Sesin 1

Resolviendo Conflictos en
Construccin
Administracin Eficaz de Reclamos

Profesor: Alex Campos

CAMPOS / Abogados en
Infraestructura
 Agenda de Sesiones

Sesin 1. Resolucin eficaz de Reclamos

Sesin 2. Arbitraje

Sesin 3. Mecanismos de resolucin no arbitrales

Derechos Reservados 2
 CAI

Agenda Sesin 1

Porqu surgen los conflictos en los contratos de

construccin?

Cmo pueden prevenirse?

Cmo deben resolverse? Principios

Derechos Reservados 3
 Parte I. Por qu surgen los conflictos en
los contratos de construccin?

Hecho Objetivo: No hay industria en la cual existan tantos

conflictos como la construccin.

Pensemos solamente en la cantidad de mecanismos de

gestin, administracin y solucin de controversias que se
han ensayado para la construccin.

Por qu? Intentemos algunas respuestas

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 Alternativa A

Compleja Asignacin de Riesgos

Contratos con complejos aspectos legales y

tcnicos, usualmente redactados por equipos de
abogados (contrato, bases) e ingenieros (TdR.
Expediente Tcnico) que nunca coordinan.

Derechos Reservados 5
 Ejemplo:

El alcance de la suma alzada es un tema legal o tcnico?

Qu pasa si el contrato dice simplemente que el contrato

es a suma alzada y los TdR lo mismo?

Basta para tener claro el alcance del contrato?

Derechos Reservados 6
 Alternativa B:

Plazos usualmente largos: problemas de

convivencia

En otras palabras: plazos largos en un escenario

siempre cambiante.

Derechos Reservados 7
 Ejemplo:

Obras que no estn programadas para ser

ejecutadas en perodos de lluvias pero por
ampliaciones de plazo otorgadas llegan a estarlo,
sin que los mtodos constructivos del contratista
y sus costos lo tengan previstos.

Derechos Reservados 8
 Alternativa C:

La Espiral del Conflicto

Mientras ms temprano se resuelva el conflicto

menos costoso ser. Lamentablemente existe la
actitud de cooperacin para que resuelvan
prontamente.

Importancia de los sistemas de prevencin,

administracin y gestin de conflictos. Una clusula
arbitral no basta.

Derechos Reservados 9
 Alternativa D
Montos importantes frente a una relativamente baja
utilidad del contratista.

Ejemplo:

Contrato por S/. 100 millones

Utilidad del Contratista= 8% = S/. 8 millones
Si se presenta un sobrecosto de 2 millones, puede
parecer que slo es el 2% de la obra pero es el 25%
de la ganancia del constructor.

Derechos Reservados 10
 Alternativa E

TODAS LAS ANTERIORES

Nota Importante respecto a los contratos de obra

pblica: A los problemas antes sealados debemos
agregar:

Que el Estado forma su voluntad de contratar y ejerce

sus derechos y deberes en forma absolutamente reglada
y formal, introduciendo al contrato un nuevo riesgo que
consiste es el incumplimiento de alguna obligacin
formal (ejemplo: Presupuestos Adicionales de Obra)

Derechos Reservados 11
 Un segundo problema en lo que a obras pblicas
se refiere es el Costo de Agencia: El problema
del propietario esquizofrnico.

Derechos Reservados 12
 Nota Importante respecto a los contratos bajo
esquema de Project Finance:

El propietario ha basado la obtencin de su

financiamiento en un esquema que:
Limita la posibilidad de reconocer mayores costos
Limita la posibilidad de reconocer Extensiones de
Plazo.

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 Key Issue
Estilo ms eficiente de administracin
contractual:
Confrontacional o cooperativa?

Derechos Reservados 14
 Parte II
Cmo pueden prevenirse?

Cundo empiezan las controversia?

Derechos Reservados 15
 Cmo pueden prevenirse?
Principales causas de reclamos
preventers
1 Responsabilidad por el sitio de
trabajo es clara
2 El constructor rechaza contratos
con riesgos no compensados
3 El contrato prev servicio de
administracin contractual
4 Personal experimentado
starters
Responsabilidad por el sitio de
trabajo no es clara
Diferencias con el cliente no son
resueltas de inmediato
Cronograma y presupuesto no estn
atados al alcance
El gerente de proyecto del
propietario no tiene experiencia.

