Año del Bicentenario - Poder Judicial de la Nación -1-

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Expte. nº 20897/08

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 72361 . AUTOS: "G S L M C/ VÍA

BARILOCHE S.R.L. Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCION CIVIL" (JUZGADO Nº
1).
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los
…11…… días del mes de junio de 2010, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para
dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado
oportunamente; y la doctora MARIA CRISTINA GARCIA MARGALEJO dijo:
1) La sentencia de primera instancia obrante a fs. 422/425
vta. ha sido apelada por la parte actora y por la codemandada Vía Bariloche S.A. en los
términos de los memoriales obrantes a fs. 429/433 y fs. 470/473. El actor, la codemandada
Vía Bariloche S.A. y Consolidar ART S.A. contestaron agravios (fs. 489/492, fs. 476/vta.
y fs. 480/485). A su vez, la perito psicóloga María Lucía Afonso, el perito médico Enrique
José María Basso y el Dr. Diego Fernando Depirro –por derecho propio- se quejan porque
consideran reducidos los honorarios regulados en su favor (fs. 426, fs. 428 y fs. 432 vta.).
2) Se agravia la empleadora porque el señor juez a quo la
condenó con sustento en la normativa civil al considerar que la enfermedad que padece G S
guarda relación causal con las tareas cumplidas. Afirma que el sentenciante efectuó una
valoración errónea de la prueba testimonial rendida y del peritaje de ingeniería en tanto no
está probado, a su entender, que el actor hubiera realizado tareas de esfuerzo. Señala que la
enfermedad del accionante es de carácter inculpable. Cuestiona, además, el monto de
condena fijado en el decisorio de grado en concepto de daño material y moral. Finalmente,
apela la imposición de costas y los honorarios regulados a los profesionales intervinientes
por entenderlos elevados.
Por su parte, el actor se queja porque considera exiguo el
monto de condena establecido en concepto de reparación integral. Asimismo, crítica que se
hubiera fijado intereses a partir de la fecha de la sentencia y no desde la fecha de
manifestación de la lesión. Solicita, que se condene a la ART en forma solidaria por
incumplimiento de los deberes a su cargo. Por último, cuestiona que se hubiera rechazado
el reclamo por gastos de asistencia y traslado.
3) El perito médico designado de oficio, en base al
examen físico efectuado al actor y con sustento en los exámenes complementarios
realizados, constató que: “…el Sr. G S presenta una lumbociática bilateral, más irradiada a
derecha, debida a la protusión discal de fundamentalmente el 5to. disco lumbar y en menor
medida del 4to. Los hallazgos clínicos coinciden con las imágenes de la RNM efectuada.
Considero que en el momento actual, el actor presenta una incapacidad parcial y
permanente del 15% del valor obrero total por su afección raquídea adquirida. En cuanto a
la causalidad, si se demuestra procesalmente que el actor realizaba tareas de esfuerzo en
posiciones repetidas y antifisiológicas, las mismas son idóneas para provocar las
herniaciones discales detectadas en el presente examen” (v. fs. 277 vta.). Previamente, el
experto había explicado que: “La etiología de las hernias discales es generalmente
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traumática, por esfuerzos realizados en circunstancias en que la columna se encuentra

