(Editor académico) Constitucionalismo del Sur Global Siglo del Hombre EditoresProfesor asociado y director del Grupo de Pre Taie Mm ae elites MEME lat tlel eT ogee CM et elo Cor FN Como SNM haces ET a mPa MEMO oe elon ge) titulo de abogado en la Universidad de los ICE ee ease ket h nied Aare lel Rae ML ies Celts Kel cl Olal tes sidad de Fordham, Universidad del Estado Cel Met olg4 ed (el-fe eC OME LaIaU Ld} Internacional de Ofati para la Sociologia del Derecho, Universidad de Puerto Rico, tomar ise itr Cai sitacd SUI oeaelte Mla lelar] es ( elo ell rector de la Coleccién Nuevo Pensamiento Juridico y de la Coleccion Textos Utiles-De- Leck eTe NeW ahcic sea at Uomo TE galt] llc Cel TiCCR EEN cles etn uree ae AN od CEL Crete e CM aCe ean grand res eee MO sn Cas aL ec 2013); “Legal Clinics in the Global North Precise ate ment nesters nation”, 16 Yale Hum. Rts. & Dev. LJ. 176 (2013); Democracia, derecho y economia de mercado (Daniel Bonilla, Colin Crawford y Carmen Gonzalez, coords., Universidad de los Andes-Editorial Temis, 2010) y Teoria Pew eat mar acon aceon Pruis Bonilla, ed., Universidad de los Andes-Pon- BUlicerO eC Maat bel Coe Hombre Editores, 2009).Constitucionalismo del Sur GlobalBIBLIOTECA UNIVERSITARIA Ciencias Sociales y Humanidades Filosofia politica y del derechoConstitucionalismo del Sur Global Daniel Bonilla Maldonado (Editor académico) Siglo} Harent|Bonilla, Daniel Constitucionalismo de! Sur Global / Daniel Bonilla Maldonado, Manuel turralde, Libardo Ariza et al; traductor Carlos Morales de Setién Ravina, - Bogota: Siglo del Hombre Editores, 2015 496 paginas, 21 cm, — (Biblioteca universitaria de ciencias sociales y humanidades) 1. Derecho constitucional - Colombia 2. Derechos econémicos y sociales - Colombia 3, Control de constitucionalidad - Colombia |. turralde, Manuel A. Ariza, Libardo II Morales de Setién Ravina, Carlos, traductor |V. Tit. V, Serie, 342. cd 21 ed. 1469142 CEP-Banco de la Repdblica-Biblisteca Luis Angel Arango Titulo onginal Daniel Bonilla (ed), Constitutionalism of the Global South, Cambridge University Press, New York, 2013, By permission, © Daniel Bonilla Maldonado La presente edici6n, 7015 © De la traduccién de los capitulos 1, 2,4, §, 78, Carlos F Morales de Setién Ravina © Siglo del Hombre Eaitores Cra 31A n? 256-50, Bogoté D. C., Colombia PBX: (57-1) 337 77 00, fax: (57-1) 337 76 65 www siglodelhombre com Carétula Alejandro Ospina Armada electrSnica Angel David Reyes Duran ISBN: 078-958-665-330-5 Impresién Carvajal Soluciones de Comunicacién $ AS. Calle 17 n.° 69-65, Bogotd D. C. Impreso en Colombia-Printed in Colombia ‘Todas los devechas revervacos, feta publicacidn na puede ser repeaducidan’ en sutoda ni en sus partes, ni regictcada.en ¢ wansmitida por un sistema de recuperacién de iniormacisn, en ninguna ormani por ningdn medio, sea mecanico, fotoquimico, elactrénico, magnético, electrosptico, por fotocopia o cualquier ara, sin el permiso previo por excrto de la editorialINDICE PROLOGO. HACIA UN CONSTITUCIONALISMO DEL SUR GLOBAL... Daniel Bonilla Introduccién.. 1. Tres tribunales del Sur Global 2. Estructura del libro... I. DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS CAPITULO 1, EL CONSTITUCIONALISMO, EL SUR GLOBAL Y LA JUSTICIA ECONOMICA David Bilchitz 2. Traducir el ideal en realidad: la cuesti6n del contenido 3. Repensar el constitucionalismo: estructuras cideales 4. Conclusion 57 57 61 76 103 121CaPiTULO 2. LOS NEGOCIADORES INHERENTES. LO JUECES DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE LA INDIA Y LOS DERECHOS SOCIOECONOMICO! Shylashri Shankar Tntroduccién. rere ttoneae 1. El Tribunal Supremo y joi Hierechiod socioeconémicos 2. El patrén de proceso Susieal sobre salud y educacién.. ; 3. Mecanismos adoptados por los jueces 4. Comprender el comportamiento judicial 5. Conclusién CAPITULO 3. LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE LAS PERSONAS PRESAS Y LA INTERVENCION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA PENITENCIARIO COLOMBIANO Libardo José Ariza Introduccién. 1. El desarrollo del debate local-regional sobre la exigibilidad judicial de los derechos econémicos y sociales 2. Conclusion... II. DIVERSIDAD CULTURAL CAPITULO 4. DIVERSIDAD CULTURAL, “DERECHO VIVO” Y DERECHOS DE LAS MUJERES EN SUDAFRICA... Catherine Albertyn Tntroduccién. 1. El contexto constitucional.. 125 125 Bo 142 156 159 165 169 169 77 201 207 207 211,2. Entre el texto y el contexto: los valores objeto de disputa y la posibilidad de interpretaciones sudafricanas “nativas” .... 3. La diversidad cultural en el contexto de las multiples desigualdades en Sudafrica.. 4. Las luchas juridicas en torno a la cultura y la costumbre: una jurisprudencia compleja de diversidad cultural basada en el “derecho vivo 5. Los tribunales, las comunidades y el derecho vivo . CaPfTULO 5. MANTENER LA FE: LA LEGITIMACION DE LA DEMOCRACIA MEDIANTE PRACTICAS, JUDICIALES.... Gurpreet Mahajan Introduccién 1. La peculiaridad del caso indio 2. La regulacién del Estado y la comunidad mayoritaria .. etspscnmeaze 3. La representacién del hinduismo y el proceso posterior de homogenizacion ... 4. Las minorfas y el Tribunal Supremo. 5. Elacto equilibrante... CaPiTULO 6. AUTOGOBIERNO E IDENTIDAD CULTURAL. LA CorTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Y EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA.... Daniel Bonilla Introduccién... 1. Elcontexto legal y practico 2. La Corte Constitucional colombiana y el derecho ala consulta previa... 3. Consideraciones finales... 215 220 231 263 269 269 21D, 282 289 301 305 313 317 357TIL. ACCESO A LA JUSTICIA CAPITULO 7. LOS TRIBUNALES Y LA POBREZA ESTRUCTURAL EN SUDAPRICA: ¢HASTA QUE PUNTO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXPANDIO EL ACCESO A LOS POBRES Y LAS MEDIDAS JUDICIALES PARA ELLOS? «. Jackie Dugard Introduccién. 1. Las dimensiones y las consecuencias de la pobreza estructural... 2. Acceso ala justicia ... 3. Conclusion ... CAPITULO 8, EL ACCESO A LA JUSTICIA EN LA INDIA: LA JURISPRUDENCIA (Y LA AUTOPROTECCION) DEL TRIBUNAL SUPREMO Menaka Guruswamy y Bipin Aspatwar Introducci6n.... i 1, El Tribunal Supremo de la Indi y su autopercepcién .. 2. Elacceso a la justicia y la Constituct de la India. 