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LES NOTIONS DE DFENSE ET DE SCURIT

EN DROIT FRANAIS
par
Bertrand WARUSFEL
Secrtaire gnral du Centre de recherches DROIT ET DEFENSE
de l'Universit Paris V (Ren Descartes)

"De la Dfense la Scurit" : c'est ainsi que l'Amiral Lacoste intitule l'un des chapitres de
son dernier ouvrage 1. La thse de l'ancien responsable de la DGSE et de la FEDN est assez
simple : "En France, la notion de Dfense nationale est implicitement lie celle de la
rsistance l'invasion, la garde aux frontires", mais aujourd'hui que la guerre froide a
cess, les dmocraties sont confrontes d'autres menaces, jusqu'alors occultes par la
confrontation Est-Ouest, telles la grande criminalit, le terrorisme, la drogue, les risques
d'explosion sociale ou ethnique, ... De l, il dduit que la problmatique de dfense doit faire
progressivement place une vritable politique globale de scurit, faisant appel aux apports
des diffrentes disciplines des "sciences de la scurit".

Cette thse - ncessairement rductrice et volontairement provocatrice - a l'avantage de


susciter le dbat sur l'opportunit de repenser - et ventuellement de renommer - notre
politique de dfense. Certains constatent en effet que le terme "dfense" retenu par la tradition
franaise et notre Constitution n'est pas repris dans les textes europens et internationaux qui
ne connaissent, eux aussi, que la notion de "scurit". Derrire la controverse politico-
oprationnelle se cache un dbat juridique assez fondamental.

I. L'VOLUTION DE LA NOTION DE DFENSE


La notion de "dfense nationale" est apparue progressivement partir de la fin du sicle
dernier. Il s'agissait, l'origine, d'une notion exclusivement militaire dont le champ
d'application a eu tendance s'tendre aprs la seconde guerre mondiale et sous la Vme
Rpublique avec l'ordonnance du 7 janvier 1959.

1.1. La tentative d'largissement d'un concept d'origine militaire

Si le dcret du 6 avril 1793 confiait dj au Comit de salut public la charge de prendre "dans
les circonstances urgentes les mesures de dfense gnrale extrieure et intrieure", c'est
vritablement durant la guerre de 70 qu'est apparu au grand jour la notion de dfense
nationale, au travers du "gouvernement de la dfense nationale". Cette appellation soulignait

1
Amiral Pierre Lacoste, "Les mafias contre la dmocratie", J.-C. Latts, 1992, p. 139.

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la dimension de rsistance militaire de l'ensemble de la Nation face l'agression et
l'invasion allemande. Bernard Chantebout, qui a fait un historique dtaill de ce concept,
souligne que le terme est alors peu prs synonyme du mot "guerre" sauf qu'il vhicule un
contenu plus dramatique 2.

Quelques dcennies plus tard, un dcret du 3 avril 1906 reprit son compte l'expression pour
crer le "Conseil Suprieur de la Dfense Nationale". En fait, il s'agissait simplement d'un
Comit regroupant la Prsidence du Conseil, les Finances et le Quai d'Orsay avec les
diffrents ministres militaires : la Marine, les Colonies et le Ministre de la Guerre (c'est--
dire celui qui s'occupe de l'Arme de Terre). Dans la mesure o le terme "guerre" tait
accapar au profit des seules forces terrestres, l'expression "Dfense nationale" devenait un
substitut commode pour dsigner l'ensemble de la fonction militaire. Lorsque, par exemple,
le colonel De Gaulle conclut le dernier chapitre du "Fil de l'Epe" consacr la relation entre
"le politique et le soldat", il crit sans ambigut : "il n'y a pas dans les armes de carrire
illustre qui n'ait servi une vaste politique, ni de grande gloire d'homme d'Etat que n'ait dore
l'clat de la dfense nationale". La dfense n'est bien ici qu'une terminologie noble et
valorisante pour dcrire la vocation et le mtier des armes.

Cette acception strictement militaire de la "dfense nationale" - avec ses connotations la fois
psychologiques et techniques - perdura durant les deux guerres mondiales. Certes, la cration
en 1921 d'un Secrtariat Gnral Permanent du Conseil Suprieur de la Dfense Nationale,
vocation interministrielle, va donner certains fonctionnaires et militaires (dont le gnral de
Gaulle qui y travailla cinq ans) l'occasion de rflchir une acception plus vaste de la
dfense. Mais son seul rsultat important sera la loi du 11 juillet 1938 sur "l'organisation de la
Nation en temps de guerre", qui prend en compte les aspects conomiques et industriels de la
vie nationale, mais demeure une loi de circonstances finalit exclusivement militaire :
prparer la Nation supporter et gagner un conflit arm.

Ce n'est qu'entre 1948 et 1950 que quelques textes commencent voquer vritablement les
aspects non militaires de la dfense (aspect financier, conomique, psychologique,
scientifique, ...) 3. Mais comme dans beaucoup d'autres domaines, c'est la Vme Rpublique
naissante qui va reprendre son compte et systmatiser les innovations maladroites de la
IVme.