soportando una tensión que vence la resistencia de los ligamentos que se oponen….” (v.
dictamen fs. 276/278 vta.).
Otorgo a este dictamen plena fuerza convictiva pues las
consideraciones médicas efectuadas se exhiben fehacientemente fundadas en sólidas
bases técnicas y científicas. No controvierten lo expuesto las impugnaciones efectuadas
a fs. 297/vta. y fs. 338/vta. en tanto las mismas trasuntan meras disconformidades con el
resultado del dictamen, sin aportar datos de orden científico que permitan apreciar
imprecisiones o equívocos por parte del profesional del arte de curar (cfr. art. 477
CPCCN).
Coincido, además, con la valoración que efectuó el
sentenciante de la prueba testimonial rendida que permite tener por acreditado que
efectivamente G S debía realizar tareas de esfuerzo para el cumplimiento efectivo de su
función como auxiliar de a bordo.
Así, el testigo Martínez (fs. 248/vta.) –quien dijo ser
auxiliar de a bordo de la demandada- declaró que el actor fue quien lo instruyó acerca de
cómo realizar el servicio de auxiliar de a bordo. Explicó las tareas por ellos cumplidas y
las describió de la siguiente manera: “ El auxiliar de abordo tiene que preparar el coche
cuando llega a la empresa, subir termeras, bandejas, subir las mantas, almohadas y
después en el trayecto recarga las termeras, las baja y las sube de nuevo…Durante el
trayecto hacen servicio al pasajero, consiste en servir merienda, cena, desayuno, darle
una atención al pasajero durante el viaje…Los auxiliares de a bordo suben al micro los
productos que se sirven durante el trayecto. Vienen en bandejas, en una caja, las dejan
en el piso inferior y se suben al piso superior…Las cajas de bebidas pesan de 15 a 20
kilos más o menos y el resto estaría entre los 10 kilos ya sea cena, merienda o desayuno,
las bandejas pesan entre 20 kilos aproximadamente…Por viaje, de bebidas, gaseosas,
tienen que transportar dos pack, más vinos y champagne, cuatro pack, de la comida
tienen dos cajas ida y dos cajas de vuelta…El testigo sabe que el actor llevaba estas
cajas porque la tarea de todos los auxiliares era la misma…Mientras el actor fue su
instructor, subió las cajas y le enseñó al testigo como subirlas y acomodarlas y el trabajo
que tenían que hacer…El actor para pasar por el pasillo del micro también tenía que ir
medio agachado…Para subir las cajas al micro lo hacían con las manos…La empresa no
les daba ningún elemento de seguridad…”.
Este testimonio resulta convictivo porque el testigo tuvo un
conocimiento directo de los hechos sobre los cuales depone en tanto cumplía las mismas
funciones que el actor y dio un detalle pormenorizado de las tareas cumplidas por ambos
(cfr. art. 90 L.O.). Obsérvese que no hay ninguna prueba que indique que hubiera
mentido o que tuviera el ánimo de perjudicar a la accionada.
Por su parte, los testigos Orellana (fs. 249), Gerard (fs. 254) y
Miray (fs. 311/vta.) corroboran la declaración analizada precedentemente en tanto
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fueron coincidentes al describir las tareas efectuadas por los auxiliares de a bordo entre
las que se incluía subir la mercadería del catering al micro. Repárese en que Orellana
dijo haberse desempeñado también como auxiliar de a bordo y Gerard dijo ser conductor
y manifestó expresamente que vio al actor realizar las tareas de esfuerzo detalladas. Así,
sostuvo que: “el testigo compartió viajes con el actor dos o tres veces…el testigo vio al
actor realizando estas tareas en la empresa…”.
Si bien estos testigos manifestaron tener juicio pendiente contra la
demandada, lo cierto es que lo son por causales diferentes a las aquí debatidas
(diferencias salariales, francos compensatorios) en tanto, como dije, sus testimonios
fueron coincidentes y concordantes con los de Martínez (quien no está incurso en esa
general de la ley) y entre sí y Gerard presenció las tareas desarrolladas por G S en los
viajes (art. 90 L.O.).
En cambio, los testigos ofrecidos por la demandada (Sassi, fs.
316/vta. y Diéguez, fs. 316 vta./317 vta.) no vieron al actor trabajando por lo que sus
manifestaciones resultan dogmáticas y no son suficientes para controvertir el relato de
los testigos mencionados precedentemente.
Así, Sassi dijo trabajar en el sector de personal y que nunca le
tocó viajar con el actor. Manifestó desconocer quién subía el catering al micro y agregó
que “la testigo nunca lo vio trabajando al actor”.
Por su parte Diéguez dijo ser responsable de selección de
conductores y capacitación y, si bien sostuvo que era el personal de suministro quien
debía cargar las meriendas, cenas y desayunos en los micros, lo cierto es que afirmó que
nunca vio trabajando al actor arriba de la unidad ni tuvo un conocimiento directo de las
tareas que se efectúan en cada unidad. Las demás características de la vinculación del
actor las conoce por comentarios y por sus contactos en la oficina de personal.
Tampoco resulta suficiente para controvertir las tareas de esfuerzo
descriptas por los testigos ofrecidos por la parte actora el peritaje técnico pues el perito
se limitó a describir las tareas supuestamente realizadas por los auxiliares de a bordo
pero sin mencionar de dónde extrajo dicha información. Al contestar la impugnación
formulada por el accionante señaló que esa información había sido brindada en forma
verbal por personal de la empresa demandada (v. respuesta 2, fs. 347) lo que le resta
valor probatorio (cfr. art. 477 CPCCN). Además, luego sostuvo que: “el material de
catering es suministrado al pie del vehículo por los proveedores externos en los
extremos de cada recorrido” (v. respuesta g, fs. 287) lo que confirma el relato efectuado
por los testigos de que eran los auxiliares de a bordo quienes debían cargar las cajas
dentro del vehículo.
Si bien al contestar las impugnaciones el perito afirmó que la
comida y la bebida era ingresada a la unidad por personal del sector suministro (v.
respuesta 3, fs. 348), lo cierto es que ello fue observado por el experto en un viaje que
realizó al momento de realizar el peritaje pero ello no implica que durante el período en
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que se desempeñó el actor dicha actividad no hubiera sido realizada por los auxiliares.
En concreto, está acreditado que el accionante debía
realizar tareas de esfuerzo y que los micros tenían una altura de 1,80 metros (v.
respuesta e, fs. 286) lo que lo obligaba a adoptar posturas anti fisiológicas en tanto la
empleadora no demostró, a través del examen preocupacional, que el accionante hubiera
ingresado a trabajar con una afección columnaria como la que ostenta en la actualidad.
Asimismo, debe tenerse presente que se trata de una persona joven que al momento del
egreso contaba con tan solo 31 años de edad.
En este contexto, coincido con el porcentaje de incapacidad
fijado en el decisorio de grado con sustento en el dictamen médico en el 15% de la total
obrera pues es sabido que los “baremos” son solo indicativos y que en definitiva el
órgano facultado legítimamente para determinar la existencia o no del grado
incapacitante y su adecuación y medida es el jurisdiccional, a través de la interpretación
de los arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N. así como también que esa incapacidad guarda
relación de causalidad adecuada con las tareas cumplidas para la empleadora.
Obsérvese que esta última no demostró haberle otorgado al
trabajador faja lumbar a los fines de atemperar las consecuencias de los esfuerzos que debía
realizar G S para levantar la mercadería.
Por todo lo expuesto, propongo confirmar el fallo de grado
en estos puntos.
4) El actor reclamó en el escrito inicial los gastos que
debió afrontar por medicamentos y traslados (v. punto IV, d, fs. 14/15) y, si bien es
cierto que no acompañó facturas que demuestren efectivamente las erogaciones
efectuadas, se ha sostenido con criterio que comparto que “La reparación del daño
material debe incluir los gastos de asistencia médica, curaciones y gastos de farmacia,
pues aún teniendo en consideración que el trabajador tuviera obra social tales
erogaciones resultan verosímiles, aunque no exista prueba específica sobre el monto y
aunque el trabajador haya sido asistido por una obra social, pues todos los tratamientos y
medicamentos nunca son gratuitos, aún cuando sobre sus costos se obtengan descuentos”
(Sala II, Expte. Nro. 2359/00, sent. 89475 del 21/6/01, “Pellegrini, Rubén c/ Editorial
Sarmiento S.A. s/ accidente acción civil”; en igual sentido Sala III, expte. Nro.
16756/05, sent. 89181 del 31/10/07, “Urcola, Sergio c/ Coto CICSA s/ despido”).
De conformidad con tales premisas, atendiendo a las
particulares circunstancias de la causa y los gastos que verosímilmente G S debió
afrontar para su tratamiento y la compra de medicamentos y traslados, correspondería
hacer lugar a la pretensión por la suma reclamada en el escrito inicial de $ 1.000 por
considerar adecuada dicha estimación.
5) Seguidamente trataré los agravios que se proyectan sobre
la cuantificación de la reparación integral interpuestos por el actor y por la codemandada
Vía Bariloche S.A.
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Al respecto, diré que el monto estimado como reparación

