del siglo X X ,


sobre t o d o en la dcada de 1950 (Parsons, entre otros), sostienen
que la sociedad se conformara p o r un conjunto d e sistemas (eco
nmicos, polticos, culturales y otros semejantes). Estos, a su vez,
se integraran p o r subsistemas, y p o r instituciones (la familia, la

1
Larrauri, Elena, La herencia de la criminologa critica, p. 25.

54
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA GENERACIN DEL DELITO

religin, los institutos laborales, etc.), los que en conjunto pro


veen al funcionamiento y desarrollo de una sociedad dada. Las insti
tuciones que proveen al buen funcionamiento d e la sociedad son
funcionales; si lo perturban, son disfuncionales.
C o m o las distintas "instituciones" que integran la sociedad par
ticipan d e valores iguales o semejantes, en ella se crea un consen
so en c u a n t o a l o esencial, q u e posibilita una existencia e
interrelacin pacfica entre sus miembros; al mismo tiempo per
mite que aquellas instituciones cumplan sus respectivos roles, pues
cada una tiene sus propios y particulares intereses. Es ese consen
so en cuanto a los valores fundamentales el que permitira que
esas instituciones subsistan y se mantengan unidas a pesar de la
diversidad de sus objetivos.
Los valores compartidos y objeto de adhesin requieren d e
normas para que se conviertan en efectivos reguladores del c o m
portamiento individual. Esas normas se respetan p o r q u e las perso
nas han sido educadas (socializadas) en tal sentido, haciendo suyos
esos valores, "motivndolos" mediante "premios" o "castigos", se
gn adhieran o n o a los mismos. Si la motivacin fracasa y el
sujeto incurre en conductas n o permitidas, se estara ante un c o m
portamiento desviado que obliga a la sociedad a reaccionar median
te el ejercicio del control social. La delincuencia aparece entonces
c o m o una institucin disfuncional de la sociedad, p r o d u c t o d e una
inadecuada socializacin del sujeto, que obliga al Estado a reaccio
nar c o n la imposicin de una pena. El d e r e c h o penal sera un
instrumento d e control social; la pena motivara a las personas a
n o desviar sus acciones del marco de lo aceptado.

II. TESIS RECTIFICADORAS DE LAS DOCTRINAS SOCIOLGICAS


FUNCIONALISTAS

La visin del delito c o m o comportamiento desviado es una c o n c e p


cin criminolgica objeto de numerosas crticas. Hay dos teoras
que en este aspecto tuvieron m u c h a trascendencia: la de las subcul-
turas y la de la anomia.
Una fuente de crtica del funcionalismo, c o m o se ha indicado,
la constituye la teora de las subculturas ( C o h n , Miller). Segn
esta teora, el individuo, c u a n d o n o est en la posibilidad de alcan-

55
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

zar los valores socialmente dominantes, enfrenta un problema de


status en la c o m u n i d a d , que lo inclina a juntarse c o n otros sujetos
en anloga situacin, esto es sin posibilidad de acceder a los valo
res dominantes que le confieren prestigio. En conjunto p r o c e d e n
a la creacin de valores distintos (la agresividad, la violencia, etc.);
c o n ellos les es dable competir y alcanzar status en el m e d i o social
en que se desenvuelven. Se forma as una subcultura, d o n d e no
acta con fines utilitarios, sino c o n el objetivo de ganar respeto entre
sus semejantes, de adquirir prestigio (caso tpico d e algunas barras
deportivas en nuestros estadios, d o n d e los ms violentos son consi
derados lderes objeto de admiracin). La diferencia c o n la tesis
del comportamiento desviado incide en que aqu n o se comparten los
mismos valores aceptados p o r la sociedad, sino que se crean nue
vos (es otra cultura: una subcultura), d o n d e a aquellos que compar
ten estos otros valores, distintos a los tradicionales, les es viable
competir en ese nivel y les da posibilidad de alcanzar status.
La otra teora que importa tambin una crtica es la planteada
p o r Merton a fines de la dcada de 1950. Este autor disiente d e la
visin del delito c o m o conducta desviada p r o d u c t o de una inade
cuada socializacin: sostiene que las conductas delictivas seran
consecuencia de una situacin de tensin (anomia). Piensa que la
sociedad, adems de establecer normas de conducta, provee for
mas de vida c o n sustento en los valores compartidos, e induce al
individuo a alcanzar alguno d e ellos (la riqueza, la fama, el poder,
etc.), p e r o coetneamente precisa los m o d o s o formas autorizados
de lograrlos. Los valores deseables estn disponibles para todos,
n o as la posibilidad de llegar a ellos; esa posibilidad es reducida
d e b i d o a la estructura de la sociedad. Esto provoca una situacin
de anomia, o sea de un estado de tensin en el sujeto ante la imposibili
dad de concretar su aspiracin por carecer de acceso a los medios autoriza
dos para lograrlo, tensin que lo lleva a emplear para ese efecto
vas n o permitidas p o r las estructuras sociales ( d e l i n q u e ) . La con
ducta delictiva sera entonces una manera n o autorizada de tener
acceso a los valores que la sociedad ofrece c o m o deseables. El
delito -para M e r t o n - n o es p r o d u c t o exclusivo de una socializa
cin inadecuada, c o m o lo afirman las teoras de las subculturas,
sino de la "tensin" que se crea al n o p o d e r acceder una persona
a los valores preconizados c o m o posibles y deseables, e m p l e a n d o
los caminos permitidos (anomia). D e m o d o que los valores de la

56
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA GENERACIN DEL DELITO

sociedad tambin lo son del delincuente; n o tiene otros, distintos,


c o m o lo estima la tesis de las subculturas. C o n la teora de la
anomia el delito deja de ser un asunto exclusivo del sujeto delin-
cuente, tambin es responsabilidad de las estructuras sociales. Para
Merton, el h e c h o delictivo surge c o m o p r o d u c t o de un estado
tensional del sujeto ( a n o m i a ) , y n o c o m o consecuencia de una
competencia entre sujetos culturalmente distintos.
La doctrina d e las subculturas tuvo resonancia, en las dcadas
de 1960 y 1970, pero tambin fue objeto de muchas crticas (Matza,
Taylor, Walton, Y o u n g ) . La existencia de subculturas, si bien pue-
de dar lugar a la aparicin de delitos, n o permite explicarlos y,
adems, deja al margen de su visin buena parte d e la delincuen-
cia, en especial aquella d o n d e n o hay vctimas (delitos sin vcti-
mas) , c o m o la drogadiccin, la vinculada c o n la sexualidad, entre
otras.
Se critica tambin a la doctrina de las subculturas la diferen-
ciacin que hace entre el sujeto delincuente y el que n o lo es: n o
existen tales diferencias, pues los valores d e ambos son los mis-
mos. En realidad, lo que habra sera una superposicin de los
valores de unos y otros.
La tesis de Merton sobre la "anomia" c o m o forma de explicar
el delito, t a m p o c o satisface; segn ella, el individuo que enfrenta
la situacin tensional n o tendra otro c a m i n o que la comisin de
delitos, lo que en la realidad n o es efectivo; d e otro lado, n o se da
una situacin de tensin en numerosos tipos penales que sin em-
bargo se realizan, c o m o los d e n o m i n a d o s de cuello blanco.

III. E L INTERACCIONISMO SIMBLICO. E L "LABELLING APPROACH".


MINIMALISMO Y ABOLICIONISMO

Las crticas recin sealadas van dirigidas al positivismo causalista


que subyacera en la doctrina de las subculturas, que se mantiene
apegada a principios causales para explicar el delito. C o n f o r m e al
interaccionismo simblico, desarrollado c o m o corriente sociolgica,
el c o m p o r t a m i e n t o delictivo n o es simple consecuencia de deter-
minadas "causas", p o r cuanto el individuo que lo realiza acta en
base a su conocimiento, a lo que sabe, y a su personal comprensin de
los hechos, n o p o r q u e est determinado p o r la causalidad. Las accio-

57
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

nes del h o m b r e n o estn sujetas a "las necesidades del sistema, sus


funciones o a determinados valores culturales; ms bien respon
den a la necesidad de manejar las situaciones c o n que las personas
2
se enfrentan en su vida cotidiana". Su c o m p o r t a m i e n t o general
mente es ocasional o espordico, el individuo est en posibilidad
de "autodeterminarse"; si n o fuera as, su castigo resultara inex
plicable.
Fundamentada en esa visin sociolgica, a fines de la dcada
de 1960 surge la corriente denominada del labelling approach, o del
etiquetamiento, o de la rotulacin (Becker, Lemert, Erickson, entre
otros). Se caracteriza p o r q u e parte de los supuestos antes resumi
dos, o sea que el individuo acta en funcin de la interpretacin
de los objetos que lo rodean, y de enfrentar situaciones que le
3
presenta la realidad cotidiana. N o c o m o lo supone el positivismo,
y en particular el funcionalismo, que convierten al individuo en
un ente determinado p o r causas biolgicas, sicolgicas o sociales.
El comportamiento humano n o puede ser captado mediante un
anlisis de su objetividad, sea fenomnica o social; esos "comporta
mientos" han de ser entendidos en base a la "interpretacin" que el
sujeto dio a la situacin en que actu; es l quien determina el
curso de su conducta segn c o m o haya entendido su realidad.
C o n f o r m e a los criterios recin anotados, n o existen c o m p o r
tamientos que en s mismos seran delictivos, pues slo lo son
aquellos definidos c o m o tales p o r la sociedad, la que pasa a "eti
quetar" o rotular ciertas formas d e actuar c o m o delictivas. El Esta
d o discrimina entre una y otra conducta para categorizar a una
c o m o delictiva y, a su vez, etiqueta o rotula a quien la realiza c o m o
delincuente. "El acto de inyectar herona en una vena n o es desvia
d o en s mismo. Si una enfermera administra drogas a un paciente
c u m p l i e n d o rdenes de un m d i c o , t o d o est perfectamente en
orden. El acto se convierte en desviado en cuanto se hace en una
forma que, pblicamente, se considera indebida. El carcter des
viado de un acto radica en la forma en que lo define la mentali
4
dad pblica" (Becker) .

2
Larrauri, Elena, op. cit., pp. 25 y ss., citando a Wilson.
3
Ibdem, p. 27.
4
Citado por Taylor-Walton-Young, op. cit., p. 156.

58
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA GENERACIN DEL DELITO

Ontolgicamente n o hay un c o m p o r t a m i e n t o d e vida que pue-


da calificarse d e delito, ni m e n o s calificar a una persona c o m o
delincuente. Slo lo son aquellos que el Estado ha etiquetado c o m o
tales.
El delito es creacin de la organizacin de la sociedad, tiene
existencia normativa, corresponde a una reaccin social negativa
(traficar marihuana es delito, p e r o n o lo es traficar alcohol y taba-
c o ) . La desviacin social n o es algo objetivo, es una mera categora
construida p o r la sociedad, y en particular p o r los agentes de ella.
La doctrina que se comenta p r o v o c lo que se d e n o m i n cam-
bio del paradigma, p o r cuanto en el anlisis d e las conductas desvia-
das dejan d e ser el delincuente y sus causas el centro del estudio, y
pasan a ocupar su lugar los rganos de control social, toda vez que
son stos los que etiquetan una conducta c o m o delictiva y a quien
las realiza c o m o delincuente.
Los planteamientos sealados c o r r e s p o n d e n a la llamada crimi-
nologa crtica, cuya aspiracin, ms o m e n o s radicalizada, es la
supresin del d e r e c h o penal (abolicionismo). Despus de 1980 se
constata cierta morigeracin de esos criterios (Melossi) y un rea-
nlisis de las tendencias positivistas, rescatando de ellas diversos
aspectos, p e r o sin dejar de lado los avances logrados p o r sus crti-
cos. Paralelamente, se han afincado algunas tendencias ms orto-
doxas que aspiran a la supresin total del d e r e c h o penal (Louk
Hulsman). Otros simplemente se inclinan p o r mantener este de-
recho, p e r o limitndolo a la p r o t e c c i n de bienes muy especiales,
c o m o los derechos humanos. Se habla de un d e r e c h o penal mni-
5
m o (minimalismo), as Alessandro Baratta y Luigi Ferrajoli. Este
ltimo expresa e n el p r l o g o d e su obra: "Slo un d e r e c h o penal
r e c o n d u c i d o nicamente a las funciones d e tutela de bienes fun-
damentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y
certeza jurdica". Califica la propuesta q u e hace de un sistema
penal mnimo c o m o una forma de superar la crisis que enfrenta el
6
Estado d e d e r e c h o . Para este ltimo el d e r e c h o penal se legitima-

5
Para tener una visin global de estas diversas tendencias criminolgicas,
lase a Elena Larrauri, La herencia de la criminologa crtica, y a Eugenio R. Zaffaro-
ni, En busca de las penas perdidas, a quienes parcialmente se ha seguido en este
captulo.
6
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, p. 10.

59
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

ra p o r constituir una forma de prevencin de una reaccin for


mal o informal ms violenta contra el delito, sera un instrumento
que evite la venganza. En tanto que para Baratta los derechos
humanos constituiran el lmite y, al mismo tiempo, el objeto de
7
proteccin de la tutela penal.
El abolicionismo parte del criterio d e q u e es la sociedad la q u e
crea el delito, al que califica c o m o una respuesta violenta del
Estado a la violencia que importa la accin delictiva, toda vez que
al c o m p o r t a m i e n t o infractor de la disposicin prohibitiva el Esta
d o responde c o n otra reaccin anloga: la pena. Los abolicionistas
sostienen que el Estado n o d e b e expropiar el conflicto que afecta
a los interesados, que d e b e r e c o n o c e r el d e r e c h o de stos para
solucionarlo p o r otras vas (vas alternativas), c o m o sera el p a g o
de indemnizaciones, actividades reparadoras, etc. A esta posicin
conceptual tan crtica del d e r e c h o penal se p u e d e responder c o n
la realidad histrica que ofrece la gestacin de esta rama del dere
c h o , que se alz c o m o una forma de prevenir la venganza perso
nal y la vigencia de la ley del ms fuerte; es un d e r e c h o que nace
7 b l s
precisamente para garantizar las libertades individuales.
Hoy se habla de un derecho penal orientado a las consecuencias: es
la respuesta que esta ciencia ofrece a las observaciones que en su
contra formula la criminologa crtica. Es un replantearse sus prin
cipios e interpretaciones confrontndolos c o n la realidad social que
rige, en mrito a las investigaciones empricas y a los datos que stas
suministren, que evidenciarn las consecuencias que el derecho y
su aplicacin tiene y trae en la comunidad concretamente.
Hassemer expresa que un d e r e c h o penal orientado a las conse
cuencias es aquel en "que la legislacin y jurisprudencia estn inte
resadas en las consecuencias fcticas de su actuacin y que justifican
(legitiman) sus comportamientos en la p r o d u c c i n de los resulta
dos deseados y en la evitacin de aquellos que se rechazan. Orien
tacin a las consecuencias presupone que las consecuencias d e la
legislacin, de los tribunales y de la ejecucin de las penas son
8
realmente conocidas y valoradas c o m o deseadas o n o deseadas".

7
Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, pp. 100-101.
7 b i s
Bustos, citando a Pavarini en Manual, p. 42.
8
Hassemer, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, p. 35.

60
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA GENERACIN DEL DELITO

Es "el m o m e n t o de la m e t o d o l o g a de las ciencias empricas, de la


renovacin cientfico-jurdica de la realidad jurdico-penal y c o n
ello de mbitos del d e r e c h o penal que haban sido ignorados
tradicionalmente p o r la elevada teora penal: criminologa, cien-
cia penitenciaria, aspectos de la historia del d e r e c h o penal, del
9
procedimiento y de la poltica criminal". El sentido del d e r e c h o
penal est en su funcin de servicio en favor de los miembros de
la sociedad, que se traduce en la proteccin de los bienes jurdi-
cos fundamentales, prevencin general para los que tienen incli-
nacin al delito y resocializacin para el que los ejecuta, "en los
lmites de una prctica penal humana y proporcionada", a travs
de su revisin e interpretacin permanente c o n f o r m e a las moda-
lidades antes sealadas y en funcin de la realidad que rige.
Juan Bustos alude a la materia en relacin a la dogmtica jurdi-
ca -ciencia que se o c u p a del estudio del d e r e c h o p e n a l - expresan-
d o : " N o se p u e d e hablar realmente h o y d e una crisis d e la
dogmtica (nosotros podramos decir del d e r e c h o penal), sino
ms bien de una revisin de los aspectos que ella d e b e considerar
en la elaboracin de su c o n t e n i d o . L o que ha llevado a superar el
planteamiento d i c o t m i c o de la dogmtica y poltica criminal y
evitar caer en una c o n c e p c i n de la dogmtica c o m o un sistema
cerrado de verdades absolutas, para elevarse a un sistema abierto
de c o n o c i m i e n t o s en continua profundizacin y reelaboracin n o
slo en razn de los cambios de la legislacin, sino tambin en
virtud de los cambios de la realidad social recogidos p o r las ciencias
sociales, en especial la criminologa, y, adems, p o r una mayor pre-
cisin en los planteamientos tico-sociales normativos y p o r una
mayor claridad en las finalidades poltico-criminales"..., "cuyo obje-
10
tivo fundamental slo puede ser la dignidad del ser humano".

9
Hassemer, Winfried, "La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal
Alemana", en Anuario de Derecho Penal, 1993, p. 54.
1 0
Bustos, Introduccin, pp. 225 y 226.

61
CAPTULO TV

EL BIEN JURDICO

4. SU N O C I N , F U N C I N E IMPORTANCIA

Bien j u r d i c o es "un bien vital de la c o m u n i d a d o del individuo,


1
que p o r su significacin social es protegido jurdicamente". La
misin del d e r e c h o penal es la proteccin de estos bienes y, c o m o
se ha d i c h o c o n anterioridad, esa funcin es precisamente la q u e
le otorga legitimidad para i m p o n e r castigos o adoptar medidas de
proteccin, q u e siempre importan restricciones serias a las liberta
2
des individuales de los afectados. El legislador penal entonces n o
es libre para sancionar cualquiera conducta, slo p u e d e reprimir
aquella que en alguna forma lesiona o p o n e en peligro u n o d e
esos intereses sociales o individuales apreciados c o m o fundamenta
3
les. As la vida, la salud, el patrimonio, el m e d i o ambiente, la fe
pblica, entre m u c h o s otros. El c o n c e p t o de bien j u r d i c o alude a
derechos objetivos c o n titular determinable, n o a d e r e c h o s subje
tivos; de m o d o que c u a n d o se habla de "vida", se hace referencia a
la de una persona concreta, n o a la vida en general; lo mismo
sucede c o n la salud, el patrimonio y dems anlogos, que tienen
que estar referidos a alguien.
Al iniciar estas explicaciones se sostuvo que n o todos los inte
reses apreciados p o r los miembros de una sociedad son objeto de

1
Welzel, D.P.A., p. 15.
2
Cfr. Hassemer, "La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal Alema
na", en Anuario del Derecho Penal, 1993, p. 55.
3
Cfr. Soto, Miguel, El bien jurdico protegido en los llamados delitos econmicos.

63
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

proteccin, y que t a m p o c o esa proteccin se extiende a todos los


probables ataques de que puedan ser objeto. Se sabe que el dere-
c h o penal r e c o g e algunos de ellos y los eleva a la categora de
dignos de proteccin, sealando al mismo tiempo a qu peligros
o agresiones extender esa proteccin. Esta modalidad d e ser le
da el carcter de derecho fragmentario, y c o m o la p r o t e c c i n que
ofrece es postrera, p o r q u e se recurre a ella c u a n d o los dems
recursos del Estado han resultado ineficaces, se presenta c o m o un
d e r e c h o subsidiario.
La n o c i n de bien jurdico que se ha d a d o es la generalmente
aceptada, pero n o es un c o n c e p t o pacfico. En realidad n o es fcil
determinar qu se entiende p o r "bien jurdico"; ha sido c o n c e b i d o
de m o d o s diversos, y sigue sindolo. Se pueden distinguir tres posi-
ciones al respecto: a) la trascendentalista; b) la inmanentista, y c) la
poltico-criminal, y, c o m o modalidad de esta ltima, la dinmico-crtica.
Se trata, en esencia, de distintas perspectivas desde las cuales
se observan los intereses dignos de proteccin penal. Mayoritaria-
mente se ha superado el criterio de mediados del siglo X I X , que
parta del supuesto que el delito lesionaba "derechos subjetivos",
c o m o el d e r e c h o a la vida, o a la libertad, en abstracto.
En la actualidad se piensa que los derechos subjetivos n o son
propiamente bienes jurdicos para los efectos penales; s lo son los
derechos o intereses concretos, que p u e d e n recaer sobre objetos
4
materiales o ideales.
A continuacin se har un breve enunciado de las tres tenden-
cias ya indicadas, que corresponde tambin a la evolucin histri-
ca del c o n c e p t o d e bien j u r d i c o .

I. TENDENCIA TRASCENDENTALISTA

5
Entre sus principales representantes se puede mencionar a V. Liszt,
6 7 8
Welzel, Maurach-Zipf-Gssel y Jescheck. Segn esta corriente de

4
Cfr. Garca-Pablos, D.P., pp. 40-41.
5
V. Liszt, op. cit., t. II, p. 6.
6
Welzel, D.P.A., p. 9.
7
Maurach-Zipf-Gssel, op. cit., t. I, p. 333.
8
Jescheck, op. cit., t. I, p. 10.

64
EL BIEN JURDICO

pensamiento, los bienes jurdicos preexisten a la norma penal y


son creaciones de la vida ( o r d e n social). Se refieren tanto al indi-
viduo (individuales) c o m o a la sociedad (colectivos), y al ser reco-
gidos p o r la ley - n o c r e a d o s - adquieren la calidad de jurdicos.
Entre los autores que adhieren a esta c o n c e p c i n hay diferen-
cias de apreciacin sobre la importancia o repercusin que a tales
bienes se les r e c o n o c e . Para Welzel, p o r ejemplo, ms que la le-
sin del bien j u r d i c o mismo, lo esencial para la norma penal es el
"comportamiento" contrario a los intereses amparados. Sin desco-
nocer el relieve del inters social conformante del bien j u r d i c o ,
piensa que lo q u e en verdad importa es la accin de transgredir la
norma, la infraccin al deber tico de respetarla, que subyace en
el precepto. La lesin del bien j u r d i c o (desvalor del resultado)
n o es lo n i c o relevante; tambin lo es el desvalor de la conducta
9
(desvalor de la a c c i n ) , que pasa a ser lo determinante. Jescheck
p o n e nfasis en ese aspecto, que grfica en la siguiente forma:
"Jurdicamente, existe una diferencia fundamental entre unos da-
os ocasionados p o r una tormenta y una explosin causada inten-
cionalmente, aunque el resultado pueda ser el mismo en ambos
supuestos". En el primer caso se est ante un f e n m e n o de la
naturaleza; en el segundo, ante una conducta humana que se ha
n e g a d o a r e c o n o c e r el valor encarnado en el bien j u r d i c o ; esta
ltima accin altera la confianza necesaria para mantener una
10
convivencia pacfica, mas n o as el evento climtico.

II. CONCEPCIN INMANENTISTA

Binding, estudioso de la naturaleza de las normas, es u n o de sus


principales representantes. Esta tendencia parte del supuesto de
que los bienes jurdicos subyacen en la norma jurdica, siendo sta
la que los determina y consagra. El Estado es el creador de las
normas, de manera que a su vez es el creador de los bienes jurdi-
cos. Esta c o n c e p c i n , al igual que la trascendentalista, n o da im-
portancia determinante al bien jurdico, a la lesin del inters

9
Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal, p. 67.
1 0
Jescheck, op. cit, 1.1, p. 10.

65
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

atacado c o n la comisin del h e c h o delictivo; lo determinante para


ella es la desobediencia del mandato impartido p o r el Estado, el n o
acatamiento de sus disposiciones, la rebelda al d e r e c h o subjetivo
de la autoridad para establecer el ordenamiento j u r d i c o .

III. TENDENCIA POLTICO-CRIMINAL

Tiene un substrato trascendentalista, su origen doctrinal est en el


pensamiento poltico-criminal de V. Liszt, que centra en el h o m -
bre, y n o en el Estado, su c o n c e p c i n del d e r e c h o penal. D e b e
recordarse que V. Liszt fue el iniciador de un d e r e c h o penal ela-
b o r a d o considerando la poltica criminal, es l quien alza la no-
cin de bien j u r d i c o c o m o lmite del ius puniendi.
En la lnea del pensamiento trascendentalista han e m e r g i d o
en las ltimas dcadas la corriente constitucional y la sociolgica.
La constitucionalista, ms que precisar cul es el origen primero
de los bienes jurdicos, se interesa p o r establecer cules son los
lmites del ius puniendi, y los encuentra en los derechos funda-
mentales consagrados en la Constitucin; esos derechos constitu-
y e n los intereses ( b i e n e s ) j u r d i c o s q u e d e b e r e s p e t a r el
ordenamiento penal y orientaran la interpretacin de la ley re-
presiva c o m o la determinacin de los bienes que stas amparan.
El pensamiento sociolgico r e c o g e la tendencia funcionalista que
"se refiere actualmente, dentro del d e r e c h o penal, a la incorpora-
cin de los intereses polticos a los principios normativos de la
11
determinacin del merecimiento de pena y de su e j e c u c i n " .
Esta tendencia considera a los bienes jurdicos c o m o limitadores
de la facultad de castigar, p e r o lo entiende en un contexto polti-
co-criminal liberalizador, en el que d e b e n calificarse c o m o tales
nicamente las "condiciones fundamentales de la vida social, en la
medida en la que afectan las posibilidades de participacin de indi-
12
viduos en el sistema social"; esos bienes seran condiciones socia-
les bsicas que permiten a los hombres participar en el sistema.

1 1
Hassemer, "Lincamientos de una teora personal del bien jurdico", en
o s
Doctrina Penal, septiembre de 1989, ao 12, N 46-47, p. 275.
1 2
Mir Puig, D.P, p. 75.

66
EL BIEN JURDICO

En la tendencia trascendentalista, tambin se p u e d e colocar al


pensamiento dinmico-crtico, que se resear a continuacin.

IV. POSICIN DINMICOCRTICA

El bien j u r d i c o es c o n c e b i d o c o m o un instituto cambiante, n o


ahistrico o identificable c o n creaciones de ndole racionalista.
Jescheck ya haba sealado que el f e n m e n o d e penalizacin y
despenalizacin en los cdigos m o d e r n o s encuentra su origen en
un cambio de orientacin respecto de la imposicin de sanciones,
precisamente p o r la diversa valorizacin que la sociedad hace de
la realidad a travs del tiempo, en particular de los bienes jurdi-
13
c o s . Hay sectores que radicalizan esta visin: el bien j u r d i c o es
un bien personal; sea que se refiera a la persona c o m o tal (la vida,
la salud, etc.) o al sistema social (bienes jurdicos colectivos, insti-
tucionales, etc.), siempre han de referirse a la persona. Compar-
ten la o p i n i n d e que el bien j u r d i c o es un elemento legitimador
de la intervencin del Estado y garanta de los derechos del indivi-
duo; p e r o a la vez estiman que es deslegitimador d e su interven-
cin c u a n d o el Estado n o los tiene en cuenta. C o n c i b e n el bien
j u r d i c o c o m o una n o c i n dialctica, poltico-jurdica, que expre-
sara la lucha p o r la d e m o c r a c i a en permanente anlisis frente a
la realidad social concreta. Esta es la lnea de pensamiento de
Juan Bustos, para quien el c o n c e p t o de bien j u r d i c o "es una
sntesis normativa determinada d e una relacin social concreta y
14
dialctica". Este bien sera un factor que u n i d o a la pena y al
sistema de normas y reglas, en c o n j u n t o , determinaran una rea-
lidad social dada.
El d e r e c h o penal enfrenta, en definitiva, la tragedia a que
15
alude Hassemer, "todas las aportaciones cientficas que se pue-
den atribuir a la poltica criminal del d e r e c h o penal funcionalista,
se refieren a procesos de modernizacin, a la complejidad del

1 3
Jescheck, op. cit., 1.1, p. 10.
1 4
Bustos, Manual, pp. 121 y ss.
1 5
Hassemer, La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal Alemana (Anuario
de Derecho Penal, ao 1993, p. 35).

67
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

m u n d o m o d e r n o " , d o n d e c o n c e p t o s c o m o "peligro", "riesgo" y


"seguridad" estn reemplazando las tradicionales n o c i o n e s de
"dao", "lesin del bien j u r d i c o " y "justicia". D e all que Hasse-
mer piensa que los bienes jurdicos concretos del individuo son
irrisorios c o m o ncleos d e un d e r e c h o penal m o d e r n o , p o r q u e
ahora se trata de bienes jurdicos universales, de funciones, d e
grandes perturbaciones, d e relaciones d e riesgos. Piensa tambin
que los delitos de lesin han cado en desuso c o m o m o d e l o s cen-
trales de descripcin del injusto, p o r q u e slo la puesta en peligro
abstracta es adecuada en cuanto amenaza.

68
CAPTULO V

LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO


(Pena y medida de seguridad)

El Estado tiene dos formas de reaccionar frente al delito: p u e d e


aplicar una pena o una medida de seguridad ( o p r o t e c c i n ) . lti
mamente se ha cimentado el sistema dualista frente al monista de
pocas pasadas. Este r e c o n o c a a la pena c o m o el n i c o m e d i o d e
reprimir los comportamientos delictivos; en la actualidad el siste
ma dualista cuenta c o n amplia adhesin de la doctrina, p e r o n o
ha logrado en todos los pases r e c o n o c i m i e n t o legislativo. En Chi
le, su consagracin es limitada; en efecto, la Ley N 11.622, de 4
de octubre de 1954, sobre Estados Antisociales y Medidas d e Segu
ridad, pretendi incorporar el sistema, p e r o su texto fue objeto de
demasiadas reservas; en el h e c h o nunca se dict el reglamento
necesario para p o n e r l o en prctica y en definitiva esa ley fue dero
gada p o r la N 19.313, publicada el 31 de j u n i o d e 1994.
La principal consecuencia del delito es la "pena" y la "medida
de seguridad" posdelictual; a continuacin se analizarn una y otra.

5. LA PENA

Es una d e las formas de reaccionar del Estado frente a la comisin


de un delito, que consiste en causarle un mal a aquel que se
sindica c o m o responsable (culpable) de un h e c h o tpico.
En otras palabras, pena es un mal que se i m p o n e a una perso
na sindicada c o m o autora de un delito, sancin que ha sido dis
1
puesta y determinada previamente p o r la ley.

1
En lo esencial, este concepto es entendido en forma anloga, con variantes

69
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Por naturaleza la pena es un mal, toda vez que importa una


limitacin o privacin de u n o o ms derechos inherentes a la
persona, c o m o su vida, su libertad, su patrimonio u otros. Es insu
ficiente c o n c e b i r la pena c o m o un mero mal, p o r q u e es su finalidad
la que le da identidad; consiste en una privacin de un d e r e c h o ,
p e r o para lograr un objetivo. Castigar p o r castigar n o parece ser
una actividad propia d e un Estado socialmente aceptable; esa acti
vidad se legitima c u a n d o se ejerce persiguiendo un objetivo pre
determinado p o r la c o m u n i d a d , el que le es inescindible.
La pena es siempre la consecuencia de un delito, n o es aquello
que determina qu es delito; es decir, una conducta se castiga por
que es delictiva, n o es delictiva p o r q u e tiene pena. Los elementos
que integran el delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-
2
son los que le dan vida, la pena n o es elemento del delito.
Existe acuerdo en la doctrina en el sentido de que la pena es
un mal que se i m p o n e al culpable de un delito c o n un objetivo
previamente determinado, p e r o esta n o c i n n o explica la razn
p o r la que el Estado d e b e recurrir a disponerla y aplicarla. La
respuesta a esta interrogante es simple: la pena se presenta c o m o
una triste necesidad a la cual hay que recurrir d e b i d o a que n o se
divisa otro m e d i o igualmente efectivo para mantener el respeto al
orden j u r d i c o y la paz social. La pena se justifica en cuanto es
necesaria para conservar una convivencia pacfica; desde que deja de
cumplir ese objetivo se deslegitima y el Estado d e b e abstenerse de
imponerla.
Los objetivos que se d e b e n tener en cuenta respecto de la pena,
es materia sobre la cual n o hay acuerdo. Las c o n c e p c i o n e s sobre
este punto giran en torno a dos ideas matrices, posiblemente con
tradictorias: la d e justicia y la de utilidad. Se i m p o n e sancin - e n el
primer c a s o - para restaurar el equilibrio en el ordenamiento jur
d i c o alterado p o r la comisin del delito; se trata - d e acuerdo c o n

en cuanto a su objetivo, por autores como Eduardo Novoa (Curso, t. II, p. 306);
Gustavo Labatut (Derecho Penal, t. I, p. 234); Alfredo Etcheberry (D.P., t. I, p. 20);
Enrique Cury (D.P., t. I, p. 51).

2
El punto es discutido en sectores doctrinarios, que califican a la punibili-
dad como elemento del delito, pero mayoritariamente no se piensa as.

70
LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO

esta visin- d e compensar la culpabilidad del autor c o n un mal q u e


3
la autoridad le causa, se i m p o n e pena para hacer justicia, el casti
g o tendra un substrato tico.
La idea de utilidad parte de un supuesto diferente; lo que se
persigue c o n la sancin es evitar en el futuro la comisin de nue
vos delitos. La sancin penal n o tiene una finalidad moralista,
sino de utilidad, de servicio; se castiga al delincuente para que en
adelante n o se vuelvan a c o m e t e r otros delitos. La pena cumple
una funcin poltico-criminal.
Histricamente estas dos tendencias fueron planteadas c o m o
antagnicas; la primera fue defendida p o r la Escuela Clsica, la
segunda p o r la Positiva. C o m o es habitual - y quiz conveniente-,
surgieron doctrinas que aspiraron establecer criterios unificado-
res. Este panorama conceptual permite distinguir tres grandes ten
dencias sobre la naturaleza y fines de la pena: la absoluta, la relativa
y la unitaria o mixta.

I. TENDENCIAS ABSOLUTAS

Encuentran fundamento en la filosofa kantiana y hegeliana. La


pena, para Kant, se alza c o m o un imperativo categrico, c o m o
una necesidad tica, en tanto que para Hegel constituye la nega
cin del delito y su aplicacin persigue confirmar el Estado de
d e r e c h o . Entre sus exponentes ms relevantes se p u e d e n m e n c i o
4 5 6 7
nar a Carrara en Italia, en Alemania a Bering, M e z g e r y Welzel.
Estas doctrinas, primeramente, c o n c i b i e r o n la pena c o m o una ma
nifestacin de la justicia, y su legitimacin estara en ella misma.
Es un mal que se i m p o n e a aquel que, a su vez, caus otro mal: el
delito; la sancin es estrictamente retributiva de la culpabilidad del
delincuente. Se ha sostenido que n o p u e d e pretenderse c o n ella

3
Roxin, Claus, Problemas bsicos del Derecho Penal, p. 12.
4
Carrara, Francesco, Programa de Derecho Penal, t. II, prrafo 615, p. 68 ("El
fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la socie
dad").
5
Beling, Ernst von, Esquema de Derecho Penal, p. 26.
6
Mezger, D.P, t. I, p. 354.
7
Welzel, D.P.A., p. 226.

71
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

ningn otro objetivo ( p o r esa razn estas tendencias se califican


c o m o absolutas), y p o r lo tanto sus consecuencias futuras n o ofre
8
cen inters. La sancin es para hacer justicia en el m u n d o , n o le
c o r r e s p o n d e provocar efectos sociales posteriores. Su nica medi
da es la culpabilidad del delincuente.
Hegel vara el c o n c e p t o , aunque mantiene el criterio del obje
tivo n i c o de la pena, p e r o sta deja de ser vindicativa y se trans
forma en reparadora del perjuicio de o r d e n j u r d i c o causado. La
ejecucin del delito, al infringir una n o r m a prohibitiva, contravie
ne el o r d e n normativo impuesto p o r el sistema; el mal p r o v o c a d o
p o r el delincuente y el mal en que consiste la pena que se le
aplica, se anulan recprocamente, restablecindose la normalidad
alterada, el d e r e c h o queda restaurado. El fin de la pena n o sera
otro que la confirmacin del d e r e c h o infringido p o r el realizador
del delito.
Las teoras absolutas normalmente presuponen la libertad del
h o m b r e , creen en el libre albedro c o m o principio filosfico. D e
consiguiente, el ser h u m a n o es libre de atenerse o n o a los manda
tos normativos; si voluntariamente los infringe, se hace responsa
ble de esa violacin.

Crticas que suscita esta doctrina

Las observaciones que plantean las tendencias absolutas tienen ori


gen tanto en el principio filosfico que subyace en ellas c o m o en
el carcter retributivo q u e se le asigna a la pena.
Presuponen que el ser h u m a n o es libre, p e r o esta premisa es
indemostrable empricamente y es muy probable que lo siga sien
d o en el futuro; ms bien se trata de un asunto de fe. Una doctri
na que se afinca en una premisa indemostrable n o ofrece garanta,
situacin que se agrava c u a n d o se refiere a asuntos de tanta tras
cendencia c o m o la sancin penal.
Estas tendencias sostienen tambin que el castigo es esencial
mente retributivo, p o r q u e el mal en que consiste anula el causado
p o r el delito; p e r o esta afirmacin es irreal, slo aparente, toda

8
Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, p. 20.

72
1A REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO

vez que en el m u n d o material al mal causado p o r la conducta


delictiva se le agrega otro mal, el p r o v o c a d o p o r la sancin, o sea
que en el h e c h o se crean dos males y n o se p r o d u c e la anulacin
de los mismos.
Al recordar los principios limitadores del ius puniendi en un
Estado democrtico, se p u e d e n hacer otros reparos a las doctrinas
absolutas. La pena pierde una de sus caractersticas, la de su necesi
dad c o m o m e d i o d e luchar en contra del delito; si la pena es una
simple retribucin al mal causado p o r aqul, n o se ve c m o p o
dra omitirse en aquellas hiptesis d o n d e es claramente innecesa
ria su imposicin para mantener la paz social y, de otro lado,
margina la posibilidad de alejar al delincuente del delito, d a d o
que se le p u e d e ofrecer una alternativa de vida d o n d e n o contra
venga el d e r e c h o , finalidad que es inherente a la sancin confor
9
me a los principios de resocializacin y de humanidad.
Sin perjuicio de las reservas que esta teora ofrece, es innega
ble que signific un aporte para el d e r e c h o penal, sobre t o d o en
su fase garantista. Plante la idea d e la pena, justa, regulada p o r la
10
culpabilidad, que evita la posible arbitrariedad del Estado.

II. TEORAS RELATIVAS (PREVENCIONISTAS)

Estas doctrinas tienen presupuestos distintos a los recin anota


dos. En tanto las tendencias absolutas adhieren al libre albedro,
las relativas tienen una visin determinista de la existencia del ser
humano; n o ven la pena c o m o un m e d i o d e concretar la justicia
absoluta, sino c o m o un instrumento para lograr la paz social, evi
tando en el futuro la comisin d e actos delictivos. C o n f o r m e a
esta tendencia, la pena es un m e d i o para luchar contra el delito e
11
impedir que prolifere, y est destinada, sea a reeducar al delin
cuente y reinsertarlo en la c o m u n i d a d , sea a disuadir a aquellos
que an n o han delinquido para que n o incurran en comporta
mientos delictivos. Segn la finalidad q u e se atribuya a la pena d e

9
Cfr. Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 25.
, 0
Bustos, Manual, p. 77.
11
Cury, D.P., t. I, p. 36.

73
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

entre las dos sealadas, se p u e d e n distinguir a su vez dos variantes


en las tendencias relativas: la de la prevencin general y la de la
prevencin especial.

a) La pena como prevencin general

Las doctrinas de prevencin general, a las que adhieren penalistas


c o m o Bentham y Feuerbach, han sido planteadas desde dos aspec-
tos: c o m o prevencin positiva y negativa. La positiva otorga a la
pena un objeto utilitario simblico de integracin y estabilizacin
de los ciudadanos a travs del c o n o c i m i e n t o y aceptacin de la
prohibicin penal conminada c o n una sancin, que lo inclinara a
confiar en el o r d e n j u r d i c o (Luzn Pea, op. cit., p. 6 9 ) .
La prevencin general negativa le asigna a la pena una fun-
cin intimidatoria, desalentadora de las posibles infracciones a la
norma prohibitiva, al p o n e r en peligro el beneficio que lograra el
sujeto c o n la comisin del delito, frente a la inminencia de un mal
mayor a ese beneficio: la imposicin de la pena.
U n o de los representantes de esta tendencia es Feuerbach,
que calific a la pena c o m o m e d i o sicolgico de impresionar a los
miembros de la sociedad para que se abstengan de incurrir en
12
actos ilcitos. Estas tendencias le asignan a la pena esa finalidad:
coaccionar subjetivamente a las personas c o n inclinacin a delin-
quir en el sentido de que p o r temor a la sancin n o se dejen
13
arrastrar p o r esa inclinacin.
La doctrina cuenta en nuestro pas c o n la simpata de amplios
sectores sociales que confan -quiz d e m a s i a d o - en el p o d e r inti-
midatorio de la pena; en el mbito j u r d i c o existen reservas a su
14
r e s p e c t o . Sin embargo, hay que r e c o n o c e r que la sancin penal
c o m o enunciado cumple c o n una funcin preventiva, ms an si
cada vez que se cometiera un delito, indefectiblemente se impu-

1 2
Feuerbach sostena que el impulso que lleva al delito "puede ser cancela-
do a condicin de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un
mal que ser mayor que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al hecho"
(op. cit., p. 60).
1 3
Jakobs, op. cit., p. 26.
1 4
Consltese a Bustos, Manual, pp. 79 y ss.

74
LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO

siera, lo que desgraciadamente n o sucede. El peligro de la preven-


cin general es crear la tendencia a exacerbar el rigor de la pena
c o n el objeto de atemorizar ms efectivamente a las personas.
Los reparos que plantea esta tendencia son casi obvios. Q u e la
sancin penal tenga c o m o principal y n i c o objetivo la preven-
cin general, conlleva la posibilidad de regular la pena conside-
rando precisamente esa finalidad, lo que significa permitir que se
intensifique su rigor sin considerar la lesin sufrida p o r el bien
15
j u r d i c o afectado, ni la culpabilidad del delincuente. Este ltimo
se convierte en un simple objeto usado para impresionar sicolgica-
mente 2L SUS semejantes, lo que es atentatorio a su dignidad, cuyo
respeto es imperativo en t o d o Estado democrtico.
Ofrece reserva tambin la prevencin general en cuanto a su
presupuesto: el determinismo. Ha sido indemostrable empricamen-
te la efectividad de que la c o n m i n a c i n d e un castigo impide la
comisin d e h e c h o s delictivos; histricamente se sabe que n o obs-
tante las gravsimas y, a m e n u d o , terribles sanciones que se impo-
nan en siglos pasados, los delitos han continuado cometindose,
y t a m p o c o han disminuido.

b ) La pena como prevencin especial

Esta tendencia surgi en el d e r e c h o penal c o n la idea de su huma-


nizacin. Beccaria afirmaba que la funcin principal de la pena era
16
evitar que el delincuente volviera a cometer delitos; pero fue V. Liszt
quien, r e c o g i e n d o los aportes de la poltica criminal, sostuvo que la
pena estaba destinada a educar al sujeto que haba cometido un
17
delito para evitar que volviera a delinquir; frente a la pena retributi-
va c o l o c la pena tutelar. R e c o n o c e que la sancin cumple una
funcin de prevencin general, p e r o n o acepta que se sea su fin,
que es el de corregir y proteger al delincuente. En Espaa u n o de
los principales sostenedores de esta c o n c e p c i n fue D o r a d o Monte-
ro, que -si se quiere apasionadamente- afirmaba que los delincuen-

Jakobs, op. cit., p. 27.


Beccaria, op. cit.
V. Liszt, op. cit., t. II, pp. 29 y ss.

75
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

tes eran seres dbiles, de c u e r p o o espritu, que necesitaban ayu-


18
d a , la que se deba prestar mediante un tratamiento. En esa lnea
conceptual se form la denominada Escuela Correccionalista en
Espaa a fines del siglo X I X y principios del siglo X X .
El objetivo de la pena segn la prevencin especial n o es retri-
buir, sino evitar que el sujeto que ha c o m e t i d o un delito reincida.
Subyace en esta tendencia -al igual q u e en la prevencin ge-
neral- una visin determinista de la existencia, en contraposicin al
libre albedro d e las doctrinas absolutas (retribucionistas). Y ello
es explicable p o r q u e la prevencin especial adquiere trascenden-
cia c o n el positivismo italiano, que c o n c i b e al individuo c o m o un
ser determinado en su actuar p o r la causalidad. Modificada o
suprimida la causa que l o impulsa, cambiara su conducta.
La tendencia nacional respecto d e la prevencin especial, es
incorporarla al sistema, tal posicin se manifiesta explcitamente
en el Mensaje del recientemente p r o m u l g a d o C d i g o Procesal
Penal (12 d e octubre de 2000), que expresa: " C o m o es obvio, cada
sujeto que se incorpora al sistema penal y q u e p a d e c e el ingreso al
circuito de la marginalidad, es una prdida inmensa de inversin
social y esfuerzo pblico. La reforma procesal penal deber corre-
gir ese c a m i n o de marginalidad, permitiendo, mediante la inter-
vencin del ministerio pblico, favorecer la reincorporacin social
y e c o n m i c a de quien ingresa al sistema".
La doctrina de la prevencin especial, si bien ofrece inters y dio
origen a importantes reformas legislativas, n o se libra de crticas.
Se p o n e en duda la validez de su fundamento determinista, q u e
al igual que el libre albedro, es premisa que n o p u e d e ser objeto
d e verificacin emprica y, de consiguiente, debilita la construc-
cin terica del sistema al sustentarse en una mera hiptesis.
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales de la per-
sona esta doctrina tambin plantea reservas. Reeducar o resociali-
zar al delincuente importa su manipulacin para transformarlo,
invadiendo la esfera d e su personalidad, atentando contra su par-
ticular forma d e ser, aunque sea c o n fines loables. La doctrina
actual exige q u e toda medida en ese sentido cuente c o n la anuen-
cia del afectado.

Dorado Montero, P., Bases para un nuevo Derecho Penal, pp. 62-63.

76
LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO

Adems, si la pena es un tratamiento, su duracin dependera


de la necesidad del mismo, o sea operara en tanto el sujeto n o
haya modificado su m o d o d e ser. Ello equivale a la indetermina-
cin de la sancin, violndose de este m o d o el principio de legali-
19
dad inherente a un Estado de d e r e c h o . A m n d e lo sealado,
hay delitos que p o r su naturaleza y sus caractersticas n o eviden-
cian la posibilidad de que el sujeto cometa otros; as los crmenes
pasionales. La pena aparecera en tales casos c o m o intil; confor-
me a esta doctrina deberan quedar impunes, lo que resulta absur-
20
d o e inducira a otros a c o m e t e r l o s .
Finalmente, el sistema aparece p o c o practicable, tanto p o r q u e
es dudosa en teora su realizacin c o m o que en la praxis se pueda
lograr la reeducacin del delincuente, n o obstante los esfuerzos
que se realicen en tal direccin. Adems, los limitados recursos
generalmente destinados a los sistemas carcelarios y las c o n d i c i o -
nes inherentes al tipo de establecimientos empleados, hacen dis-
cutible que en ellos se pueda crear un ambiente apto para una
21
labor de resocializacin c o n posibilidades d e x i t o .

III. TENDENCIAS UNITARIAS

Las dos posiciones antes anotadas crearon la d e n o m i n a d a lucha


de las escuelas; p e r o tambin crearon la posibilidad d e unificarlas,
unificacin q u e se intent una vez q u e p e r d i fuerza la discusin
sobre la preeminencia d e alguna de esas posiciones, es decir, la de
considerar la pena como retribucin, d e castigo, sin posibilidad d e otra
consecuencia, tesis que tiene un sesgo evidentemente moralista, o
la de considerar que tiene p o r objetivo n i c o la prevencin, sea
general o especial, c o n claro sentido utilitarista. Surgieron as doctri-
nas que aspiraron a unificar ambas visiones, en el e n t e n d i d o d e
que la pena, mirada desde una perspectiva totalizadora, tiene esos
22
dos extremos, es retributiva y, al mismo tiempo, preventiva, a

19
Jakobs, op. cit., p. 32.
2 0
Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 27.
2 1
Cfr. Bustos, Manual, p. 86.
2 2
Cfr. Muoz Conde-Garca Aran, Derecho Penal, Parte General, p. 46; Labatut,
op. cit., t. I, p. 36; Novoa, Curso, t. II, p. 315; Etcheberry, D.P., t. I, p. 23.

77
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

pesar de la categrica contradiccin de sus supuestos, u n o tico y


23
el otro utilitario. Estas tendencias tienen un carcter preferente-
mente poltico-criminal. El Estado tiene una funcin fundamental:
mantener la paz social, facilitar la convivencia pacfica; para lo-
grarlo le es imperativo que se respete la normativa que dicta para
proteger los intereses jurdicos calificados c o m o valiosos p o r esa
sociedad; el m e d i o extremo que tiene para lograrlo es la sancin
penal. La pena es una necesidad, n o hay otro recurso p o r el m o -
m e n t o para suplirla. La pena, ms que retribucin o prevencin,
es un recurso de poltica criminal, cuyos parmetros sern deter-
minados p o r los objetivos de esa poltica.
Si se cree que una buena poltica social es el arma adecuada para
luchar contra el delito, ha d e tenerse presente que siendo un
factor importante, tiene lmites. "Ni aun la mejor poltica social
est en c o n d i c i o n e s de exterminar la delincuencia, y m e n o s an
en la medida que la forma ms tangible de la poltica social, es
decir, el aseguramiento d e un relativo bienestar para un m x i m o
de personas, tambin relativo, ataca slo un aspecto del proble-
24
m a . " En perodos de bienestar sigue subsistiendo la delincuen-
cia, si bien adecuada a ese bienestar.
En un inicio las doctrinas unitarias tuvieron una tendencia
marcadamente retribucionista, sin perjuicio de que reconocieran
que la pena, si bien en esencia era un castigo, tena efectos secun-
darios de prevencin general. Carrara consideraba que el fin d e la
pena era "el restablecimiento del o r d e n externo d e la sociedad";
se tratara de reparar el d a o moral p r o v o c a d o p o r el delito c o n la
pena, la que lleva implcitos los resultados de correccin para el
25
sentenciado y de prevencin para los inclinados al d e l i t o . Las
doctrinas unitarias dieron importancia, segn sus tendencias, a la
prevencin general o a la retribucin.
En la actualidad existe cierto consenso en aceptar que la pena
n o tiene un objetivo nico; se estima que su legitimacin n o radi-
ca en un "sentido ideal, sea ste el restablecimiento de la justicia
vulnerada, o la reconciliacin del autor consigo mismo o c o n la

2 3
Cfr. Cury, D.P., 1.1, p. 42.
2 4
Maurach-Zipf-Gssel, op. ext., t. II, p. 43.
2 5
Carrara, op. cit, t. II, prrafos 615 y 619.

78
LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO

sociedad, sino nicamente en su necesidad preventiva, esto en su


26
funcin social".' Una de las caractersticas ms notorias de la pena
es su naturaleza preventiva general "positiva", que n o consiste en
intimidar a los ciudadanos (prevencin general negativa) -objetivo
ste dejado d e m a n o p o r la doctrina-, sino en la confirmacin del
derecho, en la confianza de sus mandatos y prohibiciones y de su
27
obediencia.
Es interesante, en la lnea de esta tendencia doctrinaria, la
28
tesis de R o x i n -planteamiento dialctico-, en cuanto r e c o n o c e
que la pena tiene una diversidad d e objetivos, p e r o que cada u n o
de ellos se concreta en m o m e n t o s distintos. En la ley, al establecer-
la el legislador, cumple una funcin preventiva general p o r q u e
advierte a la sociedad sobre la prohibicin del c o m p o r t a m i e n t o
que describe; en el m o m e n t o de la imposicin de la pena p o r el
tribunal a una persona determinada se realiza la funcin retributi-
va, de justicia, ocasin en que se tomar en cuenta su culpabilidad,
pues los fines perseguidos p o r la prevencin general n o pueden
exceder al grado d e culpabilidad del c o n d e n a d o . El tercer estadio
es el de la ejecucin de la pena, d o n d e se realizan los objetivos de
reeducacin del sentenciado, dirigidos a evitar que vuelva a delin-
quir, reinsertndolo socialmente en el mbito familiar, laboral y
participativo. A u n q u e hay sectores q u e estiman que el sealado
n o es un fin de la pena, p o r q u e p o r prevencin especial entienden
evitar los efectos desocializadores de la pena sobre el c o n d e n a d o , y n o
29
someterlo a un tratamiento para socializarlo.
La pena tiene un carcter unitario, pero sus fines se concretan
en instantes jurdico-penales distintos, d o n d e siempre la "culpabili-
30
dad" aparece c o m o su principal regulador, tanto en la prevencin
general positiva c o m o en la especial; en ambos casos nunca se p o -
dr sobrepasar el lmite de la culpabilidad. M u o z C o n d e y Garca
Aran grafican la situacin c o n un ejemplo que adecuaremos a la

2 6
Schnemann, Bernd, El sistema moderno del Derecho Penal, p. 139 (artculo
de Hans Achenbach, "Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad").
2 7
Cfr. Schnemann, op. cit., p. 141 (artculo de Hans Achenbach, "Imputa-
cin individual, responsabilidad, culpabilidad").
2 8
Roxin, Problemas, pp. 20 y 22.
2 9
Cury, D.P., 1.1, p. 50.
3 0
Cfr. Etcheberry, D.P., 1.1, pp. 23-24.

79
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

legislacin nacional: cuando el legislador en el art. 391 del CP.


sanciona el delito de homicidio, lo hace pensando que las personas
normales ante la conminacin de la pena se abstendrn de matar a
sus semejantes (prevencin general); cuando una persona a pesar
de la conminacin penal mata a otra, el j u e z d e b e imponerle la
pena sealada para el delito (funcin retributiva y preventiva gene-
ral positiva), pues se demuestra as la seriedad de la amenaza penal,
y c u a n d o el sentenciado pasa a cumplir la pena ha de educrsele y
31
erradicar su violencia y agresividad (prevencin especial).
Para la tendencia funcionalista* del D e r e c h o Penal, u n o d e
cuyos representantes es Gnther Jakobs, la pena tiene c o m o obje-
tivo el restablecimiento del ordenamiento j u r d i c o alterado p o r la
comisin del delito. El objetivo esencial de la sancin penal -para
el funcionalismo-^ es la constatacin de la vigencia de la n o r m a
penal, su confirmacin en cuanto a su plena y actual validez. El
autor recin citado afirma que la pena y la n o r m a penal constitu-
yen una unin indisoluble: el delito es una afirmacin que contra-
dice la norma, la pena es la respuesta que la confirma (Sociedad,
Norma y Pena en una Teora de un Derecho Penal Funcional, p . 1 7 ) . A
la pena - s o s t i e n e - p u e d e n vincularse determinadas esperanzas,
p e r o c o n independencia de sus consecuencias, significa una con-
tracomprobacin del sistema normativo.

IV. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

El d e r e c h o penal, segn se constata en su desarrollo histrico, ha


tenido c o m o p r e o c u p a c i n nica la represin del delito - y n o su
p r e v e n c i n - , c o n un perfil particularmente retributivo. En el siglo
X I X surgieron los criterios humanizadores de esta rea del dere-
c h o , que dieron lugar a una nueva visin de la finalidad de la
pena: la prevencionista. El r e c o n o c i m i e n t o de que la pena tena
una finalidad de evitar la comisin de nuevos delitos abri el
camino para abandonar la senda monista (el n i c o recurso contra
el delito es la pena) que haba recorrido el d e r e c h o penal, y se da

3 1
Muoz Conde-Garca Aran, op. cit, p. 47.
* La corriente funcionalista considera como funcin a aquellas prestaciones
que mantienen un sistema (Jakobs, Sociedad, norma y pena).

80
LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO

inicio a la indagacin de la posibilidad de contar c o n otro recur-


so, adems de la pena, para enfrentar el delito: la medida de seguri-
32
dad o de proteccin (sistema dualista o de la d o b l e v a ) .
Las medidas de seguridad se incorporan a las legislaciones
c u a n d o el Anteproyecto del C d i g o Penal suizo d e Stoos, el ao
33
1893, as lo h a c e . Estas medidas son de naturaleza preventiva, y
n o fueron creadas p o r el d e r e c h o penal, que las r e c o g i de otras
ramas del d e r e c h o que las haban consagrado, particularmente el
34
administrativo. Se p u e d e m e n c i o n a r entre ellas a la cancelacin
o suspensin de la licencia para conducir, dispuestas para infrac-
ciones del trnsito vehicular, o la internacin d e enfermos menta-
les, alcohlicos y drogadictos que dispone el Director General de
Salud (arts. 130 y ss. del C d i g o Sanitario). Son medidas que en
materia penal resultan aconsejables en el caso de que sean inim-
putables los autores del delito (inculpables), c o m o sucede -entre
otras hiptesis- c o n los enajenados mentales (arts. 682 y ss. del
C.P.P. y arts. 458 y siguientes del C d i g o Procesal Penal), o de
individuos peligrosos, siempre q u e su peligrosidad se haya demos-
35
trado c o n la ejecucin anterior de delitos.
La diferencia entre la medida de seguridad y la pena es eviden-
te. Esta ltima se fundamenta en la culpabilidad; la medida, en la
peligrosidad del sujeto y se grada de acuerdo al principio de propor-
cionalidad, en relacin a la gravedad del peligro de la comisin de
otro delito. La medida de seguridad es de naturaleza preventiva
especial y p o r lo tanto personalizada; se refiere precisamente al suje-
to peligroso y su objetivo es que n o incurra nuevamente en conduc-
tas delictivas. Estas medidas carecen de objetivos preventivos generales.
El j u i c i o de peligrosidad hay que hacerlo mediante una prog-
36
nosis de la vida del sujeto en el futuro.
Las medidas de seguridad dan lugar a algunas situaciones c o m -
plejas. Una de ellas consiste en determinar si son o n o aplicables a
una persona que an n o ha delinquido o, al contrario, si proce-
den nicamente respecto de sujetos que han c o m e t i d o delitos. L o

3 2
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 299.
3 3
Cerezo Mir, Curso, p. 34.
3 4
Maurach-Zipf, op. cit, t.1, p. 27.
3 5
Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 85.
3 6
Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 49.

81
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

anotado permite distinguir entre medidas de seguridad predelictua-


les y posdelictuales.
Mayoritariamente la doctrina se inclina p o r la procedencia de
las medidas posdelictuales y p o r el rechazo de las predelictualesf estas
ltimas contravendran el principio de legalidad consagrado consti-
o
tucionalmente en el art. 19 N 3 de la Carta Fundamental, en
o o
relacin con los arts. I y 3 del CP., d o n d e se precisa que el referi-
d o texto se ocupa de los crmenes, simples delitos y faltas exclusiva-
mente, de manera que medidas de seguridad de ndole penal n o
tendran cabida en el Cdigo para situaciones n o delictivas.
Otro aspecto que ofrece inters y puede suscitar duda incide en
la aplicacin conjunta de una pena y una medida de seguridad, idea
que se rechaza p o r cuanto se infringira el principio non bis in idem al
sancionar doblemente a una persona p o r un mismo hecho. Se acep-
38
ta en principio tal posibilidad en casos d o n d e tanto la pena y la
medida se pueden cumplir simultneamente, c o m o sucede cuando
se impone a un sujeto una pena privativa de libertad amn de su
internacin en un establecimiento de desintoxicacin alcohlica, y
siempre que el perodo de internacin se le compute para los efec-
tos del cumplimiento de la sancin privativa de libertad.
C o m o principio general se p u e d e sealar que la "medida de
seguridad" y la "pena" son instrumentos alternativos; d e b e aplicar-
se separadamente u n o u otro, siendo la medida de seguridad nor-
39
malmente un sustituto de la p e n a .
El consenso que se ha i d o formando en cuanto a las medidas
de seguridad y a su e m p l e o c o m o m e d i o de reaccin frente a los
comportamientos tpicos, a nivel universal, ha llevado a sectores
doctrinarios a pensar en la posibilidad de modificar la denomina-
40
cin de esta rea p o r la de d e r e c h o de penas y medidas.
41
Se distinguen tres clases de medidas de seguridad: a) las comple-
mentarias, que son las que se aplican j u n t o con la pena y que vienen
a apoyar el efecto de sta; b ) las sustitutivas de la pena, que se

3 7
Eduardo Novoa parece inclinarse por la posibilidad de las medidas de
seguridad predelictuales (Curso, t. II, p. 299).
3 8
Cfr. Novoa, Curso, t. II, pp. 299-300.
3 9
Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 51.
4 0
Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 29.
4 1
Jakobs, op. cit, pp. 40-41.

82
LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO

adoptan respecto de los inculpables realizadores de un injusto tpico,


y c) las que se imponen en lugar de la pena a los autores culpables.

V . E L DERECHO PENAL DEL FUTURO Y LA PENA

Los importantes avances logrados p o r la poltica criminal y p o r la


criminologa; su influencia en el d e r e c h o penal, cada vez ms deci
siva; la confirmacin p o r el d e r e c h o en general, y en particular
p o r el d e r e c h o penal, de la dignidad del ser humano, estn llevan
d o a las legislaciones de casi todos los pases del m u n d o occiden
tal a revisar sus posiciones en relacin a la reaccin del Estado
frente al delito. Por un lado se ha profundizado en los estudios
sobre el merecimiento de la pena, que c o m o c o n d i c i n bsica se
determina c o n la culpabilidad, la que por s sola es insuficiente a me
nos que adems y paralelamente la sancin aparezca c o m o necesa
ria c o n f o r m e a los principios de poltica criminal para alcanzar los
42
fines preventivos generales y especiales; y p o r otro lado, se ha
observado la conveniencia de hacer un replanteamiento de la pe-
nologa buscando sanciones que n o importen la segmentacin del
sujeto de su grupo y e n t o r n o social, lo que significa la reduccin
al extremo de las sanciones privativas de libertad, particularmente
43
las de larga y corta d u r a c i n . Sobre t o d o se alza la idea de que el
Estado, atendida la realidad de las estructuras y aspiraciones del
h o m b r e individual y de la sociedad, debera dejar de m o n o p o l i z a r
la solucin del conflicto que plantea la ejecucin d e un delito, y
r e c o n o c e r a su vez que los titulares de las acciones y responsabili
dades que emanan del mismo son los afectados; que stos son los
que podran adoptar las decisiones ms convenientes sobre las
consecuencias y soluciones del delito. Los grandes adelantos que
el d e r e c h o procesal penal ha alcanzado en la actualidad, tienen
innegable influencia en las instituciones penales; as, el principio

4 2
Amelung, Knut, "Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de
orientacin poltico-criminal de Roxin" (publicado en El sistema moderno del Dere
cho Penal. Cuestiones fundamentales, de Bernd Schnemann).
4 3
Cfr. Polaino N., Miguel, Tendencias del futuro de las penas privativas de liber
tad. Estudios penitenciarios, 1988, p. 315.

83
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

de legalidad se ve limitado p o r el d e oportunidad (que permite en


determinadas circunstancias renunciar al p r o c e s o penal); tambin
se ha restringido el universo de los delitos q u e dan origen a la
accin pblica y se ha ampliado el espacio de aplicacin de la
accin privada. En resumen, se observa una senda, n o de privati-
zacin del d e r e c h o penal, p e r o s de comprensin de que los
afectados c o n el delito, vctima y victimario, tienen la o p c i n de
solucionar la situacin de conflicto que enfrentan.
Esa coyuntura ha d a d o origen a la proposicin de un derecho
44
penal de alternativas, en que sea factible que el sujeto pasivo del
delito c o n el autor del mismo se c o m u n i q u e n para superar el
conflicto mediante arreglos reparatorios, explicaciones satisfacto-
rias, pblico arrepentimiento u otras soluciones anlogas. El Esta-
d o d e b e abstenerse en estos casos de i m p o n e r su intervencin
c o m o l o dispone actualmente nuestro sistema; la mediacin y la
conciliacin p u e d e n ser caminos ms positivos en cierto tipo d e
delitos para lograr beneficios sociales, en lugar de la imposicin
de una pena; los referidos medios de solucin n o tienen que
circunscribirse - c o m o sucede en la legislacin n a c i o n a l - exclusi-
45
vamente al rea del d e r e c h o privado.
Juan Bustos, en p r o de esta nueva visin, sostiene que el dere-
c h o penal n o puede ser una ciencia neutra, "sino definida desde la
46
poltica criminal y, p o r tanto, desde un fin y sus consecuencias".

4 4
Cfr. Bustos, Manual, p. 97.
4 5
Es de inters a este respecto lo sostenido por el profesor Carlos Pea en
nuestro pas, en el sentido de que el sistema de administracin de justicia nacio-
nal est diseado exclusivamente en trminos jurisdiccionales, tanto en su pers-
pectiva orgnica c o m o procedimental, sin un reconocimiento a los medios
alternativos de solucin extrajurisdiccionales. Sin perjuicio de ello, en lo referen-
te a la jurisdiccin penal, expresa que "ms que introducir formas alternativas, se
requiere modificar el proceso para, sobre la base de esa modificacin, dar lugar
a esas formas alternativas" (Corporacin de Promocin Universitaria. Serie de
Documentos N 1, "Sobre la necesidad de las formas alternativas de resolucin
de conflictos").
4 6
Bustos, Manual, p. 98.

84
LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO

VI. L A PENA Y LA SANCIN ADMINISTRATIVA

La administracin del Estado tiene facultades para i m p o n e r san


ciones tanto a los administrados c o m o a aquellos que prestan
funciones en la administracin (funcionarios pblicos). Sanciones
que p u e d e n ser graves, c o m o la disolucin de una persona jurdi
ca, la terminacin del ejercicio de una actividad, una clausura,
multas elevadas, a veces, y otras anlogas.
47
Se ha llamado a esta facultad d e r e c h o penal administrativo,
aunque c r e o que es una d e n o m i n a c i n discutible. El asunto, en
esta oportunidad, n o es analizar ese aspecto, sino las diferencias
que existen entre la sancin penal, es decir, la pena propiamente,
y la sancin administrativa. Hacer esta distincin presenta impor
tancia p o r el tenor del art. 20 del CP., que expresa que n o se
reputan penas "las multas y dems correcciones que los superiores
impongan a sus subordinados y administrados en uso de su juris
diccin disciplinal o atribuciones gubernativas".
Es necesario hacer una aclaracin en esta materia, pues c o
rresponde distinguir el d e r e c h o contravencional (las denominadas
faltas n o penales), de la facultad disciplinaria administrativa y del
48
d e r e c h o penal administrativo. El d e r e c h o contravencional est
dirigido a reprimir infracciones normativas d e m e n o r gravedad
que el delito y generalmente su castigo tiene un carcter preventi
vo especial. Este d e r e c h o es una rama especializada que n o tiene
diferencia c o n el d e r e c h o penal en cuanto a la sustancia o natura
leza de las infracciones q u e castiga, sino en cuanto a sus cualida
des, p o r q u e presentan un m e n o r injusto. D e manera que las faltas
contravencionales n o ofrecen diferencias cuantitativas, sino mera
49
mente cualitativas, c o n los delitos. N o ocurre otro tanto c o n las
facultades disciplinarias, que son los medios de la administracin
del Estado para reprimir las infracciones a la normativa adminis
trativa, y generalmente son ejercidas p o r el superior j e r r q u i c o
para corregir al inferior; estas medidas son parte del d e r e c h o
administrativo. El d e r e c h o penal administrativo es otra rama del
d e r e c h o administrativo, paralela al d e r e c h o penal, p e r o n o inte-

4 7
Cfr. Cury, D.P., 1.1, p. 75.
4 8
Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, pp. 76 y ss.
4 9
dem.

85
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

grada a ste. Si bien tiene m u c h o s principios anlogos a los del


d e r e c h o penal, posee su propia naturaleza y caractersticas; en
materia e c o n m i c a en general hay una amplia gama de sanciones
impuestas p o r la administracin que persiguen fines preventivos
generales y especiales.
Los criterios que se citan c o m o indiciarios en nuestro pas
para distinguir las infracciones penales de las administrativas, en
su amplio sentido, son de dos rdenes: u n o considerando la auto
ridad que la aplica y el otro atendiendo a la naturaleza misma de
la sancin.
Si una autoridad administrativa impuso la sancin, sta ten
dra ese carcter; si lo hace una jurisdiccional, sera de ndole
penal. Solucin insatisfactoria d e t o d o punto de vista, pues los
tribunales del crimen i m p o n e n sanciones de tipo administrativo
c u a n d o hacen uso de sus funciones disciplinarias, y viceversa.
La diferencia que se hace incidir en la identidad distinta de la
pena y de la sancin administrativa, ofrece dos variantes: para una
la fuente de esa diferencia radicara en aspectos sustanciales de los
hechos a los cuales se aplican; para la otra variante, en algunas de
las caractersticas particulares de esos hechos. Por ello se habla de
criterios cuantitativos y cualitativos.
El criterio cualitativo para distinguir entre pena y sancin ad
ministrativa se basa en que la pena administrativa tiene la cualidad
de ser apreciada en la sociedad c o n un m e n o r reproche tico, lo
que n o sucede c o n la sancin penal (ser c o n d e n a d o p o r c o n d u c i r
a exceso de velocidad moralmente es p o c o trascendente, n o as el
serlo p o r delito de r o b o ) , y, p o r otra parte, la sancin administrati
va protegera bienes jurdicos que sobrepasan el lmite de lo indi
vidual (es el caso del trnsito vehicular), en tanto que el delito
ampara precisamente bienes que interesan al individuo (el domi
nio sobre una cosa especfica en el hurto, la vida de la vctima en
el h o m i c i d i o ) . Estos criterios son discutibles; en efecto, carece de
verdadera relevancia jurdica la reaccin moral que provoca en la
sociedad una u otra infraccin, y las diferencias que dicen atinen
cia c o n la ndole del bien j u r d i c o afectado, personal o supraper-
sonal, n o c o r r e s p o n d e n a la realidad jurdica y resultan arbitrarias:
el h o m b r e es u n o aislado o en sociedad.
Slo cuantitativamente p u e d e diferenciarse la infraccin ad
ministrativa y la penal; la primera tiene un m e n o r injusto que la

86
LA REACCIN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO

segunda, p e r o la naturaleza de ambas es anloga, lo que obligara


a someterlas - e n lo p o s i b l e - a principios limitativos y garantistas
semejantes.
Se argumenta que del art. 20 del C P . nacional se p u e d e cole-
gir que las penas administrativas y las penales son de la misma
naturaleza y que slo se diferencian p o r la cantidad del injusto: el
de los delitos es mayor. El precepto citado expresa que las sancio-
nes administrativas "no se reputan penas", p e r o n o desconocera
50
que lo son; adems, anota Cury, la misma disposicin afirma que
no se reputan penas las "restricciones de la libertad de los proce-
sados", p e r o c o n f o r m e el art. 23 del mismo C d i g o , en relacin
c o n el art. 503 del C.P.P. y el art. 348 inciso segundo del C d i g o
Procesal Penal, ese tiempo se d e b e abonar a la pena, lo que signi-
fica que son d e la misma naturaleza que sta, y n o tienen diferen-
cias cualitativas.
Se comparte slo parcialmente esa conclusin. Primeramente
ha de analizarse la naturaleza de la infraccin, pues si es disciplina-
ria, tiene su propia identidad y son propias del derecho administra-
tivo. Slo cuando se trata de derecho penal administrativo se violara
el principio non bis in idem si simultneamente p o r un mismo h e c h o
se impusieran una sancin administrativa y una penal, y, en todo
caso, en lo posible deberan quedar sujetas al principio de tipici-
51
dad. Sin perjuicio de lo sealado, las sanciones impuestas en vir-
tud de la facultad disciplinaria, cuyo objetivo es asegurar el orden
52
interno y la estructura jerrquica de la administracin, son dife-
rentes a las sanciones penales y escapan a las reglas recin indica-
das; simplemente son derecho administrativo, y tienen una finalidad
distinta: su c o m e t i d o es mantener una "determinada organizacin
capaz de funcionar, mientras que el derecho penal debe hacer posi-
53
ble la vida social". De m o d o que sin perjuicio de la reaccin admi-
nistrativa, pueden ser objeto de reaccin penal (la distraccin de
dinero en un servicio pblico da origen a sanciones disciplinarias y,
al mismo tiempo, a sanciones penales).

5 0
Cury, D.P., t. I, p. 77.
5 1
Cury, D.P., t. I, p. 79.
5 2
Novoa, Curso, 1.1, p. 35.
53
Jakobs, op. cit., p. 73.

87
CAPTULO VI

LEY PENAL Y SUS FUENTES

6. FUENTES DEL D E R E C H O PENAL. LA LEY PENAL

I. FUENTES DEL DERECHO PENAL

Se r e c o n o c e la existencia de dos fuentes del d e r e c h o penal: fuen-


tes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas).
El d e r e c h o penal, en cuanto a su creacin, cuenta c o n distin-
tas fuentes, sin perjuicio de que entre ellas pueda existir cierta
jerarqua. En la actualidad, y quiz en el futuro c o n mayor intensi-
dad, la tendencia a r e c o n o c e r la posibilidad de q u e el d e r e c h o
penal cuente c o n fuentes mltiples de creacin, se tiene que ir
desarrollando c o m o una necesidad del sistema j u r d i c o .
Se acepta mayoritariamente que la ley es la fuente directa
nica del d e r e c h o penal. C o m o fuentes indirectas se sealan la
costumbre, la analoga en favor del procesado; podra mencionar-
se tambin entre stas a la jurisprudencia, p e r o sobre este punto
hay cierta unanimidad en considerarla slo c o m o un c o m p l e m e n -
1
to del ordenamiento j u r d i c o , en la misma forma que lo es la
doctrina. En nuestro pas esta o p i n i n encuentra categrico res-
o o
paldo en lo preceptuado p o r el art. 3 inc. 2 del C.C.
La circunstancia de que se califique a la ley c o m o la fuente
directa y nica del d e r e c h o penal se fundamenta en el principio

1
Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 92.

