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A CONTRIBUIO DE KLAUS GNTHER AO DEBATE

ACERCA DA DISTINO ENTRE REGRAS E PRINCPIOS.

Argemiro Cardoso Moreira Martins e Cludio Ladeira de Oliveira

RESENHA
GNTHER, KLAUS. TEORIA DA ARGUMENTAO NO DIREITO E NA
MORAL: JUSTIFICAO E APLICAO. TRADUO DE CLUDIO MOLTZ
E INTRODUO DE LUIZ MOREIRA. SO PAULO: LANDY, 2004.

A obra de Klaus Gnther Der Sinn fr

Angemessenheit: Anwendungsdiskurse
in Moral und Recht (agora editada
em lngua portuguesa como Teoria da
argumentao no direito e na moral: justifi-
cao e aplicao) um marco no atual
debate da teoria da argumentao. Toda
resenha de uma obra significativa sem-
pre uma leitura parcial dela. Em face
disso, optou-se aqui por focar um dos
aspectos mais provocativos da obra de
Gnther: a crtica distino entre
regras e princpios. Como veremos,
este no o centro da obra de Gnther,
embora tenha sido o seu ponto mais
controvertido e debatido.
Inicialmente, este texto far uma
breve exposio do debate sobre a teoria
do discurso, apontando genericamente as
crticas a ela endereadas com o objetivo
de situar o contexto no qual se insere a
obra de Klaus Gnther (I).Aps, ser ana-
lisada a contribuio de Gnther ao deba-
te: a distino entre discursos de justifica-
o e de aplicao (II). Ao final, ser dis-
cutida a crtica distino entre regras e
princpios, situando a obra de Gnther no
contexto do debate que envolve outros
autores, tais como Ronald Dworkin, John
Searle e Robert Alexy (III).
(I) Existem vrias objees comu-
mente levantadas contra as formulaes
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da teoria do discurso desenvolvida por
Habermas e Apel, uma tica normativa
de carter kantiano que pretende aplicar
os postulados da racionalidade ao mbi-
to da discusso sobre a correo das nor-
mas morais que regulam os comporta-
mentos humanos. Uma primeira espcie
de objeo, mais radical, formulada
pelos representantes do pensamento
ps-moderno, tais como Jacques
Derrida e Jean-Franois Lyotard. Ela
rejeita a prpria idia de racionalidade
de maneira global. Seja o discurso cien-
tfico do fsico que constata fatos, seja o
discurso do filsofo que pretende justi-
ficar um princpio moral, em ambos os
casos tratar-se-ia apenas de expresses
de formas de subjetividade vinculadas
integralmente s condies subjetivas
(polticas, sociais, sexuais, dentre
outras) do falante, incapazes de preten-
der qualquer objetividade independen-
temente do contexto em que so enun-
ciadas. Para estes crticos, a racionalida-
de um termo que apenas encobre o
inevitvel contextualismo de toda e
qualquer tese levantada.
Uma segunda espcie de crticos,
menos radicais, cujo representante mais
destacado Hans Kelsen, aceita a vali-
dade de juzos racionais limitada,
porm, ao mbito da constatao de
fatos. Racional pode ser o saber sobre
fatos ou sobre a escolha estratgica dos
meios necessrios para realizar algum
objetivo humano, porm objetivos e
finalidades sociais no esto sujeitos a
uma escolha racional. A racionalidade
neste caso poderia ser terica, porm
jamais prtico-moral.
ARGEMIRO C. M. MARTINS E CLUDIO L. DE OLIVEIRA
A caracterstica mais marcante da
tica discursiva sempre foi a rejeio
enftica destas duas espcies de ceticis-
mo: o conhecimento no apenas pode
possuir alguma objetividade racional,
no-contextual, portanto, como tam-
bm racional pode ser a justificao de
determinadas normas de comportamen-
to. Especialmente no caso de Jrgen
Habermas, ele pretende que os juzos
morais possam ser racionais quando jus-
tificveis por um princpio especfico, o
princpio de universalizao dora-
vante denominado de (U).
Uma terceira espcie de crticos
aceita a validade de juzos racionais e,
eventualmente, at mesmo quando apli-
cados ao mbito moral. No entanto,
rejeita a possibilidade de que (U), em
virtude de seu universalismo, seja apli-
cvel a um mundo onde os sujeitos que
deveriam interpret-lo esto sempre sob
os limites de tempo e conhecimento
escassos. Ainda que (U) fosse teorica-
mente aceitvel, as partes que disputam
entre si em meio as argumentaes
morais no seriam capazes de avaliar ou
mesmo imaginar todas as conseqn-
cias e os efeitos colaterais da norma
em questo. O carter humanamente
limitado de nosso saber finito e tempo-
ral tornaria intil o princpio (U).
Albrecht Wellmer representa essa linha
de pensamento. especialmente contra
esta terceira espcie de crticos que
Klaus Gnther desenvolve seu trabalho.
(II) A tese desenvolvida por Gnther
que a justificao de normas e a aplica-
o de normas tm objetivos distintos e
so orientadas por princpios especficos.