del daño material que alcanza un capital de $ 60.000 aparece razonable y adecuada a las
circunstancias del caso, teniendo en cuenta la edad del accionante; las secuelas
psicofísicas verificadas y las diversas circunstancias de índole económico-social.
En tal sentido, la Corte Federal tiene dicho que: “El valor de
la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente
materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad
económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia
compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad
de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del
espíritu también integran el valor vital de los hombres” (A. 436. XL; Recurso de hecho:
“Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal
Peluso y Compañía SRL”, del 8 de abril de 2008). En tal pronunciamiento el Máximo
Tribunal expuso que: “La incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste
un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales,
deportivas, artísticas, etc., y debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda
corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la
integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable”.
Toda vez que la acción instaurada involucra la petición de la
reparación integral del perjuicio padecido por el reclamante, considero que debe
confirmarse la condena por el resarcimiento del daño moral, según lo ha reconocido la
jurisprudencia uniforme de los tribunales que se consolida a través de la doctrina legal
de la sentencia plenaria Nro. 243 del 25/10/82 in re: “Vieites, Eliseo c/ Ford Motor
Argentina S.A.” en tanto es sabido que el daño moral no requiere prueba especial y que
los jueces gozan de un amplio criterio para su determinación. Por lo que teniendo en
cuenta la naturaleza de la dolencia y las circunstancias personales del actor, deviene
adecuada la suma estimada en la instancia de grado por la indemnización por daño
moral en $ 9.000.
Sin embargo, en la sentencia de primera instancia se dispuso que
la suma determinada por daño material y moral incluía intereses hasta la fecha de
pronunciamiento (ver fs. 425) pero considero que, por el contrario, esos montos
resultan justos solamente si se los considera a valores de abril de 2.007 (fecha que el
actor denunció como de toma de conocimiento cabal de la patología que sufre, v. fs. 8) y
en su valor nominal, por lo que el monto de condena definitivo que asciende a $ 70.000
debería devengar intereses desde abril de 2.007 y hasta su efectivo pago a la tasa de
interés dispuesta en el decisorio de grado.
6) Resta por analizar los agravios que se proyectan sobre la
condena dispuesta contra la ART en los límites de la cobertura pactada. En efecto, la parte
actora se agravia de que sólo se la hubiera condenado en los límites de la cobertura y
solicita que se condene a Consolidar ART S.A. en forma solidaria con sustento en el art.
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1074 del Código Civil.