3. Las demandas judiciales de interés priblico y la expansién de la legitimacidn procesal. 4. Mejorar el acceso judicial en relaci6n con las demandas judiciales ordinaria 5. Conclusion .. my CAPITULO 9. ACCESO A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA: OPORTUNIDADES Y RETOS PARA LA TRANSFORMACION SOCIAL Y POLITICA. Manuel Iturralde 361 362 368 375 399 405 405 408 414 422 437 440 443Introduccién: la jurisdiccién constitucional y la transformacién del campo juridico colombiano.. 1. Acceso a la justicia constitucional: el funcionamiento de la jurisdiccién constitucional ... 2. Elactivismo de la Corte Constitucional y la lucha entre el nuevo constitucionalismo y el formalismo juridico .. 3. Elimpacto social de las sentencias de la Corte Constitucional: del activismo judicial expansivo al activismo basado en principios 4. La Constitucién como herramienta de cambio ial: los retos pendientes 443 456 478 488 492Prélogo HACIA UN CONSTITUCIONALISMO DEL SUR GLOBAL Daniel Bonilla INTRODUCCION La gramatica del constitucionalismo moderno determina la es- tructura y los limites de los principales componentes del discurso juridico y politico contemporaneo. Esta gramatica constituye una parte importante de nuestra imaginaci6n juridica y politica. Determina cuales son las preguntas que nos hacemos sobre nues- tros sistemas politicos y el rango de sus posibles respuestas. Esta gramatica se compone de una serie de reglas y principios sobre el uso apropiado de conceptos como pueblo, autogobierno, ciuda- danos, derechos, igualdad, autonomia, nacién y soberania popu- Jar.! Las preguntas sobre la relaci6n normativa entre el Estado, la nacién y la diversidad cultural, los criterios que deberian usarse 1 Véase James Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalisms in an Age of Diversity (Cambridge University Press 1997), pp. 62-79. Bpara determinar la legitimidad del Estado, qué individuos pue- den considerarse miembros del cuerpo politico, las distinciones y limites entre las esferas privada y publica, y las diferencias entre comunidades politicas auténomas y heter6nomas tienen sentido para nosotros puesto que surgen de las reglas y principios del constitucionalismo moderno. Sin duda, hay diversas respuestas ante esas preguntas. Las diferentes tradiciones de interpretacién existentes en el constitucionalismo moderno, como el liberalis- mo, el comunitarismo y el nacionalismo, entre otras, compiten para controlar la forma en que estos conceptos se comprenden y se ponen en practica.? Sin embargo, esas cuestiones y sus res- puestas no pueden violar los limites conceptuales establecidos por el constitucionalismo moderno. Silo hacen, se considerarian ininteligibles, irrelevantes o inttiles. Por ejemplo, hoy seria difi- cil aceptar que es relevante la pregunta sobre la relacién entre la legitimidad del Estado y el caracter divino del rey. Seria también muy dificil tener estima por la idea de que los derechos funda- mentales de los ciudadanos deberian depender de la raza o del género. E] caracter secular del constitucionalismo moderno, asi como también su impulso igualitario, relegarian problemas de esa clase a los margenes del discurso politico y juridico. Los origenes del constitucionalismo moderno se pueden vincular a las obras de un grupo relativamente pequeiio de filéso- fos.’ Thomas Hobbes, John Locke, Jean Jacques Rousseau, Char- les Montesquieu, Immanuel Kant y John Stuart Mill, entre otros, han contribuido a la ceaci6n de las reglas y principios basicos que regulan el constitucionalismo moderno. Estos autores son referencias inevitables para comprender los problemas politicos y juridicos fundamentales de los sistemas politicos modernos y contemporancos. Problemas como la relacién entre el consen- timiento y la legitimidad, el derecho y la politica, la voluntad y 2 Vase ibid, p. 36. 3 Véase ibid, pp. 42,59-60, 79-80; Charles Howard Mellwain, Constitetionalisns Ancient and Modern (Cornell University Press 1940), pp. 3-24. 14la raz6n, la relacién entre el individuo y el Estado, y la libertad y la diversidad, no se pueden comprender sin estudiar la obra de estos tedricos politicos. El contractualismo, el individualismo y el racionalismo del constitucionalismo moderno, por ejemplo, se conectan con uno 0 varios de estos autores. Una genealogia de la imaginaci6n politica y juridica modernas no puede completarse sin estudiar la obra de estos pensadores. Las reglas y principios fundamentales del constitucionalismo moderno desarrolladas por esos autores se interpretan y reinter- pretan continuamente hoy, igual que en el pasado. Para que esas normas proporcionen herramientas conceptuales especificas con las cuales comprender, evaluar y solucionar los retos esenciales de los Estados contemporaneos hace falta darles un significado mas especifico. Sin embargo, el nero de intérpretes legitimos de esta gramatica es relativamente pequefo. Solo unas pocas instituciones, como el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Cons- titucional alem4n, se consideran sujetos y agentes de referencia ala hora de interpretar las reglas y principios basicos del consti- tucionalismo moderno.* Estas instituciones juridicas son las que 4 En 2003, el International Journal of Constitutional Law publie6 un niimero espe cial monogrifico sobre los préstamos constitucionales. Los articulos publicados en ese niimero analizan principalmente casos sobre préstamos de tribunales Constituciones occidentales (Estados Unidos, Alemania o Francia, por ejemplo). La inmensa mayoria de los casos estudiados son de instituciones no occiden- tales que realizan préstamos de instituciones occidentales. Véase D. M. Davis, “Constitutional Borrowing: The Influence of Legal Culture and Local History in the Reconstitution of Comparative Influence: The South African Experien co”, LLin’l J. Const. L 181, (2003); Lee Epstein y Jack Knight, “Constitutional Borrowing and Nonborrowing”, 1 In¢’l. J. Const. L. 196 (2003); Yasuo Hase- be, “Constitutional Borrowing and Political Theory”, 1 Int'l J. Const. L. 224 (2003); Wiktor Osiatynski, “Paradoxes of Constitutional Borrowing”, 1 Ind J. Const. L, 244 (2003); Carlos F. Rosenkrantz, “Against Borrowings and Other Nonauthoritative Uses of Foreign Law”, 1 Int'l J. Const. L. 