89
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

de legalidad, que es la base del sistema j u r d i c o en un estado


democrticamente organizado.
La costumbre excepcionalmente p u e d e ser fuente creadora
indirecta de esta rama del d e r e c h o . En nuestra legislacin se men
cionan c o m o ejemplos -entre m u c h o s o t r o s - los arts. 483 y 483 a)
del CP., d o n d e se describen figuras delictivas aludiendo a c o n c e p
tos mercantiles, c o m o la contabilidad del comerciante, libros, documen
tos, q u e p o r ser n o c i o n e s d e n d o l e c o m e r c i a l , c o r r e s p o n d e
o
relacionar c o n el C d i g o de C o m e r c i o , que en su art. 4 dispone
que "las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley..."; de
consiguiente, podra la costumbre tener influencia en la determi
nacin de los referidos tipos penales.

a) La ley

Por mandato de la Constitucin Poltica slo p o r ley p u e d e n des


cribirse las conductas prohibidas e imponerles sanciones penales,
se consagra as el principio de legalidad que alza a la ley c o m o la
primera y directa fuente del d e r e c h o penal.
Por ley, para estos efectos, se entiende aquel texto normativo
que formalmente cumple c o n las exigencias que establece la Carta
Fundamental para ser ley, de m o d o que esta n o c i n ha de enten
derse en su alcance estricto, aunque n o sea una ley penal; p u e d e n
dictarse normas penales en textos de otra naturaleza, en una ley
2
civil, laboral o de cualquier otra rea.
Se ha discutido si p u e d e n ser fuente de d e r e c h o penal las
denominadas leyes irregulares o impropias, esto es los decretos con
fuerza de ley, los decretos leyes y las leyes penales en blanco.

b) Decretos con fuerza de ley

Son aquellos textos normativos que dicta el P o d e r Ejecutivo p o r


3
una delegacin de facultades que le hace el Poder Legislativo

2
Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 50; Cury, D.P., t. I, p. 145.
3
Cfr. Etcheberry, D.P, t. I, p. 51; Cury, D.P, t. I, p. 147.

90
LEY PENAL Y SUS FUENTES

sobre materias que d e b e n ser objeto de ley. La doctrina nacional


c o n c u e r d a en el sentido de que estos instrumentos n o constituyen
fuentes de d e r e c h o penal. Cury hace especial hincapi en la cir-
cunstancia de que si bien el art. 61 de la C.P.R. faculta al Presiden-
te d e la Repblica para solicitar autorizacin que le permita dictar
o
disposiciones q u e tengan fuerza de ley, el inc. 2 p r o h i b e que tal
delegacin pueda referirse a materias "comprendidas en las ga-
4
rantas constitucionales", sin hacer distingos. Esta limitacin des-
carta toda alternativa de que puedan c o m p r e n d e r materias penales.

c) Decretos leyes

Son normas de carcter general dictadas p o r el Poder Ejecutivo


en situaciones d e alteracin institucional, aunque normalmente
deberan tener origen en el Poder Legislativo. C o m o se trata de
perodos en que las estructuras jurdico-polticas se encuentran
alteradas y la Constitucin que las establece ha sido superada,
resulta fuera d e contexto sostener su inconstitucionalidad. D e otro
lado, el Estado contina funcionando y requiere de una normati-
va que regule su actuar, que de h e c h o le c o r r e s p o n d e dictar a
quien ejerce autoridad y est en c o n d i c i o n e s de hacer efectivo su
cumplimiento. Por lo tanto, la vigencia y validez de tales normas
n o parecen discutibles; c o m o seala Etcheberry, se trata de una
5
realidad social que se alza c o m o un imperativo.

d) Leyes penales en blanco

En nuestro m e d i o se controvierte c o n cierta firmeza esta forma d e


legislar, p e r o tales opiniones tienen su raz en n o c i o n e s tradicio-
nales sobre la manera de ejercer la actividad legislativa, que hoy
en da est siendo superada p o r la complejidad y rapidez del desa-
rrollo econmico-social. El paradigma de la ley minuciosa necesa-
riamente entrar en decadencia, una sociedad en permanente

4
Cury, D.P., t. I, pp. 140-141.
5
Etcheberry, D.P., t. I, p. 55.

91
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

cambio requiere d e otras formas d e legislar que faciliten la convi-


vencia social: las leyes han d e sentar principios rectores, esquemas
generales, y sern otros rganos pblicos - d e b i d a m e n t e controla-
d o s - quienes se preocuparn de complementarlos c o n preceptos
ms detallados, que sean susceptibles de una constante adapta-
cin a las modalidades de cada m o m e n t o histrico. La ley en
blanco es un reflejo de esta necesidad.
Ley en blanco es aquella en que "su supuesto de h e c h o o al
m e n o s parte d e su supuesto de h e c h o o presupuesto viene recogi-
6
d o de otra n o r m a extrapenal a la que se remite", que p u e d e ser
otra ley, reglamento o acto administrativo, d e m o d o que este c o m -
plemento pasa a integrarla y a conformar un t o d o c o n ella (ejem-
plo, el art. 320 del C P . que castiga al que practica una inhumacin
"contraviniendo a lo dispuesto p o r las leyes o reglamentos...").
Se acostumbra clasificar las leyes en blanco en propias e impro-
pias. Son impropias aquellas cuyo c o m p l e m e n t o es otra ley, sea o
n o penal, q u e p u e d e ser de su mismo rango o d e un rango supe-
rior ( c o m o lo sera la Constitucin Poltica). Esta forma de operar
habitualmente constituye simple tcnica legislativa que n o afecta
al principio de legalidad.
Son propias c u a n d o la ley se remite a un texto de rango infe-
rior, c o m o p u e d e ser un reglamento, un simple decreto u otro acto
anlogo.
Sectores d e la doctrina limitan a las leyes propias la denomina-
cin de en blanco (Novoa en Chile, en Espaa Antn O n e c a , Ro-
drguez M o u r u l l o ) , p e r o la mayor parte d e los autores c o m p r e n d e
en la d e n o m i n a c i n a las impropias ( M u o z C o n d e , Mir Puig, Lu-
zn Pea).
Es respecto de las leyes en blanco propias d o n d e se suscitan
dudas sobre su constitucionalidad; se considera que n o c u m p l e n
c o n el principio d e legalidad que persigue q u e la c o m u n i d a d sepa
claramente cul es el comportamiento p r o h i b i d o , e n tanto que
c o n estos textos n o se llenara tal objetivo, objetivo que el art. 19
o o
N 3 inc. 8 d e la C.P.R. c o n s i g n expresamente al establecer que
la conducta sancionada p o r la ley d e b e estar expresamente descrita en
ella. N o obstante, existe cierto consenso que dichas leyes cumpli-

6
Luzn Pea, Diego, Curso de Derecho Penal, t. I, p. 147.

92
LEY PENAL Y SUS FUENTES

ran el principio siempre q u e e n ellas se seale el n c l e o de la


accin u omisin que se p r o h i b e y la sancin pertinente, reenvian-
d o al texto d e m e n o r jerarqua la precisin de los p o r m e n o r e s de
ellas, y siempre q u e se arbitren las medidas q u e permitan que la
7
sociedad tome c o n o c i m i e n t o d e la voluntad del legislador.

II. L A LEY PENAL Y SU INTERPRETACIN

Las leyes penales, c o m o toda ley de orden pblico, tienen carcter


imperativo y, de consiguiente, en ese orden n o presentan mayores
alternativas. N o obstante, merecen un anlisis particular en aten-
cin a que la forma de interpretarlas, su aplicacin en el espacio,
en el tiempo y en relacin a las personas, presentan una problem-
tica especfica que d e b e comentarse, lo que el legislador mismo ha
r e c o n o c i d o al reglamentar esas materias, dictando algunas disposi-
ciones que aspiran a dar solucin a las dificultades que plantean.
En este captulo se proceder a analizar, en lo fundamental, los
principios que reglan la interpretacin d e las leyes penales.

III. CONCEPTOS DE INTERPRETACIN Y SUS CLASES

Toda ley, para aplicarla, requiere ser c o m p r e n d i d a , aunque su


8
texto sea simple y aparentemente claro en su tenor literal. "La
necesidad de la interpretacin n o d e p e n d e , p o r tanto, de la clari-

7
Se puede profundizar este tema en la obra de Cury, D.P., t. I, pp. 155 y ss.,
y, especialmente, en su libro La ley penal en blanco, Bogot, 1988, que se ocupa
acuciosamente y con amplitud sobre esta materia.
8
Jescheck, op. cit, t. I, p. 208. En general, lo anotado es aceptado por la
doctrina nacional, aunque con las naturales variantes. Pero podemos recordar lo
afirmado por Novoa, que expresa que la ley "se dicta para regir en el futuro, va a
perdurar en medio de situaciones diferentes de aquellas que regan cuando ella
naci, a virtud de la constante transformacin y renovacin social", y agrega
-citando a Maggiore- que el acto de interpretacin de la ley es unir "el derecho
a la vida" (Curso, t. I, P- 134).
Etcheberry afirma que "el juez necesita indispensablemente, en todos los casos
sin excepcin, interpretar la ley", "la verdad es que siempre, en todo caso, es
necesario interpretar la ley", aunque la norma sea clara (D.P., t. I, p. 6 5 ) . En igual
sentido, con mucha amplitud, Cury, D.P., 1.1, pp. 162 y ss.

93
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

dad u oscuridad de la ley. Toda ley, segn aquel c o n c e p t o , aun la


ms clara, necesita ser interpretada en el m o m e n t o de ser aplica
9
da." "El lmite de la interpretacin n o es el sentido que tienen los
10
conceptos del d e r e c h o , sino aquel que se les p u e d e atribuir." El
precepto legal va inserto, generalmente, en un conjunto de dispo
siciones, y stas en un sistema que, c o m o es obvio, constituye una
11
totalidad orgnica, que a su vez integra el ordenamiento jurdi
c o ; p o r ende, es imperativo entender tal p r e c e p t o dentro de ese
entorno para establecer su exacto "sentido". Adems, y en particu
lar en materia penal, para encontrar ese sentido se d e b e priorita
riamente considerar los objetivos de poltica criminal que le son
12
inherentes. El alcance de una n o r m a habitualmente es suscepti
ble de alternativas, se ha de escoger la que logre concretar los
efectos que de su aplicacin se pretenden: el d e r e c h o penal est
orientado hacia consecuencias socialmente positivas. T a m p o c o exis
te absoluta libertad para determinar esas consecuencias; en nues
tro pas se d e b e partir d e la n o c i n de un Estado de d e r e c h o
13
democrtico, en el que el ius puniendi est sujeto a limitaciones
inherentes a su estructura orgnica. Las consecuencias a alcanzar,
p o r lo tanto, estarn enmarcadas en el mbito de la Constitucin
Poltica y de los pactos internacionales aprobados p o r Chile (art.
o
5 de la C.P.R.) en los que se establecen los derechos inherentes al
individuo. De suerte que el "sentido" de la ley d e b e ser determina
d o c o n criterios poltico-criminales y de respeto a los derechos
fundamentales de la persona; la normativa penal significa siempre
una constatacin de esos derechos y garantas.
Interpretar la ley penal es "comprenderla", n o meramente "en
tender" gramaticalmente sus expresiones o su alcance c o n f o r m e a
la lgica. Ello hace necesario establecer su telos, a travs de un
anlisis normativo y poltico-criminal; un simple estudio lgico-
14
gramatical de su t e x t o resulta claramente insuficiente. Por otra

9
Creus, D.P., p. 78.
10
Jakobs, op. cit., p. 103.
11
Cury, D.P., t.1, p. 164.
1 2
Cfr. Bustos, Manual, p. 166.
1 3
Supra, captulo II.
1 4
Bustos, Manual, p. 166; Cury, D.P, t. I, p. 167, aunque poniendo nfasis en
lo normativo.

94
LEY PENAL Y SUS FUENTES

parte, el alcance de la ley n o p u e d e ser esttico, inamovible; d e b e


estar en armona c o n los cambios d e la realidad y de las expectati-
vas sociales. En el m u n d o cambiante del presente es imperativo
modificar la c o n c e p c i n de la naturaleza d e la ley penal, que n o
es d o g m a neutral, sino instrumento jurdico-social q u e pretende
objetivos.
La interpretacin de la ley represiva est limitada p o r el prin-
cipio de legalidad ( o de reserva), pues se sabe que tiene que ser
previa, estricta y escrita, y estas caractersticas obligan a una inter-
pretacin que, e m p l e a n d o una terminologa discutible, siempre
ser restrictiva, marginar la posibilidad de aplicarla p o r analoga
(salvo in bonam partem), sin perjuicio de que pueda "interpretarse
15
analgicamente", lo que es - c o m o ya se hizo n o t a r - algo distinto
a su "aplicacin analgica".
Se acostumbra clasificar la interpretacin desde diferentes as-
pectos, c o m o en cuanto a los sujetos que la realizan, o p o r el
m t o d o e m p l e a d o para hacerla, o c o n respecto a sus resultados.
En lo que se refiere a quien hace la interpretacin, se distin-
gue entre interpretacin "autntica", "judicial" y "doctrinal".
Considerando sus resultados, en interpretacin "declarativa",
"restrictiva" y "extensiva", aunque algunos sectores la limitan a
16
estas dos ltimas exclusivamente.
Segn el sistema e m p l e a d o , en interpretacin "gramatical" ( o
literal o filolgica), "sistemtica", " i d e o l g i c a " e "histrica". Estos
sistemas son obligatorios slo para los j u e c e s ; p o r ello se analiza-
rn al hacer referencia a la interpretacin judicial, y t a m p o c o se
trata d e "clases" de interpretacin, sino de "procedimientos" y
"recursos" descritos p o r el legislador c o m o necesarios para una
mejor c o m p r e n s i n de los textos legales.
Se distingue entre interpretacin "subjetiva" (que consiste en
determinar cul fue la voluntad del legislador c u a n d o dict el
precepto y estarse a ella, de manera que c o n f o r m e a esa visin
deberan solucionarse los problemas que actualmente se enfren-
tan, que bien p u d o n o haberlos imaginado aquel legislador) e
interpretacin "objetiva", de acuerdo a la cual lo que d e b e consi-

15
Supra captulo II, prrafo N 2, II, b).
1 6
Luzn Pea, Curso, p. 165.

95
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

derarse es la "voluntad de la ley", a veces diversa a la del legislador.


Esa voluntad, la d e la ley, es la que correspondera dilucidar.
Tambin se hace referencia a la interpretacin "progresiva",
que r e c o r d a n d o las expresiones de Mezger y Maggiore, reiterada-
mente repetidas en los textos, consistira, segn el primero, en "la
adaptacin d e la ley a las necesidades y c o n c e p c i o n e s del presen-
17
te", y, segn el segundo, la labor del intrprete es "hacer actual a
18
la ley".
Las clasificaciones antes indicadas son fases o aspectos parcia-
les de una nica realidad: los distintos elementos de interpreta-
cin se complementan. Existe acuerdo mayoritario en cuanto a
q u e n o hay interpretaciones extensivas ni restrictivas; la ley es una
y tiene un solo "sentido", el q u e d e b e determinarse teniendo en
cuenta los fines poltico-criminales que c o n ella se persiguen y los
procedimientos en los cuales se va a aplicar, c o m o los elementos
de hermenutica que se comentarn a continuacin, que n o son
excluyentes, sino complementarios.
En esta parte correspondera analizar el d e n o m i n a d o "concur-
so aparente" de leyes penales, que es un p r o b l e m a de interpreta-
cin de la ley, p e r o a esta materia se aludir al finalizar el presente
19
captulo, p o r las razones que all se sealarn.

rv. INTERPRETACIN AUTNTICA (LEY INTERPRETATIVA)

La interpretacin autntica es la realizada p o r el legislador, aque-


lla que hace una ley respecto d e otro texto legal, texto cuyo alcan-
ce es susceptible de sentidos alternativos. En nuestro ordenamiento
el C d i g o Civil alude explcitamente a este recurso de interpreta-
cin, estableciendo en su art. 3 que es el legislador a quien c o -
rresponde interpretar o explicar "la ley de un m o d o generalmente
o
obligatorio"; regla que c o m p l e m e n t a en el art. 9 , que dispone
que las leyes que se limitan a interpretar otras se entienden incor-
poradas en stas; de consiguiente, entran a regir desde la vigencia
de la ley interpretada.

" Mezger, Edmundo, Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 153.


1 8
Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal, t. I, p. 168.
1 9
Infra N 6, VIII.

96
LEY PENAL Y SUS FUENTES

El legislador es soberano para interpretar una ley, pero indu-


dablemente para estos efectos ha de limitarse a explicar esa ley,
sin hacerle modificaciones o supresiones, sin que agrave o suavice
sus consecuencias; simplemente d e b e , entre los diversos alcances
que podan reconocrsele, escoger u n o de ellos para precisar que
es el autntico. Si sobrepasa este ltimo nivel, la nueva ley deja de
ser interpretativa, aunque se haya e m p l e a d o tal d e n o m i n a c i n al
dictarla, y se transforma en una ley modificatoria o complementa-
ria que se rige en cuanto a sus efectos p o r los principios generales.
La determinacin de si una ley es o n o interpretativa es facul-
tad que c o r r e s p o n d e a los tribunales; n o tiene mayor relevancia
que haya o n o recibido esa d e n o m i n a c i n . C o r r e s p o n d e a los
tribunales decidir, c u a n d o se suscitan dudas sobre el p u n t o en un
asunto sometido a su c o n o c i m i e n t o , si la ley es modificatoria, c o m -
plementaria o , p o r el contrario, meramente interpretativa; la juris-
20
prudencia es repetida en ese sentido.
C o m o el objetivo de la ley interpretativa es esclarecer el verda-
o
dero sentido y finalidad de un precepto, y c o n f o r m e al art. 9 del
C.C. se incorpora en la ley interpretada, es natural que sus conse-
cuencias rijan desde la vigencia d e esta ltima.
La ley interpretativa n o opera retroactivamente, p o r q u e se li-
mita a sealar c o m o autntico u n o de los sentidos que tena la
interpretada, marginando los otros que dentro d e su tenor era
posible darle, aclaracin que se entiende forma parte de la ley
21
interpretada. Opinan d e m o d o diferente aquellos que distin-
guen si la interpretacin tiene o n o efectos favorables para el
imputado, pues si n o lo beneficia consideran que debera regir
22
hacia el futuro, y n o desde la vigencia de la ley interpretada. Esta
o p i n i n n o cuenta c o n respaldo terico convincente, toda vez que
tratndose de una ley interpretativa, n o hace otra cosa que deter-
minar, entre las hiptesis probables del texto de otra ley, que una
de ellas es la verdadera; en otros trminos, se est declarando que
esta ley tena u n o de los alcances que su tenor literal abarcaba

2 0
Consltese a Etcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la jurisprudencia, t. I,
p. 27.
2 1
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 67; Cury, D.P, t. I, p. 171.
2 2
Etcheberry, D.P, 1.1, p. 67; Cousio, op. cit., 1.1, p. 105.

97
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

desde que entr en vigencia. Q u e d a de lado, p o r lo tanto, t o d o


p r o b l e m a de aplicacin retroactiva.
En el C d i g o Penal se dan diversos casos de interpretacin
autntica. As, en el art. 439 se consigna lo que d e b e entenderse
p o r "violencia o intimidacin"; en el art. 440 N 1, lo que se d e b e
entender p o r "escalamiento"; el art. 12 N 1 determina lo que es
la "alevosa".

V. INTERPRETACIN JUDICIAL

Es la que realizan los tribunales al dictar sentencia y que normal-


mente se encuentra en su parte considerativa.
Esta interpretacin tiene sus propias limitaciones, pues el art.
o o
3 inc. 2 del C.C. precisa que "las sentencias judiciales n o tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren", de suerte que la interpretacin que en esas
resoluciones se haga slo tiene consecuencias en las situaciones
respecto de las cuales se hace el pronunciamiento. Si bien es
efectivo que jurdicamente es as, las sentencias judiciales en el
h e c h o tienen trascendencia en la interpretacin de la ley; es fre-
cuente que c u a n d o sostienen una tesis constante en el tiempo, esa
interpretacin se considere c o m o el sentido de la ley.
As ha sucedido, entre otras situaciones, c o n el alcance que se
o
ha d a d o a la agravante del art. 456 bis N 3 del CP., en cuanto a
la expresin "malhechores", y a la n o c i n de "irreprochable" con-
o
ducta del art. 11 N 6 .
Si bien el intrprete, en general, es libre para escoger el mto-
d o de interpretacin, los tribunales n o lo son; los arts. 19 y si-
guientes del C.C. sealan un conjunto de reglas que d e b e n respetar.
De all que se habla de cuatro clases de interpretacin: a) la gra-
matical ( o filolgica o literal), a que se refieren los arts. 19, 20 y
o
21; b ) la sistemtica (art. 2 2 ) ; c ) la teleolgica (art. 19 inc. 2 ) , y
o
d) la histrica (art. 19 inc. 2 ) .
N o obstante, se trata en verdad de varios procedimientos que
permiten precisar el alcance normativo de un precepto, y n o de
m t o d o s distintos de interpretacin. En conjunto todos sirven su-
cesiva o simultneamente, n o se excluyen unos a otros. T a m p o c o
p u e d e sostenerse que alguno sea preferente; en realidad son c o m -

98
LEY PENAL Y SUS FUENTES

23
plementarios y conforman un grupo de instrumentos normati-
vos muy tiles para el jurista. La doctrina considera que los instru-
mentos de interpretacin en referencia, en la actualidad, estn
superados, p o r q u e el decisivo hoy en da l o constituye "la finali-
24
dad del precepto jurdico-penal en el m o m e n t o de su aplicacin".

a) El elemento gramatical (literal o filolgico)

Siendo escrita la ley, resulta obvio que lo primero que ha de hacer-


se al analizar un precepto es determinar el alcance d e su tenor
o
literal. L o sealado explica el art. 19 inc. I del C.C. que dispone:
"Cuando el sentido de la ley es claro, n o se desatender su tenor
literal, a pretexto de consultar su espritu". El c o m i e n z o del estu-
dio de una ley obliga a considerar el significado de las palabras y
expresiones que emplea, lo que explica que el C d i g o Civil en su
art. 20 disponga que las palabras que emplea han de entenderse
"en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mis-
mas"; que si se trata de palabras tcnicas d e una ciencia o arte,
han de entenderse "en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a m e n o s que aparezca claramente que se
han t o m a d o en sentido diverso".
El anlisis filolgico-idiomtico es elemental: si una palabra ha
sido definida p o r la ley ( c o m o sucede c o n la n o c i n de "arma",
cuyo significado se indica en el art. 132 del C P . ) , se ha de estar a
esa definicin, salvo que aparezca que evidentemente ha sido usa-
da en un sentido distinto. Los trminos tcnicos han de entender-
se en el alcance que le den aquellos que desarrollan aquella ciencia
o arte. En los dems casos se estar al sentido natural y obvio de
los trminos empleados p o r el legislador. Pero este sentido n o es

2 3
Con acierto Cury sostiene que "los distintos momentos del proceso her-
menutico, as como los diferentes recursos de que el intrprete puede valerse
con respecto a cada uno de ellos, no deben tratarse como 'elementos' o 'instru-
mentos' aislados y relativamente autosuficientes situados en una relacin de sub-
sidiariedad. Jams ser posible aprehender el sentido profundo de una norma
desde una sola perspectiva y con prescindencia de los restantes enfoques" (D.P.,
1.1, p. 174).
2 4
Maurach-Zipf, op. cit, t. I, p. 148.

99
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

el que les r e c o n o c e la Real Academia Espaola, c o m o frecuente-


mente se piensa; hay consenso en la doctrina en cuanto a que el
art. 20 hace referencia al significado que tienen segn el uso
corriente d e las personas, n o aquellas que "doctamente" les asigna
la Real Academia.
El sentido obvio y natural se aviene mejor c o n el sentido p o p u -
lar que tiene la expresin; ms c u a n d o el precepto agrega para
25
completar la idea: "segn el uso general de las mismas". Por lo
dems, la experiencia seala que buena parte de los vocablos que
se emplean en el idioma diario en nuestro pas n o tienen el alcan-
ce que les confiere la referida Academia. En el p r o c e d i m i e n t o
gramatical ha de tenerse en cuenta que "la ley n o contiene voca-
blos superfluos; cada u n o de ellos tiene un significado que interfie-
re en el sentido formulado y el intrprete n o puede dejar de lado
algunos (eliminarlos mentalmente de la redaccin normativa) ale-
26
gando su errnea o intil inclusin. En la ley cada palabra vale.
El p r o c e d i m i e n t o gramatical se p u e d e considerar c o m o el pri-
mer paso para establecer parcialmente el sentido literal del pre-
27
cepto, pues a pesar de lo expresado p o r el art. 19, es insuficiente.
Por ello el art. 22 del C.C. dispuso que "el contexto de la ley servir
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona".
Para determinar el tenor literal "jurdico" d e un p r e c e p t o - n o
su tenor literal semntico-, necesariamente d e b e interrelacionar-
se la disposicin c o n el contexto de la ley; es una adecuada forma
o
de lograrlo. Un ejemplo aclarar lo expuesto: el art. 391 N 2 del
C P . define el delito de h o m i c i d i o c o m o el que mata a otro sin que
concurran las circunstancias del homicidio calificado y del parrici-
dio. Si el intrprete se atiene a la n o c i n de h o m i c i d i o all seala-
da segn sus palabras, seran h o m i c i d i o d o l o s o el delito culposo
de h o m i c i d i o , el infanticidio, la muerte causada en legtima de-
fensa, el r o b o c o n homicidio, etc. Para p o d e r determinar el signi-

2 5
As lo sostienen Etcheberry (D.P, t. I, p. 69), y Cury (D.P., t. I, p. 172).
Ambos tratadistas sealan, adems, que es poco probable que Andrs Bello,
redactor del Cdigo Civil, haya querido referirse a la Real Academia Espaola,
por la cual no senta simpata, en aspectos gramaticales.
2 6
Creus, D.P, p. 81.
2 7
Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 116.

100
LEY PENAL Y SUS FUENTES

ficado preciso c o n t e n i d o en el referido artculo, un anlisis mera


mente gramatical es insatisfactorio e inductivo a error; necesaria
mente d e b e hacerse un anlisis sistemtico del art. 391 para p o d e r
establecer el alcance de su tenor literal. En otros trminos, hay
o o o
que relacionarlo c o n los arts. I , 10 N 4 , 433 N I , 490 y otras
disposiciones penales, para que exista "la debida correspondencia
y armona" entre todas ellas.
C u a n d o se habla de interpretacin jurdica, n o interesa tanto
el significado gramatical de las palabras empleadas p o r el precep
to, sino su alcance normativo, que es diverso a los aspectos mera
mente idiomticos. A lo que el art. 19 del C.C. se refiere es al
significado semntico-jurdico d e la norma. Las disposiciones pe
nales contienen mandatos o prohibiciones ( o normas de valora
cin segn sea la c o n c e p c i n que se tenga de su naturaleza), las
que slo p u e d e n aprehenderse mediante un p r o c e s o d e interpre
tacin jurdico-semntico, que d e b e complementarse necesaria
28
mente c o n el teleolgico para precisar su tenor literal.

b) Procedimiento teleolgico (axiolgico)

o
El C d i g o Civil en. el art. 19 inc. 2 prescribe q u e para interpretar
una "expresin obscura de la ley" se p u e d e recurrir a su intencin
o espritu, claramente manifestados en ella, o a la historia fidedig
na de su establecimiento.
C o m o se indic anteriormente, lo normal ser que n o obstan
te el claro tenor literal de la ley, su "sentido", la ratio legis, normal
mente n o se desprender de ese tenor, h a c i e n d o imperativa la
necesidad d e acudir al telos, al objetivo que persigue, que precisar
cul es aquella "voluntad soberana" que contiene. El procedimiento
teleolgico c o r o n a el proceso interpretativo, p o r q u e p o n e de re
29
lieve los fines y puntos de vista valorativos.
En esencia, la norma jurdica es precisamente esa voluntad, y
n o las simples expresiones o el alcance semntico de stas. La
labor de interpretacin n o es un m e r o p r o c e s o lgico-jurdico; se

2 8
Cfr. Cury, D.P., 1.1, p. 173.
^Jescheck, op. cit, 1.1, p. 210.

101
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

trata de un p r o c e s o de "comprensin" del precepto, en el cual la


lgica p u e d e ser un elemento interesante, p e r o n o suficiente.
La "intencin o espritu" - e l telos- se d e b e encontrar primera-
mente en la propia "ley", que n o es el artculo o la disposicin
30
aislada, sino el conjunto del texto del que forma parte. Ese con-
j u n t o ilustra el sentido de la disposicin individual. De m o d o que
el recurso sistemtico, adems de vincularse c o n el recurso grama-
31
tical, d e b e relacionarse c o n el "teleolgico"; el sentido de la ley
p u e d e determinar el alcance gramatical de las expresiones c o m o
tambin - y principalmente- la finalidad de una disposicin.

c) Interpretacin histrica

La "historia fidedigna de su establecimiento" es otro recurso que


permite determinar el sentido de la ley. Esa historia la conforman
los antecedentes que motivaron su dictacin, las c o n d i c i o n e s so-
cioculturales de la p o c a , c m o se p r o m o v i su dictacin, los tra-
bajos preparatorios, su mensaje o e x p o s i c i n de motivos, las
discusiones a que d i o lugar, las opiniones de sus redactores, el
32
d e r e c h o c o m p a r a d o que se tuvo en cuenta, e t c .
Estos antecedentes d e b e n ser "fidedignos", n o meras referen-
33
cias, suposiciones o r e c u e r d o s . Pueden incorporarse a esa histo-
ria las modificaciones que sufrieron algunos de los textos legales
vinculados a la materia p o r su posible repercusin en los bienes
jurdicos protegidos; tambin las nuevas contingencias polticas,
sociales, cientficas y culturales en general, que suministran nue-
vos bienes jurdicos susceptibles de tener cabida (interpretacin
34
progresiva). til es resaltar q u e son insuficientes las opiniones
d e los redactores, que frecuentemente se invocan en forma aisla-
da c o m o historia fidedigna. En t o d o caso, d e b e tenerse en cuenta
que, " c o n su promulgacin, la ley se desprende de manera defini-

3 0
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 139; Etcheberry, D.P., t. I, p. 70.
3 1
Como en principio parece plantearlo Cury, D.P., t. I, p. 173.
3 2
Cfr. Luzn Pea, Curso, p. 166; Novoa, Curso, t. I, p. 139; Etcheberry, D.P.,
1.1, p. 70.
3 3
Cury afirma que deben ser "comprobables" (D.P., t. I, p. 174).
3 4
Creus, D.P., p. 85.

102
LEY PENAL Y SUS FUENTES

tiva del mbito d e p o d e r y de los motivos del legislador y llega a


ser una fuente jurdica independiente, que d e b e ser enjuiciada a
35
partir de su funcin actual.". D e manera que la interpretacin
histrica n o tiene generalmente carcter decisivo, p e r o s sirve de
35 b l s
refuerzo a otros criterios.

d) Procedimiento analgico

El "analgico" es asimismo un recurso que permite determinar el


telos de una ley; consiste en dar a una disposicin aquel sentido,
entre los distintos que fluyen d e su tenor, que tambin tienen
otras disposiciones legales, distintas p e r o semejantes a la que es
36
objeto del anlisis. En otros trminos, se le r e c o n o c e a una nor-
ma cuya literalidad ofrece posibilidad a varios objetivos, aquel que
otras normas semejantes poseen, m e t o d o l o g a que podra despren-
o
derse del art. 22 inc. 2 del C.C. N o d e b e confundirse esta situa-
37
cin c o n la aplicacin analgica de una ley que, c o m o se e x p l i c ,
cumple la funcin de llenar vacos legales, y n o es una forma de
interpretar sus textos. La analoga crea judicialmente una norma
jurdica inexistente, al aplicar una ley que claramente n o regla el
caso al que se pretende aplicar, en virtud de que es anlogo al
reglado p o r esa ley; la analoga est prohibida en materia penal
c u a n d o va en perjuicio del imputado (in malam partem), toda vez
que se contrapone al principio de legalidad consagrado en el art.
o
19 N 3 inc. final de la C.P.R. El lmite extremo del intrprete es
el "sentido literal posible" del precepto, el que n o se p u e d e sobre-
38
pasar.
N o puede, verbigracia, el tribunal crear un delito e x t e n d i e n d o
un precepto penal a un extremo al que n o alcanza o d a n d o vida a
una n o r m a penal inexistente. En sntesis, la aplicacin analgica
de la ley est prohibida, p e r o n o as el recurso analgico, c o m o

3 5
Maurach-Zipf, op. cit, t.1, p. 151.
3 5 b i s
Luzn Pea, Curso, p. 167.
3 6
Welzel, D.P.A., p. 39.
3 7
Supra captulo II, N 2, II, b).
38
Jescheck, op. cit, 1.1, p. 184.

103
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

m e d i o d e interpretacin jurdica, q u e est unnimemente acepta-


39
d o p o r la doctrina.

VI. INTERPRETACIN DECLARATIVA, RESTRICTIVA Y EXTENSIVA


(SEGN SUS RESULTADOS)

Considerando los resultados d e la interpretacin, es frecuente su


clasificacin en la forma c o m o se indica en el ttulo, p e r o se trata
de d e n o m i n a c i o n e s discutibles desde un p u n t o d e vista tcnico.
Se dice que la interpretacin es "declarativa" c u a n d o el sentido
que tiene el precepto es exactamente el mismo que fluye d e su
tenor literal; es "restrictiva" c u a n d o ese sentido es ms restringido
que aquel que aparentemente posee su tenor gramatical, y "exten-
siva" si sucede l o contrario, vale decir si su alcance es ms amplio
que el que se desprende d e su texto. En verdad, la ley tiene un
solo sentido y n o se trata d e extenderlo o restringirlo, sino d e
darle el q u e c o r r e s p o n d e c o n f o r m e a las reglas d e interpretacin
40
ya c o m e n t a d a s . Resulta inapropiada, p o r lo tanto, la referida
clasificacin. C o n f o r m e a la nomenclatura criticada, sera extensi-
va, p o r ejemplo, la interpretacin del art. 390 del C d i g o Penal,
que sanciona al parricidio, si en l se c o m p r e n d i e r a a los terceros
que intervienen en la muerte q u e un cnyuge causa al otro, toda
vez q u e ese tipo penal se refiere nicamente a las personas unidas
p o r parentesco o matrimonio. Se calificara d e restrictiva la inter-
pretacin q u e se hace del delito de hurto, descrito p o r el art. 446,
en cuanto se l o limita a la apropiacin d e cosas muebles corpora-
les que son susceptibles d e valoracin pecuniaria, d a d o q u e la
referida disposicin n o margina - e n su texto literal- a las q u e n o
son susceptibles d e tal valoracin.
En el pasado se pretendi vincular esta clasificacin c o n el
principio procesal - n o p e n a l - indubio pro reo. A saber, c u a n d o la
n o r m a perjudicaba al reo deba ser entendida "restrictivamente",

3 9
Cfr. Jescheck, op. cit., t. I, p. 33; Welzel, D.P.A., p. 38; Bustos, Manual,
p. 167; Novoa, Curso, t. I, p. 146; Etcheberry, D.P., t. I, p. 75; Cury, D.P, t. I,
p. 175; Cousio, op. cit., 1.1, p. 90.
4 0
Cfr. Cury, D.P, 1.1, p. 175; Etcheberry, D.P, 1.1, pp. 72-73.

104
LEY PENAL Y SUS FUENTES

y cuando lo beneficiaba, "extensivamente". Ese sistema de aplicacin


de la ley est prohibido, el art. 23 del Cdigo Civil dispone expresa-
mente que lo favorable u odioso de una disposicin n o debe tomar-
se en cuenta "para ampliar o restringir su interpretacin". La
extensin que debe darse a toda ley "se determinar p o r su genuino
sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes".
La doctrina se ha mostrado cautelosa c o n la denominada in-
terpretacin "extensiva", p o r q u e se aproxima peligrosamente a la
"integracin" d e la ley (su aplicacin p o r analoga), o sea a la
aplicacin de una norma a un caso abiertamente n o c o m p r e n d i d o
en su sentido, p e r o anlogo a alguno s abarcado. Esta aplicacin
de un precepto legal atenta al principio de "reserva", ya que n o se
trata de una interpretacin de la ley, sino de colmar un vaco de
sta. En tanto los casos a que se "extienda" la interpretacin estn
c o m p r e n d i d o s en el sentido literal posible del precepto, su aplica-
41
cin es correcta; si se presentan dudas sobre si est o n o c o m -
42
prendido, lo aconsejable es n o aplicarlo, pues podra violarse el
o
art. 19 N 3 inc. final de la Carta Fundamental.

VIL INTERPRETACIN DOCTRINARIA

Es la realizada p o r los estudiosos del d e r e c h o ; n o tiene carcter


oficial y su trascendencia es relativa. N o obstante, n o p u e d e afir-
marse q u e carezca d e importancia; al contrario, en buena parte el
43
sistema legal se perfecciona a la luz de esta interpretacin. Si
bien n o es obligatoria para nadie, en algunos casos el legislador le
ha r e c o n o c i d o mrito suficiente. Por ejemplo, los tribunales pue-
den fundamentar en ella sus resoluciones, c o m o lo seala el art. 500
o
N 5 del C.P.P. en cuanto dispone que las sentencias debern
contener "las razones legales o doctrinales que sirven para calificar
el delito y sus circunstancias..."; es til reparar que n o emplea la
conjuncin copulativa "y", sino la disyuntiva " o " , lo que c o m p r u e -
ba la fuerza que p u e d e alcanzar la interpretacin privada e n mate-

4 1
Luzn Pea, Curso, p. 166.
4 2
Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 176.
4 3
Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 116.

105
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

ria penal. Igual criterio es el que se observa en el art. 342 letra d )


del C d i g o Procesal Penal, que indica que la sentencia d e b e con
tener las razones legales y doctrinales para calificar jurdicamente
los hechos.

VIII. E L CONCURSO APARENTE DE LEYES

El d e n o m i n a d o c o n c u r s o aparente de leyes es un p r o b l e m a prin


cipalmente interpretativo y debera ser estudiado en esta oportu
nidad, p e r o para su mejor c o m p r e n s i n se comentar c u a n d o se
44
estudien los concursos de delitos, que permitir precisar las dife
rencias c o n aqullos y, al mismo tiempo, captar sus distintos mati
ces al tener una visin ms global de la teora del delito. Adems,
el c o n c u r s o -si bien es un problema de interpretacin- n o est
vinculado a los textos legales, sino a los tipos penales, o sea c o n
institutos creados p o r la ley, lo que es diverso.
Hay c o n c u r s o aparente c u a n d o "un h e c h o determinado, lgi
ca y formalmente, aparece c o n t e n i d o en varios tipos penales, p e r o
su c o n t e n i d o de injusto es determinado completamente p o r u n o
45
solo d e ellos". D e m o d o que se plantea c u a n d o una conducta
delictiva aparece al mismo tiempo y aparentemente, subsumida
p o r dos o ms figuras penales, p e r o slo p u e d e serlo p o r una de
ellas atendidas sus circunstancias y el bien j u r d i c o que ha puesto
en peligro o lesionado. Se trata de un delito que, en apariencia y a
primera vista, es posible encuadrarlo tambin en otra u otras figu
ras penales. Es una cuestin de interpretacin de los tipos descri
tos p o r la ley ms que del texto mismo de sta; para resolverlo la
doctrina ha establecido ciertos principios que permiten dilucidar
en cul d e los tipos en conflicto d e b e adecuarse el h e c h o exami
nado.

4 4
Consltese el libro de Garrido, Nociones fundamentales de la teora del delito,
pp. 348 y ss.
4 5
Bustos, Manual, p. 168.

106
CAPTULO VII

LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

7. LA LEY PENAL Y SU APLICACIN EN EL TIEMPO

I. L A IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

Una de las situaciones que se plantean c o n la ley penal es determi


nar cul ser la aplicable al h e c h o delictivo c u a n d o esas leyes han
variado en su vigencia entre el m o m e n t o en que ste se perpetr y
aquel en que se dict sentencia definitiva. Las expresiones ley
vigente y ley aplicable n o son sinnimas; p u e d e suceder que la pri
mera n o sea la aplicable al caso, p e r o s la segunda, que n o est
vigente p o r haber sido derogada o modificada.
L o normal es que la ley rija desde su promulgacin hasta su
derogacin, y deber aplicarse a todos los casos que ocurran du
1
rante su vigencia.
D e b e recordarse q u e en materia penal rige el p r i n c i p i o d e
legalidad o d e reserva, q u e e x i g e q u e la ley q u e describe un delito
sea previae, esto es, haya sido p r o m u l g a d a c o n anterioridad a la
1 b , s
c o m i s i n del h e c h o . D e m o d o q u e el principio general es
q u e todo delito debe juzgarse con la ley que estaba vigente al tiempo de
su ejecucin. Q u e d a marginada, en general, la ley dictada c o n
posterioridad a esa e j e c u c i n , p o r q u e la ley penal no tiene efecto
retroactivo.

1
Fernndez Carrasquilla, D.P., t. I, p. 117.
1 b i s
Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 95; Cury, D.P, t. I, p. 208; Novoa, Curso, t. I,
p. 191.

107
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.. TOMO I

2
El fundamento de este principio es la seguridad jurdica, el
ciudadano d e b e tener conciencia, al tiempo de incurrir en la con-
ducta prohibida, de que contraviene el ordenamiento j u r d i c o y
d e b e estar en c o n d i c i o n e s de c o n o c e r las consecuencias que ello
le acarrear; para que as suceda la ley que se le aplicar tiene que
haber sido promulgada c o n anterioridad a la comisin del h e c h o .
Si la ley es posterior, nunca p u d o tener esa conciencia y ese c o n o -
cimiento y t a m p o c o la posibilidad de adquirirlo. Nadie estara
seguro sobre si su actuar es o n o constitutivo de delito y, de serlo,
cules seran sus consecuencias penales. Esta inseguridad es la que
se evita e x i g i e n d o que la ley aplicable sea la que est vigente en el
3
m o m e n t o en que se realiz la conducta delictiva.
La irretroactividad de la ley es un principio que en el d e r e c h o
4 o
nacional est consagrado c o n carcter general en el art. 9 inc. I
del C . C ; el C d i g o Penal lo ratifica en el art. 18: "Ningn delito se
castigar c o n otra pena que la que le seale una ley promulgada
o
c o n anterioridad a su perpetracin" (inc. I ) . N o obstante, el
legislador quiso ser ms estricto en este punto en materia penal,
o
reglando esa garanta en la Constitucin Poltica, art. 19 N 3 inc.
penltimo, en trminos casi anlogos a los empleados p o r el Cdi-
g o Penal. C o n ello la irretroactividad de la ley penal se alza c o m o
mandato tanto para el j u e z c o m o para los legisladores, a quienes
se les p r o h i b e dictar leyes penales c o n efectos retroactivos.
La premisa q u e dispone que t o d o delito d e b e ser j u z g a d o p o r
la ley vigente al tiempo de su ejecucin rige nicamente para las
normas sustantivas, n o as respecto de las leyes procesales. Las
normas de procedimiento penal se rigen p o r los principios pro-
pios de toda norma procesal, entre ellos el de tempus regit actum: la
ley que se aplica a cada acto procesal es aquella que est vigente
5
en ese m o m e n t o . El C d i g o Procesal Penal mantiene ese princi-
pio en el art. 11, p e r o faculta al tribunal a aplicar la ley procesal

2
Cfr. Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 131; Novoa, Curso, t. I, p. 191;
Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 34; Mir Puig, D.P., p. 69; Jescheck, op. cit.,
p. 184.
3
Maurach, op. cit., t.1, p. 140.
4
Etcheberry, D.P., t. I, p. 95; Cury, D.P, t. I, p. 208; Cousio, op. cit., t. I,
pp. 116 y ss.
5
Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 134.

108
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

anterior si resulta ms favorable para el imputado, lo que constitu-


ye una novedad en nuestro sistema, pues hace posible la ultraacti-
vidad de la ley procesal penal, en casos excepcionales.
La irretroactividad de la ley penal es absoluta; n o obstante,
tiene una e x c e p c i n : p u e d e aplicarse a situaciones ocurridas antes
de su promulgacin ( o sea retroactivamente) c u a n d o resulta ms
favorable para el imputado, situacin que se comentar a conti-
nuacin.

II. LA R E T R O A C T I V I D A D Y SU N A T U R A L E Z A E X C E P C I O N A L

o
La Constitucin en el art. 19 N 3 inc. penltimo consagra la
irretroactividad de la ley penal en los siguientes trminos: "Nin-
gn delito se castigar c o n otra pena que la que seale una ley
promulgada c o n anterioridad a su perpetracin, a menos que una
o o
nueva ley favorezca al afectado". A su vez, el art. 18 incs. 2 y 3 del
CP. dispone: "Si despus d e c o m e t i d o el delito y antes de q u e se
pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima
tal h e c h o d e toda pena o le aplique una menos rigorosa, deber
arreglarse a ella su juzgamiento.
"Si la ley que exima el h e c h o d e toda pena o le aplique una
m e n o s rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia,
sea que se haya c u m p l i d o o n o la c o n d e n a impuesta, el tribunal
que hubiere p r o n u n c i a d o dicha sentencia, en primera o nica
instancia, deber modificarla d e oficio o a peticin d e parte. En
ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las conse-
cuencias d e la sentencia primitiva en lo que diga relacin c o n las
indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades".
Ambas disposiciones se explican p o r s mismas; en ellas se
establece una e x c e p c i n a la irretroactividad de la ley penal, cuan-
d o favorece al afectado. El art. 18 del C P . se encarga de sealar en
qu circunstancias el texto cumple c o n la c o n d i c i n de ser ms
favorable: c u a n d o exima al h e c h o d e pena o le aplique una m e n o s
rigorosa. El beneficio se extiende a los c o n d e n a d o s p o r sentencia
firme c o n f o r m e a la primitiva ley; sacrifica el efecto de cosa juzga-
da d i s p o n i e n d o que el tribunal de primera instancia que dict la
sentencia p r o c e d a a modificarla para ajustara a la nueva ley. La
modificacin la p u e d e disponer el tribunal a solicitud de parte

109
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

interesada o de oficio. Para el tribunal la aplicacin de la ley ms


favorable es obligatoria, y, en su caso, est obligado tambin a modi-
ficar la sentencia condenatoria ya dictada, aunque la pena im-
puesta se haya c u m p l i d o .
Es til hacer un examen ms detenido de las c o n d i c i o n e s que
requiere la nueva ley para su aplicacin retroactiva. En primer
trmino, hay que determinar qu es lo que se entiende p o r ley
ms favorable para el afectado, en seguida qu significa "otra ley"
en algunas situaciones complejas, c o m o sucede c o n las que autori-
zan la a d o p c i n de medidas d e seguridad o c o n las leyes penales
en blanco. Otro punto que es necesario aclarar es en qu m o m e n -
to se entiende c o m e t i d o el delito.

III. L A LEY MS FAVORABLE

o
La Constitucin, en el art. 19 N 3 , nada dijo sobre lo que deba
entenderse p o r ley que favorece al inculpado, p e r o el art. 18 del
o
C P . en su inc. 2 explcita la idea sealando que es aquella que
exime al hecho de toda pena o le aplica una menos rigorosa.
La primera hiptesis n o ofrece dificultades: si la ley posterior
exime de toda sancin al h e c h o , ste deja d e ser delictivo. Es la
segunda d e las alternativas sealadas la que m e r e c e explicaciones.
La n o c i n de pena menos rigorosa n o suscita dudas si la sancin que
establece la nueva ley es de igual naturaleza que la que i m p o n a la
ley anterior, p e r o m e n o r en su m o n t o o duracin; mas ello p u e d e
n o ser as o, de serlo, p u e d e la nueva pena ir acompaada de
circunstancias que lleven a vacilar calificarla c o m o ms favorable.
A saber, la ley posterior p u e d e i m p o n e r una pena de naturaleza
distinta a la que prescriba la anterior; as, la d e presidio p u e d e ser
reemplazada p o r una de confinamiento; o la ley posterior p u e d e
aumentar la pena, p e r o rebajar el plazo de prescripcin, o vicever-
sa, o crear nuevas atenuantes que la primitiva n o consideraba, o
agregarle agravantes que en la anterior n o existan, u otras alter-
nativas semejantes.
L o autorizado es aplicar la ley ms favorable, sea la anterior o
la nueva, indistintamente, p e r o en su globalidad. Esta es la prime-
ra premisa que d e b e tenerse en cuenta; n o est permitido que el
tribunal cree una ley, distinta a la anterior y a la nueva, o sea que

110
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

seleccione determinados preceptos de una y otra y los aplique en


conjunto c rea nd o , en el h e c h o , una tercera ley (inexistente) para
el caso de que se trata, p o r q u e al as obrar se convierte en legisla-
dor, hace un texto diverso a los que han sido promulgados p o r los
6
cuerpos colegisladores en lugar de escoger entre u n o y o t r o . L o
7
que p r o c e d e , p o r tanto, es una estricta alternatividad, aplicar u n o
u otro texto en su integridad.
C o m o segunda premisa se p u e d e sealar que n o c o r r e s p o n d e
determinar en abstracto cul es la ley ms favorable; esta seleccin
8
d e b e hacerse siempre para el caso concreto al cual se va a aplicar, y
9
la har el tribunal, n o el i n c u l p a d o ; p e r o nada impide que ste
pueda ser escuchado.
Por ley ms favorable ha de entenderse aquella que, en la
situacin fctica de que se trate, al ser aplicada, deje al autor
10
desde un punto jurdico-material en mejor situacin. Dentro d e
esos parmetros se acepta, aunque n o constituye un criterio abso-
luto, que las penas privativas de libertad son ms graves que las d e
otra naturaleza; que c u a n d o surgen dudas respecto de la benigni-
dad al examinar la sancin principal, se consideren adems las
sanciones accesorias; que d e b e n tenerse en consideracin para
estos efectos las causales que eximan de responsabilidad y las cir-
cunstancias que la modifiquen o la agraven, segn los casos. Pue-
de constituir ley ms benigna una ley n o penal que indirectamente
11
tenga consecuencias en la tipicidad del h e c h o .

6
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 194; Etcheberry, D.P., t. I, p. 98; Cury, D.P., t. I,
p. 210; Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 136; Cerezo Mir, Curso, p. 188;
Maurach-Zipf, op. cit., t.1, p. 202.
7
Maurach-Zipf, op. cit., 1.1, p. 202.
8
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 58; Bustos, Manual, p. 177; Novoa, Curso, t. I,
p. 194; Etcheberry, D.P, t. I, p. 97; Cury, D.P, t. I, p. 210; Maurach-Zipf, op. cit.,
t. I, p. 201; Jescheck, Tratado, t. I, p. 187; Cerezo Mir, Curso, p. 187; Sinz Cante-
ro, Lecciones, t. II, p. 150.
9
Novoa, Curso, t. I, p. 194; Etcheberry, D.P., t. I, p. 94; Cury, D.P, t. I, p. 210.
1 0
Maurach-Zipf, op. cit., 1.1, p. 201.
1 1
Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 195-196; Etcheberry, D.P, t. I, p. 97; Cury, D.P,
1.1, p. 211.

111
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

rv. SITUACIONES QUE PLANTEA LA "OTRA LEY"


(LA MS FAVORABLE)

La ley ms favorable (la otra ley) slo p u e d e darse c u a n d o hay


leyes sucesivas sobre la misma materia dictadas en tiempos distin
tos. En nuestro pas esto sucede c o n la ley penal que estaba vigen
te c u a n d o se c o m e t i el h e c h o , si c o n posterioridad se promulga
otra sobre la misma materia q u e modifica a la anterior o la reem
plaza. La ley posterior p u e d e tener consecuencias en relacin a
ese h e c h o , si es ms favorable para el afectado que la primitiva, sin
q u e tenga trascendencia la oportunidad o p o c a en que se pro
o
mulgue. El art. 18 inc. 3 lo deja en claro; en efecto, sea que la
nueva ley se dicte en el lapso c o m p r e n d i d o entre la ejecucin del
h e c h o y la sentencia de trmino que c o n d e n e a su autor, o des
pus de dictada esta ltima, a t o d o evento el tribunal d e b e consi
derarla y revisar la situacin. La diferencia en u n o y otro caso
consiste en que el tribunal deber tenerla en consideracin al
emitir su pronunciamiento si la nueva ley se dicta antes de la
sentencia, en tanto que si se promulga c o n posterioridad tendr
q u e examinar si c o r r e s p o n d e modificar la sentencia ya dictada,
aunque se est c u m p l i e n d o o ya se haya c u m p l i d o . En estas alter
nativas es convincente la tesis de Etcheberry, que tambin a c o g e
o
Cury, en el sentido de que ha de tenerse en cuenta que el inc. 3
del art. 18 est limitado en su aplicacin a las hiptesis en que la
sentencia condenatoria ya dictada "est p r o d u c i e n d o algn efec
to, y n o a aquellas (v. gr., c u a n d o el c o n d e n a d o ha fallecido antes
d e la promulgacin d e la nueva ley) en que la modificacin del
12
fallo n o producira ningn efecto prctico".
Puede suceder que la otra ley presente algunas modalidades
especiales: se p r o m u l g c o n posterioridad a la ejecucin del delito
y fue derogada antes d e q u e se dictara sentencia d e trmino (ley
intermedia), o slo tuvo vigencia durante un tiempo predetermina
d o en su p r o p i o texto (ley temporal), que venci antes de dictarse
la sentencia. Ambas situaciones m e r e c e n un comentario.

1 2
Etcheberry, D.P., t. I, p. 99; Cury, D.P., t. I, p. 212.

112
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

V. LEY INTERMEDIA

Es aquella ms favorable para el procesado que se promulga des-


pus d e c o m e t i d o el delito y que se deroga o se p o n e trmino a su
vigencia antes de que haya recado sentencia firme sobre el referi-
d o h e c h o , de m o d o que n o "rega" c u a n d o ocurri el evento
injusto y c u a n d o se dict sentencia a su respecto. N o obstante lo
expresado, si esa ley es ms favorable para el inculpado d e b e ser
aplicada p o r el tribunal. Hay consenso en ese sentido, n o slo p o r
razones d e justicia material, sino p o r q u e el art. 18 exige - c o m o
nica c o n d i c i n para que la ley pueda aplicarse- que se haya
13
"promulgado" despus d e la ejecucin del d e l i t o , y n o que est
"vigente" en esa oportunidad. En esa hiptesis hay p o r lo menos
tres leyes e n j u e g o : la que se encontraba promulgada al tiempo de
la ejecucin del h e c h o , la promulgada y derogada en el p e r o d o
c o m p r e n d i d o entre la ejecucin del delito y la dictacin de la sen-
tencia, y la que estaba promulgada en el m o m e n t o de dictarse esta
ltima resolucin. Todas ellas han de tomarse en cuenta p o r el j u e z
para seleccionar la ley ms favorable y aplicarla en la especie.

VI. LEY TEMPORAL

Es aquella cuya vigencia est determinada en el tiempo en cuanto


a su inicio y a su trmino. Se distingue entre temporal en sentido
estricto, o sea la ley cuya vigencia se limita en el tiempo a un
p e r o d o determinado (das, meses), y aquella temporal en sentido
amplio, que corresponde a la que su transitoriedad est determina-
da p o r su propia naturaleza, p o r los sucesos a que se refiere (du-
rante una sequa, una epidemia). Leyes de esta ndole se dictan
c o n el objetivo de reforzar la proteccin de ciertos bienes jurdi-
cos en casos de emergencia; d e consiguiente, superada la misma,
pierden razn d e ser, y el ordenamiento j u r d i c o general y perma-
nente vuelve a imperar. L o habitual es que estas leyes temporales

1 3
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 199; Etcheberry, D.P., t. I, p. 100, con algunas
limitaciones; Cousio, op. cit, t. I, p. 126; Cury, D.P., t. I, p. 213; Bustos, Manual,
p. 178; Maurach, op. cit, 1.1, p. 144;Jescheck, op. cit, 1.1, p. 188.

113
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

n o sean ms favorables para el imputado, sino ms drsticas en sus


13 b i s
sanciones. La o p i n i n mayoritaria estima que rigen respecto
de todos los delitos cometidos durante su vigencia, aunque sean
objeto de investigacin o de sentencia c o n posterioridad a ese
p e r o d o . Transcurrida la emergencia, n o p u e d e aplicarse la ley
ordinaria aunque sea ms favorable en relacin a los delitos per-
petrados durante la emergencia, c o m o t a m p o c o los tribunales pue-
den modificar las sentencias d e trmino dictadas en ese lapso
c o n f o r m e a la ley temporal, p o r q u e - c o m o bien seala N o v o a - se
frustraran los objetivos perseguidos p o r esta normativa; adems,
la ley ordinaria o general n o ha sido "promulgada" c o n posteriori-
dad a la ejecucin del h e c h o , sino que su vigencia se ha reactiva-
14
d o , lo que es distinto.
La retroactividad de la ley penal ms favorable tiene su funda-
m e n t o en que el legislador, al dictar una nueva ley ms benigna,
r e c o g e la revalorizacin que la sociedad hace del acto calificado
c o m o punible, y p o r ello lo despenaliza o lo sanciona en forma
m e n o s rigurosa, situacin que n o se da en la hiptesis de la ley
temporal, d o n d e lo que determina "el elevado desvalor d e la con-
ducta fueron las circunstancias en las cuales se la ejecut, y el
h e c h o de que la norma haya cesado de regir se d e b e a una modifi-
cacin de tales circunstancias, n o a una revalorizacin del h e c h o
15
que se perpetr c u a n d o ellas todava persistan".

VIL LEYES SOBRE MEDIDAS DE SEGURIDAD


Y LA IRRETROACTIVIDAD

Es una materia muy controvertida, pues las medidas de seguridad


n o se fundamentan en la culpabilidad sino en la peligrosidad, y p o r
ello n o procedera darles igual tratamiento que la ley penal; se
16
estima que tienen un carcter preventivo. Tal criterio se traduce
en el d e r e c h o penal alemn en el principio d e que las leyes sobre

13 bis L u z n Pea, Curso, p. 189.


1 4
Novoa, Curso, t. I, p. 198. Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 101; Cury, D.P., t. I,
p. 214. En contra, Cousio, op. cit., 1.1, p. 132.
1 5
Cury, D.P., t. I, p. 215, siguiendo el pensamiento de Baumann yjescheck.
1 6
Cfr. Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 203.

114
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

medidas de seguridad rigen in actum y, p o r lo tanto, se aplica


aquella que est vigente al tiempo de dictarse la resolucin, de
m o d o que p u e d e n imponerse a comportamientos realizados c o n
anterioridad a esa ley.
N o obstante, hay tendencia a proyectar el principio de irretro-
actividad de la ley a aquellas que regulan medidas de seguridad,
tanto en Alemania (as Baumann, Rudolphi, Hassemer, Jescheck)
c o m o en los pases de habla hispana (Jimnez de Asa, Sinz Cante-
ro, Muoz C o n d e ) , considerando al respecto que las medidas de
seguridad, si bien pretenden concretar objetivos de prevencin es-
pecial, en sus consecuencias p u e d e n llegar - y frecuentemente lle-
g a n - a privar de la libertad a una persona. Esta ltima posicin es
la que se estima ms de acuerdo c o n los principios generales que
fundamentan el d e r e c h o penal, sobre t o d o el aseguramiento de
17
los derechos de la persona.

VIII. LEYES PENALES EN BLANCO

Es o p i n i n mayoritaria que las leyes penales en blanco, propias e


impropias, se rigen p o r los mismos principios que las leyes penales
generales, o sea el de la irretroactividad absoluta, salvo c u a n d o la
posterior es ms favorable para el inculpado. D e m o d o que si el
texto complementario de la norma legal que sanciona un h e c h o
tpico se modifica en favor del acusado, ese texto complementario
p u e d e tener aplicacin c o n efecto retroactivo. Otro tanto sucede
tratndose de leyes penales en blanco impropias, c u a n d o la auto-
ridad que dicta el c o m p l e m e n t o d e la ley lo modifica en favor del
inculpado. Autores c o m o Cury hacen salvedad tratndose de leyes
en blanco propias, en relacin a los cambios que sufra el comple-
m e n t o de esa ley dictado p o r una jerarqua legislativa inferior,
caso en que es frecuente que la regulacin cambie p o r q u e las
circunstancias que reglen son variables; p o r ello las excluye de la
posibilidad de que o p e r e n retroactivamente, aplicndoles p o r ana-
18
loga los principios propios de las leyes temporales.

1 7
Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 216.
1 8
Ibdem, p. 215.

115
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

IX. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE


COMETIDO EL DELITO

o
El art. 18 inc. I se refiere a la "ley p r o m u l g a d a c o n anterioridad
a su perpetracin" (a la del delito) para indicar cul es la vigen
o
te, y en su inc. 2 , h a c i e n d o referencia a la ley posterior, expresa:
"Si despus d e cometido el delito... se promulgare otra ley...". D e
suerte que c o r r e s p o n d e distinguir entre dos clases d e leyes (la
vigente y la ley posterior), lo q u e d e p e n d e del m o m e n t o en q u e se
perpetr el delito. La doctrina ofrece dos criterios para determi
nar c u n d o se perpetr el delito: considerar tal el momento en que se
realiz la accin delictiva o aquel en q u e se produce el resultado. En
esta materia se hacen en la doctrina afirmaciones p o c o convin
centes.
Para optar p o r alguno de los dos criterios recin enunciados
es necesario adoptar p o s i c i n sobre la naturaleza o n t o l g i c a del
delito. En esta obra se parte del e n t e n d i d o q u e se trata de un
c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o , del actuar de una o ms personas, sin
perjuicio d e q u e para efectos sistemticos se d o n o preeminen
cia a u n o o ms de los elementos valorativos d e esa c o n d u c t a
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), o d e las c o n c e p c i o n e s
q u e se puedan tener sobre la naturaleza jurdica del delito cul
p o s o o del delito de omisin. Al adoptar esa posicin p r o c e d e
aceptar a su vez que el c o m p o r t a m i e n t o delictivo, c o m o toda
c o n d u c t a humana, es un proceso que se desarrolla en el tiempo, p o r
elemental q u e sea en su estructura. Siempre importa un devenir
temporal y p u e d e - s e g n sea ms simple o ms c o m p l e j o su
desarrollo- alcanzar distintas etapas de c o n c r e c i n : tentativa, frus
tracin y c o n s u m a c i n . En otros trminos, tiene un t i e m p o d e
iniciacin y otro de c o n s u m a c i n , aunque c o n f o r m a un t o d o
unitario. D e forma que c u a n d o se hace referencia a la ley vigente
al tiempo de la perpetracin del delito, se entiende q u e es aque
lla q u e rige en el m o m e n t o en que se inici la e j e c u c i n de la
a c c i n ilcita p o r el autor; es decir, el tiempo anterior c o r r e s p o n
d e al p e r o d o q u e p r e c e d e a todo el perodo que dura su realiza
c i n , el c o n t a d o hacia atrs desde el inicio d e la a c c i n (el
anterior a la realizacin de un acto q u e p u e d a calificarse c o m o
d e tentativa), y n o as el que p r e c e d e a la ltima actividad perso-

116
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

19
nal del autor, c o m o lo afirma parte d e la d o c t r i n a , o al d e su
20
consumacin.
Ley posterior, p o r lo tanto, es aquella que se promulga una vez
que se d i o c o m i e n z o a la ejecucin del h e c h o . D e manera que n o
ofrece mayor relevancia la modalidad de que el resultado en algu
nos delitos se produzca tardamente (un sujeto es herido mortal-
mente p o r un tercero, p e r o su fallecimiento a consecuencia de la
herida se p r o d u c e varias semanas despus), o c u a n d o la consuma
cin requiere d e una serie de actos sucesivamente realizados en
un tiempo ms o m e n o s p r o l o n g a d o ; tal es el caso del delito
continuado o del delito habitual, p o r q u e la ley vigente al tiempo de
su perpetracin es aquella que rega c u a n d o se dio inicio a la
ejecucin.
Ley vigente, c o m o ya se dijo, es aquella promulgada c o n ante
rioridad a la iniciacin de la comisin del delito, p o r q u e desde
ese m o m e n t o existe tentativa punible; los textos legales promulga
dos despus de ese m o m e n t o son los posteriores. Sectores de la
doctrina estiman que la ley posterior a que se refiere el art. 18 es
la promulgada c o n posterioridad al ltimo acto d e ejecucin del
autor, tesis que n o se comparte en atencin a lo razonado prece
21
dentemente.
Algunas formas de realizacin y de participacin p u e d e n plan
tear dudas. Es el caso de la instigacin, que es un c o m p o r t a m i e n t o
accesorio al del autor realizador, hiptesis en que corresponder
considerar el tiempo en que se inici la actividad delictiva p o r este
ltimo para determinar la ley vigente en aquel m o m e n t o , y n o as a
la actividad del inductor (instigador); lo mismo sucede en la situa
cin del cmplice: los actos ejecutados p o r ste son anteriores a la
comisin del delito, n o indican cul es la ley vigente ni la ley
posterior, para cuya determinacin es imperativo considerar la
22
"perpetracin" del delito p o r el autor.

1 9
Como lo sostienen Etcheberry (D.P., t. II, p. 56) y Cury (D.P., 1.1, p. 217).
2 0
As lo afirma Novoa (Curso, 1.1, p. 2 0 0 ) .
2 1
Dicha tesis es sostenida por Etcheberry (D.P., t. II, p. 200) y por Cury (D.P.,
1.1, p. 217), con interesante argumentacin, que no compartimos.
2 2
Disentimos de la tesis de Bacigalupo en cuanto considera para esos efectos
el momento en que el cmplice realiz su primer aporte (Manual, p. 57).

117
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Existen criterios q u e analizan el problema d e la aplicacin d e


la ley ms favorable desde una perspectiva distinta. Estiman q u e
"no se trata tanto d e determinar naturalsticamente en q u m o
mento se c o m e t i efectivamente el h e c h o c o m o d e precisar q u
partes del h e c h o cobran relevancia decisoria para el d e r e c h o a
efectos d e fijar el m o m e n t o en que aqul se considera cometi
2 3
d o " . Segn el pensamiento d e estos autores, dichas partes pue
den ser distintas segn la institucin jurdica a aplicar. Si se trata
de determinar la imputabilidad del sujeto, habr que considerar
la ley vigente al tiempo en que exterioriz su voluntad d e delin
quir; en otras circunstancias deber considerarse la ley vigente al
tiempo d e ejecucin del h e c h o o del m o m e n t o en q u e se caus el
resultado.

X. VIGENCIA Y PROMULGACIN DE LA LEY

"Vigencia" y "promulgacin" d e la ley son d o s n o c i o n e s q u e el


C d i g o Penal diferencia en el art. 18. U n a ley p u e d e estar promul
gada, p e r o n o significa q u e est vigente; el legislador frecuente
mente promulga una ley, p e r o difiere su vigencia para un tiempo
posterior, sobre t o d o c o n el objetivo de q u e quienes deban cum
plirla tengan tiempo para informarse d e su texto y puedan adop
tar las medidas adecuadas para aplicarlas o respetarlas.
N o obstante, la aplicacin d e la ley penal ms favorable queda
sujeta a q u e se haya promulgado; d e consiguiente, n o ofrece mayor
inters la fecha d e su vigencia. A u n q u e n o est vigente, si est
promulgada, se aplicar en beneficio del procesado c u a n d o le es
ms favorable. Mediante la dictacin d e un decreto supremo del
Presidente d e la Repblica se promulga la ley (arts. 69 y 73 d e la
C.P.R.), p e r o para que la ley adquiera el carcter d e obligatoria
o o
hay q u e publicarla en el Diario Oficial (arts. 6 y 7 del C . C ) . Para
todos los efectos legales, la fecha d e esa publicacin es la d e la ley.

Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 154.

118
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

XI. L A LEY MS FAVORABLE Y SUS EFECTOS

El art. 18 inc. final fija lmites a los efectos d e la aplicacin de la


ley posterior ms favorable; seala que "en ningn caso la aplica-
cin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia
primitiva en lo que diga relacin c o n las indemnizaciones pagadas
o cumplidas o las inhabilidades".
En la n o c i n de indemnizaciones se c o m p r e n d e n las repara-
ciones pecuniarias cuyo p a g o se dispone en la sentencia penal,
c o n c e p t o que se extiende al de las restituciones y a la cancelacin
24
de las costas procesales y personales. D e manera que si stas han
sido cumplidas, n o p u e d e n ser objeto d e revisin. Las multas n o
son indemnizaciones y n o quedan comprendidas en la e x c e p c i n
de este inciso final.

Cfr. Etcheberry (D.P., t. I, p. 100) y Cury (D.P., t. I, p. 213).

119
CAPTULO VIII

LOS AGENTES DEL DELITO Y LA LEY PENAL

8. LA LEY PENAL Y LAS PERSONAS

I. IGUALDAD ANTE LA LEY

Se trata de un problema de vigencia de la ley, p o r q u e pueden


cometer delitos los nacionales de un pas c o m o los extranjeros, y
el asunto es resolver si todos ellos quedan sujetos a las normas
penales. En sustancia y c o m o bien seala Cousio, es un proble-
1
ma de igualdad ante la ley, p r o p i o de un d e r e c h o penal liberal, y
consagrado en el siglo X X tanto en la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del H o m b r e , d e 30 d e abril de 1948, c o m o
en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la Asam-
blea General de las Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1948,
o
en cuyo art. 7 se expresa: "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin
2
distincin, derecho a igual proteccin de la ley".
La Constitucin nacional garantiza "la igualdad ante la ley" y
declara, adems, que "en Chile n o hay persona ni grupo privile-
giados", que ni la ley ni la autoridad p u e d e n hacer diferencias
o
arbitrarias (art. 19 N 2 ) . De consiguiente, a la ley penal n o le
est permitido infringir tal mandato, que, p o r lo dems, es el que
inspira t o d o el ordenamiento j u r d i c o nacional. Correlativo c o n
esta igualdad, el C d i g o Civil en el art. 14 dispone que la ley es

1
Cousio, op. cit., t. I, p. 134.
2
Analiza este tema con amplitud, entre otros, Jimnez de Asa (Tratado de
Derecho Penal, 1.1, pp. 1306 y ss.).

121
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluidos los


extranjeros, disposicin que para enfatizar la igualdad ante la ley
o
penal repite en lo esencial el art. 5 del C.R

II. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY

Sin perjuicio de la validez del principio de igualdad, el ordena


miento j u r d i c o , siguiendo una tradicin mantenida en todas las
legislaciones, establece ciertas e x c e p c i o n e s que se dirigen a respe
tar beneficios jurisdiccionales de naturaleza especial, c o m o es la
soberana de los Estados o el aseguramiento del libre ejercicio de
altas funciones dentro del pas.
Puede sostenerse que n o hay e x c e p c i o n e s de ndole personal
respecto a la igual sujecin a la ley penal p o r todos los habitantes,
p e r o existen algunas situaciones de naturaleza funcional en que ello
no sucede, que encuentran su fuente en el d e r e c h o internacional y
en el d e r e c h o c o m n , que persiguen el respeto de la soberana d e
otras naciones o la seguridad del libre ejercicio de ciertas funcio
nes pblicas.

III. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR


EL DERECHO INTERNACIONAL

Estas e x c e p c i o n e s benefician a los Jefes de Estado extranjeros y a


los agentes diplomticos y consulares de otros pases; consisten en
normas y principios de d e r e c h o internacional que substraen a
3
ciertas personas p o r su categora del p o d e r punitivo nacional.

a) Los Jefes de Estado

Histricamente ha sido una costumbre, que la doctrina ha recogi


d o , el excluir al Jefe de un Estado, p o r q u e inviste la soberana d e
ese Estado, de la ley penal extranjera. En consecuencia, n o podra

3
Jescheck, op. cit, t. I, p. 248.

122
LOS AGENTES DEL DELITO Y LA LEY PENAL

aplicrsele el d e r e c h o penal del pas que visita, p o r cuanto atenta-


ra en contra d e esa soberana. En pocas pasadas se estimaba que
el soberano en su pas n o estaba sujeto al imperio de la ley p o r q u e
4
se le reputaba fuente de esa ley. Dichas c o n c e p c i o n e s han variado
en el sentido de que slo tiene inmunidad d e jurisdiccin, sin
perjuicio de que excepcionalmente y para determinados delitos
pueda continuar rigiendo el principio de que n o son punibles en
razn de su persona.
El C d i g o Bustamante, en el art. 297, consagra en favor de los
Jefes d e Estado inmunidad de jurisdiccin sin distinguir si se trata
de una visita oficial o n o .

b ) Los representantes diplomticos

Por razones semejantes a las de los Jefes d e Estado extranjeros, los


agentes diplomticos (embajadores, ministros plenipotenciarios,
encargados de negocios y dems representantes) gozan de inmu-
nidad jurisdiccional en materia penal. Es un principio de cortesa,
aunque los tratados internacionales, c o m o el C d i g o Bustamante
(art. 298) y la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomti-
cas, aprobada p o r Chile el ao 1968 (D.S. N 6 6 6 ) , consagran esa
inmunidad y la extienden a los familiares que viven c o n esos re-
presentantes, c o m o tambin a sus empleados extranjeros.

c) Los agentes consulares extranjeros

La Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, aprobada


p o r D.S. N 709, de 1968, o t o r g inmunidad jurisdiccional a los
cnsules extranjeros p o r los actos que realicen en el ejercicio de
sus cargos, c o m o tambin inmunidad personal respecto de las
5
infracciones c o m u n e s .
En el caso d e los diplomticos y d e los cnsules, c o m o se
trata d e una inmunidad d e j u r i s d i c c i n , el h e c h o sigue siendo

4
Cousio, op. cit., 1.1, p. 140.
5
Jescheck, op. cit., t. I, p. 251.

123
DERECHO PENAL. PARTE GENE RA.. TOMO 1

punible, p e r o el pas d o n d e ejercen sus funciones n o p u e d e


juzgarlos, sin perjuicio d e la facultad del agente para renunciar a
dicha inmunidad.