D'un ct, la Constitution diffrencie les prrogatives de dfense nationale confres au


Premier Ministre (art. 21), de celles de direction des armes exerces directement par le
Prsident (art. 15), mme si l'enchevtrement des responsabilits est rel (le Prsident prside
les Conseils de Dfense et le Gouvernement dispose de la force arme) ce qui rend "le droit
positif de la dfense nationale (...) toujours difficilement lisible" 4.

De l'autre, l'ordonnance du 7 janvier 1959 "portant organisation gnrale de la dfense" donne


pour la premire fois une dfinition large de la "dfense" dans son clbre article 1er : "La
dfense a pour objet d'assurer en tout temps, en toutes circonstances et contre toutes les

2
Bernard Chantebout, "L'organisation gnrale de la Dfense nationale en France depuis la fin de la seconde
guerre mondiale", L.G.D.J., 1967, p. 6 et 7.
3
B. Chantebout, op. cit., p. 16 et 17.
4
Olivier Gohin, "Les fondements juridiques de la dfense nationale", Droit et Dfense, juin 1993, n93/1, p. 13.

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formes d'agression, la scurit et l'intgrit du territoire, ainsi que la vie de la population. Elle
pourvoit de mme au respect des alliances, traits et accords internationaux".

L'interprtation officielle, tout comme la doctrine dominante, a voulu voir l une rvolution
juridique majeure (d'une certaine faon, l'quivalent du renversement effectu par les articles
34 et 37 en ce qui concerne les pouvoirs rglementaires et lgislatifs) : dsormais, la dfense
est d'une part permanente (et non plus seulement une organisation du temps de guerre) et
globale (puisqu'elle prend en compte tous les aspects militaires et non militaires de la
protection de la Nation contre les agressions) 5.

1.2. Une rvolution conceptuelle qui n'a pas abouti

Pourtant, on peut douter du caractre effectif et de la porte de cet largissement consacr par
l'ordonnance de janvier 1959.

Le caractre interministriel et non militaire de la dfense a t partiellement dmenti depuis


1959 par la pratique institutionnelle. D'un ct, personnalit de De Gaulle et arme nuclaire
obligent, "le centre de gravit s'est tout de suite dplac de Matignon l'Elyse" 6, c'est--dire
du responsable interministriel de la dfense vers le chef des Armes. De l'autre, aprs dix
annes durant lesquelles n'existait au gouvernement qu'un ministre des Armes, M. Debr a
t nomm Ministre de la Dfense nationale en 1969 et a obtenu d'importantes dlgations de
pouvoir du Premier ministre. Ds lors, la confusion des rles a persist entre le ministre de la
Dfense et le Premier ministre, avec pour corollaire une relative "rcupration" des affaires de
dfense par l'institution militaire, au dtriment des dispositions de l'article 21 7. Et du mme
coup, le Secrtariat Gnral de la Dfense Nationale a t rarement en mesure de s'imposer au
sein des institutions comme le vritable cur de la politique de dfense franaise.

Il en est all de mme en ce qui concerne les dcisions prises pour assurer la mise en oeuvre
des dispositions de l'ordonnance du 7 janvier 1959. Effectuons par exemple la comparaison
entre les deux dcrets relatifs, l'un "l'organisation militaire territoriale" (dcret du 30 juin
1962) et l'autre "l'organisation territoriale de la dfense" (dcret du 12 octobre 1967) : les
principaux apports du second dcret consistent dcrter que "la zone de dfense a les limites
territoriales de la rgion militaire" 8, que "le gnral commandant la rgion militaire exerce le
commandement de la zone de dfense" 9 et "la division militaire territoriale a les limites
territoriales de la zone d'action rgionale" 10. Il est bien clair ici que l'organisation de la
dfense ne constitue qu'un "greffon" administratif sur l'organisation militaire et qu'elle ne
possde, en elle-mme, aucune autonomie.

5
Cf. par exemple, Andr de Laubadre, Trait de Droit Administratif, tome III, p.106 108.
6
O. Gohin, op. cit., p.12.
7
Un autre symptme de la mme tendance fut - aprs l'affaire Ben Barka - le passage du SDECE de la tutelle de
Matignon celle du ministre des armes.
8
article 1er du dcret du 12 octobre 1967, modifi par l'article 24 du dcret du 20 avril 1983.
9
article 2 du dcret du 12 octobre 1967, modifi par l'article 25 du dcret du 20 avril 1983.
10
article 7 du dcret du 12 octobre 1967.