269 (2003); Kim Lane Scheppele, “Aspirational and Aversive Constitutionalism: The Case for Studying Cross-constitutional Influence through Negative Models”, 1 Int'l J Const. L. 296 (2003) bdeterminan el uso paradigmatico de sus normas fundamentales,* yson las responsables de definir y solucionar problemas politicos y juridicos contemporaneos centrales, al darles un contenido especifico a las reglas y principios del constitucionalismo moder- no. La mayoria de las comunidades juridicas consideran que las respuestas que estas instituciones dan a preguntas como: cuales son los limites de la actividad judicial en la revisién de actos ad- ministrativos, cual es el significado del principio de separacién de poderes, si los derechos sociales y econémicos son auténticos derechos 0 aspiraciones politicas, como deberfan las minorias culturales reconocerse y aceptarse en la sociedad, sila seguridad puede anteponerse a los derechos individuales, 0 cudles son los derechos de los inmigrantes, son las que permiten conectar de forma fundamental el constitucionalismo moderno con las reali- dades de los sistemas politicos contemporaneos. Sus respuestas a esas preguntas se convierten en inevitables referencias para otras instituciones juridicas y politicas del mundo. La jurispru- dencia de estas instituciones es lefda y citada ampliamente por académicos ¢ instituciones juridicas de muchas partes del globo. En el mismo sentido, el trabajo de los principales filésofos politicos contemporineos, como John Rawls, Robert Nozick y Charles Taylor, por nombrar solo a algunos, se considera también una referencia con autoridad para comprender, transformar y actualizar los elementos esenciales del constitucionalismo mo- derno. Las obras de estos autores actualizan y a veces modifican la gramatica de este constitucionalismo. La “posicién original” y “el velo de la ignorancia” de Rawls, por ejemplo, han sido fun- damentales en los debates sobre los fundamentos de un sistema liberal moderno.$ Su “consenso superpuesto” ha sido esencial Véase, en general, | Int'l. Const. L. 181 (2003), en el que se analizan varios aspectos de los préstamos constitucionales, al mismo tiempo que limita enot- memente los anslisis de los préstamos a las instituciones occidentales, 6 — Véase John Rawls, A Theory of Justice (Harvard University Press, ed. rev., 1999), pp. 15-24. 16para la reflexién sobre cémo acomodar la diversidad y tomar decisiones sobre las normas que deberian gobernar un sistema politico pluralista.’ La defensa que hace Nozick de un Estado minimo como forma de proteger la autonomia ha sido crucial para imaginar la estructura que deberia tener un Estado para proteger uno de los valores mas importantes del constituciona- lismo moderno.8 La historia del yo moderno ofrecida por Taylor ha contribuido notablemente ala comprensién de la forma como pensamos el sujeto, en general, y el sujeto juridico, en particular.” Como es obvio, por debajo de este primer nivel de intérpretes de referencia y muy reconocidos, hay otros niveles de intérpretes institucionales y académicos del constitucionalismo moderno. Hay un mimero incontable de académicos ¢ instituciones que in- terpretan y usan ese mismo lenguaje. El numero de publicaciones sobre teoria politica y derecho constitucional es enorme en todo el mundo. Del mismo modo, un gran ntimero de instituciones alrededor del globo usan el constitucionalismo moderno para comprender y abordar problemas politicos esenciales en sus comunidades politicas; sin embargo, la mayoria de ellos ocupan una posici6n inferior en el didlogo que busca darle contenido y utilizarlo. La politica del conocimiento juridico y politico sobre temas constitucionales tiene una jerarquia no escrita pero firme- mente arraigada. En esta jerarquia, la investigacion y las obras juridicas creadas por el Sur Global!° ocupan una posicién especialmente baja. 7 Véase tbid., pp. 387-388. 5 Véase, en general, Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia (Basic Books 1974), quien defiende un Estado minimo para la mejor proteccién de los derechos in- dividuales. Véase, en general, Charles Taylor, Sources of the Self: The Making of the Modern Identity (Harvard University Press 1989), en donde se indaga sobre la naturaleza de la identidad y la humanidad en el Occidente moderno. © Uso las expresiones “Sur Global” y “Norte Global” como sinénimos, respecti- vamente, de las expresiones “paises en vias de desarrollo” y “paises desarrolla dos”, con el objeto de que la carga peyorativa sea menor. VWEs insdlito oir el nombre de un académico o de una institucién juridica del Sur Global en ese dialogo. La jurisprudencia de los tribunales del Sur Global apenas se menciona en la literatura especializada cuando se discute el significado de los principales conceptos del constitucionalismo moderno. Es muy raro ver un curso de derecho constitucional comparado en una universidad norteamericana 0 europea occidental que incluya una seccién sobre el derecho constitucional de un pais del Sur Global. Hay muchas razones que explican esa ausencia. En primer lugar, el derecho de los paises del Sur Global, histéricamente, sc ha considerado un elemento secundario de alguna de las principales tradiciones juridicas del mundo." La mayorfa de los sistemas juridicos del Sur Global, conforme con ese argumento, reproducen el derecho europeo o angloamericano, o proceden de ellos.!? Latinoamérica es un miembro débil de la tradicién civil (en concreto, del derecho francés, aleman, espaiiol ¢ italiano); Africa es un participante joven ¢ ingenuo de la tradicién anglo- estadounidense o de la tradicién civilista;4 Europa del Este es una mezcla entre el derecho socialista obsoleto y las importacio- nes recientes procedentes del derecho angloamericano 0 europeo occidental; y hoy la mayor parte del derecho de Asia es una re- 11 Véase Boaventura de Sousa Santos, “Three Metaphors for a New Conception of Law: The Frontier, the Baroque and the South”, 29 Law & Soc’y Rev. 569 (1995), pp. 579-582; Mark van Hoecke y Mark Warrington, “Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine: Towards a New Model for Comparative Law”, 47 Int'l. y Comp. L.Q. 495 (1998), pp. 498-499. Véase de Sousa Santos, supra nota 12, pp. 579-582; Ugo Mattei, “Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal Systems”, 45 Am. J. Comp L. 5 (1997), pp. 10-12; van Hoecke y Wartington, supra nota 11, pp. 498-499. Véase Jorge L. Esquirol, “The Fictions of Latin American Law (Part 1)", 1997 Utab L. Rev. 425, (1997), pp. 427-428; Jorge L. Esquirol, “Continuing Fictions of Latin American Law”, 55 Fla. L. Rev. 41 (2003), p. 42; Jorge L. Esquirol, “The Failed Law of Latin America”, 56 Am. J. Comp. L. 75 (2008), pp. 94-95. 