IV. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR EL DERECHO INTERNO

Se m e n c i o n a n dos inmunidades establecidas p o r el d e r e c h o c o -


mn respecto d e determinados actos que benefician a ciertas au-
toridades: los miembros del Parlamento Nacional y los Ministros
de la Corte Suprema.

a) Inmunidad parlamentaria

En la tradicin institucional del pas se ha mantenido, p e r o la


Constitucin de 1980 la restringi en parte en su art. 58: "Los
diputados y senadores slo son inviolables p o r las opiniones que
manifiesten y los votos que emitan en el d e s e m p e o d e sus cargos,
o
en sesiones de sala o de comisin" (inc. I ) . Esta inmunidad garantiza
a los parlamentarios la libertad de expresarse libremente en el
d e s e m p e o de su actividad legislativa, evitando que se puedan ver
afectados p o r querellas criminales en que se les impute la comi-
sin de delitos de expresin en que fcilmente podran incurrir
en tales circunstancias. Pero esa inmunidad se circunscribi nica-
mente a las expresiones que manifestaran en sesiones de sala o de
comisin en el desempeo de sus funciones. En la Constitucin del ao
1925 el texto n o tena esa limitacin, y su sentido real fue siempre
discutido. Esta inmunidad favorece slo al parlamentario, p e r o n o
6
a los dems participantes en el delito que n o tengan esa calidad.

b ) Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema

o
El art. 324 del C.O.T. establece en su inc. I que los j u e c e s estn
sujetos a responsabilidad penal p o r toda prevaricacin o grave infrac-

6
Jescheck, op. cit., 1.1, p. 249.

124
LOS AGENTES DEL DELITO Y 1-A LEY PENAL

cin de cualquiera de los deberes que las leyes les imponen; y el inc. 2
agrega: "Esta disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte
Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el
procedimiento ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin
de la justicia".
o
Por otra parte, la Constitucin en su art. 76, en el inc. I , en
forma muy semejante a la del C d i g o O r g n i c o de Tribunales,
seala que los j u e c e s son personalmente responsables p o r los deli-
tos que all enumera "y, en general, de toda prevaricacin en que
o
incurran en el desempeo de sus funciones"; agrega en su inc. 2 que
"tratndose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinar los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad ".
En el C d i g o Orgnico de Tribunales se estableci en favor de
los miembros del Supremo Tribunal una verdadera inviolabilidad
p o r los delitos funcionales all indicados, a la cual n o hara refe-
rencia la Constitucin. Por miembros de la Corte Suprema se
entienden tanto los Ministros que la integran c o m o su Fiscal.
7 o
En doctrina se critica ampliamente el inc. 2 del art. 324 del
C.O.T., que consagra la inmunidad que, segn la Corte Suprema,
tendra c o m o fundamento terico un principio de infalibilidad de
sus integrantes, n o c i n que sera tan necesaria c o m o el axioma
8
j u r d i c o d e la cosa juzgada; desde una perspectiva prctica se ha
considerado que t a m p o c o existira un tribunal competente para
juzgar un delito de esa naturaleza.

c) El Presidente de la Repblica, los miembros del Tribunal


Constitucional y la inmunidad jurisdiccional. Garantas procesales
de ciertos funcionarios pblicos

Podra pensarse que en la legislacin nacional hay tendencia a


suprimir las inmunidades existentes en favor d e ciertas autorida-
des en consideracin a las altas funciones que les son inherentes,
sin perjuicio d e mantener ciertas garantas d e ndole procesal diri-

7
Consltese a Etcheberry (D.P., t. I, p. 105) y Cury (D.P., t. I, p. 220), que
critican esta inmunidad.
8
Novoa, Curso, 1.1, p. 210.

125
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

gidas a protegerlos, a fin de que desarrollen c o n eficiencia sus


importantes labores pblicas, que los e x p o n e n a ser objeto de
querellas criminales infundadas.

c . l . El Presidente de la Repblica

La Constitucin del ao 1833 en su art. 83 estableca en favor del


Presidente, durante el p e r o d o de su g o b i e r n o y dentro del ao
siguiente a su vencimiento, inmunidad respecto de determinados
delitos. Pero las constituciones posteriores -la del ao 1925 y la
actualmente vigente- n o establecieron ningn tipo de inmunidad
que beneficiara al Presidente; t a m p o c o lo acogieron a garantas
procesales en relacin a los posibles delitos c o m u n e s que se le
podran imputar.
La diferencia que tiene c o n la responsabilidad penal de cual-
quier ciudadano consiste en que la causa que se siga en su contra
d e b e ser instruida p o r un Ministro de la Corte de Apelaciones
respectiva, y que est sujeto al d e n o m i n a d o "juicio poltico", regla-
d o en los arts. 48 N 2 y 49 N 1 de la C.P.R., p o r los "actos de su
administracin que hayan c o m p r o m e t i d o gravemente el h o n o r o
la seguridad de la Nacin, o infringido abiertamente la Constitu-
cin o las leyes". Esta ltima acusacin p u e d e ser deducida mien-
tras est en funciones o dentro de los seis meses siguientes a la
expiracin de su p e r o d o presidencial.
La doctrina nacional ha representado los peligros de esta si-
9
tuacin p o r las consecuencias poltico-institucionales que de ella
podran derivarse.

c.2. Los miembros del Tribunal Constitucional

N o gozan d e inmunidad en el ordenamiento j u r d i c o vigente. En


la Constitucin del ao 1925 se les otorgaba inviolabilidad p o r las
opiniones que manifestaran o los votos que emitieran en el des-

9
Novoa, Curso, t. I, p. 206; Etcheberry, D.P., t. I, p. 106; Cury, D.P., t. I,
p. 221.

126
LOS AGENTES DEL DELITO Y LA LEY PENAL

e m p e o de sus funciones, p e r o n o existe una disposicin anloga


en la Constitucin de 1980.
Sin embargo, la Ley N 17.997, d e 19 de mayo d e 1981, Org-
nica Constitucional del Tribunal Constitucional, establece en el
art. 21, en favor de sus miembros, una garanta procesal, en el
sentido que desde el da de su designacin "no p u e d e ser procesa-
d o o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si la
Corte de Apelaciones de Santiago, en p l e n o , n o declara previa-
mente haber lugar a formacin de causa", resolucin que es apela-
ble. Si es arrestado tratndose de delito flagrante, debe ser puesto a
disposicin de la Corte de Apelaciones de Santiago, de inmediato.

c.3. Otras garantas procesales consagradas p o r el sistema

Diversas disposiciones legales establecen modalidades dirigidas a


asegurar la seriedad de las acciones penales que se deduzcan en
contra d e determinadas autoridades, que algunos califican c o m o
privilegios, p e r o que en realidad n o tienen ese carcter. N o son
privilegios p o r q u e n o pretenden proteger a las personas c o m o
10
individuos, sino amparar la funcin pblica que ejercen. Se trata
de procedimientos (antejuicios) que han de seguirse previamente
para que pueda procesarse a una persona que inviste la calidad de
autoridad pblica p o r delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones. Verbigracia, el desafuero de los parlamentarios reglado
o
en el art. 58 inc. 2 de la C.P.R., p r o c e d i m i e n t o necesario para que
un senador o diputado pueda ser procesado, acusado o privado
de libertad p o r un delito. La Corte de Apelaciones respectiva (Tri-
bunal de Alzada) d e b e declarar en p l e n o que hay lugar a forma-
cin de causa en su contra. Procedimiento semejante establece el
o
art. 113 inc. 3 de la C.P.R. respecto de los intendentes y goberna-
dores. Q u e d a c o m p r e n d i d o entre estas garantas el procedimien-
to especial d e los arts. 48 N 2 y 49 N 1 de la C.P.R. (juicio
poltico) para hacer efectiva la responsabilidad poltica de altas
autoridades, entre otras el Presidente de la Repblica, los Minis-
tros de Estado, los Magistrados de los Tribunales Superiores de

Cousio, op. cit., t. I, p. 161; Novoa, Curso, t. I, p. 211.

127
DERECHO PENAL PARTE GENER\L. TOMO I

Justicia, el Contralor General de la Repblica. La querella de cap


tulos reglada p o r los arts. 623 y siguientes del C.P.R y en los arts.
424 y siguientes del C d i g o Procesal Penal, es otra garanta proce
sal en favor d e los jueces, fiscales judiciales y del ministerio pbli
c o en el caso de que se pretenda procesarlos p o r la posible comisin
d e delitos que se les atribuyan en el ejercicio de sus cargos.
Estos procedimientos n o son excepciones al principio de igual
dad ante la ley; t a m p o c o constituyen una inviolabilidad, toda vez
que cumplidos los trmites que en cada caso se indican, si se
admite algn captulo de la acusacin, c o r r e s p o n d e que la justicia
inicie proceso en contra d e los afectados en la misma forma que
11
d e b e hacerlo respecto a cualquier particular.

1 1
Cfr. Comino, op. cit., t.1, p. 161; Novoa, Curso, t.1, p. 211; Etcheberry, D.P.,
1.1, pp. 106-107; Cury, D.P., 1.1, p. 221.

128
CAPTULO IX

EL TERRITORIO Y LA LEY PENAL

9. LA LEY PENAL Y EL ESPACIO

I. LEY, TERRITORIO Y PRINCIPIOS APLICABLES

La c o m i s i n de un delito tiene posibilidad de iniciarse en un


lugar y consumarse en otro, q u e el sujeto q u e lo realiz se fugue
del territorio del pas o q u e haya v e n i d o del extranjero, o q u e el
delito tenga consecuencias fuera del territorio d o n d e se perpe-
tr. C u a n d o alguna de estas alternativas se da, se plantean pro-
blemas d e c o m p e t e n c i a entre los tribunales d e n t r o del pas, p e r o
c u a n d o suceden en territorios de distintos Estados sobrevienen
algunas complejidades al producirse problemas de soberana. El
ius puniendi es una manifestacin de la soberana del Estado, que
p u e d e extenderse n o slo al territorio q u e detenta, sino tambin
sobre todos sus nacionales, cualquiera sea el pas d o n d e se en-
cuentren.
De consiguiente, en alternativas c o m o las sealadas se crea un
d o b l e problema, primero determinar el Estado cuyos tribunales
sern competentes para c o n o c e r del delito y castigar a los respon-
sables, y segundo, cul es la ley aplicable: la del que instruye el
proceso, la de aquel en que se c o m e t i el h e c h o o la del pas cuya
1
nacionalidad detenta el delincuente.
Para resolver estas materias existen reglas en el ordenamiento
j u r d i c o nacional, que se d e n o m i n a n en conjunto "derecho inter-

1
Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 142.

129
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

2
nacional penal"; en realidad son normas de d e r e c h o interno - y
n o de d e r e c h o internacional- cuyo objetivo es precisar la aplica
cin de la ley penal nacional en el territorio y las situaciones
excepcionales que la hacen aplicable extraterritorialmente.
El principio territorial es el general; dentro del territorio de
cada Estado rige la ley nacional de ese Estado, entendiendo la voz
territorio en un sentido j u r d i c o y n o geogrfico. Este principio
tiene c o m o fundamento la soberana, que importa una d o b l e limi
tacin. Por un lado, los delitos cometidos en el territorio del Esta
d o estn sujetos al ejercicio de su ius puniendi, de manera que
quedan bajo la c o m p e t e n c i a de sus tribunales, que aplican su ley
penal. Por otra parte, este Estado n o p u e d e c o n o c e r - a su v e z - de
los delitos cometidos fuera de su territorio y su ley penal t a m p o c o
puede aplicarse a tales situaciones.
Los dems principios constituyen e x c e p c i o n e s al de territoria
lidad, vale decir, el Estado p u e d e renunciar a juzgar delitos c o m e
tidos en su territorio, p e r o p u e d e tambin disponer que juzgar
delitos cometidos fuera de l.
Aquellos otros principios son los siguientes:
a) El real o de defensa, segn el cual se aplica la ley nacional
a los delitos cometidos en el extranjero que afectan a bienes jur
dicos ubicados en el territorio del pas;
b) El d e "nacionalidad", que permite la aplicacin de la ley
del Estado a sus nacionales aunque delincan fuera del pas, y
c) El "universal", c o n f o r m e al cual la ley de cada Estado es
aplicable al sujeto que se encuentre en su territorio, sin importar
el lugar d o n d e delinqui ni su nacionalidad.

II. E L PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

Consiste en que todos los actos delictivos cometidos dentro del


territorio de un Estado, quedan sometidos a la jurisdiccin de ese
Estado, bien que los autores o las vctimas sean nacionales de otro
pas, o que el efecto o resultado del acto tenga lugar en un Estado
distinto, o los responsables hayan h u i d o del lugar d o n d e delin-

2
Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 186; Bacigalupo, Manual, p. 47.

130
EL TERRITORIO Y LA LEY PENAL

2 b i s
quieran. Al quedar los autores sujetos a la jurisdiccin del
Estado en que c o m e t i e r o n los delitos, la legislacin d e este Estado
es la aplicable. Este principio, que deriva de la soberana que se
extiende a todos los lugares d o n d e el Estado ejerce su funcin
3 o
ejecutiva y legislativa, est consagrado en el art. 5 del CP., cuya
4 o
fuente es, a su vez, el art. 14 del C . C . El art. 5 expresa: "La ley
penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Rep-
blica, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del
mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones
de este C d i g o " (el Penal). La disposicin, al sealar que la ley
penal es obligatoria para todos los habitantes, implcitamente alu-
de a los delitos que se c o m e t e n dentro del territorio, c o m o se
desprende d e lo expresado al referirse al mar territorial y adya-
5 o
c e n t e y del tenor del art. 6 , en cuanto dispone que los delitos
cometidos "fuera del territorio d e la Repblica p o r chilenos o p o r
extranjeros, n o sern castigados en Chile sino en los casos deter-
minados p o r la ley".
Para precisar el alcance del principio de territorialidad, d e b e
hacerse un comentario sobre qu se entiende p o r "territorio" y
cul es el "lugar de comisin" del delito.

a) Territorio nacional

Es una n o c i n de ndole jurdica y n o fsica; c o m p r e n d e t o d o


espacio d o n d e Chile ejerce su soberana, sea terrestre, areo, ma-
rtimo, lacustre o fluvial. Se acostumbra distinguir entre territorio
"natural" y territorio "ficto".

a. 1. Territorio natural

Hay tres tipos de territorio natural: terrestre, martimo y areo.

2 bis Fernndez Carrasquilla, D.P., t. I, p. 137.


3
C r e u s , D.P., p. 111.
4 a
Actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal, Sesin 4 , de 3 de mayo
de 1870.
5
Novoa, Curso, t. I, p. 161.

131
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

a. 1.1. Territorio terrestre

Est integrado p o r la superficie terrestre dentro de los lmites que


precisa el d e r e c h o poltico, y c o m p r e n d e tanto la tierra misma
c o m o los ros, lagos, islas sobre los cuales el Estado ejerce sobera
na, y tambin el "subsuelo" de los espacios terrestre, fluvial y
lacustre.
Los lugares del referido territorio en que funcionan represen
taciones de pases extranjeros u organizaciones internacionales,
son tambin territorio nacional. N o c o n f o r m a n una situacin d e
extraterritorialidad d e esas naciones u organizaciones; si bien
frecuentemente gozan de inviolabilidad, sta es una extensin o
manifestacin de la inmunidad que la cortesa internacional acos
6
tumbra conferir a los agentes diplomticos.

a.1.2. Territorio martimo

o
El art. 5 dice que "los delitos cometidos dentro del mar territorial
o adyacente quedan sometidos" al C d i g o Penal nacional; de mane
ra que la soberana nacional r e c o n o c e jurisdiccin penal sobre el
mar "territorial o adyacente". Estos ltimos trminos requieren de
explicacin, p o r q u e tienen alcances jurdicos precisos. El art. 593
del C.C. distingue entre el mar c o m p r e n d i d o en una distancia d e
d o c e millas marinas desde las respectivas lneas de base, que d e n o
mina "territorial", y el existente en la extensin de veinticuatro
millas marinas medidas en la misma forma; este ltimo se designa
"zona contigua", y sobre l Chile se reserva "el d e r e c h o d e polica
para objetos concernientes a la seguridad del pas y a la observan
cia de las leyes fiscales". El art. 596 se refiere, adems, al mar
adyacente hasta las doscientas millas contadas desde las lneas ba
ses, que d e n o m i n a "zona e c o n m i c a exclusiva" para efectos de
conservar los recursos naturales de las aguas, el l e c h o y el subsue
o
lo. El art. 5 del C d i g o Penal h o m o l o g a los trminos "territorial"
y "adyacente", p e r o la doctrina mayoritariamente concluye que se

6
Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 160-162; Etcheberry, D.P., t. I, p. 81; Cury. D.P.,
t. I, p. 191.

132
El. TERRITORIO Y LA LEY PENAL

refiere slo al "territorial", o sea al abarcado p o r d o c e millas mari-


nas, extensin que quedara, en consecuencia, bajo la jurisdiccin
penal nacional. Sobre el resto, o sea las otras d o c e millas marinas
que se comprenderan en la zona contigua, se tendra nicamente
7
un d e r e c h o de polica internacional y fiscal.
8
Algunos pases sudamericanos, entre ellos Chile, han plantea-
d o a nivel internacional una visin distinta a la tradicionalmente
aceptada y han declarado (junto a Per y Ecuador) jurisdiccin y
soberana exclusiva sobre el mar, el suelo y subsuelo hasta una
distancia de doscientas millas marinas desde la costa, en la d e n o -
minada Declaracin sobre Z o n a Martima, en la "Primera Confe-
rencia sobre Conservacin y Explotacin de las Riquezas Martimas
del Pacfico Sur", reunida en Santiago, el ao 1952. Esta declara-
cin fue aprobada p o r el Congreso, y se dispuso su cumplimiento
p o r Decreto Supremo N 432, d e 23 de septiembre de 1954. Res-
pecto de este mar, si bien hay discusin sobre su naturaleza, mayo-
ritariamente se estima q u e n o tendra c o m o o b j e t i v o dar
jurisdiccin penal a nuestro pas sobre dicha extensin, sino reser-
9
var el aprovechamiento de su riqueza martima. El suelo y el
subsuelo del mar territorial ( d o c e millas marinas) tambin que-
dan c o m p r e n d i d o s en el c o n c e p t o de "territorio".

a. 1.3. El espacio areo

El espacio areo, esto es aquel que hay sobre el territorio en el


alcance explicado en los prrafos precedentes (terrestre y marti-
m o ) , tambin c o n f o r m a el territorio natural. Hasta la vigencia de
la Ley N 18.916 ( C d i g o Aeronutico) se planteaban dudas sobre
la extensin del referido espacio, pues el D.F.L. N 221, ya deroga-
d o , se refera al "espacio atmosfrico", limitndolo as al de la
capa atmosfrica; p e r o en la actualidad el C d i g o Aeronutico
o
super la situacin declarando en su art. I que en el espacio

7
Novoa, Curso, t. I, p. 157; Etcheberry, D.P., t. I, p. 80; Cury, D.P., t. I, p. 190.
8
El Cdigo Civil acogi esa tesis en el art. 596, que fue modificado el ao
1986, por la L e y N 18.565.
9
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 156, nota 4; Etcheberry, D.P., t. I, p. 80; Cury, D.P.,
1.1, p. 190.

133
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

"areo" sobre el territorio nacional, Chile tiene la soberana exclu-


siva.

a. 2. Territorio ficticio

Este territorio est constituido p o r espacios a los cuales el legisla-


d o r ha extendido la soberana nacional, y, de consiguiente, su
facultad de castigar. Los fundamentos de esta decisin son diver-
sos; entre otros, confirmar su soberana p o r razones d e alta polti-
ca, ampliar el mbito de aplicacin del ordenamiento j u r d i c o a
lugares n o sujetos a la soberana de ningn Estado, p e r o que
requieren de intervencin jurisdiccional.
En tal situacin se encuentran:

a.2.1. Las naves y las aeronaves

o o
El art. 6 N 4 del C.O.T. (en relacin c o n los arts. 428 del CJ.M.
y 300 del C d i g o Bustamante) se refiere a los crmenes y simples
delitos cometidos a b o r d o de una "nave" y los deja sujetos a la ley
chilena c u a n d o se trata de "un buque chileno en alta mar" o de
"un buque de guerra surto en aguas de otra potencia". Los delitos
cometidos a b o r d o de cualquiera nave "chilena", sea mercante o
de guerra, en alta mar, estn bajo la tuicin de la ley nacional. Las
naves de guerra, c u a n d o estn en aguas de otro pas, quedan
sujetas a la ley nacional, de m o d o que siempre son territorio na-
cional; n o as las mercantes, que quedan sometidas a la legislacin
de ese otro pas. El C d i g o O r g n i c o de Tribunales mantiene una
d e n o m i n a c i n que la doctrina ha remplazado p o r la de nave "pri-
10
vada" y "pblica".
El C d i g o Aeronutico hace aplicables a las aeronaves los mis-
o
mos principios antes sealados (art. 5 ) ; la aeronave pblica chile-
na siempre es territorio nacional, la civil chilena slo c u a n d o est
en espacio areo nacional, internacional o en el de alta mar. Estos
principios han tenido que ser c o m p l e m e n t a d o s p o r la naturaleza

Etcheberry, D.P., t. I, p. 81; Cury, D.P., t. I, p. 191.

134
EL TERRITORIO Y LA LEY PENAL

de las aeronaves. Ya se dijo que c u a n d o una aeronave civil chilena


vuela p o r espacio areo sobre tierra de nadie, queda sometida a la
ley nacional, otro tanto sucede si el delito se cometi a b o r d o mien-
tras volaba en espacio areo sujeto a la soberana de otro pas, si ese
delito n o es j u z g a d o p o r un Estado extranjero. A su vez, la ley
nacional n o es aplicable al delito c o m e t i d o a b o r d o d e una aerona-
ve extranjera mientras se encuentra en espacio areo n o sujeto a la
jurisdiccin nacional, salvo el caso que la aeronave aterrice en terri-
11
torio chileno y el delito afecte el inters nacional.

a.2.2. Territorio o c u p a d o p o r fuerzas armadas chilenas

o o o o
El art. 3 en sus incs. I y 2 N I del C d i g o de Justicia Militar
dispone: "Los Tribunales Militares de la Repblica tienen jurisdiccin
sobre los chilenos y extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la
jurisdiccin militar que sobrevengan en el territorio nacional.
"Igualmente tienen jurisdiccin para c o n o c e r de los mismos
asuntos que sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos
siguientes:
o
" I Cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militar-
mente p o r las armas chilenas".
De m o d o que en territorios o c u p a d o s militarmente p o r fuer-
zas armadas nacionales, los delitos de jurisdiccin militar que c o m e -
tan chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la jurisdiccin de los
tribunales militares chilenos, y ha de entenderse que d e b e n apli-
12
car la ley nacional. Esta disposicin fue modificada el ao 1980
p o r el D.L. N 3.425, que limit el alcance de la primitiva norma,
que c o m p r e n d a tanto los delitos militares c o m o los c o m u n e s , sin
o o o o
distincin. En la actualidad los incs. I y 2 N I del art. 3 trans-
critos se refieren exclusivamente a los delitos d e jurisdiccin mili-
tar, n o as a los c o m u n e s . La extensin de la disposicin a estos
ltimos sealada en obras c o m o las de Novoa, Etcheberry, Cousi-
o y Cury n o opera hoy da.

1 1
Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 191.
1 2
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 160; Etcheberry, D.P., t. I, p. 81; Cousio, D.P.,
1.1, pp. 174-175; Cury, D.P, 1.1, p. 192.

135
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

b) Lugar en que se entiende cometido el delito

El lugar d e comisin del delito tiene importancia, entre otros


rubros, para determinar la competencia de los tribunales, los pla-
zos de prescripcin de la accin penal a la cual dan origen, y la ley
que deber emplearse para su juzgamiento. N o obstante, el legis-
lador n o ha sealado cul es ese lugar, l o que p u e d e explicarse
p o r q u e generalmente el delito se c o m e t e en un espacio en el que
coetnea o sucesivamente sobrevienen el resultado y las conse-
cuencias. Pero es frecuente que esto n o suceda de ese m o d o ,
sobre t o d o en un m u n d o en que las distancias desaparecen, y es
en estas hiptesis d o n d e la determinacin del lugar de comisin
del h e c h o adquiere trascendencia. En el narcotrfico, p o r ejem-
plo, lo corriente es que la droga se prepare en un pas o regin, se
comercialice en otro y se consuma en u n o distinto; otro tanto
sucede c o n delitos de ndole e c o n m i c a , cuya ejecucin se inicia
en un lugar y se consuma en otro diverso. La complejidad del
proceso de ejecucin de una gran estafa permite que pueda darse
igual modalidad, y en general ello ocurre en los llamados "delitos
13
a distancia".
Para p o d e r determinar la competencia entre tribunales de la
misma jerarqua, se d e b e establecer el lugar d e comisin del deli-
to. Rige al efecto lo prevenido p o r el art. 157 inc. final del C.O.T.:
"El delito se considerar c o m e t i d o en el lugar d o n d e se hubiere
d a d o c o m i e n z o a su ejecucin", norma que n o soluciona el caso
en que el h e c h o se ha c o m e t i d o dentro del pas, p e r o el resultado
se p r o d u c e fuera de l, c o m o sucede en la hiptesis reiteradamen-
14
te citada p o r la doctrina, del individuo que en la frontera dispa-
ra desde el territorio nacional a una persona que se encuentra en
el pas vecino. En este caso el precepto n o es aplicable; t a m p o c o
o o
lo son los arts. 5 y 6 del C P .
La doctrina ofrece tres criterios para resolver problemas c o m o
el indicado:
1) El de la "actividad", que, d a n d o preeminencia a la accin
delictiva, entiende c o m e t i d o el delito en el pas d o n d e aqulla se

1 3
Bustos, Manual, p. 186.
1 4
Novoa, Curso, t. I, p. 162; Cury, D.P., t. I, p. 192.

136
EL TERRITORIO Y LA LEY PENAL

inici, criterio adoptado p o r el art. 157 del C.O.T. para determi-


nar la c o m p e t e n c i a de los tribunales en los delitos c o m e t i d o s den-
tro del territorio de nuestro pas.
2) El del "resultado", que considera determinante la lesin del
bien j u r d i c o protegido, y segn el cual la ley aplicable es la del
1 4 b i s
pas d o n d e se p r o d u c e el resultado del h e c h o , doctrina que
crea problemas tratndose de delitos de peligro e intentados. Este
sistema ha sido a c o g i d o en forma subsidiaria p o r el art. 302 del
C d i g o Bustamante, que seala c o m o primera regla la siguiente:
"Cuando los actos de que se c o m p o n g a un delito, se realicen en
Estados contratantes diversos, cada Estado p u e d e castigar el acto
realizado en su pas, si constituye p o r s solo un h e c h o punible",
precepto muy criticado, ya que importa el fraccionamiento del
15
delito. Podra entenderse aplicable nicamente a los delitos "com-
plejos".
3) El tercer criterio es el d e la "ubicuidad", segn el cual es
competente para c o n o c e r de estos delitos y aplicar su propia ley,
indistintamente, tanto el pas en que se realiz la actividad delicti-
va c o m o aquel en que se p r o v o c el resultado. Este sistema cuenta
16
c o n la adhesin mayoritaria d e la doctrina.
Se indic q u e en relacin a la aplicacin de la ley penal, el
principio de "territorialidad" es el de aplicacin ms general y el
mayoritariamente a c o g i d o p o r los pases en esta p o c a . Los dems
principios que regulan la aplicacin de la ley (de personalidad, de
defensa o real y universal) constituyen sus excepciones.

III. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O NACIONALIDAD

Segn este principio, la ley penal nacional sigue al delincuente al


lugar d o n d e el delito se c o m e t e ; p u e d e adoptar dos modalidades:
"activa", la ley que se aplica al autor de un delito es la de su pas
de origen, y "pasiva", se aplica la ley d e la nacionalidad de la

H b k Fernndez Carrasquilla, D.P., 1.1, p. 142.


1 5
Cury, D.P., t. I, p. 193.
1 6
Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 162-163; Cury, D.P., t. I, p. 193; Bustos, Manual,
p. 187; Gimbernat, Estudios de Derecho Penal (algunos problemas de extradicin
en el derecho espaol), Madrid, 1981, p. 98; Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 167.

137
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1

vctima. Es la nacionalidad de los afectados la que determina la ley


aplicable, sin que tenga mayor significacin el Estado en que se
haya c o m e t i d o el h e c h o .
En Chile se discute si este principio tiene aplicacin - y tam-
17 o o
bin en Espaa-, aunque el N 6 del art. 6 del C.O.T. somete a
la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos "cometidos
p o r chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin
haber sido j u z g a d o p o r la autoridad del pas en que delinqui".
Esta disposicin establece la aplicacin subsidiaria del d e r e c h o
nacional a aquel chileno que regresa al pas sin haber sido juzga-
d o previamente p o r su accin delictiva; n o da importancia a la
naturaleza del bien j u r d i c o lesionado, lo que requiere es que su
titular sea chileno. Cury piensa que esta disposicin consagra de
m o d o subsidiario el principio de nacionalidad, tanto en su fase
18
"activa" c o m o "pasiva". Novoa n o comparte ese criterio, y afirma
que slo entrega una solucin "prctica", d a d o su carcter suple-
19
t o r i o , y Etcheberry lo considera entre los casos de vigencia del
principio real o de defensa, p o r q u e alude a bienes jurdicos de un
20
chileno.
o o
Si bien la disposicin del art. 6 N 6 del C.O.T. ofrece dudas
en cuanto al principio que la respalda, estimamos que consagra el
de "nacionalidad" tanto activa c o m o pasiva, aunque sea en carc-
ter supletorio, toda vez que se refiere exclusivamente a los delitos
cometidos p o r chilenos contra chilenos, lo que deja de lado la
posibilidad de que lo perseguido sea proteger bienes jurdicos de
chilenos. De n o entenderla as, sera p o c o explicable que n o c o m -
prenda tambin a los delitos cometidos p o r extranjeros en contra
d e chilenos.

IV. PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA

Hay consenso en el sentido de que este principio tiene acogida en


o s o o
el sistema jurdico-penal nacional; suficiente es citar los N I , 2 ,

7
Quintano Ripolls, Compendio, t. I, p. 241.
8
Cury, D.P., 1.1, p. 195.
9
Novoa, Curso, t. I, p. 168.
0
Etcheberry, D.P., t. I, p. 83.

138
EL TERRITORIO Y LA LEY PENAL

o o o s o o o
3 y 5 del art. 6 del C.O.T., los N 2 y 3 del art. 3 del C.J.M. y el
art. 106 del CP., que hacen aplicable la ley chilena a los delitos
que se c o m e t e n en el extranjero, c u a n d o afecten intereses nacio-
21
nales. Los intereses o bienes jurdicos que se protegen en este
caso son los del Estado, n o los individuales, pues c u a n d o de stos
se trata quedan c o m p r e n d i d o s en el principio de nacionalidad o
22
personalidad.
Es cierto que varias de estas disposiciones p u e d e n plantear
dudas en cuanto a la aplicacin estricta del principio; algunas se
refieren slo a los autores chilenos, en tanto que la "defensa de
intereses" n o dice relacin c o n la persona del realizador, que p o -
dra ser chileno o extranjero, sino c o n los bienes jurdicos afecta-
o o
dos, que tienen que ser nacionales. Es el caso del N 3 del art. 6
del C.O.T., que somete a la jurisdiccin de los tribunales chilenos
y a su legislacin los delitos que atenan a la soberana o a la
seguridad exterior del Estado, cometidos p o r "chilenos" naturales
o naturalizados. N o obstante, hay acuerdo que en todos estos ca-
23
sos prima el bien j u r d i c o p r o t e g i d o . N o es una n o r m a que c o n -
sidera la nacionalidad, sino la defensa de los intereses nacionales.
Entre las numerosas figuras que se encuentran sometidas al
24
principio real se pueden citar la falsificacin del sello del Estado,
de m o n e d a nacional, de documentos de crdito pblico; los delitos
cometidos p o r agentes diplomticos o consulares de Chile en el
exterior en ejercicio de sus funciones; los cometidos p o r militares
en sus funciones o en comisin de servicio contra la soberana del
Estado o contra su seguridad, tanto interior c o m o exterior, etc.

V. PRINCIPIO UNIVERSAL

El principio universal sostiene que cada Estado puede aplicar su


propia ley y juzgar al responsable de un h e c h o delictivo c o m e t i d o
en cualquier otro Estado, siempre que ese sujeto se encuentre en su

2 1
Cousio, op. cit., t. II, p. 179.
2 2
Bacigalupo, Manual, p. 51.
2 3
Cfr. Etcheberry, D.P., 1.1, p. 82; Cury, D.P., 1.1, p. 195.
2 4
En la actualidad no existe el sello de Chile.

139
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

25
territorio. Este principio cuenta c o n la adhesin de la doctrina y
de los acuerdos internacionales; dadas las particularidades de la
nueva delincuencia en el m u n d o (el terrorismo, el narcotrfico, los
fraudes financieros, etc.), est dirigido a evitar la impunidad de
acciones delictivas que afectan a la comunidad a nivel planetario.
El C d i g o O r g n i c o d e Tribunales aplica este principio en el
o
art. 6 N 7 , en cuanto dispone que los delitos de "piratera"
quedan sometidos a la jurisdiccin de los tribunales chilenos y a
sus leyes, sin que tenga importancia para tal efecto el lugar d o n d e
se cometieron. A su vez, el C d i g o Bustamante, en el art. 308,
somete a las leyes penales del pas captor a quienes hayan partici-
p a d o en los delitos d e piratera, trata de negros y c o m e r c i o de
esclavos, trata de blancas, la destruccin o deterioro de cables
marinos c o m e t i d o s en alta mar, en el aire libre o en territorios n o
organizados an c o m o Estados.
Etcheberry seala que algunos de estos h e c h o s , c o m o la trata
de esclavos, n o son delitos especficos en Chile, pero que c o n d u c -
tas c o m o las indicadas podran sancionarse si conforman otra figu-
26
ra penal, sea contra la libertad o contra las personas.
o o
El N 8 del art. 6 del C d i g o O r g n i c o de Tribunales dispone
q u e quedan sujetos a la jurisdiccin n a c i o n a l l o s delitos c o m e t i d o s
fuera del pas que determinen los tratados internacionales, lo que
constituye aplicacin de este principio, n o es infrecuente que di-
chos tratados lo adopten respecto de delitos especficos.

10. V A L O R DE LA LEY PENAL EXTRANJERA.


LAS SENTENCIAS DICTADAS P O R TRIBUNALES
DE O T R O S ESTADOS

C o m o principio general, se p u e d e expresar que tanto la ley ex-


tranjera c o m o las sentencias judiciales dictadas p o r tribunales de
otros Estados n o p u e d e n aplicarse o cumplirse en Chile, d e b i d o al
27
principio d e soberana n a c i o n a l . Son inherentes al Estado sus

2 3
Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 159.
2 6
Etcheberry, D.P., t. I, p. 84.
2 7
Cousio, op. cit, 1.1, pp. 196-198.

140
EL TERRITORIO Y LA LEY PENAL

facultades de legislar y d e ejercer el ius puniendi en el mbito


espacial de su jurisdiccin; si dentro de ella aplica una ley de otro
Estado o se cumple una sentencia que n o emana de sus tribuna
les, habra una renuncia a su soberana, lo que resulta inacepta
o
ble. Por lo dems, la Constitucin establece en el art. 6 que "los
rganos del Estado d e b e n someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella", y la ley extranjera n o ha sido
dictada " c o n f o r m e a ella". Adems, el C d i g o Bustamante, en el
art. 304, dispone que los Estados contratantes n o aplicarn en su
territorio las leyes penales de los dems Estados.
L o d i c h o se refiere a cumplimientos directos, p e r o la realidad
de la vida internacional y la interdependencia cultural, social, e c o
nmica y poltica de los pases, inevitablemente hace que esas
28
premisas principien a ser objeto de revisin. Evidencia clara d e
ello es la C o m u n i d a d de Estados Europeos, cuya asociacin ha i d o
creando vnculos que estn modificando tales criterios.
En Chile, si bien n o se acepta la aplicacin directa de la ley
extranjera, la legislacin nacional tcitamente r e c o n o c e su exis
o
tencia y vigencia en diversas oportunidades. El art. 6 del C.O.T.
o
en su N 6 , al someter a la jurisdiccin de los tribunales chilenos
los delitos cometidos p o r chilenos contra chilenos que n o hubie
ren sido juzgados p o r la autoridad del Estado d o n d e se ejecuta
ron, indirectamente r e c o n o c e la validez de la ley de ese pas para
determinar si el h e c h o es tambin en l calificado c o m o delictivo
y si podra haber sido j u z g a d o .
C o m o Chile es suscriptor del C d i g o Bustamante, que en su
art. 313 dispone que la prescripcin de la pena se rige p o r la ley
del pas que la impuso, debera considerar esa ley extranjera cuan
29
d o se enfrenta a un caso de extradicin pasiva.
A l g o anlogo sucede c o n las sentencias penales d e otros Esta
o o
dos, pues el referido art. 6 N 6 del C.O.T. requiere, para que
puedan juzgarse en Chile los delitos q u e esa disposicin indica,
que stos n o hayan sido juzgados p o r los tribunales de aquel pas,
de m o d o que esa disposicin r e c o n o c e valor a la sentencia dictada
p o r ellos. El C d i g o Bustamante, a su vez, en el art. 310, expresa

2 8
Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 172.
2 9
Novoa, Curso, t. I, p. 171.

141
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1

que los Estados contratantes tendrn en cuenta las sentencias dic-


tadas p o r un Estado extranjero para los efectos de la reincidencia.
C o n t o d o , p o r el principio non bis in dem se tendr que dar valor a
las sentencias extranjeras p o r los tribunales nacionales para evitar
30
un d o b l e procesamiento y una posible d o b l e c o n d e n a .
En la legislacin nacional penal estos principios han adquiri-
d o c u e r p o c o n el nuevo sistema procesal instaurado. El C d i g o
Procesal Penal, en el art. 13 establece - c o m o principio general-
"tendrn valor en Chile las sentencias penales extranjeras". El cum-
plimiento d e ellas, segn su inciso final queda sujeto a lo que
dispongan los tratados internacionales ratificados p o r Chile y q u e
estn vigentes.
Por consiguiente, n o p u e d e procesarse en el pas al imputado
de un delito q u e hubiere sido objeto d e c o n d e n a o absolucin p o r
un Estado extranjero, c o n f o r m e a su legislacin, salvo cuando:
- el imputado lo solicite en una causa n o seguida en confor-
midad al d e b i d o p r o c e s o o que aquella revele falta de inten-
cin d e juzgarlo seriamente;
- el juzgamiento en el pas extranjero o b e d e c i e r e al propsito
de sustraer al imputado de su responsabilidad p o r delitos
d e competencia de los tribunales nacionales.
En estos casos la pena cumplida en el extranjero se le imputa-
r a la que d e b a cumplir en Chile, si fuere c o n d e n a d o .

Cousio, op. cit., t. II, p. 199.

142
CAPTULO X

LA EXTRADICIN

11. GENERALIDADES

I. CONCEPTO DE EXTRADICIN. SU NATURALEZA Y CLASES

Existe entre las naciones, desde hace siglos, el sistema que permi-
te que una entregue un sujeto que se encuentra en su territorio
para que sea j u z g a d o p o r otra que lo solicita, en razn de las
relaciones que se mantienen entre los diversos pases. Normal-
mente, el que realiza la entrega espera que el que la pide haga a
su vez lo p r o p i o en el caso inverso, p r o c e d i m i e n t o que adquiri
nfasis durante las monarquas europeas, p o r los c o m p r o m i s o s
familiares y polticos que entre ellas existan. En la actualidad se
ha pretendido institucionalizar este sistema c o n reglas supranacio-
nales, p e r o lo que se ha logrado hasta el m o m e n t o es aumentar el
n m e r o d e los convenios internacionales, generalmente entre dos
pases, y slo excepcionalmente p o r un g r u p o mayor, c o m o suce-
de c o n el C d i g o Bustamante.
La "extradicin" es la d e n o m i n a c i n que recibe esta institu-
cin, que es ms que un "procedimiento" o un sistema, p o r q u e
c o m p r e n d e diversas consideraciones de orden material que per-
1
miten calificarla c o m o "institucin". O p e r a en el quehacer inter-
nacional aun sin la existencia de tratados o reglas especficas,
c o n f o r m e a usos y principios que se han mantenido en el tiempo.

1
Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 88; Cury, D.P., t. I, p. 199; Cousio, op. cit., t. I,
p. 201.

143
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Su naturaleza jurdica es discutible: algunos la califican c o m o


acto de asistencia jurdica (Jimnez de Asa, V o n Liszt), o c o m o
una institucin de reciprocidad (Garraud), o un contrato d e
d e r e c h o internacional ( C e r e z o M i r ) ; n o obstante, se trata de un
acto que n o requiere pacto o contrato y que t a m p o c o exige
2
reciprocidad.
La "extradicin" es la institucin por la cual un Estado, d e n o -
m i n a d o requerido, entrega a otro - e l requirente- la persona que
le solicita y que se encuentra en su territorio, para que el requi-
rente lo procese penalmente o para que cumpla una c o n d e n a
c u a n d o ya lo ha sentenciado. Se califica de "activa", en relacin al
pas requirente, y de "pasiva", respecto del requerido, que es quien
d e b e hacer la entrega.

II. FUENTES DE LA EXTRADICIN

Las fuentes de esta institucin son de dos clases: internas e inter-


3
nacionales. Las internas estn constituidas p o r el C d i g o de Pro-
cedimiento Penal, en sus arts. 635 y siguientes y p o r el C d i g o
Procesal en sus arts. 431 y siguientes; las internacionales, p o r los
tratados suscritos p o r Chile - q u e son n u m e r o s o s - y p o r los princi-
pios de d e r e c h o internacional, entre ellos el de reciprocidad. La
prelacin de stos d e b e seguir el mismo o r d e n c o n que se han
sealado; los tratados que dicen relacin c o n los derechos funda-
mentales, en el caso de los de extradicin, c u a n d o han sido apro-
o
bados p o r Chile, p o r mandato del art. 5 de la C.P.R., d e b e n ser
respetados.
Se critica en nuestro pas la falta de una reglamentacin deta-
llada de la extradicin. El C d i g o de Procedimiento Penal, en su
Libro III, Ttulo V I , y el C d i g o Procesal Penal, en su libro IV,
ttulo V I , contienen reglas de p r o c e d i m i e n t o para tramitar una
extradicin, tanto activa c o m o pasiva. Los aspectos sustanciales
quedan sujetos a los tratados, entre los cuales, el ms amplio - p o r
el n m e r o d e pases que lo suscribieron- es el C d i g o Bustaman-

2
Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 176.
3
Bustos, Manual, p. 192.

144
LA EXTRADICIN

te; p e r o existen m u c h o s otros, celebrados bilateralmente, que se


ocupan de la materia. El C d i g o Bustamante es, en t o d o caso, el
texto que ms cuidadosamente se p r e o c u p a de sealar las modali-
dades de la extradicin, en los arts. 344 y siguientes.

III. CONDICIONES DE PROCEDENCIA

Las condiciones para la p r o c e d e n c i a de la extradicin se despren-


den de los principios que tradicionalmente en el d e r e c h o interna-
cional se r e c o n o c e n , d e las reglas establecidas en los tratados
internacionales y de las disposiciones contenidas en el C d i g o d e
Procedimiento Penal. Estos preceptos han posibilitado la creacin
4
de una doctrina. Se acostumbra reunir las c o n d i c i o n e s en cuatro
5
grupos: a) las que dicen relacin c o n la vinculacin que une a los
Estados afectados; b ) c o n la calidad del h e c h o ; c) c o n las circuns-
tancias de la persona cuya entrega se solicita, y d ) c o n la punibili-
dad del h e c h o .

a) Condiciones relativas a la vinculacin que une


a los Estados afectados

La extradicin y las modalidades de llevarla a c a b o d e p e n d e n d e


las vinculaciones que existan entre los Estados requirente y reque-
rido, si han o n o a p r o b a d o convenios o tratados sobre la materia.
Si los han celebrado, d e b e estarse a los mismos para llevarla a
cabo; en caso contrario, en principio n o habra obligacin d e
entregar a la persona que el otro Estado solicita. N o obstante,
normalmente esto se cumple respetando los principios generales
de d e r e c h o internacional y en base a la "reciprocidad", o sea, para
que en el futuro, si el Estado requerido a su vez le pide al requi-
rente la entrega d e un sujeto, ste haga otro tanto. En Chile la
Corte Suprema ha otorgado la extradicin a peticin de pases
c o n los cuales n o tiene tratados y que t a m p o c o han ofrecido expl-

4
C r e u s , D.P., p. 120.
5
Novoa, Curso, 1.1, p. 177; Etcheberry, D.P., 1.1, p. 89; Cury, D.P., 1.1, p. 199.

145
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

citamente reciprocidad, p o r q u e ha habido evidencia de que el


Estado requirente n o rechaza o d e s c o n o c e las resoluciones juris-
6
diccionales nacionales.

b) Condiciones que dicen relacin con el hecho

Estas c o n d i c i o n e s persiguen que se respete el principio de legali-


dad, que el delito p o r el cual se reclama a una persona est descri-
to c o m o tal p o r una ley anterior a su ejecucin. Son las siguientes:
1) el delito d e b e tener cierta gravedad; 2) el h e c h o ha d e ser
calificado c o m o delito p o r la legislacin de ambos Estados (princi-
pio de la d o b l e incriminacin), y 3) el delito d e b e ser c o m n , n o
"poltico".

b. 1. Delito de cierta gravedad

Es frecuente que los tratados sealen las c o n d i c i o n e s que d e b e


cumplir el delito para que la extradicin sea procedente; de n o
ser as, el principio general es que las "faltas" quedan excluidas y
que al delito d e b e corresponderle una sancin n o inferior a un
ao de privacin de libertad.
Para la determinacin de esta pena corresponde distinguir si
la solicitud tiene p o r objeto procesar a la persona reclamada o
que cumpla una c o n d e n a . En la primera hiptesis se considera
abstractamente la sancin que establece la ley para el delito; si su
lmite superior alcanza esa duracin, se cumple la c o n d i c i n . Si la
peticin es para el cumplimiento de una sentencia, se estar a la
pena que en ella se imponga. L o d i c h o rige aunque el p r o c e s o de
ejecucin del delito haya alcanzado nicamente la etapa de tenta-
tiva o de frustracin, y n o la de consumacin.
En Chile los arts. 431, 440 y 444 b ) del C d i g o Procesal Penal, y
los arts. 635 y 647 N 2 del C d i g o de Procedimiento Penal reco-
gen esos principios. Exigen, en el caso de la extradicin "activa",

6
Novoa, Curso, t. I, p. 178; Etcheberry, El Derecho penal en la jurisprudencia,
pp. 49 y 53.

146
LA EXTRADICIN

que el reclamado sea "inculpado p o r un delito que tenga sealada


en la ley una pena privativa de libertad que en cualquiera de sus
7
grados exceda de un ao..." Sobre la extradicin "pasiva", dispo-
nen que ha de estarse a "los tratados vigentes o, a falta de stos, en
conformidad a los principios del D e r e c h o Internacional". Entre
los tratados fue aprobado p o r Chile el C d i g o Bustamante, cuyo
art. 354 dispone que "se exigir que la pena asignada a los h e c h o s
imputados, segn su calificacin provisional o definitiva p o r el
j u e z o tribunal competente del Estado que solicita la extradicin,
8
n o sea m e n o r de un ao de privacin de libertad".
Determinar los delitos extraditables p o r la gravedad de la pena
es un sistema que cuenta c o n la adhesin mayoritaria de la doctri-
na; p e r o es frecuente tambin que en los tratados internacionales
se consignen concreta y especficamente los delitos cuyos respon-
sables p u e d e n ser entregados.

b.2. La doble incriminacin del hecho (principio de la doble calificacin


jurdica del evento ilcito)

Esta exigencia es necesaria para la p r o c e d e n c i a de la extradicin;


el h e c h o que da origen a la peticin de entrega del inculpado
d e b e tener la caracterstica de que de acuerdo a las leyes del pas
requirente c o m o de las del requerido ha de ser calificado c o m o
delito. En Chile se ha aplicado el principio, c o m o seala Novoa,
que hace alusin a una sentencia dictada p o r la Corte Suprema en
que se d e n e g una extradicin solicitada p o r Argentina, precisa-
mente p o r q u e el delito de que se trataba n o estaba considerado
9
c o m o tal en la ley nacional.

7
El art. 635 del C.P.R fue modificado en el ao 1989 por la Ley N 18.857 y en
el ao 1991 por la Ley N 19.047; con las modificaciones desaparecen los reparos y
comentarios que la disposicin le sugiere a Novoa (Curso, t. I, p. 181), toda vez que
al variar su redaccin se elimin la voz "crimen" que all se empleaba.
8
Cury (D.P., t. I, p. 201) manifiesta su reserva en cuanto a considerar el
referido criterio en Chile como "principio de derecho internacional", toda vez
que deja sujeta a la ley del pas requirente la determinacin de la pena, en lugar
de hacerlo conforme a la ley nacional.
9 a
Novoa, Curso, t. I, p. 179 (Revista de Derecho, t. 54, sec. 4 , p. 197).

147
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

La exigencia de la d o b l e incriminacin ha sido consagrada en


tratados tan importantes c o m o el C d i g o Bustamante, que en su
art. 3 5 3 expresa que "es necesario que el h e c h o que motive la
extradicin tenga carcter de delito en la legislacin del Estado
requirente y en la del requerido".

b.3. Que se trate de delitos comunes, no polticos

La tendencia ha sido que la extradicin p r o c e d e en los delitos


"comunes", p e r o n o as en los calificados c o m o "polticos", a pesar
de que en el pasado se tena un criterio distinto: el delito poltico
10
fue el que precisamente d i o origen a la extradicin.
El delito poltico, p o r su naturaleza, responde a posturas ideo
lgicas que estn en pugna c o n las imperantes en el Estado, de
11
manera que sera discutible su antijuridicidad, p o r q u e "ellos se
dirigen precisamente contra el o r d e n j u r d i c o mismo que los de
clara ilcitos", y estn motivados normalmente p o r objetivos al
truistas; el sujeto que los c o m e t e , al refugiarse en el territorio de
otro Estado, de h e c h o aminora considerablemente la posibilidad
de p o n e r en peligro la estabilidad de su pas, y t a m p o c o constitui
ra un riesgo para la estabilidad de aquel que lo recibe.
La dificultad surge en los criterios que corresponde adoptar
para distinguir c u a n d o un delito es poltico. El criterio es subjetivo
c u a n d o se califica c o m o delito poltico a aquel cuya ejecucin
tiene p o r objetivo alcanzar consecuencias de ese orden, y es objeti
vo c u a n d o p o r su naturaleza lesiona el ordenamiento poltico ins
titucional del Estado. En la actualidad hay tendencia a mantener
un criterio objetivo para calificar a un acto delictivo d e poltico,
p e r o se mantienen algunas posiciones que estn p o r retornar al
12
criterio subjetivo, a darle valor nuevamente a la motivacin que
inspira el atentado.
Se distinguen tres clases de delitos polticos: los puros o pro
piamente tales, los complejos y los delitos c o n e x o s .

1 0
Cury, D.P., t.1, p. 201.
1 1
Etcheberry, D.P., 1.1, p. 90.
1 2
Bustos, Manual, p. 194.

148
r

LA EXTRADICIN

Delito "poltico" puro es aquel que p o r su particular naturale-


za atenta a la estructura poltica institucional del Estado c o m o
lesin fundamental; es el caso del delito de rebelin. Es "comple-
j o " ( o relativo) aquel que agravia simultneamente a la institucio-
nalidad poltica y, adems, a otros bienes jurdicos c o m u n e s ; tal
sera matar al Jefe del Estado o a otra autoridad pblica, o su
secuestro. Se califican de "conexos" aquellos delitos "comunes" ( o
sea n o polticos) que se llevan a c a b o para facilitar la realizacin
del delito poltico (sustraccin d e un vehculo para transportar a
la autoridad secuestrada, o d e explosivos para la r e b e l i n ) .
Slo los delitos polticos "puros" -as calificados p o r el Estado
requerido- estn excluidos de la posibilidad de extradicin; los
conexos en principio tambin estn excluidos; respecto de los pol-
ticos la exclusin la dispone el art. 355 del C d i g o Bustamante.
La doctrina se inclina p o r dejar los c o n e x o s sujetos a extradi-
cin, siempre que el delito c o m n en que consisten al mismo
tiempo sea un h e c h o brbaro, inhumano o q u e lesione bienes
jurdicos tan importantes c o m o la vida o la integridad fsica de las
13
personas, sin que haya habido combate d e c l a r a d o . Hay acuerdo
en que los delitos complejos o relativos son susceptibles d e extra-
dicin.
Se pretende en nuestros das diferenciar al delito poltico del
delito terrorista; el objetivo de este ltimo es crear una situacin
de temor e inseguridad en la sociedad, atendida la manera c o m o
se lleva a c a b o , generalmente p r o v o c a n d o grandes estragos o da-
13 b l s
os. Los delitos terroristas estn sujetos a extradicin y se
tratan c o m o delitos comunes, aun c u a n d o c o n ellos se puedan
pretender objetivos polticos.
Un fundamento para excluir d e la extradicin el delito polti-
c o p u r o es el "derecho d e asilo" q u e se r e c o n o c e a los autores d e
esos hechos p o r la generalidad de los Estados, que permite que el
14
perseguido poltico logre refugio en otro pas.

1 3
Cury, D.P., 1.1, p. 202; Etcheberry, D.P., 1.1, p. 91.
is fe Fernndez Carrasquilla, D.P., 1.1, p. 148.
1 4
Sinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 188.

149
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

c) Condiciones que se refieren a la persona cuya entrega se pide

N o d e b e cumplir c o n c o n d i c i o n e s especiales; t a m p o c o hay nor-


mas en la legislacin nacional que las establezcan. En el pasado
haba reticencia a entregar a los nacionales a una potencia extran-
jera, p o r la desconfianza respecto del trato que p o d a darles aquel
pas, d e b i d o a los nacionalismos de algunas culturas. La tendencia
15
actual es n o distinguir sobre la nacionalidad del extraditado; los
tribunales en Chile han adoptado esta doctrina; t a m p o c o hacen
diferencia respecto de la participacin del afectado: p u e d e ser
c o m o autor, c m p l i c e o encubridor.
El C d i g o Bustamante, en el art. 345, c o n c e d e a los Estados
contratantes un d e r e c h o de o p c i n respecto d e la extradicin d e
los nacionales, c o n el c o m p r o m i s o de juzgarlos en caso de negar-
la; dice: "Los Estados contratantes n o estn obligados a entregar a
sus nacionales. La nacin que se niegue a entregar a u n o de sus
ciudadanos estar obligada a juzgarlo". La obligacin de juzga-
miento en el pas requerido consagra el "derecho penal p o r re-
16
presentacin", que consiste precisamente en lo sealado, y que
ha sido r e c o n o c i d o en algunas legislaciones sudamericanas, c o m o
la argentina, entre otras; el fundamento de este principio radica-
17
ra en la solidaridad interestatal.
El alcance del art. 345 del C d i g o Bustamante es d u d o s o en
cuanto a si siempre d e b e procesarse a un nacional, p o r el delito
c o m e t i d o en el extranjero, c u a n d o se niegue su extradicin, o
o
slo d e b e serlo p o r aquellos que enumera el art. 6 del C.O.T. que
lo autorizan nicamente para casos especficos.
Mayoritariamente se concluye que puede ser juzgado p o r cual-
quier delito y n o slo p o r los consignados en el C d i g o Orgnico
de Tribunales y otras leyes, en atencin a que la jurisdiccin se la da
18
precisamente el art. 345 del C d i g o Bustamante, aprobado p o r

1 5
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 186; Etcheberry, D.P., t. I, p. 90; Cury, D.P., t. I,
p. 203.
1 6
Bacigalupo, Manual, p. 54.
1 7
Sinz Cantero, lecciones, t. II, p. 186.
1 8
Cfr. Etcheberry, D.P, t. I, p. 92; Cury, D.P, t. I, p. 204. En contra, Novoa,
Curso, t. I, p. 186, y Cousio, op. cit., t. I, p. 255.

150
LA EXTRADICIN

Chile, lo que alcanzara mayor trascendencia en la actualidad d a d o


o
el tenor del art. 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

d) Condiciones relativas a la punibilidad del hecho

El h e c h o incriminado d e b e cumplir c o n varias c o n d i c i o n e s en


cuanto a su posibilidad de juzgamiento y c o n d e n a , para n o infrin
gir el principio non bis in idem ni las normas sobre prescripcin
penal. Esas c o n d i c i o n e s son las siguientes:
1) La accin penal o la pena, en caso d e haber sido impuesta,
n o d e b e estar prescrita. El art. 359 del C d i g o Bustamante dispo
ne que n o p r o c e d e la extradicin si c o n f o r m e a la ley del Estado
requerido o requirente, de cualquiera de los dos, dicha prescrip
cin se ha c u m p l i d o ;
2) El delito n o ha de estar amnistiado c o n anterioridad al
requerimiento, as lo dispone el art. 360 del C d i g o Bustamante.
Si lo fue c o n posterioridad a la peticin de entrega, n o p u e d e
19
negarse el requerimiento;
3) Q u e la persona cuya entrega se reclama n o haya c u m p l i d o
c o n d e n a p o r el mismo h e c h o que motiva la extradicin en el pas
requerido, pues ello atentara a la cosa juzgada y al principio non
bis in idem (art. 358 del C d i g o Bustamante);
4) Q u e n o haya sido absuelta la persona a extraditar en el
proceso instruido para investigar el h e c h o en el pas requerido
(art. 358 del C d i g o Bustamante), y
5) Q u e la persona solicitada n o se encuentre procesada en el
pas requerido p o r el delito que dio origen a la extradicin (art. 358
del C d i g o Bustamante).
El delincuente p u e d e haber c o m e t i d o un nuevo delito en el
Estado requerido; en este caso hay que distinguir si este ltimo se
perpetr c o n anterioridad a la fecha en que se recibi la peticin
de entrega o c o n posterioridad. Si lo fue antes del requerimiento,
la entrega se cumplir despus que haya terminado el proceso, y,

1 9
Critica el sistema Cury (D.P., t. I, p. 204), por cuanto estima que la doble
incriminacin debe existir para ambos pases desde que se efecta el requeri
miento y hasta que se efecte la entrega, lo que en la especie no se respetara.

151
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

si en l es c o n d e n a d o , de que haya c u m p l i d o la sancin. Si el


h e c h o se perpetr c o n posterioridad a la peticin, la entrega al
pas solicitante n o p u e d e postergarse, p e r o el Estado requerido
est facultado, a su vez, para pedir la extradicin del sujeto c o n
posterioridad para procesarlo.

IV. CONSECUENCIAS DE LA EXTRADICIN

Es til distinguir entre dos alternativas: si se ha d e n e g a d o o c o n c e -


d i d o la extradicin.
Si se ha d e n e g a d o la extradicin, esta resolucin p r o d u c e los
efectos de cosa juzgada, y en consecuencia n o p u e d e volverse a
solicitar p o r el requirente de la persona en cuestin p o r el mismo
20
h e c h o , aunque presente nuevos antecedentes. Este principio est
expresamente consagrado en el art. 381 del C d i g o Bustamante.
Si se c o n c e d e la extradicin, sta queda sujeta a limitaciones:
1) Por el d e n o m i n a d o principio de "especialidad", el pas re-
quirente n o p u e d e someter a p r o c e s o al extraditado o aplicarle
una pena diferente a aquella que c o r r e s p o n d e p o r el o los h e c h o s
que seal en su peticin y que fueron acogidos en la sentencia
q u e d i o lugar a la extradicin; este principio est establecido p o r
el art. 377 del C d i g o Bustamante. Si pretende procesarlo p o r
otros delitos cometidos c o n anterioridad a la peticin de entrega y
que n o se invocaron al presentarla, se tiene que solicitar y obtener
una nueva extradicin para p o d e r hacerlo.
Si el extraditado permanece p o r ms de tres meses en el terri-
torio del pas requirente despus de q u e ste lo haya absuelto o
del cumplimiento de la c o n d e n a p o r el o los delitos que motiva-
ron su entrega, ese c o m p o r t a m i e n t o importa una renuncia impl-
cita a la p r o t e c c i n del Estado requerido y p u e d e ser p r o c e s a d o
nuevamente o cumplir una pena pendiente, c o m o lo dispone el
mismo art. 377 del C d i g o Bustamante.
2) La entrega del requerido c u a n d o se acoge su extradicin
est sujeta a la c o n d i c i n d e que n o se le i m p o n g a la pena de
muerte p o r el delito p o r el cual fue reclamado, o n o se cumpla si

Cfr. Cury, D.P., 1.1, p. 206; Etcheberry, D.P., 1.1, p. 93.

152
LA EXTRADICIN

ya se le haba impuesto, t o d o ello fundado en principios humani


tarios. El C d i g o Bustamante as tambin lo dispone en el art. 378.

V. E L DERECHO PENAL, INTERNACIONAL

Esta d e n o m i n a c i n es ambigua o p o r lo m e n o s susceptible de


21
diversas a c e p c i o n e s . Si se recurre a su sentido estricto, parece
referirse a aquel conjunto d e principios y normas que reglan situa
ciones que afectan a las relaciones de los Estados entre s o a la
humanidad; supondra la existencia d e una jurisdiccin suprana-
cional encargada de aplicar normas de mbito universal aceptadas
por los Estados en relacin a h e c h o s de trascendencia. En esencia,
importa aceptar la creacin de "un d e r e c h o y justicia penal p o r
22
sobre los Estados". La creacin de un d e r e c h o de esas caracters
ticas constituye una aspiracin que, p o r ahora, presenta dificulta
des a nivel mundial. Se ve un evidente esfuerzo, en un plano
sectorial, de grupos de naciones que tratan de acordar, en rela
cin a ciertos h e c h o s delictivos, convenios que los obliguen mu
tuamente, lo que importa la creacin de un incipiente d e r e c h o
internacional.
Para el establecimiento de un d e r e c h o - y de consiguiente de
una justicia- d e carcter internacional, se presentan, adems d e
las naturales dificultades polticas p o r ahora p o c o superables, pro
23
blemas de o r d e n t e r i c o y prctico. Desde luego n o existe con
s e n s o e n c u a n t o a los p r e s u p u e s t o s f u n d a m e n t a l e s q u e l o
justificaran y, en caso de precisarlos, la naturaleza de los h e c h o s
delictivos, de las sanciones y a quines se impondra.
Respecto a los principios tericos que p u e d e n respaldar este
d e r e c h o , partiendo del supuesto de que las normas penales son
mandatos o prohibiciones, n o c i o n e s ambas de ndole imperativa,
para su establecimiento y aplicacin es fundamental la existencia
de una vinculacin entre el que la dicta y el que la aplica, que es
el Estado, c o n aquel a quien se le hace respetar (que es la persona

2 1
Vase Etcheberry, D.P., 1.1, p. 85.
2 2
Bustos, Manual, p. 188.
2 3
Bacigalupo, Manual, pp. 206 y ss.

153
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

natural que la viola); esa vinculacin la ofrece en el d e r e c h o penal


nacional el principio de territorialidad o el de nacionalidad; n o
sucedera otro tanto c o n un d e r e c h o universal. Adems, para esta-
blecer un d e r e c h o penal internacional se requiere de consenso en
cuanto a los hechos que se calificaran de delictivos, sea que digan
relacin c o n el c o m p o r t a m i e n t o de los Estados, de las organiza-
ciones internacionales o c o n el de las personas naturales; consen-
so que en la realidad n o existe. En ese mbito se piensa que se
podran tipificar tres grupos de injustos: delitos en contra de la
24
paz, en contra de la humanidad y delitos de guerra.
Otro aspecto de inters es el de las sanciones y de los sujetos
responsables: c o n frecuencia n o se tratara de comportamientos
individuales de personas naturales, que son los habitualmente re-
primidos p o r el d e r e c h o penal nacional; los autores podran ser
25
los Estados mismos o las organizaciones internacionales. Resulta
c o m p l e j o precisar quines concretamente responderan p o r estos
injustos, c o m o tambin los rdenes y tipos d e penas que corres-
ponderan imponer.
Un claro ejemplo de d e r e c h o penal internacional es el tratado
a p r o b a d o p o r Chile, p o r Decreto Supremo N 873, el 5 de e n e r o
de 1991, d e n o m i n a d o "Convencin Americana sobre Derechos
Humanos" (Pacto de San Jos de Costa Rica del ao 1969), que
r e c o n o c e la c o m p e t e n c i a de la Comisin Internacional de Dere-
chos H u m a n o s para indagar la violacin de esos derechos, y que
autoriza a cualquiera persona o grupo de personas para deducir
denuncias ante ella en contra de los Estados suscriptores; r e c o n o -
ce tambin la c o m p e t e n c i a d e la Corte Interamericana de Dere-
chos H u m a n o s para casos especiales (arts. 44 y 4 5 ) .

Cury, D.P., t. I, p. 207; Bustos, Manual, p. 189.


Bustos, Manual, p. 189.

154
CAPTULO X I

EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN


CON OTRAS DISCIPLINAS

12. OPCIONES PARA ELABORAR UN D E R E C H O PENAL


( D e r e c h o penal de acto y d e autor)

Toda construccin jurdica queda subordinada a los principios y


1
postulados fundamentales a que adhiera. El d e r e c h o penal n o es
una e x c e p c i n ; p u e d e tener c o m o presupuesto basal la actividad
que desarrolla el h o m b r e en la sociedad, o sea sus comportamien-
tos concretos, o p u e d e n tambin considerarse las caractersticas
propias de ese h o m b r e c o m o elemento fundamentador de la pena.
2
C o m o seala B o c k e l m a n n , es posible estructurar un d e r e c h o pe-
nal fundamentado en el principio del hecho o en el principio del autor.
De suerte que la n o c i n d e injusto penal se vincula c o n los actos o
comportamientos de un individuo p o r q u e viola un deber j u r d i c o
social o lesiona un bien j u r d i c o ( d e r e c h o penal de a c t o ) , o c o n
ciertas caractersticas personales del sujeto que lo realiza, que permi-
ten calificarlo c o m o peligroso para la sociedad.
El d e r e c h o penal de acto sanciona nicamente comportamien-
tos concretos del individuo, castiga a ese sujeto p o r lo que ha
h e c h o , y siempre que ese h e c h o lesione o p o n g a en peligro un
bien calificado c o m o valioso.
El d e r e c h o penal de autor sanciona el m o d o de ser de un
sujeto, una personalidad dada que se reputa socialmente peligro-
sa. El delito n o es, p o r lo tanto, slo lesin de bienes jurdicos,

1
Polaino, D.P., p. 59.
2
Citado por Bacigalupo, Manual, p. 7.

155
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

sino que adems - y en primer lugar- es lesin del deber y expre


3
sin del carcter. De m o d o que n o se c o n d e n a al sujeto tanto p o r
lo que hizo, sino p o r ser c o m o es, p o r q u e esa forma de ser se
reputa p o r la sociedad c o m o temible para ella.
Ninguna de estas posiciones es totalmente excluyente de la
otra; histricamente se constata que han coexistido en los diversos
4
sistemas j u r d i c o s . Durante el siglo X X la d e n o m i n a d a Escuela d e
Kiel, c o n exponentes c o m o Schaffstein y Dahm, en Alemania, plan
5
te un d e r e c h o penal fundamentado en el principio d e autor,
d o n d e se articula el delito, n o en base de los atributos de la ac
cin, sino del tipo de acto y de autor? p e r o , felizmente y en forma
mayoritaria, los Estados han d a d o preferencia al d e r e c h o penal d e
acto. El d e r e c h o penal de autor fcilmente p u e d e transformarse
en un instrumento d e opresin y arbitrariedad para perseguir
ideologas, religiones, razas y tendencias que n o sean de simpata
7
de quien detenta el p o d e r .
En Chile el d e r e c h o penal es de acto, p e r o ello n o impide que
para ciertos efectos y en casos especiales considera la personalidad
del autor. A saber, el C d i g o Penal toma en cuenta la vida pasada
o o s
del delincuente en los arts. 11 N 6 y 12 N 14, 15 y 16; su
o s o o o
desarrollo y normalidad mental en el art. 10 N I , 2 y 3 . En
otras oportunidades al describir algunos tipos penales incorpora
elementos de la personalidad del autor, c o m o la "habitualidad" en
el delito descrito en el art. 367 ( p r o m o c i n de prostitucin de
m e n o r e s ) , o la forma de vida en el art. 292 (asociacin ilcita).

13. RELACIONES DEL D E R E C H O PENAL C O N


O T R A S RAMAS DEL D E R E C H O

C o m o el d e r e c h o penal es una rama del ordenamiento j u r d i c o ,


es natural que est relacionado c o n las dems reas de ese ordena
miento. Al describir sus caractersticas se hizo notar que tiene

3
Gallas, Wilhelm, La teora del delito en su momento actual, p. 10.
4
Bacigalupo, Manual, p. 7.
5
Bustos, Manual, p. 217.
6
Gallas, op. cit., p. 10.
7
Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 61.

156
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN CON OTRAS DISCIPLINAS

naturaleza fragmentaria y sancionatoria. C o m o mayoritariamente


se acepta que n o existe una antijuridicidad propiamente penal,
esta rea del derecho recoge la nocin de injusto de las dems
reas normativas para imponerles sancin, y lo hace en forma dis-
continua, p o r q u e nicamente selecciona porciones especficas de
esa antijuridicidad. De manera que subyacente a la creacin de
todo delito hay una n o c i n de antijuridicidad dependiente de otras
ramas del d e r e c h o , de m o d o que su relacin c o n ellas resulta obvia.
Ofrece inters, sin embargo, precisar esas relaciones c o n algu-
nas de esas reas jurdicas: el d e r e c h o constitucional, el adminis-
trativo y el procesal.

I. RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Es en las constituciones d o n d e corresponde establecer los princi-


pios fundamentales q u e informan el d e r e c h o penal objetivo. En la
c o n c e p c i n jurdica m o d e r n a esos principios se alzan c o m o limita-
ciones a la facultad de castigar del Estado y son una garanta del
individuo frente al ejercicio de esa facultad. T o d o ordenamiento
jurdico d e b e asegurar a las personas un mbito d e libertad moral;
la pena, entonces, d e b e reservarse solamente para los actos que
realice esa persona q u e lesionen intereses calificados c o m o valio-
sos p o r la sociedad, p e r o n o as los restantes aunque ofrezcan un
notorio desvalor tico. As, se castiga al q u e hurta o engaa dismi-
nuyendo el patrimonio ajeno, p e r o n o se reprime penalmente al
que dilapida su p r o p i o dinero en el j u e g o o h a c i e n d o caridad.
Estas ltimas alternativas quedan sujetas a la conciencia moral,
8
son acciones realizadas dentro del mbito d e libertad asegurada.
En este orden de ideas la Constitucin establece, en su art. 19
o o
N 3 el principio de legalidad ( o d e reserva); en el N I d e la
misma disposicin i m p o n e restricciones a los legisladores para esta-
blecer la pena de muerte, exigiendo a ese efecto una ley de quorum
calificado; al mismo tiempo prohibe emplear apremios ilegtimos
o o
en contra de las personas, y en el inc. 6 de su N 3 prescribe que
ninguna ley podr presumir de d e r e c h o la responsabilidad penal,
principio de gran trascendencia para el justo proceso.

8
Zaffaroni, Manual, p. 25.

157
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Sin embargo, la Constitucin n o consagr principios tan in


corporados a la doctrina nacional c o m o el non bis in idem (que el
o
C.P.P. establece en su art. 42 inc. 2 y el C d i g o Procesal Penal en
o
su art. I inciso s e g u n d o ) , que impide que un mismo h e c h o sea
objeto de d o b l e calificacin penal y castigar a una persona doble
mente p o r un solo h e c h o . T a m p o c o r e c o g i entre sus normas
c o m o principio fundamental la "presuncin de inocencia".

II. RELACIONES CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Es c o m p l e j o distinguir entre d e r e c h o penal y administrativo cuan


d o se trata de i m p o n e r sanciones; de precisar c u n d o termina el
rol de u n o y - a su v e z - comienza el del otro, lo que demuestra su
interrelacin.
Esta imprecisin de roles se ha intensificado en las ltimas
dcadas p o r q u e se ha ampliado el del d e r e c h o administrativo a
expensas del rol del d e r e c h o penal en algunos segmentos, y vice
9
versa. Es necesario un cuidadoso anlisis teleolgico y sistemtico
para precisar las diferencias.
En otras pocas, sobre t o d o en regmenes monrquicos, n o
exista una clara divisin d e los poderes del Estado, de manera
que la justicia penal en buena parte tena c o m o objetivo mantener
el sistema poltico y su estructura, estado de cosas que se explica
p o r la identificacin que se haca de la persona del monarca c o n
el Estado. La justicia era del rey, quien encarnaba todos los p o d e
res. En un sistema c o n c e b i d o c o n tales caractersticas es difcil
separar la sancin de orden administrativo de la de orden penal.
La complejidad de la estructura del Estado de hoy induce a los
entes administrativos a conservar cierto p o d e r que les permite
aplicar sanciones - a veces gravsimas, c o m o clausuras, multas ele
vadas, disolucin de personas jurdicas y otras semejantes-. Al Es
tado se le r e c o n o c e n en el orden administrativo dos potestades
sancionatorias, que si se mantuvieran en sus respectivos roles, n o
tendran que confundirse c o n el d e r e c h o penal, p e r o sucede que
el Estado ejerce p o r su intermedio una funcin penal administra-

9
Zaffaroni, Manual, p. 76.

158
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN CON OTRAS DISCIPLINAS

tiva, y es este punto la fuente creadora de ambigedad. Las potes-


tades administrativas que se han enunciado son, primeramente, la
correctiva, que le permite aplicar castigos a sus administrados (cual-
quier ciudadano) c u a n d o n o respetan sus instrucciones (as las
infracciones a las normas de trnsito, multas p o r infraccin de
normas tributarias, etc.). La otra potestad es la disciplinaria, desti-
nada a corregir a sus propios agentes en la administracin ( c o m o
los funcionarios pblicos). C o n la correctiva se mantiene el orden
general en la sociedad administrada y permite al Estado reaccio-
nar en contra de determinadas conductas de sus administrados;
c o n la disciplinaria regula el o r d e n interno del r g a n o administra-
dor y el d e s e m p e o de sus propios funcionarios.
Esas potestades (correccional y disciplinaria) ofrecen diferen-
cias c o n el d e r e c h o penal, p o r q u e respecto de ellas n o rige el
principio de legalidad, c o n todas sus consecuencias; as, las con-
ductas que p u e d e n motivar las sanciones n o se encuentran descri-
tas normalmente en forma especfica, sino muy general. Adems,
porque la aplicacin de la sancin n o requiere de un j u i c i o pre-
vio, c o m o se exige en materia penal.
Tal c o m o el d e r e c h o administrativo aparece a veces invadien-
d o el mbito del d e r e c h o penal, ste extiende su accin al rea
administrativa; suficiente es citar delitos c o m o los descritos en el
art. 220 que sanciona al e m p l e a d o pblico que designa en una
funcin pblica a persona inhabilitada; el art. 254 que castiga al
empleado que, sin renunciar a su destino, lo abandona, o el art. 252
sobre desobediencia de rdenes, c o m o numerosos otros.
Sobre las diferencias existentes entre la pena administrativa y
la sancin penal nos remitimos a lo sealado al comentar la reac-
10
cin penal.

III. RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL. ( L O S PRINCIPIOS "NULLA


POENA SINE IUDICIO" E "IN DUBIO PRO REO".)

El d e r e c h o procesal penal es un rea inescindible del d e r e c h o


penal, o ste d e aqul; n o nos interesan las posibles preeminen-

1 0
Supra captulo V, N 5, VI.