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Apenas a fundamentao de normas norma em discusso. A polmica da jus-

orientada por (U), ao passo que a aplica- tificao de uma norma pautada pela
o de normas j fundamentadas aos antecipao de possveis casos pertinen-
casos concretos exige uma perspectiva tes, considerados em aspectos gerais e
distinta. Com isso Gnther pretende exemplares. Antecipa-se, com isso, uma
exonerar o momento da fundamentao srie de conseqncias possveis. Ocorre
do excesso de tarefas que tornariam que a discusso desses casos possveis se
corretas as crticas que apontam invia- d na medida em que possvel genera-
bilidade prtica de (U). O prprio liz-los, ou seja, selecionam-se os fatos a
Habermas aceitou a necessidade de partir do critrio do trao em comum com
reformulao do princpio (U) nos ter- outras hipteses tidas por relevantes e
mos em que Klaus Gnther prope (cf. no a partir do aspecto particular de cada
HABERMAS, Jrgen. Direito e democra- situao (cf. p.46-47).
cia: entre a facticidade e validade. Rio de Gnther problematiza essa noo de
Janeiro: Tempo brasileiro, 1997. p. 215- norma universalmente vlida, utilizando
216 e 289). a clebre histria narrada por Kant. Um
Embora Gnther tenha por propsi- perseguido poltico em fuga da fora
to primordial a refutao da terceira policial prussiana adentra uma aula do
espcie de crtica apontada acima, sua famoso filsofo que o abriga embaixo de
obra tornou-se mais famosa pela rejei- sua mesa. Logo a seguir, os policiais
o tese da distino entre princpios entram em cena e o questionam sobre o
e regras, uma tese que desenvolve a fugitivo. Kant se v diante de um dilema
partir do trabalho de John Searle moral: diz a verdade e entrega o perse-
como veremos adiante. guido cruenta polcia poltica ou
Gnther, ao delimitar um mbito de mente e salva a vida de uma pessoa,
justificao e um mbito de aplicao das transgredindo uma norma moral univer-
normas, est, em realidade, distinguindo sal. Gnther se prope a solucionar este
entre dois tipos de discursos orientados dilema ao introduzir a distino entre
por questes diversas. O discurso de jus- discursos de justificao e discursos de
tificao diz respeito elaborao de aplicao. Segundo Gnther, todas as
normas vlidas, pautadas pelo princpio teorias que tentaram resolver a questo
universalista (U), que busca considerar moral da seleo arbitrria dos fatos na
os interesses de todos os possveis afeta- deciso de um caso ignoraram esta dis-
dos pela norma em discusso. Este tipo tino, tendendo a subestimar o proble-
de discurso tem lugar, especialmente, no ma da aplicao das normas que se vale
momento de justificao de uma norma de um critrio distinto, porm no
moral. Ocorre que o discurso de justifi- incompatvel com o princpio da univer-
cao assim concebido, tem sua legitimi- salidade (cf. p. 22-24). O estabeleci-
dade derivada do imperativo de se consi- mento de critrios racionais para a cons-
derar todos os interesses dos afetados pela truo, por exemplo, de uma deciso
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judicial adequada a um determinado caso
deve partir dessa distino fundamental.
Retomando o exemplo do fugitivo, a
norma que probe a mentira vlida,
embora no se considere este efeito
colateral particular como hiptese no
processo de justificao da norma. Duas
razes podem explic-lo. A particulari-
dade do caso simplesmente no teria
sido antecipada pelos participantes do
discurso de justificao ou, mesmo
tendo sido antecipado, ele pode ter sido
considerado irrelevante para o debate
sobre a validade de uma norma geral e
abstrata. Como afirma o texto de
Gnther, neste nvel de argumentao, a
escolha dos fatos relevantes norteada
pelo desiderato exclusivo de testar a uni-
versalidade da norma (cf. p. 47). O que
importa em um discurso de justificao
a determinao do contedo semnti- qncias previsveis dentro de certos
co de uma norma para que ela seja tra-
duzida em termos universais passveis
de aceitao por todos os interessados
em circunstncias gerais e previsveis.
Ora, o imperativo de considerar o
interesse de todos exige condies
ideais de tempo e de conhecimento que,
obviamente, no se confirmam na reali-
dade. impossvel prever todas as con-
seqncias decorrentes da aplicao de
uma norma. Mesmo que dispusssemos
de conhecimento ilimitado quanto aos
possveis efeitos colaterais, ele no
seria til para a feitura de uma norma
geral e abstrata de carter universal.
Gnther assinala, ainda, o problema de
se determinar quais so os interesses
dos participantes de um processo de jus-
tificao de uma norma, uma vez que os
ARGEMIRO C. M. MARTINS E CLUDIO L. DE OLIVEIRA
interesses das pessoas so mutveis e cir-
cunscritos a certos horizontes histricos
e sociais. Embora nesse processo as con-
dies ideais de tempo e de conheci-
mento no sejam satisfeitas, o princpio
no abandonado. A exigncia ideal da
considerao de todos os interesses deve
ser satisfeita na medida do possvel.