4 Véase Kwame Nkrumah, “Law in Aftica", 6 African LJ. 103 (1962), p. 105. 1 Véase René David y J. E. Brierley, Major Legad Systems in the World Today (Si mon and Schuster, 2 ed., 1978), pp. 222-224, B 18produccién del derecho de los poderes coloniales que dominaron politicamente la region.!® Sin duda, el derecho oficial coexiste en muchos casos con uno o més sistemas juridicos “nativos”. Sin embargo, el derecho nativo se subordina al derecho oficial de origen extranjero o se considera de calidad inferior. Al mismo tiempo, el didlogo dominante est caracterizado por suponer que la efectividad del derecho del Sur Global es por lo general muy baja. Se considera que el derecho no es un instrumento principal del control social en dicha regién del mundo y se afirma que otras clases de normas, como por ejemplo las normas morales y poli- ticas, son las que mantienen el orden y la cohesién social. Desde esta perspectiva, el subdesarrollo social, econdmico y politico de estas regiones del mundo esta directamente relacionado con su subdesarrollo juridico. No parece util, por consiguiente, estudiar esa débil produc- cién académica, que teflexiona sobre un conjunto denormas que son tinicamente de papel y subproductos de otras tradiciones juridicas. En el mejor de los casos, el derecho del Sur Global, o mis bien su ineficacia y falta de originalidad, puede ser de interés para los sociélogos, los antropélogos y los profesores de Derecho interesados en cuestiones de justicia social y en las reformas ne- cesarias para conseguirla.!” Estos cientificos sociales, académicos del derecho y activistas pueden encontrar un objeto de estudio interesante en las normas sociales que regulan efectivamente las vidas de aquellos que viven en la regién. En el mismo sentido, = coexiste con las Este derecho heredado o importado de las ciudades colonial tradiciones juridicas rcligiosas cn muchos paises de la tegidn, especialmente o las budistas. Véase Lama Abu-Odeh, “The Politics of (Mis) recognition: Islamic Law Pedagogy in American Academia”, 52 Am. J. Comp. L. 789 (2004), pp. 806-808. Véase Brian Z. Tamanaha, The Primacy of Society and the Failures of Law and Developrzent (St. John’s Univ. Legal Studies Research Paper Series, Paper No. 09-0172, 2009), p. 6, disponible en http://papers.sstn.com/sol3/papers, cfm?abstract_id=1406999; Jorge L. Esquirol, “Writing the Law of Latin Ame- rica”, 40 Geo, Wash, Int'IL. Rev. 693 (2009), pp. 706, 731 con las is 19intentar explicar y evaluar la viabilidad del derecho en los paises del Sur Global, asf como también proponer y poner en practica reformas que solucionen los problemas que se enfrentan en la regién, puede ser un campo fértil de investigaci6n y accién para los académicos del Norte Global. Para los juristas del Norte, el objeto atractivo de estudio en el Sur Global no es el derecho, o siquiera la produccién académica local que lo estudia, sino mas bien el fracaso de los ordenamientos juridicos de la regin.!* En segundo lugar, la vision de que el derecho de los paises del Sur Global es simplemente una réplica de la produccién juridica de otras comunidades jutidicas se ha consolidado gracias a la influencia que han tenido en la region el derecho y los académi- cos del derecho estadounidenses durante las tiltimas décadas.'* La repercusién de las leyes y obras de derecho estadounidenses durante las pasadas décadas ha sido destacable. Hay varios paises de la regién, por ejemplo, que han importado el sistema penal acusatorio de los Estados Unidos,” y otros han importado leyes laborales liberales neoclasicas, inspiradas en el modelo estadou- nidense, con el propésito de flexibilizar los mercados labora- "8 Véase Esquitol, ibid 1 Véase John Henry Merryman y Rogelio Pérez-Perdomo, The Civil Law Tradi tion: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America (Stan- ford University Press, 2007), pp. 57, 60; R. Daniel Kelemen y Erie tt, “The Globalization of American Law”, 58 Int'l Organization 103, pp. 103-136; John Henry Merryman, “Comparative Law and Social Change: On the Origins, Style, Decline, and Revival of the Law and Development Movement”, 25 Am. ]. Comp. L. 457 (1977), pp. 484-489; Kerry Ritttich, “The Future of Law and Development: Second-Generation Reforms and the Incorporation of the So- ”, en D. Trubek y A. Santos (eds.), The New Law and EconomicDevelopmert (Cambridge University Press, 2006), pp. 203-252 » Pilar Domingo y Rachel Sieder, “Rule of Law”, en Pilar Domingo y Ra chel Sicder (eds.). Latin America: The International Promotion of Judicial Re- form (2001); Andrés Torres, From Inquisitorial to Accusatory: Colombia and Guatemala's Legal Transition (Law and Justice in the Americas Working Paper Series, Paper no. 4, 2007), disponible en hetp://lawdigitalcommons.heedu/ Tiawps/4. cia 20les.?! Ademas, el modelo de educacién juridica estadounidense ha sido extremadamente influyente en muchos paises asiaticos, latinoamericanos, africanos y de Europa del Este.?? El trabajo de académicos del derecho, como Ronald Dworkin, Lawrence Tribe y Cass Sunstein, es hoy familiar para un namero importan- te de estudiantes y profesores de derecho del Sur Global.” La influencia de los académicos estadounidenses de corrientes de pensamiento como el andlisis econémico del derecho y derecho y desarrollo es fuerte en muchas facultades de Derecho de esta regién del mundo. La consecuencia es que los académicos del Norte Global tienden a suponer que no hay gran cosa de valor en el derecho del Sur Global. Para comprender y evaluar el sistema criminal acusatorio o la teoria juridica y politica liberal —nos dice esa forma de pensamiento— no es necesario mirar hacia el Sur. Para formular los criterios normativos que deberfan guiar la transformacién de las