159
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

cias. Pensamos que si bien c o m o sectores del saber p u e d e n ser


susceptibles en mente d e individualizacin, en la realidad d e la
vida jurdica forman un t o d o que mutuamente se retroalimenta.
Los principios garantistas y humanitarios que invaden el mbito
penal demuestran que n o es posible tratarlos p o r separado. N o es
sta la oportunidad de explicitar este punto, p e r o d e b e tenerse en
consideracin.
Hay dos principios procesales de trascendencia en materia pe-
nal, que es conveniente comentar: nubla poena sine indicio e in dubio
pro reo.

a) "Nubla poena sine indicio "

El principio nullum crimen, nulla poena sine legem sera intil si n o


se complementara c o n el enunciado nulla poena sine indicio, a sa-
ber, que la pena d e b e ser impuesta en una sentencia dictada p o r
una autoridad jurisdiccional imparcial en un procedimiento justo.
o
Este ltimo principio tiene rango constitucional (art. 19 N 3
o o o
incs. 2 , 4 y 5 de la C.P.R.), y posee un triple alcance:
1) Nadie p u e d e ser procesado p o r una comisin especial, sino
o
p o r un tribunal establecido p o r la ley c o n anterioridad (inc. 4 ) ;
2) Toda sancin d e b e ser impuesta en una sentencia dictada
p o r un r g a n o jurisdiccional (un tribunal) y en un proceso legal-
o
mente tramitado (inc. 5 ) , y
3) El p r o c e s o d e b e ser justo; al legislador le corresponde esta-
blecer, c o n la anterioridad adecuada, las garantas de un procedi-
miento racional, c o n d e r e c h o a defensa de los afectados y a un
o o o
tratamiento h u m a n o , c o m o m n i m o (incs. 2 , 4 y 5 ) . El texto
constitucional r e c o n o c e que "toda persona tiene d e r e c h o a defen-
sa jurdica" y dispone "que la ley arbitrar los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurdica a quienes n o puedan procurrse-
los p o r s mismos".
La n o r m a constitucional se c o m p l e m e n t a c o n lo dispuesto p o r
el art. 42 del C.P.P., que j u n t o c o n consagrar el principio de inocen-
cia, vuelve a insistir en lo sealado en el N 2 precedente.
El principio d e inocencia se encuentra regulado a su vez en el
o
art. 4 del C d i g o Procesal Penal, y en cuanto a que toda sancin
d e b e ser impuesta en una sentencia dictada p o r un r g a n o juris-

160
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIN CON OTRAS DISCIPLINAS

diccional y en un proceso legalmente tramitado, esta garanta se


o
r e c o n o c e en el art. I del C d i g o Procesal Penal inciso primero.

b ) El principio "in dubio pro reo"

En nuestra legislacin este principio es de o r d e n estrictamente proce-


sal, se desprende del art. 456 bis del C.P.P: "Nadie p u e d e ser
c o n d e n a d o p o r delito sino c u a n d o el tribunal que lo j u z g u e haya
adquirido, p o r los medios de prueba legal, la conviccin de que
realmente se ha c o m e t i d o un h e c h o punible y que en l ha corres-
p o n d i d o al procesado una participacin culpable y penada p o r la
ley". El mismo c o n c e p t o se expresa en el art. 340 del C d i g o
Procesal Penal.
Esta norma expresa que si el j u e z n o adquiere la conviccin
legal c o n los medios de prueba acumulados durante el p r o c e s o de
la ocurrencia del delito investigado o de la responsabilidad del
procesado, d e b e absolverlo. Se trata de un principio procesal d e
valoracin d e la prueba en un caso de incertidumbre sobre la
11
verdad fctica. Si la prueba n o es convincente, d e b e descartarse
la sospecha de responsabilidad que pesaba en contra del inculpa-
d o (el p r o c e s o penal est dirigido a constatar la sospecha que se
tiene de la comisin de un delito y de la responsabilidad del
12
imputado).
El principio in dubio pro reo, entonces, n o constituye una regla
13
de interpretacin de los preceptos penales - c o m o frecuentemente
se dice en algunos sectores del f o r o - c o n f o r m e a la cual aqullos
se deberan entender siempre en favor del procesado, lo que p o r
lo dems se contrapone a normas de hermenutica de la ley, c o m o
la prescrita en el art. 23 del C . C : "Lo favorable u o d i o s o de una
disposicin n o se tomar en cuenta para ampliar o restringir su
interpretacin". Si bien el C d i g o Penal, aparentemente, en algu-
nas de sus normas adopta posiciones que objetivamente favorecen

1 1
Ferrajoli, op. cit., p. 105.
1 2
Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 134.
1 3
Cousio, op. cit., t. I, pp. 112-113; Etcheberry, D.P., t. I, p. 71; Cury, D.P.,
1.1, pp. 70-71.

161
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

al procesado, c o m o bien seala Cury, en verdad n o obra en fun-


cin del referido principio. As c u a n d o en el art. 18 se inclina p o r
la aplicacin de la ley que es ms favorable para el inculpado
simplemente responde a aspectos valorativos, o a proteger dere-
chos de terceros, u otras razones de ndole sistemtica o de polti-
14
ca criminal.

Cury, D.P., t. I, p. 91.

162
CAPTULO XII

CIENCIAS PENALES

14. N O C I O N E S GENERALES

Es una realidad que el desarrollo del d e r e c h o penal ha p r o v o c a d o


el de otras ciencias durante este siglo, sobre t o d o en su segunda
mitad, c o m o la dogmtica jurdico-penal, la criminologa y la poltica
criminal; estas ltimas han logrado niveles d e influencia decisiva
en la c o n c e p c i n y evolucin de diversos institutos jurdico-pena-
les, c o m o la naturaleza y fin de la pena, el c o n c e p t o de culpabili
dad y m u c h o s otros.
Es posible, dada la existencia de estas diversas disciplinas, abar
car al conjunto bajo la d e n o m i n a c i n de ciencias penales, que son
aquellas que tienen como objeto de su estudio el fenmeno delictivo.
La dogmtica jurdico-penal constituye la ciencia del d e r e c h o
penal; su finalidad es el anlisis, c o n o c i m i e n t o y sistematizacin
de las normas jurdicas destinadas tanto a combatir el delito c o m o
a prevenirlo.
Criminologa es una ciencia cuyo objeto es el c o n o c i m i e n t o de
las circunstancias que determinan, p o r una parte, la delincuen
cia y su trascendencia y, p o r otra, aquellas motivaciones y razo
nes que hacen que una sociedad califique c o m o delitos los h e c h o s
constitutivos d e esa delincuencia (lo q u e se d e n o m i n a control
social).
Poltica criminal es la disciplina que se ocupa, en base a los
conocimientos suministrados p o r la criminologa y p o r la dogm
tica jurdica, de establecer las ideas y criterios a considerar para la
creacin o modificacin de la ley penal y para su aplicacin al
caso c o n c r e t o .

163
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

I. DOGMTICA JURDICO-PENAL

Es la ciencia que se o c u p a de " c o n o c e r " las leyes penales, o sea el


d e r e c h o positivo en el mbito penal. C o n o c e r es indagar y descu-
brir el sentido y alcance de la ley penal, sus presupuestos y su telos.
Es explicar las estructuras jurdicas que desde esa ley se despren-
den, lo que permite demarcar qu cosa es el delito y su diferencia
c o n aquello que n o lo constituye; qu persigue c o n su penaliza-
cin y la forma de aplicar la sancin y a quines.
Se habla de dogmtica p o r q u e el anlisis que realiza tiene c o m o
antecedente el precepto legal, mejor d i c h o la ley, que es la premi-
sa cuyo sentido, finalidad y alcance d e b e determinar; es el dogma
del cual parte.
La dogmtica jurdico-penal cumple una misin trascendente
para el d e r e c h o , "hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisacin", pues le seala lmites y define
1
los conceptos, lo que permite su aplicacin segura y calculable.
La dogmtica cumple adems una accin legitimadora de la
ley, pues sta, frente al caso, n o siempre da una solucin nica,
permite alternativas, y la dogmtica las ofrece. "Las normas jurdi-
cas, a diferencia de las leyes matemticas o fsicas, son p r o d u c t o
2
del consenso; p o r tanto, las soluciones que ofrece son discutibles".
En el C d i g o Penal se exige que en los delitos de resultado la
accin tiene que haber sido la causa del resultado, p e r o n o seala
c m o se p u e d e llegar a determinar que es causa del efecto injusto;
para ello la dogmtica jurdica ha creado una serie de teoras de la
causalidad (equivalencia de todas las condiciones, causa adecuada,
causa necesaria, causa jurdico-relevante, etc.), que permiten en-
contrar solucin a la voluntad de la ley penal de c o n d e n a r slo a
los realizadores de actos q u e provocan resultados injustos tpicos.
Si bien esas teoras han sido y son discutidas, algunas logran con-
senso a travs del estudio y desarrollo del d e r e c h o c o m o de la
realidad a la cual se aplican. La dogmtica se alza as c o m o legiti-
madora de las soluciones jurdico-penales.

1
Gimbernat, "Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?", en Estudios de
Derecho Penal, p. 126.
2
Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 179.

164
CIENCIAS PENALES

La dogmtica tiene, c o m o precisa M u o z C o n d e , varios m o -


mentos: interpretacin, sistematizacin y crtica? es esta triple funcin
del estudioso d e la ley penal la que suministra los c o n o c i m i e n t o s
que dan vida al d e r e c h o penal.

II. CRIMINOLOGA

La criminologa parti estudiando p o r qu existen delincuentes y


sus modalidades, c o n estudios biolgicos y antropolgicos que as-
piraban a determinar las caractersticas del h o m b r e criminal y su
perfil sicolgico, para establecer las razones que lo inducan a
delinquir en el caso c o n c r e t o . La criminologa c o m e n z teniendo
al sujeto delincuente c o m o fuente principal d e su preocupacin,
en el siglo X I X y en los inicios del veinte ( L o m b r o s o , Garofalo,
Ferri). Se persegua determinar las causas que lo llevaban a delin-
quir para suprimirlas o inocuizarlas, lo que a su vez eliminara la
criminalidad. Fue la tendencia del positivismo italiano que pens
en el desaparecimiento del d e r e c h o penal y su reemplazo p o r esta
disciplina.
En las dcadas d e mediados del siglo X X , la criminologa des-
plaz su p r e o c u p a c i n a la determinacin de las razones sociales
que influan en el h o m b r e y lo llevaban a la comisin de delitos; la
fuente de la delincuencia la situaron en las estructuras sociales
defectuosas. As surgieron las tendencias que explicaron al delin-
cuente c o m o un individuo deficientemente socializado (teoras interac-
cionistas: de las subculturas de C o h n y Sutherland, de la anomia de
Merton, entre otras).
En los ltimos veinticinco aos del siglo X X emergen diversas
corrientes que conforman la criminologa crtica (la teora del labe-
lling approach o del etiquetamiento), que desplaz la investigacin
desde el delincuente a las estructuras detentadoras del poder, que
seran las creadoras de la criminalidad (lo que se d e n o m i n cam-
bio del paradigma), al etiquetar c o m o delito comportamientos que
n o se avenan a los intereses del grupo dominante, y etiquetar - a
su v e z - a los q u e los c o m e t e n c o m o delincuentes (estigmatizacin).

3
Muoz Conde-Garca Aran, D.P., p. 179.

165
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

El d e r e c h o penal y su aplicacin constituye, segn estas corrientes


criminolgicas, un m e d i o formal de control social.
La criminologa, c o n f o r m e a lo sealado, n o tendra una iden-
tidad nica. El objeto de su estudio ha ido rpidamente cambian-
d o ; podra pensarse que an n o se logra precisar. En su inicio n o
discuti ni puso en duda lo que se calificaba c o m o delictivo, cen-
tr su p r e o c u p a c i n en el individuo q u e incurra en esos c o m p o r -
tamientos y trat de determinar su perfil b i o l g i c o y sicolgico. A
continuacin proyect el objeto de su investigacin a las deficien-
cias d e las estructuras d e la sociedad desde d o n d e surga ese delin-
cuente c o m o una reaccin en contra de esas estructuras. C o n
posterioridad lo dirigi hacia los rganos estatales y centros de
poder, creadores de las normas que sindicaban de delictivas a
determinadas conductas, c o n el objeto de dilucidar los criterios e
inters que entraban en j u e g o para construir este sistema represi-
vo que permite controlar al h o m b r e individual; el objetivo es pro-
c e d e r a la descriminalizacin de esos comportamientos y a la
revisin de las estructuras de poder.
Esta disciplina -cuya calificacin de ciencia se controvierte-
tiene c o m o objeto de su p r e o c u p a c i n y estudio, en definitiva y
segn mayoritariamente se acepta, n o slo lo relativo al delito en
el sentido que le da el C d i g o Penal, sino u n o ms amplio, que se
extiende a todos los comportamientos que n o corresponden a los
estndares aceptados p o r la sociedad (las conductas desviadas), de
las cuales el delito es una parte. Su c a m p o de accin se extiende
tambin al anlisis del d e n o m i n a d o control social.
Las constataciones y conclusiones de la criminologa son apor-
tes de principalsimo inters para el estudio crtico de las normas
del d e r e c h o penal objetivo, y resultan imprescindibles para su
interpretacin.

III. POLTICA CRIMINAL

C o m o toda "poltica", su objetivo es plantear ideas o caminos (for-


mas de accin) a seguir frente a los comportamientos desviados, entre
ellos los delitos, y para la creacin o perfeccionamiento d e la
normativa destinada a enfrentar esos comportamientos (el dere-
c h o penal).

166
CIENCIAS PENALES

Para cumplir esta funcin son fundamentales los aportes de


las investigaciones empricas de la criminologa y los estudios del
d e r e c h o objetivo ofrecido p o r la dogmtica jurdico-penal. La p o -
ltica criminal constituye entonces un puente de unin de estas
4
dos reas del saber, c o o r d i n a n d o los criterios de justicia material
perseguidos p o r los preceptos penales y los de utilidad y conve-
niencia esperados p o r la sociedad. En una sntesis muy escueta
podra decirse - c o n las palabras de R o x i n - que la poltica crimi-
nal se o c u p a de "la cuestin de cmo d e b e tratarse a las personas
5
que atentan contra las reglas bsicas de la convivencia social".
Se p u e d e sostener que u n o d e los primeros penalistas q u e
concibieron la poltica criminal c o n una visin m o d e r n a y supie-
ron diferenciarla acertadamente del d e r e c h o penal, fue V. Liszt.
Sostuvo que esta disciplina sealaba las pautas para la valoracin
del d e r e c h o vigente, para su aplicacin a los casos particulares "y,
p o r otra parte, (era) el punto de partida para el desarrollo del
6
programa de una legislacin del porvenir". Las tendencias tradi-
cionales limitaban el c a m p o de aplicacin de la poltica criminal
al anlisis del d e r e c h o penal vigente considerando los fines que
c o n l se persiguen y comparndolos c o n los resultados de su
aplicacin a la realidad social.
En la actualidad, autores c o m o Roxin en Alemania, Barbero
Santos en Espaa y Juan Bustos en Chile, lideran una tendencia
que n o se satisface c o n una poltica simplemente crtica y proposi-
tiva de reformas legales; estiman que d e b e sobrepasarse ese objeti-
vo, que las conclusiones de la poltica criminal han de vincularse
c o n los fines de la legislacin y de la institucionalidad, de m o d o
que sirvan, a su vez, para interpretar cada u n o de los casos que se
dan en la realidad y que estn sometidos al sistema, buscando
satisfacer los objetivos determinados previamente p o r esa poltica
criminal.

4
Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 183.
5
Roxin, Claus, Acerca del desarrollo reciente de la poltica criminal (Cuadernos de
Poltica Criminal, 1992), p. 705.
6
V. Liszt, op. cit, t. II, p. 19.

167
CAPTULO XIII

RESEA HISTRICA

15. E V O L U C I N HISTRICA DEL D E R E C H O PENAL

La evolucin de esta rama del d e r e c h o es su desarrollo desde una


etapa de d e r e c h o privado hacia un d e r e c h o pblico, "desde el reco-
nocimiento d e una responsabilidad colectiva y objetiva hacia una
responsabilidad individual y subjetiva; desde un d e r e c h o d e arbitrio
1
judicial irrestricto hacia un sistema de legalidad". A saber, en el
derecho prehistrico la primera manifestacin de reaccin penal
fue de un g r u p o tribal a otro grupo tribal mediante la guerra, el
ataque c o m o sancin, lo que supone el r e c o n o c i m i e n t o de una
responsabilidad colectiva (grupal); dentro del grupo la sancin se
aplicaba al individuo y generalmente era d e ndole fsica, y aun la
expulsin de la tribu. En los pueblos germanos se consideraba a
los comportamientos lesivos c o m o ataques al g r u p o familiar que
autorizaban el recurso de la venganza d e sangre -si n o se reclama-
ba reparacin-, a la que se pona trmino c o n un convenio de
2
expiacin.
Cuando las sociedades alcanzan estructuras orgnicas ms sofis-
ticadas y nace la n o c i n del Estado, se hace necesaria la reglamenta-
cin de las sanciones para limitar el arbitrio, y, al mismo tiempo,
para la evitacin de comportamientos futuros anlogos, se requiere
de la publicidad del castigo. Estas manifestaciones de un derecho
penal incipiente se encuentran en las antiguas codificaciones, c o m o

' Creus, D.P., p. 29.


2
Welzel, D.P.A., p. 22.

169
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL TOMO I

el C d i g o de Hamurabi en Babilonia, el C d i g o de Man en India y


el C d i g o de Netzahualcyo, de los aztecas en Amrica. En todos
ellos se limita la sancin a imponer al nivel del dao inferido, o sea
el sistema talional. La denominada ley del talin fue un gran avance
en la humanizacin de la sancin penal. En estas culturas n o hay
una clara diferenciacin entre el derecho penal y la religin, el
delito aparece siempre c o m o un atentado a algo sagrado, divino.
Fueron los griegos quienes diferenciaron entre delito y pecado,
entre sancin penal y divina. Esa diferenciacin adquiri realce
definitivo en el derecho romano, que concibe el delito c o m o infrac-
cin a un deber moral frente al Estado o frente a otros individuos, y
la pena c o m o una forma de borrarla; n o c i n esta ltima que se
form primeramente respecto a los delitos que afectaban nica-
mente al individuo y que se trataban en el derecho privado, respon-
diendo a una d o b l e idea, de retribucin (talio) y de reparacin o
3
indemnizacin (damnum). Sin perjuicio de lo anotado, tambin
haba delitos que interesaban al Estado y correspondan al d e r e c h o
pblico, tendencia que fue evolucionando hasta que el d e r e c h o
penal en su integridad adquiri - c o m o se r e c o n o c e en nuestro
t i e m p o - el carcter de pblico, d o n d e la accin la ejerce el Estado.
La cada del Imperio R o m a n o p r o v o c una regresin en el
d e r e c h o penal, se volvi a la normativa de los pueblos germanos;
n o obstante, en la Edad Media, en el siglo XV, el d e r e c h o canni-
c o logr la consolidacin de un d e r e c h o penal mejor estructurado
y que recogi nuevamente los avances que haba legado el dere-
c h o penal r o m a n o . Esto fue posible p o r el impulso d a d o p o r los
glosadores, en particular en Italia, al estudio de ese d e r e c h o q u e
haba sido dejado de lado, c o m o tambin p o r los interesantes
aportes de los llamados prcticos, que incorporaron al anlisis jur-
dico-penal criterios empricos, o sea realistas frente a cada caso.

I. E L ILUMINISMO (HUMANITARISMO)

En el p e r o d o de la Ilustracin (siglo XVIII), c o n pensadores c o m o


Montesquieu y Rousseau, entre otros, surgieron las ideas del c o n -

3
Mommsen, Theodor, Derecho Penal romano, Bogot, 1976, pp. 3 y 4.

170
r

RESEA HISTRICA

trato social - e n contraposicin al origen divino del p o d e r - , que


sirven de fundamento a los principios d e igualdad, legalidad y
respeto de la individualidad. Estos principios constituyen los ci-
mientos del d e r e c h o m o d e r n o , adquirieron fuerza c o n la Revolu-
cin Francesa y fueron recogidos p o r autores c o m o el marqus de
Beccaria (1738) en su c o n o c i d a obra De los delitos y de las penas
(1764) en Italia, y Manuel d e Lardizbal y Uribe (1739) en Espa-
a, que public el Discurso sobre las penas contrahdo a la legislacin
vigente en Espaa para facilitar su reforma (1782), trabajos que die-
ron un gran impulso a la humanizacin del d e r e c h o penal. Se
refieren en particular a la pena que consideran c o m o una necesi-
dad y n o c o m o una expiacin, que se legitima tanto p o r su finali-
4
dad preventiva, o sea impedir la comisin futura de delitos, c o m o
p o r la evitacin del arbitrio judicial c o n la exigencia de la ley
previa, anterior a la comisin del h e c h o . Especial inters tiene la
obra d e Lardizbal, que evidencia amplios c o n o c i m i e n t o s de la
ciencia penal d e su poca, los que compatibiliza c o n los nuevos
5
requerimientos garantistas y humanizadores. En Alemania hizo
otro tanto P a u l j o h a n n A.R. von Feuerbach (1775), que public el
libro Revisin de los principios y conceptos fundamentales del Derecho
Penal Positivo (1799), a quien se considera el creador del principio
nullum crimen, nulla poena sine legem.
El opsculo de Beccaria - q u e fue publicado en forma anni-
ma y sin pie d e imprenta- tuvo h o n d a repercusin en su p o c a en
todos los pases y d i o origen a un p r o c e s o de revisin d e la legisla-
cin penal en cada u n o d e ellos. En l se haca una seria crtica a
la pena de muerte, a la crueldad de las sanciones, a la aplicacin
d e tormentos y se reclamaba p o r garantas procesales en favor del
inculpado.
As se puso en curso el movimiento codificador de las leyes penales
del siglo XIX. El C d i g o de N a p o l e n en Francia, que incorpora la
doctrina liberal penal, aparece c o m o inspirador de los cdigos de
otros pases, entre ellos el de Espaa de 1822.

4
Novoa, Curso, t. I, p. 77.
5
Bustos, Manual, p. 224.

171
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

II. E L CLASICISMO (ESCUELA CLSICA)

En el siglo X I X , en especial en su segunda mitad, y a principios


del siglo X X , se desarroll lo que se d e n o m i n a la lucha de las
6
escuelas, pugna de naturaleza doctrinaria en un sector d e tenden-
cia utilitarista inspirada en filsofos c o m o Bentham, entre los cua-
les se p u e d e n citar a Romagnosi, Carrara, Feuerbach, Pacheco y
Groizard, y los d e tendencia determinista, que aplican m t o d o s de
anlisis propios d e las ciencias empricas, que formaron la Escuela
Positiva, fundamentada en una tendencia liberal, jusnaturalista,
propia de filsofos c o m o C o m p t e y Spencer. Esta ltima es la que
asign a los primeros la d e n o m i n a c i n de clsicos, en el sentido de
7
anticuados, en t o n o despectivo.
Los clsicos, c o m o se ha expresado, n o c o n f o r m a r o n una es-
cuela propiamente tal, pues se trata de un g r u p o de juristas cuyo
pensamiento c o r r e s p o n d e a la filosofa d e la p o c a en que vivie-
ron, c o n las naturales variantes de sus distintos y personales crite-
rios. Los principios fundamentales q u e se d e s p r e n d e n d e sus
doctrinas p u e d e n sintetizarse en la siguiente forma, aunque pre-
sentados c o m o una simple aproximacin:
a) El delito carece de una existencia natural, es creacin de la
ley penal, de manera que n o existen otros fuera de los sealados
p o r sta.
b) La sancin o pena ha de estar determinada en forma previa
p o r la ley y, en lo posible, se d e b e impedir el arbitrio judicial a su
respecto, y buena parte de ellos se inclina p o r r e c o n o c e r l e un
carcter preventivo.
c) El sujeto responde d e su acto p o r q u e es libre, p u e d e deter-
minar sus comportamientos, est en posibilidad de escoger entre
actuar o n o c o n f o r m e a la norma penal. En otros trminos, adhie-
re a la doctrina del libre albedro. N o obstante, n o todos los d e n o m i -
nados clsicos c o n c u e r d a n en este punto, hay algunos q u e son
deterministas.
d) El sistema de anlisis que emplean es lgico-formal; c o m o
son jusnaturalistas, parten d e supuestos preexistentes, sea la ley

6
Etcheberry, CP, t. I, p. 34.
7
Novoa, Curso, t. I, p. 82.

172
RESEA HISTRICA

natural o la escrita, que desarrollan a travs de un p r o c e d i m i e n t o


deductivo, para aplicarla al problema que enfrentan.

III. E L POSITIVISMO O DEFENSISMO SOCIAL (ESCUELA POSITIVA)

En la segunda mitad del siglo X I X y en las primeras dcadas del


siglo X X , adquiri relevancia la aplicacin d e la m e t o d o l o g a de
las ciencias empricas al d e r e c h o penal. Fundamentados en pensa-
dores c o m o C o m p t e , Spencer y Stuart Mili, marginaron la metaf-
sica y adhirieron al p r o c e d i m i e n t o de observacin y experimenta-
cin c o m o m e d i o de adquirir el c o n o c i m i e n t o , o sea p o r la
8
experiencia, que los lleva a dejar el anlisis de las normas y estu-
diar el h e c h o delictivo y a quien lo ejecuta. La pena deja d e ser un
castigo y se convierte en un tratamiento del sujeto antisocial y se
legitima p o r su eficiencia social.
Es en Italia d o n d e se forma esta Escuela que rpidamente
gana adherentes en t o d o el m u n d o ; sus forjadores fueron - c o m o
era o b v i o - un m d i c o , Csar L o m b r o s o (1836); un magistrado,
Rafael Garofalo (1851), y un a b o g a d o , Enrique Ferri (1856). L o m -
broso traslada el estudio del delito a la persona del delincuente,
habla del hombre delincuente y entre ellos del delincuente nato; se
tratara de un individuo d e caractersticas genticas especiales,
distinto a las personas normales. Garofalo pretendi analizar el
delito c o m o f e n m e n o natural, al margen del mbito j u r d i c o ,
c r e a n d o una n o c i n de alcance universal para definirlo. Ferri pre-
tende reemplazar el d e r e c h o penal p o r la defensa social, una polti-
ca criminal: el delincuente d e b e ser "tratado" segn su categora,
n o p r o c e d e aplicarle pena, sino someterlo a tratamiento, p o r q u e
es un ente peligroso (temible).
Los postulados fundamentales de esta Escuela se p u e d e n sinte-
tizar en los siguientes:
a) El delito n o es un ente j u r d i c o , creado p o r la ley, tiene
existencia natural, independientemente de las pocas o socieda-
des d e que se trate (el delito natural de Garofalo). Se trata de
comportamientos c o n caractersticas identificables.

8
Cfr. Etcheberry, D.P., 1.1, p. 36; Cury, D.P., 1.1, p. 134.

173
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

b) La pena n o es tal, la reaccin del Estado es una forma d e


defender a la sociedad, y n o se aplica p o r el h e c h o c o m e t i d o ; es
un tratamiento dirigido al sujeto peligroso (se regula p o r la temi-
bilidad del delincuente). Su duracin, p o r lo tanto, es indetermi-
nada, ya que d e p e n d e d e que se alcance el objetivo que persigue
y, en casos extremos, p u e d e llegar a consistir e n formas d e inocui-
zar al sujeto.
c) Al contrario d e la c o n c e p c i n mayoritariamente aceptada
p o r los clsicos (el libre albedro), los positivistas c o n c i b e n al h o m -
bre c o m o un ser determinado, que n o es libre para decidir su c o n -
ducta. Su comportamiento sera consecuencia de sus caractersticas
(biolgicas, sociales, etc.) y d e las leyes naturales a las cuales est
sujeto; d e all q u e su responsabilidad n o es personal sino social,
n o tiene respaldo en los actos que realiza sino en su peligrosidad.
d) La m e t o d o l o g a d e los positivistas difiere tambin d e la
empleada p o r los clsicos; c o m o el delito es un h e c h o natural y el
delincuente es un individuo c o n un perfil cientficamente deter-
minable, en lugar de emplear el m t o d o lgico-deductivo (anlisis
d e normas jurdicas), recurre al causal explicativo (experimental),
p r o p i o d e las ciencias naturales.
En Espaa el positivismo tuvo seguidores d e gran nivel, c o m o
Pedro D o r a d o M o n t e r o , que, al decir d e Bustos, es "el autor ms
innovador y q u e se anticipa a los ltimos desarrollos d e la poltica
9
criminal alternativa y d e la criminologa crtica". En Chile tam-
bin tuvo seguidores; entre ellos Raimundo del Ro.
El positivismo hizo un aporte interesante para el desarrollo d e
la ciencia penal; dej institutos tales c o m o el sistema d e la d o b l e
va, segn el cual en forma paralela a la pena se establece otro
recurso para combatir la criminalidad, la medida de seguridad, cuya
aplicacin est determinada p o r la peligrosidad del sujeto y n o
p o r su culpabilidad, c o m o sucede c o n la pena; p e r o el positivismo
p e r d i vigencia c o n el surgimiento del causalismo valorativo (el
neokantismo), representado p o r Mezger, Cuello Caln, Jimnez
de Asa, entre m u c h o s otros; en Chile, p o r Gustavo Labatut. Del
causalismo valorativo d e mediados del siglo X X , rpidamente el
d e r e c h o penal se proyect al d e n o m i n a d o finalismo, cuyos princi-

9
Bustos, Manual, p. 227.

174
RESEA HISTRICA

pales representantes son Welzel y Kaufmann en Alemania; Rodr-


guez Mourullo, Cerezo Mir y C r d o b a R o d a en Espaa, y Cury en
Chile.
Estas nuevas sendas q u e principia a recorrer la doctrina son
consecuencia de la bsqueda de formas c o m o concretar en el
ordenamiento j u r d i c o el respeto al individuo, a sus derechos fun-
damentales, lo que involucra sanciones ms humanas, n o degra-
dantes; consagrar posibilidades de su reinsercin en la sociedad,
limitar el p o d e r de reaccin punitivo del Estado al mbito social-
mente necesario y, p o r otra parte, ampliar los mrgenes d e liber-
tad individual.
Las tendencias que muestra el d e r e c h o penal m o d e r n o han
adquirido ms fuerza c o n el cuestionamiento que del mismo han
realizado las corrientes criminolgicas que se engloban bajo la
d e n o m i n a c i n d e criminologa crtica y que abrieron nuevas posibi-
lidades a los planteamientos poltico-criminales (Hassemer, Gimber-
nat, Mir Puig, Barbero Santos, Bustos). As se explica la progresiva
despenalizacin de los delitos, en particular los de ndole sexual
(la homosexualidad) y los de p o c a trascendencia social; el nfasis
en la resocializacin de la pena, la supresin o restriccin d e la
pena de muerte.
En los ordenamientos jurdicos de esta poca, esas tendencias
aparecen recogidas en dos rdenes d e textos legales: los tratados
internacionales y las constituciones de los pases occidentales. En
ellos se constata una marcada aspiracin a garantizar una diversi-
dad de d e r e c h o s fundamentales del individuo frente a la actividad
punitiva del Estado; se cumple as en plenitud - r e s p e c t o de las
constituciones- la premisa: "el o r d e n constitucional requiere de
proteccin por el d e r e c h o penal y, al mismo tiempo, d e b e prestar
10
proteccin frente al d e r e c h o penal".

IV. SNTESIS DE LA EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL CHILENO

Dejaremos de lado toda alusin al d e r e c h o penal anterior a la


llegada de los espaoles, q u e n o era nico en t o d o caso, atendido

Schne, Wolfgang, Acerca del orden jurdico penal, p. 187.

175
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

que en estos territorios vivan diversos grupos autctonos, c o n


11
culturas distintas. L u e g o de la llegada de los espaoles el dere-
c h o penal que rigi en el pas fue el d e la metrpoli, lo que
permite distinguir entre el vigente durante la Colonia y aquel que
pas a regir despus de la Independencia.
Durante la Colonia se habra aplicado, de h e c h o en nuestro
pas, la legislacin vigente en Espaa, esto es Las Siete Partidas y la
Recopilacin de Castilla, pues estos textos fueron a los que recu-
rran los tribunales de la p o c a . N o deja de sorprender que n o se
emplearan las normas promulgadas especialmente para las c o l o -
nias, precisadas en la Recopilacin de Indias de 1680, d o n d e las
Partidas aparecen en el sptimo lugar de prelacin, en cuanto a
su aplicacin en relacin a textos legales, c o m o la Nueva Recopila-
12
cin, las Leyes de Toro, entre o t r o s .
Producida la independencia, c o n t i n u aplicndose la legisla-
cin espaola en nuestro pas, p e r o en las primeras dcadas se
dictaron numerosas leyes, particularmente decretos c o n fuerza de
ley, c o m o las llamadas leyes marianas, obra d e d o n Luis Mariano
Egaa en los aos 1836 y 1837. Estas leyes corresponden a distin-
tas materias, c o m o los delitos contra la propiedad, hurto, r o b o y
otros, y fueron dictadas atendiendo a las inquietudes de la p o c a y
n o a una programacin sistemtica. Entre ellas se p u e d e n e n c o n -
trar disposiciones referentes a la pena de azotes, al rgimen de
prensa, a la embriaguez y otras materias.
Desde los primeros aos d e existencia del nuevo Estado libre,
h u b o inters en contar c o n una legislacin nacional independien-
te a la de la madre patria. As, desde el a o 1826 se plante al
Congreso Nacional la conveniencia de formar una Comisin Re-
dactora de un C d i g o Civil y Criminal; p e r o slo el a o 1846 se
design una comisin compuesta p o r cuatro juristas para que re-
dactara un C d i g o Penal y de Procedimiento Penal, usando c o m o
m o d e l o s los d e Espaa, la que en definitiva n o c o n c r e t el manda-

11
Novoa hace referencia al derecho penal aborigen, en particular el del
pueblo araucano (Curso, 1.1, pp. 100 y ss.).
1 2
Revsese al efecto la interesante bibliografa que seala Eduardo Novoa
(Curso, t. I, p. 103, nota 2). Sobre el ordenamiento jurdico espaol para las colo-
nias americanas, en general, vase ajimnez de Asa, Tratado, t. I, pp. 745 y ss., y
sobre el derecho penal araucano en especial, pp. 731 y ss.

176
RESEA HISTRICA

to. El ao 1852 se e n c o m e n d a u n o de los miembros de la primi-


tiva Comisin, A n t o n i o Garca Reyes, la redaccin de un proyecto,
p e r o lo sorprendi la muerte c u a n d o haba elaborado el esquema
general del mismo, lo que d i o lugar a la designacin en su reem-
plazo de d o n Manuel Carvallo, el ao 1855, a quien le sucedi
otro tanto, aunque logr publicar antes d e su d e c e s o los dos pri-
meros libros del proyecto (1856 y 1859) y tambin tradujo al espa-
ol el C d i g o belga, que en este tiempo era el ms m o d e r n o (se
haba p r o m u l g a d o el ao 1867).
En definitiva, la Comisin integrada p o r Alejandro Reyes,
Eulogio Altamirano, Jos Clemente Fabres, Jos A n t o n i o Ganda-
rillas, Jos Vicente Abalos, D i e g o Armstrong y c o m o secretario
Manuel Rengifo, constituida el a o 1870, fue la que redact el
proyecto del C d i g o Penal actualmente vigente. El Ministro d e
Justicia d e la p o c a , Blest Gana, haba p r o p u e s t o q u e se usara
c o m o m o d e l o el C d i g o Penal belga, que haba traducido Ma-
nuel Carvallo p o r e n c a r g o del g o b i e r n o , p e r o la C o m i s i n prefi-
ri usar el C d i g o Penal de Espaa del a o 1848 - a u n q u e algunos
afirman q u e habra sido el C d i g o m o d i f i c a d o el a o 1 8 5 0 - a
insinuacin d e Alejandro Reyes. C o n posterioridad se i n c o r p o r
a la C o m i s i n Redactora A d o l f o Ibez, quien reemplaz a Jos
Vicente Abalos. En la r e d a c c i n del proyecto se tuvo en conside-
racin la c o n o c i d a obra del penalista espaol Francisco P a c h e c o .
El Cdigo Penal concordado y comentado, q u e tuvo notoria influen-
cia en su articulado.
El Proyecto de C d i g o se envi al C o n g r e s o para su discusin
el 29 de octubre de 1873 y se p r o m u l g c o m o ley el 12 de noviem-
bre de 1874, sin que sufriera modificaciones de importancia du-
o
rante su aprobacin. Entr en vigencia el I de marzo de 1875.
A pesar d e las crticas de q u e ha sido objeto el C d i g o Penal,
n o p u e d e d e s c o n o c e r s e q u e fue un b u e n l o g r o , y tan es as, q u e
su vigencia est sobrepasando los ciento treinta aos. N o obstan-
te, se hace i m p e r i o s o revisarlo o reemplazarlo, pues sus estructu-
ras fundamentales n o dicen relacin c o n los progresos alcanzados
p o r la ciencia penal, c o n los mandatos fundamentales de la Cons-
titucin vigente, ni c o n los tratados internacionales a p r o b a d o s
p o r Chile. Suficiente es recordar q u e c o n motivo del centenario
d e su vigencia, Manuel d e Rivacoba hizo notar q u e era u n o d e
los ms antiguos del m u n d o , y el ms antiguo del continente

177
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

13
a m e r i c a n o . En la primera mitad del siglo X X h u b o varios in-
tentos d e reemplazarlo; al efecto se redactaron algunos proyec-
tos, totales o parciales, p e r o n i n g u n o d e ellos p r o s p e r . Por va
d e e j e m p l o r e c o r d a m o s los proyectos d e Eduardo Erazo-Rafael
Fontecilla y d e P e d r o Ortiz-Ludwig v o n B o h l e n , ambos d e l a o
1929; el d e P e d r o Silva-Gustavo Labatut, d e 1938, y el d e la C o -
misin formada el a o 1946, integrada p o r Ministros d e la Corte
Suprema y profesores d e D e r e c h o Penal, entre ellos Eduardo
Novoa, Luis C o u s i o y Miguel Schweitzer. N o deja d e ser curioso
q u e en la primera mitad del siglo veinte se realizaron varias tenta-
tivas d e hacer serias modificaciones al C d i g o Penal, y aun d e
reemplazarlo; en su segunda mitad - a pesar del intenso desarrollo
q u e se alcanz en el rea de esta ciencia y de las reformas penales
q u e adoptaron las naciones d e habla hispana-, nuestro pas n o
evidenci u n inters categrico en seguir esa tendencia. Slo al
iniciarse el tercer milenio, el Ministerio de Justicia decidi enfren-
tar esta tarea. El 12 de j u n i o d e 2003, p o r Decreto Supremo N 443,
se c r e una Comisin Asesora del Ministerio d e Justicia, d e n o m i -
nada "Comisin d e Estudio para la elaboracin d e un anteproyec-
to d e C d i g o Penal" o "Foro Penal", c o n el objetivo d e elaborar
un nuevo texto. Es de esperar que logre cumplir su c o m e t i d o .
Junto al C d i g o Penal existe una numerosa cantidad d e leyes
que se o c u p a n d e reglar delitos especficos, c o m o el C d i g o d e
Justicia Militar, la Ley d e Seguridad del Estado, la que determina
las conductas terroristas y fija su penalidad, sobre trfico ilcito d e
estupefacientes y sustancias sicotrpicas, etc.

1 3
Rivacoba, Manuel de, El Cdigo Penal de la Repblica de Chile. Actas, Estudio
Preliminar, p. X X X J V .

178
PARTE SEGUNDA*

a a
* Nota: Antes de iniciar la lectura de la 2 y 3 parte de este libro, se recomienda
leer el tomo II, porque en l se analiza la teora del delito, que es un tema que
sistemticamente debe preceder a los que se exponen a continuacin.
CAPTULO XIV

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

16. GENERALIDADES

I. NOCIN DE ESTAS CIRCUNSTANCIAS Y ANTECEDENTES HISTRICOS

Estas circunstancias corresponden a situaciones de naturaleza acci


dental, c o n existencia marginal a la estructura del tipo penal. El
legislador las toma en consideracin para efectos de determinar la
pena que corresponde aplicar a los responsables en cada caso parti
cular, sea para agravar esa sancin o para atenuarla. Histricamente
alcanzaron reconocimiento en la Edad Media, y en su desarrollo el
pensamiento de Santo Toms tuvo positiva influencia. Se perfeccio
naron c u a n d o el d e r e c h o penal se perfil entre las dems reas del
derecho c o n caracteres definidos, durante los siglos XVIII y X I X .
Con el advenimiento de los positivistas, que estructuraron el delito
c o n fundamentos causalistas, estas circunstancias perdieron espacio
porque decan relacin c o n el sujeto o c o n elementos circunstan
ciales del h e c h o y n o c o n ste en s mismo.
Una vez superada la etapa positivista, los avances logrados en
el anlisis d e la estructura del delito p o r las tendencias causal-
valorativa y finalista, permitieron determinar c o n precisin las n o
ciones de antijuridicidad y d e culpabilidad, lo que desarroll el
estudio d e las circunstancias modificatorias c o n el objeto de apli
car penas justas y proporcionadas a la gravedad y trascendencia
social del h e c h o y a los fines de la pena. En esta forma el sujeto
delincuente pasa a tener especial consideracin p o r q u e la sancin
penal d e b e ser regulada c o n fundamento en la gravedad del injus
to y la intensidad del r e p r o c h e q u e m e r e c e el responsable. Las

181
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

circunstancias modificatorias tienen precisamente esa finalidad:


determinar la mayor o m e n o r gravedad del delito y la mayor o
m e n o r intensidad del reproche.

II. CLASIFICACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS

Se acostumbra clasificar estas circunstancias en atencin a las con


secuencias que les son inherentes, en cuanto a la amplitud de su
aplicacin y segn sea la naturaleza que tienen.
1) En cuanto a sus consecuencias se pueden clasificar en ate
nuantes (v. gr., art. 11 del C P . ) , agravantes (art. 12) y circunstancias
mixtas (art. 13) sea que su concurrencia en el caso especfico dismi
nuya o aumente la sancin, o tratndose de las mixtas la agrave o
disminuya indistintamente segn las particularidades del h e c h o .
2) Atendiendo a la amplitud de su aplicacin se distinguen entre
genricas y especficas. Las genricas son las regladas para que operen
en relacin a todos los delitos o a un amplio grupo de los mismos,
c o m o sucede c o n las circunstancias enumeradas en los arts. 11 y 12.
Especficas, las establecidas para uno o ms delitos determinados; es
el caso de las enumeradas en el art. 456 bis del CP.
3) La naturaleza de las circunstancias permite clasificarlas en
materiales y personales (objetivas y subjetivas). Del art. 64 se despren
de esta nomenclatura, siendo materiales "las que consistan en la
ejecucin material del h e c h o o en los medios empleados para reali
zarlo", y personales las "atenuantes o agravantes que consistan en la
disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares
c o n el ofendido o en otra causa personal". Las materiales, p o r ser
objetivas y referirse a la ejecucin del h e c h o , afectan a todos aque
llos que participaron y tenan conocimiento de las mismas, y las
personales, que frecuentemente son subjetivas, afectan exclusiva
mente a aquellos intervinientes en los cuales concurren, n o as a los
dems que tambin pueden haber tenido intervencin en el delito.

III. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS SON "NUMERUS CLAUSUS"

En nuestro sistema las circunstancias modificatorias estn expresa


mente descritas en cada caso. La ley penal n o cuenta c o n una

182
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENA!.

norma que establezca criterios que permitan a los tribunales crear


otras causales modificatorias de responsabilidad o asimilar nuevas
hiptesis a las ya descritas p o r la ley (aplicacin p o r analoga). De
manera que en nuestro sistema n o calza la clasificacin entre cir
cunstancias nominadas e innominadas. El ordenamiento nacional
-tratndose de agravantes- considera exclusivamente modificato
rias nominadas, descritas expresamente p o r el legislador.

rv. SITUACIONES QUE NO CONSTITUYEN CIRCUNSTANCIAS


MODIFICATORIAS

El art. 63 se refiere a aquellas "agravantes" que siendo iguales a las


descritas c o m o circunstancias modificatorias p o r la ley penal, sin
embargo n o tienen esa calidad. Estas son las siguientes: a) aque
llas que p o r s mismas constituyen un delito especialmente pena
d o p o r la ley; b ) las que hayan sido comprendidas en la descripcin
del delito, y c ) aquellas tan inherentes al delito que sin su c o n c u
rrencia n o podra cometerse. En la hiptesis a) es obvio que la
circunstancia constituye un tipo penal c o n individualidad propia
y, p o r ende, n o p u e d e ser coetneamente una circunstancia agra
vante; en las alternativas b ) y e ) , la circunstancia n o lo es, p o r q u e
constituye un elemento del tipo penal, de la descripcin legal. El
art. 63 se fundamenta en la aplicacin estricta del principio non
bis in idem, n o p u e d e drsele d o b l e valoracin a una misma situa
cin, c o m o elemento del tipo penal y c o m o circunstancia de agra
vacin del delito. As podra suceder c o n el d e n o m i n a d o "homicidio
o
calificado", sancionado en el art. 391 N I circunstancia primera,
que describe entre los elementos del referido delito a la alevosa,
lo que excluye de inmediato la posibilidad de considerar tal cir
cunstancia, adems, c o m o agravante del h e c h o .
C o m o estas circunstancias, p o r mandato del art. 63, pierden
su naturaleza d e modificatorias, n o p u e d e n calificarse de tales
para ningn otro efecto, pues pasan a ser elementos del tipo
penal y d e b e n quedar sujetas a las contingencias de stos, lo que
ofrece importancia para diversas alternativas, c o m o sera la de su
posible comunicabilidad a los dems intervinientes.

183
CAPTULO X V

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
DE LA RESPONSABILIDAD

17. GENERALIDADES

I. ENUNCIADO GENERAL

Se analizarn a continuacin nicamente las circunstancias modi


ficatorias que atenan la responsabilidad denominadas genricas, o
sea las regladas en el art. 1 1 del C . R
Para su estudio se acostumbra dividirlas en los siguientes gru
pos: eximentes incompletas, atenuantes que se refieren a la motiva
cin del delincuente, aquellas que se vinculan c o n su personalidad
1
y las que dicen relacin c o n su comportamiento posterior.

II. EXIMENTES INCOMPLETAS

o
El art. 11 N I expresa que atenan la responsabilidad las eximen
tes descritas en el art. 10 "cuando n o concurren todos los requisi
tos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos".
El alcance d e esta disposicin ha sido explicado al analizar la
2
teora del delito. C o m o se hizo notar en esa oportunidad, son
situaciones especiales que escapan al tratamiento g e n r i c o de las
atenuantes que el C d i g o Penal precisa en los arts. 62 y siguientes.

1
Etcheberry, D.P., t. II, p. 13.
2
Consltese a Garrido, Nociones, pp. 118 y ss.

185
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

o
El art. 11 N I emplea la palabra "requisitos"; es necesario expli-
car su alcance normativo, que es diferente al que generalmente se
le ha atribuido. La referida expresin n o ha sido usada en sentido
numrico, d e cantidad de elementos, pues de ser as, la aplicacin
del precepto se limitara exclusivamente a las eximentes que cons-
tan de varios requisitos, p o r lo m e n o s de ms de u n o . En verdad la
palabra "requisitos" est empleada en el sentido de gradualidad; al
o
hacerlo as se extiende el alcance del N I del art. 11 a las exi-
mentes conformadas p o r un solo requisito que p u e d e alcanzar
3 o
mayor o m e n o r intensidad. D e consiguiente, el art. 11 N I c o m -
prende a todas las eximentes del art. 10, salvo las explcitamente
o s o o
excluidas, c o m o sucede c o n las de los N 3 y 8 , y las indivisibles
o
o imposibles de graduar, c o m o la del N 2 , que exime de respon-
sabilidad al m e n o r de diecisis aos (se tiene o n o se tiene esa
e d a d ) . Una eximente para calificarse c o m o incompleta requiere
necesariamente de la concurrencia del requisito que le es funda-
4 o
mental. As, en la legtima defensa, la agresin (art. 10 N 4 ) ; en el
estado de necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de evitar
o
(art. 10 N 7 ) . Si n o se cumple esa c o n d i c i n n o p u e d e tenerse
jurdicamente c o m o existente una eximente incompleta, aunque
concurran las otras c o n d i c i o n e s que la conforman.
En alternativas en que la eximente tiene un solo elemento o
o
requisito, c o m o ocurre c o n las descritas en el N 9 del art. 10
(fuerza irresistible o m i e d o insuperable), se requiere para califi-
carla c o m o incompleta q u e el sujeto activo haya tenido alguno d e
los estados anmicos indicados, p e r o stos n o alcanzaran la inten-
sidad requerida p o r la referida disposicin.
Todas las eximentes incompletas estn sujetas a la normativa es-
pecial de los arts. 71, 72 y 73. El art. 71 se refiere a la eximente del
o o
N 8 del art. 10 (caso fortuito); el art. 72, a la del N 3 del art. 10 (el
mayor de diecisis y menor de dieciocho aos que o b r c o n discerni-
miento), y el art. 73, a las restantes del art. 10, c o n exclusin de la del
o
N 2 , que declara exento de responsabilidad al menor de diecisis
aos, porque n o admite graduacin. Los arts. 65 a 70 n o les son
aplicables porque estn sujetas a las disposiciones antes citadas.

3
Cfr. Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 425.
4
Crdoba-Rodrguez, Comentarios al Cdigo Penal, t. I, p. 410.

186
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

Por ejemplo, si n o concurren todas las c o n d i c i o n e s requeridas


para el caso fortuito, el art. 71 establece la posibilidad de aplicar
lo dispuesto p o r el art. 490, vale decir las reglas propias del delito
culposo (cuasidelito); c u a n d o se trata del mayor de diecisis aos
y m e n o r de d i e c i o c h o que o b r c o n discernimiento, en el caso de
ser c o n d e n a d o , se le i m p o n d r la sancin "inferior en grado al
m n i m o de los sealados p o r la ley para el delito de que sea
responsable", c o m o lo dispone el art. 72. Respecto de las restantes
eximentes, rige el art. 73, que imperativamente ordena que se
aplicar "la pena inferior en u n o , dos o tres grados al m n i m o d e
los sealados p o r la ley" p o r falta d e alguno d e los requisitos,
"siempre que concurra el mayor n m e r o d e ellos, i m p o n i n d o l a
en el grado q u e el tribunal estime correspondiente, atendido el
n m e r o y entidad de los requisitos que falten o concurran".
o
El N I del art. 11 se refiere a los "requisitos" d e la eximente,
no a sus "circunstancias" accidentales; alude a elementos que cons-
5
tituyen su esencia. De consiguiente, n o c o r r e s p o n d e distinguir
6
entre causales eximentes c o n o sin requisitos, ni hacer aplicacin
de los arts. 62 y siguientes, segn el n m e r o d e los requisitos q u e
les falten, p o r q u e las eximentes incompletas escapan al tratamien-
to general d e las atenuantes, estn sujetas exclusivamente a la
7
reglamentacin que para ellas se indica en los arts. 71, 72 y 7 3 .
Las eximentes incompletas se aplican tambin a los delitos cul-
8
posos; n o son institutos propios y exclusivos de los delitos dolosos.
N o se abundar sobre la materia p o r q u e ella se analiza al
9
estudiar la teora del delito.

5
Cfr. Bustos, Manual, p. 561.
6
As lo hacen Novoa (Curso, t. II, pp. 18 y ss.), Etcheberry (D.P., t. II, p. 13) y
Cury (D.P., t. II, p. 104).
7
Disentimos, por lo tanto, de la opinin de Cury en cuanto sostiene -critican-
do a Pacheco- que la disminucin de pena motivada por las eximentes incom-
pletas no se fundamenta en un menor injusto, sino en una disminucin de la
culpabilidad por falta de motivacin normal (D.P., t. II, pp. 104-105). Creemos
- c o m o mayoritariamente lo acepta la doctrina- que la antijuridicidad es gradua-
ble, que una conducta puede ser ms o menos antijurdica segn la intensidad
del ataque al bien jurdico protegido, lo que tambin repercute en la determina-
cin de la pena.
8
Cfr. Cury, D.P., t. II, p.108.
9
Garrido, Nociones, pp. 118 y ss. y al comentar cada causal de justificacin.

187
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

III. ATENUANTES RELACIONADAS CON LOS MVILES


DEL SUJETO ACTIVO

Entre estas circunstancias modificatorias se encuentran las consig-


o s o o o
nadas en los N 3 , 4 , 5 y 10 del art. 11. O b e d e c e n a un mvil
que induce al sujeto a delinquir, p e r o que, atendida la naturaleza
d e ese mvil, el legislador disminuye el r e p r o c h e del acto injusto
en q u e incurre. La doctrina separa las tres primeras d e la ltima;
o s o o o
las de los N 3 , 4 y 5 las rene - e q u i v o c a d a m e n t e - bajo el
rtulo de pasionales ( o e m o c i o n a l e s ) . Puede inducir a error mote-
10
jar de pasionales a las atenuantes indicadas, p o r q u e en efecto la
nica que realmente responde a la creacin de un estado emotivo
o
particular en el sujeto activo es la del N 5 : obrar p o r estmulos
poderosos. Las dos restantes, o sea cometer el delito en vindicacin
prxima de una ofensa o p o r haber precedido inmediatamente provoca-
cin o amenaza, responden a situaciones objetivas c o n f o r m e a la
visin del actor, que n o necesariamente causan un estado e m o c i o -
11
nal, sin perjuicio de que normalmente puedan p r o v o c a r l o ; p e r o
lo importante es que la atenuante n o lo requiere.
Las circunstancias en comentario n o se excluyen unas a otras;
podran concurrir en conjunto, siempre qu o b e d e z c a n a h e c h o s
distintos. N o existe inconveniente para que el delincuente acte
en vindicacin d e una ofensa prxima y, coetneamente, p o r est-
mulos p o d e r o s o s . L o que n o p r o c e d e es calificar a un mismo
estado anmico c o m o conformante de ms d e una atenuante, p o r
cuanto se infringira entonces el principio non bis in idem.
Las atenuantes emocionales p u e d e n presentarse en un delito
culposo (cuasidelito). En efecto, c o m o bien seala Cury, es posible
realizar una accin p o r un arrebato y o b c e c a c i n o en vindicacin
prxima de una ofensa, c o n descuido o imprudencia. Un c o n d u c -
tor, en respuesta a la ofensa que le ha inferido su acompaante,
para asustarlo corre a alta velocidad, y en esas circunstancias sufre
12
un accidente en el que ese acompaante resulta l e s i o n a d o .

1 0
Cury, D.P., t. II, p. 109.
11
Cfr. Crdoba-Rodrguez, op. cit., t. I, p. 474; Cury, D.P., t. II, p. 110. En
contra, Cuello Caln, D.P, t. I, p. 530; Quintano Ripolls, Antonio, Compendio de
Derecho Penal, t. I, pp. 313 y ss.
1 2
Cury, D.P, t. II, p. 111.

188
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

a) Provocacin o amenaza

"La de haber p r e c e d i d o inmediatamente de parte del o f e n d i d o ,


provocacin o amenaza p r o p o r c i o n a d a al delito."
o
El art. 11 N 3 establece esta circunstancia de atenuacin.
Para precisar su sentido se analizarn sus dos aspectos, objetivo y
subjetivo.
Los elementos objetivos de esta atenuante estn constituidos
p o r la existencia de provocacin o de una amenaza de parte del
ofendido, que haya proporcionalidad entre aqullas y el delito c o m e -
tido, y la inmediatez entre ambos extremos.
Provocacin "significa irritar o estimular a otro c o n palabras u
13
obras para q u e se enoje", segn N o v o a ; para Cury es "una accin
o expresin capaz de crear en el sujeto una excitacin c o n d u c e n -
14
te a la comisin del delito". Amenaza es una accin humana
(actos o palabras), que en forma implcita o explcita p r o d u c e el
convencimiento de que se intenta causar un d a o a la persona
amenazada o a alguien que le es afecto", c o m o lo expresa Etche-
15
berry. La provocacin y la amenaza d e b e n tener c o m o autor al
o
ofendido y n o a terceros (exigencia del N 3 del art. 11).
La proporcionalidad que d e b e existir entre la amenaza o provo-
cacin y el delito c o m e t i d o ha de mensurarse c o n criterio objeti-
vo, n o desde la perspectiva del delincuente, sino desde la del
h o m b r e m e d i o c o l o c a d o en c o n d i c i o n e s semejantes a las d e aqul.
La comisin del delito ha de tener lugar de manera inmediata a
la provocacin o amenaza; la voz inmediata p r o c e d e entenderla en
cuanto a contigidad temporal prxima, que, en el caso concreto,
ser apreciada considerando las circunstancias concurrentes.
En el aspecto subjetivo esta atenuante requiere del c o n o c i m i e n -
to del delincuente d e la existencia de la amenaza o provocacin y
que la comisin del delito tenga lugar c o m o reaccin a tales he-
chos; n o se exige, d e consiguiente, q u e el sujeto se encuentre en
16
un estado anmico pasional o e m o c i o n a l .

1 3
Novoa, Curso, t. II, p. 34.
1 4
Cury, D.P., t. II, p. 111.
1 5
Etcheberry, D.P., t. II, p. 16.
1 6
Tienen opinin diversa, Etcheberry (D.P, t. II, p. 16), Cuello Caln (Dere-
cho Penal, t. I, p. 531), Crdoba-Rodrguez (op. cit., t. I, p. 4 7 4 ) .

189
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

De lege ferenda se p u e d e sostener q u e es discutible la manten-


cin d e esta atenuante cuya fundamentacin n o parece clara. Si
bien tiene un respaldo en factores emocionales comprensibles,
o
stos se satisfacen c o n la circunstancia descrita en el N 5 . Resulta
indiciado el h e c h o d e que en el C d i g o Penal espaol fuese elimi-
nada, en la reforma del a o 1983 (corresponda en ese texto a la
o o
del N 5 del art. 9 ) .

b) Vindicacin prxima de una ofensa

"La de haberse ejecutado el h e c h o en vindicacin prxima de u n a


o
ofensa grave causada..." (art. 11 N 4 ) .
Esta circunstancia requiere d e c o n d i c i o n e s objetivas y subjeti-
vas. En el plano objetivo, el realizador del h e c h o delictivo tiene
que haber sido vctima d e una ofensa, previa a la ejecucin del
delito. La ofensa d e b e cumplir c o n ciertas c o n d i c i o n e s que seala
la disposicin.
"Ofensa" es un c o n c e p t o amplio, " c o m p r e n d e cualquier ac-
cin p o r la cual se haya causado d a o a algn bien j u r d i c o d e
que es titular el autor del delito o alguno d e los parientes que este
17
n m e r o seala". Se sostiene que d e b e cumplir c o n las caracters-
ticas d e la agresin d e la legtima defensa, c o n la diferencia d e
que n o se requiere actualidad, toda vez q u e en el caso d e la ate-
nuante el sujeto q u e reacciona frente a una ofensa lo hace c o n
posterioridad a que ella ha tenido lugar. En otros trminos, e n la
situacin de la atenuante el autor del delito se hace justicia p o r s
18
m i s m o ; n o repele una agresin, se venga de ella.
La ofensa d e b e cumplir las siguientes condiciones:
1) Gravedad. D e b e revestir cierta trascendencia, la q u e ser
apreciada p o r el tribunal segn las circunstancias concurrentes.
Gravedad n o quiere decir proporcionalidad, puesto q u e son n o -
ciones distintas. L o exigido en esta atenuante es que la ofensa sea
grave, independientemente d e la intensidad q u e haya tenido la
reaccin d e aquel en contra de quien se dirigi.

1 7
Etcheberry, D.P., t. II, p. 17.
1 8
Cury, D.P., t. II, p. 114.

190
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

2) El sujeto pasivo de la ofensa p u e d e ser el autor del delito,


su cnyuge, sus parientes legtimos p o r consanguinidad o afinidad
en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, sus padres o hijos naturales o ilegtimos r e c o n o c i d o s .
3) Q u e la ofensa haya sido inferida p o r la persona en contra
19
d e la cual se c o m e t e el d e l i t o , aunque hay o p i n i o n e s en sentido
de que se p u e d e dirigir la reaccin en contra de un tercero distin
to al ofensor, ya que el deseo de vindicta podra ser satisfecho
20
lesionando a un t e r c e r o .
En el plano subjetivo, la atenuante exige que el propsito del
delincuente al c o m e t e r el delito haya sido el de vengar una ofen
sa, que acte c o n mvil vindicativo, l o que n o supone que haya
emotividad de su parte, p u d i e n d o actuar c o n frialdad. N o es impe
rioso q u e la ofensa haya sido realmente inferida, es suficiente que
21
el delincuente verosmilmente se la represente, pues el que se
cree o f e n d i d o p u e d e reaccionar p o r iguales motivos que aquel
que verdaderamente lo ha sido.

c) Estmulos poderosos

"La de obrar p o r estmulos tan p o d e r o s o s que naturalmente ha


yan p r o d u c i d o arrebato y o b c e c a c i n " (art. 11 N 5 ) .
Esta atenuante es una circunstancia de ndole e m o c i o n a l en
verdad, pues exige estmulos d e tal naturaleza que p r o v o q u e n una
alteracin en el nimo de la persona afectada. C o m o sucede c o n
las otras circunstancias recin comentadas, esta atenuante de res
ponsabilidad exige para su c o n f o r m a c i n la concurrencia d e con
diciones objetivas y subjetivas.
1) La c o n d i c i n objetiva la constituyen el o los estmulos que
recibe el sujeto activo del delito que tiene aptitud para provocarle,
dadas sus c o n d i c i o n e s personales, un estado e m o c i o n a l determi
nado. El estmulo p u e d e ser interno, c o m o una crisis sicolgica, o
p u e d e ser externo al sujeto, p e r o siempre a d e c u a d o para provocar

1 9
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 17.
2 0
As Cury, D.P., t. II, pp. 115-116; Crdoba-Rodrguez, op. cit., t. I, p. 487.
2 1
Cury, D.P., t. II, p. 115.

191
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

el estado e m o c i o n a l descrito. Q u e d a n c o m p r e n d i d o s los estmulos


de ndole lcita o ilcita; n o requiere ser de aquellos considerados
22
socialmente d i g n o s , aunque hay opiniones en contra de ese cri
23
terio.
Los estmulos d e b e n cumplir c o n algunas caractersticas:
a) Han d e ser poderosos; en otros trminos, intensos en magni
tud, aptos para provocar una seria alteracin de naturaleza sicol
gica en el delincuente. En esta forma se descarta el estmulo balad
o de importancia relativa. El precepto legal requiere que "natural
mente hayan p r o d u c i d o arrebato y obcecacin", lo que lleva a pen
sar a sectores de la doctrina que el estmulo necesita ser lcito. U n o
ilcito (socialmente reprobable, c o m o la lascivia, los celos) n o pro
vocara naturalmente el estado anmico requerido. En realidad la
expresin naturalmente pretende circunscribir los estmulos a aque
llos que "normalmente" provocan esos estados sicolgicos en un
24
hombre medio.
b ) N o exige la disposicin c o n d i c i o n e s particulares en el as
pecto temporal; el estmulo p u e d e ser ms p r x i m o o ms r e m o t o ,
25
p e r o d e b e ser p o d e r o s o y a d e c u a d o para provocar la r e a c c i n .
2) Condiciones subjetivas. Para que o p e r e la atenuante se exi
ge que los estmulos p r o v o q u e n en el sujet activo un estado e m o
cional especial: arrebato y obcecacin. El arrebato es una alteracin
anmica que consiste en "un acceso sbito e intenso de prdida de
26
control de los actos p r o p i o s " ; el sujeto pierde el d o m i n i o de s
mismo.
Obcecacin es "una ofuscacin persistente de la razn, que pri
27
va del normal discernimiento"; se trata de una alteracin d e la
facultad de razonar del delincuente que repercute seriamente en
sus posibilidades de conducta.
El C d i g o Penal emplea las expresiones arrebato y obcecacin.
Aparece exigiendo la concurrencia copulativa d e ambas alteracio-

2 2
Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 206; Novoa, Curso, t. II, pp. 32-33; Cury, D.P.,
t. II, p. 117.
2 3
Entre ellos Etcheberry, D.P., t. II, p. 18.
2 4
Cfr. Quintano Ripolls, op. cit, 1.1, p. 318.
2 5
Ibdem, p. 317.
2 6
Novoa, Curso, t. II, p. 30.
2 7
Ibdem, p. 31.

192
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

nes emocionales, a pesar de que n o son compatibles y resulta


difcil c o n c e b i r que o p e r e n coetneamente. Por ese motivo en el
C d i g o Penal espaol se a b a n d o n el e m p l e o de la c o n j u n c i n
"y", que usaban los de 1822 y 1848, y se modific la redaccin del
o o
primitivo art. 9 N 8 , (hoy art. 21 N 3) haciendo referencia al
"arrebato, o b c e c a c i n u otro estado pasional de semejante intensi-
o
dad". En realidad, n o obstante el texto del art. 11 N 5 , d e b e
entenderse que ambos estados -arrebato y o b c e c a c i n - son hip-
28
tesis distintas e independientes.
Estas circunstancias afectan a la culpabilidad, en particular a la
exigibilidad de otro comportamiento; p o r ello atenan el reproche.

d) Celo de la justicia

"El haber o b r a d o p o r celo de la justicia" (art. 11 N 10).


Obrar p o r celo es hacerlo c o n cuidado, c o n esmero. Obrar
por la justicia involucra actuar p o r una razn justa. La Comisin
Redacto ra dej constancia de que se incorporaba esta atenuante
29
p o r "el mejor servicio de un puesto p b l i c o " , de manera que la
disposicin es original de Chile, n o tiene antecedentes en otros
30
c d i g o s . Quien la p r o p u s o fue el seor Fabres, el que c o n v e n c i
a la Comisin para incluirla entre las atenuantes, lo que sta acep-
t teniendo en consideracin que "en m u c h o s casos p u e d e un
celo exagerado arrastrar a la ejecucin de actos que constituyen
delitos".
El mvil de esta circunstancia tiene particular trascendencia
tica, al contrario de lo que sucede c o n otras atenuantes motiva-
cionales. En la especie, el delincuente es impulsado "por un man-
31
dato del d e r e c h o ms all d e l o q u e ste m i s m o d e s e a " ,
h a c i n d o l o incurrir en la comisin de un h e c h o delictivo. Acta
p o r exceso d e diligencia en el cumplimiento del ordenamiento
j u r d i c o , n o p o r fines egostas o mezquinos.

2 8
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 32; Cury, D.P., t. II, p. 117.
2 9
Sesin N 122, de 26 de marzo de 1873, de la Comisin Redactara.
3 0
Novoa, Curso, t. II, p. 47.
3 1
Cury, D.P., t. II, p. 119.

193
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

La minorante o p e r a nicamente si el sujeto actu p o r "celo


d e la justicia", y n o p o r otras motivaciones, c o m o sera la piedad,
el amor. En situaciones c o m o la planteada p o r la atenuante, el
autor p u e d e obrar c o n serenidad, la atenuante n o p r e s u p o n e un
32
estado de n i m o alterado. T a m p o c o q u e d a limitada esta cir-
cunstancia al mbito del funcionario pblico, cualquier particu-
lar p u e d e incurrir en una a c c i n celosa en p r o d e la justicia y
excederse. La voz "justicia" se ha e m p l e a d o en sentido amplio,
33
genrico.

rv. ATENUANTES CON FUNDAMENTO EN LA PERSONALIDAD


DEL AGENTE

C o m o nica circunstancia atenuante de la responsabilidad que


dice relacin c o n la personalidad del agente se p u e d e mencionar
la conducta del procesado anteriora la comisin del delito. Se incluye
34
p o r algunos autores la minoridad de edad; aqu se ha preferido
comentar tal circunstancia entre las eximentes incompletas, pues,
o
c o m o dispone el art. 10 N 3 , el m e n o r de d i e c i o c h o aos y ma-
yor de diecisis es inimputable, a m e n o s que se declare p o r sen-
tencia judicial que o b r c o n discernimiento, caso en el cual - d e
c o n d e n r s e l e - el tribunal necesariamente "le i m p o n d r la pena
inferior en grado al m n i m o de los sealados p o r la ley para el
o
delito", de conformidad c o n el art. 72 inc. I .

a) Conducta anterior irreprochable

"Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable"


o
(art. 11 N 6 ) .
Esta circunstancia n o la c o n s i d e r a b a el C d i g o Penal espa-
ol d e la p o c a . Fue r e c o g i d a del C d i g o Penal austraco, art. 89
N 2, en f o r m a textual y sin m o d i f i c a c i o n e s , c o m o l o hace n o -

3 2
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 47; Etcheberry, D.P., t. II, p. 18; Cury, D.P, t. II,
p. 119.
3 3
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 47; Cury, D.P., t. II, p. 120.
3 4
As Etcheberry, D.P, t. II, p. 19.

194
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

tar Fuensalida en su Concordancia y comentarios del Cdigo Penal


35
chileno.
El fundamento de la atenuante radicara - s e g n Cury- en que
la c o n d u c t a intachable del delincuente hara presumir que cuan-
d o actu lo hizo "en circunstancias extraordinarias que conmovie-
ron su capacidad de autodeterminarse" (culpabilidad disminuida)
y, adems, en aspectos prcticos relativos a "la sensibilidad del
sujeto a los efectos de la sancin que procuran abrir el paso a una
36
determinacin ms equitativa de sta".
La posicin adoptada p o r el legislador ha sido criticada p o r
37
sectores d e la d o c t r i n a , p e r o le otorgan respaldo autores nacio-
38
nales, o p i n i n esta ltima que compartimos, en atencin a que
un c o m p o r t a m i e n t o anterior sin infracciones a la normativa jur-
dico-penal evidencia un permanente acatamiento al ordenamien-
to j u r d i c o que corresponde valorar, lo que permite que, al regular
la pena, se considere su posible morigeracin. Este criterio se
explica, adems, d e b i d o a que normalmente el primer comporta-
miento rebelde al d e r e c h o es m e n o s reprochable, y en tal caso la
necesidad de pena disminuye.
o
El N 6 del art. 11 exige, para que p r o c e d a la circunstancia d e
atenuacin, que la conducta anterior sea irreprochable, expresiones
que m e r e c e n cierto anlisis.
La voz anterior que emplea el C d i g o es ambigua, n o alude a
toda la vida anterior del sujeto, p o r q u e n o lo exige la disposicin,
pero la doctrina ha entendido - y est en lo c i e r t o - que es un

3 5
Fuensalida, Alejandro, Concordancia y comentarios del Cdigo Penal chileno,
1.1, p. 89. Si bien este autor cita al efecto la Sesin de 14 de mayo de 1870, que
corresponde a la N 7, parece en realidad haberse referido a la N 8, de 17 de
mayo de 1870, pues en sta se deja constancia, al analizar las causales del art. 11
del Proyecto, que a peticin del seor Reyes se incorporaran al mismo algunas
circunstancias no consideradas por el Cdigo espaol, pero s por el austraco, y
se aprobaron de inmediato algunas del art. 39 de este ltimo texto, o sea procu-
rar con celo reparar el mal causado, y la de no obrar en el proceso otra prueba
que la confesin del reo, pero all no consta que se haya dicho algo sobre la
conducta anterior.
3 6
Cury, .P., t. II, pp. 120-121.
3
' La critican seriamente Fuensalida (op. cit., t. I, pp. 89 y ss.) y Novoa (Curso,
t. II, pp. 38-39), porque no influye en los elementos que determinan la responsa-
bilidad.
3 8
Entre ellos Etcheberry, D.P., t. II, p. 20, y Cury, D.P., t. II, p. 121.

195
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

c o n c e p t o que corresponde vincular c o n el caso individual, segn


las circunstancias del agente. A un h o m b r e maduro n o deberan
39
considerrsele hechos cometidos en su j u v e n t u d . La n o c i n de
anterioridad d e b e ser valorada prudencialmente p o r el tribunal
40
en las situaciones concretas.
Se exige tambin que la conducta haya sido irreprochable. C o m o
41
bien seala Etcheberry, ante el silencio de la ley en explicar el
alcance de esa expresin, ha de entenderse en dos aspectos. U n o
negativo: que el sujeto n o haya sido c o n d e n a d o penalmente en el
pasado, antes de la comisin del delito; otro positivo: que haya
tenido un c o m p o r t a m i e n t o tico-social adecuado c o n sus semejan-
tes. N o se considerar, de consiguiente, su moral personal, pues la
vida privada queda al margen de esta valoracin, siempre que n o
trascienda y afecte a los dems. Cury hace referencia a que n o
obstara a una conducta irreprochable el ser lector habitual d e
material pornogrfico o n o querer a los hermanos o consumir
privadamente drogas, c o m o t a m p o c o las condenas p o r delitos cul-
posos, o p o r atentados sin vctima de delitos sexuales, tributarios y
42
anlogos.

V. ATENUANTES VINCULADAS CON EL COMPORTAMIENTO POSTERIOR


DEL DELINCUENTE

El c o m p o r t a m i e n t o posterior del sujeto activo del delito p u e d e ,


en determinadas circunstancias, tener repercusin en la determi-
nacin de la pena que deber aplicrsele, pues el legislador valora
su conducta en dos alternativas: c u a n d o tiende a reparar el mal
causado p o r el delito o impedir sus consecuencias y c u a n d o facili-
o s o
ta la accin de la justicia. C o n ese criterio establece en los N 7 ,
o o
8 y 9 del art. 11, c o m o circunstancias de atenuacin de la respon-
sabilidad penal, la reparacin del mal, denunciarse y confesar el

3 9
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 20; Cury, D.P., t. II, p. 123.
4 0
Hay autores como Novoa que estiman que la valoracin de la conducta
comprende toda la vida del sujeto (Curso, t. II, p. 37).
4 1
Etcheberry, D.P, t. II, p. 20.
4 2
Cury, D.P., t. II, p. 122.

196
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

delito y confesar espontneamente la responsabilidad q u e tiene en


el h e c h o , siempre que se haga en las condiciones que se indicarn.
Se ha pretendido vincular estas atenuantes d e responsabilidad
c o n una posible disminucin d e la culpabilidad respaldada en una
muy discutible inexigibilidad d e otra conducta, p o r q u e estas cir-
cunstancias importaran u n posible arrepentimiento d e l o h e c h o
p o r el sujeto, que lo impulsara a reparar el mal, a denunciarse o a
confesar, lo q u e implicara q u e el c o m p o r t a m i e n t o delictivo n o
43
sera p r o d u c t o d e un hacer plenamente libre del d e l i n c u e n t e .
Estas circunstancias d e atenuacin tienen su fundamento, en rea-
lidad, en razones d e poltica criminal. En efecto, al regular la nece-
sidad d e la pena - e n estos casos dentro d e la extensin en q u e
abstractamente la precisa el legislador- resulta evidente q u e la
reparacin del mal del delito o la colaboracin q u e se presta a la
justicia para su punicin, son elementos positivamente valorables
que d e b e n ser considerados.

a) Reparacin celosa

"Si ha p r o c u r a d o c o n celo reparar el mal causado o impedir sus


o
ulteriores perniciosas consecuencias" (N 7 del art. 1 1 ) .
Esta causal n o tiene origen en el C d i g o espaol d e 1848, sino
en el C d i g o Penal austraco, q u e la reglaba en el art. 39, d e
44
d o n d e la r e c o g i la Comisin Redactora. La disposicin abarca
dos posibilidades: a) q u e el mal causado c o n la ejecucin del
delito sea susceptible d e reparacin, alternativa d o n d e precisa-
mente el sujeto d e b e intentar esa reparacin, y b ) q u e el mal
causado n o sea susceptible d e reparar, caso en el cual el sujeto
d e b e impedir sus consecuencias ulteriores perniciosas.
En el plano objetivo, esta circunstancia requiere q u e la activi-
dad desarrollada sea celosa, l o q u e significa q u e el procesado tuvo
especial preocupacin p o r reparar el mal o evitar las consecuencias
del h e c h o ; d e b e demostrar que se ha esforzado p o r lograrlo. Esto
n o involucra q u e verdaderamente la reparacin se alcance o q u e

4 3
Cury, D.P., t. II, p. 124.
4 4
Sesin N 8, de 17 de mayo de 1870.