Assim, num primeiro momento, o dis-
curso de justificao de uma norma
atenderia ao critrio da universalizao
em sua verso fraca, assim expressa
por Gnther: Uma norma vlida se as
conseqncias e os efeitos colaterais de
sua observncia puderem ser aceitos por
todos, sob as mesmas circunstncias,
conforme os interesses de cada um,
individualmente (p. 67). Trata-se aqui
da concordncia de todos os interessa-
dos em torno da antecipao das conse-
limites temporais e cognitivos. Em um
segundo momento, Gnther procura
compensar a verso fraca do princpio
(U), por meio do discurso de aplicao
de uma norma vlida.
importante sublinhar que para
Gnther a aplicao de normas perante
casos singulares antes de tudo uma
forma de discurso. Sendo assim, ele
tambm pautado pelos critrios da
tica do discurso, tal como formulados
por Habermas. No processo de aplica-
o tambm vigoram os princpios da
no-contradio, da consistncia semn-
tica, da veracidade, da simetria na parti-
cipao dos sujeitos do discurso, dentre
outros. O desiderato do discurso de
aplicao tambm garantir a prevaln-
cia do melhor argumento (cf. p. 75-80).
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3 V.
O discurso de aplicao proposto
como forma de complementar a norma
vlida com consideraes sobre os efei-
tos colaterais no antecipados ou des-
considerados no discurso de justifica-
o, porque somente diante da singula-
ridade do caso que se pode, e ainda
assim com reservas, determinar todos
os possveis efeitos de uma norma. Uma
norma vlida descreve os fatos a partir
de condies iguais e previsveis. Esta
noo, no entanto, no garante sua apli-
cao sob quaisquer circunstncias.
Assim, a situao de aplicao, antecipa-
da pela norma vlida em condies nor-
mais, deve ser suplementada por uma
completa descrio da situao que con-
sidere tambm as circunstncias vari-
veis no antecipadas pela descrio nor-
mativa (cf. p. 336-349).
O discurso de aplicao parte da
existncia de normas vlidas e aplicveis
prima facie que devero ser adequadas a
um determinado caso. Uma norma apli-
cvel prima facie aquela cuja aplicao
no deve ser determinada, exclusiva-
mente, pela identidade semntica entre
os fatos hipoteticamente descritos na
disposio normativa e aqueles utiliza-
dos na descrio do caso concreto e sin-
gular. tambm necessrio considerar
os fatos no previstos. No exemplo do
fugitivo, no se pode desconsiderar a
conseqncia da observncia da norma
que probe a mentira: a delao de uma
pessoa inocente que, com isso, tem a
vida ameaada. Trata-se, na verdade, da
aplicao do princpio da imparcialidade
no mbito do discurso. No discurso de
justificao, a imparcialidade existe
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quando se consideram todos os interes-
ses envolvidos. No discurso de aplicao,
por sua vez, a imparcialidade assegura-
da pela considerao de todos os fatos
relevantes do caso. A idia de imparciali-
dade permite a considerao, em nosso
exemplo, do interesse do foragido, que
pode encontrar respaldo na norma que
probe a delao de um inocente.
A partir da proposta de discusso de
uma norma em dois nveis, pode-se
atender ao princpio (U) em sua verso
forte, assim expressa por Gnther:
Uma norma vlida e, em qualquer
hiptese, adequada, se em cada situao
especial as conseqncias e os efeitos
colaterais da observncia geral desta
norma puderem ser aceitos por todos, e
considerados os interesses de cada um
individualmente (p. 65). importante
sublinhar que no se est retomando a
discusso sobre a validade de uma
norma, como ocorre no discurso de jus-
tificao. Na aplicao de uma norma
vlida ela emerge como aplicvel prima
facie, de par com outras normas igual-
mente vlidas e possivelmente aplic-
veis, o que significa dizer que a adequa-
o de uma norma ao caso individual
precisa tambm ser justificada. neste
segundo nvel, o de aplicao de uma
norma, que se deve atender ao senso
de adequabilidade na determinao da
norma cabvel a um caso singular, de
maneira que possa ser aceita como leg-
tima por todos os interessados. Ocorre
que a norma adequada ao caso ser
determinada aps o exame de todas as
normas aplicveis prima facie, bem
como de todos os fatos relevantes. Esse
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246 : A CONTRIBUIO DE KLAUS GNTHER AO DEBATE
processo envolve a reconstruo das pri-
meiras de maneira coerente com o caso,
como forma de escapar do casusmo na
determinao das normas aplicveis. A
cada caso deve-se repetir o processo.
Para Klaus Gnther a questo da seleo
dos fatos no processo de construo de
uma deciso normativa deve se sujeitar a
um critrio racional de avaliao.
A idia de adequabilidade o modo
como Gnther busca contornar o pro-
blema acima apontado da seleo arbi-
trria das caractersticas factuais no caso
de aplicao. Inicialmente, no h possi-
bilidade de resolver esse problema com
a busca de critrios puramente formais
ou metodolgicos de aferio, ou seja,
de critrios tomados independentemen-
te do caso de aplicao. A nica regra
formal a obrigatoriedade da descrio
completa da situao de aplicao. A
partir da, o discurso de aplicao pau-
tado, de um lado, pela anlise sinttica
dos termos normativos universais refe-
rentes a um caso geral e abstrato. Trata-
se de verificar os possveis significados
das referncias factuais da norma prima
facie aplicvel. No mbito dos discursos
jurdicos, as regras de interpretao e os
precedentes judiciais ajudam a cumprir
o papel de delimitar as possveis signifi-
caes do caso descrito na norma. De
outro lado, devem-se destacar os con-
tornos do caso concreto de aplicao, de
modo a realar os seus traos caracters-
ticos. Isso permite verificar semantica-
mente se o conjunto de traos do caso
de aplicao coincide com o conjunto de
traos do caso geral e abstrato descrito
na norma prima facie aplicvel.