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La difficult concrte de mise en oeuvre de la "dfense conomique" (l'un des aspects a priori
trs novateur de l'ordonnance de 1959) est un autre exemple qui incite relativiser la porte
des mesures de dfense non militaire. Le Haut Fonctionnaire de Dfense du Ministre des
Finances a lui-mme reconnu qu'aprs 1959, "la Dfense conomique n'a pas su, malgr
l'ardente impulsion de Monsieur Debr, profiter de la motivation qu'elle avait suscite ni, sur
sa lance, confirmer ses ralisations initiales. Le vide ainsi cr par l'absence prolonge
d'impulsion ministrielle a privilgi naturellement les proccupations d'ordre public et de
protection des populations, dsquilibrant l'architecture logique de la Dfense non militaire,
telle qu'elle avait t conue par l'ordonnance de 1959" 11. Et, mme si chacun s'accorde -
juste titre - sur l'importance des efforts entrepris depuis 1986 pour relancer cette dimension de
la dfense, un conomiste faisait rcemment le constat que "la Dfense conomique s'est
forge une identit en limitant son ambition un objet restreint. Ce faisant, elle a perdu une
partie de son originalit puisqu'elle n'est alors que l'hritire de l'organisation mise en place
pendant les priodes de guerre" 12. On voit donc bien l encore, que derrire le discours
officiel, la dfense conomique n'a pas pu conqurir une autonomie relle par rapport la
dfense militaire au service de laquelle elle demeure intimement lie.

Au total on peut se demander - comme l'a fait ds 1967 Bernard Chantebout - si, dans son
principe mme, la "dfense nationale" ne reste pas d'essence essentiellement militaire.
Relevant l'ambigut du concept, B. Chantebout en proposait trois sens possibles : "pour les
uns, encore nombreux, le terme a conserv sa signification d'avant 1939 : la Dfense
Nationale, c'est l'Arme ; pour les autres, il dsigne l'ensemble des facteurs qui entrent en jeu
dans la dtermination de l'issue d'un conflit arm. Pour d'autres enfin, la notion de Dfense
Nationale est tellement large qu'elle se confond finalement - et sans qu'apparemment ils s'en
rendent bien compte - avec une autre notion : celle de politique gnrale de la Nation" 13.
Examinant alors le contenu et les consquences de l'acception la plus large de la dfense, il en
venait dmontrer que "la Dfense Nationale ds lors est partout (...) mais (que) si la Dfense
Nationale est partout, elle risque alors de n'tre nulle part (...) L'largissement l'infini de la
notion de Dfense Nationale dbouche ainsi sur la redcouverte du rle traditionnel de l'Etat,
et sous ses apparences de nouveaut rvolutionnaire, justifie donc le statut quo. Par l, il a un
effet nocif : il dtruit la notion "classique" de Dfense Nationale qui seule tait susceptible
d'exploitation efficace" 14.

Il en a donc dduit une dfinition beaucoup plus restrictive, que celle communment admise,
de la notion de dfense sous la Vme Rpublique, savoir "l'ensemble des activits qui ont
pour objet principal l'accroissement du potentiel militaire de la nation ou de sa capacit de
rsistance une action arme contre elle" 15.

11
Jean Bontoux, "Un outil de prvention et de gestion des crises : la Dfense conomique", Notes Bleues de
Bercy, n8, 1er fvrier 1993, p.9.
12
Didier Danet, "La Dfense conomique, une structure en qute d'identit ?", in "Industrie, Technologie et
Dfense" (sous la direction de B. Warusfel), Centre Droit et Dfense, Documentation Franaise, 1993, p. 28.
13
B. Chantebout, op. cit., p. 21.
14
B. Chantebout, op. cit., p. 25 et 26. Plus rcemment, un conomiste, le Professeur Jacques Aben faisait le
mme type de constatation en voquant l'argument classique de la contribution des exportations d'armement
l'effort de dfense franais : "Si cet argument est peu discutable, il revient en ralit ramener le concept d'offre
de dfense une acception globale " la franaise", qui risque de tout avaler et de rendre ce concept inutilisable"
(Jacques Aben, "conomie politique de la dfense", Cujas, 1992, p. 72).
15
B. Chantebout, op. cit., p. 28.

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Cette dfinition va - certes - l'encontre de l'analyse traditionnelle selon laquelle la dfense


nationale serait depuis 1959 totalement globale et interministrielle. Mais elle a, selon nous,
l'avantage de bien rendre compte de la ralit administrative et institutionnelle, telle que nous
l'avons rsum plus haut : seuls ont t rellement dvelopps depuis 1959, les outils
militaires eux-mmes (forces conventionnelles et nuclaires, rserves, statut des militaires, ..)
et les moyens non militaires directement utiles la mise en oeuvre des forces (mobilisation
industrielle, plans de crise en cas de conflit, dfense oprationnelle du territoire). Au-del, le
gouvernement et le lgislateur ont toujours recul devant la tentation d'tablir de vritables
dispositifs de dfense civile et conomique directement relis l'ordonnance de 1959 : les
mesures d'urgence en matire maritime ou nergtique, tout comme les procdures de
contrle des technologies sensibles double usage, sont prises sur le base de textes
particuliers qui ne font pas rfrence aux impratifs de dfense 16.