197
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

los efectos se impidan; la exigencia se satisface c o n desarrollar una


actividad en tal sentido que manifieste su especial inquietud. La
reparacin p u e d e ser cumplida p o r el sujeto activo personalmente, o
p o r m e d i o de un tercero que obra en inters de aqul.
El art. 456 bis inc. final establece q u e en los delitos d e r o b o y
hurto la mera restitucin de los objetos sustrados n o constituye la
o
atenuante del art. 11 N 7 ; a su vez, el art. 450 bis niega la posibi-
lidad de que en los delitos de r o b o c o n violencia o intimidacin
o p e r e dicha circunstancia.
Sin perjuicio de lo sealado, el art. 456 determina que en los
delitos de hurto y de r o b o , si el procesado, antes de que se le
persiga o de que se disponga su prisin, devuelve voluntariamente
las cosas hurtadas o robadas, se le aplicar la pena inmediatamen-
te inferior en grado a la sealada para el delito, a m e n o s q u e se
trate de delitos de r o b o c o n violencia o intimidacin, d o n d e ese
beneficio n o proceder.
En el plano subjetivo esta atenuante n o requiere especiales m o -
dalidades, salvo la de que la reparacin sea un acto voluntario del
sujeto; n o d e b e hacerla c o a c c i o n a d o p o r terceros o p o r las cir-
cunstancias, lo que n o es b i c e para que o b r e a insinuacin d e
otras personas, sean parientes, su a b o g a d o , amigos o extraos.
T a m p o c o tienen importancia los motivos que lo han i n d u c i d o a la
reparacin, los que p u e d e n ser mezquinos o altruistas, correspon-
der o n o a un real arrepentimiento.
La reparacin se p u e d e hacer en cualquier m o m e n t o antes d e
la dictacin de la sentencia condenatoria de trmino; n o requiere
ser inmediata a la comisin del h e c h o .
N o d e b e confundirse la reparacin del mal c o m o atenuante
de la responsabilidad c o n el arrepentimiento eficaz y el desistimiento,
p o r q u e son institutos penales distintos. La circunstancia atenuan-
te consiste en una reparacin realizada p o r el sujeto c o n posterio-
ridad a la ejecucin del h e c h o delictivo, sea en grado de tentativa,
frustracin o consumacin. El arrepentimiento eficaz n o es una
reparacin: tiene lugar despus que el delincuente ha realizado el
ltimo acto de ejecucin personal del delito y consiste en la actividad
q u e lleva a cabo precisamente para impedir su consumacin (lue-
g o de haber logrado el autor que la vctima beba la p o c i n enve-
nenada, antes de que sta produzca efecto, se arrepiente y le
suministra un antdoto que evita la muerte). En el arrepentimiento

198
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

eficaz generalmente n o hay una conducta punible, en tanto que la


atenuante de reparacin del mal presupone la existencia de un
delito, sea en grado d e tentativa, frustracin o consumacin. L o
mismo sucede c o n el desistimiento, d o n d e el sujeto activo interrum-
pe definitiva y voluntariamente4a ejecucin del delito (el individuo
que pretende sustraer especies de una casa, trepa el m u r o c o n ese
objetivo, p e r o en ese instante d e c i d e n o continuar, desciende y se
aleja; este h e c h o n o es punible c o m o hurto o r o b o ) . En el arre-
pentimiento, si el resultado n o se logra evitar ( n o es eficaz), los
actos dirigidos a impedirlo p u e d e n ser constitutivos d e la atenuan-
te en estudio (en el ejemplo del envenenamiento, el antdoto n o
logra impedir la accin del v e n e n o y fallece la vctima; los actos
impeditivos podran conformar la atenuante p o r q u e demuestran
que el agente trat de evitar las consecuencias del acto injusto).
Hay en el mbito legislativo nacional una ostensible tendencia
a restringir la aplicacin de esta circunstancia atenuante, lo que
n o parece adecuado. En los ltimos aos se han dictado leyes
dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la atenuante de repa-
racin del mal. El ao 1995 se p r o m u l g la Ley N 19.366, sobre
Trfico Ilcito d e Estupefacientes, que en su art. 32 p r o h i b i su
aplicacin en los delitos que la disposicin enumera: "no p r o c e d e -
r la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artculo
o
11 N 7 "; en el ao 1996, la Ley N 19.449 modific el C d i g o
Penal i n c o r p o r a n d o una nueva disposicin, el art. 450 bis, que
dispone igual prohibicin en relacin al delito d e r o b o c o n vio-
lencia o intimidacin en las personas.

b ) Colaboracin al esclarecimiento de los hechos

o
El N 9 del art. 11 describe c o m o atenuante de la responsabilidad
penal "si se ha c o l a b o r a d o sustancialmente al esclarecimiento de los
hechos".
Esta atenuante constituye una innovacin en el sistema penal
del pas. Fue introducida p o r la Ley N 19.806, d e 31 de mayo d e
2002, que sustituy la circunstancia que desde la p o c a de dicta-
cin del C d i g o rega, y cuyo texto era el siguiente: "si del p r o c e s o
n o resulta contra el reo otro antecedente que su espontnea con-
fesin", p r e c e p t o que tuvo su fuente en el art. 39 del C d i g o

199
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Penal austraco y que se introdujo en el proyecto d e C d i g o nacio-


nal al acogerse la indicacin del m i e m b r o d e la Comisin Redac-
tora, seor Fabres, en ese sentido (Sesin N 8 d e mayo d e 1870).
La disposicin reemplazada suscitaba reparos y diversas interro-
gantes, tales c o m o sobre lo q u e se deba entender c o m o "confe-
sin espontnea" o el alcance c o n c r e t o d e la c o n d i c i n d e que n o
existiera e n el p r o c e s o otro antecedente en contra del reo.
Se estim, para eliminar el p r e c e p t o d e origen austraco, q u e
n o corresponda disminuir la responsabilidad del imputado te-
n i e n d o c o m o fundamento una circunstancia objetiva independien-
te d e su voluntad, c o m o era la inexistencia d e otro antecedente en
la investigacin que l o sindicara c o m o responsable del delito.
El legislador se inclin, acertadamente, p o r considerar c o m o
causal d e disminucin d e la responsabilidad la colaboracin del
inculpado en la investigacin d e los hechos, c o n d u c t a que deber
valorarse concretamente p o r el tribunal. Colaborar en la investiga-
c i n d e b e entenderse c o m o la p r e o c u p a c i n del imputado d e
suministrar a la autoridad los antecedentes que provean al esclare-
cimiento del suceso y d e la participacin que le habra correspon-
d i d o en el mismo. Es insuficiente, indudablemente, q u e el sujeto
se limite a suministrar algunos datos, aunque sean veraces y pro-
vean al buen desarrollo d e la indagacin; el legislador requiere
una colaboracin "sustancial", lo q u e involucra -para q u e la ate-
nuante se c o n f o r m e - realizar un aporte de real y efectiva significa-
cin, de importancia y trascendencia en la clarificacin del h e c h o .
Al efecto, ms q u e criterios objetivos, al apreciar esta circunstan-
cia hay que tener en cuenta el c o m p o r t a m i e n t o del procesado e n
relacin a este aspecto, su verdadera voluntad d e colaborar, su
intencin decidida en esa direccin, t o d o sin perjuicio d e la utili-
dad cierta d e esa colaboracin. La visin simplemente utilitarista
de esta circunstancia n o es aconsejable.
El p r e c e p t o en su primera redaccin haca consistir la atenua-
c i n en la "espontnea" confesin del reo, aquella que se manifes-
45
taba ante las autoridades d e manera libre y sin a p r e m i o s , cabe
o
preguntarse si en la actualidad, al exigir el N 9 del art. 11 q u e
haya c o l a b o r a d o sustancialmente al esclarecimiento d e los hechos,

Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Cury, D.P., t. II, p. 128.

200
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

supone q u e debera mediar una confesin del inculpado. N o es


un elemento requerido p o r la nueva atenuante, p e r o parece obvio
que en la generalidad d e los casos esa confesin p u e d e quedar
comprendida, aunque en la especie n o interese tanto su esponta
neidad, p e r o s el inters q u e la misma p u e d e ofrecer para facili
tar la investigacin.
Al incorporar esta circunstancia, n o se ha h e c h o cargo el legis
lador d e la motivacin q u e p u e d e impulsar al sujeto a colaborar
con la justicia, d e suerte q u e n o c o r r e s p o n d e examinar su h u b o
arrepentimiento d e su parte u otro impulso d e naturaleza altruis
ta. Cualesquiera sean las motivaciones que l o lleven a colaborar, si
se c u m p l e el requisito d e la sustanciabilidad requerido p o r la nor
ma, la circunstancia ser procedente.
La naturaleza jurdica d e la atenuante, dada la caracterstica
antes anotada, es d e o r d e n poltico-criminal: lograr durante el
desarrollo d e la investigacin penal resultados positivos, mediante
el recurso d e inducir al delincuente para q u e colabore c o n las
autoridades investigadoras del delito. El fundamento del precepto
46
vigente es anlogo al del q u e fue sustituido, aunque autores
c o m o Cury, pensaban diverso, y consideraban q u e incida en la
47
inexigibilidad d e otro comportamiento, si bien disminuida.

c) Denunciarse y confesar el delito

Si p u d i e n d o eludir la accin d e la justicia p o r m e d i o d e la fuga u


o
ocultndose, se ha d e n u n c i a d o y confesado el delito (N 8 del
art. 1 1 ) .
Esta atenuante d e responsabilidad, c o m o las antes analizadas,
n o dice relacin c o n los elementos del delito ni c o n su ejecucin.
Es un c o m p o r t a m i e n t o del sujeto posterior al h e c h o y desvincula
d o del mismo, d e m o d o q u e es una inconsecuencia pretender
precisar en q u elemento del delito repercute. Su fundamento se
encuentra en razones d e poltica criminal y d e necesidad d e la
pena. Se beneficia a aquel q u e estando en c o n d i c i o n e s d e eludir

4 6
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22.
4 7
Cury, D.P., t. II, p. 12.

201
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

la accin de la justicia, hace lo contrario y colabora c o n ella; es


una forma de incentivar esta clase de conductas socialmente posi-
tivas que abrevian tanto las fases de investigacin c o m o del proce-
so penal.
Las c o n d i c i o n e s necesarias para que o p e r e la atenuante son
48
las siguientes: a) que el sujeto haya estado en c o n d i c i o n e s de
eludir la accin de la justicia; b ) que se denuncie ante la autori-
dad, y c ) que confiese la comisin del h e c h o .
a) El precepto legal da especial importancia al h e c h o de que
el delincuente se haya encontrado materialmente en c o n d i c i o n e s
de evadir la accin persecutoria del Estado. N o exige que real-
mente lo haya h e c h o ; se satisface c o n la posibilidad de que hubie-
ra p o d i d o hacerlo frente a una real situacin fctica. Adems, n o
se pretende que haya p o d i d o evitar la accin persecutoria a t o d o
evento; es suficiente que haya tenido una alternativa de fugarse o
de ocultarse y sin e m b a r g o n o haber h e c h o uso de ella. Si se pre-
sent objetivamente esa posibilidad, se cumple la primera condi-
c i n requerida para que la atenuante proceda.
b) El sujeto d e b e , adems, denunciarse, n o c i n que la jurispru-
dencia ha e n t e n d i d o en el sentido de que d e b e ser el primero en
dar cuenta del delito a la autoridad. Esa exigencia sobrepasa el
texto de la n o r m a legal; c o m o bien seala la doctrina nacional, la
voz denunciarse est empleada en esta oportunidad en su sentido
natural, corriente, y n o j u r d i c o . Es suficiente que el inculpado se
presente ante la autoridad respectiva y confiese, aunque exista
49
denuncia anterior o que el p r o c e s o se est instruyendo.
c) Junto c o n presentarse el inculpado, tiene que confesar su
participacin en el h e c h o ; los agregados o modalidades de esa
confesin son irrelevantes para estos efectos: es tan confesin la
50
considerada en el art. 481 c o m o en el art. 482, ambos del C.P.P.
Los tribunales generalmente rechazan esta atenuante c u a n d o
el sujeto se ha presentado una vez que el delito ha sido denuncia-
51
d o o c u a n d o ha prestado una confesin calificada, vale decir c o n

4 8
Labatut, op. cit., t. I, p. 208.
4 9
Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II, p. 128.
5 0
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P, t. II, p. 22; Cury, D.P, t. II,
p. 127.
5 1
Labatut, op. cit., t. I, p. 208.

202
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

circunstancias que lo eximen de responsabilidad o la atenan, a


pesar de que los fines de poltica criminal perseguidos p o r el
precepto se logran tambin en esta forma.
Segn el C d i g o Procesal Penal la declaracin del imputado
n o es un m e d i o d e prueba. El art. 98 de este texto considera la
declaracin del imputado c o m o u n o d e sus derechos d e defensa y
el tribunal tiene la obligacin de recibirla cada vez que aqul
solicite prestarla.

203
CAPTULO X V I

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
DE LA RESPONSABILIDAD

18. GENERALIDADES

El tratamiento que el Cdigo Penal da a las circunstancias agravantes


1
es quiz u n o de los ms criticados por la doctrina nacional, pues el
art. 12, d o n d e se enumeran, n o sigue un ordenamiento sistemtico;
hace una relacin agotadora de diecinueve circunstancias, c o n una
casustica que se puede calificar de abigarrada e inconexa.
N o se visualiza el fundamento terico-genrico que respalda a
estas circunstancias, sin perjuicio de que de cada una de ellas se
infiera el particular presupuesto a que responden. Buena parte
encuentra sustento en criterios de poltica criminal, numerosas en
el mayor r e p r o c h e del acto (ms culpabilidad) y otras en una
intensificacin del injusto. Cury sostiene - c o n acierto- que varias
de estas circunstancias se proyectan a un d e r e c h o penal de autor,
2
lo que estima criticable.
La Comisin Redactora sigui de cerca en esta materia al Cdigo
Penal espaol de 1848, pero redujo el nmero de circunstancias a
diecinueve, n o obstante que el m o d e l o tena veintitrs. N o incorpo-
r, sin embargo, la analoga, que faculta al tribunal para aplicar otras
3
circunstancias cuando son semejantes a las que en l se enumeran.

1
Suficiente es leer los comentarios de Novoa (Curso, t. II, pp. 48-49), Etche-
berry (D.P., t. II, p. 25) y Cury (D.P., t. II, pp. 130 y 131), que es el ms explcito
sobre el punto.
2
Cury, D.P., t. II, p. 131.
3
Pacheco, Joaqun Francisco, El Cdigo Penal concordado y comentado, t. I,
pp. 248 y ss.; Etcheberry, D.P., t. II, p. 25.

205
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Los redactores nacionales n o adhirieron a este ltimo sistema


y precisaron taxativamente cules son las circunstancias agravan-
tes (numerus clausus). D e consiguiente, n o se consagr en nuestra
legislacin la analoga en esta materia, la que se encontrara - p o r
o
lo d e m s - en oposicin c o n el art. 19 N 3 de la C.P.R., que
imperativamente dispone que la pena de cada delito d e b e estar
previamente determinada, mandato que hace improcedente que
p o r creaciones jurisdiccionales se pueda aumentar esa sancin.
Urge revisar el sistema e m p l e a d o p o r el C d i g o Penal al con-
sagrar las circunstancias agravantes; un estudio comparativo sobre
su real trascendencia y de los principios jurdicos y de equidad
que lo inspiraron es imperativo.

I. CLASIFICACIN DE LAS AGRAVANTES

Las circunstancias en estudio estn enumeradas en el art. 12 del


CP., que describe diecinueve agravantes. Debe, adems, agregarse
o
la contenida en el art. 72 inc. 2 , y d e una q u e en forma condicio-
nal p u e d e constituirse en agravante, descrita en el art. 13. L o sea-
lado es al margen de que al describir el legislador algunos tipos
penales, establece circunstancias particulares de agravacin para
figuras especficas. Tal hiptesis se presenta en el art. 456 bis res-
pecto d e los delitos d e r o b o y hurto, entre otros casos.
Es tradicional que las agravantes se clasifiquen c o n la m e t o d o -
loga que se desprende del art. 64, que al hacer referencia a su
posible comunicabilidad, distingue entre agravantes "personales"
y "materiales", que la doctrina d e n o m i n a a su vez "subjetivas" y
"objetivas". Segn el art. 64 son circunstancias "personales" o "sub-
jetivas" aquellas que "consistan en la disposicin moral del delin-
cuente, en sus relaciones particulares c o n el o f e n d i d o o en otra
causa personal". Son agravantes "materiales" u "objetivas" las q u e
"consistan en la ejecucin material del h e c h o o en los medios
empleados para realizarlo".
C o n fundamento en la referida disposicin se clasifican en
personales, materiales y subjetivas-objetivas p o r cuanto hay agra-
vantes que ofrecen caractersticas de los dos primeros grupos.
o s o
Las "personales" (subjetivas) son las descritas en los N 5
o
primera parte del art. 12 (premeditacin), 7 (abuso de confianza),

206
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

8 (carcter p b l i c o del responsable) y 14, 15 y 16 (reinciden-


cias) .
o s o
Son materiales u objetivas las sealadas en los N 2 (median-
o o
te precio o promesa), 3 (medios catastrficos), 5 parte segunda
o
( e m p l e a n d o astucia, fraude o disfraz), 6 (abusando de la superio-
o
ridad de su sexo, fuerza o armas), 9 (aadiendo ignominia), 10
(con ocasin d e calamidad o desgracia), 11 ( c o n auxilio de gente
armada), 12 (de n o c h e o en d e s p o b l a d o ) , 13 (en desprecio o c o n
ofensa d e la autoridad pblica), 17 (en el lugar destinado al ejer-
cicio de un c u l t o ) , 18 ( c o n ofensa o desprecio del respeto d e b i d o
al o f e n d i d o ) , 19 ( p o r m e d i o de fractura o escalamiento).
o
"Subjetivas-objetivas" son las siguientes: la del N I del art. 12
o
(alevosa) y la de su N 4 (ensaamiento).

II. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PERSONALES

o s o o o
Las personales estn descritas en los N 5 , 7 , 8 , 14, 15 y 16 del
o
art. T 2 ; algunos autores incluyen en este g r u p o a la del N I
(alevosa), p e r o ese criterio n o se comparte p o r las razones que se
4
indicarn al analizarla.
o s o o
Se pretende subdividir este grupo en dos: el de los N 2 , 5
o
parte primera y 6 , que se basaran en aspectos anmicos y en
o s o o
tendencias del sujeto activo, y el de los N 7 , 8 , 14, 15 y 16 y art.
o
72 inc. 2 , que se caracterizan p o r las c o n d i c i o n e s personales del
5
sujeto.
La aludida clasificacin n o aporta - a nuestro j u i c i o - mayores
beneficios para el anlisis de las circunstancias en estudio.

a) Premeditacin conocida

o
El art. 12 en su N 5 establece c o m o circunstancia agravante "en
los delitos contra las personas, obrar c o n premeditacin c o n o c i -
da". Esta circunstancia es tratada conjuntamente en el n m e r o

4
Sostienen la tesis no compartida Bustos, Grisola y Politoff, Derecho Penal
chileno, p. 157; Cury, D.P, t. II, p. 153.
5
Cury, D.P, t. II, p. 133.

207
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

antes referido c o n otra c o n la que n o tiene una posible relacin;


n o es fcil establecer la razn que se tuvo para reuniras en un
mismo apartado (se hace referencia a la d e "emplear astucia, frau
de o disfraz"). La premeditacin es una circunstancia que si bien
es de antigua data en el d e r e c h o penal, en la actualidad la doctri
na la considera c o n reserva y mayoritariamente aconseja su supre
sin o r e e m p l a z o p o r la de "motivos abyectos", q u e es ms
significativa.
La agravante requiere dos supuestos: la premeditacin y que
sta sea "conocida".
La n o c i n de premeditacin siempre ha sido controvertida, y
existen desde el pasado tres criterios para determinarla: el crono
lgico, el sicolgico y el sintomtico.
Para el criterio c r o n o l g i c o hay premeditacin c u a n d o el suje
to activo ha reflexionado ms o m e n o s prolongadamente su deter
minacin de c o m e t e r el delito. N o se trata de que cavile sobre si
acta o n o , si realiza la accin ilcita o se abstiene de ejecutarla;
sino d e que una vez que el autor a d o p t la decisin de realizarla,
madura la idea en su mente, la mantiene en el tiempo y reflexiona
en torno a ella antes de concretarla, medita sobre las consecuen
cias que persigue c o n su comisin, los medios ms o m e n o s lesivos
a emplear segn los objetivos perseguidos, en fin, respecto de
cualquier asunto o materia anloga. La circunstancia repercutira
en la reprochabilidad de la conducta del delincuente. Este criterio
cay en descrdito p o r q u e h u b o legislaciones y autores que pre
tendieron determinar c o n precisin el tiempo m n i m o de la re
flexin, su n m e r o de horas o das, lo que obviamente resulta
arbitrario.
Al interior de la posicin cronolgica, ciertos sectores han
estimado, manteniendo un exagerado a p e g o a aspectos lexicogr
ficos, que premeditacin s u p o n e una reflexin previa a la deci
sin, que correspondera a la oportunidad en que se p o n d e r a n los
pros y los contras de la actividad. Esta posicin sera la ms apro
6
piada a la n o c i n d e "pre-meditar", y n o as la de reflexionar
sobre la resolucin ya adoptada. Tal doctrina n o se p u e d e compar-

6
As lo afirman Crdoba y Rodrguez, op. cit., t. I, pp. 590 y ss.; Cury, D.P.,
t. II, p. 160.

208
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

tir, pues ese p r o c e s o ms o m e n o s p r o l o n g a d o es inherente a la


mayor parte de los delitos; n o se divisa la razn que llevara a
agravar la responsabilidad un mayor tiempo en decidirse a la c o -
misin de un h e c h o delictivo.
La premeditacin n o se refiere a una reflexin sobre los me-
dios d e comisin, q u e si bien n o son inherentes a la alevosa, mas
7
c o n d i c e n c o n ella; t a m p o c o c o r r e s p o n d e vincular la premedita-
cin c o n los mviles -generalmente insidiosos- que podran moti-
8
var al agente, los que n o integran la n o c i n d e esta agravante.
Para el criterio "sicolgico" el m e r o transcurso de un lapso
ms o m e n o s p r o l o n g a d o entre la resolucin delictiva y su ejecu-
cin n o constituye la identidad de esta agravante. L o que en esen-
cia la constituye es obrar c o n nimo fro y tranquilo, adoptar la
resolucin delictiva c o n total frialdad, criterio al cual adhiere Ca-
9
rrara.
Aisladamente las dos tendencias resultan insuficientes para dar
una n o c i n normativa de premeditacin; autores nacionales, c o m o
10
Etcheberry, concluyen que una adecuada c o m b i n a c i n de am-
bos criterios, el c r o n o l g i c o y el sicolgico, es lo que p u e d e deter-
minar la naturaleza de esta agravante; se conformara, entonces,
p o r la reflexin de la decisin adoptada de c o m e t e r el delito
realizada c o n nimo fro y tranquilo.
La tercera tendencia es la "sintomtica", q u e emplea el Cdi-
g o Penal suizo d e 1937, en el sentido de que la premeditacin
d e b e vincularse c o n la motivacin del agente. Ser agravante cuan-
d o revele una personalidad peligrosa, maligna, n o as en los otros
casos; p u e d e concurrir en el h o m i c i d i o p o r piedad, hiptesis en la
11
cual n o debera agravar la responsabilidad.
La premeditacin p u e d e ser "condicionada", caso en el que se
discute si constituye o n o una agravante. Se entiende que hay
premeditacin c o n d i c i o n a d a c u a n d o el sujeto determina la posibi-
lidad de c o m e t e r el delito siempre que sobrevenga una c o n d i c i n

7
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 62; Cury, D.P., t. II, p. 161.
8
Son necesarios tales mviles para Bustos, Grisola y Politoff, op. cit., p. 178.
9
Carrara, op. cit., t. III, p.117.
1 0
Etcheberry, D.P., t. III, p. 41.
1 1
Lpez Barja, Jacobo, con Miguel A. Cobos y Luis Rodrguez, Manual de
Derecho Penal (Parte Especial), Madrid, ao 1990, p. 90.

209
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1

(si un ladrn entra en mi casa esta n o c h e , lo m a t o ) . Mayoritaria-


mente se considera que aqu n o hay premeditacin, p o r q u e tam-
12
p o c o hay d e c i s i n .
Esta circunstancia agravante tiene que ser "conocida", trmino
cuyo alcance se ha prestado a dudas, p o r q u e todas las circunstan-
cias de un h e c h o ilcito han de ser "conocidas" para considerarlas
c o m o tales penalmente, o sea, d e b e n estar acreditadas p o r los
13
medios de p r u e b a .
La expresin ha querido precisar en realidad algo ms que la
necesidad de prueba de la premeditacin; en efecto, n o slo p o r
haber transcurrido un tiempo entre la a d o p c i n d e la decisin
delictiva y la ejecucin del h e c h o se p u e d e presumir la concurren-
cia de premeditacin, sta d e b e establecerse acreditando la re-
14
flexin d e la decisin y el nimo tranquilo q u e la c o n f o r m a . L o
recin sealado tiene fundamento histrico en la legislacin espa-
ola. En el pasado era suficiente probar la concurrencia de cir-
cunstancias agravantes que involucraban una meditacin de la
comisin del delito, para que se presumiera, adems, que la ac-
cin delictiva haba sido premeditada; al exigir que sta deba ser
c o n o c i d a , se espera que esa prctica se supere.
Esta agravante es compatible c o n las atenuantes motivaciona-
o s o o o
les anteriormente comentadas (art. 11 N 3 , 4 y 5 ) ; n o se obser-
va la posibilidad de una antinomia entre ellas, p o r q u e tienen
15
naturaleza distinta. N o p u e d e haber premeditacin en la induc-
cin o instigacin; efectivamente, la induccin es una actividad
ms o menos prolongada, siempre requiere de cierta duracin,
dirigida a c o n v e n c e r a otro para que c o m e t a el delito; se trata de
una forma de actuar que en puridad n o constituye "participacin"
en la ejecucin de un h e c h o , toda vez que el inductor n o preten-
de "realizar" el h e c h o o "intervenir" en su ejecucin; el delito es
c o m e t i d o p o r el inducido y la conducta del instigador se reduce a
formar en aqul la voluntad dolosa. En la i n d u c c i n se dara la
situacin descrita p o r el art. 64, o sea la premeditacin sera inhe-

1 2
Crdoba-Rodrguez, op. cit, t. I, p. 608.
1 S
Labatut, op. cit., t. I, p. 192; Novoa, Curso, t. II, p. 64.
1 4
Etcheberry, D.P., t. II, p. 25; Cury, D.P., t. II, p. 161.
1 5
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 164.

210
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

16
rente a la instigacin. La existencia d e u n lapso entre la induc
cin y la ejecucin del delito es -segn se afirma- un elemento d e
la premeditacin, p e r o en realidad esa circunstancia normalmen
te es consustancial a este tipo d e actividad. Por lo dems, la "agra
vante" d e premeditacin n o se vincula c o n la induccin -actividad
que termina cuando se convence a otro para que cometa un delito-
sino c o n la ejecucin misma de ese delito de parte del inducido.
D e b e descartarse en general la posibilidad d e premeditacin
de los partcipes, la institucin resulta francamente incompatible
c o n aqullos, en particular c o n los instigadores y cmplices. La
premeditacin dice relacin c o n la ejecucin del delito, n o c o n la
colaboracin - q u e es lo que hace el c m p l i c e - ni c o n la formacin
de la resolucin delictiva en el agente - q u e es lo que hace el induc
tor-. Si este ltimo interviene en la ejecucin del h e c h o , deja de ser
instigador, porque su conducta se transforma en autora.

b) Carcter pblico del culpable

o
"Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable" (N 8 del
art. 12).
Es otra agravante que c o r r e s p o n d e calificar c o m o subjetiva o
personal, e n atencin a q u e dice c o n la persona del agente y
requiere de una especial posicin subjetiva de su parte.
En el plano objetivo, el sujeto activo d e b e tener el "carcter de
pblico", c o n c e p t o que n o est definido p o r la ley penal. Del art.
260 podra deducirse una regla sobre el punto, p e r o es evidente
que la disposicin se limita a precisar el c o n c e p t o d e "funciona
o
rio" o "empleado" pblico, en tanto que el N 8 del art. 12 alude
al carcter "pblico", n o c i n ms amplia y genrica. En esta p o c a
se hace necesario otorgarle u n alcance ms d e acuerdo c o n el
tiempo p o r q u e la actividad del Estado - y p o r ende d e sus persone-
ros y d e p e n d i e n t e s - tiende a reducirse en p r o del incremento d e
la actividad particular, la que est a b o r d a n d o funciones de innega
ble trascendencia e importancia pblica (un presidente d e parti
d o poltico, u n dirigente d e una asociacin d e empresarios o d e

En contra de lo sostenido, Cury, D.P., t. II, p. 164.

211
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

asalariados, son cargos de "carcter pblico" que d e b e n quedar


c o m p r e n d i d o s en la agravante). D e consiguiente, esta n o c i n ha
d e apreciarse en cada caso, c o n f o r m e a las circunstancias c o n c u
17
rrentes.
Si el delincuente incurre en error, simplemente supone que
tiene el carcter pblico del cual pretende prevalerse; la agravante
n o opera, p o r q u e requiere que "objetivamente" en la realizacin
del delito haya aprovechamiento del referido carcter.
Esta agravante tiene especial subjetividad, el autor d e b e "pre
valerse" de su carcter pblico; p o r lo tanto, ha d e aprovecharse o
servirse para sus propios designios de la calidad que inviste, sea
que logre o n o su pretensin. L o que se exige es que en el m o
mento d e actuar tenga ese animus d e aprovechamiento. Si el suje
to abusa d e su situacin, p e r o en pro del servicio pblico, n o se
configura esta circunstancia; podra s tener lugar la atenuante
establecida en el N 10 del art. 11, o sea obrar p o r celo de la
18
justicia, circunstancia c o n la cual es i n c o m p a t i b l e .
Esta agravante intensifica el reproche que conlleva la conducta
del agente, de m o d o que por su naturaleza afecta al elemento culpa
bilidad del delito; n o a la antijuridicidad, pues tenga o n o el autor
carcter "pblico", su h e c h o ser igualmente injusto, pero es ms
reprochable esa actividad delictiva cuando es llevada a cabo por una
19
persona que tiene esa condicin especial y se prevale de ella.
La situacin es distinta si el tipo penal c o m p r e n d e e n su des
cripcin la calidad de pblico del autor. En esta hiptesis, normal
mente, esa calidad n o c o n f o r m a una agravante atendido lo q u e
dispone el art. 63, pues las circunstancias incluidas en el tipo
20
penal o que le son inherentes, n o son agravantes.
La caracterstica "personal" de esta circunstancia impide que
se c o m u n i q u e a los dems intervinientes del delito que n o cum
plen c o n esa c o n d i c i n .

1 7
Limitan el concepto de pblico exclusivamente a los funcionarios pbli
cos, Etcheberry (D.P., t. II, p. 26) y Cury (D.P., t. II, p. 136).
1 8
Cury, D.P, t. II, p. 137.
1 9
Autores como Cury piensan que tambin repercute en la antijuridicidad
esta circunstancia, adems de la culpabilidad, porque estos comportamientos
afectaran a la "lealtad funcionara", criterio que no se comparte, porque la
agravante no dice con los funcionarios pblicos exclusivamente.
2 0
Cfr. Cury, D.P, t. II, p. 137.

212
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

c) Reincidencia

Esta institucin es de antigua data en el d e r e c h o penal, quiz una


de las agravantes ms empleadas en los primitivos ordenamientos
21
j u r d i c o s . La m o d e r n a tendencia sin e m b a r g o insiste en su elimi-
nacin, p o r q u e tal instituto n o c o n c u e r d a c o n los principios que
inspiran las actuales formas de reaccin del Estado ante los c o m -
portamientos injustos.
El fundamento de esta circunstancia es lo n o aceptado, se ha
sostenido que podra atentar al principio d e igualdad ante la ley
o
consagrado en la Constitucin Poltica en el art. 19 N 2 , toda vez
que a iguales h e c h o s se impondran sanciones distintas, p o r la sola
circunstancia d e q u e una persona ha c o m e t i d o delitos c o n ante-
rioridad, o sea se toman en cuenta antecedentes ajenos a los que
22
motivan la sancin y sin atinencia c o n la culpabilidad.
En nuestra legislacin el fundamento que respalda la reinci-
dencia es el mismo que consideraban los clsicos: si un individuo
sufri un castigo p o r haber c o m e t i d o un delito y c o n posteriori-
dad vuelve a delinquir, quiere decir que la pena n o fue lo suficien-
2 3
t e m e n t e drstica para e n m e n d a r l o . En o t r o s t r m i n o s , la
explicacin incidira en los objetivos perseguidos c o n la pena: se
i m p o n e una sancin ms severa al reincidente p o r cuanto eviden-
24
cia mayor peligrosidad. Se llega a afirmar que esta agravante es
una contrapartida de la atenuante que consiste en tener una con-
ducta anterior irreprochable. Los q u e impugnan tal criterio pien-
san que el C d i g o Penal aplica la agravante en t o d o caso, sin
consideracin a si realmente es o n o peligrosa la persona, impo-
nindola a t o d o evento, y, adems, esa presunta peligrosidad n o
ameritara una modificacin d e la sancin, sino una medida d e
seguridad, cuyo objetivo es precisamente la evitacin d e que se
25
incurra en la comisin de nuevos delitos.

2 1
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P, t. II,
p. 127.
2 2
Labatut, op. cit., 1.1, p. 220.
2 3
Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 432.
2 4
Fuensalida, op. cit., 1.1, p. 112.
2 5
Critican a la institucin de la reincidencia como circunstancia de agrava-
cin de la pena, entre otros, autores como Novoa (Curso, t. II, pp. 86-87), Labatut
(op. cit, 1.1, p. 222) y Cury (D.P, t. II, p. 140).

213
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

d) Concepto de reincidencia y sus clases

Reincidencia es la ejecucin de uno o ms delitos por un sujeto despus


de haber sido condenado por sentencia firme por otro u otros delitos. N o
hay que confundir la reincidencia c o n la reiteracin d e delitos. En
la reiteracin el sujeto ha c o m e t i d o d o s o ms delitos sin q u e e n
ninguno d e ellos haya recado sentencia condenatoria; se trata
p o r lo tanto d e un c o n c u r s o d e delitos.
La reincidencia tiene diversas modalidades. Puede ser propia
(verdadera) o impropia (ficta); es propia cuando la c o n d e n a impues
ta p o r el anterior delito ha sido cumplida; es impropia si ese cumpli
miento n o ha tenido lugar al e m p o d e comisin del segundo
26
delito. Esta ltima se estima menos grave q u e la primera, p o r
cuanto si se ha cumplido una pena y se vuelve a delinquir, se de
mostrara que la pena aplicada n o cumpli su finalidad preventiva.
La reincidencia propia se subclasifica, en atencin a la naturale
za d e los delitos, en dos grupos: genrica y especfica. La reincidencia
genrica se caracteriza porque todos los delitos cometidos son d e
distinta especie (primero el delincuente comete un hurto p o r el cual
es c o n d e n a d o y con posterioridad lleva a cabo un homicidio), en
tanto que en la especfica todos los delitos son de la misma especie (el
sujeto comete un hurto p o r el cual cumple una condena y luego que
es dejado en libertad vuelve a cometer otro o varios delitos de hur
to). Se considera a la reincidencia especfica c o m o de mayor grave
dad, revelara en el delincuente un hbito en la comisin de un
determinado tipo de delitos, sera un profesional en esa actividad.
El C d i g o Penal regla las diversas clases d e reincidencias en el
o s
art. 12 N 14, 15 y 16: la impropia, la propia genrica y la propia
especfica, respectivamente. Adems, diversos textos legales alu
den a esta institucin tan criticada, p e r o q u e la o p i n i n pblica
considera c o n particular p r e o c u p a c i n . Suficiente es mencionar
la Ley N 18.216, que establece las medidas alternativas d e la pena,
las q u e n o p u e d e n beneficiar a los reincidentes. Tambin tiene
trascendencia para c o n c e d e r la libertad provisional, pues a pesar
d e que el C d i g o d e Procedimiento Penal n o se refiere especfica-

2 6
Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 222; Novoa, Curso, t. II, p. 87; Cury, D.P., t. II,
p. 138.

214
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

mente a ella, es apreciada p o r los tribunales al determinar si el


procesado constituye o n o un peligro para la sociedad (art. 363
del C.P.R y art. 140 c ) del C d i g o Procesal Penal).

d . l . Reincidencia impropia

"Cometer el delito mientras cumple una c o n d e n a o despus de


haberla quebrantado y dentro del plazo en q u e p u e d e ser castiga-
d o p o r el quebrantamiento" (art. 12 N 14).
En este N 14 se regla la denominada reincidencia impropia y se
extiende a dos hiptesis: que mientras se cumple una c o n d e n a se
cometa un nuevo delito o se cometa despus de haberla quebranta-
d o ; en el primer caso se reincide mientras se cumpla una condena,
en el segundo, despus de haber burlado d i c h o cumplimiento.
En realidad esta causal de agravacin ha m e r e c i d o crtica p o r
cuanto en definitiva y atendido lo dispuesto en el art. 63 tiene una
aplicacin mnima, slo en casos de e x c e p c i n . La extensin de
las situaciones a que se refiere llevan a engao, pues la mayor
parte de ellas, teniendo presente lo prescrito en los arts. 90 y 91,
quedan fuera de su rol. La hiptesis de la comisin de un nuevo
delito despus de haber quebrantado el cumplimiento de la conde-
na impuesta p o r un delito anterior, est al margen de esta agravan-
te, c o n f o r m e al principio non bis in idem consagrado en el art. 63, y
p o r constituir el quebrantamiento un delito en s mismo, segn se
desprende del art. 90 que lo sanciona expresamente, n o puede, a
27
su vez, constituir una agravante, lo prohibe el referido art. 6 3 .
En la primera alternativa, o sea c o m e t e r el delito durante el
cumplimiento d e c o n d e n a , en ciertos casos podra constituir una
o
agravante, lo que sucedera en los indicados en los incs. I y lti-
m o del art. 91, p e r o n o as en los dems que en este precepto se
28
sealan, atendidas las razones precedentemente c o m e n t a d a s .

2 7
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 27; Cury, D.P., t. II, p. 142. Labatut sostiene
que es aplicable la agravante para el nuevo delito cometido, salvo que la pena
quebrantada haya prescrito, toda vez que as lo dice el texto de la disposicin
(op. cit, 1.1, p. 2 2 6 ) .
2 8
Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 26; Etcheberry, D.P, t. II, p. 27; Cury, D.P, t. II,
p. 143. Opina en contra Novoa, para quien el art. 90 no califica como nuevo

215
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Esta agravante opera en relacin a un crimen, a un simple


delito o a una falta, el precepto n o hace distinciones en este
29
p u n t o , y en u n o y o t r o caso el nuevo h e c h o p u e d e constituir
cualquiera de esas categoras de tipo penal, indistintamente.
N o ofrece relieve la clase de pena que se quebrante, cualquie-
ra que sea su ndole la agravante p r o c e d e en el nuevo delito, salve
que se trate de una de carcter pecuniario, la que el referido art.
90 n o considera. La agravante se extiende tambin al quebranta-
miento de sanciones que consistan en inhabilitaciones o suspen-
30
siones de d e r e c h o s .

d.2. Reincidencia propia genrica

"Haber sido castigado el culpable anteriormente p o r delitos a que


la ley seale igual o mayor pena" (art. 12 N 1 5 ) .
En este n m e r o se regla la denominada reincidencia propia gen-
rica, que requiere de tres condiciones: que el culpable haya come-
tido c o n anterioridad ms de un delito, que stos sean de igual o
mayor gravedad que el actual y, finalmente, que haya cumplido
pena p o r ellos.
El culpable tiene que haber c o m e t i d o previamente "delitos"
segn el N 15, lo que supone ms de u n o , idea que se confirma
c o n el art. 92 en cuanto haciendo referencia a la reincidencia, en
o
su N 2 precisa que d e b e n tratarse de dos o ms delitos. Pueden
estos dos o ms delitos cometidos c o n anterioridad al actual, ser
faltas, simples delitos o crmenes.
Los delitos cometidos c o n anterioridad han d e tener penas dt
igual o mayor gravedad, o sea las sanciones que en abstracto les
asigna la ley han de ser la misma o d e superior gravedad de aque-
lla que c o r r e s p o n d e al delito p o r el cual se procesa al inculpado,

delito el quebrantamiento y las medidas en l sealadas no seran penas, "nos


parecen ms bien medidas legales para impedir nuevos quebrantamientos o
poner fin al cometido", debido a que se reducen a la sustitucin de una pena )
adems porque el art. 90 no est contenido en los libros del Cdigo Penal que
tratan de los delitos (Curso, t. II, p. 9 1 ) .

Labatut, op. cit., 1.1, p. 226; Novoa, Curso, t. II, p. 90.


Cury, D.P., t. II, p. 144.

216
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

Para estos efectos se considerar el grado ms alto de la pena del


31
nuevo delito c u a n d o sta tiene ms de un g r a d o . Los delitos
anteriores han d e ser de naturaleza diversa a la de aquel que
actualmente realiz el delincuente, pues de n o ser as se estara
ante una reincidencia propia especfica; esto se desprende del
o
art. 92 N 2 , que alude expresamente a que el delito objeto del
actual procesamiento d e b e ser de un orden distinto.
Finalmente, el sujeto tiene que haber sido c o n d e n a d o previa-
mente p o r sentencia firme p o r los dos o ms delitos cometidos
con anterioridad. Ha de recordarse c o n referencia a esta exigen-
cia que se est c o m e n t a n d o la reincidencia propia genrica y n o la
impropia, que se caracteriza precisamente p o r q u e n o se ha dictado
sentencia condenatoria en relacin a ninguno d e los delitos ante-
riores. La c o n d e n a c i n previa la exige el art. 92 parte inicial, al
sealar: "Si el nuevo delito se cometiere despus de haber cumpli-
d o una c o n d e n a . . . " , lo q u e supone sentencia y cumplimiento de
pena. Respecto de este punto se podran plantear dudas c u a n d o
los delitos anteriores han sido objeto de indulto o de amnista, que
afectan al cumplimiento de la sancin.
o
Tratndose de delitos indultados, el art. 93 N 4 dispone que
"la gracia de indulto slo remite o conmuta la pena; p e r o n o quita
al favorecido el carcter de c o n d e n a d o para los efectos de la rein-
cidencia o nuevo delinquimiento..."; de consiguiente, opera la agra-
vante en estos casos. N o sucede otro tanto c o n la amnista, p o r q u e
o
el N 3 del art. 93 expresa que este beneficio "extingue p o r c o m -
pleto la pena y todos sus efectos", de m o d o que respecto de deli-
tos anteriores amnistiados n o c o r r e s p o n d e hablar de reincidencia.
Si las penas de los delitos pretritos fueron objeto de cumpli-
miento en libertad condicional, hay reincidencia toda vez q u e esta
libertad es una forma de cumplir la sancin; otro tanto sucede si
la pena de los delitos anteriores fue remitida condicionalmente, siem-
pre que haya transcurrido el tiempo de sujecin a la vigilancia que
32
s u p o n e , puesto que el art. 28 de la Ley N 18.216, que reglamen-

3 1
Cury, D.P., t. II, p. 145.
3 2
Cury sostiene una posicin contraria a la sealada, pero la razn en que se
o
fundamenta aparece contradicha por lo dispuesto por el art. 26 inc. 2 de la Ley
N 16.216 (D.P., t. II, p. 144). Su afirmacin resulta vlida si la refiriera a la
reincidencia impropia, pero no es el caso, por cuanto la hace cuando comenta la
reincidencia propia.

217
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

ta esta institucin, establece que en tal caso se tiene p o r c u m p l i d o


el castigo; habra, p o r lo tanto, reincidencia. L o c o m e n t a d o p o
dra entenderse sin perjuicio de la situacin que favorece a los
sentenciados que han c u m p l i d o la pena en alguno de los sistemas
alternativos sin que c o n anterioridad hubieren c o m e t i d o delito,
o
p o r q u e c o n f o r m e al art. 29 inc. 2 de la ley antes citada, se elimina
definitivamente, para todos los efectos legales, ese antecedente pron-
tuarial, aunque el ltimo inciso del artculo podra plantear la
duda sobre si slo se alude a la eliminacin de la materialidad d e
la anotacin.

d. 3. Reincidencia propia especfica

"Ser reincidente en delito de la misma especie" (reincidencia pro


pia especfica) (art. 12 N 1 6 ) .
En el N 16 del art. 12 se regla la situacin de la agravante de
reincidencia propia especfica, que se da c u a n d o se c u m p l e n las si
guientes condiciones: la comisin anterior de p o r lo m e n o s un
delito, que ese delito haya sido objeto d e una sentencia condena
toria ejecutoriada y cumplida, y que ese delito haya sido de la
misma especie que aquel p o r el que se procesa al delincuente.
o
Al relacionar el precepto del N 16 del art. 12 c o n el N I del
art. 92, se concluye que es suficiente la comisin de un solo delito
y el cumplimiento de su pena; si el agente ha c o m e t i d o varios,
p o d r comprobarse c o n mayor certidumbre su profesionalizacin
en la realizacin de tales hechos - l o que constituye el fundamento
de esta agravante-, p e r o n o es necesaria la multiplicidad. Tampo
c o ofrece inters la mayor o m e n o r gravedad del delito anterior
en relacin al que motiva el actual procesamiento. C o n la agravan
te del N 15 sucede lo contrario, en ella las dos circunstancias en
referencia ofrecen inters.
El delito anterior tiene que haber sido objeto de p r o c e s o ter
m i n a d o c o n sentencia condenatoria del sujeto, y ste haber cum
plido la sancin en alguna de las formas anotadas.
El delito ha d e ser de la misma especie que aquel p o r el cual est
siendo procesado el delincuente en la actualidad. El sentido de las
expresiones "de la misma especie" empleadas p o r el N 16 n o ha
sido determinado p o r el legislador, de m o d o que d e b e n ser inter-

218
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

pretadas normativamente. Atendidas las doctrinas vigentes sobre


la teora del delito que son mayoritariamente aceptadas, c u a n d o
se habla de delitos de la misma especie, se hace referencia a hechos
de naturaleza semejante - n o necesariamente iguales-, lo que se
p u e d e determinar considerando dos aspectos de importancia: los
bienes jurdicos protegidos p o r los respectivos tipos penales y las
modalidades de su comisin (formas de ataque del bien j u r d i c o ) .
Delitos de la misma especie son, en principio, aquellos que
protegen un mismo bien j u r d i c o . Si se trata, p o r ejemplo, del
bien vida, seran d e la misma especie los delitos de h o m i c i d i o
simple y de parricidio. Esta caracterstica, en t o d o caso, es insufi-
ciente para determinar que son de la misma especie; d e b e c o m -
plementarse c o n el examen de la modalidad d e ejecucin del
delito inherente a cada tipo penal, o sea c o n la manera c o m o
segn la descripcin legal se d e b e lesionar al bien j u r d i c o prote-
gido. En efecto, se da la posibilidad de que sean iguales las formas
de ataque del bien j u r d i c o que ambos tipos protegen; as ocurri-
ra en el hurto y en el r o b o c o n fuerza, que tienen c o m o bien
j u r d i c o a la propiedad entendida en sentido amplio, y los medios
de ataque c o m p r e n d i d o s en los tipos, si bien n o son iguales, p o -
seen semejanza (en el hurto el apoderamiento subrepticio, en el
r o b o el apoderamiento forzado); son, p o r ende, delitos d e la mis-
ma especie. N o sucede otro tanto c o n el hurto y la estafa, d o n d e
el bien j u r d i c o que protegen es el mismo, p e r o n o as los medios
de ataque que en cada u n o se sanciona: en el hurto es el apodera-
miento sin la voluntad de su dueo, en la estafa lograr la entrega
voluntaria con engao; estos delitos n o son de la misma especie y n o
dan lugar a la reincidencia propia especfica.
Delitos de la misma especie - c o m o se ha d i c h o - n o son delitos
iguales; p u e d e n serlo, p e r o la idea se satisface c o n delitos que
33
sean de ndole semejante, en el sentido antes sealado. Algunos
autores han sostenido que estos delitos son aquellos a que se
refiere el art. 509 del C.P.P., o sea los sancionados en el mismo

3 3
La jurisprudencia un tiempo entendi que se trataba de delitos iguales, o
sea repeticin de lesiones, o hurtos o de cualquier otro tipo penal (vanse al
efecto las sentencias citadas por Etcheberry en El Derecho Penal ante la jurispruden-
cia, t. II, pp. 240 y ss., y el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas,
Cdigo Penal, Santiago, 1996, pp. 41 y ss.

219
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1

Ttulo del C d i g o o d e la ley que los describe. N o parece ser ste


34
un buen sistema, pues su aplicacin dara origen a situaciones
anmalas. Suficiente es recordar que el aborto y el h o m i c i d i o n o
seran de la misma especie segn d i c h o precepto, a pesar de que
ambos protegen la vida; p e r o s lo seran el h o m i c i d i o y la calum-
nia o la injuria, porque estn descritos en el Ttulo VIII del Libro II
35
del CP., n o as el aborto, que est ubicado en el Ttulo V I I .
Han de calificarse tambin c o m o delitos de la misma especie
aquellos en que siendo diferentes los bienes jurdicos que protegen,
se encuentran en una situacin particular: la lesin de u n o de esos
36
bienes jurdicos supone necesariamente la lesin del o t r o . Para
privar de la vida a un tercero - h o m i c i d i o - , normalmente debe da-
arse su integridad fsica -lesiones-; de consiguiente, el delito de
homicidio y el de lesiones son de la misma especie para estos efectos.
Otro tanto sucede c o n los delitos plurisubsistentes, pues si el desva-
lor de un delito queda claramente consumido p o r el del plurisubsis-
tente, c o m o ocurre con el hurto en relacin a algunas de las formas
de malversacin de caudales, pueden considerarse de la misma espe-
cie, siempre que la forma de lesionar el bien jurdico sea anlogo.
En la reincidencia propia n o afecta el grado de ejecucin que
hayan alcanzado los delitos; p u e d e n encontrarse en etapa de ten-
tativa, frustracin o consumacin, indistintamente.
La doctrina n o tiene un criterio nico respecto de la reinci-
dencia y los cuasidelitos. Por ejemplo, Labatut, adhiriendo a la
doctrina de autores italianos, estima que n o existe reincidencia
tratndose de cuasidelitos en relacin a delitos, p e r o que s p u e d e
haberla entre cuasidelitos, p o r q u e tal conducta evidenciara un
m e n o s p r e c i o de las normas de convivencia. En otros trminos,
para efectos d e la reincidencia, distingue entre hechos de la mis-
ma especie (solamente delitos entre s o cuasidelitos entre s) y de
distinta especie (delitos y cuasidelitos); en esta ltima alternativa
37
n o acepta la reincidencia, en la primera s. Etcheberry rechaza la

3 4
Critican el referido sistema autores como Labatut (op. cit., t. I, p. 227),
Novoa (Curso, t. II, p. 97) y Cury (D.P, t. II, p. 146).
3 5
Segn Etcheberry, el art. 509 del C.P.P. determinara el criterio a seguir
para establecer si los delitos son o no de la misma especie (D.P., t. II, p. 28).
3 6
Cury, D.P., t. II, p. 147.
3 7
Labatut, op. cit., 1.1, p. 225.

220
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

posibilidad de que pueda haber reincidencia sobre la base de una


c o n d e n a p o r cuasidelito, p o r q u e estos hechos n o evidencian una
38
actitud de rebelda hacia la ley de parte de sus autores, criterio
que compartimos, pues aunque n o lo diga expresamente la ley
penal, el fundamento que se tuvo para incorporar la reincidencia
entre las agravantes incide en que demostrara una mayor malig-
39
nidad del sujeto activo, lo que n o sucede en los cuasidelitos.
40
Novoa acepta la reincidencia tratndose de cuasidelitos entre s,
y Cury estima que opera en plenitud, p o r q u e la ley n o hizo dife-
41
rencia entre delitos y cuasidelitos al establecer la agravante.
La reincidencia en sus distintas modalidades es siempre una
agravante personal, d e m o d o que c o n f o r m e al art. 64 n o se c o m u -
nica a los dems intervinientes, a m e n o s que en stos tambin
concurran las c o n d i c i o n e s individuales y particularidades requeri-
das para su procedencia.

d.4. Prescripcin y reincidencia

El art. 104 regla la prescripcin de las circunstancias agravantes de


o s
los N 15 y 16 del art. 12, o sea de la reincidencia propia, estable-
c i e n d o que si se trata de crmenes n o se tomarn en cuenta des-
pus d e diez aos y de simples delitos despus d e c i n c o aos,
contados desde que tuvo lugar el hecho.

e) Abuso de confianza

o
"Cometer el delito c o n abuso de confianza" (art. 12 N 7 ) .
Se ha t o m a d o en cuenta la confianza, c u a n d o se abusa de ella,
c o m o razn suficiente para agravar la responsabilidad. Esta cir-

3 8
Etcheberry, D.P., t. II, p. 28.
3 9 D
La Comisin Redactora se refiere a la "mala fama" del reo (Sesin N 9) y
Francisco Pacheco en sus comentarios alude expresamente a la "perversidad" del
autor por el hbito que adquiere (op. cit, t. I, p. 239), comentarista que fue
generalmente considerado por los miembros de aquella Comisin.
4 0
Novoa, Curso, t. II, p. 103.
4 1
Cury, D.P, t. II, p. 148.

221
DERECHO PENAL.. PARTE GENERAL. TOMO I

cunstancia plantea dos cuestiones; la primera es determinar el


alcance de la expresin confianza y la segunda precisar el sentido
d e lo que es abusar.
El vocablo confianza en su alcance lexicogrfico es "esperanza
firme que se tiene de una persona o cosa" y "familiaridad o liber
tad excesiva", y la expresin de confianza c o r r e s p o n d e a aquella
situacin que se crea c o n la persona c o n quien se tiene trato
ntimo o familiar. De manera que la confianza a que se refiere el
precepto consiste en una relacin de lealtad, de fidelidad que
existe entre dos personas.
Por abusar se entiende el aprovechamiento indebido de la con
fianza que hace la persona en que aqulla se ha depositado, y que
le permite precisamente realizar el delito. El abuso ha de tener
lugar para la ejecucin del delito; p o r lo tanto, si se abusa c o n
posterioridad a su ejecucin para facilitar la huida u otra circuns
42
tancia anloga, n o opera la agravante.
N o se requiere que la vctima personalmente sea la que d e p o
site la confianza en el autor del delito; p u e d e tambin ser otra
persona que est en alguna forma vinculada c o n la vctima, sea
43
que tenga la calidad de familiar o d e su d e p e n d i e n t e .
Si el tipo penal en la descripcin de la conducta prohibida
c o m p r e n d e c o m o u n o de sus elementos el abuso de confianza, ese
abuso n o constituye agravante atendido lo que dispone el art. 63,
situacin que se presenta en el delito de apropiacin indebida
o 44
(art. 470 N I ) y en los hurtos agravados (art. 4 4 7 ) , entre otros
casos.
El abuso de confianza es una causal de carcter subjetivo, y
p o r consiguiente n o se c o m u n i c a a los dems intervinientes en el
delito. El d o l o del sujeto activo tiene que abarcarla. En otros tr-

4 2
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 134. En sentido ms amplio, Etcheberry, D.P., t. II,
p. 26.
4:1
Cury, D.P, t. II, p. 134.
4 4
Cfr. Etcheberry, D.P, t. II, p. 26. Cury piensa que en los hurtos agravados
puede concurrir la agravante, porque en ellos la ley atendera al hecho de que el
autor est cerca de las especies objeto del apoderamiento, y no al abuso de
confianza; pero ese criterio no puede compartirse, atendido que, de ser as, la
calificacin de esos hurtos habra afectado no slo a los dependientes, transpor
tistas y dems que en la disposicin se enumeran, sino a toda persona que se
encontrara en situaciones semejantes de proximidad.

222
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

minos, el delincuente d e b e tener conciencia de que abusa de la


confianza que en l deposit la vctima.

III. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS

a) Precio, recompensa o promesa

o
"Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa" (art. 12 N 2 ) .
45
Desde los tiempos de P a c h e c o se ha estimado que la voz
"recompensa" c o m p r e n d e tanto los beneficios de ndole e c o n m i
ca c o m o los meramente honorficos y sentimentales. Carrara lleg
46
a referirlos a cualquier cosa apetecible. En nuestro pas, autores
47 4 8 49
c o m o Fuensalida, Del R o y Labatut adhieren a ese criterio.
"Precio" es la entrega de dinero en pago y "promesa" el ofreci
miento, a futuro, de la cancelacin de un precio o de la entrega
o
de una recompensa. De m o d o que en el N 2 se c o m p r e n d e la
entrega d e sumas d e dinero c o m o d e otros beneficios de cual
50
quier naturaleza, sean o n o pecuniarios, p e r o que ofrezcan inte
rs para el realizador del delito. En la expresin "recompensa" se
c o m p r e n d e t o d o tipo d e ddivas o prestaciones d e cualquier natu
51
raleza, siempre que n o sean pecuniarias.

4 5
Pacheco, op. cit., 1.1, p. 249.
4 6
Carrara, op. cit., t. III, p. 246.
4 7
Fuensalida, op. cit, 1.1, p. 97.
4 8
Del Ro, Raimundo, Elementos de Derecho Penal, t. II, p. 220.
4 9
Labatut, op. cit, 1.1, p. 213.
5 0
Piensa en forma diversa Cury, para quien lo esencial en esta agravante es
el "disvalor incrementado que implica la conducta de quien delinque por moti
vos lucrativos" (D.P, t. II, p. 156). N o se puede compartir tal opinin en atencin
a que en nuestro sistema esa limitacin rige slo para los efectos del homicidio,
o
por mandato del art. 391 N I circunstancia segunda. La redaccin de ese pre
cepto as lo manifiesta, al aludir a "promesa remuneratoria", en tanto que la
o
redaccin del art. 12 N 2 es distinta; aqu se emplean dos expresiones que
marcan la diferencia: "precio" y "recompensa", esta ltima demuestra la voluntad
del legislador de comprender beneficios de orden no pecuniario al relacionarla
con la voz "precio".
5 1
Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 213; Etcheberry, D.P, t. II, p. 29. Cury es de
opinin distinta, estima que la nocin "recompensa" se debe referir a una de
ndole pecuniaria atendido el mvil lucrativo que impulsara al hechor (D.P,
t. II, p. 156).

223
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Esta agravante requiere de la intervencin de dos personas


p o r lo menos, una que ofrece el precio (inductor) y otra que lo
acepta ( i n d u c i d o ) ; de consiguiente, exige tambin la existencia d e
un pacto previo entre ellas.
52
Si bien esta agravante es objetiva, en el caso de que el precio
o promesa le sea ofrecido al agente que ya estaba d e c i d i d o a
cometer el delito, ese ofrecimiento n o c o n f o r m a la referida cir-
cunstancia, p o r q u e el legislador exige que el delito se cometa
mediante precio, o sea "por" el precio, aunque n o sea el n i c o
objetivo que pretenda el autor material, p e r o el lucro ha de ser un
factor decisivo. Respecto del inductor, la agravante opera c u a n d o
logra c o n v e n c e r al autor material a realizar el delito p o r inters en
la recompensa.
La circunstancia agravante afecta tanto al que ofrece el precio
o recompensa c o m o al que espera recibirlo, esto es a los dos
sujetos que intervienen en el pacto, pues c o m o se ha sealado, la
agravante es objetiva, consiste en un m e d i o de c o m e t e r el delito
que afecta al que paga y al que recibe, p o r igual. Por la misma
razn se c o m u n i c a a los dems intervinientes si tienen c o n o c i -
miento d e su p a g o u ofrecimiento.
Algunos autores hacen una distincin para determinar la na-
turaleza de esta agravante: para el mandante sera objetiva, por-
que en su caso n o se requiere de aspectos subjetivos especiales; n o
sucede lo mismo en relacin al inducido, que recibe el p a g o o lo
acepta, p o r q u e acta p o r el mvil de lucro. Segn esta visin, el
53
nimo de lucrar, que degradara el actuar delictivo, modifica
para el i n d u c i d o la naturaleza de la agravante y la convierte en
subjetiva.
Sectores d e la doctrina n o comparten la tesis de que la agra-
vante afecta tambin a quien ofrece la recompensa, en razn d e
que su fundamento sera el reprochable mvil de delinquir p o r
54
d i n e r o , que slo afecta al h e c h o r material. Pero en verdad se
trata de una agravante objetiva: el injusto del delito se incrementa

5 2
Para Novoa (Curso, t. II, p. 55) y tambin para Cury al parecer (D.P., t. II,
pp. 158 y 159), la agravante tiene un carcter claramente subjetivo.
5 3
Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 431.
5 4
As lo estiman Fuensalida (op. cit., t. I, p. 9 7 ) , Novoa (Curso, t. II, p. 55) y
Cury (D.P., t. II, p. 158).

224
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

para el inductor q u e recurre al lucro para c o r r o m p e r al ejecutor, y


55
para ste al c o m e t e r el delito impulsado p o r el inters. Esta fue
tambin la o p i n i n d e los primeros comentaristas del texto, c o m o
56 5 7 58
Fuensalida, Del R o y Labatut.
N o tiene importancia q u e en definitiva el precio o promesa n o
se cumpla, siempre q u e el realizador del delito l o lleve a c a b o p o r
inters en recibirlo. D e otro lado, la mera esperanza d e recibir
una recompensa p o r la comisin del delito, sin q u e sta haya sido
59
ofrecida al sujeto, n o constituye la agravante. Otro tanto sucede
si c o n posterioridad a la comisin del h e c h o un tercero recom-
pensa al autor p o r haberlo ejecutado, pues en tal caso n o o b r
p o r inters.
o
En el h o m i c i d i o calificado, el art. 391 N I hace referencia a
esta circunstancia c o n algunas modalidades especiales. Se trata d e
una calificante q u e n o corresponde analizar en esta oportunidad,
sino al estudiar los delitos en particular.

b) Medios catastrficos

"Ejecutar el delito p o r m e d i o d e inundacin, incendio, v e n e n o u


otro artificio q u e pueda ocasionar grandes estragos o daar a
o
otras personas" (art. 12 N 3 ) .
La disposicin c o m p r e n d e varias alternativas d e comisin del
delito q u e aumentan su injusto: inundacin, i n c e n d i o y v e n e n o .
Se trata d e un simple enunciado, p o r q u e termina precisando q u e
se extiende a cualquier otro m e d i o q u e ocasione grandes estragos
o dae a las personas. Es esta caracterstica la q u e marca la tnica
de la circunstancia; su esencia est en c o m e t e r l o e m p l e a n d o lo
que se d e n o m i n a un m e d i o catastrfico: sea que pueda causar
estragos d e magnitud o daar a otras personas (aparte d e la vcti-
ma o vctimas).

5 5
Cfr. Labatut, op. nt., 1.1, p. 213; Etcheberry, D.P., t. II, p. 29.
5 6
Fuensalida, op. ext., t. I, p. 97.
5 7
Del Rio, Elementos, p. 216.
5 8
Labatut, op. ext., t. I, p. 213.
5 9
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 28.

225
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

La disposicin n o exige q u e realmente el recurso e m p l e a d o


en la c o m i s i n del delito p r o v o q u e una catstrofe; se satisface
c o n el h e c h o de que tenga potencialidad adecuada para provo-
60
carlo.
Esta agravante se diferencia d e la establecida en el N 10 del
art. 12, p o r q u e en ese n m e r o se requiere que el delito se cometa
c o n ocasin de incendio, naufragio o cualquier otra desgracia
anloga; esa agravante n o exige que el autor p r o v o q u e dichas
catstrofes, slo requiere que se aproveche de las mismas. En el
o
N 3 en estudio es necesario que el h e c h o r p r o v o q u e la inunda-
cin u otra calamidad c o m o m e d i o de c o m e t e r el delito.
La agravante n o opera si el delincuente emplea los medios
catastrficos para ocultar el delito o sus efectos, p o r q u e la n o r m a
alude a su uso c o m o medios de ejecutarlo, p e r o n o al e m p l e o
61
posterior a esa e j e c u c i n .
Por inundacin d e b e entenderse la invasin p o r el agua en
gran p r o p o r c i n ; p o r incendio, la destruccin p o r fuego que ha
adquirido intensidad de incontrolable, y p o r veneno, el e m p l e o
d e una sustancia q u e en el caso c o n c r e t o p u e d a provocar la
muerte o serios daos a la salud d e seres vivos, al ser i n g e r i d o o
penetrar en el c u e r p o en p o c a cantidad. El i n c e n d i o normal-
mente c o n f o r m a un delito i n d e p e n d i e n t e descrito y sancionado
en los arts. 474 y siguientes; d e manera q u e la hiptesis de una
agravante se presenta c o m o e x c e p c i o n a l . A l g o anlogo sucede
c o n el v e n e n o , p o r q u e para q u e d origen a esta agravante d e b e
ser e m p l e a d o en forma tal, que p u e d a causar grandes estragos y
daar a otras personas, aparte d e aquellas en contra de las cuales
se dirige la a c c i n .
A l g u n o s autores consideran q u e la esencia del v e n e n o radi-
62
ca en q u e su uso es insidioso, n o perceptible p o r la vctima, l o
q u e involucra agregar una c o n d i c i n n o requerida p o r el texto
legal y q u e t a m p o c o se d e s p r e n d e d e su anlisis normativo, me-
n o s an del significado corriente de la expresin, que se aproxi-

6 0
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 56; Etcheberry, D.P, t. II, p. 29; Cury, D.P, t. II,
p. 166.
151
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 56.
6 2
Esta es la opinin de Cury (D.P, t. II, p. 166).

226
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

m a a la n o c i n q u e se e x p r e s anteriormente, c o m o sustancia
q u e p r o v o c a la muerte o serios daos al ser ingerida en p o c a
63
cantidad.
Tal c o m o est descrita esta agravante, tiene naturaleza objeti-
64
va, de m o d o que se comunica c o n f o r m e al art. 64 a aquellos
intervinientes en el h e c h o que tienen c o n o c i m i e n t o d e que el
autor ha e m p l e a d o alguno d e los medios catastrficos a que alude
o 65
el N 3 del art. 1 2 .

c) Astucia, fraude o disfraz

"Emplear astucia, fraude o disfraz" en los delitos contra las perso-


o
nas (art. 12 N 5 , segunda parte).
Es ostensible la influencia de los comentarios de Pacheco en
los miembros de la Comisin Redactora respecto de esta circuns-
tancia.
66
En efecto, c o m o bien c o m e n t a N o v o a , en el C d i g o espa-
ol esta agravante se trataba separadamente de la premeditacin,
o
p e r o la C o m i s i n la i n c o r p o r al N 5 en el m i s m o apartado en
q u e regla esta ltima, p o r q u e P a c h e c o c o n s i d e r que la astucia,
fraude o disfraz eran algunas de las manifestaciones de la preme-
67
ditacin.
Tal p r o c e d i m i e n t o limit el mbito de esta agravante a los
delitos contra las personas (a saber, los tipificados en el Ttulo VIII
del Libro II), sin que existan razones que respalden esta posicin,

6 3
El concepto de veneno es comentado con mayor amplitud en el libro del
autor El homicidio y sus figuras penales, al tratar del homicidio calificado, pues el
o
art. 391 N I circunstancia tercera enumera como calificante del homicidio el
cometerlo "por medio de veneno".
6 4
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 31. La misma apreciacin tiene Garrido de la
calificante del art. 391 N 1" circunstancia tercera, en el sentido de que es de
naturaleza objetiva y que, de consiguiente, se comunica a los terceros que inter-
vienen en la comisin del delito de homicidio cuando tienen conocimiento de
su empleo (El homicidioy sus figuras penales, pp. 170-171).
6 3
En contra, Cury para quien la agravante es subjetiva y no se comunica
(D.P., t. II, p. 158). Por error involuntario seala en la cita 313 a Garrido compar-
tiendo tal criterio.
6 6
Novoa, Curso, t. II, p. 67.
B 7
Pacheco, op. cit, t. I, p. 216.

227
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

pues podra operar en delitos c o m o el de r o b o c o n violencia, en


68
un rapto, en un secuestro o en o t r o s .
Astucia consiste en la habilidad empleada para disimular u
ocultar la actividad del h e c h o r dirigida al delito o la agudeza para
llevarla a cabo. Fraude equivale a artilugio o ardid e m p l e a d o p o r el
sujeto para inducir a error a la vctima. Disfraz es t o d o m e d i o que
permite alterar la identidad de la persona del hechor, desfigurn-
d o l o o transformndolo para evitar su r e c o n o c i m i e n t o . Es efectivo
que entre las voces astucia y fraude n o hay grandes diferencias,
p e r o indudablemente existen, pues si bien esta ltima supone
69
engao, la primera n o siempre, sino habilidad.
Esta agravante tiene pluralidad de hiptesis -astucia, fraude,
disfraz-; si concurren varias de dichas posibilidades coetneamen-
te, la nica consecuencia que se p r o d u c e es la confirmacin de la
70
agravante, p o r q u e todas son alternativas.
Estas circunstancias, si se dan en la materialidad, c o n f o r m a n la
agravante aunque el sujeto n o logre engaar a la vctima. La mo-
dalidad de ejecucin del delito d e b e ser alguna de las sealadas
1
p o r la disposicin legal para realizarlo o para lograr la impunidad?
Segn el art. 64, se trata de una circunstancia objetiva que se comu-
nica a los dems sujetos que intervienen en la ejecucin del h e c h o
si tuvieron c o n o c i m i e n t o de su e m p l e o . Por otra parte, la objetivi-
dad de la circunstancia n o d e b e llevar a pensar, que es suficiente
que se acte disfrazado para que concurra; c o m o anota Pacheco,
slo se agravar el h e c h o c u a n d o se emplea el referido sistema
para ejecutar el delito, de m o d o que si se est en un baile de
disfraces y all se p r o d u c e una pelea d o n d e u n o lesiona a otro, n o
72
p r o c e d e la circunstancia.
o
Es incompatible esta agravante c o n la reglada en el N I del
art. 12 (alevosa), porque normalmente el e m p l e o de disfraz, fraude

6 8
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II, p. 169.
1,9
Cury estima que en ambas alternativas debe haber engao, pero los dife-
rencia en sus matices (D.R, t. II, p. 170). En esta obra se afirma que no siempre
puede identificarse la astucia con el engao, aunque se debe reconocer que la
distincin es sutil.
7 0
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 66; Cury, D.P, t. II, p. 170.
7 1
Cfr. Etcheberry, D.P, t. II, p. 30; Cury, D.P, t. II, pp. 170-171.
7 2
Pacheco, op. cit., 1.1, p. 226.

228
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

o astucia importa aseguramiento de la actividad o actuar a traicin.


1
N o se observa alguna incompatibilidad c o n la premeditacin. ^

d) Superioridad de sexo o fuerzas

"Abusar el delincuente d e la superioridad d e su sexo o d e sus


fuerzas, en trminos que el o f e n d i d o n o pudiera defenderse c o n
o
probabilidades de repeler la ofensa" (art. 12 N 6 ) .
C o m o bien afirma Etcheberry, n o tiene justificacin la exis-
tencia de esta agravante; si el sujeto activo ha preparado una
situacin de mayor fuerza en su favor, se estara ante un c o m p o r -
tamiento alevoso; si p r e t e n d i aumentar los males inherentes a la
ejecucin del delito, se p o d r a estar ante un ensaamiento; final-
mente, si se da naturalmente la circunstancia d e superioridad d e
fuerza del agente, n o habra p o r q u calificar a tal evento c o m o
74
agravante.
Es obvio que la superioridad de sexo alude a la del varn sobre
la mujer, circunstancia que se ha de tomar en consideracin se-
gn las modalidades en que el h e c h o se realiza. Por fuerza se
75
entiende la fsica y n o la intelectual, y ello p o r q u e la disposicin
est aludiendo a medios materiales y n o d e otro carcter, c o m o
ostensiblemente se desprende de su tenor.
En igual forma que se ha sealado respecto de otras agravan-
tes, es insuficiente que objetivamente se d una situacin de infe-
rioridad de la vctima en cuanto a su fuerza o sexo. Aquella que
determina la agravante aumentando el injusto del acto, es el abu-
so de esa realidad; que se aproveche d e ella y lo determine a
76
cometer el d e l i t o .
Esta circunstancia, c u a n d o es inherente a la ejecucin del tipo
o est descrita c o m o u n o de sus elementos, n o c o n f o r m a la agra-
o
vante del N 6 p o r mandato del art. 63, c o m o sucede en el delito

7 3
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 67; Etcheberry, D.P., t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II,
p. 171.
7 4
Etcheberry, D.P., t. II, p. 30.
7 5
Cury, D.P., t. II, p. 165.
7 6
Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 216; Novoa, Curso, t. II, p. 68; Etcheberry, D.P.,
t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II, p. 165.