ARGEMIRO C. M. MARTINS E CLUDIO L. DE OLIVEIRA
Aqui Gnther faz uma importante
colocao: a identidade entre a descri-
o normativa do fato e o conjunto de
dados do caso no suficiente para
determinar o cabimento da norma prima
facie aplicvel. Isso pode ocorrer porque
a descrio completa do caso concreto
poder indicar outros traos caracters-
ticos que habilitem a aplicao de outras
normas vlidas (cf. p. 64). Gnther
exemplifica essa situao da seguinte
maneira: uma pessoa faz a promessa de
comparecer a festa de seu amigo Smith.
A norma prima facie aplicvel ao caso a
de que promessas devem ser cumpri-
das. No entanto, essa norma poder ser
afastada, caso a descrio completa da
situao evidencie outros traos caracte-
rsticos, tais como: (1) No foi feita
nenhuma promessa a Smith; (2) aquilo
que foi dito a Smith no se tratava de
uma promessa efetiva, mas apenas de
uma possibilidade remota ou, (3) embo-
ra a promessa tenha existido, um outro
amigo, Jones, se encontrava em dificul-
dades e precisava de ajuda no exato
momento da festa. A partir desse singe-
lo exemplo, Gnther procura evidenciar
que a completa descrio de uma situa-
o de aplicao pode alterar ou mesmo
afastar a aplicao de uma determinada
norma vlida, tida como prima facie apli-
cvel. As primeiras duas hipteses lan-
am dvidas sobre o cabimento da
norma que assevera que as promessas
devem ser cumpridas, pois buscam des-
caracterizar os supostos fticos que
autorizam a sua aplicao, ou seja,
negando a existncia de uma promessa
genuna (cf. p. 336-338).
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3 V.
O terceiro caso no nega a existn-
cia de uma promessa genuna, mas afir-
ma a existncia de um fato no previsto
normativamente que pode desautorizar
a aplicao da norma que prescreve que
promessas devem ser cumpridas. Aqui
surge um dado novo que caracteriza o
pressuposto ftico de uma outra norma
prima facie aplicvel: no se deve negar
auxlio a um amigo em dificuldades.
Trata-se de uma coliso de normas prima
facie aplicveis.
Nesse exato ponto, surge uma dis-
cordncia fundamental de Gnther com
as teses de Robert Alexy. Para este lti-
mo, um conflito normativo deste gnero
se resolve por meio de uma ponderao
de valores traduzidos em ambos os prin-
cpios colidentes. Para Gnther, contra-
riamente, no se trata de uma disputa
entre valores, mas da determinao de
uma norma mais adequada ao caso con-
creto, cuja determinao no passa pelo
processo de sopesamento de valores.
Gnther no vislumbra na pondera-
o de valores um critrio racionalmente
verificvel para determinar qual a norma
adequada ao caso. No exemplo da festa
de Smith, seguindo o critrio da ponde-
rao, o seu convidado estaria isento de
culpa, pois auxiliar um amigo em dificul-
dades mais importante do que desapon-
tar Smith por no comparecer a sua festa,
uma trivialidade ante a aflio de uma
pessoa. O problema desse tipo de soluo
que ela substitui a lgica da aplicao tos que oferece para sustentar a distin-
pelo seu resultado, reduzindo a discusso
ao que melhor no caso e no ao que
normativamente devido. Com isso, inter-
rompe-se o processo de argumentao,
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introduzindo critrios materiais carentes
de uma justificao adequada (cf. p. 351-
352). Auxiliar um amigo em necessidade
mais importante do que comparecer a
uma festa porque, axiologicamente, sim-
plesmente assim. Um discurso de apli-
cao pautado pela imparcialidade deve
rejeitar esse tipo de deciso. A devida
soluo do conflito normativo deve ser
buscada em um outro nvel, que possibi-
lite uma melhor fundamentao da
norma aplicvel ao caso. Um modelo
mais apropriado vislumbrado por
Gnther na teoria da integridade pro-
posta por Ronald Dworkin (a esse respei-
to ver p. 404-414).
(III) Na teoria do direito h muito
costumeira a afirmao de que a juris-
prudncia deve levar em conta no ape-
nas regras cuja interpretao se encon-
tra fora de controvrsias, mas tambm
princpios cuja aplicao demanda o
uso de argumentos s vezes bastante
complexos. possvel afirmar que o
debate sobre a distino entre princpios
e regras adquiriu suas feies atuais a
partir da interveno de Ronald
Dworkin que, em ensaio de 1967 (The
model of rules) no qual dirigia sua crti-
ca ao positivismo de Hart, reivindicou
para regras e princpios uma diferen-
a de natureza lgica (DWORKIN,
Ronald. Levando os direitos a srio. So
Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 23-72).