Conclure donc que, dans l'tat de notre droit positif, la dfense consiste essentiellement en la
prparation, le soutien et l'emploi des forces armes pour faire face aux agressions contre le
territoire ou la population, cela ne veut pas dire pour autant que la collectivit ne se proccupe
pas de parer, par d'autres moyens, des menaces non militaires. Mais c'est l qu'intervient la
notion de scurit.

II. LA SECURIT, UNE DEMANDE SOCIALE QUI DPASSE LE CADRE


DE LA DFENSE
Bien que le terme de "scurit" soit couramment employ pour voquer les questions
militaires ou de dfense, la notion qu'il recouvre dpasse largement cet aspect des choses. A
partir d'un sens traditionnel apparu ds la Renaissance, la scurit a pris aujourd'hui une
signification moderne qui en fait une demande sociale et politique majeure dans les socits
dveloppes. Et, par rapport ce sens, la notion de "dfense" apparat comme subordonne.

2.1. La scurit est un tat dont la dfense est le moyen

La diffrence entre la notion de "dfense" et de "scurit" apparat trs clairement lorsque l'on
se rfre aux dfinitions littrales donns par les dictionnaires de la langue franaise. Le terme
"dfense" renvoie (outre le sens spcifique - et non conforme l'origine latine "defendere" -
d'interdiction, prohibition) au fait de protger quelqu'un ou de se protger comme quelqu'un
ou quelque chose 17 alors que la "scurit" se dfinit comme : "Confiance, tranquillit d'esprit
bien ou mal fonde, dans un temps, dans une occasion o il pourrait y avoir sujet de craindre"
(Acadmie Franaise, 1776), "tranquillit d'esprit, bien ou mal fonde, dans une occasion o il
pourrait y avoir sujet de craindre" (Littr), "Confiance, tranquillit d'esprit rsultant de la
pense qu'il n'y a pas de pril craindre" (Larousse Universel).

16
Par exemple, l'article 1er de la loi du 28 dcembre 1986 sur les relations financires avec l'tranger, l'article
1er de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 sur la libert des prix, l'article 1er de la loi du 20 mai 1969 sur les
transports maritimes d'intrt national ou encore la loi du 29 octobre 1974 sur les conomies d'nergie. Et pour
les contrles l'exportation, le dcret du 30 novembre 1944.
17
Et son sens militaire est assez ancien, puisque le Dictionnaire de l'Acadmie Franaise cite, dans son dition
de 1776, l'exemple de "prendre les armes pour la dfense de son pays".

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D'emble, l'on constate une diffrence fondamentale : la dfense est une action dclenche
pour parer une menace, alors que la scurit est le sentiment d'un tat dans lequel se trouve le
sujet. La permanence est donc plus du ct de la scurit (tat qui vise tre permanent sauf
durant les priodes de pril) que du ct de la dfense (action qui s'effectue un moment
donn en rponse un pril identifi). Certes, cela n'exclut pas que la dfense, comme cela est
le cas depuis 1959, possde une forme de permanence minimale dans la mesure o sa
prparation doit tre ininterrompue. Cette permanence peut mme tre accentue par la
dissuasion nuclaire en qui la prparation est ce point dissuasive qu'elle dispense de l'action
elle-mme. Mais pour autant, la lecture des dfinitions nous indique bien qu'il y a une
diffrence de nature entre dfense et scurit.

L'analyse historique du concept de "scurit" renforce cette distinction entre les deux termes.
Il semble acquis que le mot de "scurit" est devenu d'un usage courant partir du XVIme
sicle, alors qu'auparavant on utilisait "sret" et "sauvet". Plusieurs historiens ont estim
qu'il y aurait entre "sret" et "scurit" une diffrence : "sret" indiquant l'tat lui-mme et
la "scurit" le sentiment d'tre en tat de sret 18. Mais dans notre rflexion prsente, cette
nuance n'a pas d'incidence relle, les deux termes tant proches 19 et de mme origine
tymologique. Si la Dclaration des Droits de l'Homme de 1789 range la "sret" parmi les
"droits naturels et imprescriptibles de l'homme" (article 2), le Prambule de la Dclaration
d'Indpendance amricaine de 1776 voque, pour sa part, le droit pour le peuple d'organiser
les pouvoirs selon des formes "qui lui paratront les plus propres assurer sa scurit et son
bonheur".