En este punto, y sin perjuicio de mi opinión al respecto,
considero que es insoslayable tomar en cuenta la doctrina sentada por la Corte Suprema de
Justicia en el caso “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”
(sentencia del 31-3-2009), donde la mayoría de los miembros del Alto Tribunal estableció
que no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de
responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona del trabajador
derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los
presupuestos de aquel, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo
causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el incumplimiento
deficiente por parte de la primera de sus deberes legales (considerando 8º); previamente
dicho fallo había dejado constancia de las obligaciones impuestas por la ley 24.557 a las
A.R.T. que incluyen adoptar las medidas necesarias para prevenir eficazmente los riesgos
(art. 4.1), incorporar en los contratos un plan de mejoramiento de las condiciones de
higiene y seguridad (art. 4.2) así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar
todo incumplimiento (y de las normas de higiene y seguridad) a la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo (art. 4.4) entre otros deberes -considerando 5º voto de la mayoría-.
Puesto que, en forma reiterada he indicado que como principio
general corresponde acatar las doctrinas emanadas del Máximo Tribunal, y dado que en
este caso en base a ello se torna procedente la responsabilidad -en los términos de la ley
civil- de la A.R.T., la apelación debe ser acogida.
En efecto, la ART no invocó en el sub lite y menos aún acreditó
con la prueba idónea a tal fin haber efectuado denuncia alguna ante la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo por los incumplimientos por parte del empleador a las normas sobre
higiene y seguridad en el trabajo. Repárese en que no está acreditado que la empleadora le
hubiera entregado al trabajador los elementos de protección necesarios (faja lumbar) a los
fines de realizar las tareas de esfuerzo indicadas.
Por el contrario, el peritaje técnico no resulta suficiente para
afirmar que la aseguradora cumplió con las obligaciones legales a su cargo pues solo da
cuenta de que efectuó un relevamiento de las condiciones de seguridad de la empresa y
elaboró un plan de reducción de la siniestralidad (ver respuesta 1, fs. 361) pero no está
acreditado que hubiera implementado un programa de capacitación al personal sobre
métodos seguros de trabajo, en especial para el movimiento de pesos, y tampoco que
hubiera constatado la efectiva entrega de elementos de protección personal a los auxiliares
de a bordo.
La mención que efectúa el perito en la respuesta 4 (ver fs. 362) no
es suficiente para tener por acreditado que la ART hubiera denunciado incumplimientos
por parte de Vía Bariloche S.A. a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo porque
además de que este hecho no fue invocado en el responde la circunstancia de que el experto
hubiera tenido acceso a un programa interno de comunicación vía Internet entre la ART y
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la SRT no resulta suficiente a tal fin. En efecto, como dije, la ART no acompañó en el
momento procesal oportuno –al contestar demanda- documental que demuestre haber
efectuado esa denuncia ni produjo la prueba idónea a tal fin (informativa dirigida a la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo) para acreditar ese extremo, no pudiendo suplir
esa omisión con la manifestación efectuada por el perito ingeniero que no tiene sustento
documental suficiente.
En concreto, dadas las características de las tareas desempeñadas
por G S que revelan el incumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad en el
trabajo pues no está probado que contara con elementos de protección, y en virtud de la
doctrina de la C.S.J.N. ya referida, debe modificarse lo resuelto en origen y admitirse la
condena solidaria íntegra de la aseguradora de riesgos del trabajo en el caso.
Esta circunstancia implica, claro está, que la aseguradora responda
por la totalidad del monto de condena fijado en concepto de daño material y moral.
7) La solución propuesta implica dejar sin efecto la imposición
de costas y regulación de honorarios dispuesta en origen y proceder a su determinación
en forma originaria (cfr. art. 279 CPCCN), lo que torna abstracto el tratamiento de los
recursos en ese sentido.
En virtud de lo normado por el art. 68 del CPCCN que establece
el principio general según el cual quien resulte vencido debe cargar con los gastos
causídicos en que incurrió la contraria para el reconocimiento de su derecho, cabe
declarar las costas de primera instancia a cargo de las demandadas vencidas, en forma
solidaria en lo que respecta a honorarios de letrados de la parte actora, peritos y tasa
judicial; cada accionada carga con los estipendios de sus propios abogados.
Tomando en consideración el mérito e importancia de las labores
desarrolladas, monto involucrado en el litigio, resultado de la lid y pautas arancelarias
de aplicación (arts. 38 L.O., 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839 y 3 inc. b) y conc.
decreto-ley 16.638/57) corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la
parte actora, de la codemandada Vía Bariloche S.A., de la codemandada Consolidar
ART S.A. y a los peritos médico traumatólogo Enrique José María Basso, perito
contador Gabriel Nieto, perito ingeniero Carlos Slemenson, perito médico psiquiatra
Víctor Daniel Dubrovsky y perito psicóloga María Lucía Afonso, por su actuación en
primera instancia, en el 15%, 11%, 11%, 6%, 5%, 6%, 4% y 5%, respectivamente,
porcentuales a calcular sobre el monto de condena con inclusión de intereses.
8) En atención al resultado obtenido en esta instancia,
corresponde imponer las costas de alzada a cargo de las codemandadas Consolidar ART
S.A. y Vía Bariloche S.A. (cfr. art. 68 CPCCN) y regular a los letrados firmantes de los
escritos de fs. 429/433-489/492; fs. 470/473-476/vta. y fs. 480/485, por su actuación en
la alzada, en el 4%, 3% y 3%, respectivamente, del monto definitivo de condena e
intereses (cfr. art. 14 L.A.). Los emolumentos del Dr. Diego Fernando Depirro serán
soportados solidariamente por las accionadas. Los restantes a cargo de cada cliente.
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EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo: Que por análogos fundamentos

adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL
RESUELVE: 1º) Modificar parcialmente la sentencia de grado y elevar el monto de
condena a la suma de $ 70.000 con más los intereses fijados en origen que correrán
desde el momento fijado en el considerando respectivo del primer voto de este acuerdo;
2º) Modificar la sentencia de grado respecto de la acción dirigida contra Consolidar
ART S.A. y hacerle extensiva la condena en forma solidaria; 3º) Dejar sin efecto la
imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia; 4º) Imponer las
costas de primera instancia a las codemandadas en forma solidaria en lo que respecta a
honorarios de letrados de la parte actora, peritos y tasa judicial; cada accionada carga
con los estipendios de sus propios abogados; 5º) Regular al patrocinio y representación
letrada de la parte actora, de la codemandada Vía Bariloche S.A., de la codemandada
Consolidar ART S.A. y a los peritos médico traumatólogo Enrique José María Basso,
perito contador Gabriel Nieto, perito ingeniero Carlos Slemenson, perito médico
psiquiatra Víctor Daniel Dubrovsky y perito psicóloga María Lucía Afonso, por su
actuación en primera instancia, en el 15%, 11%, 11%, 6%, 5%, 6%, 4% y 5%,
respectivamente, porcentuales a calcular sobre el monto de condena con inclusión de
intereses; 6º) Imponer las costas de alzada a cargo de las codemandadas Consolidar ART
S.A. y Vía Bariloche S.A.; 7º) Regular a los letrados firmantes de los escritos de fs.
429/433-489/492; fs. 470/473-476/vta. y fs. 480/485, por su actuación en la alzada, en el
4%, 3% y 3%, respectivamente, del monto definitivo de condena e intereses; los
emolumentos del Dr. Diego Fernando Depirro serán soportados solidariamente por las
accionadas; los restantes a cargo de cada cliente. Reg., not. y dev..Con lo que terminó el
acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.. Conste que la vocalía tercera se
encuentra vacante (art. 109 RJN).
MMV

María C. García Margalejo Oscar Zas

Juez de Cámara Juez de Cámara