Sob aspectos fundamentais os argumen-
o so similares aos utilizados na obra
de William David Ross (The right and the
good. Indianapolis: Hackett, 1988), o
que, no entanto, no permite ignorar
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248 : A CONTRIBUIO DE KLAUS GNTHER AO DEBATE
que foi mesmo com Dworkin que tal
distino foi incorporada teoria jurdi-
ca reivindicando para si um status lgico
especial, at encontrar em Robert Alexy
uma densidade antes indita.
Esta tese de que h entre princpios
e regras uma distino lgica-estrutu-
ral, especialmente tal como formulada
por Robert Alexy, tem sido contestada
por Klaus Gnther, apoiando-se em
argumentos elaborados originalmente
por John Searle (SEARLE, John. Prima
facie obligations. In: RAZ, Joseph
(Org.). Practical reasoning. Oxford:
OUP, 1978. p. 81-90). Pela importante
divulgao que esta tese recebeu na teo-
ria jurdica e mesmo na jurisprudncia,
convm atentar para os termos da crti-
ca que lhe dirigida.
Em seu ataque geral contra o posi-
tivismo, Dworkin afirma que na argu-
mentao jurdica so encontrados
padres (standards) de distintas esp-
cies: aqueles que funcionam como
regras (rules), os que funcionam como
princpios (principles) e os que funcio-
nam como polticas (politics). Entre
princpios e polticas, ainda que o pr-
prio Dworkin afirme usar tais termos,
muitas vezes, de modo intercambivel,
h uma importante distino. A poltica
definida como um tipo de padro que
estabelece um objetivo social a ser
alcanado, como a promoo do cresci-
mento econmico, a reduo do
desemprego e a reduo dos acidentes
de trabalho. Por sua vez, princpios so
definidos como o tipo de padro que
formula uma exigncia da justia ou
eqidade ou alguma outra dimenso da
ARGEMIRO C. M. MARTINS E CLUDIO L. DE OLIVEIRA
moralidade e que deve ser observada
em virtude de seus prprios termos e
no porque capaz de promover algum
estado de coisas visto como socialmente
desejvel. No exemplo do prprio
Dworkin, o padro segundo o qual nin-
gum deve beneficiar-se de sua prpria
torpeza um princpio, ao passo que o
padro que estabelece que acidentes
automobilsticos devem ser reduzidos
uma poltica.
Mas o que interessa mesmo a
Dworkin a oposio entre princpios
em sentido genrico (ou seja, incluindo
polticas) e regras. Para ilustrar esta
importante distino Dworkin apia-se
em decises judiciais extradas de tribu-
nais norte-americanos para afirmar que
a distino entre princpios jurdicos e
regras jurdicas de natureza lgica
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos
a srio, p. 39), ainda, que a distino fica
evidente apenas quando examinado o
modo de funcionamento das regras e
princpios. A formulao do critrio de
distino conhecida: a aplicao das
regras, tais como as que estabelecem o
limite mximo de velocidade de 50 km
por hora em determinada via, ocorre
maneira do tudo ou nada. Dada uma
determinada regra, ou ela no valida, e
nesse caso deve ser afastada, ou vlida
e deve ser aplicada, ou ainda valida,
mas comporta algum tipo especfico e
delimitado de excepo. Uma vez reco-
nhecida como vlida a regra que estipu-
la o limite de velocidade, ou ela obser-
vada ou fixada uma excepo. Se duas
regras entram em conflito, uma delas
no pode ser vlida ou h exceo.
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3 V.
No o que ocorre com a aplicao
de princpios, pois nos casos em que tra-
tamos de padres, como ningum pode
se beneficiar de sua prpria torpeza,
no se pretendem estabelecer condi-
es que tornem sua aplicao necess- apresenta a distino entre princpios e
ria (DWORKIN, Ronald. Levando os
direitos a srio, p. 41). Um princpio
enuncia uma razo que influencia o
argumento em determinada direo,
mas a aplicao do princpio permanece
na dependncia de uma deciso particu-
lar. Afinal, princpios possuem uma
dimenso ignorada pelas regras: o peso
ou importncia.
No a forma assumida pelo padro
que permite concluir tratar-se ele de um
princpio ou de uma regra; muitas vezes
ela pode dar margem confuso. Em
casos assim, por mais que Dworkin hou-
vesse afirmado ser lgica a distino, ela
deve ser auferida por referncia ao con-
texto concreto de aplicao, ao conjun-
to das instituies da prtica de deter-
minada comunidade juridica:
Um testamento invlido
a menos que seja assinado por
trs testemunhas no muito
diferente, quanto forma,
de um homem no poder
beneficiar-se de seus atos
ilcitos, mas quem conhece
o direito norte-americano sabe
que deve considerar a primeira
frase como a expresso de
uma regra e a segunda como
expresso de um princpio
(DWORKIN, Ronald. Levando
os direitos a srio, p. 43).