L'important est surtout de constater que sous diffrentes variantes de vocabulaire, l'on a
assist une "demande croissante de scurit qui ... a caractris et accompagn l'essor de
notre civilisation" 20. Accompagnant les progrs de l'humanisme, puis du dveloppement de
l'tat-nation et de la pense librale du sicle des Lumires, la scurit devient un lment-cl
de la philosophie politique moderne, ce qui fait dire Georges Burdeau que "le Pouvoir doit
tre un pourvoyeur de tranquillit ; sa vertu se rvle par des champs florissants, des affaires
prospres et des consciences apaises" et que "le souci de leur scurit qui anime les
gouverns rejoint par ses consquences la volont des gouvernants d'tre tenus pour
lgitimes" 21. A cet avnement de la scurit comme but de l'action politique correspond
aussi, le dveloppement parallle d'une large demande de scurit dans le domaine
conomique et social, depuis les thories mercantilistes jusqu' l'apparition des systmes de
scurit sociale en passant par le dveloppement de l'assurance 22. Et ajoutons qu'aujourd'hui,
l'on identifie galement une nouvelle forte pousse "scuritaire", tourne la fois vers les
dangers du chmage et des diffrentes formes de dlinquance.

18
Cf. notamment, Philippe Bonnichon, "Les notions de sret intrieure et de sret extrieure de l'Etat dans le
droit positif franais", S.G.D.N. (tude non publie) ou Jean Delumeau, "Le sentiment de scurit dans
l'histoire", Cahiers de la Scurit intrieure, Documentation Franaise, 1990.
19
Le Professeur Rivero estime, par exemple que "l'objet de la sret est ... la scurit juridique de l'individu face
au pouvoir" (Jean Rivero, "Liberts publiques", PUF, 4me dition, 1984, Tome I, p. 32.).
20
Jean Delumeau, op. cit., p. 22.
21
Georges Burdeau, "L'Etat", Le Seuil, 1970, p. 41 et 44.
22
Cf. Jean Halperin, "La notion de Scurit dans l'histoire conomique et sociale", Revue d'histoire conomique
et sociale, XXXme volume, 1952, n1, p. 7 et s.

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Si l'on accepte donc l'ide que la notion de scurit renvoie un sens beaucoup plus large,
profond et fondamental que celle de dfense, cela conduit considrer d'un il critique
l'opinion dominante selon laquelle il faut subordonner les questions dites de scurit la
dfense considre dans sa globalit. Symbole smantique de cette prtendue subordination, il
existe deux organismes chargs de la "scurit de dfense" : le service de scurit de dfense
du SGDN (charg de la protection du secret au niveau interministriel) et, au Ministre de la
Dfense, la Direction de la Protection et de la Scurit de Dfense (DPSD, charge de la
protection des units et des tablissements des forces armes contre l'espionnage et les
menaces subversives). Dans ces deux cas, la scurit est considre comme une technique de
protection mise au service des objectifs de dfense. Dans la mme logique, il est frquent de
voir prsenter certains problmes de "scurit publique" (notamment en matire de terrorisme
ou de grande criminalit) comme devant tre considrs comme des "menaces de dfense", ce
qui peut vouloir dire deux choses : soit ne relvent de la dfense que les atteintes la scurit
qui cachent l'action d'une puissance trangre (ce qui parat tout fait logique), soit tout
problme de scurit publique important est considr, ipso facto, comme ayant des
consquences indirectes sur le plan de la dfense, mme en l'absence de toute implication
trangre explicite. On peroit alors le risque que peut reprsenter pour les liberts publiques
cette mise en tutelle de la scurit par la dfense qui introduit des logiques de guerre - c'est--
dire non dmocratiques - dans la lutte contre un "ennemi intrieur" 23.

Considrer que la scurit est une notion globale et permanente dont la dfense entendue
comme la prparation et l'usage des moyens militaires contre des menaces armes n'est
qu'un moyen, contribuerait repositionner les deux concepts dans leur acception profonde.
Cela raffirmerait beaucoup plus clairement le principe fondamental "arma cedant togae" qui
subordonne l'autorit militaire au pouvoir civil. Bien que, depuis la fin de la guerre d'Algrie,
les risques de rbellion des Armes contre le pouvoir politique et la dmocratie soient
extrmement faibles, il n'en demeure pas moins que l'inaboutissement de l'extension de la
dfense voqu plus haut provient pour partie de la rticence du corps militaire abandonner
au pouvoir civil les prrogatives de dfense. Une politique de dfense qui dpendrait
juridiquement d'une politique globale de scurit dfinie par les autorits civiles consacrerait
dfinitivement une situation pleinement dmocratique. Et paradoxalement, il serait peut-tre
plus ais dans ce contexte de traiter de manire transversale et interministrielle certaines
questions de scurit collective que les ministres civils ont aujourd'hui des rticences
considrer comme intressant la Dfense, de peur d'un empitement du puissant appareil
militaire sur leurs prrogatives. Cela clarifierait galement un aspect essentiel de la
collaboration civil-militaire, savoir les missions de police de la gendarmerie qui serait plus
clairement qu'aujourd'hui identifies comme la contribution, en temps de paix, de l'outil de
dfense la scurit publique gnrale.

Par ailleurs, ce renversement de la relation dfense/scurit facilite la mise en cohrence des


textes constitutifs de notre politique de dfense avec, d'une part, notre nouveau Code pnal et,
d'autre part, les textes europens et internationaux.