facultades de Derecho no es Util explorar las experiencias de las facultades de Derecho latinoamericanas, asidticas o africanas. Para conseguir esos fines, se piensa que solo es necesario concentrarse en la produccién académica y la prac- tica juridica de los Estados Unidos: después de todo, ahi esta la fuente original de la doctrina y la teorfa que han alimentado los 21 Véase Maria Victoria Murillo, “Partisanship Amidst Convergence: The Politics of Labor Reform in Latin America”, 37 Comparative Politics 441, pp. 441-443; Graciela Bensusin, "La efectividad de la legislacién laboral en América Lati- na”, Instituto de Estudios Laborales, pp. 13-22, Organizacién Internacional del ‘Trabajo (2007), disponible en htp://wwwiilo.org/public/spanish/bureau/inst/ download/dp18107.pdt 2 Véase Haim Sandberg, “Legal Colonialism—America tion in Israel”, 10 Global Jurist 2 (Topics), articulo 6. ation of Legal Educa Véase Ugo Mattei, “A Theory of Imperial Law: A Study on U.S, Hegemony and the Latin Resistance”, 10 Jnd. J. Global Legal Stud. 383 (2003), p. 447; Ugo Mantei, “Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law”, 42 Am. J. Comp. L. 195 (1994); Wolfgang Wiegand, “Americanization of Law: Reception or Convergence?”, en Lawrence M. Friedman y Harry N. Scheiber (eds.), Legal Cudtare and the Legal Profession (Westview Press 1996), p. 137. 21cambios en el derecho de los paises del Sur Global durante las pasadas décadas. En tercer lugar, la indiferencia de los académicos del Norte Global hacia el derecho del Sur Global se vincula con el forma- lismo del Sur Global.”4 La idea de que el derecho es un sistema cerrado, completo, coherente y univoco ha dominado la forma como se piensa y se practica una parte importante del derecho enel Sur Global.’ En una parte significativa de Latinoamérica 26 Africa” Asia?’ y Europa del Este,2’ el pensamiento académico sobre el derecho esta dominado todavia por varias formas de formalismo juridico. No hay duda de que el concepto formalista del derecho no es muy iluminador o util; muchos académicos del Sur Global asi lo han argumentado.*” Sus debilidades des- Véase Carlos Peia Gonzalez, “Characteristics and Challenges in Latin American Legal Education”, Conference of International Legal Educators (2000), pp. 1- disponible en htep:/Avww.aals.org/2000intemational/. Véase Carlos Santiago Nino, Introduccidn al andlisis del Derecho (Astrea 1984), pp. 36-37. Véase Merryman y Pérez-Perdomo, supra nota 19, p. 66. 7 Véase, en general, Martin Chanock, The Making of South African Legal Cult re 1902-1936: Fear, Favour and Prejudice (Cambridge University Press 2001); Samuel C. Nolutshungu, “Constitutionalism in Africa: Some Conclusions”, en Douglas Greenberg, Stanley N. Katz, Melanie Beth Oliviero y Steven C. Wheat- Iey (eds.), Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World (Oxford University Press 1993). 2 Véase, en general, Tom Ginsburg y Albert H. Y, Chen (eds.), Administrative Law and Governance in Asia (Routlege 2009); Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases (Cambridge University Press 2003), p. 42. 2° Véase, por ejemplo, Marcin Matczak, “Judicial Formalism and Judicial Reform: An Example of Central and Easter Europe” (25 de julio de 2007) (articulo no publicado presentado en la reunién anual de The Law and Society Association, Berlin, Germany), en donde se describe la persistencia de las decisiones matca- das por el formalista en Polonia. *0 Véase, en general, Carlos Santiago Nino, Ftica y derechos bunzanos (Astrea 2003) (Arg,); Eugenio Bulygin, El positivismo jurédico (Fontamara 2006); Carlos Al- chourrén y Eugenio Bulygin, Introduccidn a la metodoloyéa de las eiencias jurt dicas y sociales (Astrea 1974); Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal 22criptivas y normativas son bien conocidas: la teoria mecanica de la decision judicial que promueve el formalismo no describe la forma como los jueces realmente deciden los casos que Ilegan a sus despachos. En la practica, el silogismo es solo una de las mu- chas herramientas que usan los jueces para tomar decisiones. La distancia entre los conceptos, las normas y los hechos tiene que superarse mediante la voluntad de los jueces. No hay ninguna conexién natural entre los conceptos del derecho, las decisiones y la realidad social. La supuesta unidireccionalidad de la mayoria de las normas juridicas defendida por los formalistas del derecho contrasta con la ambigiiedad y vaguedad que caracterizan mu- chas de estas normas. La supuesta coherencia del sistema juridico est4 en tensidn con las contradicciones que se encuentran en los sistemas juridicos contemporaneos. Como forma de compren- der el derecho, el formalismo es andlogo al pensamiento juridico cldsico que predominé durante la segunda mitad del siglo XTX y las primeras décadas del siglo XX en los Estados Unidos.*! Esta es una perspectiva tedrica que se debilité radicalmente debido al ataque que suftié por parte del realismo juridico.*? Para un ntimero significativo de los académicos estadounidenses del derecho, por consiguiente, los sistemas juridicos del Sur Global son solo titiles para estudiar o ilustrar el fracaso del derecho.** Common Sense: Lau, Globalization, and Emancipation (Cambridge University Press 2002), 3 Véase, por ejemplo, Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law, 10 Hare. L. Rev. 457 (1897), quien expresa los fundamentos antiformalistas por los cuales se terminé por conocer el realismo juridico. Véase, pot ejemplo, John Dewey, “Logical Method and the Law”, 10 Cornell L. Q.17 (1924); Karl Llewellyn, “Some Realism about Realism — Responding to Dean Pound”, 44 Harvard Law Review 1222 (1931). Véase también Brian Leiter (ed.), Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy (Oxford University Press 2007); Brian Leiter, “Legal Formalism and Legal Realism: What Is the Issue?”, 16 Lega! Theory 111 (2010). 