2 N. 1 | P. 241 - 254 | JAN-JUN 2006 : 249
Robert Alexy, em 1986, retorna a
tal distino por ocasio de sua tentativa
de reconstruir aspectos importantes da
jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal alemo. Alexy
regras como uma reconstruo racional
com os meios da teoria discursiva do
direito e descreve o procedimento de
aplicao dos direitos fundamentais
levada a cabo pelo Tribunal
Constitucional Federal alemo como
expresso de uma ordem concreta de
valores. Esta construo terica do tri-
bunal seria passvel de crticas, pois per-
mitiria uma substituio do carter nor-
mativo da constituio em benefcio das
opes axiolgicas do prprio tribunal,
criando um curto-circuito entre as ativi-
dades judicial e legislativa. Uma inter-
pretao adequada substituiria a inter-
pretao de valores por princpios,
enquanto normas estruturalmente dis-
tintas das regras (cf. ALEXY, Robert.
Sistema jurdico y razn prctica. In:
ALEXY, Robert. El concepto y la validez
del derecho. Gedisa: Barcelona, 1994. p.
159-177). Segundo Gnther, seu objeti-
vo seria impor um modelo racional ao
processo de ponderao utilizado pelo
tribunal (p. 316-317). No cabe aqui
fazer justia ao debate constitucional,
mas to-somente fixar o argumento
essencial da distino, crucial para dis-
tino entre princpios e regras. Alexy
pretende que sua distino seja concei-
tualmente mais rigorosa do que as vrias
frmulas at ento encontradas na teoria
jurdica e na jurisprudncia, especial-
mente aquela formulada por Dworkin.
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No entanto, os termos em que o faz
deram origem a uma disputa relevante
quanto correta fixao do conceito de
princpios entre autores vinculados
tica discursiva.
Princpios e regras so as duas esp-
cies distintas de normas jurdicas, ambos
possuindo validade normativa, um con-
ceito que no sofre graduao: normas
em geral ou so vlidas ou no. A dife-
rena entre ambas questo no apenas
de grau ou generalidade de sua formula-
o mas sim qualitativa: toda norma
ou uma regra ou um princpio. Os
princpios contm mandamentos que
no so definitivos, mas apenas prima
facie, pois ordenam que algo seja realiza-
do na maior medida possvel, observa-
dos os limites das possibilidades jurdi-
cas e fticas: princpios so nesse sentido
mandamentos de optimizao. A obe-
dincia a um princpio uma questo de
grau. Os termos exatos de seu cumpri-
mento em casos concretos depende dos
fatos e de outras normas jurdicas possi-
velmente aplicveis, simultaneamente,
sobre a matria. Por sua vez as regras
desconhecem a variabilidade no grau de
seu cumprimento: regras ou so obser-
vadas ou so desobedecidas. A exigncia
que elas contm deve ser integralmente
observada, sem margem a graduaes
em seu cumprimento.
O modo mais elucidativo de
demonstrar esta distino , para Alexy,
o estudo dos casos de conflito de regras
e colises de princpios. Quando duas
regras conflitam entre si a soluo con-
siste na introduo de uma regra de
excepo ou na declarao de invalidade
ARGEMIRO C. M. MARTINS E CLUDIO L. DE OLIVEIRA
de ao menos uma das duas regras. Neste
caso, a deciso sobre a correta aplicao
dos dispositivos normativos em conflito
sempre uma questo sobre a validade
jurdica dos mesmos. De outro lado, na
coliso entre princpios no h disputa
quanto validade de ambos, mas sim
quanto dimenso do peso de cada um
deles. Um deles deve ceder diante do
outro, no caso concreto. estabelecida
uma relao de preferncia condiciona-
da entre os princpios.
Assim, um conflito entre duas
regras, uma das quais probe a circulao
de veculos no parque e outra que regu-
la o uso de ambulncias para a prestao
do socorro aos enfermos, especialmente
num caso em que um cidado sofre um
ataque cardaco durante um passeio no
parque, tal conflito pode ser soluciona-
do graas incluso de uma clusula de
excepo. Caso uma regra permita o
protocolo de um recurso at o quinto
dia til posterior intimao da deciso,
e outra regra determine que o prazo
para o mesmo recurso de trs dias,
uma das duas no pode ser vlida. Mas
se o conflito existe entre princpios que
estabelecem uma proteo liberdade
de imprensa e informao e outro que
garante o direito informao, aceita-se
a validade de ambos os princpios,
porm, diante das condies fticas e
normativas concretas, estabelecida
uma relao de preferncia condiciona-
da, mediante a qual um dos dois, devido
a seu maior peso, cede perante o
outro, no caso concreto.
Contra esta tese Gnther contesta a
oposio estrutural entre normas
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3 V.
definitivas e prima facie como o resulta-
do de uma compreenso equivocada de
duas formas distintas de juzos sobre
normas. Para ele um equvoco afirmar
que princpios estabelecem comandos
prima facie e regras comandos definiti-
vos, pois todas as normas so prima facie
vlidas e comandos definitivos so sem-
pre o resultado de juzos de aplicao de
normas a casos concretos. Vejamos o
exemplo: X promete a Y ir a sua festa de
aniversrio, mas, chegada a hora da
festa, um vizinho, gravemente enfermo,
implora por socorro. Deve dirigir-se
festa tal como havia prometido ao
amigo, ignorando o pedido de auxlio,
ou deve auxiliar o vizinho levando-o ao
hospital, descumprindo a promessa ini-
cialmente realizada? A mais famosa
variao deste dilema moral encontra-
se j em Kant, como vimos acima, em
sua rejeio de um suposto direito
mentira motivado por causas nobres.