23
cf. par exemple sur ce risque Jacques Robert, "Terrorisme, idologie scuritaire et liberts publiques", Revue
du Droit Public, 1986, n6, p. 1651 et s.

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2.2. Dfense et scurit face aux "intrts fondamentaux de la nation"

Il y a toujours eu une certaine convergence entre les dfinitions lgislatives de la dfense et


celles des infractions contre la sret de l'tat (et notamment de la violation du secret de
dfense). Lorsque seule la dimension militaire de la dfense tait prise en compte, seuls les
secrets militaires taient prservs, puis un an aprs la loi de 1938 qui organisait l'conomie et
la socit en temps de guerre, apparut les premires tentatives d'numration des "secrets de la
dfense nationale" 24. Vingt aprs, lorsque l'ordonnance du 7 janvier 1959 eut finalement
renonc dcrire en dtail le contenu de la dfense nationale 25, l'ordonnance du 4 juin 1960
rforma le Code pnal et fit disparatre l'numration de l'article 78 pour y substituer une
dfinition trs gnrique : est secret de dfense ce qui "doit tre tenu secret dans l'intrt de la
dfense nationale". L'histoire nous montre donc bien l'importance qu'il y a ce que les
nouvelles dispositions prvues en la matire dans le futur Code pnal demeurent en harmonie
avec les textes fondamentaux de la politique de scurit et de dfense, et rciproquement.

Or, le nouveau Code pnal, adopt par les lois du 22 juillet 1992 et qui rentrera en vigueur
dans quelques mois, comporte une innovation juridique trs importante qui concerne les
atteintes aux "intrts fondamentaux de la nation". La partie du Code traditionnellement
consacr aux crimes et dlits contre la sret de l'tat va tre, en effet, remplace par un livre
IV intitul "Des crimes et dlits contre la nation, l'tat et la paix publique" qui dbute par un
article 410-1 dfinissant les "intrts fondamentaux de la nation" comme s'entendant de "son
indpendance, de l'intgrit de son territoire, de sa scurit, de la forme rpublicaine de ses
institutions, des moyens de sa dfense et de sa diplomatie, de la sauvegarde de sa population
en France et l'tranger, de l'quilibre de son milieu naturel et de son environnement et des
lments essentiels de son potentiel scientifique et conomique et de son patrimoine culturel".

Cette dfinition conditionne l'application de toute une srie d'incriminations concernant : les
intelligences avec une puissance trangre, la livraison d'informations une puissance
trangre, le sabotage, la fourniture de fausses informations. Et ce dispositif possde deux
caractristiques particulirement significatives dans le contexte qui nous intresse ici :

- la dfinition de ces intrts fondamentaux n'voque la dfense qu'au travers de


l'expression "les moyens de sa dfense et de sa diplomatie". Il parat ainsi clair que le
texte pnal limite la notion de dfense aux moyens de protection militaire du territoire
alors qu'il traite en parallle et sur un pied d'galit des objectifs tels que
l'indpendance, l'intgrit du territoire, la scurit, la forme rpublicaine des
institutions, la sauvegarde des populations, la protection de l'environnement, du
potentiel scientifique et conomique et du patrimoine culturel. Autrement dit, une
large partie de ce qui pouvait tre considr comme couvert par la notion largie de
"dfense nationale" est considre dsormais comme des intrts fondamentaux de la
nation distincts de ceux de la dfense au sens strict. C'est ce qu'a reconnu le Garde des
Sceaux lors des dbats parlementaires lorsqu'il affirmait que ce nouveau Code
"substitue aux notions de sret de l'tat et de dfense nationale, autour desquelles

24
Article 78 du dcret-loi du 29 juillet 1939.
25
B. Chantebout, op. cit., p. 17 et 18.

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s'organisent les dispositions du code actuel, la notion plus large d'intrts
fondamentaux de la nation" 26.

- une analyse attentive des nouvelles infractions rvle que "l'atteinte au secret de
dfense n'est plus qu'une partie limite des atteintes aux "intrts fondamentaux de la
nation" (...) la prise en compte du caractre dominant des menaces indirectes non
militaires amne le lgislateur ne plus considrer le secret de dfense que comme un
instrument d'application limit au service d'une mission beaucoup plus vaste et plus
importante qui est la dfense tout azimut des intrts fondamentaux de la nation" 27.

Il y a ainsi dans ce nouveau texte une divergence marque avec la conception traditionnelle de
la dfense. Car, comme le souligne le lieutenant-colonel Watin-Augouard, "il semble
cependant riger la dfense en sous-ensemble, comme si elle pouvait ne pas porter sur
l'ensemble des intrts fondamentaux de la nation", ce quoi il ajoute : "cette ambigut est
leve si l'on donne l'expression "dfense" ou "dfense nationale" un sens plus restrictif,
limit au domaine militaire et au "complexe militaro-industriel"" 28.