229
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

d e violacin c o n respecto de la diferencia de sexos, o en el delito


77
de infanticidio en cuanto a la evidente diferencia de fuerza.
De acuerdo c o n lo dispuesto en el art. 64, tratndose de una
circunstancia objetiva, que dice relacin c o n las modalidades de
ejecucin del h e c h o -sin perjuicio de que d e b e mediar aprove-
chamiento de parte del agente-, se comunica a los dems intervi-
78
nientes c u a n d o tal circunstancia est en su c o n o c i m i e n t o .

e) Aadir ignominia

"Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aa-


o
dan la ignominia a los efectos propios del h e c h o " (art. 12 N 9 ) .
"Si la ley slo p u e d e considerar los efectos propios del delito
para i m p o n e r las penas c o m u n e s , es fuera d e duda que las cir-
cunstancias d e emplear medios o de hacer concurrir hechos que
p r o d u c e n ignominia, adems de dichos efectos, llevan consigo una
culpabilidad especial que d e b e penarse", deca a principios del
79
siglo X X Fuensalida; hoy d e c i m o s que importa un mayor injusto.
Ignominia es afrenta, atentado al h o n o r o a la dignidad que se
causa, adems y sin perjuicio de aquel mal que es inherente al he-
80
c h o m i s m o . Autores c o m o Novoa parecen restringir el alcance de
esta circunstancia, pues lo limitan al causado nicamente a la vcti-
81
ma del delito; pero algunos - c o m o Cury- lo extienden tanto al
82
provocado al ofendido c o m o a terceros, criterio que creemos vli-
d o relativamente, porque depende de las modalidades concretas del
hecho, caractersticas de la vctima y de los terceros vinculados a ella.
Las modalidades de comisin que tienen su origen en la igno-
minia han de ser circunstanciales a la comisin del delito, n o

7 7
Del Ro, Elementos, p. 218. En el mismo sentido la jurisprudencia (Verdugo,
Mario, Cdigo Penal, concordancias, antecedentes histricos, doctrina, jurisprudencia,
1.1. p. 151, N 3).
7 8
Cury concluye que no se comunica esta agravante a los dems participantes
del delito por el elemento subjetivo que presupone en su autor (D.P., t. II, p. 170).
7 9
Fuensalida, op. cit., t. I, p. 104.
8 0
Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 217; Novoa, Curso, t. II, p. 71; Etcheberry, D.P,
t. II, p. 31; Cury, D.P, t. II, p. 172.
8 1
Novoa, Curso, t. II, pp. 70-71.
8 2
Cury, D.P, t. II, p. 171.

230
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

necesarias para su realizacin; constituyen un plus prescindible,


p e r o que el autor agrega para provocar el escarnio. Es repetido
p o r la doctrina el tradicional ejemplo de la violacin de la mujer
83
casada en presencia de su m a r i d o .
La ignominia es una circunstancia objetiva, pero abarcada por el
dolo del agente, quien ha de saber que en las condiciones particula-
res de c o m o va a llevar a cabo su accin, sta se concretar en una
ofensa innecesaria para la realizacin del h e c h o delictivo. Al contra-
rio, si la referida modalidad est incorporada a la descripcin del
tipo o es inherente a su ejecucin, c o m o sucede en el delito de
injuria, n o opera la agravante, atendido lo que prescribe el art. 63.
o
Esta circunstancia es muy semejante a la del art. 12 N 4 , o sea
al ensaamiento; se llega a sostener que la ignominia es una clase
de ensaamiento. N o obstante, es posible establecer diferencias
entre ambas. El ensaamiento tiene carcter material, consiste en
aumentar o extender deliberadamente el perjuicio material que
o
provoca la comisin del delito; en tanto que la agravante del N 9
en estudio, si bien consiste a su vez en causar males, stos son de
84
ndole m o r a l y estn limitados al honor, dignidad y d e c o r o de
los afectados.
Siendo la ignominia una circunstancia agravante objetiva que
dice relacin c o n la forma o modalidad de ejecucin del delito, se
comunica a los dems sujetos que intervienen y que tienen c o n o c i -
8 5
miento de ella (art. 6 4 ) .

f) Calamidad o desgracia

"Cometer el delito c o n ocasin de incendio, naufragio, sedicin,


tumulto o c o n m o c i n popular u otra calamidad o desgracia" (art. 12
N 10).
o
Esta agravante tiene semejanza c o n la m e n c i o n a d a en el N 3
del art. 12, pues en ambas hiptesis se alude a medios catastrfi-

8 3
Pacheco, op. cit., p. 232; Fuensalida, op. cit., t. I, p. 105; Novoa, Curso, t. II,
p. 71;Cury,fi.,R, t. II, p. 171.
8 4
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 70; Labatut, op. cit., t. I, p. 217; Cury, D.P., t. II,
p. 172.
8 5
Fuensalida, op. cit., 1.1, p. 105; Cury, D.P., t. II, p. 172.

231
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

cos. La diferencia estriba en que en la hiptesis del N 10 tales


medios constituyen la ocasin para c o m e t e r el delito, mientras q u e
o
en la del N 3 constituyen el medio de ejecucin.
La enumeracin de los medios que hace la disposicin - i n c e n
86
dio, naufragio y o t r o s - es meramente enunciativa; su frase final
lo evidencia: "u otra calamidad o desgracia". Estas ltimas, en
t o d o caso, han de tener el carcter de catastrficas, pues el enun
ciado evidencia tal sentido; p o r ello nos inclinamos a pensar q u e
87
slo se c o m p r e n d e n acontecimientos de ndole pblica, en cuanto
han de afectar a una pluralidad de personas indeterminadamente.
Desde tal perspectiva resulta inadecuado extender el alcance de la
88
agravante a desgracias privadas (una enfermedad o una m u e r t e ) .
Se trata d e una agravante objetiva que indudablemente d e b e
ser abarcada p o r el d o l o , en cuanto el sujeto ha d e tener conoci
miento de que lleva a c a b o el delito en circunstancias d e calami
dad, p e r o que n o requiriendo de un animus especial, es suficiente
q u e sepa que acta en esas condiciones. La desgracia p u e d e tener
su causa en f e n m e n o s de la naturaleza, p o r accin de terceros o
del mismo agente, siempre que n o lo haya h e c h o c o m o m e d i o
para cometer el delito, p o r q u e de ser as operara la agravante del
o
N 3 . Los hechos que c o n f o r m a n esta circunstancia aumentan el
injusto de la actividad del delincuente, p o r q u e le facilitan su desa
rrollo y la posibilidad de quedar en la impunidad dadas las condi
89
ciones reinantes. Hay opiniones en el sentido de que la agravacin
incide en el mayor reproche que merece la conducta del autor, o
sea afectara a su culpabilidad, al obrar c o n indiferencia frente a
90
la desgracia.
C o m o la agravante es de carcter objetivo y se refiere a la
ejecucin del h e c h o , se c o m u n i c a a los terceros que intervienen
en el acto en c o n o c i m i e n t o d e la calamidad o desgracia.

8 6
Novoa, Curso, t. II, p. 73; Etcheberry, D.P., t. II, p. 31; Cury, D.P., t. II,
p. 173.
8 7
Cfr. Etcheberry, D.P, t. II, p. 31.
8 8
Autores como Cury entienden que comprende las calamidades privadas
(D.P., t. II, p. 173), porque creen que las enumeradas por el precepto aceptan tal
hiptesis.
8 9
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 71; Etcheberry, D.P, t. II, p. 31.
9 0
Cury, D.P, t. II, p. 174.

232
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

g ) Auxilio de gente armada

"Ejecutarlo (el delito) c o n auxilio de gente armada o de personas


que aseguren o p r o p o r c i o n e n la impunidad" (art. 12 N 11).
Es ostensible que esta agravante es a veces claramente super-
flua. A u n q u e n o se superpone, muestra estrecha relacin c o n la
o 9 1
alevosa (N I ) y en m u c h o s casos p u e d e suponer premedita
92
cin.
El N 11 tiene dos alternativas: a) auxilio de gente armada, y
b) auxilio de personas que aseguren la impunidad. Pero en ambos
casos hay elementos c o m u n e s que es til precisar.
La expresin auxilio tiene el alcance que se le otorga en su
sentido corriente, c o m o prestacin d e ayuda, colaboracin en la
realizacin d e algo. Este auxilio, dada la estructura de la autora y
de la participacin en nuestra normativa penal, necesariamente
d e b e entenderse en la generalidad de las hiptesis referido al
auxilio que presta cualquiera de los coautores o participantes,
c o m o cmplices, siempre que tenga arma o est en posibilidad d e
garantizar la impunidad ( c o m o sera c u a n d o alguno de los q u e
93
actan es agente p o l i c i a l ) .
Esta agravante afecta a los que reciben el auxilio, n o al que lo
presta, pues para ste o stos normalmente obrar la agravante
o
del N 6 , aunque n o necesariamente, p o r q u e la que se estudia n o
94
requiere d e la indefensin de la vctima.
Las expresiones "personas" y "gente" usadas p o r el p r e c e p t o
han de entenderse en su sentido c o m n , comprensivo tanto del
auxilio prestado p o r un individuo o p o r varios. L o trascendente es
que objetivamente se d la situacin de auxilio y que cumpla c o n
las modalidades descritas: sea c o n armas, sea para asegurar impu
95
n i d a d . El e m p l e o del plural en el caso de "personas" y la voz
"gente", es impersonal, neutro en cuanto a su n m e r o y sexo.

9 1
Etcheberry, D.P., t. II, p. 33; Cury, D.P., t. II, p. 176.
9 2
Novoa, Curso, t. II, p. 71; Labatut, op. cit., t. I, p. 72; Etcheberry, D.P, t. II,
p. 32.
9 3
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 72; Cury, D.P, t. II, p. 175.
9 4
Etcheberry, D.P., t. II, p. 33.
9 5
Opinan en contrario Etcheberry, D.P, t. II, p. 33; Novoa, Curso, t. II, p. 72;
Cury, D.P, t. II, p. 174.

233
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

96
La hiptesis de gente armada n o requiere de acuerdo p r e v i o ,
que es p r o p i o de la coautora; es suficiente que objetivamente se
preste "auxilio", el que d e b e ser abarcado p o r el d o l o del realiza-
dor. En t o d o caso el auxilio ha de ser prestado para la ejecucin
97
del d e l i t o , c o m o lo exige la disposicin legal.
La n o c i n de arma se precisa en el art. 132.
Se debe tratar del e m p l e o de armas verdaderas, reales, n o apa-
rentes, pues, c o m o apunta Cury, si se usa una de utilera o una
o
espada de latn, n o operara esta circunstancia, sino la del N 5
98
(astucia). N o exige el N 11 que el arma sea usada; la agravante se
99
satisface p o r el h e c h o de que se haya prestado el auxilio c o n ella.
El auxilio que consiste en asegurar la impunidad se cumple
c u a n d o terceros prestan ayuda al delincuente c o n ese objetivo y
ste sabe que la recibe, aunque en el h e c h o n o logre esa finalidad.
El mayor injusto incide en ejecutar el delito sabiendo el agente
que su impunidad est asegurada, y que objetivamente se d una
situacin en tal sentido.
Subjetivamente, c o m o se ha sealado en cada caso, es suficien-
te el c o n o c i m i e n t o del auxilio, p e r o n o se requiere un elemento
anmico especial, c o m o el de prevalerse precisamente de tal cir-
cunstancia, p o r q u e esa c o n d i c i n es inherente a la alevosa, p e r o
100
n o al a u x i l i o .
Ambas hiptesis - a u x i l i o c o n armas o para a s e g u r a m i e n t o -
son objetivas, p o r q u e dicen relacin c o n la antijuridicidad del
acto, c o n su mayor desvalor al c o l o c a r a la vctima en una eviden-
te posicin desventajosa frente a la posibilidad d e repeler el
atentado. Dados ese carcter y su vinculacin c o n la forma d e
ejecucin, se trata de una circunstancia material que se c o m u n i -
ca a los dems intervinientes que tienen c o n o c i m i e n t o d e la
situacin.

9 6
En sentido contrario al expuesto, o sea de la exigencia de un acuerdo
previo, Etcheberry (D.P., t. II, p. 3 2 ) . En la misma forma han entendido esta
agravante algunas sentencias (vanse las mencionadas por Mario Verdugo, op. cit.,
t. I, p. 153).
9 7
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 175.
9 8
Cury, D.P., t. II, p. 176.
9 9
Novoa, Curso, t. II, p. 73.
1 0 0
Autores como Cury estiman que en el caso del auxilio de gente armada
debe haber en el sujeto nimo de prevalerse de ese auxilio (D.P., t. II, p. 176).

234
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

h) De noche o en despoblado

"Ejecutarlo (el delito) de n o c h e o en d e s p o b l a d o " (art. 12 N 12).


En esta disposicin se describen dos circunstancias diferentes:
a) la nocturnidad, esto es realizar el h e c h o tpico d e n o c h e , y
b) llevarlo a c a b o en despoblado.

h.l. Nocturnidad

"Se entiende p o r n o c h e el tiempo en que n o hay luz solar sobre el


horizonte o en que la que hay es tan escasa que p r e d o m i n a la
101
oscuridad." El referido c o n c e p t o de nocturnidad es el mayorita-
102
riamente a c e p t a d o y hay consenso en que n o p u e d e aplicarse
un criterio c r o n o l g i c o o astronmico estricto, sino que es el tri
bunal quien deber apreciar las circunstancias concretas, toman
103
d o en cuenta el p r e d o m i n i o d e la oscuridad sobre la l u z .

h.2. Despoblado

Se entiende p o r tal el lugar solitario, d o n d e n o hay personas en el


104
m o m e n t o del h e c h o , dejando de lado los criterios urbansticos.
Este c o n c e p t o ha de interpretarse en forma progresiva, o sea adap
tndolo a la p o c a ; p o r ello disentimos d e aquellos q u e conside
ran que despoblado es un lugar sin habitaciones, sin construcciones
105
destinadas a ese e f e c t o .
Si bien cada una de estas dos modalidades tiene sus propias
caractersticas, al concurrir simultneamente en un h e c h o n o pa
san a conformar dos agravantes; constituyen una sola, p o r q u e se
106
trata d e situaciones alternativas.

1 0 1
Novoa, Curso, t. II, p. 73.
1 0 2
Labatut, op. cit., t. I, p. 217; Etcheberry, D.P., t. II, p. 33; Cury, D.P., t. II,
p. 177.
1 0 3
Cury, D.P, t. II, p. 177.
1 0 4
Labatut, op. cit., 1.1, p. 217; Etcheberry, D.P, t. II, p. 33.
1 0 5
Se hace referencia a autores como Labatut (op. cit., t. I, p. 217) y Cury
(D.P, t. II, p. 179).
1 0 6
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 73; Cury, D.P, t. II, p. 179.

235
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Estas agravantes son objetivas, porque, c o m o bien anota Pache-


c o , su fundamento est en la seguridad que proporcionan a la per-
sona del hechor y en la m e n o r posibilidad de defensa que tiene la
107
vctima, lo que aumenta lo injusto del acto intensificando su anti-
juridicidad; sin perjuicio de ello, subjetivamente d e b e n estar en c o n o -
cimiento del agente, e impulsarlo a aprovechar la oportunidad.
o
El inc. 2 del N 12 seala que "el tribunal tomar o n o en
consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes
del delito", pues, c o m o indica Novoa, n o tiene importancia que
1 0 8
una falsificacin documentara se realice de n o c h e , y podra
agregarse: y t a m p o c o la tiene si se hace en d e s p o b l a d o .

i) En desprecio u ofensa de autoridad

"Ejecutarlo (el delito) en desprecio o c o n ofensa de la autoridad


pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones"
(art. 12 N 13).
Esta circunstancia n o d e b e confundirse c o n la descrita en el
N 18, q u e agrava la responsabilidad del q u e acte " c o n ofensa
o d e s p r e c i o del respeto q u e p o r la d i g n i d a d , autoridad... mere-
ciere el o f e n d i d o " . La del N 13 c o m p r e n d e d o s situaciones:
a) ejecutar el h e c h o en d e s p r e c i o o c o n ofensa d e la autoridad,
y b ) ejecutar el delito en el lugar d o n d e la autoridad est ejer-
c i e n d o sus f u n c i o n e s .
La primera hiptesis requiere que el h e c h o , p o r sus propias
modalidades y circunstancias, constituya un m e n o s p r e c i o o agra-
vio moral para la autoridad, aunque el acto n o se dirija especfica-
mente en su contra ( c o m o lo dictamin una sentencia en relacin
al detenido que p r o c e d i a matar a un tercero en presencia de
dos gendarmes que lo transportaban a una galera del recinto
109
c a r c e l a r i o , o c o m o sucede en el repetido ejemplo del que inju-
1 1 0
ria a un testigo en presencia del j u e z ) . Hay consenso en el
sentido d e que la voz autoridad tiene un alcance general, d e toda

Pacheco, op. cit, L I, p. 235.


Novoa, Curso, t. II, p. 74.
Verdugo, op. cit, 1.1, p. 156.
Del Ro, Elementos, p. 221.

236
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

111
persona que detenta ciertas facultades de m a n d o o p o d e r , p e r o
c o n c o r d a m o s c o n Novoa en cuanto a que se refiere slo a quienes
tienen una autoridad pblica, n o de ndole privada, p o r q u e en tal
112
alternativa operara la agravante del N 1 8 . N o parece funda-
mental q u e la autoridad est d e s e m p e a n d o sus funciones cuan-
113
d o se realiza el d e l i t o .
La segunda alternativa del N 13 consiste en ejecutar el delito
en el lugar d o n d e la autoridad est ejerciendo sus funciones; n o
slo se refiere al lugar en el cual esa autoridad desarrolla normal-
mente las mismas, sino tambin a aquel d o n d e material y aun
114
circunstancialmente las est p r e s t a n d o . Es necesario adems que
la comisin del h e c h o se lleve a cabo c u a n d o esa autoridad est
precisamente sirviendo su cargo, pues el precepto exige q u e se
halle ejerciendo sus funciones. El delito en cuestin, en t o d o caso,
d e b e en alguna forma constituir un m e n o s p r e c i o a la autoridad
115
de que se trate, considerando la situacin c o n c r e t a .
La agravante en sus dos hiptesis es una circunstancia material,
objetiva, dice relacin c o n la ejecucin del h e c h o ; p e r o subjetiva-
mente debe estar abarcada p o r el d o l o del agente, p o r q u e requiere
que tenga c o n o c i m i e n t o de las circunstancias en que acta. Aten-
dida la naturaleza de la agravante, se comunica a los dems partci-
pes del delito.
Tratndose en la especie de dos hiptesis distintas que alterna-
tivamente c o n f o r m a n la circunstancia del N 13, es suficiente que
una de ellas concurra; en t o d o caso, si c o n c u r r e n ambas, siempre
se tratar d e una sola agravante, y n o de dos.

j ) En lugar de ejercicio de un culto

"Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto


permitido en la Repblica" (art. 12 N 17).

1 1 1
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 33; Cury, D.P., t. II, p. 179.
1 1 2
Novoa, Curso, t. II, p. 76.
1 1 3
Cury, D.P, t. II, p. 179.
1 1 4
Cfr. Novoa, Curso, p. 76; Etcheberry, D.P, t. II, p. 34; Cury, D.P, t. II,
p. 180.
1 1 5
Cfr. Del Ro, Elementos, p. 221; Labatut, op. cit., t. I, p. 218; Etcheberry,
D.P, t. II, p. 34; Cury, D.P, t. II, p. 180.

237
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Dos son los presupuestos de esta circunstancia: a) que el delito


se cometa en un lugar que est destinado al ejercicio d e un culto,
y b ) que ese culto est permitido en el pas.
o
La Constitucin Poltica garantiza en el art. 19 N 6 "el ejerci-
cio libre de todos los cultos que n o se o p o n g a n a la moral, a las
buenas costumbres o al o r d e n pblico" y autoriza a las confesio-
nes religiosas para erigir y conservar templos y sus dependencias.
De m o d o que c u a n d o en esta agravante se alude a cultos permiti-
dos en la Repblica, se refiere a estos ltimos; se excluyen en
consecuencia las denominadas ciencias espiritas y otras prcticas
116
anlogas. En la n o c i n de "cultos" han d e entenderse aquellos
que involucran manifestaciones de amor o adoracin a Dios, en
sus diversas alternativas y modalidades.
Lugares destinados a ese ejercicio son todos los templos cual-
quiera sea su construccin o forma, y n o p u e d e n reducirse a los
sealados p o r la Constitucin, pues hay consenso en que quedan
c o m p r e n d i d o s tanto los de carcter pblico c o m o los privados
(capillas, oratorios, de propiedades agrcolas, d e casas particula-
res, de clnicas y lugares anlogos). El c o n c e p t o , c o m o expresa
Cury, n o p u e d e extenderse a aquellos sitios pblicos, c o m o calles
o plazas, d o n d e habitual o excepcionalmente se rene un n m e r o
1 1 7
de personas que hacen manifestaciones de f e .
Esta circunstancia es agravante porque aumenta el injusto inhe-
rente al delito mismo, al c o m e t e r l o en un lugar calificado p o r sus
adherentes c o m o sagrado, d i g n o de respeto. Es til hacer notar
que n o se exige que el delito importe, adems, una ofensa al culto
que all se ejerce; la causal es objetiva, basta c o n ejecutar el h e c h o
118
en esos lugares para que o p e r e la agravante.
Subjetivamente, el sujeto activo d e b e tener c o n o c i m i e n t o del
lugar d o n d e acta, el d o l o que lo impulsa ha de c o m p r e n d e r esa
modalidad. Esta agravante es material y p o r lo tanto c o n f o r m e al
art. 64 se comunica a los dems intervinientes del h e c h o si han
tenido adecuado c o n o c i m i e n t o de su concurrencia.

1 1 6
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 34; Cury, D.P., t. II, p. 181.
1 1 7
Cury, D.P, t. II, p. 180. Labatut parece extender el concepto a los lugares
a que se ha hecho referencia (op. cit., t. I, p. 218).
1 1 8
Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 363.

238
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

k) Con ofensa o desprecio al respeto debido

"Ejecutar el h e c h o c o n ofensa o desprecio del respeto que p o r la


dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el o f e n d i d o , o en su
morada, c u a n d o l n o haya p r o v o c a d o el suceso" (art. 12 N 18).
Esta circunstancia m e r e c e la misma distincin que se realiz al
analizar la agravante N 13. Hay dos situaciones alternativas: el
delito es ejecutado en ofensa o desprecio del respeto que se d e b e a
las personas all aludidas o el delito es c o m e t i d o en la morada d e
esas personas. Ambas modalidades, p o r ser alternativas, d e concu-
rrir simultneamente constituirn una sola agravante, de igual
m o d o que si concurre aisladamente una u otra.
Subjetivamente se exige que el sujeto activo tenga conocimiento
de que su actuar importa m e n o s p r e c i o a la autoridad o dignidad
de la persona ofendida, aunque n o persiga precisamente materia-
119
lizar ese o b j e t i v o .
La disposicin, en la primera alternativa, aparte de exigir que
el delito se c o m e t a c o n ofensa o desprecio del respeto d e b i d o ,
m e n c i o n a algunas c o n d i c i o n e s que d e b e cumplir el sujeto pasivo:
dignidad, autoridad, edad o sexo. El trmino dignidad se refiere a
los merecimientos que distinguen a una persona, al respeto que
p o r sus cualidades morales, su c o m p o r t a m i e n t o y mritos se le
d e b e . Autoridad es el c o n c e p t o que se indic al analizar el N 13, o
sea el p o d e r que se tiene sobre otra persona, la facultad de m a n d o
o de cuidado que se posee sobre terceros, p e r o , c o m o en aquella
oportunidad se precis, en el N 18 que se analiza est circunscri-
to a la vinculacin privada, n o pblica. Se hace referencia, de
consiguiente, a los maestros, a los curadores, sacerdotes, ex presi-
120
dentes y estados semejantes.

1 1 9
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 181.
1 2 0
Como bien seala Novoa (Curso, t. II, p. 7 8 ) , la interpretacin de la voz
autoridad se fundamenta en lo afirmado en tal sentido de modo expreso por la
o
Comisin Redactora, en su Sesin N 168, de I de octubre de 1873, lo que
armoniza con la redaccin y alcance tanto del N 13 como del N 18 del art. 12.
Opinan en forma diversa Etcheberry (D.P., t. II, p. 34) y Cury (D.P, t. II, p. 182),
que entienden que ambos nmeros comprenden a las autoridades pblicas o
privadas, y la diferencia incidira en que en el N 13 la ofensa no se dirige a la
persona de la autoridad, en tanto que en el N 18 s debe estarlo.

239
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

La alusin a la edad y al sexo son relativas; la diferencia de


edad entre los afectados que motiva el respeto del ms j o v e n hacia
el mayor y la deferencia que tradicionalmente se brinda a la mu
jer, tambin p u e d e n tener incidencia en esta circunstancia, al au
mentar el desvalor del acto.
Esta agravante, c o m o sucede c o n la del N 13, queda excluida
si en la situacin que en ella se describe intervienen personas de
igual jerarqua o rango, sea en dignidad, autoridad, edad o sexo,
pues en estos casos n o se dara la intensificacin del injusto que la
121
fundamenta. T a m p o c o opera en aquellos casos en que la consi
deracin o respeto subyacente en esta agravante, es inherente a
un delito especialmente tipificado, c o m o sucede c o n el desacato,
122
las injurias, la violacin y o t r o s , en atencin a lo prevenido p o r
el art. 63.
La segunda alternativa descrita en el N 18 consiste en c o m e
ter el delito en la morada d e la persona a la cual se d e b e respeto.
A q u el solo h e c h o de ejecutar el delito en la morada de la referi
da persona es apreciado p o r el legislador c o m o una causal d e
agravacin del injusto, p o r tratarse de una vivienda ajena; de con
siguiente, si una y otra viven en la misma morada, n o se dara la
123
circunstancia en e s t u d i o .
Por morada ha de entenderse el lugar d o n d e habita una perso
124
na normalmente, d o n d e realiza su vida d o m s t i c a . Para estos
efectos es morada tambin la pieza del hotel o residencial d o n d e
125
se pernocta, la pieza que se arrienda. Indudablemente, si se
presenta la situacin prevista en el art. 63, vale decir que la entra
da a la morada es inherente a la perpetracin del delito de que se
trata ( r o b o en lugar habitado), n o p u e d e concurrir la agravante.
El N 18 en comentario termina su texto c o n la siguiente frase:
"cuando l n o haya p r o v o c a d o el suceso", aludiendo a la persona
titular de la morada. La provocacin d e b e cumplir c o n las c o n d i c i o -

1 2 1
Labatut, op. cit., 1.1, p. 217; Novoa, Curso, t. II, p. 77.
1 2 2
Novoa, Curso, t. II, p. 77; Etcheberry, D.P., t. II, p. 34.
1 2 3
Cury, D.P., t. II, p. 183.
1 2 4
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 78; Cury, D.P., t. II, p. 182; Etcheberry, D.P, t. II,
p. 35. Labatut da otra nocin de morada, identificndola con el domicilio (op. cit.,
t. I, p. 219).
1 2 5
Quintano Ripolls, op. cit., 1.1, p. 362.

240
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

nes de inmediatez al m o m e n t o de comisin del delito y de sufi


ciencia en relacin a su gravedad, anloga a la requerida para los
o 126
efectos indicados en el art. 10 N 4 (legtima d e f e n s a ) . Esta
exigencia negativa slo rige para esta segunda alternativa, o sea la
comisin del delito en la morada ajena, n o as en el caso de la
127
hiptesis primeramente c o m e n t a d a .
El d o l o d e b e c o m p r e n d e r esta modalidad, de manera que el
sujeto tiene que estar en c o n o c i m i e n t o de las circunstancias fcti-
cas y de la trascendencia de su acto. C o m o se trata de una agra
vante objetiva, material, se comunica a los dems participantes del
hecho.

1) Con fractura o escalamiento

"Ejecutarlo (el delito) p o r m e d i o de fractura o escalamiento de


lugar cerrado" (art. 12 N 19).
Es una circunstancia genrica para toda clase d e delitos d o n d e
p o r su naturaleza es posible que opere; p e r o , c o m o es obvio, en
aquellos casos en que expresamente el legislador ha i n c o r p o r a d o
c o m o elementos del tipo la n o c i n de escalamiento y de fractura,
o sta es muy inherente a su forma concreta de comisin, queda
descartada p o r mandato del art. 63. Tal situacin se da, p o r ejem
plo, en el r o b o c o n fuerza (arts. 440 y 442 del C P . ) . Se determina
o
q u es el escalamiento en el N I del art. 440: "entendindose
que lo hay c u a n d o se entra p o r va n o destinada al efecto, p o r
forado o c o n rompimiento de pared o techos, o fractura de puer
tas o ventanas". El sentido que se da a las voces fractura y escala
miento en la disposicin transcrita -si bien aparece referida al r o b o -
es el que c o r r e s p o n d e recoger para los efectos de esta agravan
128
te, p o r q u e tiene un indudable alcance general q u e coincide
c o n la n o c i n vulgar de ambas, p e r o c o n una limitacin d e inte
rs: en el r o b o slo rige para entrar al lugar cerrado, n o para salir,

1 2 6
Cury, D.P., t. II, p. 183.
1 2 7
Quintano Ripolls, op. cit, t.1, p. 362.
1 2 8
Cfr. Del Ro, Elementos, p. 227; Labatut, op. cit, t. I, p. 219; Novoa, Curso,
t. II, p. 80 (con amplia fundamentacin). En contra, Etcheberry (D.P., t. II, p. 35).

241
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

c o m o la jurisprudencia de los tribunales nacionales permanente-


mente lo ha r e c o n o c i d o . Es frecuente que el delito n o est consu-
m a d o mientras el agente n o haya salido del lugar cerrado, de
m o d o que el h e c h o de exigir - c o m o algunos piensan- que la
circunstancia o p e r e exclusivamente antes o durante la comisin
del delito limita el sentido de ambas expresiones, toda vez que el
129
salir del lugar p u e d e formar parte del d e l i t o , y quedara abarca-
da p o r la agravante.
130
Se ha pretendido fundamentar en los comentarios de Pa-
c h e c o una n o c i n particular y ms flexible -diferente a la que se
o
da en el N I del art. 4 4 0 - d e los c o n c e p t o s fractura y escalamiento
empleados al describir esta circunstancia, p e r o en el contexto de
lo d i c h o p o r este autor subyace la n o c i n de que la intensificacin
del injusto del delito tiene su causa en "el vencimiento de las
dificultades u obstculos q u e nos estorban su comisin" y que la
idea c o m n de ambos trminos "es el penetrar de ese m o d o ileg-
131
timo, y n o p o r los regulares", lo que a nuestro j u i c i o viene a
o
confirmar el alcance precisado p o r el art. 440 N I , y n o a modifi-
carlo.
En definitiva, las expresiones escalamiento y fractura, en este
o
caso, tienen el mismo alcance sealado en el art. 440 N I para
los efectos del r o b o , y lugar cerrado, cualquier espacio, sitio u obje-
to, al que p o r habrsele c o l o c a d o obstculos que impidan su acce-
so d e s d e el exterior, los e x t r a o s n o p u e d e n i n t r o d u c i r s e
132
libremente.
Subjetivamente esta agravante supone d o l o directo; p o r su natu-
raleza material, objetiva, se comunica a los dems intervinientes que
tienen c o n o c i m i e n t o del escalamiento o fractura. Siendo las dos
modalidades -fractura, escalamiento- alternativas, es suficiente la
concurrencia de una de ellas para que o p e r e la agravacin; si
concurren ambas conjuntamente, se estar ante una sola circuns-
tancia, y n o frente a dos.

1 2 9
Controvierte este argumento Cury, D.P., t. II, p. 184.
1 3 0
En tal sentido lo hacen Etcheberry (D.P., t. II, p. 35) y Cury (D.P, t. II,
p. 183).
1 3 1
Pacheco, op. cit., t. I, pp. 244-245.
1 3 2
Cfr. en general, Novoa, Curso, t. II, p. 79; Cury, D.P, t. II, p. 184.

242
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

m ) Portando armas

"Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el


art. 132" (art. 12 N 2 0 ) .
La recin transcrita es una nueva causal de agravacin incor-
porada p o r la Ley N 19.973 de 2004. Sin distinguir la naturaleza
del delito, p u e d e ser en contra d e las personas o d e otra natura-
leza; o p e r a la agravante de responsabilidad en contra del sujeto
activo slo p o r llevar un arma durante la comisin del delito,
aunque n o haya h e c h o uso d e la misma. Por arma, para estos
efectos, se entienden n o slo las d e fuego, sino tambin aquellas
a q u e se refiere el art. 132, "toda mquina, instrumento, utensi-
lio u objeto cortante, punzante o c o n t u n d e n t e que se haya toma-
d o para matar, herir o golpear, aunque n o se haya h e c h o uso de
l". Esa circunstancia es e m i n e n t e m e n t e objetiva, es suficiente
que la situacin se presente en el h e c h o , para q u e la agravante
opere.
Esta agravante general n o tiene aplicacin en los delitos d e
r o b o y hurto, p o r q u e p o r m a n d a t o del art. 450 incisos s e g u n d o
y tercero, si se portan armas, la p e n a c o r r e s p o n d i e n t e d e b e ser
elevada c o n un g r a d o . En otros trminos, llevar armas al c o m e -
ter estos delitos trae c o n s e c u e n c i a s ms rigurosas.

IV. AGRAVANTES SUBJETIVAS-OBJETIVAS

Entre estas agravantes, que tienen simultneamente las caracters-


ticas de las materiales y personales, estn comprendidas las regla-
o
das en el art. 72 inc. 2 (actuar c o n m e n o r de e d a d ) , en el art. 12
o o
N I (alevosa) y N 4 (ensaamiento).

a) Prevalerse de un menor de edad

Prevalerse d e un m e n o r de edad para la perpetracin del delito


o
(art. 72 inc. 2 ) .
El artculo recin citado establece una circunstancia genrica
de agravacin de la responsabilidad c o n consecuencias particula-
res que la diferencian de las agravantes regladas en el art. 12. El

243
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

o
art. 72 inc. 2 expresa: "En los casos en que aparezcan responsa-
bles en un mismo delito individuos mayores de d i e c i o c h o aos y
menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les
habra c o r r e s p o n d i d o sin esta circunstancia, aumentada en un
grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en la perpe-
tracin del delito, p u d i e n d o esta circunstancia ser apreciada en
conciencia p o r el juez".
La circunstancia antes indicada n o es de la misma naturaleza
que las regladas en el art. 12, ya que tiene consecuencias especia-
les: c u a n d o opera obliga a aumentar en un grado la pena que c o -
rrespondera aplicar al mayor de edad que intervino en el delito y
n o entra en j u e g o c o n las dems circunstancias que podran con-
currir.
La agravante requiere de las siguientes condiciones:
1) Q u e en un mismo delito intervengan c o m o autores o coau-
tores personas mayores y menores de d i e c i o c h o aos de edad. Se
descarta, de consiguiente, la posibilidad de que esta circunstancia
pueda perjudicar a los encubridores y a los cmplices. El funda-
m e n t o de lo sealado se desprende del p r o p i o art. 72, que exige
que se hayan prevalido de los menores en la perpetracin del delito; ni
los cmplices ni los encubridores ejecutan el delito, slo lo hacen
133
los autores y c o a u t o r e s .
2) El autor mayor d e b e servirse del m e n o r para la perpetra-
cin del delito, p o r q u e el art. 72 exige que se haya prevalido, o sea
aprovechado de l. Si el sujeto n o se aprovecha del menor, aun-
que tenga c o n o c i m i e n t o d e su edad y tome parte en la ejecucin
del h e c h o , n o opera la circunstancia agravante.
3) El autor d e b e saber que se trata de un m e n o r de d i e c i o c h o
aos de edad y precisamente p o r eso usarlo. El m e n o r usado, si es
mayor de diecisis aos y m e n o r de d i e c i o c h o y se declara que
o b r c o n discernimiento, goza de una atenuacin de su responsa-
bilidad; se le sanciona rebajando en un grado el m n i m o de la
pena que c o r r e s p o n d e al delito, lo que es imperativo para el j u e z .

1 3 3
En sentido contrario a lo aqu sostenido, Etcheberry (D.P., t. II, p. 35) y
Cury (D.P., t. II, p. 150), quienes piensan que esta agravante tambin afecta a los
cmplices, inductores y encubridores, aunque no consignan los fundamentos de
esa afirmacin.

244
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

Esta circunstancia es subjetiva y d e naturaleza personal, pues


implica una voluntad d e prevalerse del menor; p o r l o tanto, n o se
c o m u n i c a a los dems intervinientes, en particular a los cmplices
y t a m p o c o a los encubridores. Ello sin perjuicio d e que, a su vez,
d e b e objetivamente haber participado un m e n o r d e edad, l o q u e
lleva en definitiva a calificar d e mixta esta agravante.
El mismo principio - a u m e n t o d e pena e n un g r a d o - establece
el art. 494 bis para el hurto falta, c u a n d o en su comisin partici-
pan mayores c o n menores d e edad.

b) Alevosa

"Cometer el delito contra las personas c o n alevosa entendindose


o
que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro" (art. 12 N I ) .
A q u se establece una circunstancia d e agravacin cuya aplica-
cin se limita, exclusivamente, a los delitos contra las personas. Los
delitos contra las personas estn descritos en el Libro II, Ttulo VIII
del C P . y se entiende, en general, q u e a ellos se hace referencia
o
c u a n d o se emplean las expresiones del N I del art. 12; n o obs-
tante, hay en el C d i g o numerosos tipos en que la persona es u n o
de los objetos jurdicos amparados, si bien agregado a otros bienes
que son los relevantemente protegidos, c o m o sucede en los tipos
complejos (la s o d o m a y la violacin causando muerte, art. 372
bis; el r o b o c o n violencia en las personas, art. 433 N 1, entre otras
figuras). Pues bien, en esta clase d e delitos contra las personas se
134
entiende tambin q u e opera la agravante d e alevosa. D e m o d o
que esta circunstancia podra aplicarse a todos los delitos en q u e
directamente la vida o la integridad corporal, c o n f o r m e a la des-
cripcin del tipo penal, estn en condiciones de resultar afectadas.
La alevosa, d e acuerdo a la n o c i n q u e suministra el C d i g o ,
tiene dos manifestaciones: a traicin y obrar sobre seguro; ambas re-
quieren d e elementos objetivos y subjetivos.
A traicin importa, a su vez, d o s posibilidades: a) se p u e d e
actuar engaando a la vctima al aparentar una situacin diversa a
la q u e verdaderamente se est p r o d u c i e n d o , o sea se oculta la

1 3 4
Labatut, op. cit, t. I, p. 211; Novoa, Curso, i. II, p. 54; Cury, D.P., t. II,
p. 154.

245
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

intencin delictiva, disimulndola, o b ) abusando de la confianza


que el afectado ha puesto en el agente o aprovechando la lealtad
que la vctima supone d e parte del victimario. Importa emplear
maa, cautela, en sntesis ocultar o disfrazar la real voluntad delic-
135
tiva (simular estar accidentado para atacar al que pretende pres-
tarle auxilio).
Sobre seguro es el aprovechamiento de c o n d i c i o n e s d e h e c h o
que permiten al realizador del delito marginar aquellos riesgos de
su persona inherentes a la accin delictiva, que puedan provenir
de la probable reaccin de la vctima (agredir a una persona dor-
mida); p u e d e tambin consistir en ocultar el c u e r p o del agente
asegurando la imposibilidad de defensa del sujeto pasivo (el fran-
136
cotirador, la e m b o s c a d a ) .
En nuestro sistema la alevosa n o est reducida al obrar sobre
seguro; comprende tambin la traicin, lo que n o sucede en el actual
137
Cdigo espaol, que principalmente abarca la primera modalidad.
Para que se presente la agravante, los hechos que la confor-
man n o han d e ser m e r o p r o d u c t o del azar. Hay que excluir las
circunstancias que en el caso c o n c r e t o naturalmente dan seguri-
dad al hechor, o que ste n o t o m en cuenta para c o m e t e r el
delito. La alevosa precisa que el malhechor cre tales circunstan-
cias conscientemente o que, p o r lo menos, se aproveche de ellas,
138
p o r q u e son las que lo determinan a la c o n c r e c i n de su a c c i n .
La alevosa tiene dos alternativas desde la perspectiva del suje-
to activo: a) p u e d e preparar el escenario d o n d e realizar el delito
creando las circunstancias que le suministran seguridad para su
ejecucin y la indefensin de la vctima (prepararle una embosca-
d a ) , y b ) que tales circunstancias se presenten accidentalmente y
sin intervencin del sujeto activo, quien al conocerlas se decide a
llevar a c a b o el delito precisamente p o r q u e se ofrece tal situacin
(encuentra en una calle solitaria a su e n e m i g o , d o r m i d o en estado
de ebriedad, lo que aprovecha para ultimarlo). D e consiguiente, si
las c o n d i c i o n e s de seguridad o indefensin n o influyen ni tienen

1 3 5
Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 211; Novoa, Curso, t. II, p. 50; Etcheberry, D.P.,
t. II, p. 36; Cury, D.P., t. II, p. 152.
1 3 6
Labatut, op. cit, t. I, p. 211; Cury, D.P, t. II, p. 152.
1 3 7
Lpez Barja-Cobos-Rodrguez, op. cit, p. 70.
1 3 8
Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 211; Cury, D.P, t. II, p. 153.

246
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD

atinencia c o n la voluntad del victimario, n o c o n f o r m a n la agravan-


te, puesto que la indiferencia de tales c o n d i c i o n e s margina toda
posibilidad d e que concurra el d e n o m i n a d o nimo alevoso.
Esta agravante n o se satisface p o r el h e c h o de que objetivamente
se den las circunstancias que le son inherentes; requiere adems
que el sujeto o b r e c o n un estado subjetivo especial, d e n o m i n a d o
nimo alevoso. Esto es que tenga c o n o c i m i e n t o de la indefensin
del agredido o que elabore ex profeso una maquinacin dirigida
al aseguramiento de su propia persona. Pero es insuficiente el
simple c o n o c i m i e n t o de la situacin de indefensin o de seguri-
dad; se requiere tambin de un plus anmico: querer aprovechar-
se precisamente de tal situacin. Esto permite marginar de la
alevosa la simple circunstancia de que un h o m b r e d muerte a un
nio, p o r ejemplo, a m e n o s que esa c o n d i c i n haya sido la que lo
139
indujo a matar.
De m o d o que la alevosa cuenta c o n elementos objetivos y subje-
tivos; p o r ello la consideramos c o m o una agravante subjetiva-obje-
tiva. Sin embargo, esta tesis n o es compartida p o r algunos sectores
de la doctrina. En Espaa sobre t o d o , autores c o m o Antn O n e c a
y Quintano RipoIIs sostienen que la alevosa es esencialmente
140
objetiva.
Teniendo un elemento decisivo subjetivo, c o n f o r m e al art. 64
esta circunstancia es personal y no se comunica a los terceros que
intervienen en el delito.
La alevosa, c o m o circunstancia agravante, opera nicamente
en relacin a los delitos contra las personas, c o m o lo exige explcita-
o
mente el art. 12 N I ; pero, c o m o se seal al iniciar este tema, a
tales expresiones n o d e b e drseles un alcance restrictivo refirin-
dolos nicamente a los descritos en el Ttulo VIII del Libro II.
Esta circunstancia la considera especialmente el C d i g o Penal
o
en el delito d e h o m i c i d i o calificado, en el art. 391 N I circuns-
tancia cuarta, d o n d e ser tratada c o n mayor extensin.

1 3 9
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 152.
1 4 0
Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 330; Bajo Fernndez, Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, Delitos contra las personas, p. 62; Crdoba-Rodrguez, op. cit.,
t. I, p. 544. Le reconocen su fase subjetiva autores como Cuello Caln (op. cit.,
1.1, p. 5 4 4 ) . En Chile Etcheberry, como exige el animus alevoso, la califica como
circunstancia mixta, al igual que se hace en este libro (D.P., t. II, p. 3 6 ) .

247
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

c) Ensaamiento

"Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros ma-


o
les innecesarios para su ejecucin" (art. 12 N 4 ) .
Esta disposicin exige que concurran tanto elementos subjeti-
141
vos c o m o objetivos. Subjetivamente el sujeto activo d e b e tener el
propsito de aumentar el d a o que sufre la vctima c o m o conse-
cuencia del h e c h o delictivo, lo q u e se desprende d e la expresin
deliberadamente, que supone una voluntad dirigida a exacerbar el
perjuicio inherente a la actividad tpica. Hay que distinguir el
d a o que conlleva la realizacin de un delito c o n f o r m e a los me-
dios y circunstancias concretas que en la realidad se dieron, de
aquellos que deliberadamente crea el agente para aumentar la noci-
vidad de su actividad delictiva; slo en este ltimo caso la agravan-
te se da. Esto n o supone que haya premeditacin, c o m o t a m p o c o
frialdad en el hechor, que p u e d e actuar impulsado p o r la ira o
cualquier otra pasin, c o m o tambin actuar c o n indiferencia; d e b e
- e n t o d o c a s o - tratar d e causar otros males sabiendo q u e n o son
142
necesarios para la consumacin del d e l i t o . Si el delincuente
pretende privar de la vida a una persona y p o r su mala puntera
tiene que hacer varios disparos hasta que u n o de ellos da en un
r g a n o vital, n o acta c o n ensaamiento.
Objetivamente se d e b e causar un mal superior a aquel q u e es
normal c o n f o r m e a la accin realizada y fines perseguidos c o n
ella. L o que se sanciona es este plus de perjuicios causados p o r el
sujeto sin que sean necesarios para la ejecucin del delito. Y ello
p o r q u e en esta agravante hay, j u n t o a un mayor injusto en cuanto
a la lesin del bien j u r d i c o , una mayor malignidad de parte del
delincuente; ambos supuestos respaldan la consagracin de esta
o
circunstancia. Debe repararse que el N 4 del art. 12 se refiere a
causar "otros males" innecesarios, de m o d o que fuera de aquel
inherente al h e c h o delictivo, hay que provocar otros daos, per-
juicios o lesiones, de ndole diversa.

1 4 1
Cfr. Quintano Ripolls, op. cit, t. I, p. 340; Novoa, Curso, t. II, p. 58;
Labatut, op. cit, 1.1, p. 214; Verdugo, op. cit, 1.1, p. 139.
1 4 2
Autores c o m o Etcheberry piensan que esta circunstancia requiere frial-
dad de nimo (D.P., t. II, p. 39).

248
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE I A RESPONSABILIDAD

Esta causal q u e agrava la responsabilidad tiene su antecedente


143
en una norma anloga del C d i g o Penal de Espaa del ao 1 8 4 8 ,
la q u e se mantiene an en ese C d i g o c o n el mismo texto (art. 22
N 5 ) . La disposicin del C d i g o nacional n o individualiza la agra-
vante c o m o ensaamiento, pero s emplea esa expresin c o n moti-
vo del h o m i c i d i o calificado c u a n d o describe una circunstancia
o 144
muy semejante en el art. 391 N I circunstancia cuarta, que
tambin afecta al delito de lesiones (art. 4 0 0 ) . Generalmente se
o
estima que ambas circunstancias -la del art. 12 N 4 y la del
o 145
art, 391 N I - son anlogas, criterio q u e n o se comparte por-
que un examen cuidadoso evidencia sus claras diferencias. En
efecto, primeramente la agravante del art. 12 es general, para
o
todos los delitos, en tanto que la calificante del art. 391 N I rige
exclusivamente para los delitos d e h o m i c i d i o y lesiones; adems,
la agravante exige que se causen "otros males innecesarios" para
la ejecucin del delito, y la calificante requiere que se aumente
"inhumanamente el d o l o r al ofendido", de suerte que el art. 12
caracteriza la circunstancia p o r la causacin d e otros males, diver-
sos a los inherentes al delito, en tanto q u e el art. 391 se satisface
c o n la intensificacin del mal - o sea el d o l o r - natural a la accin
1 4 6
de matar a o t r o . L o anotado lleva a inferir que ambas circuns-
tancias p u e d e n tener roles independientes; se afirma - p o r ejem-
p l o - que el descuartizamiento del cadver, realizado despus que
147
se mat a la vctima, n o constituira la agravante. Esta afirma-
cin es relativamente exacta, p o r q u e aunque n o opera la califican-
o
te del art. 391 N I , tales actos p u e d e n constituir, segn las
modalidades del delito (desprender la cabeza del c u e r p o o cortar
sus rganos genitales en seal d e afrenta), la agravante del art. 12
o
N 4 , toda vez que aqu se est ante la hiptesis de "otros males"
innecesarios para la ejecucin del delito de h o m i c i d i o .

1 4 >
Pacheco, op. cit., 1.1, p. 224.
1 4 4
Novoa, Curso, t. II, p. 58.
1 4 5
En tal sentido, Labatut, op. cit., 1.1, pp. 213-214; Novoa, Curso, t. II, p. 58;
Etcheberry, D.P., t. II, p. 36.
1 4 6
Consltese sobre estas diferencias la obra del autor El delito de homicidio y
sus figuras penales, pp. 177 y ss.
1 4 7
Quintano Ripolls, op. cit., 1.1, p. 340; Novoa, Curso, L II, p. 58; Etcheberry,
D.P., t. III, p. 48; Bustos, Grisola y Politoff, op. cit., p. 172; Cury, D.P, t. II, p. 168.

249
r

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Respecto de la comunicabilidad de esta circunstancia agravan-


te, se ha de considerar que si bien exige la concurrencia de un
elemento objetivo - l o s otros males que han de causarse-, stos
adquieren verdadera relevancia c u a n d o los acompaa la voluntad
deliberada del autor de provocarlos sin que sean necesarios para
la realizacin del delito, e l e m e n t o subjetivo que le es fundamental
y la hace incomunicable a los dems intervinientes.

250
CAPTULO XVII

CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA MIXTA

19. EL PARENTESCO

Son aquellas circunstancias modificatorias de la responsabilidad


que p u e d e n atenuar o agravar la responsabilidad segn los casos.
El C d i g o Penal dice:
"Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y
accidentes del delito: Ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo
p o r consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la cola-
teral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o
ilegtimo r e c o n o c i d o del ofensor" (art. 13).
El carcter mixto de esta circunstancia es manifiesto, toda vez
que puede consistir en una causal de atenuacin o de agravacin de
la responsabilidad, y ello p o r razones obvias. A saber, diversos pre-
ceptos del C d i g o Penal recogen el parentesco y lo valorizan c o m o
elemento del tipo penal, sea p o r q u e aumenta o disminuye lo injus-
to del h e c h o . Tal sucede c o n el delito de parricidio (art. 390), de
lesiones (art. 400), de infanticidio (art. 394), de incesto (art. 364).
En otras oportunidades le asign consecuencias de excusa legal
absolutoria; as el art. 17 inc. final, sobre encubrimiento de parien-
tes; el art. 489, que libera de responsabilidad a los parientes y al
cnyuge en relacin a los delitos de hurto, daos y defraudaciones.
Sin perjuicio de las sealadas, hay numerosas otras disposiciones
del C d i g o que consideran el parentesco; entre ellas se pueden
1
mencionar los arte. 146, 240, 296, 347, 350, 352, 371 y 383.

1
Novoa, Curso, t. II, p. 112.

251
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

El C d i g o espaol de 1848 consideraba el parentesco c o m o


causal de agravacin nicamente; fue la Comisin Redactora la
2
que, siguiendo el criterio de P a c h e c o , modific el texto y trans-
f o r m a la causal en una circunstancia que, adems, p o d a ate-
3
nuar la culpabilidad.
Esta causal requiere de dos elementos: u n o objetivo, constitui-
d o p o r el vnculo conyugal o parental, y otro subjetivo, el conoci-
miento de la referida vinculacin de parte del agente.
En el plano objetivo, se requiere que agraviado (el titular del
4
bien j u r d i c o a f e c t a d o ) y victimario se encuentren unidos por
una relacin de matrimonio o de familia. D e b e tratarse de un
matrimonio vlido - p o r lo tanto el anulado queda excluido, hace
desaparecer a su vez el parentesco afn-, el divorcio de los cnyu-
ges n o tiene consecuencias en este caso. El parentesco p u e d e ser
consanguneo o afn; este ltimo - c o m o se s a b e - subsiste despus
5
d e la muerte de alguno de los cnyuges que le dieron origen.
Respecto del hijo y de los padres adoptivos se presentan algunas
dudas. El art. 36 de la Ley N 18.703, que establece normas sobre
la adopcin de menores, seala que sta hace "caducar los vnculos
de la filiacin de origen del adoptado en todos sus efectos civiles"; n o
expresa - c o m o podra haberlo h e c h o - en todos sus efectos legales,
de manera que sera discutible si en materia penal tal vinculacin
produce efectos, ms aun cuando r e c o n o c e la subsistencia de la
filiacin de sangre del adoptado en relacin a los impedimentos
o 6
establecidos en el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil.
Desde el plano subjetivo esta circunstancia requiere que el suje-
to activo tenga c o n o c i m i e n t o cierto de su relacin conyugal o
parental; la duda n o constituye c o n o c i m i e n t o . N o tiene importan-
cia si el sujeto pasivo sabe o n o la relacin en cuestin.

2
Pacheco (op. cit., 1.1, p. 215) sostiene, refirindose a la vinculacin familiar:
"Esos ntimos parentescos no agravan siempre los delitos. A veces, por el contra-
rio, los disminuyen".
3
Vanse Verdugo, op. cit, t. I, p. 162; Novoa, Curso, t. II, p. 110.
4
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 184.
5
Cury, D.P., t. II, p. 186.
6
Etcheberry estima que queda comprendida la filiacin adoptiva en aten-
cin a los trminos categricos de la ley para eliminar al mximo el rastro de la
filiacin anterior del adoptado; el sealado y otros argumentos lo llevan a con-
cluir que en el art. 13 se considera a la vinculacin familiar sobre la biolgica
(D.P, i. II, p. 3 9 ) . En el mismo sentido, Cury, D.P, t. II, p. 186.

252
CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA MIXTA

Hay dos aspectos que son inciertos respecto de esta circuns-


tancia modificatoria: en qu delitos p u e d e operar y c u n d o d e b e
calificarse c o m o agravante o c o m o atenuante.
El art. 13 la consagra c o m o una circunstancia aplicable a todos
los delitos, sin distincin, p e r o indudablemente n o p u e d e operar
en todos ellos. La disposicin se refiere al agraviado, mas hay
delitos d o n d e el titular del bien j u r d i c o lesionado n o es una
persona natural, que es la nica que p u e d e tener vinculacin
parental, de m o d o que tales hechos quedaran excluidos; es el
caso de aquellos que tienen c o m o bien j u r d i c o u n o comunitario
(libre competencia, seguridad del Estado, etc.). Quedan excluidos
tambin aquellos delitos cuyo sujeto pasivo es difcil de precisar,
c o m o los que lesionan la fe pblica (as la falsificacin de docu-
7
mentos p b l i c o s ) . En c a m b i o , quedan c o m p r e n d i d o s en general
los delitos contra las personas y contra el patrimonio, que normal-
mente tienen c o m o sujeto pasivo a una persona natural.
Respecto del segundo punto, esto es en qu hiptesis y en
base a qu principios se podr determinar si el parentesco consti-
8
tuye una agravante o una atenuante, la situacin es ambigua, y
parece estar en lo cierto Novoa c u a n d o afirma q u e es algo que el
9
tribunal d e b e determinar en cada caso. Autores c o m o Labatut,
siguiendo a Quintano Ripolls, han sostenido que n o siempre es
imperativo aplicar esta circunstancia c u a n d o existiendo la rela-
cin de familia, n o aparece que sta haya tenido influencia en el
10 11
delito; o p i n i n semejante sustenta Etcheberry.
N o obstante, se p u e d e n sealar algunos criterios sobre el pun-
to, que se d e d u c e n tanto del art. 13 c o m o de otras disposiciones
12
penales que consideran particularmente la vinculacin parental.
El art. 13 prescribe q u e el parentesco ser atenuante o agra-
vante segn la naturaleza y accidentes del delito, lo que constituye un

7
Cury, D.P., t. II, p. 185.
8
Labatut, op. cit., t. I, p. 228.
9
Novoa, Curso, t. II, p. 110.
1 0
Labatut, op. cit., 1.1, p. 229.
1 1
Etcheberry, D.P., t. II, p. 38, que excluye a los delitos contra el honor y
contra la libertad de la influencia del parentesco.
1 2
Es el camino que han seguido autores como Del Ro (Elementos, p. 229),
Novoa (Curso, t. II, p. 5 3 ) , Etcheberry (D.P, t. II, p. 38) y Cury (D.P, t. II, p. 186)
y que abri el siglo pasado Pacheco (op. cit., t. I, pp. 214-215).

253
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

importante criterio rector. El tipo penal, o sea las modalidades d e


la descripcin efectuada p o r la ley, determina la naturaleza del
h e c h o . Y esa naturaleza es una pauta til, d e suerte que c u a n d o su
realizacin involucra q u e el agente d e b e emplear u n m e d i o q u e
evidencia su inhumanidad en relacin a una persona, c o m o suce-
de c o n la fuerza fsica o sicolgica en contra d e la vctima e n el
r o b o c o n violencia, se aumenta el injusto, y si el afectado es u n
13
pariente, este vnculo pasa a agravar la responsabilidad.
Los accidentes del delito, a saber las modalidades del caso parti-
cular en relacin a su ejecucin concreta, tambin han d e consi-
derarse. Por ejemplo, en el homicidio, y aun en el parricidio, si el
sujeto activo provoca la muerte p o r piedad, el parentesco dismi-
14
nuira el injusto y constituira una atenuante.
El criterio general d e la legislacin p u e d e suministrar otro
elemento til para el anlisis, pues en el C d i g o Penal se observa
que el parentesco es una circunstancia d e agravacin del injusto
en delitos contra las personas, c o m o sucede en el h o m i c i d i o y en
las lesiones (arts. 390 y 4 0 0 ) ; otro tanto ocurre c o n el aborto
causado p o r la mujer embarazada y en el a b a n d o n o d e nios y
personas desvalidas (arts. 344, 347, 350 y 3 5 2 ) , y en los delitos
contra la honestidad (art. 3 7 1 ) . Sin embargo, e n los delitos contra
la propiedad en q u e n o se emplea violencia, la vinculacin d e
familia exime d e responsabilidad (art. 4 8 9 ) . D e ello Etcheberry
infiere los siguientes criterios: el parentesco normalmente ser
agravante en los delitos contra la vida y la salud, contra la honesti-
dad, c o m o en los restantes si se emplea violencia. En los delitos
contra la propiedad q u e se perpetren sin violencia, incluidos los
fraudes, generalmente el vnculo familiar constituir una atenuan-
te. En los delitos contra la libertad y contra el honor, n o tendra
15
trascendencia la relacin parental.
El parentesco es una vinculacin d e ndole personal, d e m o d o
que c o n f o r m e a l o q u e dispone el art. 64, n o se c o m u n i c a a los
dems intervinientes.

1 3
Cury, D.P., t. II, p. 187.
1 4
dem.
1 5
Etcheberry, D.P., t. II, p. 38.

254
PARTE TERCERA
CAPTULO XVIII

CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO

20. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL D E L I T O .


LA PENA Y SU SISTEMA

I. NOCIONES GENERALES

Se sabe que la pena constituye una privacin o restriccin de bie-


nes jurdicos que estn previamente determinados p o r la ley, que
d e b e ser impuesta p o r el r g a n o jurisdiccional c o m p e t e n t e (los
tribunales) y en contra d e quien ha sido declarado p o r sentencia
1
culpable de un h e c h o tpico.
En esta oportunidad interesa sealar cules son las penas que
se consideran tales en el sistema penal nacional; c m o d e b e n
asignarse en cada hiptesis tpica, en el h e c h o c o n c r e t o (el delito)
y frente a una persona determinada (el delincuente). Pues si bien
en el ordenamiento penal se regulan y especifican c o n detalle las
diversas sanciones y la forma d e imponerlas al procesado que se
condenar, esta determinacin tiene un carcter individual, la san-
cin es siempre la apropiada a esa persona en particular y dadas
sus especiales caractersticas.
La reaccin del Estado frente al delito, en el mbito del dere-
c h o penal, est constituida p o r la pena y la medida de seguridad. La
pena es la reaccin jurdica p o r excelencia ante la perpetracin de
un delito, y los parmetros q u e se han de considerar para su

1
Londoo Jimnez, Hernando, La prevencin especial en la teora de la pena.
Estudios penales. Homenaje al profesor Luis Carlos Prez, Bogot, 1984, p. 255.

257
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

aplicacin son su merecimiento y su necesidad. La palabra pena proven-


dra de la latina ponsus, que corresponde a la idea de medida y
2
p r o p o r c i n . El merecimiento "expresa un juicio de desvalor sobre el
h e c h o , en la forma de una desaprobacin especialmente intensa",
que hace concluir en que es merecedor de una sancin; en tanto
que la necesidad de pena "significa que un h e c h o en s merecedor de
3
pena adems necesita ser penado". Este merecimiento y esta nece-
sidad, si bien se califican en el plano jurdico - n o en el emotivo o
tico-, estn determinados p o r la poltica criminal} Los criterios de
poltica criminal "no operan solamente c o m o criterios valorativos
para la crtica del derecho vigente, sino que pueden y deben utili-
zarse tambin c o m o criterios de interpretacin y sistematizacin en
5
la elaboracin dogmtica del derecho penal vigente, ms an en la
aplicacin misma de la ley positiva, de m o d o que el merecimiento y la
necesidad de la pena son elementos fundamentales que deben to-
marse en cuenta en el instante de imponer la sancin y regular su
cuanta o decretar su sustitucin p o r medidas alternativas.
En definitiva, la pena se i m p o n e exclusivamente a aquellos
hechos que son tpicos y que, adems, m e r e c e n pena y necesitan
ser penados. La pena n o es, d e consiguiente, el resultado del deli-
to; tal c o n c e p c i n corresponde a visiones fenomnicas del h e c h o
delictivo, de orden naturalista, ajenas al d e r e c h o , que es una cien-
cia normativa. La pena es, en esta perspectiva, la "consecuencia
jurdica del delito, esto es, la sancin previamente establecida para
6
la violacin de un precepto penal"; t a m p o c o es un c o m p o n e n t e o
7
elemento del delito, sino su consecuencia predeterminada.

2
Quintano Ripolls, op. cit., 1.1, p. 413.
3
Luzn Pea, Diego Manuel, "La relacin del merecimiento de pena y de la
necesidad de pena con la estructura del delito". Fundamentos de un sistema europeo
del Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 116.
4
El Proyecto Alternativo de Cdigo Penal alemn pone particular nfasis en
el elemento necesidad de la pena, y estima que aqulla no debe imponerse si no
se presenta como necesaria. Autores como Michel Foucault llegan ms lejos:
propone que se interrumpa el cumplimiento de la pena cuando deja de ser
necesaria a los fines de la prevencin especial; la expiacin debe cesar en presen-
cia de la enmienda completa del sentenciado (Londoo Jimnez, op. cit., p. 2 9 2 ) .
3
Luzn Pea, La relacin, p. 119.
6
Bettiol, Giuseppe, Derecho Penal, p. 635.
7
Cury, D.P., t. II, p. 322.

258
CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO

C o m o seala un autor, la sancin penal "se encuentra en to-


8
dos los pueblos, aun en los ms primitivos", y los pesimistas esti-
man q u e acompaarn al h o m b r e mientras exista.
En el pasado, felizmente un tanto r e m o t o , la reaccin del
Estado tena un carcter eliminatorio; de all la frecuencia de la
pena de muerte, que encontraba su fundamento en una posicin
vindicativa. Recurran tambin a otras sanciones que se afincaban
en objetivos preventivos especiales, de una cruel efectividad, c o m o
las mutilaciones: privan de la vista al delincuente, amputar la m a n o
o el brazo al ladrn, marcar el rostro del c o n d e n a d o para que la
c o m u n i d a d se cuidara de l. Estas reacciones en contra del delito
resultan claramente inhumanas e infamantes. En aquella p o c a la
sancin privativa d e libertad era algo excepcional; en el d e r e c h o
r o m a n o se estableca indirectamente, al condenarse a galeras o a
trabajos forzados, lo que se haca c o n fines utilitarios, pues era
una manera de obtener m a n o de obra para trabajos pesados. La
d e n o m i n a d a Ley del Talin resulta as un ostensible progreso, al
p o n e r lmite a la reaccin vindicativa, que n o p u e d e sobrepasar la
gravedad del mal causado a la vctima: o j o p o r o j o , diente p o r
9
diente, la pena es p r o p o r c i o n a d a al mal del delito.
D o n d e se p r o d u c e una verdadera reaccin en contra de la
crueldad de las penas y se p r o p o n e la humanizacin de las sancio-
nes es durante los siglos XVIII y X I X , p o c a en que las legislacio-
nes, sobre t o d o los cdigos penales inspirados en ideas liberales,
principian a consagrar sistemas ms benignos: la pena infamante
se reduce y adquieren vigencia mayoritaria la privativa de libertad
y la pecuniaria, particularmente la de multa. Pero en ese mismo
p e r o d o Beccaria plante sus crticas al sistema penitenciario en-
cargado de aplicar las sanciones privativas de libertad; en el siglo X X
se alza, entre otras voces, la de D o r a d o Montero: "Hay pues aqu
un grave problema, que consiste en saber si el sistema penal c o -
rriente, reconocidamente malo, p u e d e ser sustituido p o r otro ms
conveniente y ms justo que l; y en caso afirmativo, cul sea este
10
nuevo sistema".

8
Antolisei, op. cit., p. 499.
9
Novoa, Curso, t. II, p. 300.
1 0
Dorado Montero, op. cit., p. 60.

259
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

En la actualidad se expresan, cada vez c o n ms frecuencia,


opiniones en el sentido de que "al mal se d e b e responder c o n el
bien. Al delito ha de seguir c o m p r e n s i n generosa hasta el lmite
mximo. La misericordia p r o d u c e consecuencias ms beneficiosas
11
que el sacrificio". Tales voces n o slo deberan ser escuchadas
sino seguidas, p o r q u e el p e r d n d e la mujer adltera relatado en
el Evangelio es un muy sabio paradigma. Y ello aun teniendo en
consideracin que si bien la "represin c o n fines expiatorios es
una anacrona..., el sueo de un m u n d o sin sanciones es una
12
utopa", sueo que todava se mantiene en el pensamiento de
13
muchos.
Las medidas de seguridad es el otro m e d i o de reaccin del
Estado; estas medidas tienen un carcter preventivo especial, pues
persiguen que el sujeto que ha c o m e t i d o un delito n o vuelva a
c o m e t e r otro o que aquel que tiene tendencias a la delincuencia
n o incurra en comportamientos tpicos. De m o d o q u e estas medi-
das n son penas, constituyen otro recurso -diverso a la p e n a -
que el Estado tiene para enfrentar su lucha contra la delincuen-
cia. Y su objetivo es socializar a un individuo peligroso o asegurar
que n o volver a incurrir en comportamientos delictivos. En esta
clase de medidas n o tiene intervencin o rol la prevencin gene-
14
ral, pues n o encuentran en ella su f u n d a m e n t o .

11
Beristain, op. cit., p. 29.
1 2
Jimnez de Asa, Tratado, t. II, p. 29.
1 3
Pensadores como Louk Hulsman siguen controvirtiendo el derecho pe-
nal: "Si se mira en profundidad, se ve que es la idea misma, la nocin ontolgica
de crimen, lo que ha cado en crisis. En efecto, si una enorme cantidad de
acontecimientos tericamente merecedores de que se aplique a su respecto la ley
penal, no son experimentados o evaluados como tales por las presuntas vctimas o
por los agentes del sistema..., ello quiere decir que los hechos llamados por la ley
crmenes (o delitos) no son vividos como hechos de una naturaleza aparte, separa-
bles de otros acontecimientos". A continuacin expresa, refirindose al sistema
penal: "Todos los principios o valores sobre los cuales reposa este sistema (la
igualdad de los ciudadanos, la seguridad, el derecho a la justicia, etc.) se encuen-
tran radicalmente falseados si slo se aplican a un nmero nfimo de situaciones,
o sea los casos registrados". Termina afirmando: "Lejos de parecer una utopa, la
perspectiva abolicionista se presenta como una necesidad lgica y una actitud
realista, como una exigencia de la equidad" (Hulsman, Louck y Bernat de Celes,
Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, pp. 53-54).
1 4
Luzn Pea, La relacin, p. 126.

260
CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO

II. LA LEGISLACIN POSITIVA NACIONAL Y LA PENA

El legislador y el j u e z n o son libres en cuanto a la determinacin y


aplicacin de la pena. La Constitucin Poltica y la ley se han
p r e o c u p a d o d e establecer marcos dentro de los cuales puede o p e -
rarse, aunque es n o t o r i o que en el rea judicial la legislacin n o
ha sido feliz, ha r o d e a d o la imposicin d e la pena d e regulaciones
estrictas y estrechas que dejan p o c o margen para su aplicacin en
forma ms personalizada y p o r ende ms justa, de m o d o que se
puedan considerar los fines que c o n ella se persigue y las circuns-
tancias del sentenciado.
o o o
La Constitucin Poltica d e la Repblica en los arts. I , 5 y 6
establece un marco normativo general que ofrece inters en esta
materia. A saber, en la primera disposicin r e c o n o c e que los h o m -
bres son iguales en dignidad y derechos; en consecuencia, c o m -
prende tanto a los q u e delinquen c o m o a los que n o delinquen, y
en relacin a todos ellos han de crearse las c o n d i c i o n e s sociales
que permitan su mayor realizacin y participacin en la vida na-
o
cional. C o n f o r m e al art. 5 , el Estado y sus rganos d e b e n respetar
"los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana"
garantizados p o r la Carta Fundamental y p o r "los tratados interna-
cionales ratificados p o r Chile y que se encuentren vigentes".
Adems, en el art. 19 se establecen algunas garantas. Las pe-
o
nas privativas de libertad, c o n f o r m e al N 7 letra d ) del referido
artculo, deben ser cumplidas en "lugares pblicos" destinados a
ese efecto, y de acuerdo al art. 73 slo los tribunales creados p o r
ley son los encargados de conocer, resolver y hacer ejecutar lo
j u z g a d o en causas criminales.
El C d i g o Penal, si bien en su conjunto garantiza los derechos
del individuo, contiene varias normas que particularmente p o n e n
nfasis en ese punto; entre numerosas otras se p u e d e n citar las
siguientes:
El art. 18: "Ningn delito se castigar c o n otra pena q u e la que
le seale una ley promulgada c o n anterioridad a su perpetracin".
El art. 80: " T a m p o c o p u e d e ser ejecutada pena alguna en otra
forma que la prescrita p o r la ley, ni c o n otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto".
El C d i g o Penal es extremadamente exigente en su objetivo
de garantizar la libertad personal y, de consiguiente, regla t o d o lo

261
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

que se refiere a la pena, al extremo d e crear una gama muy am-


15
plia de sanciones - q u e seran c o m o veinte segn Etcheberry-,
estableciendo al mismo tiempo un conjunto de reglas que, en una
casustica agotadora, tienden a determinar de m o d o estricto la
pena que d e b e imponerse en el caso particular. En abstracto con-
sagra la sancin de cada delito en relacin a la intensidad de su
injusto, que desprende d e la valoracin de la accin y de la lesin
al bien j u r d i c o c o m p r o m e t i d o ; dentro de ese marco el tribunal
regula la pena c o n f o r m e a la reprochabilidad personal del agente
16
(culpabilidad).

III. CLASIFICACIN DE LAS PENAS

La sancin penal p u e d e ser clasificada c o n distintos criterios, p o r


su gravedad, naturaleza, autonoma, divisibilidad, multiplicidad y
aflictividad. Estas diversas formas de agrupar las penas sirven para
precisar sus particularidades especficas y sus distintos efectos.

a) Segn su gravedad

Atendida su gravedad, las penas se pueden agrupar en tres rdenes:


aquellas que corresponden a los crmenes, a los simples delitos y a las
o
faltas. Esta clasificacin se consagra en el art. 3 , que expresa: "Los
delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples deli-
tos y faltas y se califican de tales segn la pena que les est asignada
en la escala general del art. 21". Adems se desprende del art. 21 en
relacin c o n el art. 25. Las penas ms graves son las correspondien-
tes a los crmenes: la de muerte, las privativas y restrictivas de libertad
perpetuas (duran toda la vida del c o n d e n a d o ) , las privativas y restric-
tivas de libertad mayores (cuya duracin es entre cinco aos y un da
y veinte aos) y todas la penas de inhabilitacin. Las privativas de
libertad pueden ser de dos clases, presidio o reclusin; las restrictivas
son el confinamiento, el extraamiento y la relegacin.

1 5
Etcheberry, D.P., t. II, p. 100.
' Cury, D.P, t. II, p. 323.

262
CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO

Las penas correspondientes a los simples delitos son las restric-


tivas y privativas d e libertad menores ( d e sesenta y un das a c i n c o
aos d e d u r a c i n ) , el destierro y las suspensiones.
La pena d e falta es la prisin (privacin d e libertad d e u n o a
sesenta das d e duracin).
Fuera de las penas antes sealadas, estn la de multa y el comiso
o prdida d e los instrumentos y efectos del delito (art. 3 1 ) ; ambas
son sanciones comunes, o sea aplicables tanto a los crmenes,
simples delitos y faltas. La cuanta o m o n t o d e la multa es diversa
segn se trate d e un crimen, simple delito o falta, c o m o l o indica
o
el art. 25 inc. 6 y est determinada en unidades tributarias men-
suales (hasta cuatro unidades tributaras mensuales en las faltas,
hasta veinte en los simples delitos y hasta treinta en los crmenes;
sin perjuicio d e que en casos especiales la ley i m p o n g a u n m o n t o
superior). La unidad tributaria, para estos efectos, es la correspon-
diente a la del da de ejecucin del h e c h o .
La pena d e comiso, en conformidad al art. 31, d e b e imponerse
a t o d o crimen o simple delito y es una sancin accesoria q u e
necesariamente ha d e acompaar a una principal. Respecto d e las
faltas el comiso est reglado en los arts. 499 y 500; el primero
establece las cosas que pueden caer en comiso, pero la imposicin
de esta pena queda entregada al "prudente arbitrio" del tribunal,
segn los casos y circunstancias.
La sancin d e incomunicacin c o n persona ajena al estableci-
miento carcelario es pena accesoria d e crmenes y simples delitos
segn el art. 21; p e r o , c o m o bien seala Etcheberry, tiene carcter
principal d e acuerdo al art. 90 tratndose del delito d e quebranta-
17
miento d e c o n d e n a .
Han q u e d a d o fuera de esta clasificacin las penas d e caucin
(art. 46) y sujecin a la vigilancia d e la autoridad, p o r q u e se trata
tambin d e penas accesorias, que d e b e n ir aparejadas d e una prin-
cipal.
Esta clasificacin de las penas tiene importancia c o n f o r m e l o
o
dispone el art. 3 , pues la mayor o m e n o r rigurosidad d e la reac-
cin determina a su vez en qu categora de hechos d e b e ubicarse
al delito d e que se trate, o sea si es crimen, simple delito o falta, y

1 7
Etcheberry, D.P., t. II, p. 102.