3 Véase, en general, Jorge L. Esquirol, “Fictions of Latin American Law (Part 1)", 1997 Utab L, Rev. 425 (1997), en donde estudia cémo el fracaso del derecho se 23Se piensa que el derecho de los paises del Sur Global no es un objeto util de estudio cuando la finalidad es comprender las principales cuestiones de la teorfa, la doctrina y la practica del derecho contempordneas. En cuarto lugar, las comunidades académicas del Norte son més sélidas que las comunidades académicas del Sur. La canti- dad y la calidad de los productos académicos** son mucho ma- yores en las facultades de Derecho del Norte que en las del Sur. Tgualmente, el nivel de rigor académico y de critica es mucho més alto en la primera regidn que en la segunda. El ntmero de libros y de revistas especializadas producidas por los académicos del derecho en el Norte, y también su riqueza y complejidad, es mucho mayor que el ntimero producido en el Sur, por ejemplo. De igual forma se piensa que si bien la dindmica y el ritmo de la produccién y publicacién estan consolidados y estandarizados en el Norte, en el Sur apenas comienzan a estructurarse y difundirse. El namero y la clase de productos generados cada afio acadé- mico, la estabilidad de las revistas especializadas y el control de calidad institucional reconocida por la comunidad académica, entre otros factores, son temas que apenas comenzarian a dis- cutirse o interiorizarse en muchas comunidades académicas del Sur Global. En quinto lugar, el cardcter cerrado y provincial de la es- fera académica juridica estadounidense, junto con la apertura selectiva de la esfera académica juridica en Europa occidental, desalienta cualquier dialogo con las instituciones de derecho del ha usado para comprendcr el derecho latinoamericano, y destaca las cortientes antiformalistas en el derecho de esta regién Mc reficto a los productos académicos creados tanto por los profesores de ma- tetias teéricas y dogmaiticas como por los consultorios juridicos. Aunque hay diferencias destacables entre un articulo publicado cn una tevista académica y algunos de los productos tipicos de los consultorios juridicos, como una de manda o un informe de derechos humanos, por ejemplo, quicto destacar en este ensayo que ambos productos son el resultado del trabajo intelectual que se produce cn las facultades de Derecho. 24Sur Global.** A pesar de las fortalezas evidentes de las facultades de Derecho estadounidenses en asuntos como la calidad y el n- mero de publicaciones, los recursos humanos cualificados y los recursos econémicos disponibles, por ejemplo, esas facultades tienden a ver el derecho como un fenémeno fundamentalmente nacional. Las facultades de Derecho que se concentran en edu- car a los estudiantes para la practica del derecho no consideran demasiado valioso el derecho comparado. Los profesionales jé- venes no necesitan conocer normas juridicas, doctrina o teorfas extranjeras para ser competitivos en la practica del derecho. Las facultades de Derecho mas “académicas” parecen creer que la mayoria de los temas importantes de estudio se pueden encontrar en la comunidad juridica estadounidense. Los sistemas juridicos extranjeros y la doctrina producida en otros sistemas politicos, no son muy atrayentes para los profesores estadounidenses de derecho. El mundo académico del derecho de Europa occiden- tal podria considerarse més abierto al derecho comparado. Sin embargo, incluso alli los sistemas juridicos considerados valiosos para este tipo de proyecto tienden a pertenecer a Europa o Nor- teamérica. Los académicos 0 los sistemas juridicos del Sur Global rara vez son invitados al didlogo sobre el derecho comparado. Estos cinco argumentos no solo explican la posicién marginal que los académicos y las instituciones del Sur Global tienen en la interpretacién, el uso y la transformacién del constituciona- lismo moderno, sino que son también la fuente de un conjunto de normas que regulan la produccién, la circulacién y el uso del conocimiento jurfdico. En general, estas reglas siguen sien- do implicitas: no se discuten a menudo abiertamente entre los académicos del derecho y otros participantes del mundo juridi- co, como los jueces o los abogados practicantes. Sin embargo, regulan firmemente la relacién entre las comunidades juridicas en el Norte y el Sur Globales. Determinan, entre otras cosas, 35 Véase Ugo Mattei, “An Opportunity Not to Be Missed: The Future of Compa. rative Law in The United States”, 48 Arm. J. Comp. L. 712 (1998) 25el didlogo sobre la interpretacién y el uso de la gramatica del constitucionalismo moderno. La primera regla que se deriva de estos cinco argumentos es la que desearfa llamar el argumento del “pozo de produccién”, segtin el cual el tinico contexto para la produccién de conocimiento es la academia juridica del Norte. La produccién intelectual del Sur se considera una reproduccién del conocimiento generado en el Norte, una forma de difusién o una simple aplicacién local de este. Se argumenta que si el mundo académico y las instituciones del derecho del Norte crean productos académicos ¢ instituciones originales, en el Sur solo se elaboran productos derivados de otras fuentes; mientras la primera region abre nuevos caminos descriptivos, criticos y normativos, la segunda regi6n sigue los caminos ya abiertos por las comunidades epistemoldgicas del Norte Global. En segundo lugar, los argumentos presentados hasta ahora generan lo que Ilamaria la regla de la “denominacién de origen calificado”. Seguin ella, todo el conocimiento producido en el Norte merece respeto y reconocimiento per se, dado el contexto en el que se genera. Incluso antes de haberse leido y evaluado, el mero otigen del producto académico genera cualificaciones positivas. Igual que el vino de Burdeos se considera un buen vino, un articulo escrito en inglés por un profesor estadouni- dense y publicado en una revista académica de una universidad norteamericana se considera de buena calidad, aun antes de haberse lefdo. El conocimiento juridico generado en el Sur solo es legitimo cuando los académicos del Norte Global le dan su aprobacién. Los productos juridicos del Sur estén marcados (ne- gativamente) por su origen; ese sello solo se puede levantar cuan- do los representantes del pozo de produccidn de conocimiento juridico los legitiman. La calificacién positiva de un producto académico del Sur por parte de los académicos del Sur es, en el mejor de los casos, un indicio de su calidad: los profesores del Norte deben confirmar esa calificacién. El argumento del pozo de produccién es distinguible analiticamente