L'architecture retenue par le nouveau Code pnal reflte donc une conception juridique dans
laquelle un noyau dur de dfense dominante militaire s'insre dans un dispositif plus vaste
prenant en compte la protection d'un large ventail d'intrts gnraux de la nation, qui
s'apparente plutt ce que recouvre la "scurit" telle qu'elle est perue hors de nos frontires.

2.3. La scurit, notion-cl du droit international et europen

Le dernier aspect considrer est celui de l'harmonisation de notre terminologie juridique


avec le contexte international, et plus particulirement europen. Il est frappant de constater
que, tant en droit international public que dans le droit communautaire et europen, la notion
de "dfense" est quasi-absente alors que la rfrence la notion de "scurit" (sous diffrentes
appellations : scurit publique, scurit nationale) est systmatique.

C'est le cas de la Charte des Nations-Unies qui, d'une part institue le "Conseil de scurit" et
fait un large emploi de l'expression "scurit internationale". Le terme "dfense" ne trouve sa
place dans la Charte qu' une seule occasion : l'article 51 qui stipule qu' "aucune disposition
de la prsente Charte ne porte atteinte au droit naturel de lgitime dfense, individuelle ou
collective, dans le cas o un Membre des Nations-Unies est l'objet d'une agression arme,
jusqu' ce que le Conseil de scurit ait pris les mesures ncessaires pour maintenir la paix et
la scurit internationales". On reconnat clairement ici l'interprtation stricte et littrale de la
notion de "dfense" conue comme une rplique ponctuelle une agression arme, laquelle
dfense est reconnue comme une exception limite aux rgles plus gnrales du droit de la
scurit internationale.

26
Snat, sance du 22 avril 1992.
27
Bertrand Warusfel, "Du secret industriel de dfense la protection des intrts fondamentaux de la nation", in
"Industrie, Technologie et Dfense", op. cit., p. 149.
28
Marc Watin-Augouard, "Dfense et rforme du Code pnal", Droit et Dfense, juin 1993, n93/1, p. 29.

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En Europe, la Convention europenne des droits de l'homme du 4 novembre 1950 reprend les
termes de la Dclaration franaise de 1789 pour affirmer dans son article 5 que "toute
personne a droit la libert et la sret". Mais elle fait plusieurs fois mention d'un ensemble
de notions proches telles que "sret publique", "scurit publique", "scurit nationale",
"ordre public", "dfense de l'ordre", "intgrit territoriale", ... Toutes ces notions dont
l'utilisation ne parat pas toujours trs homognes d'un article l'autre, sont introduites pour
justifier au nom des intrts collectifs certaines drogations des droits civiques tels que : la
publicit des dbats (art. 6), respect de la vie prive (art. 8), libert de manifester sa religion
(art. 9), libert d'expression (art. 10), libert de runion (art. 11).

Dans le Trait de Rome du 25 mai 1957, on retrouve galement la notion de scurit invoque
comme motif d'exception l'application de certaines rgles du droit communautaire 29. C'est
spcifiquement le cas dans l'article 223 qui prvoit qu' "aucun tat membre n'est tenu de
fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intrts essentiels de
sa scurit" et que "tout tat membre peut prendre les mesures qu'il estime ncessaires la
protection des intrts essentiels de sa scurit et qui se rapportent la production ou au
commerce d'armes, de munitions et de matriels de guerre".

Mais c'est aussi vrai des articles 36 (relatif aux restrictions d'importation et d'exportation) et
48 (libre circulation des travailleurs) qui mentionnent notamment parmi les exceptions
possibles la "scurit publique". Cette expression qui pouvait prter interprtation, a t
clarifi par une dcision de la CJCE du 4 octobre 1991 relative une mesure de restriction
l'exportation d'un produit stratgique double usage. La Cour a, en effet, tabli, que "la notion
de scurit publique, au sens de l'article 36 du trait, couvre tout la fois, la scurit intrieure
d'un tat et sa scurit extrieure" 30. Et dans sa dcision Campus Oil de 1984, elle avait dj
admis que cette notion couvrait, au-del des seuls aspects militaires, diffrents types de
mesures (y compris pouvant avoir des consquences conomiques) ncessaires la scurit de
la collectivit nationale 31.

On remarquera aussi que le trait CEE tablit une diffrence de rgime entre les mesures de
scurit pouvant tre prises par les tats membres en temps normal (articles 223, 36 et 48) et
le cas spcifique - dcrit l'article 224 - des "mesures qu'un tat membre peut tre amen
prendre en cas de troubles intrieurs graves affectant l'ordre public, en cas de guerre ou de
tension internationale grave constituant une menace de guerre, ou pour faire face aux
engagements contracts par lui en vue du maintien de la paix et de la scurit internationale".
En appliquant aux diffrentes situations prvues l'article 224 une procdure spciale
(consultation des tats membres en vue de prendre les dispositions ncessaires), le droit
communautaire semble faire, lui aussi, une diffrence implicite entre l'application permanente
de mesures de scurit et la prise en compte ponctuelle et exceptionnelle de mesures de
dfense visant rpondre une menace arme ou des troubles graves.