263
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

c o m o bien anota Cury, constituye un ndice del mayor desvalor


del delito, p o r q u e el legislador determina normalmente la cuanta
de la sancin apreciando esa caracterstica del h e c h o . D e consi
guiente, la circunstancia de que un evento tpico constituya cri
men, simple delito o falta, si bien directamente d e p e n d e de la
sancin que conlleva, indirectamente evidencia la mayor gravedad
18
d e su particular naturaleza. Esta clasificacin es extensiva a los
o
delitos culposos (cuasidelitos) p o r mandato del art. 4 .

b) Segn su naturaleza

Es una clasificacin que ofrece particular inters, pues se funda


menta en la naturaleza del bien j u r d i c o del sentenciado que al
aplicarle la sancin penal resultar afectado.
Desde esa perspectiva se distingue entre: a) penas corporales;
b) infamantes; c ) privativas de libertad; d ) privativas de otros dere
chos, y e) pecuniarias.

b . l . Penas corporales

o
La Constitucin en el art. 19 N I p r o h i b e t o d o a p r e m i o ilegti
m o en contra d e la persona y determina que el legislador para
c o n m i n a r c o n p e n a d e muerte un delito, lo p u e d e hacer -nica
m e n t e - c o n una ley d e q u o r u m calificado. En el C d i g o Penal
se suprimi d e la escala d e penas la d e muerte, a pesar d e q u e
en la Constitucin y en el C d i g o d e Justicia Militar an se
c o n s i d e r a n . D e consiguiente, hay esperanza d e naturaleza cons
titucional dirigida a marginar las penas c o r p o r a l e s d e nuestra
legislacin.
Se entiende p o r pena corporal aquella que se aplica sobre el
c u e r p o fsico de una persona, y p u e d e referirse a su vida, a su
19
integridad corporal o a su salud. En el pas an se mantiene la

1 8
Cury, D.P., t. II, pp. 328-329.
1 9
Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 239; Etcheberry, .P., t. II, p. 105; Cury, D.P,
t. II, p. 325.

264
CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO

20
pena de muerte; la de azotes fue suprimida p o r la Ley N 9.347,
de 21 d e j u l i o de 1949, a pesar d e que m u c h o antes haba entrado
en desuso. Esto sucedi slo un ao despus que lo hiciera Ingla-
21
terra c o n el Criminal Justice Act de 30 d e j u l i o de 1948. Las
penas corporales han i d o desapareciendo d e las legislaciones de
todos los pases civilizados; la de muerte, que en casi toda Europa
ha sido marginada, sigue vigente en el ordenamiento j u r d i c o pe-
nal de muchas naciones. En Chile, pese a las reiteradas tentativas
que peridicamente han h e c h o para eliminar la pena capital, s-
tas n o han tenido xito; n o se ha logrado formar conciencia social
de la atrocidad que importa su mantencin. Si la pena de azotes,
que legalmente importaba flagelar al sentenciado, subsista en nues-
tro sistema y fue suprimida, sin que nadie haya pensado en resta-
blecerla, es difcil entender c m o sigue vigente esta inhumana y
primitiva sancin, que consiste nada m e n o s q u e en matar a otro.
Otra pena aberrante era la de celda solitaria, que slo se elimi-
n el a o 1991, c o n la Ley N 19.047, que modific el art. 21 en
ese sentido.

b.2. Penas infamantes

En tiempos primitivos esta clase d e castigo era la sancin frecuen-


te; su objetivo era atentar al h o n o r y dignidad de la persona. Entre
ellas estaba la marca a fuego, que adems de ser corporal, impor-
taba un estigma permanente. L o mismo que las penas corporales,
las infamantes se han suprimido, sobre t o d o c o n posterioridad a
22
la reforma iniciada p o r Beccaria y la constatacin criminolgica
de que resultan marginadoras de la sociedad en lugar de resociali-
zadoras. En la legislacin penal nacional han dejado de existir,
c o n e x c e p c i n d e la p e n a d e degradacin establecida en los
arts. 228 y 241 del C.J.M., que se cumple en presencia d e la tropa
que designa la autoridad militar y consiste en despojar al afectado
de su uniforme, insignias y c o n d e c o r a c i o n e s .

2 0
Autores como Novoa no comprenden a la pena capital entre las corpora-
les, sino como "pena de vida" (Curso, t. II, p. 319).
2 1
Cuello Caln, op. cit., 1.1, p. 769.
2 2
Ibdem, p. 768.

265
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

b.3. Penas privativas de libertad (penas de encierro)

Se sabe que es la pena p o r excelencia en nuestro sistema penal, y


desgraciadamente la que mayores problemas trae aparejados tan-
to para el que queda sujeto a ella c o m o para el Estado. Al c o n d e -
n a d o lo sustrae del m e d i o familiar, laboral y social; al Estado le
i m p o n e el alto costo de mantencin del sistema carcelario. Es
sabido que n o aporta beneficio al delincuente ni a la sociedad; n o
obstante, existe la conviccin del carcter u t p i c o de la posible
23
sustitucin d e este tipo de s a n c i n .
Las penas d e encierro d e b e n diferenciarse de las simples "me-
didas procesales" consagradas en el sistema, aunque importen una
privacin de la libertad, c o m o sucede c o n la detencin y la prisin
preventiva. Esta ltima tiene c o m o objetivo principal asegurar la
etapa d e la investigacin del delito y la proteccin de la vctima,
de m o d o que n o es pena, c o m o t a m p o c o l o es la detencin; son
medidas drsticas, p e r o d e naturaleza procesal penal.
Las penas privativas de libertad son la prisin (tiene duracin
de u n o a sesenta das), la reclusin y el presidio (ambas duran de
sesenta y un das a veinte aos, sin perjuicio de que puedan ser
perpetuas).

b.4. Penas restrictivas de libertad

Son sanciones que, al igual que las penas privativas de libertad,


lesionan el mismo bien jurdico, o sea la facultad de desplazamien-
to del c o n d e n a d o , si bien de m o d o ms benigno. Restringen sus
posibilidades de traslacin a un mbito territorial especfico, o le
impiden acceder a lugares determinados. Entre estas penas estn el
confinamiento, el extraamiento, la relegacin y el destierro. Esta ltima
slo cuenta c o n existencia ideal, p o r cuanto si bien est reglada en
el C d i g o Penal, es el h e c h o que el nico artculo que la impona
c o m o sancin en el C d i g o Penal - e l amancebamiento, primitivo
o
art. 381 inc. 2 - fue d e r o g a d o p o r la Ley N 19.335, de 1994.

2 3
Polaino N., Miguel, "Tendencias del futuro de las penas privativas de
libertad" (Estudios penitenciarios, p. 316).

266
CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO

b.5. Penas que privan de otros derechos

Estas penas afectan tambin a la libertad, p e r o n o a la d e desplaza-


miento. Se trata d e diversas sanciones, algunas de carcter general
y otras muy particulares para determinados delitos.
Entre las penas generales estn las enumeradas en el art. 21:
inhabilitacin para cargos y oficios pblicos o profesiones titulares, suspen-
sin para cargo u oficio pblico o profesin titular, inhabilidad para
conducir vehculo de traccin mecnica o animal, suspensin para condu-
cir vehculo de traccin mecnica o animal. La Ley N 19.927 de 14 de
e n e r o de 2004 agreg, c o m o sancin general, la "inhabilitacin
absoluta temporal" para cargos, oficios y profesiones ejercidos en
mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y
habitual c o n menores.
Existen otras penas muy especficas, c o m o la que se d e b e im-
p o n e r al nacionalizado que reincide en delito de usura, que con-
siste en la cancelacin de su nacionalizacin y su expulsin del pas
o
(art. 472 inc. 2 ) . La Ley de Alcoholes consagra c o m o penas la
clausura d e un establecimiento comercial para el d u e o del local
que mantiene o e x p e n d e bebidas embriagantes y el trabajo obligato-
rio para el ebrio; el art. 340 i m p o n e c o m o sancin la clausura del
establecimiento y el 372 la interdiccin para ejercer la guarda y ser odo
como pariente. El Decreto Ley N 211, para la defensa de la libre
o
competencia, en su art. 3 seala c o m o pena la disolucin de las
sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado.

b.6. Penas pecuniarias

Son tales las de multa, comiso y caucin. Todas tienen naturaleza


pecuniaria y afectan al patrimonio del sentenciado. Ya se seal la
24
naturaleza d e estas sanciones. La de multa es la ms generaliza-
da de las penas, conjuntamente c o n las privativas de libertad. Est
reglada en el art. 25, que determina la escala de sus m o n t o s en
relacin a la gravedad del delito. Tratndose d e crmenes n o pue-
d e e x c e d e r d e treinta unidades tributarias mensuales; en el caso de

Supra prrafo III, a).

267
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

los simples delitos, de veinte, y en las faltas n o p u e d e sobrepasar


las cuatro unidades, t o d o ello sin perjuicio d e q u e la ley pueda
establecer otras cuantas en casos especiales y, p o r l o tanto, fijar
montos superiores. C u a n d o alude a unidades tributarias hace re-
ferencia a la vigente el da de comisin del h e c h o , p e r o su p a g o se
har en m o n e d a c o n f o r m e al valor q u e tengan en el da d e reali-
zarlo, t o d o c o n f o r m e al art. 25.
Esta pena, en el sistema nacional, es del t o d o injusta y atenta
al principio d e igualdad, pues n o afecta en la misma forma a los
c o n d e n a d o s , l o q u e depender d e sus circunstancias e c o n m i c a s
personales. En pases c o m o Suecia, Finlandia, Alemania, Dinamar-
ca, Austria y otros, se emplea el sistema d e das-multa, la pena se
aplica segn la gravedad del h e c h o en das-multa, p e r o el valor d e
ese da-multa se determina d e acuerdo a los ingresos reales del
sujeto, considerando tambin sus obligaciones d e tipo e c o n m i -
2 5
c o . En esta forma la pena de multa p u e d e ser un buen sustitutivo
de las penas privativas d e libertad, y n o c o m o sucede en la praxis,
que es preferible i m p o n e r una pena privativa d e libertad antes
que una d e multa, p o r q u e al n o p o d e r pagarla el sentenciado, su
cumplimiento se traducir para l en una permanencia prolonga-
da e n un recinto carcelario al sustituirse p o r la de reclusin.
La caucin consiste en la presentacin p o r el c o n d e n a d o d e un
fiador a b o n a d o que responda en cuanto a la n o ejecucin del mal
que se trata d e precaver o, segn los casos, d e que se presentar a
cumplir la c o n d e n a (art. 4 6 ) .
La pena de comiso importa la prdida de los efectos del crimen
o simple delito y d e los instrumentos c o n que se ejecut (art. 3 1 ) .
El comiso en las faltas es una pena optativa, cuya aplicacin queda
sujeta a la prudencia del j u e z "segn los casos y circunstancias"
(art. 500) y d e b e recaer sobre los bienes sealados e n el art. 499.

c) Penas divisibles e indivisibles

Hay penas que segn su propia naturaleza n o son susceptibles d e


fraccionamiento, c o m o sucede c o n la pena d e muerte, o las penas

Bustos, Manual, p. 392.

268
CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO

privativas o restrictivas d e libertad perpetuas, y p o r ello son sancio-


nes indivisibles. Las dems penas, q u e tienen normalmente una
duracin en el tiempo preestablecida p o r la ley o que correspon-
den a montos o cuantas tambin precisados p o r ella, estn en la
posibilidad d e q u e se fraccionen y, p o r ello, son divisibles. Esta
distincin tiene particular importancia para la determinacin d e
la pena a i m p o n e r c o n f o r m e las circunstancias modificatorias q u e
concurran en el delito de q u e se trate, c o m o l o precisan, entre
otros, los arts. 67 y 68.

d) Penas aflictivas y no aflictivas

La clasificacin la r e c o g i nuestro legislador del d e r e c h o penal


26
e s p a o l y la consagr en el art. 37. Tiene importancia para los
efectos constitucionales, toda vez que se pierden ciertos derechos
en el caso d e q u e se haya impuesto a una persona alguna d e las
aflictivas.
El art. 37 prescribe q u e "para los efectos legales se reputan
aflictivas todas las penas d e crmenes y respecto d e las d e simples
delitos, las d e presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y
relegacin menores en sus grados mximos"; e n otros trminos,
son aflictivas todas las penas privativas y restrictivas d e libertad que
tengan una duracin d e tres aos y u n da o superior. N o son
aflictivas, d e consiguiente, las mismas penas antes indicadas q u e
n o superen en duracin los tres aos y la d e destierro, cualquiera
sea su duracin.
Tiene importancia la clasificacin para efectos d e la libertad
provisional reglada en el C d i g o d e Procedimiento Penal, pues la
forma y c o n d i c i o n e s d e otorgar ese d e r e c h o al procesado privado
de libertad varan segn se trate d e delito que merezca pena aflic-
tiva o n o , lo q u e se indica en los arts. 356 y siguientes d e d i c h o
texto, e n particular sus arts. 358 y 361. Estos principios n o tienen
vigencia e n el C d i g o Procesal Penal, pues considera la gravedad
de la sancin para efectos d e la prisin preventiva (arts. 140 y
siguientes del C d i g o Procesal Penal).

2 6
Etcheberry, D.P., t. II, p. 105.

269
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Tambin ofrece trascendencia para efectos constitucionales,


pues en el art. 13 la Constitucin dispone que son ciudadanos
quienes hayan c u m p l i d o d i e c i o c h o aos d e edad, siempre que n o
o
hayan sido c o n d e n a d o s a una pena aflictiva; el art. 17 N 2 preci-
sa que se pierde la ciudadana p o r c o n d e n a a pena aflictiva, y su
o
art. 16 N 2 suspende el d e r e c h o a sufragio p o r hallarse una
27
persona procesada p o r un delito de esa naturaleza.

e) Clasificacin de las penas segn su independencia (autonoma)

Desde la referida posicin se distingue entre penas principales y


accesorias. Son principales las sanciones que son autnomas, o sea
aquellas que independientemente de otras se establecen p o r la ley
para cada delito, en tanto que accesoria es la pena complementaria
de otra, de la cual d e p e n d e y sigue su suerte, p o r q u e as lo ha
dispuesto el legislador de manera general o particular para deter-
28
minados delitos.
La generalidad de las penas tienen el carcter de sanciones
principales; sin embargo, las accesorias son algunas que determi-
nadamente se sealan c o m o tales, a saber la q u e califica de este
m o d o el art. 21, o sea incomunicacin con persona extraa al estableci-
29
miento;' el art. 22, la suspensin e inhabilitacin para cargos y oficios
pblicos, de derechos polticos y profesiones titulares, salvo cuan-
d o la ley las i m p o n g a en forma independiente; el art. 23, la cau-
cin y la sujecin a la vigilancia de la autoridad, que tambin p u e d e n
imponerse c o m o medidas preventivas c u a n d o as lo prescriba la
ley; y el art. 31, que dispone el comiso, vale decir, la prdida de los
30
efectos e instrumentos del d e l i t o .

2 7
Cury, al comentar esta disposicin, hace notar su contraposicin con la
presuncin de inocencia que beneficia a todo procesado, en tanto su responsabi-
lidad no se declare en una sentencia firme (D.P., t. II, p. 331).
2 8
Novoa, Curso, t. II, p. 324.
2 9
La Ley N 19.047, de 1991, suprimi la de celda solitaria, que exista
primitivamente; no obstante, se ha mantenido esa pena en el caso excepcional a
que alude el art. 91 inc. 2".
3 0
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 324; Etcheberry, D.P., t. II, p. 104; Cury, D. P, t. II,
p. 329.

270
CONSECUENCIASJURDICAS DEL DELITO

C o m o en cada caso se ha indicado, varias de las penas acceso


rias p u e d e n , c u a n d o as lo ha dispuesto la ley, aplicarse c o m o
sanciones principales o c o m o medidas preventivas.

f) Clasificacin de las penas atendidas sus posibilidades de aplicacin

Dentro del rigorismo e m p l e a d o p o r el C d i g o Penal para deter


minar las penas a los casos especficos, hay ciertos delitos en que
se c o n c e d e mayor libertad al tribunal para aplicarlas. Son aquellos
a que la ley les fija varias sanciones q u e d e b e n imponerse coet
neamente, o una u otra alternativamente y aun en algunos casos
el tribunal n o est obligado a i m p o n e r todas las que han sido
previstas. Esto permite clasificar las penas c o m o copulativas, alter
nativas y facultativas.
Son copulativas c u a n d o al delito se le han asignado c o m o san
cin dos o ms penas que d e b e n ser necesariamente aplicadas en
forma conjunta; tal sucede, entre numerosos casos, c o n el incen
diario en el art. 477, que es castigado c o n pena de presidio y de
multa, que han d e imponrsele coetneamente.
Penas alternativas son aquellas que siendo ms de una, el tribu
nal p u e d e , a su arbitrio, i m p o n e r una u otra. Es el caso de las
lesiones d e mediana gravedad, sancionadas en el art. 399 alternati
vamente c o n presidio, relegacin o multa.
Son facultativas las penas c u a n d o siendo dos o ms las asigna
das al delito se faculta al j u e z para que i m p o n g a necesariamente
una, y la otra slo si a su j u i c i o c o r r e s p o n d e adems aplicarla. Esta
hiptesis se presenta en la falsificacin de instrumento privado en
perjuicio d e tercero; el art. 197 precepta que se castiga c o n pena
de presidio y d e multa, " o slo la primera de ellas segn las cir
cunstancias".

271
CAPTULO X I X

LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

21. N O C I O N E S GENERALES

I. LAS PENAS CORPORALES (LA PENA DE MUERTE)

Se seal que d e las penas corporales slo subsiste en nuestro


sistema la pena de muerte, toda vez que la d e azotes, que d e h e c h o
estaba abrogada, jurdicamente se suprimi en virtud de la Ley
N 9.347, publicada el 21 de j u l i o de 1949. Esta sancin haba sido
eliminada y restablecida c o n anterioridad; las ltimas leyes que la
emplearon fueron las de 3 de agosto de 1876 y 7 d e septiembre d e
1883. Se prescriba para los reincidentes en los delitos de hurto y
r o b o mayores de d i e c i o c h o aos de edad y que n o sobrepasaban
los cincuenta aos, c o m o tambin para los autores de r o b o c o n
1
violencia o intimidacin.
Se sostiene que en el ordenamiento j u r d i c o nacional n o ha
sido suprimida la pena d e muerte, p o r q u e en su principal codifi-
cacin normativa, la Constitucin Poltica de la Repblica, se deja
abierta la posibilidad de q u e mediante la dictacin d e nuevas
leyes, se pueda i m p o n e r la pena capital. En efecto, su art. 19, en
su N 1 dice textualmente en su inciso tercero: "La pena de muer-
te slo podr establecerse p o r delito c o n t e m p l a d o en la ley apro-
bada c o n q u o r u m calificado". D e suerte q u e en nuestro
ordenamiento se mantiene, en principio y desgraciadamente, esa
inhumana sancin de naturaleza irreversible, a pesar de la crtica

1
Del Ro, Elementos, pp. 255-256.

273
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

reiteradamente manifestada p o r la doctrina. En el C d i g o de Jus-


ticia Militar se considera la posibilidad de i m p o n e r la pena d e
muerte en ms o m e n o s 21 casos, tales c o m o los descritos en los
arts. 244, 262, 270, 272, 287, 288, 303, 304 N 1, 327, 336, 337,
339, 347, 351, 379, 383, 384, 385, 391, 392 y 416 N 1.
Adhiriendo a las modernas tendencias, en el C d i g o Penal se
ha suprimido dicha sancin en los delitos de crimen en que an se
mantena al sustituirse la pena de muerte p o r la de presidio perpe-
tuo calificado. Adems, se elimin c o m o sancin aplicable en la
escala de penas que se enumeran en el art. 21, lo que evidencia un
notorio progreso en el ordenamiento represivo nacional.
La pena de muerte consiste en poner trmino a la vida del condena-
2
do, en privarlo de ella. En nuestro pas se ha intentado en repeti-
das o p o r t u n i d a d e s eliminar esta sancin, q u e aparte d e ser
3
inhumana, es de naturaleza irreversible; p e r o esa aspiracin ha
resultado fallida, p o r q u e en la sociedad nacional n o existe c o n -
ciencia, sensiblemente, de que se trata de una medida extrema
4
que sobrepasa todos los fines inherentes a la sancin penal.
N o parece adecuado hacer referencia en este libro sobre la
"conveniencia o inconveniencia de la pena de muerte c o m o me-
d i o de poltica criminal", o sobre su legitimidad en el terreno
moral; son aspectos propios de la filosofa del d e r e c h o , y n o es
5
pertinente discutirlos en una obra c o m o la presente; n o obstante,
es ineludible hacer algunos comentarios.

2
Etcheberry, D.P., t. II, p. 108; Cury, D.P., t. II, p. 333.
3
Cury, en relacin con la pena de muerte, expresa: "Los seres humanos,
cuyo conocimiento de los hechos -y, sobre todo, de los que se desarrollan en la
psiquis del hombre (los cuales cobran aqu una importancia muchas veces decisi-
v a ) - es siempre limitado e imperfecto, no pueden sentirse moralmente autoriza-
dos para adoptar la decisin de eliminar a un congnere exponindose a incurrir en
un error que no admite correccin" (D.P, t. II, p. 341). El referido autor hace una
interesante sntesis de los criterios existentes sobre la pena de muerte.
4
Antecedentes histricos y la evolucin del derecho en relacin a la pena de
muerte, se pueden encontrar en el Tratado del Derecho Penal, de Jimnez de Asa,
t. I, pp. 231 y ss.; en los interesantes trabajos de Barbero Santos, Berdugo de la
Torre, Beristain Ipia, Cobo del Rosal, Garca Valds y Gimbernat Ordeig reuni-
dos en el libro La pena de muerte, seis respuestas, 1978. En nuestro pas vanse a
Novoa, Curso, t. II, pp. 329 y ss., y Cury, D.P, t. II, pp. 233 y ss.
5
Etcheberry, D.P, t. II, p. 107.

274
I A PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

Es til hacer notar que en la historia de la humanidad la pena


de muerte ha tenido perodos d e vigencia y d e a b a n d o n o . En el
d e r e c h o r o m a n o , de tan larga y pulcra elaboracin, paulatina-
mente se fue restringiendo su aplicacin y en definitiva se reserv
para casos muy excepcionales; la pena capital deba ser impuesta
p o r j u e c e s especiales, los quaestores parricidi.
En la Edad Media tambin fue objeto de p r e o c u p a c i n , pues
h u b o apasionadas controversias c o n aquellos que estaban p o r su
abolicin. Se p u e d e recordar la del o b i s p o d e Orlens, Teodulfo, y
Dangalo Scotto, en el siglo VIII. El primero expresaba al respecto:
"No tiis las armas c o n la sangre de los miserables; las armas se
6
usan contra los enemigos, contra los reos se usan los azotes".
El cristianismo al principio fue drstico en marginar la pena
capital; lleg a sancionar a aquellos que denunciaban a una perso-
na que a la postre era castigada c o n la muerte. Este criterio se
mantuvo durante los primeros siglos, p e r o en seguida se observa
una evidente evolucin; p o r ejemplo, San Agustn -si bien es crti-
c o de esta p e n a - en su carta al c o n d e Marcelino admite en La
7
Ciudad de Dios su legitimidad, si era pronunciada p o r el prncipe.
Santo Toms d e A q u i n o la acepta c u a n d o es merecida y c o m o
retribucin al acto c o m e t i d o .
Es durante el siglo XVIII c u a n d o se inicia un movimiento abo-
licionista, aunque m o d e r a d o . As, Voltaire manifiesta su crtica en
La defensa de los oprimidos; p e r o quien obtiene resultados sorpren-
dentes c o n sus juicios contrarios tanto a los tormentos a que se
someta a los sentenciados a muerte antes de que la pena se cum-
pliera, c o m o al uso indiscriminado de esta sancin, fue Beccaria,
en su opsculo De los delitos y de las penas, d o n d e la admite de
manera excepcional para casos extremos. Carrara, j u n t o c o n ma-
nifestarse contrario a la pena de muerte, comenta: " N o la impug-
n a m o s d e manera absoluta, sino relativa. La admitimos c o m o
posiblemente legtima, segn la ley natural, c u a n d o es necesaria
para la conservacin de otros seres inocentes, que es lo mismo
que decir que admitimos su legitimidad p o r la necesidad de la defen-
sa directa, pues c o m o sta d e b e m o s reconocerla en el individuo,

6
Barbero Santos, La pena de muerte en el derecho histrico y actual, p. 20, cita 1.
7
Ibdem, t. 41.

275
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

8
sera una contradiccin n o reconocerla en la autoridad". D e con-
trario, filsofos c o m o Kant la admitieron sin reserva; juristas c o m o
Filangieri hicieron otro tanto.
C u a n d o emerge de m o d o categrico la corriente abolicionista
es en el siglo X X . Suficiente es citar la doctrina en tal sentido d e
autores c o m o Barbero Santos, Beristain, C o b o del Rosal, Gimber-
nat, en Espaa. En Chile la doctrina n o ha sido unnime sobre
este punto: Del Ro sostena que "la pena de muerte implica una
verdadera impotencia social de defensa p o r otros medios ms con-
9
formes c o n la civilizacin"; Labatut piensa que esta materia hay
que resolverla "de acuerdo c o n la realidad social de cada pas en
10
particular y c o n prescindencia d e las argumentaciones tericas";
Novoa la explica c o m o una sancin necesaria de mantener en las
legislaciones, aludiendo al castigo p o r el exterminio masivo y a las
crueldades de t o d o gnero observadas en la Segunda Guerra Mun-
dial, y se pregunta: "qu otra pena que la de muerte podra
11
satisfacer el anhelo de justicia de la sociedad humana?"
12 13
Etcheberry y C u r y son explcitos en rechazar la pena d e
muerte; este ltimo autor expresa que "la pena de muerte n o
corresponde ya a las convicciones culturales actualmente vigen-
tes". C o n c o r d a m o s plenamente c o n estos dos tratadistas: la pena
capital es un atentado a la inviolabilidad de la vida, la que est
consagrada c o m o d e r e c h o fundamental en todas las constitucio-
nes; el Estado carece de facultad para ignorarlo.

a) Argumentos en pro y en contra de la pena de muerte

La mantencin o supresin d e esta pena d e p e n d e bsicamente d e


los criterios a q u e se adhiera sobre los siguientes aspectos:
1) Se tratara d e una sancin inhumana y cruel; n o d e b e res-
ponderse al delito, p o r grave que sea, c o n una reaccin que im-

8
Carrara, op. cit, t. II, prrafo 661, pp. 102-103.
9
Del Ro, Elementos, p. 252.
1 0
Labatut, op. cit., 1.1, p. 242.
1 1
Novoa, Curso, t. II, pp. 335 y ss.
1 2
Etcheberry, D.P., t. II, p. 107.
1 3
Cury, D.P, t. II, p. 341.

276
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

porta a su vez la comisin d e otro h e c h o injusto, c o m o es eliminar


a un ser viviente, aunque se e m p l e e para ello el p r o c e d i m i e n t o
ms piadoso. Hace siglos, San Agustn sostuvo q u e "es una sober-
bia absolutamente intolerable que el h o m b r e constituido en auto-
14
ridad disponga d e la vida d e sus semejantes".
Esta argumentacin es contradicha invocando la necesidad de
mantener la sancin c u a n d o se presenta c o m o la nica y mejor
forma de proteger a la sociedad. Se sostiene, c o m o lo hizo Carra-
ra, que si se permite al particular matar al agresor en legtima
defensa, d e b e reconocerse al Estado una posibilidad anloga. Esta
posicin encuentra respaldo en Santo Toms, para quien la pena
15
de muerte era necesaria en cuanto era merecida. N o p u e d e c o m -
partirse ese criterio, pues c o m o bien c o m e n t a Cury, en la legtima
defensa se permite una reaccin extrema c o n el objetivo d e impe-
dir o evitar la lesin de un bien j u r d i c o valioso en el instante en
que se pretende atacarlo, o c u a n d o se inicia la agresin, en tanto
que la pena d e muerte se aplica c o n posterioridad a la c o n c r e c i n
del detrimento sufrido p o r un bien j u r d i c o ; la muerte c o m o san-
cin n o tiene - c o m o sucede en la defensa legtima- finalidad
impeditiva d e la lesin. D e suerte que la legtima defensa evita la
comisin de un delito, mientras que la pena de muerte sanciona
16
un delito ya c o m e t i d o ; entre ambos institutos n o hay semejanza.
De otro lado, la necesidad normalmente se fundamenta en criterios
empricos, o e c o n m i c o s , p e r o el pensamiento tomista afinca esta
sancin exclusivamente en razones ticas, y la considera desde
una perspectiva retribucionista. Fuera de este fundamento de natu-
raleza tica, n o hay otro argumento para sostener la subsistencia de
esta pena, c o m o bien lo seala Bettiol, "no desde el punto de vista
individual, porque el individuo jams querr considerar la destruc-
cin de su propia existencia c o m o necesaria y, p o r lo tanto, til al
mantenimiento de la sociedad; n o desde el punto de vista social,
porque la pena de muerte jams es necesaria, ya que la sociedad, tal
c o m o est organizada actualmente, tiene la posibilidad de recurrir
17
a otros medios para proveer a su propia conservacin".

1 4
Citado por Zaffaroni, Tratado, t. V, p. 98.
1 5
Bettiol, op. cit., p. 674.
1 6
Cury, D.P., t. II, p. 339.
1 7
dem, nota 15.

277
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

2) Se sostiene tambin para justificar la pena capital que sera


un m e d i o eficaz de prevencin general, p o r su p o d e r intimidatorio en
la sociedad, que se presenta c o m o un importante disuasivo de los
comportamientos tpicos. Pero nadie ha p o d i d o acreditar este efec
to de la sancin; los antecedentes estadsticos n o son demostrati
vos d e ello y, adems, normalmente el sujeto q u e incurre en una
conducta que amerita la pena parte del supuesto de que n o ser
descubierto o est impulsado p o r mviles poderosos d o n d e la ame
naza de sancin resulta inefectiva. Por otra parte, hay cierto con
senso -cualquiera sea la doctrina que se tenga sobre los fines de la
p e n a - en q u e en cierto grado sta tiene un alcance preventivo
especial, de resocializar al delincuente, y la d e muerte carece absolu
18
tamente de posibilidad de cumplir esa f u n c i n .
3) Finalmente, el sistema de sanciones penales n o es conse
cuencia de la consideracin en abstracto de principios ticos o del
principio d e utilidad, pues necesariamente ha d e estar enmarcado
en el mbito constitucional, en los principios que la Carta Funda
o
mental precisa, sobre t o d o en el rea represiva criminal. El art. 5
de la C.P.R. subordina el ejercicio de la soberana al respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y el d e r e c h o a
la vida es el mayor d e aquellos derechos, d e m o d o q u e n o p u e d e
el Estado disponer de ese bien, cualquiera sea el motivo que lo
gue o lo justifique, p o r q u e su p o d e r soberano tiene ese lmite. Es
cierto que la C o n v e n c i n Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica) se refiere a la pena de muerte
en aquellos pases d o n d e an subsiste, p e r o en su art. 4 N 3
dispone que "no se restablecer la pena de muerte en los Estados
que la han abolido", lo que demuestra cul es su espritu. Adems,
o
la referida limitacin del art. 5 de la C.P.R. d e b e compatibilizarse
o
c o n el art. 19 N 3 , que i m p o n e al legislador la obligacin de
"establecer siempre las garantas de un racional y justo procedimiento",
que presupone, a su vez, la posibilidad del error judicial, error
que en un justo p r o c e s o , para ser tal, ha d e contar c o n alguna
alternativa de reparacin, para lo cual precisamente existe en nues
tro sistema el recurso de revisin. La pena de muerte, d a d o su carc
ter d e sancin irreparable, e irreversible una vez cumplida, plantea la

Cfr. Zaffaroni, Tratado, t. V, p. 102.

278
LA PENA. SU NATURALEZA Y EFECTOS

total imposibilidad de satisfacer esa exigencia, de m o d o que p o r


su propia naturaleza resulta incompatible c o n la n o c i n de un
p r o c e s o justo. La mantencin d e esta sancin en la legislacin
nacional se contrapone a los claros principios que inspiran a la
propia Carta Fundamental.

b ) La pena de muerte en nuestra legislacin

La legislacin nacional ha adoptado medidas para restringir y con


trolar la aplicacin d e la pena d e muerte, sancin que subsiste
c o n una notoria tendencia a su eliminacin, c o m o se d e d u c e de
los numerosos intentos que se han desplegado en tal sentido en el
siglo pasado. El penltimo d e ellos, el d e la Ley N 19.734, de
2001, aun c u a n d o n o l o g r la supresin, redujo su aplicacin a
delitos de particular gravedad, c o m o el parricidio (art. 3 9 0 ) , el
r o b o c o n violencia o intimidacin en las personas en las hiptesis
o
del art. 433 N I ( c o n h o m i c i d i o , violacin o lesiones gravsimas),
entre otros. Estas modificaciones se materializaron en la Ley
N 19.029, publicada en el Diario Oficial el 23 de e n e r o de 1991,
que reemplaz, en diversas disposiciones del C d i g o Penal, la pena
d e muerte p o r otras sanciones; entre esos preceptos estn los
arts. 107, 109, 142, 331, e hizo otro tanto en el C d i g o d e Justicia
Militar y algunas leyes especiales. La Constitucin adems limit la
libertad del legislador para determinar la pena capital c o m o san
o o
cin, exigiendo en su art. 19 N I inc. 3 q u e la ley que la impon
ga sea aprobada c o n q u o r u m calificado.
El C d i g o O r g n i c o de Tribunales, el C d i g o Penal y el de
Procedimiento Penal sometan la imposicin de la pena de muer
te a varias exigencias:
1) El C d i g o O r g n i c o de Tribunales dispona en el actual
mente d e r o g a d o artculo 73: "La pena de muerte n o p u e d e ser
acordada en segunda instancia sino p o r el voto unnime del tribu
nal. Cuando, para imponerla, resulte simple mayora, se aplicar la
pena inmediatamente inferior en grado.
Si el tribunal d e alzada pronunciare una c o n d e n a c i n a muer
te, proceder inmediatamente a deliberar sobre si el c o n d e n a d o
parece d i g n o de indulgencia y sobre qu pena p r o p o r c i o n a d a a su
culpabilidad p o d r sustituirse a la de muerte. El resultado de esta

279
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

deliberacin ser consignado en un oficio que la Corte remitir


oportunamente al Ministerio de Justicia, j u n t o c o n una copia de las
sentencias de primera y de segunda instancia. El Ministerio har
llegar los antecedentes al Presidente de la Repblica a fin de que re-
suelva si ha o n o lugar a la conmutacin de la pena o al indulto".
Fue la Ley N 19.734, d e 5 d e j u n i o d e 2001 -ltima tentativa
de eliminar la muerte c o m o sancin-, la que hizo serias modifica-
ciones al C d i g o Penal, dirigidas a suprimir del mismo la pena
capital, reemplazndola p o r la d e n o m i n a d a presidio perpetuo califi-
cado, sancin a la que se aludir ms adelante. La referida ley
sustituy la pena de muerte p o r la de presidio perpetuo calificado
en todos aquellos delitos del C d i g o Penal en que an subsista,
tales c o m o el que atenta contra la seguridad del Estado, descrito
en el art. 106, el parricidio (art. 3 9 0 ) , el r o b o c o n h o m i c i d i o
(art. 433) y la piratera (art. 4 3 4 ) . Coetneamente, se modificaron
otras disposiciones del referido texto para armonizarlas c o n la
eliminacin de esa drstica reaccin punitiva, entre ellas la que
suspenda la ejecucin de la mujer embarazada (art. 8 5 ) , las que
establecan el acompaamiento del sentenciado p o r un ministro
d e culto (art. 8 3 ) , aquella que dispona que la muerte deba llevar-
se a c a b o p o r fusilamiento y que el cadver deba sepultarse sin
"aparato alguno" (arts. 82 y 8 4 ) . Tambin se modific el art. 77,
incisos primero y segundo, en el sentido que si corresponda subir
en grado la pena en la escala respectiva, y ese grado era la pena de
muerte, ahora d e b e imponerse la de presidio perpetuo calificado.
El proyecto d e esa ley en realidad era ms ambicioso, aspiraba
a marginar totalmente del mbito legal esta discutible sancin, si
bien n o p r o p o n a modificar la Constitucin, que en su art. 19
o
N I hace referencia a la posible aplicacin de la pena capital.
Fue un buen intento de mejorar el ordenamiento j u r d i c o elimi-
n a n d o en el h e c h o toda aplicacin d e la pena de muerte. Durante
la tramitacin de la m o c i n en el Parlamento, q u e d u r cerca de
dos aos, se mantuvo sin e m b a r g o esa sancin en 21 casos en el
C d i g o de Justicia Militar, c o m o se hizo notar precedentemente.
La m o c i n fue presentada p o r el senador de la p o c a Juan
Hamilton Depassier, quien dej constancia al hacerlo que el pro-
yecto pretenda dar cumplimiento a pactos internacionales ratifi-
cados p o r Chile, c o m o el Pacto Internacional de D e r e c h o s Civiles
y Polticos (1989) y la C o n v e n c i n Americana sobre D e r e c h o s

280
I A PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

Humanos, d e n o m i n a d a Pacto de San Jos de Costa Rica (1991).


En esa oportunidad cit las palabras que p r o n u n c i su Santidad el
Papa Juan Pablo II, c o n motivo de su visita al pas el da 27 de
e n e r o de 1999: "La sociedad m o d e r n a posee los medios para pro-
tegerse, sin negar a los criminales definitivamente la posibilidad
de enmendarse. Renuevo el llamamiento que hice recientemente,
en Navidad, para que se proscriba la pena de muerte, que es cruel
e innecesaria".

II. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD (PENAS DE ENCIERRO)

a) Naturaleza de las penas privativas de libertad

Estas penas p u e d e n ser de distintas clases jurdicamente conside-


radas: prisin, reclusin y presidio; se p u e d e agregar, adems, la acce-
soria de incomunicacin con persona extraa al establecimiento penal.
Todas tienen un elemento c o m n : restringen la libertad ambula-
toria del afectado. C o m o n o es posible eliminar esa libertad, se
limita ostensiblemente, p o r q u e el c o n d e n a d o slo p u e d e ejercerla
dentro de un recinto determinado (un establecimiento carcela-
rio), del cual n o p u e d e salir. En estas sanciones, d e consiguiente,
se p r o c e d e al encierro del sentenciado, que p u e d e desplazarse, p e r o
nicamente dentro del establecimiento en que se le ha recluido.
Por ello se d e n o m i n a n tambin penas de encierro.
En el sistema nacional, la pena de encierro p u e d e ser de dos
clases: perpetua o temporal. La pena perpetua dura toda la vida
del sentenciado y es la sancin ms enrgica que existe en el
sistema penal ordinario, y si bien el c o n d e n a d o n o queda al mar-
gen de la alternativa de acogerse al beneficio de libertad condicio-
nal, las exigencias son particularmente ms estrictas que en las
dems situaciones.
Pueden ser penas perpetuas, c o n f o r m e lo dispone el art. 21,
aparte de la relegacin - q u e es restrictiva de libertad- las de presi-
dio y d e reclusin.
El presidio perpetuo ofrece, a su vez, una modalidad, p u e d e
ser simple o calificado. La diferencia entre ambos presidios perpe-
tuos, c o m o es obvio, n o incide en la duracin de las sanciones,
pues sta es equivalente a la duracin de toda la vida del condena-

281
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

d o , la diferencia incide en las consecuencias tangenciales de una y


otra, que tienen particular importancia y fueron precisadas en
relacin al presidio perpetuo calificado en el art. 32 bis.
En la referida disposicin se sujeta el presidio perpetuo califi-
c a d o a un rgimen especial de cumplimiento - q u e n o afecta al
presidio perpetuo s i m p l e - y que presenta las siguientes caracters-
ticas:
a) "No se p o d r c o n c e d e r la libertad condicional sino una vez
transcurrido cuarenta aos de privacin de libertad efectiva, de-
b i e n d o en t o d o caso darse cumplimiento a las dems normas y
requisitos que regulen su otorgamiento y revocacin".
b ) "El c o n d e n a d o n o p o d r ser favorecido c o n ninguno d e los
beneficios que c o n t e m p l e el Reglamento d e establecimientos pe-
nitenciarios, o cualquier otro c u e r p o legal o reglamentario, que
importe su puesta en libertad aun en forma transitoria. Sin perjui-
cio de ello, podr autorizarse su salida c o n las medidas de seguri-
dad que se requieran, c u a n d o su cnyuge o alguno de sus padres
o hijos se encontrare en inminente riesgo de muerte o hubiere
fallecido".
c) "No se favorecer al c o n d e n a d o p o r las leyes que c o n c e d a n
amnista o indultos generales, salvo que se le hagan expresamente
aplicables. Asimismo, slo proceder a su respecto el indulto par-
ticular p o r razones de Estado o p o r el padecimiento de un estado
de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que im-
porte inminente riesgo de muerte o inutilidad fsica, de tal magni-
tud q u e le impida valerse p o r s mismo. En t o d o caso el beneficio
de indulto deber ser c o n c e d i d o de conformidad a las normas
legales que lo regulen".
Quien d e c i d e sobre la libertad condicional es el Supremo G o -
bierno a travs del Ministerio de Justicia (art. 25 del Reglamento
o
de la Ley de Libertad Condicional y art. 5 del Decreto Ley N 321
sobre Libertad C o n d i c i o n a l ) . L o sealado es la regla general, p e r o
tratndose del presidio perpetuo calificado quien d e b e pronun-
ciarse sobre esta materia, sea para concederla o para revocarla, en
su caso, es la Corte Suprema - y n o el G o b i e r n o - , previo cumpli-
miento de las c o n d i c i o n e s generales inherentes a ese beneficio
o
(art. 5 del Decreto Ley N 3 2 1 ) . Si se rechaza la peticin del
beneficio, n o p o d r solicitarse nuevamente sino una vez que ha-
yan transcurrido dos aos contados desde la ltima presentacin.

282
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

b ) Caractersticas y modalidades de las sanciones

Se indic anteriormente que estas penas eran presidio, reclusin,


prisin y prohibicin d e comunicarse c o n persona ajena al esta-
blecimiento carcelario.
C o n f o r m e al art. 32 del CP., "la pena de presidio sujeta al
c o n d e n a d o a los trabajos prescritos p o r los reglamentos del res-
pectivo establecimiento penal. Las de reclusin y prisin n o le im-
p o n e n trabajo alguno". Ambas sanciones importan la prdida de
la libertad, p e r o se diferencian en que la de reclusin n o conlleva
la obligacin de trabajar, c o m o sucede c o n la de presidio, aunque
esta diferencia en definitiva es meramente formal, toda vez que en
una u otra forma se induce al recluido a trabajar, c o m o fluye del
art. 89, que expresa: "Los condenados a reclusin y prisin son libres
para ocuparse, en beneficio propio, en trabajos de su eleccin,
siempre que sean compatibles c o n la disciplina reglamentaria del
establecimiento penal; p e r o si afectndoles las responsabilidades
a a
de las reglas I y 3 del artculo anterior (indemnizar al estableci-
miento carcelario p o r los gastos en que lo hace incurrir y enfren-
tar las indemnizaciones civiles que origine el delito) carecieren d e
los medios necesarios para llenar los c o m p r o m i s o s que ellas les
i m p o n e n o n o tuvieren oficio o m o d o d e vivir c o n o c i d o y honesto,
estarn sujetos forzosamente a los trabajos del establecimiento hasta
hacer efectivas c o n su p r o d u c t o aquellas responsabilidades y pro-
curarse la subsistencia".
o
El Reglamento Carcelario, si bien en el inc. 2 del art. 50 reitera
la obligacin recin indicada, n o hace diferencia en cuanto al en-
cierro del delincuente ni a las obligaciones que se le i m p o n e n c o n
respaldo en la naturaleza de la sancin, sea presidio o reclusin, lo
que demuestra la tendencia a eliminar su diferenciacin.
Las penas d e presidio y de reclusin p u e d e n ser perpetuas o
temporales; las temporales tienen una duracin de sesenta y un
das a veinte aos y se dividen en mayores - d e c i n c o aos y un da a
veinte a o s - y menores-de sesenta y un das a c i n c o aos (art. 2 5 ) .
La pena de presidido perpetuo p u e d e ser d e presidio perpe-
tuo calificado o simple. C o n f o r m e al art. 32 bis la sancin de
presidio perpetuo calificado importa la privacin de libertad del
sentenciado de p o r vida sin que pueda gozar de los beneficios que
imparte su puesta en libertad segn los reglamentos penitencia-

283
r
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

rios o cualquier otro c u e r p o legal o reglamentario, aun sea ei


forma transitoria, salvo c u a n d o su cnyuge o alguno d e sus padre
o hijos se encontrare en eminente riesgo d e muerte o hubien
fallecido. T a m p o c o se beneficiar p o r las leyes d e amnista o in
dultos generales, salvo q u e se le hagan expresamente aplicables
Slo proceder el indulto particular p o r razones d e Estado o p o
un estado d e salud grave e irrecuperable. Adems, n o p o d r c o n
cedrsele la libertad condicional sino una vez transcurridos cua
renta aos d e privacin d e libertad efectiva.
Las penas temporales de presidio y d e reclusin, tanto mayore
c o m o menores, se dividen a su vez d e tres grados: mnimo, medio '
mximo. La duracin d e estos grados es la siguiente: menores en si
grado mnimo, d e sesenta y un das a quinientos cuarenta das
medio, de quinientos cuarenta y un das a tres aos, y mximo, d<
tres aos y un da a cinco aos. Mayor en su grado mnimo, di
cinco aos y un da a diez aos; medio, d e diez aos y un da ;
quince aos, y mximo, de quince aos y un da a veinte a o
(art. 5 6 ) .
Hay cierto consenso en el sentido d e q u e hacer diferenci;
entre penas d e presidio y reclusin es inadecuado y q u e en 1;
realidad emprica es ilusoria, d e manera que ambas sancione
19
d e b e n en definitiva unificarse.
La pena de prisin es la privativa d e libertad ms corta y m e n o
severa d e las antes sealadas; su duracin se extiende entre un di:
o
y sesenta das (art. 25 inc. 5 ) , y n o va aparejada d e la obligacii
d e trabajar en el recinto carcelario, a m e n o s q u e se est en 1;
situacin prevista en el art. 89. Se divide en tres grados, conforrm
al art. 56: m n i m o ( d e un da a veinte das), m e d i o (de veintii
das a cuarenta das) y m x i m o ( d e cuarenta y un das a sesent;
das). Es la sancin que corresponde a los delitos faltas.
La incomunicacin con persona extraa al establecimiento penal e
una sancin que queda sujeta en cuanto a su regulacin al Regla
m e n t Carcelario, d e c o n f o r m i d a d a l o dispuesto p o r el art. 2.
o
inc. final. En t o d o caso, el art. 90 N 2 asigna plazos especfico
de duracin d e esta sancin para el reincidente del delito d<
quebrantamiento d e c o n d e n a (seis meses c o m o m x i m o ) ; o t n

Etcheberry, D.P., t. II, p. 111; Cury, D.P., t. II, p. 348.

284
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

o
tanto haca el art. 91 inc. 2 respecto del que durante el tiempo d e
la c o n d e n a volva a delinquir (hasta p o r seis aos).
El C d i g o Penal fue modificado en cuanto a las penas acceso-
rias (art. 21 inc. final) p o r la Ley N 19.047 el 14 d e febrero d e
1991, suprimiendo en la disposicin citada la p e n a d e celda solita-
ria y precisando que la d e i n c o m u n i c a c i n c o n personas extraas
al establecimiento penal quedaba sujeta al Reglamento Carcelario;
coetneamente, la misma ley modific el art. 25 eliminando su
inc. final, que se refera a la duracin d e ambas penas. N o obstan-
o
te, el art. 91 inc. 2 n o fue modificado en aquella oportunidad y se
mantuvo en l la pena d e celda solitaria, c o n duracin mxima d e
un ao, y en su ltima frase faculta al tribunal para i m p o n e r tanto
la de celda solitaria c o m o la de incomunicacin "hasta p o r el m x i m o
del tiempo q u e permite el artculo 25". En otros trminos, se
segua manteniendo la pena d e celda solitaria a pesar d e q u e se
pretendi suprimir c o m o sancin y, de otro lado, se alude a una
duracin d e la pena que se determinaba en el primitivo texto del
art. 25, p e r o q u e se encuentra suprimido. Esta situacin n o vari
o
hasta el a o 2001, c u a n d o la Ley N 19.734 modific el inciso 2
del art. 91, incurriendo en otras anomalas q u e se comentarn
ms adelante (vase "Quebrantamiento d e c o n d e n a , letra b ) ) .
til es sealar que el Cdigo de Procedimiento Penal en los arts.
298 y siguientes regla la incomunicacin del detenido o preso, pero tal
incomunicacin es una medida que agrava la detencin o la prisin
preventiva durante la sustanciacin de un proceso criminal, y persi-
20
gue fines procesales, pero carece del carcter d e pena. Otro tanto
sucede en el C d i g o Procesal Penal, el juez, a peticin del Ministerio
Pblico, puede suspender o restringir hasta p o r diez das las comu-
nicaciones del detenido o preso (art. 151). Tambin puede prohibir-
le comunicarse c o n alguna persona determinada (art. 155 f ) ) .

c) Penas accesorias de estas sanciones

Las penas privativas d e libertad, c u a n d o c o r r e s p o n d e imponerlas,


necesariamente van aparejadas d e otras sanciones que imperativa-

2 0
Etcheberry, D.P., t. II, p. 113.

285
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

mente deben aplicar los tribunales y que la ley prescribe para cada
una de ellas.
1) Existen penas accesorias generales para t o d o crimen o sim-
ple delito, que estn sealadas en el art. 31: "Toda pena que se
i m p o n g a p o r un crimen o un simple delito, lleva consigo la prdi-
da de los efectos que de l provengan y de los instrumentos con que se
ejecut, a m e n o s que pertenezcan a un tercero n o responsable del
crimen o simple delito".
2) Adems, el C d i g o Penal establece, para cada tipo d e san-
cin, penas accesorias especiales; a saber:
Art. 27: "Las penas de presidio, reclusin... perpetuos, llevan consi-
g o la de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios
pblicos y derechos polticos p o r el tiempo de la vida de los pena-
dos y la de sujecin a la vigilancia de la autoridad p o r el mximum
que establece este C d i g o " .
Art. 28: "Las penas de presidio, reclusin... mayores, llevan consi-
g o la de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios
pblicos y derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para
profesiones titulares mientras dure la condena".
Art. 29: "Las penas de presidio, reclusin... menores en sus grados
mximos, llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua
para derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para cargos
y oficios pblicos durante el tiempo de la condena".
Art. 30: "Las penas de presidio, reclusin... menores en sus grados
medio y mnimos..., prisin, llevan consigo la de suspensin de cargo
u oficio pblico durante el tiempo de la condena".

III. PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

Se trata de penas ms benignas que las privativas de libertad. Son


la relegacin, el extraamiento, el confinamiento y el destierro (art. 2 1 ) ;
todas importan una limitacin a la libertad de desplazamiento,
pues el c o n d e n a d o p u e d e deambular libremente p o r un determi-
n a d o sector territorial, p e r o d e b e permanecer dentro de l impe-
rativamente (relegacin y confinamiento) o , de contrario, d e b e
alejarse forzosamente del mismo (destierro y extraamiento). Se
p u e d e incluir tambin entre esta clase de sanciones a la sujecin a

286
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

la vigilancia de la autoridad, que si bien tiene otras caractersticas,


21
conlleva asimismo restricciones anlogas.

a) La relegacin

Art. 35: "Relegacin es la traslacin del c o n d e n a d o a un punto


habitado del territorio de la Repblica c o n prohibicin de salir de
l, p e r o p e r m a n e c i e n d o en libertad". El c o n c e p t o est claramente
expresado en la disposicin transcrita: se i m p o n e al sentenciado
la obligacin de permanecer, dentro del territorio del pas, en
punto habitado, expresin que si bien es ambigua, ha sido entendi-
da c o m o un p u e b l o o ciudad en el que el c o n d e n a d o deber
permanecer, dentro de sus lmites urbanos, p o r q u e al salir de ellos
pasara a estar en lugar no habitado, aunque se mantuviera dentro
22
del departamento o c o m u n a respectiva.

b) El confinamiento

Art. 33: "Confinamiento es la expulsin del c o n d e n a d o del territo-


rio de la Repblica c o n residencia forzosa en un lugar determina-
d o " . Segn el p r e c e p t o transcrito, el confinamiento requiere de
dos c o n d i c i o n e s copulativas: primeramente, la expulsin del sen-
tenciado del territorio nacional, o sea fuera de los lmites territo-
riales del pas, c o n prohibicin de regresar a l p o r el tiempo que
la pena determine; c o m o segunda c o n d i c i n , la obligacin de
residir en un lugar, que p u e d e ser una ciudad o regin determina-
das, p e r o en ambos casos fuera de los lmites nacionales, o en
cualquier parte d e otro pas tambin precisado.

c) El extraamiento

Art. 34: "Extraamiento es la expulsin del c o n d e n a d o del territo-


rio de la Repblica al lugar d e su eleccin". Las voces "lugar" y

2 1
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 374.
2 2
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 114; Cury, D.P., t. II, p. 376.

287
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

"territorio" han d e entenderse de la manera indicada precedente-


mente; la diferencia que esta sancin tiene c o n el confinamiento
incide en el h e c h o de que en el extraamiento el sentenciado
p u e d e escoger libremente el lugar o pas d o n d e establecer su
residencia, siempre que n o sea el nacional, y queda sujeto a la
prohibicin de regresar a l p o r el tiempo de duracin de la
sancin, segn sea el caso.
Tanto el confinamiento c o m o el extraamiento son siempre
temporales; esta modalidad los diferencia de la relegacin, que
p u e d e ser, adems, perpetua, para toda la vida del c o n d e n a d o .
Etcheberry asimila el extraamiento c o n la expulsin del pas
que se i m p o n e c o m o c o n d e n a al usurero extranjero en el art. 472,
c o n la modalidad de que, c o m o en esta disposicin n o se expresa
duracin de la expulsin, ha de entenderse que es p o r toda la
vida, expulsin que se har una vez que cumpla la pena privativa
23
de libertad que se le haya aplicado p o r el d e l i t o .

d) El destierro

Art. 36: "Destierro es la expulsin del c o n d e n a d o de algn punto


de la Repblica". El destierro es siempre temporal y es pena slo
aplicable a los simples delitos, n o a los crmenes. Consiste en la
expulsin del sentenciado de un punto del territorio de la Repbli-
ca - y n o del pas-; p o r punto se d e b e entender el lugar habitado,
p u e b l o o ciudad, d o n d e resida el c o n d e n a d o , y aun la c o m u n a ,
p e r o n o el departamento o provincia, p o r q u e la palabra "punto"
24
n o c o n d i c e c o n una n o c i n de semejante amplitud.
El destierro es una sancin d e naturaleza fantasmal, que en la
actualidad subsiste en la escala de penas del C d i g o Penal, p e r o
que d i c h o texto n o emplea para castigar ningn delito; el nico
que tena tal sancin era el amancebamiento, que se describa en
o
el art. 381, que en su inc. 2 la impona a la manceba, p e r o este
precepto fue d e r o g a d o p o r la Ley N 19.335, de 23 de septiembre
d e 1994.

Etcheberry, D.P., t. II, p. 116.


Etcheberry, D.P., t. II, p. 115. En el mismo sentido, Cury, D.P, t. II, p. 376.

288
I^A PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

C o m o resulta obvio, la n o c i n de destierro en nuestra legisla-


cin se diferencia del alcance que a la palabra se le r e c o n o c e en el
lenguaje corriente, que la identifica c o n la expulsin de una per-
sona del pas.

e) Sujecin a la vigilancia de la autoridad

Art. 45: "La sujecin a la vigilancia de la autoridad da al j u e z de la


causa el d e r e c h o d e determinar ciertos lugares en los cuales le
ser p r o h i b i d o al p e n a d o presentarse despus de haber c u m p l i d o
su c o n d e n a y de i m p o n e r a ste todas o algunas de las siguientes
obligaciones:
a
I La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en
que se p r o p o n e fijar su residencia.
a
2 La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el
itinerario que d e b e seguir, del cual n o podr apartarse, y la dura-
cin de su permanencia en cada lugar del trnsito.
a
3 La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguien-
tes a su llegada, ante el funcionario designado en la boleta de
viaje.
a
4 La d e n o p o d e r cambiar d e residencia sin haber d a d o aviso
d e ello, c o n tres das de anticipacin, al mismo funcionario, quien
le entregar la boleta de viaje primitiva visada para que se traslade
a su nueva residencia.
a
5 La de adoptar oficio, arte, industria o profesin, si n o tuvie-
re medios propios y c o n o c i d o s de subsistencia".
La sujecin a la vigilancia de la autoridad es una sancin de
carcter accesorio, p e r o p u e d e tambin ser impuesta c o m o medida
de prevencin, lo que le da naturaleza de medida de seguridad,
segn lo dispone el art. 23. C o m o pena accesoria obligatoria se
aplicaba segn los primitivos arts. 306 y 307 (que castigaban la
vagancia), 309 y 311 (que repriman la m e n d i c i d a d ) , delitos am-
o
bos que fueron derogados p o r la Ley N 19.567 de I de j u l i o de
1998. Quedar sometido a la vigilancia de la autoridad sigue siendo
una medida que imperativamente d e b e i m p o n e r el tribunal a los
responsables de la comisin de delitos de violacin, estupro y
otros delitos c o n menores (art. 3 7 2 ) . N o deja de ser curioso que el
art. 25 seale que la sujecin a la vigilancia de la autoridad tiene

289
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

una duracin d e sesenta y u n das a c i n c o aos, p e r o el art. 372


establece q u e para los delitos all sealados, tendr una duracin
de diez aos c o n modalidades especiales. Pero tambin se otorga
al j u e z la facultad d e aplicarla en determinadas situaciones, c o m o
sucede c o n el art. 298 (amenazas) y art. 452 (reincidentes d e
hurto y r o b o ) . C o m o medida preventiva se p u e d e disponer en la
hiptesis del art. 295 (asociacin ilcita).

f) Duracin y grados de las penas restrictivas de libertad

De las penas restrictivas d e libertad, la d e relegacin p u e d e ser


tanto perpetua c o m o temporal; las restantes (confinamiento, extra-
amiento, destierro) son siempre temporales.
De acuerdo a los arts. 25 y 56, la relegacin temporal, el confi-
namiento y el extraamiento tienen duracin d e sesenta y un das
a veinte aos, y se dividen entre mayores (de c i n c o aos y u n da a
veinte aos) y menores (de sesenta y un das a c i n c o aos). A m b o s
grupos se subdividen en tres grados: menor en su grado mnimo ( d e
sesenta y un das a quinientos cuarenta das), en su grado medio
(de quinientos cuarenta y un das a tres aos) y en su grado mxi-
mo (de tres aos y un da a c i n c o aos); mayor en su grado mnimo
(de c i n c o aos y un da a diez aos), en su grado medio ( d e diez
aos y un da a quince aos) y en su grado mximo (de quince aos
y u n da a veinte aos).
La pena d e destierro - q u e slo es aplicable a los simples deli-
t o s - tiene una duracin q u e va entre los sesenta y un das y los
c i n c o aos, y se divide en tres grados ( m n i m o , m e d i o y m x i m o ) ,
equivalentes en duracin a los indicados e n el prrafo precedente
(arts. 25 y 5 6 ) .
La sujecin a la vigilancia de la autoridad tiene una duracin d e
o
sesenta y un das a c i n c o aos (art. 25 inc. 4 ) y tendr el carcter
de pena de crimen o simple delito segn sea la naturaleza de la
25
sancin principal d e la cual es accesoria.

Etcheberry, D.P,, t. II, p. 117.

290
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

g) Consideraciones crticas sobre las penas privativas


y restrictivas de libertad

Si bien las penas en referencia constituyen un evidente progreso


al compararlas c o n las sanciones que primitivamente se aplicaban
(muerte, mutilaciones, tormentos, etc.), sus efectos en la sociedad
son objeto d e reservas bien fundamentadas; u n o d e los asuntos
ms preocupantes para el d e r e c h o es la permanente indagacin
de la posibilidad d e aplicar otros sistemas d e sancin c o n efectos
m e n o s negativos.
Las sanciones privativas d e libertad plantean serias crticas en
sus dos extremos: las d e corta duracin y las perpetuas o d e muy
larga duracin.
Las penas privativas de libertad de corta duracin resultan del
t o d o objetables p o r cuanto al suspender sbitamente y p o r breve
plazo las actividades del individuo e n su plano familiar, social y
laboral, sicolgica y socialmente queda afectada su personalidad.
Sin perjuicio d e las naturales secuelas negativas, sobre t o d o estig
matizantes, q u e trae aparejado para su vida posterior el cumpli
miento d e la c o n d e n a . Adems, se i n c o r p o r a al recluso a un
ambiente - l a c r c e l - d o n d e reina la subcultura del delito c o n su
nociva influencia sobre los primerizos. D e suerte q u e la preven
cin general resulta insatisfecha, p o r q u e la pena corta carece d e
un real mrito desincentivador del delito para los dems c o m p o
nentes d e la sociedad, y t a m p o c o permite la prevencin especial
del delincuente, d a d o q u e un tratamiento d e tan corta duracin
26
resulta inefectivo para resocializarlo.
La pena privativa perpetua o d e muy larga duracin resulta
cruel, el encierro d e p o r vida se considera ms i n h u m a n o q u e
morir, atendidas las c o n d i c i o n e s misrrimas o deficientes inheren
tes normalmente a los establecimientos carcelarios. La prevencin
especial en cuanto a la reinsercin social del recluso es del t o d o
incompatible c o n esa clase d e sanciones, p o r la destruccin sicol
gica del sentenciado encerrado p o r p e r o d o s muy prolongados.
Las penas restrictivas d e libertad tambin ofrecen reservas,
aunque se estima q u e la sujecin a la vigilancia d e la autoridad es

2 6
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 362; Cury, D.P., t. II, p. 350.

291
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

la ms conveniente. Sobre t o d o se critica la pena de extraamien-


to y confinamiento, pues c o n ambas se traslada a un sujeto fuera
del mbito que le es familiar y se enfrenta a costumbres y medios
de vida diferentes, que n o proveen a la prevencin especial, por-
que las posibilidades de resocializacin en ese ambiente normal-
mente son nulas. Esas mismas penas involucran indirectamente
una sancin para terceros inocentes, c o m o lo son los familiares y
27
el cnyuge del expulsado del territorio nacional, que normal-
mente d e b e n seguir el destino de aqul.

h) Penas accesorias a las sanciones restrictivas de libertad

C o m o sucede c o n las penas privativas de libertad, las restrictivas


tienen tambin sanciones que obligatoriamente deben imponer
los tribunales si aplican al sentenciado una de aqullas. Son penas
accesorias que el C d i g o Penal establece segn sean la naturaleza
y gravedad de la pena restrictiva que prescribe para cada delito. A
saber:
Art. 27: la pena de relegacin perpetua lleva "consigo la de
inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y
derechos polticos p o r el tiempo de la vida de los penados y la de
sujecin a la vigilancia de la autoridad p o r el mximum que esta-
blece este C d i g o " .
Art. 28: las penas de confinamiento, extraamiento y relega-
cin mayores "llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpe-
tua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos y la de
inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la
condena".
Art. 29: las penas de "confinamiento, extraamiento y relega-
c i n menores en sus grados mximos, llevan consigo la de inhabi-
litacin absoluta p e r p e t u a para d e r e c h o s p o l t i c o s y la d e
inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el
tiempo de la condena".
Art. 30: las penas de "confinamiento, extraamiento y relega-
c i n menores en sus grados medios y mnimos, y las de destie-

2 7
Cury, D.P., t. II, p. 377.

292
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

rro..., llevan consigo la de suspensin de cargo u oficio pblico


durante el tiempo d e la condena".
Adems, si las penas corresponden a la comisin de un crimen
o simple delito, llevan aparejadas las accesorias indicadas en el
art. 31: "la prdida de los efectos que de l provengan y de los
instrumentos c o n que se ejecut, a m e n o s que pertenezcan a un
tercero n o responsable del crimen o simple delito".

i) Cmo se ejecutan las penas privativas y restrictivas de libertad

Respecto de las sanciones privativas de libertad el art. 86 seala:


"Los c o n d e n a d o s a penas privativas de libertad cumplirn sus con-
denas en la clase de establecimientos carcelarios que corresponda en
conformidad al Reglamento respectivo". El art. 80 dispone que
adems de respetar las normas legales en el cumplimiento de las
penas, deber respetarse a su vez lo que dispongan los reglamen-
tos carcelarios.
El C d i g o Penal ordena que se haga diferencia en cuanto al
cumplimiento de una pena privativa de libertad entre la senten-
ciada mujer, un m e n o r de veintin aos y los dems c o n d e n a d o s .
Al efecto, el art. 87 dispone: "Los menores de veintin aos y las
mujeres cumplirn sus condenas en establecimientos especiales. En los
lugares d o n d e stos n o existan, permanecern en los estableci-
mientos carcelarios c o m u n e s , convenientemente separados de los con-
denados adultos y varones, respectivamente". En el h e c h o las
mujeres c u m p l e n condenas en los d e n o m i n a d o s Centros Peniten-
ciarios Femeninos y los menores en Centros Penitenciarios de
Menores (arts. 16 y siguientes del Reglamento de Establecimien-
tos Penitenciarios).
En cuanto al rgimen carcelario d e b e estarse a lo sealado en
el Reglamento antes referido (D.S. N 1.771 del Ministerio de Jus-
ticia, de 30 de diciembre de 1992.

j ) El rgimen carcelario

Los lugares d o n d e el recluso d e b e estar sujeto a privacin de


libertad estn determinados p o r la Constitucin, que en el art. 19

293
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

o
N 7 letra d ) dice: "Nadie p u e d e ser arrestado o detenido, sujeto
a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos
destinados a este objeto". Esta disposicin d e b e relacionarse c o n el
art. 80 del CP., que expresa q u e la pena d e b e ser ejecutada en la
forma prescrita p o r la ley, c o m o tambin p o r los "reglamentos
especiales para el g o b i e r n o de los establecimientos en que d e b e n
cumplirse las penas"; adems, d e b e tenerse en consideracin el
art. 86, que prescribe: "Los c o n d e n a d o s a penas privativas de liber-
tad cumplirn sus condenas en la clase de establecimientos carcelarios
que corresponda en conformidad al Reglamento respectivo". D e
manera que las condenas a sanciones privativas de libertad se
c u m p l e n en los establecimientos pblicos carcelarios.
El sujeto que cumple una pena privativa de libertad (de encie-
rro) ha de hacerlo en un establecimiento especialmente destina-
d o al efecto y someterse al rgimen que consignan los reglamentos
respectivos, en particular el Reglamento de Establecimientos Peni-
tenciarios, que d e r o g el primitivo Reglamento Carcelario que
rega desde el ao 1928.
El primitivo sistema que rega en nuestro pas era el progresivo,
q u e se haba inspirado en las ideas de Alexander M o c o n o c h i e ,
capitn de la marina britnica, que el ao 1840 l o estableci para
los reclusos a su cargo en la isla Norfolk. Reemplaz un dursimo
2 8
rgimen vigente en aquella p o c a p o r u n o ms b e n i g n o , que
recurra a premios y recompensas para aquellos que alcanzaran
29
mejor conducta y ms dedicacin al trabajo. C o m o d i o buen
resultado, se aplic tambin en Irlanda p o r el Director de Prisio-
nes W. Crofton (1850-1860), de d o n d e provino su designacin
0
c o m o sistema irlands?
En el pasado la pena de encierro n o se c o n o c a , salvo en el
d e r e c h o r o m a n o , d o n d e de manera indirecta apareca en sancio-

2 8
Con anterioridad existan sistemas como el filadlfico, aplicado en Filadel-
fia el ao 1817, que consista en el aislamiento celular diurno y nocturno del
sentenciado, interrumpido slo por las visitas de funcionarios de la prisin. Tam-
bin se conoca el sistema denominado Auburn, por haberse aplicado en la
prisin de ese nombre desde el ao 1816, en que se someta a aislamiento
nocturno al condenado; en el da quedaba sometido a rgimen de trabajo, pero
en silencio (Cuello Caln, op. cit., 1.1, pp. 780-781).
2 9
Novoa, Curso, t. II, p. 346.
3 0
Quintano Ripolls, op. cit., 1.1, p. 457.

294
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

nes c o m o la c o n d e n a a galeras, a trabajos pblicos y la reduccin


a esclavitud, que importaban privacin de libertad, p e r o cuyo o b -
jetivo real era contar c o n m a n o de obra. La pena de reclusin
encontrara su origen en institutos d e la Iglesia, c o m o su sistema
de encierro celular c o n aislamiento, medida que facilitaba la re-
flexin y el arrepentimiento, empleada en los conventos y prisio-
31
nes inquisitoriales.
El p r o c e d i m i e n t o que se aplicaba en Chile - c o m o se s e a l -
era el progresivo, dividido en cuatro perodos. Los primeros consis-
tan en regmenes celulares estrictos, c o n prohibicin de comuni-
carse c o n los dems recluidos, sin entretenciones ni visitas, y se
individualizaba al recluso c o n un n m e r o y n o p o r su n o m b r e . En
los posteriores se iban gradualmente d a n d o mayores facilidades,
mejorando el salario p o r el trabajo y ampliando las horas de visitas
y se les permita correspondencia. El ltimo p e r o d o era el ms
b e n i g n o . C o m o bien comentaba Novoa, era obvio que los estable-
cimientos carcelarios n o estaban en c o n d i c i o n e s de cumplir c o n
el sistema programado en el primitivo Reglamento Carcelario,
pues carecan - y siguen c a r e c i e n d o - de los medios y recursos
mnimos para hacerlo, dadas la endmica pobreza de sus presu-
puestos y sus deficientes c o n d i c i o n e s materiales. En t o d o caso, es
de notar que si bien el referido sistema constitua un progreso en
el tratamiento de los reclusos el siglo X I X , en las postrimeras del
veinte habra que calificarlo de notablemente inadecuado. El siste-
ma requera de una urgente y drstica revisin.
El Reglamento Penitenciario vigente desde el ao 1992 esta-
blece que la administracin penitenciaria estar a cargo de Gen-
o
darmera de Chile (arts. 2 y 10) y que su fin primordial es la atencin
y custodia d e los detenidos c o m o la accin educativa para la rein-
sercin social de los sentenciados a penas privativas o sustitutivas
o o
de libertad (arts. I y 9 ) . Prohibe la tortura y los tratos crueles o
inhumanos y garantiza la libertad ideolgica y religiosa de los
o
reclusos (art. 6 ) .
Los establecimientos penitenciarios los clasifica el Reglamento
en cinco grandes grupos: a) los destinados al cumplimiento de pe-
nas privativas de libertad, que se denominan Centros de Cumplimiento

Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 449.

295
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

Penitenciario (art. 15); b ) los destinados a la atencin de detenidos y


sujetos a prisin preventiva, que se llaman Centros de Detencin (art.
14); en ellos tambin se pueden cumplir penas privativas de libertad
de duracin n o superior a seis meses; c) los que tienen p o r objeto el
seguimiento y asistencia de los beneficiados c o n medidas alternati
vas a la privacin de libertad, denominados Centros de Reinsercin
Social (art. 19); d) los destinados a la atencin de menores, llamados
Centros Penitenciarios de Menores, y e) los que se destinan a la atencin
de mujeres, Centros Penitenciarios Femeninos (art. 18).
Los Centros de Cumplimiento Penitenciario que tengan un
determinado tipo de tratamiento de reinsercin social, se denomi
nan Centros de Educacin y Trabajo, Centros Abiertos, Centros
Agrcolas, o tendrn otra d e n o m i n a c i n especfica (art. 16), aten
d i d o su objetivo.
En los lugares en que n o existan centros especiales para me
nores o para mujeres, stos debern permanecer totalmente sepa
rados d e los d e m s reclusos. En los C e n t r o s Penitenciarios
Femeninos deber haber dependencias adecuadas para la aten
cin de los lactantes de las internas.
Se faculta la creacin de establecimientos especiales para la
atencin "de ciertos detenidos y sujetos a prisin preventiva o
para el cumplimiento de penas de determinados tipos de delin
cuentes" (art. 2 0 ) . Se autoriza tambin el mantenimiento de de
partamentos separados de reclusos que deseen permanecer en
ellos pagando un aporte inicial (art. 2 1 ) , cuyo m o n t o se determi
nar p o r resolucin del Director Nacional de Gendarmera.
Los penados que sean calificados de peligrosidad extrema pue
den ser sometidos a tratamiento de seguridad y ser trasladados a
pabellones o departamentos especiales c o n el objeto de proteger
a los dems internos (art. 2 7 ) .
En los establecimientos d e rgimen cerrado, los principios de
seguridad, o r d e n y disciplina sern los propios de un internado,
los que debern armonizarse de m o d o que n o impidan las tareas
de tratamientos de los internos (art. 2 9 ) . En los establecimientos
c o n rgimen abierto "el orden y la disciplina sern los propios para
el l o g r o de una convivencia normal en toda colectividad civil, c o n
ausencia de controles rgidos..."; en estos establecimientos se auto
riza el curso de m o n e d a legal, el uso de objetos de valor y los
condenados gozan de permisos de salida de fin de semana (art. 2 8 ) .