(*) CNA Insurance Companies and Victor O. Schinnerer & Co 1995 Study

Derechos Reservados 16

preventers
5 Constructor con experiencia en el
tipo de proyecto
6 Alcance, cronograma y
presupuesto son determinados
desde el principio
7 Gerente de Proyecto del
Constructor tiene experiencia
8 Diferencias son resueltas
rpidamente
9 Polticas estables del constructor
10 Gerente de Proyecto del Cliente
tiene experiencia
Derechos Reservados
17
starters
Constructor acepta contratos con
riesgos no compensados
No se observa bien el sitio de
trabajo
El cliente no toma decisiones
Temas vitales son pospuestos
luego de la firma.
Alta movilidad de los profesionales
del constructor
Staff del supervisor poco
experimentado.
17
 Herramientas de prevencin a
incluir en el contrato

Notificacin temprana de eventos

Notificacin oportuna de sustento
Condiciones precedentes?
Informacin permanente al propietario
Derecho de auditar costos y daos
Clusula de keep working
Lnea clara de comunicacin y decisin

Derechos Reservados 18
 Uso de mecanismos pre arbitrales

Enresumen: un adecuado sistema de gestin y

solucin de disputas.

Derechos Reservados 19
 Parte III.
Y cmo deben resolverse?

Principios para resolver las complicaciones

Como ya vimos, por sus especiales caractersticas, el

contrato de construccin genere una asignacin de
riesgos ambigua, incompleta o duplicada.

En dichos casos, como se deben interpretar las

clusulas contractuales:

Derechos Reservados 20
1) Principio de asignacin eficiente de los riesgos

Si los riesgos no estn (claramente) asignados,

debe soportar el riesgo aquella parte que est en
mejor posicin de identificarlo, preverlo mitigarlo
y administrarlo.

Derechos Reservados 21
 Ejemplo: Riesgo Geolgico

Pedirlea todos los postores que para armar su

propuesta hagan extensas y costosas
prospecciones geolgicas es ineficiente.

Derechos Reservados 22
2) Principio de Buena Fe y Colaboracin

Y por extensin el Deber / Derecho del Propietario de

Dirigir la Obra

Ejemplo de Silencio ante una solicitud de ampliacin

de plazo y decisin del contratista de acelerar.

Derechos Reservados 23
 Ejemplo 2:

El contratista que no registra adecuadamente los

hechos e impide al propietario ejercer su derecho
a elegir como solucionar o mitigar el problema. O
eventualmente a no continuar con la obra.

Derechos Reservados 24
 Ejemplo 3

El contratista presenta una orden de cambio

debidamente sustentada, pero el propietario le
responde simplemente que ya es parte del alcance
del contrato.

debe el propietario evaluar el sustento tcnico para

dar espacio a una solucin consensuada?

Derechos Reservados 25
3) Principio del Postor razonable como extensin
de principio contractual que nadie es responsable
si ha actuado diligentemente.

Salvoque obviamente en el contrato se le haya

asignado ese riesgo.

Derechos Reservados 26
 ntimamente ligado al principio de asignacin
eficiente:

Es razonable que se le pida a un postor que incluya

en su propuesta costos o prestaciones cuando no
tiene la informacin necesaria para hacerlo.

Cundo un contrato deja de ser un contrato de

construccin para convertirse en un juego y apuesta?

Derechos Reservados 27
4) Principio de Indubio Contra Estipulatorem

Es usual que los contratos de construccin se

establezcan mediante concursos sobre la base
de formatos de contrato pre redactados por el
propietario.

Si se presenta una ambigedad en el contrato:

Derechos Reservados 28
 Es el propietario responsable por haber
introducido la ambigedad?
O debi el contratista observar la ambigedad
antes de firmar el contrato

Derechos Reservados 29
5) Principio de Debida Diligencia durante la ejecucin del
Proyecto

Las partes deben procurar los mejores esfuerzos a

favor de la culminacin del proyecto ante
circunstancias que pueden no estar explcitamente
establecidas en el contrato.

Deber de Mitigacin.
Deber de implementacin de buenas prcticas y
medidas que prevengan impactos de cualquier tipo
(financiero, de produccin, conflictos entre el
personal de direccin de las partes, etc.)

Derechos Reservados 30
 Deber de Mitigacin

Mitigar las prdidas implementando medidas

razonables.

Ejemplo:
Medidas de emergencia que debe realizar el
Contratista en caso de aluviones imprevisibles
que afecten o puedan afectar las construcciones
nuevas y los recursos puestos en el sitio.

Derechos Reservados 31
 Si bien es cierto el evento no es de responsabilidad del
contratista:
En caso el contratista no adopte las medidas diligentes
(suficientes) para evitar mayor impacto en tiempo y/o
costo el propietario puede trasladarle algn nivel de
responsabilidad?

Limites del deber de Mitigacin : ningn cambio en los

alcances contractuales que signifiquen mayor costo
(significativo) o mayor impacto en tiempo.

Derechos Reservados 32
 El Propietario deber previamente acordar
con el Contratista el reembolso
correspondiente a las medidas de mitigacin
de prdidas.

Ejemplo:
En caso de lluvias extraordinarias, mayores trabajos
de prevencin de accidentes y prdidas, una vez
ocurrido el hecho.

Derechos Reservados 33
FIN

Derechos Reservados 34