29
Cf. Peter Gilsdorf, "Les rserves de scurit du Trait CEE la lumire du Trait sur l'Union Europenne",
Revue du March Commun et de l'Union europenne, n 374, janvier 1994, pp. 17 et s..
30
Cf. Bertrand Warusfel, "Contrle des exportations de produits stratgiques et droit communautaire (affaire
Aim Richard)", Droit de l'informatique et des tlcoms, n92/3, p. 50.
31
CJCE, 10 juillet 1984, aff. 72/83, Rec. P. 2727.

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Enfin, le trait sur l'Union europenne du 7 fvrier 1992 se rfre, son tour, une
terminologie qui parat cohrente avec notre prsentation des rapports entre "dfense" et
"scurit". L'article J du Trait de Maastricht met en place une "politique trangre et de
scurit commune" dont les objectifs sont notamment : "la sauvegarde (...) des intrts
fondamentaux et de l'indpendance de l'Union ; le renforcement de la scurit de l'Union et de
ses tats sous toutes ses formes ; le maintien de la paix et le renforcement de la scurit
internationale" (article J.1). Il affirme donc bien la prminence de la notion de scurit sur
tous les autres aspects. Et cette primaut s'exerce explicitement sur la notion de "dfense",
puisqu'aux termes de l'article J.4, "la politique trangre et de scurit commune inclut
l'ensemble des questions relatives la scurit de l'Union europenne, y compris la dfinition
terme d'une politique de dfense commune, qui pourrait conduire, le moment venu, une
dfense commune". Il y a donc bien dans le Trait de Maastricht l'indication d'une hirarchie
dcroissante entre politique de scurit, politique de dfense et outils et actions de dfense.

L'analyse des textes, tant franais qu'internationaux, tmoigne finalement d'une double
ralit :

- malgr tous les efforts dploys depuis plus de trente ans, la dfense demeure la
prparation des forces rpondre des agressions armes directes ou indirectes. Et si
sa mise en oeuvre ncessite la ralisation d'importantes mesures non militaires
parallles ou pralables (dans le domaine conomique, industriel, financier, sanitaire,
alimentaires ...), toutes ces mesures demeurent gouvernes par l'ultima ratio militaire.
Le gnral de Gaulle lui-mme ne disait d'ailleurs pas autre chose en 1959 : "l'action
militaire, l'action sur les champs de bataille, est l'aboutissement de la dfense. Mais il
est aussi un aboutissement dont, son tour, tout dpend" 32.

- la scurit est, dans le monde moderne, l'une des principales missions rgaliennes des
tats et son champ d'intervention dpasse largement celui de la seule dfense. En toute
logique, ce serait sans doute la notion de scurit nationale 33 qui possderait
pleinement les caractristiques de permanence et de globalit traditionnellement
reconnues la dfense nationale.

Ceci constat, deux dmarches sont thoriquement possibles. L'une ambitieuse et prsentant
les avantages de la cohrence intellectuelle consisterait rorganiser la hirarchie des
termes (et donc, des concepts) dans nos textes de droit positif. Cette hypothse a t dbattue
lors des travaux prparatoires du Livre Blanc sur la Dfense, lequel aurait pu recommander
une rcriture de l'ordonnance de 1959 dans ce sens. Mais l'autorit politique en a dcid
autrement en choisissant de conserver intact notre dispositif, face une ralit stratgique
pourtant changeante.

32
Charles de Gaulle, allocution du 3 novembre 1959.
33
Cette notion de "scurit nationale" a, d'ailleurs t introduite subrepticement dans le droit franais par l'article
3 de la loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances mises par la voie des tlcommunications.

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Ds lors, il nous reste travailler dans la seconde perspective qui consiste faire en sorte que
la notion de dfense finisse par recouvrir tout ce que l'ordonnance de 1959 souhaitait y voir
figurer, y compris tout ce que nos partenaires europens et internationaux comprennent, pour
leur part, sous le vocable de "scurit" 34.

Si cet effort de construction d'une vritable "dfense nationale" largie russit, nous n'aurons
plus grer qu'une simple question de compatibilit smantique. Mais, mme dans ce cas,
notre problmatique franaise risque de demeurer mal adapte un contexte europen dans
lequel la rpartition des comptences entre l'Union et les tats membres se fera, en
distinguant celles qui relveront strictement du domaine de la dfense militaire de celles lies
aux autres missions de scurit collective. La distinction formelle entre dfense et scurit
aurait t l plus qu'un scrupule de juriste un instrument efficace pour faire jouer la
subsidiarit entre les diffrents niveaux du systme institutionnel europen.

Bertrand WARUSFEL
(octobre 1994)

34
Dans cet esprit, Olivier Gohin propose une tentative de dcomposition de la dfense en deux volets : scurit
et protection (cf. Droit & Dfense, 94/4, p. 20).

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