296
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

El rgimen para menores se caracteriza p o r una accin educa-


tiva intensa que se asemeje al de un establecimiento educacional
de internado (art. 30) y estarn sometidos a un sistema progresivo
destinado a obtener la colaboracin del interno en el tratamiento
mediante un m t o d o de estmulos positivos y aversivos, referidos a
comunicaciones, visitas, disposicin de dinero y objetos de valor,
actividades recreacionales, permisos de salida y participacin en
las tareas del establecimiento (art. 3 1 ) .
Entre los derechos de los recluidos se establece el de que cum-
plan sus penas de preferencia en establecimientos ubicados cerca del
lugar de su residencia, para posibilitar que sean visitados (art. 46).
Los internos son sometidos a un tratamiento d e reinsercin so-
cial que consiste en "un conjunto de actividades directamente diri-
gidas al c o n d e n a d o que cumple su pena en un establecimiento
penitenciario, para orientar su reintegro al m e d i o libre a travs de
la capacitacin y d e inculcarle valores morales en general, para
que una vez liberado quiera respetar la ley y proveer a sus necesi-
dades" (art. 7 1 ) . Para este efecto se p r o c e d e a hacer un diagnsti-
c o previamente del interno p o r los funcionarios de los Consejos
T c n i c o s (art. 73) y se fomenta la participacin de aqul en la
planificacin de su tratamiento (art. 7 2 ) . El tratamiento conside-
rar un sistema d e incentivos y recompensas, que sern un estmu-
lo a los actos que p o n g a n de relieve la buena conducta, el espritu
d e trabajo, d e c o m p a e r i s m o y el sentido d e responsabilidad en el
comportamiento personal, as c o m o su participacin social (art. 77).
En el tratamiento de reinsercin social se consideran los si-
guientes beneficios en favor del internado: a) salidas espordicas
del establecimiento p o r razones calificadas; b ) salida dominical
bajo palabra; c) salida controlada al m e d i o libre, y d ) libertad
condicional.
Estos beneficios son objeto de reglamentacin en los arts. 80 y
siguientes. A continuacin se har un breve enunciado del ltimo
de ellos.

k) La libertad condicional

Este beneficio est reglado p o r el Decreto Ley N 321, de 10 de


marzo de 1925, y su Reglamento, D.S. N 2.442, de 30 de octubre

297
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

de 1926. El sistema consiste en un m o d o particular de cumplir en


libertad la pena impuesta al c o n d e n a d o , y constituye un m e d i o d e
prueba de que se encuentra c o r r e g i d o y rehabilitado para la vida
o 3 2
social (art. I ) .
El beneficio es c o n c e d i d o a t o d o c o n d e n a d o a una pena priva-
tiva de libertad d e ms de un ao de duracin y siempre que cum-
o
pla c o n los siguientes requisitos (art. 2 ) :
1) Haber c u m p l i d o la mitad de la pena, considerando la dura-
cin d e sta c o n las rebajas que se le hubieren h e c h o p o r gracia; a
los c o n d e n a d o s a presidio perpetuo se les p u e d e acoger a este
beneficio una vez cumplidos veinte aos; a los c o n d e n a d o s a presi-
dio perpetuo calificado, una vez que hayan c u m p l i d o cuarenta
aos d e privacin de libertad efectiva; a los c o n d e n a d o s p o r ms
de veinte aos, una vez cumplidos diez aos, y p o r ese solo h e c h o
la pena quedar fijada en veinte aos; a los c o n d e n a d o s p o r hurto
o estafa a ms d e seis aos, una vez cumplidos tres aos. En delitos
de suma gravedad, c o m o el h o m i c i d i o calificado, el parricidio y
o
otros, se exige que cumpla los dos tercios de la pena (art. 3 ) ;
2) Haber observado una conducta intachable en el estableci-
miento penitenciario;
3) Si hay talleres en el establecimiento, haber aprendido un
oficio, y
4) Haber asistido c o n regularidad y p r o v e c h o a la escuela del
establecimiento y a las conferencias educativas. Si n o sabe leer y
escribir, se entender que n o cumple c o n esa c o n d i c i n .
Estas tres ltimas exigencias son materia de pronunciamiento
de un organismo d e n o m i n a d o Tribunal de Conducta. Consiste en
un c u e r p o colegiado integrado p o r el alcaide o j e f e del estableci-
miento, el jefe d e la Seccin de Criminologa, y otros funcionarios
O
del servicio que se indican en el art. 5 del Reglamento; su funcio-
o
namiento se detalla en los arts. 6 y siguientes.
Al Tribunal d e Conducta le c o r r e s p o n d e pronunciarse sobre
o o
los puntos ya indicados quince das antes del I d e abril y del I
d e octubre de cada ao (art. 17 del Reglamento); n o obstante, la

3 2
Se comenta, en relacin a los que piensan que la libertad condicional es
un medio de burlar la pena, que es exactamente todo lo contrario, porque
consiste en una forma especial de su cumplimiento (Novoa, Curso, t. II, p. 354;
Etcheberry, D.P., t. II, p. 163; Cury, D.P., t. II, pp. 354-355).

298
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

Comisin de Libertad Condicional p u e d e tambin, p o r la unani-


midad de sus miembros, dar p o r cumplidos los requisitos seala-
o s
dos en los N 3 y 4.
3 3
Para tener d e r e c h o a este m o d o d e cumplir la pena se d e b e n
satisfacer todas las condiciones consignadas precedentemente, por-
34
que son copulativas.
Los c o n d e n a d o s en libertad condicional quedan sometidos y
d e p e n d e n del Tribunal de Conducta del lugar de su residencia,
n o p u e d e n salir de ese lugar a m e n o s que sean autorizados p o r
aqul; d e b e n asistir a una escuela o establecimiento de instruccin
y desempear el trabajo que se les haya designado; han de presen-
tarse un da a la semana, el da d o m i n g o antes de las d o c e meri-
diano, a la Prefectura de Polica del departamento y exhibir un
certificado del jefe del taller d o n d e trabajen y del director de la
escuela nocturna d o n d e concurran, en que conste su asistencia
o
c o n regularidad (arts. 6 del D.L. y 31 del R e g l a m e n t o ) .
La libertad condicional se c o n c e d e y se revoca mediante un
o
d e c r e t o supremo del Ministerio d e Justicia (arts. 5 del D.L. y 26
del R e g l a m e n t o ) , a peticin de la Comisin de Libertad Condicio-
nal, que se integra p o r los funcionarios q u e constituyen la visita de
crceles y establecimientos penales en la ciudad de asiento de la
Corte de Apelaciones y "dos j u e c e s de juzgados de garanta o de
tribunales del j u i c i o oral en lo penal elegidos p o r ellos si hubiere
ms de dos en las comunas de asiento de las respectivas Cortes. En
Santiago la integrarn diez j u e c e s d e juzgados de garanta o de
o
tribunales del j u i c i o oral en lo penal elegidos p o r ellos" (art. 4 ) .
El C.O.T. seala quines conforman para estos efectos la visita: un
ministro de la Corte d e Apelaciones, que la presidir, un j u e z del
tribunal oral y un j u e z de garanta. El ministro es designado p o r
turno anual, c o m e n z a n d o p o r el m e n o s antiguo. Si bien, c o m o se
ha sealado, la libertad condicional se c o n c e d e o revoca p o r de-

3 3
Esta forma de cumplir la pena constituye un derecho para los condenados
o
que renen los requisitos que el D.L. N 321 exige, como lo seala su art. 2 , en
tanto que la Ley N 18.144, que modific el decreto ley, hace referencias a un
beneficio, modificando as la naturaleza de la institucin, que no habra sido
concebida como una gracia, sino como un derecho del sentenciado (Cury, D.P.,
t. II, p. 355; Etcheberry, D.P., t. II, p. 163).
3 4
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 356.

299
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1

creto supremo del Ministerio de Justicia, tratndose de un condei


d o a presidio perpetuo calificado, el pronunciamiento debe hace
la Corte Suprema, sin perjuicio que la tramitacin previa que
o o
sujeta al procedimiento general ya indicado (art. 5 inciso 2 ) .
Las peticiones d e b e n hacerse p o r la Comisin de Libert
Condicional, que se rene en los meses de abril y octubre de ca
ao, previo informe del j e f e del establecimiento en que est
o
c o n d e n a d o (art. 4 ) . Al efecto, el Tribunal de Conducta de
presentarle las listas de los condenados que renen los requisitos pan
beneficio el primer da d e los meses de abril y octubre d e cada a
o al da siguiente hbil si fuere feriado. Esas listas y el informe (
j e f e del establecimiento d e b e n ser considerados p o r la Comisi
para hacer la peticin de libertad. El Tribunal d e Conducta t<
dr hechas las listas el 25 d e marzo y 25 de septiembre d e ca
ao c o n los c o n d e n a d o s que renan las c o n d i c i o n e s requerid
c o n indicacin del lugar que tendrn c o m o residencia. En la n
ma oportunidad se confeccionar una lista similar c o n aquel
c o n d e n a d o s que teniendo el tiempo m n i m o necesario, el Tril
nal de Conducta ha estimado que n o c u m p l e n c o n los requisr
de haber aprendido un oficio y haber asistido c o n p r o v e c h o a
escuela. En estas listas se incluirn, adems, los recluidos que cu
plan el tiempo m n i m o durante los meses de abril, mayo y j u n k
durante octubre, noviembre y diciembre, respectivamente. A esi
ltimos, si quedan acogidos al beneficio, se les har efectivo cu;
d o tengan el tiempo m n i m o de pena exigido (art. 24 del Reg
ment).
Una vez c o n c e d i d a la libertad c o n d i c i o n a l , p u e d e ser revo<
da p o r decreto supremo del Ministerio de Justicia en los cas
sealados en el art. 35 del Reglamento; a saber: a) si el benefic
d o es c o n d e n a d o p o r ebriedad o p o r cualquier delito; b ) p
ausentarse sin autorizacin del lugar q u e se le design cor
residencia; c ) si n o se present durante dos semanas consecut
a la Jefatura de Polica que le corresponda; d ) p o r faltar, injust
cadamente, tres das en un mes, a la o c u p a c i n que tenga o a
escuela d o n d e asiste, y e) si obtiene tres notas d e mala condu<
en la escuela o d o n d e trabaja, calificadas p o r el Tribunal d e Ce
ducta respectivo.
Revocada la libertad condicional, se p r o c e d e a la detenci
del sujeto y se le interna en el establecimiento carcelario respecti

300
LA PENA. SU NATURALEZA Y EFECTOS

para que cumpla el tiempo que le falta de su condena (art. 37 del


Reglamento), esto es el saldo, considerando tambin c o m o cum-
plimiento el tiempo que estuvo en libertad condicional.
La duracin de la libertad condicional es equivalente al tiem-
p o que le falta al sentenciado para completar la c o n d e n a privativa
de libertad; si termina ese p e r o d o sin que haya sufrido nueva
c o n d e n a o sin que haya sido revocada su libertad condicional, se
o
reputar cumplida la pena (art. 3 del R e g l a m e n t o ) . Los benefi-
ciados c o n este sistema tienen posibilidad de ser indultados dndo-
seles p o r satisfecha la pena, siempre que hayan c u m p l i d o la mitad
de la c o n d e n a y hubieren tenido durante ese p e r o d o muy buena
conducta, aplicacin al trabajo y dedicacin al estudio (art. 38 del
Reglamento).

IV. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS

Se trata de un g r u p o d e sanciones que n o tienen p o r objetivo la


privacin o restriccin d e la libertad; se dirigen a afectar otros
bienes, de ndole poltica, profesional o relativos a la funcin que
el sentenciado ejerce o a su posibilidad de c o n d u c i r vehculos d e
traccin mecnica o animal.
Las sanciones d e este orden p u e d e n ser principales -si se i m p o -
nen c o n independencia de otra p e n a - o accesorias - c u a n d o al apli-
carse una pena principal, necesariamente d e b e agregarse alguna
de estas sanciones-, c o m o sucede c o n las enumeradas en los arts. 27
y siguientes del C P .
La privacin d e derechos p u e d e conformar una inhabilitacin
o una suspensin, distincin q u e es un tanto ambigua, pues ambas
p r o d u c e n efectos anlogos y slo se diferenciaran en el tiempo
de duracin segn el art. 56, p e r o n o en cuanto a su naturaleza o
consecuencias.
Primitivamente exista en la legislacin espaola la muerte civil
c o m o sancin penal, que privaba al sentenciado de toda posibili-
dad de ser sujeto d e derechos, de su estado civil, de su patrimonio
y de la posibilidad de adquirir, d e sus derechos polticos, etc. Era
una de las penas infamantes que entre otras consagraban las anti-
guas legislaciones. Existi en Espaa y Francia: en la legislacin
espaola se estableca en las Partidas y en el C d i g o d e 1822, p e r o

301
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

fue eliminada en el de 1848; en la legislacin francesa se d e r o g


35
slo el ao 1 8 5 4 .
Esas sanciones se consideraban, en general, c o m o penas infa-
mantes p o r q u e n o slo afectaban a los derechos, sino tambin
c o m p r e n d a n a los honores propios del individuo. En la actuali-
dad la suspensin de derechos se califica c o m o sancin ms hu-
manitaria, en cuanto las legislaciones tratan d e circunscribirla a
aquellas actividades o facultades vinculadas en forma estrecha c o n
la comisin d e un delito c o m o p u e d e observarse en los ejecutados
p o r los funcionarios pblicos en razn de su cargo o de los profe-
36
sionales en el ejercicio de su actividad. D e otro lado, se critica a
estas sanciones, que impidan ejercer profesiones titulares, p o r cuan-
to priva al sujeto de realizar su actividad laboral normal y proveer-
37
se de los ingresos necesarios para su mantencin y la de su familia.
Las penas privativas de derechos que el ordenamiento penal
nacional establece son las siguientes:

a) Inhabilitaciones para derechos polticos

El art. 42 del C P . precisa el alcance de esta pena al decir que


c o m p r e n d e "los derechos polticos activos y pasivos" y que "son: la
capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para obtener
cargos de eleccin popular y la capacidad para ser jurado". El
mismo p r e c e p t o dispone que aquel "que ha sido privado de ellos
slo p u e d e ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita
p o r la Constitucin".
La Carta Fundamental establece en el art. 49 N 4 que es atri-
bucin exclusiva del Senado "otorgar la rehabilitacin de la ciuda-
o
dana en el caso del artculo 17, n m e r o 2 , de esta Constitucin";
y el art. 17 expresa: "La calidad d e ciudadano se pierde:
o
2 Por c o n d e n a a pena aflictiva, y
o
3 Por c o n d e n a p o r delitos que la ley califique c o m o conducta
terrorista". La referida disposicin agrega:

Quintano Ripolls, op. cit., t. II, p. 480.


Muoz Conde-Garca Aran, op. cit., p. 451.
Bustos, Manual, p. 392.

302
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

"Los que hubieren p e r d i d o la ciudadana p o r la causal seala-


o
da en el n m e r o 2 , podrn solicitar su rehabilitacin al Senado,
una vez extinguida su responsabilidad penal. Los que hubieren
o
perdido la ciudadana p o r la causal prevista en el n m e r o 3 slo
podrn ser rehabilitados en virtud de una ley de q u o r u m califica-
d o , una vez cumplida la condena".
El indulto en estos casos, sea que se haya impuesto esta san-
cin en el carcter de principal o accesoria, n o p u e d e alterar los
efectos de la inhabilitacin, que queda sometida a la autoridad
38
exclusiva del S e n a d o .
La inhabilitacin tiene en el h e c h o , en nuestra legislacin, la
calidad de perpetua, y n o de temporal c o m o parece desprenderse
del art. 56 del CP., p o r q u e de acuerdo c o n los arts. 21 y 37 es
39
siempre aflictiva, y c o m o el afectado slo p u e d e rehabilitarse p o r
acuerdo del Senado, en tanto n o lo logre continuar c o n la inha-
bilidad.

b ) Inhabilitaciones para cargos y oficios pblicos (art. 21)

Esta inhabilidad p u e d e ser de dos clases. Absoluta, que c o m p r e n d e


t o d o tipo de cargos y oficios pblicos, en el alcance que le otorga
a esta n o c i n el art. 260, y n o en el que podra desprenderse del
Estatuto Administrativo, que para los efectos penales resulta insu-
ficiente, al quedar al margen de tal c o n c e p t o funciones de tanta
importancia c o m o la de un notario pblico, un concejal, entre
40
otras. Es especial la inhabilidad c u a n d o impide el ejercicio de un
cargo u oficio determinado.

c) Inhabilitacin para profesin titular (art. 21)

Se ha e n t e n d i d o , p o r q u e el C d i g o n o precis el c o n c e p t o , q u e
se trata de profesiones para cuyo ejercicio se requiere d e un

3 8
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 117; Cury, D.P., t. II, p. 379.
3 9
Cury, D.P, t. II, p. 380.
w
Cfr. Etcheberry, D.P, t. II, p. 118; Cury, D.P, t. II, p. 380.

303
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

ttulo cuya o b t e n c i n est sujeta a reglamentacin p o r la ley o la


administracin. La inhabilitacin p u e d e ser -al igual q u e la d e
cargos y oficios p b l i c o s - absoluta, o sea para toda clase de p r o -
fesiones titulares, o especial, c u a n d o se refiere a alguna determi-
nada.

d) Inhabilitacin absoluta temporal para ejercer funciones


en el mbito educacional

El art. 21 fue modificado p o r la Ley N 19.937 de 14 de e n e r o d e


2004, incorporndose c o m o sancin en la escala de los crmenes
c o m o en la de los simples delitos la "inhabilitacin absoluta tem-
poral para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en m-
bitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual
c o n personas menores de edad".
Los efectos de esta sancin estn sealados en el art. 39 bis,
cuyo tenor es el siguiente: "La pena de inhabilitacin absoluta
temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y
habitual c o n personas menores de edad, prevista en el art. 372 d e
este C d i g o , p r o d u c e :
o
I La privacin de todos los cargos, empleos, oficios y profe-
siones que tenga el c o n d e n a d o .
2 La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y
profesiones mencionados antes de transcurrido el tiempo de la
c o n d e n a de inhabilitacin, c o n t a d o desde que se hubiere d a d o
cumplimiento a la pena principal, o b t e n i d o libertad condicional
en la misma, o iniciada la ejecucin de alguno de los beneficios de
la Ley N 18.216, c o m o alternativa a la pena principal.
La pena de inhabilitacin de que trata este artculo tiene una
extensin de tres aos y un da a diez aos y es divisible en la
misma forma que las penas de inhabilitacin absoluta y especial
temporales".
La duracin de la pena es anloga a la establecida p o r el
art. 25 para la inhabilitacin absoluta y especial temporales para
cargos y oficios pblicos y profesiones titulares.

304
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

e) Inhabilitacin para conducir vehculos de traccin


mecnica o animal (art. 21)

El enunciado de la sancin, que p u e d e tener el carcter de acce-


soria o principal, determina su alcance y en qu consiste: impedir
que el c o n d e n a d o pueda c o n d u c i r esa clase d e vehculos. Esta
pena tiene particular importancia en esta p o c a , d a d o el notable
incremento que ha adquirido el uso de vehculos, en especial los
motorizados, q u e hace aconsejable extender su aplicacin ms
all del mbito que las leyes vigentes le han r e c o n o c i d o . Sera una
alternativa para sustituir algunas penas privativas de libertad esta-
blecidas para delitos d o n d e esta modalidad de sanciones n o apa-
rece c o m o necesaria.

f) Duracin de las penas privativas de derechos

Estas penas p u e d e n ser -segn el art. 2 1 - perpetuas o temporales. La


inhabilitacin para derechos polticos es siempre perpetua; las
inhabilitaciones para cargos y oficios pblicos, para profesiones
titulares y para c o n d u c i r vehculos, p u e d e n ser perpetuas o tem-
porales, ya sean absolutas o especiales. Las suspensiones de cargos y
oficios pblicos y profesiones titulares son siempre especiales, se
refieren a un cargo o profesin determinados.
La duracin de las penas temporales es relativa; en el caso de
la suspensin del permiso para la c o n d u c c i n de vehculos n o tiene
un tiempo prefijado, en cada delito en que es impuesta p o r la ley
c o m o sancin se seala su posible duracin (ejemplo: el art. 4 9 2 ) .
Tratndose d e las restantes hay q u e distinguir entre inhabilidades y
suspensiones; las inhabilidades duran entre tres aos y un da y diez
aos, y se dividen en tres grados: mnimo (de tres aos y un da a
c i n c o aos), medio (de c i n c o aos y un da a siete aos) y mximo
(de siete aos y un da a diez aos). Las suspensiones duran de
sesenta y un das a tres aos, y se dividen en tres grados: mnimo
(de sesenta y un das a un a o ) , medio (de un ao y un da a dos
aos) y mximo (de dos aos y un da a tres aos), t o d o c o n f o r m e
al art. 56.

305
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

g) Efectos de las penas privativas de derechos

Para determinar los efectos de esta clase de sanciones penales,


corresponde distinguir entre inhabilitaciones y suspensiones; respec-
to d e las inhabilitaciones, entre absolutas y especiales.
Los efectos estn precisados en los arts. 38 y 39.
Art. 38: "La pena d e inhabilitacin absoluta perpetua para cargos
y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares, y la de
inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y pro-
fesiones titulares, p r o d u c e n :
o
I La privacin de todos los honores, cargos, empleos y ofi-
cios pblicos y profesiones titulares de que estuviere en posesin
el p e n a d o , aun c u a n d o sean de eleccin popular.
o
2 La privacin de todos los derechos polticos activos y pasi-
vos y la incapacidad perpetua para obtenerlos.
o
3 La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos,
oficios y profesiones mencionados, perpetuamente si la inhabilita-
cin es perpetua y durante el tiempo de la c o n d e n a si es temporal".
Art. 39: "Las penas de inhabilitacin especial perpetua y temporal
para algn cargo u oficio pblico o profesin titular, p r o d u c e n :
o
I La privacin del cargo, e m p l e o , oficio o profesin sobre
que recaen, y la de los honores anexos a l, perpetuamente si la
inhabilitacin es perpetua, y p o r el tiempo d e la c o n d e n a si es
temporal.
o
2 La incapacidad para obtener d i c h o cargo, e m p l e o , oficio o
profesin u otros en la misma carrera, perpetuamente c u a n d o la
inhabilitacin es perpetua, y p o r el tiempo de la c o n d e n a c u a n d o
es temporal".
Dada la naturaleza de estas penas, se adoptan reglas especia-
les a su respecto en relacin al indulto, q u e se encarga d e sealar
el art. 44: "El indulto d e la pena d e inhabilitacin perpetua o tempo-
ral para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares, r e p o n e
al p e n a d o en el ejercicio de estas ltimas, p e r o no en los h o n o -
res, cargos, e m p l e o s u oficios de q u e se le hubiere privado. El
m i s m o efecto p r o d u c e el c u m p l i m i e n t o de la c o n d e n a a inhabili-
tacin temporal". C u a n d o la pena de inhabilitacin tiene el carc-
ter d e accesoria, si la p e n a principal es indultada, los efectos del
indulto n o se extienden a la inhabilitacin, a m e n o s que expre-
samente as se haya dispuesto. Si el indulto se e x t e n d i a la

306
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

inhabilitacin, se producir el efecto que se expresa en el pre


c e p t o recin transcrito.
Los efectos d e las penas de suspensin de derechos estn preci
sados en el art. 40: "La suspensin de cargo y oficio pblico y profesin
titular, inhabilita para su ejercicio durante el t i e m p o d e la c o n
dena.
La suspensin decretada durante el j u i c i o , trae c o m o conse
cuencia inmediata la privacin de la mitad del sueldo al imputa
d o , la cual slo se le devolver en el caso de pronunciarse sentencia
absolutoria.
La suspensin decretada p o r va de pena, priva de t o d o sueldo
al suspenso mientras ella dure".
En la disposicin recin transcrita se hace una diferencia res
p e c t o de la suspensin d e cargos y oficios pblicos y profesiones
titulares, p o r q u e aparte de que puedan ser aplicadas c o m o pena,
c o n f o r m e al art. 20 p u e d e n ser tambin dispuestas p o r el tribunal
"durante el p r o c e s o o para instruirlo", y en esta alternativa n o se
reputan c o m o penas.
Tcnicamente hay diferencia entre la inhabilitacin y la suspen
sin d e derechos, p o r cuanto en el primer caso, cumplida la mis
ma, n o se recuperan los cargos o funciones, en tanto que c o n la
segunda s se recuperan, toda vez que slo est suspendido el
s e n t e n c i a d o . N o o b s t a n t e , el Estatuto A d m i n i s t r a t i v o ( L e y
N 18.834, publicada el 23 de septiembre d e 1989) es ms exigen
te en este aspecto, p o r q u e su art. 11 letra f) exige para ingresar a
la administracin pblica n o slo n o estar inhabilitado, sino n o
"hallarse c o n d e n a d o o p r o c e s a d o p o r crimen o simple delito".
Pero una vez n o m b r a d o un funcionario, si se le aplica la medida
disciplinaria de destitucin " c o m o consecuencia exclusiva de he
chos que revisten caracteres de delito y en el p r o c e s o criminal
hubiere sido absuelto o sobresedo definitivamente p o r n o consti
tuir delito los h e c h o s denunciados, el funcionario deber ser rein
c o r p o r a d o a la institucin..." (art. 115). A su vez, el art. 119 del
Estatuto dispone que la destitucin proceder siempre que el fun
cionario sea c o n d e n a d o p o r crimen o simple delito; esta disposi
cin ha d e entenderse que se refiere tanto al delito c o m e t i d o en
las funciones o c o n ocasin de ellas, c o m o al c o m e t i d o al margen
de las mismas; en otros trminos, a cualquier delito, c o m n o
funcionario.

307
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

V. PENAS PECUNIARIAS

Son penas pecuniarias aquellas que afectan al patrimonio del sen


41
t e n c i a d o y entre ellas se m e n c i o n a a la multa, al comiso y a la
caucin, reglados en el C d i g o Penal, p e r o adems se p u e d e in
o
cluir a la confiscacin, a la que hace referencia el art. 19 N 7
letra g) de la C.P.R.

a) La multa

Es una sancin principal, q u e c o n f o r m e al art. 21 p u e d e i m p o


nerse a los crmenes, simples delitos y faltas. Se trata de una
sancin pecuniaria que se traduce en la obligacin del condenado de
2
pagar una cantidad determinada de dinero.^ Es una sancin espe
cialmente divisible - a u n q u e n o est dividida en g r a d o s - y su
cuanta est determinada en forma relativa en nuestra legisla
c i n . Es la pena pecuniaria p o r excelencia, y a diferencia de las
privativas de libertad, n o degrada, ante un posible error judicial
p u e d e devolverse y evita los cuantiosos gastos q u e las de encierro
43
irrogan al E s t a d o .
o
El art. 60 inc. I le r e c o n o c e a la multa un carcter de pena
residual, p o r q u e se considera c o m o la pena inferior a la ltima en
todas las escalas graduales (se hace referencia a las escalas del
art. 5 9 ) .
La cuanta de la multa normalmente est determinada en la
misma ley que la i m p o n e o, p o r lo menos, que fija los mrgenes
dentro de los cuales la p u e d e regular el tribunal. De n o estar
o
determinada en la ley, rige la escala que establece el art. 25 inc. 6 :
tratndose de crmenes, n o p u e d e e x c e d e r de treinta unidades
tributarias mensuales; de simples delitos, de veinte unidades tribu
tarias mensuales, y d e faltas, de cuatro de dichas unidades. Si la ley
i m p o n e "multas cuyo c m p u t o d e b e hacerse c o n relacin a canti-

4 1
Novoa, Curso, t. II, p. 378; Cury, D.P., t. II, p. 384.
4 2
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 814; Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 477;
Labatut, op. cit, 1.1, p. 247.
4 3
Novoa, Curso, t. II, p. 383.

308
IA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

dades indeterminadas, nunca podrn aqullas e x c e d e r de treinta


o 4 4
unidades tributarias mensuales" (art. 25 inc. 8 ) .
Para regular en el caso c o n c r e t o el m o n t o d e la multa q u e
corresponde aplicar, el j u e z n o slo ha de considerar las atenuan
tes y agravantes del h e c h o , sino los recursos y facultades del impu
tado, c o m o dispone el art. 70. A n ms, en casos calificados y
siempre que n o concurran agravantes, el tribunal p u e d e , funda
m e n t a n d o su decisin, i m p o n e r una multa inferior en su m o n t o al
prescrito p o r la ley, en consideracin a esos caudales y facultades
(art. 7 0 ) .
El m o n t o en m o n e d a corriente de la unidad tributaria que
d e b e considerarse para estos efectos es el valor que tenga el da en
o
que se pague la multa (art. 25 inc. 7 ) ; sin perjuicio de que la
expresin "unidad tributaria" q u e e m p l e e el C d i g o o cualquiera
ley penal especial se d e b e entender referida a aquella vigente en
la fecha de comisin del delito.
Al p r o d u c t o d e las multas corresponde darles el destino que se
indica en el art. 60. D e acuerdo a dicha disposicin han de ingre
sar a una cuenta fiscal especial, contra la cual slo p u e d e girar el
Ministerio de Justicia para la creacin, instalacin o mantenimien
to d e tribunales y servicios judiciales o el mantenimiento de los
servicios del Patronato Nacional d e Reos. Hacen e x c e p c i n las
multas provenientes de las faltas e infracciones, que se aplican a
fondos municipales del lugar en q u e se c o m e t i el h e c h o .

b) El comiso

El alcance de esta pena est consignado en el art. 31, que expresa:


"Toda pena que se i m p o n g a p o r un crimen o un simple delito,

4 4
Las cuantas de la pena de multa anotadas fueron modificadas en la forma
que se ha indicado por las Leyes N 19.450 y N 19.501, publicadas en el Diario
Oficial el 3 de marzo de 1996 y 15 de mayo de 1997, respectivamente; de consi
guiente, ha de tenerse presente que los delitos cometidos con anterioridad a su
promulgacin, deberan regirse por la ley vigente al tiempo de su comisin, pues
o
conforme al art. 19 N 3 de la C.P.R. y art. 18 del CP., la nueva ley opera
exclusivamente para los hechos que se cometan con posterioridad, a menos de
resultar ms favorable, respecto de los perpetrados con anterioridad.

309
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO [

lleva consigo la prdida de los efectos que de l provengan y de los


instrumentos con que se ejecut, a m e n o s que pertenezcan a un terce
ro n o responsable del crimen o simple delito". El comiso consiste,
p o r lo tanto, en la prdida d e los instrumentos y efectos del delito.
Por instrumentos se entienden los medios materiales que se han
e m p l e a d o para la comisin del h e c h o delictivo, y p o r efectos, tanto
el p r o d u c t o del delito c o m o los objetos sobre que recae (v. gr., el
45
dinero y dems bienes sustrados, el c h e q u e falsificado); se ex
ceptan del c o m i s o aquellos instrumentos y efectos que pertene
cen a terceros.
Esta pena c o r r e s p o n d e tanto a los crmenes c o m o a los sim
ples delitos y a las faltas, y tiene siempre el carcter de accesoria,
salvo para las faltas. En efecto, c o n f o r m e al art. 500, "el comiso de
los instrumentos y efectos de las faltas, expresados en el artculo
anterior, lo decretar el tribunal a su prudente arbitrio segn los
casos y circunstancias". El artculo anterior, o sea el 499, indica
cules son las especies que p u e d e n caer en c o m i s o en esta clase de
delitos, entre las que estn las armas que lleve el ofensor, los
comestibles y bebidas deteriorados y nocivos.
Las sumas de dinero que caen en comiso y el p r o d u c t o de la
subasta pblica de las especies decomisadas, tienen un destino
anlogo al que en su oportunidad se indic para las multas (art. 60
o
inc. 4 ) .

c) La caucin

"La pena de caucin p r o d u c e en el p e n a d o la obligacin de presentar


un fiador abonado que responda o bien de que aqul n o ejecutar el
mal que se trata de precaver, o de que cumplir su c o n d e n a ;
obligndose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare la c o n d e
o
na, la cantidad que haya fijado el tribunal". En el inc. I del art. 46
se da el referido c o n c e p t o de la pena de caucin, y su m o n t o y
o
duracin se precisan en el art. 25 inc. 9 : "En cuanto a la cuanta
d e la caucin, se observarn las reglas establecidas para la multa, do-

4 5
Cfr. Cuello Caln, op. cit., t.1, p. 819; Novoa, Curso, t. II, p. 387; Etcheberry,
D.P., t. II, p. 123; Cury, D.P., t. II, p. 385.

310
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

blando las cantidades respectivamente, y su duracin no podr exceder


del tiempo de la pena u obligacin cuyo cumplimiento asegura, o de
cinco aos en los dems casos".
En las actas de la Comisin Redactora se dej constancia, en
relacin c o n la caucin, que rega en materia penal lo dispuesto
p o r el art. 2337 del C.C., que permite sustituir la fianza exigida
p o r ley o p o r resolucin judicial, p o r una prenda o hipoteca (Se-
46
sin N 132, de 7 de mayo de 1 8 7 3 ) .
La pena de caucin, c o n f o r m e al art. 23, puede tener el carc-
ter de accesoria o c o m o medida preventiva; en esta ltima forma est
47
establecida en el art. 298, en el delito de amenazas de atentado.
Finalmente, es til hacer notar que si el p e n a d o n o presenta
fiador, "sufrir una reclusin equivalente a la cuanta de la fianza,
c o m p u t n d o s e un da p o r cada quinto de unidad tributaria men-
sual; p e r o sin p o d e r en ningn caso exceder de seis meses" (art. 46
o
inc. 2 ) .

d) La confiscacin

Esta sancin ha sido abandonada p o r las legislaciones, y en nues-


tro pas est prohibida p o r mandato constitucional. N o obstante,
la misma Constitucin Poltica establece una e x c e p c i n al consa-
o
grar la prohibicin, en el art. 19 N 7 letra g ) : "No podr i m p o -
nerse la pena d e confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en
los casos establecidos p o r las leyes; p e r o dicha pena ser procedente
respecto de las asociaciones ilcitas". Cury sostiene que esta norma
slo alude a las asociaciones ilcitas q u e declara tales la Constitu-
cin, pero que n o podra extenderse el referido c o n c e p t o al art. 292
del CP., que describe el delito de asociacin ilcita, lo que parece
atinado d a d o el carcter excepcional de la sancin.
De estarse a ese criterio, slo podra aplicarse tal sancin a las
organizaciones a que hace referencia el art. 19 N 15, pues en la
Carta Fundamental n o se m e n c i o n a en otra disposicin ese tipo
de instituciones. La norma citada expresa: "Las asociaciones, movi-

4 6
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 125; Cury, D.P., t. II, p. 386.
4 7
Cury, D.P, t. II, p. 386.

311
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

mientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o n


licen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse a
normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a
referida ley orgnica constitucional".

e) Consecuencias de las penas pecuniarias

Tratndose de la multa, sus consecuencias n o presentan mayoi


problemas. Dicha sancin d e b e ser cumplida p o r el sentencia
mediante el p a g o de la totalidad de la cantidad de dinero que e
importe, en m o n e d a corriente. La sealada constituye la n o n
general implcita del sistema, p e r o p u e d e n presentarse algur
alternativas: el sentenciado p u e d e y quiere pagar, p e r o n o est
condiciones de enterar de una sola vez el m o n t o total de la m u
o simplemente carece de bienes para hacerlo. Ambas hipte
estn consideradas en los arts. 49 y 70 del C P .
Si el afectado n o p u e d e enfrentar el p a g o total de la sanc
o
pecuniaria, opera lo dispuesto p o r el inc. 2 del art. 70, que di<
"Tanto en la sentencia c o m o en su ejecucin el tribunal p o d
atendidas las circunstancias, autorizar al afectado para pagar
multas por parcialidades, dentro de un lmite que n o exceda c
plazo de un ao". Esta autorizacin p u e d e ser otorgada de ofi(
p o r el tribunal o a peticin del procesado durante el p r o c e
miento y antes de la dictacin de la sentencia, c o m o durante
cumplimiento de sta, haciendo presentes las circunstancias q
le impiden el p a g o ntegro. Otorgada la autorizacin, "el n o pa
de una sola de las parcialidades, har exigible el total de la m u
o
adeudada" (ltima parte del inc. 2 del art. 7 0 ) .
En la alternativa que el c o n d e n a d o a multa n o la canee
opera el art. 49: "Si el sentenciado n o tuviere bienes para satis
cer la multa, sufrir por va de sustitucin y apremio, la pena de rec
sin, regulndose un da por cada un quinto de unidad tributa
mensual, sin que ella pueda nunca e x c e d e r de seis meses". Esta es
regla general, p e r o la misma disposicin establece una excepcic
"Queda exento de este apremio el c o n d e n a d o a reclusin menor
su grado mximo o a otra pena ms grave".
Esta disposicin m e r e c e crticas: aparece evidentemente inji
to que si la sustitucin es un m e d i o de apremio, se emplee n o se

312
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS

en contra de aquel que p u d i e n d o pagar la multa, se rehusa a


hacerlo, sino tambin en contra de aquel que carece de recursos,
aunque est interesado en satisfacerla; en definitiva, se le recluye
48
p o r ser p o b r e .
De cobrarse ejecutivamente la deuda, en conformidad al or-
den de prelacin dispuesto p o r el art. 48, la multa o c u p a el cuarto
lugar, luego de las preferencias que presentan las costas del proce-
so, los gastos del j u i c i o , la reparacin del dao y la indemnizacin
de los perjuicios.
En la sustitucin de la pena de multa p o r la de reclusin que
ordena el art. 49, d e b e n considerarse los das que el sentenciado
permaneci detenido y en prisin preventiva, salvo la alternativa
en que dichos das se hayan t o m a d o en cuenta para abonrselos a
una pena privativa o restrictiva de libertad. El sistema recin indi-
c a d o p r o c e d e atendido que el art. 26 prescribe que las penas
temporales principiarn a contarse desde el da d e la aprehensin
del p r o c e s a d o , lo que est en c o n c o r d a n c i a c o n el art. 503 del
C.P.P. y el art. 348, inciso segundo, del C d i g o Procesal Penal.
El cumplimiento de la pena de caucin n o ofrece alternativas
de inters, fuera de lo ya c o m e n t a d o sobre el art. 46.
En el caso de las penas de reclusin p o r n o p a g o o p o r t u n o d e
la multa o p o r n o presentacin de fiador, si durante el encierro se
cumple c o n alguna de esas obligaciones, tratndose de la multa
deber reducirse en p r o p o r c i n al tiempo que estuvo recluido de
acuerdo al sistema de conversin indicado en el art. 49; si se
49
presta la caucin, n o se reduce en su m o n t o , sino su d u r a c i n .
De la pena de confiscacin, establecida p o r la Carta Fundamen-
tal, n o existe una reglamentacin sobre la manera de cumplirla,
c o m o t a m p o c o respecto de sus consecuencias, salvo las obvias que
se derivan d e su misma naturaleza.

4 8
Autores como Cury estiman que el art. 49 debe entenderse en el sentido
"restringido de que tiene por objeto constreir el pago cuando ste no puede
obtenerse ejecutivamente, lo cual, si bien parece justificado en los casos de ocul-
tamiento de bienes, no lo es en aquellos, mucho ms frecuentes, en que el
condenado simplemente carece de recursos" (D.P., t. II, p. 390).
4 9
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 391.

313
CAPTULO X X

LA DETERMINACIN DE LA PENA
Y SUS MODALIDADES

22. N O C I O N E S GENERALES

I. SISTEMAS DE DETERMINACIN DE LA PENA

U n o d e los aspectos complejos en el rea penal es la determina


c i n de la sancin que c o r r e s p o n d e a cada delito, aspecto que
afecta tanto a la actividad legislativa c o m o a la judicial. N o es fcil
establecer los parmetros que han de precisarla; el sistema que se
emplee depender, en buena parte, de los fines que se pretenda
alcanzar c o n la pena y la naturaleza de sta.
C o m o el d e r e c h o se liberaliz en razn de las ideas y movi
mientos revolucionarios del siglo XVII, c o n fundamento en esos
nuevos principios se pretendi superar las prcticas existentes en
los Estados monrquicos (absolutistas) de la p o c a , cuyos j u e c e s
estaban al servicio del soberano y hacan justicia en su n o m b r e
c o n un muy amplio arbitrio en la forma de ejercer sus facultades,
lo que se traduca en ausencia de toda garanta para el procesado.
Se r e a c c i o n en contra de ese sistema c o n cdigos y leyes que
limitaron el p o d e r d e los magistrados precisando al extremo las
sanciones que podan i m p o n e r en los delitos que juzgaban. La
idea de garantizar al individuo frente a un Estado omnipotente
indujo al legislador a la creacin de una serie de presupuestos
legales tendientes a marginar la posibilidad de t o d o arbitrio judi
cial, transformando al sentenciador en un simple brazo de la ley.
C o m o natural consecuencia de un sistema rgido que frecuen
temente se concretaba en soluciones injustas, a fines del siglo X I X
y principios del veinte, y d e b i d o al impulso que alcanzaron las

315
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

corrientes positivistas del pensamiento j u r d i c o , se c a m b i el para-


digma del clasicismo. Se pretendi sustituir la c o n c e p c i n norma-
tiva del delito y su represin c o n instrumentos legales - c o m o lo es
la p e n a - p o r una c o n c e p c i n sociolgico-poltica que calificaba al
delito c o m o enfermedad social, d o n d e el delincuente pasaba a ser
un sujeto enfermo, anormal, que deba ser sometido a tratamien-
to para mejorarlo y reinsertarlo, una vez sano, en la sociedad. La
reaccin penal segn esta c o n c e p c i n se convierte en tratamiento
o en un m e d i o de inocuizar al individuo peligroso marginndolo
del grupo c u a n d o n o responda positivamente a la terapia. Esta
visin del delito hace improcedente la precisin de la naturaleza y
duracin de la pena p o r el legislador, p o r q u e ella d e p e n d e de la
peligrosidad del delincuente, y su duracin queda sujeta al pro-
greso personal que logre c o n su aplicacin. En este sistema la
pena es indeterminada; un sistema de estas caractersticas se con-
trapone a la n o c i n de Estado de derecho, p o r q u e n o respeta el
principio de legalidad y, en particular, el de determinacin.
La anttesis de la pena indeterminada es la pena absolutamente
determinada, sistema en el que el legislador es quien asume el
papel que desempea el tribunal c o m o regulador de la sancin
en el caso particular, p o r q u e la ley la determina en su naturaleza y
magnitud, sin otra alternativa. As sucede c u a n d o a un delito se
prescribe c o m o nica sancin la pena de muerte o de presidio
1
perpetuo; es un sistema rgido y n o aconsejable.
La pena relativamente determinada es el sistema p o r el que mayo-
ritariamente se inclina la doctrina en la segunda mitad del siglo
X X , que requiere de una coordinada y estrecha cooperacin del
legislador y del juez. Al legislador le corresponde "crear un marco
penal que sea el mismo para todos los casos que se subsuman en
2
el precepto legal"; se trata de un espacio relativamente amplio
dentro del cual p u e d e fijarse la pena para el h e c h o singular de
que se trate. Al j u e z le corresponde escoger, entre las distintas
alternativas establecidas p o r la ley, la pena aplicable y su magni-
tud, considerando la naturaleza y gravedad del h e c h o tpico (fines
preventivos generales y su m e r e c i m i e n t o ) ; p e r o adems ha de con-

1
Maurach-Zipf-Gssel, op. cit., t. II, p. 697.
2
Jescheck, op. cit., t. II, p. 1189.

316
LA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES

siderar la culpabilidad y c o n d i c i o n e s personales del autor, c o m o


tambin la posible remisin de la sancin o la aplicacin de una
medida alternativa (fines preventivos especiales y su necesidad).
El j u e z cuenta c o n una relativa discrecionalidad para la determina-
cin de la pena dentro del marco legal, p e r o esa discrecionalidad
n o es absoluta, d e b e respetar los principios jurdicos que la orien-
tan y los fines que sta persigue (prevencin general y especial,
merecimiento y necesidad d e la sancin). D e consiguiente, el j u e z
ha de tener presente el principio de igualdad al i m p o n e r al caso
singular la sancin y, de otro lado, el de culpabilidad del sujeto en
el h e c h o y sus c o n d i c i o n e s individuales para evaluar las consecuen-
cias que en su vida futura le acarrear la pena, las que necesariamente
han de ser tomadas en cuenta en la regulacin d e la sancin.
Sectores doctrinarios critican la tcnica del legislador de esta-
blecer mrgenes demasiado amplios para la determinacin de la
pena, ya que esa situacin generalmente afecta negativamente a la
aplicacin igualitaria d e la sancin y tambin favorece la tenden-
3
cia a i m p o n e r las penas en su m n i m o .

II. PRECEPTOS REGULADORES DE LA PENA EN EL CDIGO PENAL

C o m o se adelant, la ley penal se ha o c u p a d o de reglamentar, en


forma si se quiere minuciosa, la manera de determinar la pena en
cada caso singular. Establece un detallado cuadro d e penas, de sus
diversos grados y sus posibles variables, al cual ha de atenerse el
tribunal sentenciador al imponerla.
Las reglas y sus alternativas son las siguientes:
1) Cada grado de una pena constituye una pena distinta. El art. 57
indica que en las penas divisibles, cada grado de la misma constitu-
ye una pena distinta; a su vez, el art. 58 dispone que "en los casos
en que la ley seala una pena compuesta de dos o ms distintas,
cada una de stas forma un grado de penalidad, la ms leve de
ellas el m n i m o y la ms grave el mximo". De consiguiente, y
c o m o ejemplo de penas divisibles, el art. 395 establece para el deli-
to de castracin la pena de presidio mayor en sus grados m n i m o

9
Maurach-Zipf-Gssel, op. cit., t. II, p. 693.

317
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

a m e d i o ; de m o d o que de acuerdo a lo sealado p o r el art. 57


cada u n o de esos grados constituye una pena distinta, el delitc
tiene dos penas. Otro tanto sucede c o n delitos c o n penas compites
tas de dos o ms penas distintas, v. gr., el de r o b o c o n h o m i c i d i o , que
o
el art. 433 N I castiga c o n presidio mayor en su grado m e d i o 2
presidio perpetuo calificado; de acuerdo al art. 58, tiene cuatrc
penas diferentes: presidio mayor en su grado m e d i o , presidio m a
yor en su grado mximo, presidio perpetuo y presidio perpete
calificado; las dos ltimas penas son diversas a las dos primeras
p o r q u e son indivisibles y n o tienen grados. La pena de presidie
mayor en su grado m e d i o - e n este c a s o - es el mnimo de la p e n a , )
la de presidio perpetuo calificado es el mximo. C o m o bien apunta
4
Etcheberry, cada pena es un grado y cada grado es una pena; la
ms benigna es el m n i m o y la ms grave es el m x i m o .

III. PENA SUPERIOR O INFERIOR EN GRADO


(ESCALAS GRADUALES)

El C d i g o Penal en sus arts. 50 y siguientes contiene un conjunte


d e reglas para i m p o n e r las penas, y c o n f o r m e a esas reglas puede
ser necesario aplicar la pena superior en grado a la fijada p o r el
legislador para el delito de que se trate; puede, a su vez, ser n e c e
sario aplicar la pena inferior en grado. Para enfrentar situaciones
c o m o la descrita, el art. 59 establece c i n c o escalas: la primera es
para la pena de presidio perpetuo calificado y dems penas priva-
tivas de libertad; la segunda y tercera, para las restrictivas de liber-
tad, y la cuarta y quinta, para las inhabilitaciones y suspensiones
de derechos.
En el art. 77 el legislador seala c m o d e b e n emplearse estas
escalas c u a n d o es menester subir o bajar la pena que en la parte
especial se asigna a cada h e c h o delictivo. La referida disposicin
expresa: "En los casos en que la ley seala una pena inferior c
superior en u n o o ms grados a otra determinada, la pena inferioi
o superior se tomar de la escala gradual en que se halle comprendido
la pena determinada.

4
Etcheberry, D.P., t. II, p. 128.

318
LA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES

Si n o hubiere pena superior en la escala gradual respecva, se


impondr el presidio perpetuo. Sin embargo c u a n d o se tratare de la
escala N 1 del art. 59 (la correspondiente a las penas privativas de
libertad) se impondr presidio perpetuo calificado.
Faltando pena inferior se aplicar siempre la multa.
C u a n d o sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o espe
ciales perpetuas a grados superiores, se agravarn c o n la reclusin
menor en su grado medio ".
La disposicin e x p o n e la forma c o m o d e b e n emplearse las
escalas graduales que establece el art. 59. Se ubica la pena prescri
ta p o r la ley al delito en la escala que le corresponda, y en la
misma se escoge la pena inmediatamente superior o inferior se
gn el caso. Por ejemplo, si la pena que c o r r e s p o n d e al delito es
presidio m e n o r en su grado m x i m o , esa sancin se ubica en la
escala N 1, p o r q u e all estn las privativas de libertad, y para
determinar la superior se tomar aquella que en esa escala est
inmediatamente ms arriba de la indicada, o sea presidio mayor
en su grado m n i m o ; para determinar la pena inferior se baja a la
inmediatamente inferior, esto es la d e presidio m e n o r en su grado
m e d i o . El art. 77 se c o l o c a en la alternativa de que en la respectiva
escala gradual n o exista una pena superior o inferior en grado,
c o m o resultara si el delito tuviera asignada la pena de relegacin
perpetua (escala N 2) o confinamiento mayor en su grado mxi
m o (escala N 3) y la ley ordenara subir en un grado la sancin;
en tal hiptesis correspondera - e n ambos casos- i m p o n e r la de
o
presidio perpetuo (inc. 2 del art. 7 7 ) . Si la pena asignada al delito es
la de inhabilitacin absoluta perpetua (escala N 4) y d e b e subirse
un grado, se i m p o n d r la de reclusin menor en su grado medio,
c o n f o r m e a lo preceptuado p o r el inc. final del art. 77.
La pena de multa es la pena inferior en todas las escalas gra
duales para estos efectos, tanto p o r mandato del transcrito art. 77
o
inc. 3 c o m o p o r lo dispuesto en el mismo sentido p o r los arts. 60
o
inc. IO
y 61 N 5 .

IV. DESDE QU GRADO DE LA PENA SE AUMENTA


o SE DISMINUYE LA SANCIN

Hay situaciones que ofrecen dudas c u a n d o se trata de recorrer


una escala de penas para determinar la rebaja o el aumento de

319
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

una sancin compuesta, o sea c u a n d o tiene una extensin que c o m


prende diversas penas o grados. El problema incide en determi
nar desde qu grado o pena se sube o se baja en la escala respectiva.
En cuanto a bajar c o r r e s p o n d e hacerlo desde el mnimo, o sea d e
la pena m e n o s grave o ms leve, p o r q u e as se desprende d e
o s o o
preceptos c o m o los de los N I y 2 del art. 61. Pero n o existe la
misma seguridad en cuanto a la forma c o m o c o r r e s p o n d e proce
der c u a n d o se trata d e aumentar la pena, esto es subir en la escala
gradual: si d e b e subirse desde el m x i m o d e la pena, o sea desde
la ms grave, o n o . La solucin ms correcta es aquella q u e consis
te en subir cada u n o de los distintos grados d e la pena que confor
5
man toda su extensin, y n o hacerlo desde su m x i m o . De
consiguiente, si el delito tiene c o m o sancin presidio m e n o r en su
grado m e d i o a m x i m o , al aumentar la pena se crea una nueva
extensin d e ella, q u e flucta entre presidio m e n o r en su grado
m x i m o y presidio mayor en su grado m n i m o , marco punitivo
q u e puede recorrer el sentenciador en toda su extensin para
aplicar la sancin especfica q u e impondr al procesado. Escapa a
este ltimo sistema la hiptesis q u e se describe en el art. 68 inc.
o
4 , o sea c u a n d o concurren en el delito d o s o ms agravantes - y
n o as atenuantes-, situacin en q u e se faculta al tribunal para
"imponer la inmediatamente superior en grado al mximo d e los
designados p o r la ley".

V. PENAS ALTERNATIVAS Y PENAS COPULATIVAS

Hay delitos para los cuales se han d e t e r m i n a d o indistintamente


varias penas, ocasiones en q u e el tribunal p u e d e aplicar una u
otra, segn los antecedentes del caso l o ameriten. Ejemplo tpico
d e esta especie es el delito d e lesiones d e mediana gravedad,
descrito y sancionado en el art. 399 c o n presidio o relegacin meno
res en sus grados mnimos o multa. Se trata, d e consiguiente, d e tres
penas alternativas, entre las cuales el j u e z p u e d e escoger para
i m p o n e r una al p r o c e s a d o . Si son varios los responsables, n o es
imperativo i m p o n e r a todos ellos sanciones d e igual naturaleza;

6
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 399.

320
LA DETERMINACIN DE iA PENA Y SUS MODALIDADES

puede al autor imponrsele la de presidio, al inductor la de


relegacin y al cmplice la de multa. El art, 61 N 3 lo autoriza:
"Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen
6
comprendidas en la misma escala o en dos o ms distintas, no
estar obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la
misma naturaleza",
Regla distinta rige cuando se tata de penas copulativamente se-
aladas para un delito: las penas copulativas deben aplicarse a
todos los responsables, salvo el caso de que una de esas penas se
deba aplicar a uno de ellos, "por circunstancias peculiares a l,
o
que no concurran" en los restantes. As lo dispone el art. 61 N 4 :
"Cuando se sealan al delito copulativamente penas comprendidas
en distintas escalas o se agrega la multa a las de la misma escala, se
a a
aplicarn unas y otras con sujecin a las reglas I y 2 , a todos los
responsables; pero cuando una de dichas penas se impone al autor
de crimen o simple delito por circunstancias peculiares a l que no
concurren en los dems, no se har extensiva a stos". La palabra
autor empleada por el texto ha de entenderse en sentido amplio,
comprensiva del autor propiamente tal, los cmplices y los encu-
bridores. Es el caso de los que toman parte en la emisin de
estampillas falsificadas: conforme al art. 182, deben ser castigados
con la pena de presidio mayor en su grado mnimo y multa; como
se trata de penas copulativas, se aplican ambas en conjunto a cada
uno de los responsables.

VI. REGIAS FUNDAMENTALES PARA LA REGULACIN


D LAPENA

Hay cinco reglas bsicas que deben tenerse en cuenta para regular
la sancin que corresponde aplicar a los intervinientes en un deli-
to: a) la pena sealada por la ley al delito; b) el grado de ejecu-
cin del mismo; c) la forma de participacin que se tuvo en ese
hecho; d) las circunstancias modificatorias de responsabilidad con-
currentes, y e) la extensin del mal que caus el hecho tpico.

6
Cury, :R, t. II, p. 400.

321
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

a) La pena sealada por la ley

A u n q u e parezca obvio, es la pena que la ley establece para cada


delito la fuente primaria desde d o n d e se inicia el anlisis dirigido
a determinar la pena aplicable al h e c h o c o n c r e t o que se est
j u z g a n d o . L o anotado se desprende de lo dispuesto p o r el art. 50:
"A los autores de delito se i m p o n d r la pena que para ste se hallare
sealada por la ley.
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende
que la i m p o n e al delito consumado".
Se sabe que la ley designa en abstracto la pena que corresponde a
cada una de las figuras penales que establece, pero la disposicin
transcrita precisa que esa pena es la que corresponde al autor del
delito consumado. Es esta pena -la que corresponde al autor del delito
c o n s u m a d o - la que sirve c o m o base para la determinacin de la
sancin que corresponde a los dems intervinientes, y aun para el
mismo autor, toda vez que en su caso pueden concurrir circunstan-
cias modificatorias de responsabilidad que haran variar esa pena.

b ) Nivel de ejecucin alcanzado por el delito

Los niveles de ejecucin del delito para los efectos de su sancin son
tres: tentativa, frustracin y consumacin; a cada uno de esos grados
de ejecucin le corresponde una pena diversa. Al delito consumado,
atendido lo preceptuado en el art. 50, le corresponde la pena que la
ley prescribe al respectivo tipo: al crimen o simple delito frustrado, la
inferior en un grado a la pena antes indicada (art. 51); a la tentativa,
o
la inferior en dos grados (art. 52 inc. I ) . Estas sanciones son las que
le corresponden al autor, n o a los dems responsables.
Al crimen o simple delito frustrado y al intentado les corres-
p o n d e n esas sanciones, salvo que la ley haya determinado una
diferente, alternativa en cuyo evento se estar a lo preceptuado
p o r esa ley (art. 5 5 ) . Un ejemplo lo constituye el art. 450, que
i m p o n e al delito intentado y frustrado de r o b o c o n violencia e
intimidacin en las personas la pena que corresponde al delito
consumado; algo semejante se establece en el art. 111 respecto de
algunos delitos en grado de frustrado en contra de la seguridad
exterior y soberana del Estado.

322
LA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES

Las escalas descritas p o r el art. 59 son las que han de recorrer-


se para establecer cul es la pena inferior en grado, lo que se
o s o o
cumplir respetando lo dispuesto en el art. 61 en sus N I y 2 .
Escapan a las reglas sealadas los delitos faltas, toda vez que se
o
castigan nicamente c u a n d o estn consumadas (art. 9 ) ; la tentati-
va y la frustracin restan impunes. Hacen e x c e p c i n el delito falta
de hurto, que segn el art. 494 bis, tanto en caso de tentativa
c o m o d e frustracin, p u e d e ser castigado c o n f o r m e a las reglas
generales antes indicadas.

c) Forma de participacin en el delito

Los intervinientes en un crimen o simple delito pueden ser autores,


cmplices o encubridores, y para cada grado de intervencin en el
h e c h o existe una sancin distinta de acuerdo con los arts. 50, 51 y 52.
Se sabe que al autor se le aplica la pena establecida al describir
el tipo penal, siempre que el h e c h o alcance la etapa de consuma-
cin (art. 5 0 ) ; al cmplice de un crimen o simple delito, la pena
inmediatamente inferior en grado a la asignada por la ley al autor
(art. 5 1 ) , y al encubridor de un crimen o simple delito, la inferior
o
en dos grados a la fijada p o r la ley al autor (art. 52 inc. I ) . Si el
delito n o se c o n s u m , c o r r e s p o n d e hacer aplicacin en conjunto
de las reglas consignadas en el prrafo anterior y en el presente.
De consiguiente, la pena que se d e b e aplicar al cmplice de un
crimen o simple delito frustrado es la inferior en dos grados a la
prescrita p o r la ley al autor del crimen o simple delito consuma-
d o , y ser la inferior en tres grados si se trata del c m p l i c e d e un
crimen o simple delito intentado. Al encubridor de un crimen o
simple delito frustrado le corrresponde la pena inferior en tres
grados a la sealada p o r la ley al autor del crimen o simple delito
c o n s u m a d o , y tratndose de una tentativa, la inferior en cuatro
grados a la referida pena del autor (arts. 52, 53 y 5 4 ) . Estas reglas
operan siempre que las aludidas formas de participacin (compli-
cidad y encubrimiento) n o tengan asignada una pena diversa p o r
la ley, salvedad que dispone el art. 55.
El cmplice de una falta segn el art. 498 se c o n d e n a c o n una
pena que n o p u e d e e x c e d e r de la mitad de la pena q u e le corres-
p o n d e al autor. Los encubridores de falta n o son punibles, p o r q u e

323
DERECHO PENAL PARTE GENERAL TOMO I

el art, 17, que se refiere a este grado de participacin, limita su


aplicacin slo a los crmenes y simples delitos,
L o sealado n o rige para los delitos falta de hurto, porque
c o n f o r m e lo dispone el art, 494 bis, tanto la tentativa c o m o la
frustracin deben ser castigadas c o n f o r m e a las reglas generale
a
indicadas en el art. 7 , a las cuales se ha h e c h o referencia.
Se exceptan de estas reglas los encubridores indicados en el
art. 52, esto es aquellos descritos p o r el art, 17 N 4" (aquel que
protege habitualmente a los malhechores), para los cuales se dis-
p o n e una pena especfica. En el m e n c i o n a d o art. 52 se mantiene
o
una referencia - e r r a d a m e n t e - a los encubridores del N 3 del
art. 17, en quienes concurra la circunstancia P de ese nmero,
circunstancia que en la actualidad fue eliminada y, p o r lo tanto,
7
esa referencia carece de sentido.
El error sealado es ostensible y se ha mantenido p o r diez
aos (desde 1991); sin embargo, la displicencia del legislador ha
alcanzado extremos inexplicables cuando, en lugar de corregirlos,
vuelve a incurrir en ellos al modificar el aludido inciso segunde
del art. 52, c o n la Ley N 19.806 de 31 de mayo de 2002, que
reemplaz la expresin "procesados d e " y "de simple delito" que
empleaba primitivamente, p o r "condenados p o r " y "por simple
delito".

d) Circunstancias modificatorias de responsabilidad concurrentes

Una vez que se ha determinado la pena que la ley le asigna al


delito, la intervencin que en l le ha c o r r e s p o n d i d o al inculpado
y la etapa de ejecucin que alcanz el delito, y se hacen los ajustes
pertinentes a la pena impuesta p o r la ley, p r o c e d e establecer si las
circunstancias modificatorias de responsabilidad, en particular las

7 U
La referencia que se hace en el inc. 2 del art. 52 a los encubridores
comprendidos en el N" 9" del art- 17, era vlida antes de que se modificara esta
ltima disposicin por la Ley N" 19.077, que suprimi las dos cirmmtanas que
primitivamente tena; en la actualidad, como bien se indica en nota de la publi-
cacin oficial del Cdigo Penal, debe entenderse inaplicable y los encubridores
riel N" 3" del art. 17 se rigen, en cuanto a su sancin, por las reglas generales ya
comentadas.

324
LA DETERMINACIN PE LA PENA V SUS MODALIDADES

agravantes y las atenuantes concurrentes, tienen o no influencia


en la regulacin de la sancin, Si la tienen, para determinarla
debe echarse mano a una serie de reglas que detalla acuciosamen-
te el Cdigo Penal, lo que, por lo dems, expresamente ordena su
art, 62; "Las circunstancias atenuantes o agravantes se tomarn en
consideracin para disminuir o aumentar la pena en los casos y
conforme a las reglas que se prescriben en los artculos siguien-
8
tes". A estas reglas se aludir en prrafo aparte, Adems, estas
circunstancias deben volverse a considerar cuando se ha determi-
nado el grado de la sancin que se impondr al responsable,
porque el art, 69 prescribe que dentro de los lmites de cada
grado, la cuanta de la pena se regular "en atencin al nmero y
entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes".

e) El mal causado por el delito

El art. 69, por ltimo, dispone que "dentro de los lmites de cada
grado el tribunal determinar la cuanta de la pena en atencin... a
la mayor o menor extensin del mal producido por el delito". De manera
que en la regulacin de la pena, dentro del grado ya predetermina-
do, el tribunal debe valorar, adems del nmero y entidad de las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad, la gravedad del
mal causado por el delito. La ley no establece reglas para hacerlo, y
lo deja entregado al criterio del jue?, que primeramente apreciar
la entidad de la lesin o peligro corrido por el bien jurdico prote-
gido y a continuacin los otros efectos perjudiciales que se deriven
directamente del delito, sin perjuicio de que no hayan sido conside-
9
rados por el legislador al describir el tipo penal,

f) La multa y m regulacin

Los lmites del monto mximo de la multa estn sealados en el


art. 25, que precisa el que corresponde a los crmenes, simples

///ra prrafo VII,


Cfr. Etcheberry, D.P-, t. II, p. 144; Cury, .p, t, II, p, 408,

325
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

delitos y faltas, sin perjuicio d e que la ley pueda establecer otras


cuantas. Pero la regulacin que el tribunal hace en el caso singu-
lar est sujeta a los principios descritos en el art. 70: "En la aplica-
cin de las multas el tribunal podr recorrer toda la extensin en que
la ley le permite imponerlas, consultando para determinar en cada
caso su cuanta, n o slo las circunstancias atenuantes y agravantes del
h e c h o , sino principalmente el caudal o facultades del culpable".
De consiguiente, en la fijacin de la multa se p u e d e recorrer
toda la extensin de ella, p e r o al precisarla se han de tomar en
cuenta dos antecedentes: a) las circunstancias modificatorias d e
responsabilidad del delito, y b ) el caudal o facultades ( e c o n m i -
cas) del procesado. El Cdigo expresa que principalmente d e b e n
considerarse estas ltimas, lo que parece desvirtuar la creencia de
que el o r d e n de valoracin de cada u n o de los dos elementos
d e b e ser el expresado en la disposicin, o sea primeramente las
10
circunstancias modificatorias y l u e g o el caudal.
C o n los referidos elementos de valoracin se ha pretendido
evitar situaciones injustas en la aplicacin de esta pena pecuniaria,
pues una suma determinada de dinero p u e d e gravitar de m o d o s
muy diversos sobre el c o n d e n a d o , segn sean sus recursos e c o n -
micos y las obligaciones que tenga.
Frente a una real dificultad del delincuente para pagar la mul-
o
ta, el inc. 2 del art. 70 dispone: "Tanto en la sentencia c o m o en su
ejecucin el tribunal podr, atendidas las circunstancias, autorizar
al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de un
lmite que n o exceda del plazo de un ao. El n o p a g o de una sola
de las parcialidades, har exigible el total de la multa adeudada".
Puede suceder que el sentenciado n o tenga bienes ni recursos
para pagar la multa, caso en el cual el art. 49 adopta una posicin
que se p u e d e calificar de evidentemente injusta: "Si el sentencia-
d o no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrir por va de susti-
tucin y apremio, la pena de reclusin, regulndose un da p o r cada
un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca
e x c e d e r de seis meses". Se libera de este apremio "el c o n d e n a d o a
reclusin m e n o r en su grado m x i m o o a otra pena ms grave", d e
o
acuerdo a lo dispuesto p o r el inc. 2 del referido artculo 49. Para

Cury sostiene este ltimo criterio (D.P., t. II, p. 408).

326
LA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES

morigerar la drasticidad del precepto, el art. 70 autoriza al j u e z ,


c u a n d o en el h e c h o n o hay circunstancias agravantes y los recur-
sos del sentenciado son muy modestos, a i m p o n e r una multa de
un m o n t o inferior al m n i m o sealado p o r la ley, en resolucin
fundada.

V I I . LAS CAUSALES MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD


Y su INFLUENCIA EN LA DETERMINACIN DE LA PENA

C o m o se anunci precedentemente, las circunstancias atenuantes


y agravantes que p u e d e n concurrir en un delito, tienen influencia
determinante en la regulacin de la pena que c o r r e s p o n d e aplicar
a los responsables del h e c h o , materia que se comentar a conti-
nuacin.
Se distinguen seis situaciones de inters en relacin a sus con-
secuencias: a) c u a n d o las agravantes n o tienen el efecto d e tales;
b) la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias, si pue-
den o n o afectar a otros intervinientes en quienes n o concurren;
c) su trascendencia en las penas indivisibles; d ) sus efectos en las
penas divisibles; e ) sus consecuencias en la regulacin de la pena
dentro del grado, y f) reglas especiales.
De los arts. 65 y siguientes, en especial del art. 68, se p u e d e
colegir c o m o principio general que tienen ms fuerza las atenuan-
tes que las agravantes; aqullas permiten en algunos casos rebajar
hasta en tres grados la pena asignada p o r la ley al delito, en tanto
que las agravantes autorizan su aumento, c u a n d o ms, en un gra-
d o . C o m o seala Cury, esta caracterstica de las modificatorias
d e b e ser considerada c u a n d o se interpretan los preceptos legales
11
que las reglan.

1 1
Cury, D.P., t. II, p. 402. Este autor hace especial alusin al art. 73 para
sostener su criterio; pero en esta obra se estima que de ese texto no puede
desprenderse un principio general; se trata de una disposicin excepcional refe-
rible exclusivamente a las eximentes denominadas incompletas.

327
DESECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1

a) Gasos m que las circunstancias agravantes no tienen


los efectos de tales

El art. 63 dispone, en referencia exclusiva a las circunstancias


agravantes, en qu casos "no producen el efecto de aumentar la
pena" -efecto que les es connatural^ y enumera tres situaciones:
1) tratndose de "circunstancias agravantes que por s mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley"; 2) aque-
Has que la ley ha comprendido al describir y penar el delito, y
3) cuando las circunstancias son de tal manera inherentes al deli-
to que sin su concurrencia no puede cometerse.
1) La primera hiptesis, vale decir cuando por s mismas las
circunstancias constituyen un delito y por ello no pueden operar
como agravantes, es una aplicacin del principio non bis in idem.
No procede que se valore doblemente un mismo suceso (como
delito y como agravante), situacin que se presenta con la eireims-
taneia modificatoria de la responsabilidad del art. 12 N 14, que
califica como agravante la comisin de un delito despus de que
su autor ha quebrantado el cumplimiento de una pena, porque
ese quebrantamiento constituye el tipo penal descrito y sanciona-
12 o
do en el art. 9 0 . Otro tanto sucede con la agravante del N 3 del
o
art. 12, en relacin con el delito de incendio; o con la del N 4 ,
cuando los otros males a que se alude en ese precepto configuran
13
un delito especial. Situaciones como las sealadas dan lugar a un
concurso material de delitos entre el que conforma la agravante y
14
aquel en el que debera operar como agravante.
2) La segunda situacin se refiere a aquellos tipos penales
que en su descripcin legal comprenden a la agravante como
uno de sus elementos tpicos, lo que sucede con la consignada
en el N 19 del art. 12, una de cuyas hiptesis es la de realizar el
delito con fractura o escalamiento, circunstancia que constituye
un elemento del tipo en los delitos de robo con fuerza en las
o
cosas en lugar habitado (art. 440 N I ) y en lugar no habitado
o o
(art. 442 N I y 2 ) . Lo mismo ocurre con el parentesco, que

[ i
Cfr Etcheberry, .P., t. II, p. 134; Cury, .P., t. II, p. 402. En contra,
Novoa, Curso, t II, pp. 91-92 y 114.
13
Cfr. Etcheberry, t. II, p. 194; Cury, b-.f, t. II, p, 403,
14
dem.

328
IADETERMINACIN DE LA PENAVSUS MODALIDADES

puede ser agravante segn el art, 13, pero que est incorporado al
tipo penal de parricidio en el art, 390, Como las mencionados,
existen otros casos, muy semejantes,
3) Puede acontecer que la agravante sea tan inherente al deli-
to, que este ltimo no pueda realizarse sin que la circunstancia se
d. Esta modalidad se diferencia de la hiptesis anterior, porque
en ella no se describe la agravante como elemento del tipo penal,
sino que, por la naturaleza del delito o por los accidentes fcticos
que sobrevinieron en su ejecucin material, la agravante pasa a
ser abarcada.
Pueden plantearse dos alternativas distintas, Una se presenta
cuando la inherencia a que alude la disposicin es consecuencia
del tipo penal, como sucede con el infanticidio (art, 394); aqu la
B
agravante del N 1 del art. 12 es imposible de escindir, pues se
obra sobre seguro, porque la vctima es una criatura de no ms de
cuarenta y ocho horas de vida, y esto es algo inevitable e indepen-
diente de la voluntad del sujeto, Lo mismo ocurre con el delito de
violacin descrito en el art, 361 N 1: abusar de la diferencia de
sexos, cuando la vctima es una mujer es natural y no puede cons-
15
tituir la agravante del art, 12 N 6 ,
La segunda alternativa se presenta cuando el tipo penal no
presupone la agravante, pero s las circunstancias del hecho o sus
modalidades de ejecucin, Tal situacin se plantea cuando en el
delito de homicidio la vctima es el dueo de una empresa rival
que, por desgracia, es un anciano enfermizo, dbil, donde la ale-
vosa deber siempre concurrir,
Hay que separar en esta ltima alternativa aquellas agravantes
que se refieren a una condicin particular del agente, como son
M
las del art, 12 N 1 4 , 1 5 y 16, Haber sido condenado con anteriori-
dad por un delito de igual naturaleza o cometer el nuevo delito
en tanto cumple el agente una condena, no pueden quedar in-
cluidas entre las que pertenecen a la ejecucin del delito, por
cuanto la ley ha manifestado implcitamente su voluntad en el
sentido de que surtan efecto en todo hecho tpico en que el agen-
16
te cumpla la condicin que agrava su responsabilidad.

5
' Cury, P,f, t, II, p, 403,
I a
Ibdem, p, 404,

329
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

b) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias

El art. 64 regla esta materia, distinguiendo entre dos grupos d e


circunstancias: las personales o subjetivas y las materiales u objeti
vas. La disposicin citada se refiere tanto a las agravantes c o m o a
las atenuantes.
Son personales ( o subjetivas) aquellas "que consistan en la dis
posicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares c o n
el ofendido o en otra causa personal"; estas circunstancias n o se
comunican a los dems intervinientes en el delito, y, p o r lo tanto,
afectarn exclusivamente a aquel sujeto en el cual concurren.
Tienen el carcter d e materiales (u objetivas) aquellas circuns
tancias "que consistan en la ejecucin material del h e c h o o en los
medios empleados para realizarlo", las q u e s p u e d e n comunicar
se, agravando o atenuando la responsabilidad d e aquellos sujetos
que "tuvieren c o n o c i m i e n t o d e ellas antes o en el m o m e n t o d e la
accin o d e su c o o p e r a c i n para el delito".

c) Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados


con penas indivisibles

El C d i g o Penal establece d o s alternativas: el delito tiene una


nica pena indivisible (art. 6 5 ) , o una compuesta d e d o s indivisi
bles (art. 6 6 ) .
Si se trata d e un delito q u e tiene c o m o pena nica una indivi
sible, "la aplicar el tribunal sin consideracin a las circunstancias
agravantes que concurran en el h e c h o " . D e contrario, "si hay d o s
o ms circunstancias atenuantes y n o concurre ninguna agravante,
p o d r aplicar (el tribunal) la pena inmediatamente inferior e n
u n o o d o s grados" (art. 6 5 ) . El precepto dispone q u e las circuns
tancias agravantes, c u a n d o concurren solas, cualquiera sea su n
mero, n o sern tomadas en cuenta para imponer la pena indivisible;
p e r o s se han d e considerar c u a n d o se trata d e rebajar la pena, l o
que n o se p o d r hacer si hay una agravante, p o r q u e el art. 65 l o
prohibe, aun c o n c u r r i e n d o d o s atenuantes.
Frente a delitos sancionados c o n una pena compuesta de dos
divisibles, la situacin vara conforme al art. 66. Si en el h e c h o n o
hay circunstancias modificatorias, se puede recorrer toda la exten-

330
LA DETERMINACIN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES

sin de la pena para imponerla; en otros trminos, se puede escoger


cualquier grado de ella. Si hay circunstancias modificatorias, corres-
p o n d e distinguir cundo concurre una de cuando concurren varias,
y en ambas alternavas, si se trata de agravantes o atenuantes.
Ante una sola atenuante y ninguna agravante se aplicar la pena
en su mnimo, o sea el grado ms bajo de aquellos que la integran;
si obra una agravante y ninguna atenuante, se aplicar la sancin en
su mximo, esto es en el grado ms alto.
Siendo varias las atenuantes y n o h a b i e n d o ninguna agravante,
podr imponerse la pena inferior en uno o dos grados al m n i m o de
los sealados p o r la ley, segn sean el n m e r o y entidad de dichas
circunstancias. Ntese que al concurrir varias agravantes y ningu-
na atenuante, la ley n o autoriza a aumentar la pena.
Si en un delito concurren conjuntamente circunstancias ate-
nuantes y agravantes, se p u e d e n compensar racionalmente unas y
otras, graduando su valor, y en esa forma determinar la sancin.

d) Las circunstancias modificatorias de responsabilidad


y las penas divisibles

El legislador determina c o m o sancin en algunos delitos un solo


grado d e una pena divisible (art. 6 7 ) , o dos o ms grados, sea que
los formen una o dos penas indivisibles y u n o o ms grados de
otra divisible, o diversos grados de penas divisibles (art. 6 8 ) .
1) Frente a un solo grado de una pena divisible, hay que
distinguir si concurren en el h e c h o una o varias circunstancias y, a
su vez, si son atenuantes o agravantes.
O b r a n d o una sola atenuante y ninguna agravante, se aplicar
en su m n i m o ; si slo una agravante y ninguna atenuante, en su
o
mximo. El inc. 3 del art. 67 establece c m o se determinan el
m n i m o y el mximo. Se divide p o r la mitad el p e r o d o de dura-
cin d e la pena; la parte ms alta ser su m x i m o , la ms baja su
mnimo.