del argumento de 26Ja denominaci6n de origen calificado; no obstante, en la practica las dos reglas se entrelazan. En tercer lugar, los dos argumentos descritos anteriormente producen lo que llamaté la regla especifica del “operadot efec- tivo”. Esta regla sefiala que los académicos y las instituciones de derecho del Norte estan mucho mejor formadas para hacer un uso efectivo y legitimo del conocimiento juridico que los acadé- micos y las instituciones jurfdicas del Sur. Desde esta perspectiva, el uso de productos académicos tiene consecuencias éticas. No atender 0 violar las reglas que guian el uso del conocimiento juri- dico 0 cuestionar los valores morales que la comunidad académi- ca comparte puede afectar negativamente a terceros y amenazar la legitimidad de los productos intelectuales. Para ilustrar esta regla, puede ser util recurrir a la educacién juridica que se reali- za en los consultorios juridicos de las facultades de Derecho. La regla del “operador efectivo” es particularmente conflictiva en el entorno de los consultorios juridicos universitarios. Los con- sultorios, como proyectos educativos, tienen una misién politica explicita, ya que usualmente se ditigen a grupos vulnerables y afectan directamente su vida. Por consiguiente, el uso impropio del conocimiento juridico tendria consecuencias negativas para los clientes de los consultorios y también para la legitimidad de esos proyectos. Los profesores de los consultorios en el Norte tienen el saber académico*® para hacer un uso apropiado de los productos académicos alli creados. En ese mismo sentido, tienen acceso a redes y espacios de poder que les permiten hacer un uso efectivo de ese conocimiento. Por otro lado, la inexperiencia, la falta de conocimiento o la ingenuidad de los profesores de los consultorios en el Sur con respecto al uso del conocimiento juridico puede causar el fracaso de los proyectos que tienen los consultorios, o eso se piensa. De nuevo, los profesores del Norte 56 De este saber académico acumulado forma parte la familiaridad con las reglas éticas que deberian guiar el uso del conocimiento juridico y la aplicacién de esas reglas. 27son los que deben tomar las principales decisiones con respecto al uso del conocimiento que se crea en los proyectos de los con- sultorios o que es relevante para esos proyectos. Los factores anteriores explican el lugar marginal del Sur Glo- bal en la discusion sobre el contenido y la estructura del derecho ylas reglas que gobiernan los intercambios entre las comunidades juridicas del Norte Global y el Sur Global. Estos factores tienen dos aspectos: uno que ilumina la realidad y otro que la oscurece. Por un lado, describen y caracterizan apropiadamente una parte de la realidad de las comunidades académicas del derecho del Norte y del Sur Global. Por ejemplo, es cierto que muchos secto- res del mundo juridico del Sur Global han tendido a reproducir cl conocimiento juridico y no a crearlo.>” Muchas de las normas juridicas que se producen, las doctrinas que las interpretan y las teorias que las fundamentan, evaltian 0 contextualizan, son una aplicacién local del conocimiento creado en comunidades juri- dicas extranjeras. En ese mismo sentido, es cierto que el forma- lismo juridico ha controlado parte de la conciencia juridica del Sur Global y que ese es un concepto pobre del derecho. Muchos académicos del derecho del Sur Global asi lo han argumentado.** Sin embargo, también es correcto decir que una buena parte del mundo académico del Norte Global esta centrado en si mismo y no esté muy interesado en saber qué es lo que ocurre mas alla de sus fronteras, especialmente si cruzatlas implica ocuparse de un sistema juridico del Sur Global>? Véase, en general, César Rodriguez y Mauricio Garcia (eds.), Derecho y sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios juridicos eriticos (ILSA 2003). *8 Véase, en general, Carlos Santiago Nino, Etica y derechos bumanos (Astrea 2003); Eugenio Bulygin, El positivismo juridico (Astrea 2006); Carlos Alchourrén y Eu- genio Bulygin, Iniroduccién a la metodologia de las ciencias juriicas y sociales (Astrea 1974); Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation (Cambridge University Press 2002). 38 Véase Ugo Martei (1997), “Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World's Legal System”, 45 Ave, J. Comp. L. 5, p.7. 28No obstante, estos argumentos son cuestionables tanto desde un punto de vista descriptivo como normativo. Por un lado, estos argumentos, junto con las tres reglas que los generan, homoge- nizan una realidad que esta Ilena de sombras y matices. Asi, en primer lugar, estos argumentos pasan por alto la heterogeneidad de las comunidades académicas del derecho. No hay duda de que las facultades de Derecho del Norte Global, en especial en Nor- teamérica, han construido en conjunto comunidades académicas mas sdlidas que las del Sur Global. Sin embargo, hay debilidades internas en ambos contextos, y también matices y excepciones a las reglas existentes en cada una. El mundo académico del derecho del Norte ofrece una amplia variedad de facultades de Derecho, con distintos niveles de calidad. Por ejemplo, una facultad de Derecho ubicada en los primeros lugares de las di- versas clasificaciones de universidades que existen en los Estados Unidos, Canada 0 el Reino Unido no es la misma cosa que una facultad situada en la zona media de esas clasificaciones, ni que otra situada en los tiltimos puestos.