No se trata aqui de avaliar filosofica-
mente a tese kantiana, mas apenas do
problema atinente correta definio do
conflito moral em questo. O modo
como autores como Ross pretendem
solucion-lo inserindo uma distino
conceitual entre tipos de obrigao
prima facie e definitiva e aqui reside o
problema contra o qual dirigem-se
Searle e, seguindo-o, Gnther.
Searle identifica duas acepes de
obrigao em Ross e outros autores que
compartilham semelhante definio (para
o que se segue cf. SEARLE, John. Prima
facie obligations. In: RAZ, Joseph (Org.).
Practical reasoning. Oxford: OUP, 1978.
p. 81-90). No primeiro caso, obrigaes
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prima facie vlidas apenas parecem esta-
belecer uma obrigao, sem que o faam
realmente, ao passo que obrigaes
atuais vinculam verdadeiramente. A afir-
mao 1. X tem uma obrigao prima
facie de fazer A no implica que 2. X
tem uma obrigao de fazer A, porque
ela consistente como 3. X no possui
nenhuma obrigao real de fazer A, ele
apenas parece possuir tal obrigao.
Para Searle, esta acepo deve ser
prontamente rejeitada, uma vez que
incapaz de expressar o fato muito coti-
diano de que pode haver conflitos reais
entre obrigaes morais: se obrigaes
surgem apenas como resultado de juzos
concretos de aplicao, ento seria o
mesmo que afirmar que, sendo preferi-
da a norma que recomenda o auxlio s
pessoas, sequer houvesse surgido algu-
ma obrigao resultado da promessa
realizada. Seria como se ela simples-
mente no houvesse sido feita, por inca-
paz de gerar uma obrigao.
A segunda acepo identificada por
Searle ope obrigaes prima facie e
absolutas, e similar quela utilizada
por Alexy, pois insere uma relao de
precedncia lgica ente dois tipos de
obrigao: uma que prima facie e goza
de um status hierarquicamente inferior
s obrigaes definitivas. Uma obrigao
prima facie no deixa de existir mesmo
quando afastada por obrigaes abso-
lutas, ela apenas pertence a uma classe
de obrigaes inferiores por mais fra-
cas, podendo ser reconhecida em algum
caso concreto quando for capaz de afas-
tar todas as demais obrigaes que inci-
dem sobre uma mesma situao. Mas
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neste caso a deciso sobre o carter
prima facie ou absoluto da obrigao
dependeria da situao particular de
conflito, pois obrigaes que numa dada
situao assumem um carter absoluto
poderiam no futuro surgir em outras
situaes como prima facie. Como ento
distinguir entre dois tipos de normas,
um estabelecendo obrigaes prima facie
e outro, absolutas antes de uma situao
concreta de aplicao?
O ncleo da tese de Searle consiste
em distinguir dois tipos de proposies
sobre obrigaes, um particular (9.
Brown est obrigado a fazer A porque
ele prometeu fazer A) e outro genrico
(10. Todas as promessas criam obriga-
es). A questo que afirmaes de conflito normativo, ser titular de
como 9 podem assumir um carter prima
facie ou absoluto, dependendo do caso
concreto, ao passo que todas aquelas
semelhantes a 10 so sempre prima facie,
j que toda obrigao est sujeita a ser
afastada por consideraes especiais em
circunstncias particulares.
Uma terceira interpretao, pro-
posta pelo prprio Searle, demonstra o
equvoco que ele identifica na acepo
anterior e recomenda a substituio da
expresso prima facie por conceitos que
evitam as dubiedades apontadas. Em vez
de uma distino ontolgica entre tipos
de obrigao, ele sugere uma distino
entre tipos de juzos deontolgicos
sobre as obrigaes existentes. Para
Searle importante distinguir entre os
seguintes tipos de afirmaes:
(a) Joo tem uma obrigao
de fazer A. [...]
ARGEMIRO C. M. MARTINS E CLUDIO L. DE OLIVEIRA
(d) Joo deve, tudo o mais
permanecendo igual, fazer A.
(e) Joo deve fazer A.
(f) Todas as coisas consideradas,
Joo deve fazer A.
(g) Todas as coisas consideradas,
Joo no deve fazer A.
(h) Joo tem uma obrigao de
no fazer A.
A fonte de muitas confuses tericas
reside no desconhecimento de que, se
por um lado afirmar (a) vincula com
(d), por outro lado (a) no apenas no
vincula com (f) como tambm coeren-
te com a afirmao (g). A questo ,
portanto, que possvel, em situaes
uma obrigao vlida (ex.: no mentir),
mas, ao mesmo tempo, uma vez consi-
derada a mxima quantidade de infor-
mao relevante sobre a situao, no
realizar aquilo que a obrigao em ques-
to prescreve.
Afirmar (a) implica (d), porque
obrigaes fornecem razes de um tipo
especial para justificar determinadas
aes e o deve de (d) expressa tais
razes, e, por isso, dizer (a) um modo
indireto de afirmar (e). A passagem de
(a) para (f) ou (g) corresponde passa-
gem de (9) a (10), e alcanada median-
te princpios da conversao (uma
idia a partir da qual Gnther construi-
r sua tese do princpio de adequao) e
no graas a caracteres semnticos espe-
ciais de obrigaes estruturalmente
diversas: esta distino permanece clara
no uso ordinrio da linguagem e no
requer a introduo do termo prima facie
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3 V.
para ressalt-la (SEARLE, John. Prima
facie obligations, p. 89).
Apoiado nestes argumentos, Gnther
objeta, ainda, que o modo como Alexy
defende a tese no permite compreender
por que os discursos de aplicao so
exigidos pela estrutura dos princpios e
no das regras, quando isso seria uma
exigncia para todos os casos de aplica-
o de normas. Apenas depois que hou-
vssemos descrito a situao de modo
adequado seria possvel concluir pela
existncia ou no de uma obrigao con-
creta de agir, apoiados nas regras previa-
mente interpretadas.
O erro de Alexy consistiria em
unificar duas proposies deontolgicas
diversas: x deve fazer y, e aps todas
as coisas serem consideradas, x deve
fazer y. No haveria sentido em atribuir
a uma norma o carter de definitiva
antes que pudssemos verificar se con-
flita com outras regras, pois o carter
definitivo de uma norma decorre de a
considerarmos apropriada em situaes
que podemos compreender claramente.
Quando, em situaes concretas, aplica-
mos normas num sentido absoluto,
isso ocorre porque j consideramos as
circunstncias relevantes e, portanto, a
distino entre regras e princpios no
uma distino do conceito de norma,
mas da condio da ao, sob as quais as
normas so aplicadas (p. 319). No se
trata de distintas estruturas (entre prin-
cpios e regras), mas sim de usos dife-
rentes das normas jurdicas.
Embora o argumento de Gnther
dependa, neste ponto, de uma plausibi-
lidade do princpio de adequao nos
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termos acima esboados, possvel
desde j perceber que Alexy no faz jus-
tia crtica quando a interpreta como
se fora uma afirmao de que apenas
normas existem (ALEXY, Robert. On
the structure of legal principles. Ratio
Juris, v. 13, n. 3 (294-304), p. 299,
2000), ao passo que princpios no.
Ora, o que Gnther afirma, apoiado na
tese de Searle, que no h uma pecu-
liaridade na estrutura das normas que
permita a classificao entre normas
que estabelecem comandos de optimi-
zao e normas que estabelecem obri-
gaes definitivas, mas sim uma distin-
o entre o uso de regras em discursos
de fundamentao de normas e de apli-
cao, no qual so consideradas todas as
caractersticas da situao.
Isso no implica rejeitar a existncia
de princpios, ou, ainda, afirmar a
exclusividade das regras como normas
que estabelecem obrigaes definitivas e
certamente no esse o caso em
Gnther. Sua tese compatvel com a
idia de que h normas jurdicas mais
abstratas cuja validade a mesma das
regras; especialmente se por princ-
pios consideramos argumentos que
reconstroem parcialmente alguns aspec-
tos do ordenamento jurdico segundo
uma perspectiva moral, por exemplo
como faz Dworkin.
O problema de Alexy consiste em
que sua defesa da distino estrutural
permanece dependente de uma opo
entre dois tipos de classificao das nor-
mas jurdicas em geral e dos direitos
fundamentais em particular, classifica-
o esta que, por unilateral, sutilmente
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carrega consigo a tese que Alexy pre-
tende defender. Ele apresenta as opes
de modo a induzir a opo por sua pers-
pectiva: as normas apenas podem ser
definidas (i) como consistindo exclusi-
vamente em regras, no sentido de obri-
gaes definitivas que, especialmente
no caso dos direitos fundamentais, defi-
nem posies individuais oponveis con-
tra o Estado, ou (ii) como consistindo
em dois tipos de normas estruturalmen-
te distintas, divididas em regras (obri-
gaes definitivas) e princpios (coman-
dos de optimizao) (cf. ALEXY,
Robert. Constitutional rights, balan-
cing, and rationality. Ratio Juris, v. 16,
n. 2, p. 131-140, 2003). Ora, se a opo
ARGEMIRO C. M. MARTINS E CLUDIO L. DE OLIVEIRA
(ii) rejeitada como por
Searle/Gnther, isso no significa estar
obrigado a aceitar (i)! Sobretudo, a
objeo de Alexy perde sentido se
observamos que, para Gnther, obriga-
es definitivas apenas surgem aps a
considerao das circunstncias relevan-
tes, ou seja, como resultado de discur-
sos de aplicao de normas. Ainda que
uma norma seja criteriosamente precisa
na obrigao que estabelece, no pos-
svel se assegurar contra a totalidade
dos casos futuros de aplicao, cujas cir-
cunstncias especiais podem recomen-
dar seja aceita uma exceo. E com isso
no se obriga a uma definio to restri-
ta de normas como em (i).
Argemiro Cardoso Moreira Martins
D OUTOR EM D IREITO C ONSTITUCIONAL PELA UFMG,
M ESTRE EM I NSTITUIES J URDICO -P OLTICAS PELA UFSC
Cludio Ladeira de Oliveira
D OUTOR E MESTRE EM F ILOSOFIA DO D IREITO PELA UFSC