*° Las diferencias son incluso 4 Las dos publicacioncs mas conocidas cn las que sc clasifican las facultades de Derecho en Estados Unidos son U.S. News y Law School 100. Véase Best Lave Schools, US. News and World Report, http:/grad-schools.usnews.rankingsan- dreviews.com/best-graduate-schools/top-law-schools (visitado por tiltima vez 12 de febrero de 2012). Para las clasificaciones de las facultades de Derecho canadienses, vdase Ranking Canada’s Law Schools, Macleans.ca, http://www2. macleans.ca/2009/09/16/ranking-canada%E2%80%99s-law-schools/ (visitado por tiltima vez el 2 de febrero de 2012). Para las clasificaciones de las facultades de Derecho en el Reino Unido, véase Untversity Guide 2011: Law, The Guardian, htp:/Avww.guardian,co.uk/education/table/2010/jun/04/university-guide-law (visitado por itima vez el2 de febrero de 2012). Las facultades de Derecho han ctiticado estas clasificaciones desde diversas perspectivas. Los administradores de las facultades y los profesores argumentan, por ejemplo, que los eriterios de US News pata clasificar las facultades de Derecho son vagos, irrclevantes 0 incompletos. Estoy di Sin embargo, a los propdsi tos de este ensayo son ttiles para mostrat las diferencias gencrales dentro del mundo académico del derecho en Estados Unidos. Diria que muchas personas de la comunidad juridica estadounidense estarian de acuctdo en gue hay una considerable diferencia entre las primeras 15 facultades de Derecho de la lista cuerdo con estas eriti de las primeras 100 y las iltimas quince, o entre las facultades de Derecho del 29mas importantes cuando se comparan las fortalezas y las debi- lidades de las facultades en el tercio superior de la clasificacién con aquellas que se encuentran en el tercio medio 0 en el tercio inferior de la jerarquia en los Estados Unidos. El contraste entre la calidad de los diversos productos académicos que se escriben, y también los recursos financieros disponibles, es muy notable en muchos casos. La fortaleza de las revistas que se publican, la tiqueza de las bibliotecas, el ntmero y la calidad de los intercam- bios con académicos de otras partes del mundo, y las conferen- cias que se celebran, varian sefialadamente entre unas facultades y otras. Por ultimo, estos argumentos y reglas ocultan el hecho de que en las buenas facultades de Derecho hay profesores que no son académicamente fuertes o que la calidad de los productos académicos escritos por un determinado profesor varia, a veces de manera significativa. En resumen, los argumentos del pozo de produccién, la denominacion de origen calificado y el operador efectivo pasan por alto la diferencia de calidad existente entre las facultades de Derecho. Esos argumentos anulan esa diversidad y hacen equivalente “profesor de derecho” y “producto juridico de calidad académica” con las facultades de Derecho del Norte Global y, en particular, con las facultades de Estados Unidos. En el mismo sentido, es importante sefialar que estos argu- mentos eliminan a prior? las diferencias dentro de las comuni- dades académicas del Sur Global. Una facultad de Derecho de “garaje”"! brasilefia, colombiana o chilena no es la misma cosa que la facultad de Derecho de la Universidad de Witwatersrand, la facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Taiwan 0 la facultad de Derecho de la Universidad de la India, Bangalore. tercio superior de la clasificacién de facultades de Derecho y las del tercio in- ferior. No obstante, aun estas diferencias generales se difuminan debido a los argumentos del pozo de produccién, la denominacién de origen protegida y cl operador efectivo +1 Las universidades de gataje son aquellas cuyo principal fin cs conscguir bene- ficios econémicos para sus fundadores y cuyos estdndares de calidad son muy bajos. Por lo general, su infraestructura es muy pobre. 30Hay diferencias destacadas en la calidad de los profesores y los productos académicos, y también en los recursos econémicos ati disposicién. Bs clerte que la funicién ala que se dedican todavia algunos académicos del derecho en muchas partes del Sur Global es la sistematizacién del orden juridico, y que la pro- duccién generada con ese objetivo a menudo deja mucho qué desear,?? Sin embargo, entre las facultades de Derecho del Sur Global hay algunas que tienen elevados estandares académicos y que se distancian radicalmente de las diversas tradiciones forma- listas que se observan en los paises en los que estan localizadas. En Latinoamérica se pueden mencionar, por ejemplo, grupos de investigacién en las facultades de Derecho de la Fundacién Getulio Vargas y la Universidad de Sao Paulo, en Brasil; la Uni- versidad de Los Andes y la Universidad Nacional, en Colombia; el ITAM y la UNAM, en México; y la Universidad Catélica y la Universidad de Diego Portales, en Chile. En Africa, nodos en las facultades de Derecho de la Universidad de Ciudad del Cabo y la Universidad de Witwatersrand, en Sudafrica; en la Universidad Americana de El Cairo en Egipto y en la Universi- dad Strahmore en Kenia. En Asia, grupos de académicos en las Por consiguiente, hay una parte del mundo académico del derecho en Latinoa mérica, Africa, Asia y Europa del Este que contintia creyendo que el trabajo de un académico deberia definir el contenido de los principios y reglas que com prenden el sistema juridico, y también cémo resolver sus incongruencias. Por lo tanto, en muchas de estas facultades de Derecho los tratados son considerados como el producto por excelencia de los profesores de derecho. En el mejor de los se sistcmatizan juiciosamente en este tipo de producto académico. No obstan- te, en la mayorta de los casos estos productos acaclémicos no son nada mas que glosas del derecho. En estos textos, el profesor de derecho repite el contenido de las normas juridicas con distintas palabras y hace comentarios que son mis ‘menos marginales para guiar la practica profesional o evaluar moralmente los contenidos del derecho. +} Las universidades de Sao Paulo, los Andes, la Catélica yla Auténoma estan en- tre las 10 mejores universidades de Latinoamética. Vease World's Best Universt- ties: Latin: America, US. News and World Report, butp://www.U.S.news.com/ education/worlds-best-universities-rankings/best-universitics-in-latin-america -asos, las unidades basicas de los sistemas juridicos nacionales del Sur Global (visitado por ultima vez el 17 de enero de 2012). 31facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Taiwan, la Universidad Nacional de Setl y la Universidad de Delhi. En Europa del Este, redes de académicos en las facultades de De- recho de la Universidad de Europa del Este y la Universidad de Varsovia. En el mismo sentido, hay intelectuales dedicados al derecho y casos individuales cuya produccién es de la mayor calidad. Por ejemplo, considérese el trabajo de Carlos Santiago Nino, Albie Sachs y Upendra Baxi. Estas universidades y acadé- micos han sido a menudo motores de proyectos novedosos de investigacién juridica y publicaciones de derecho innovadoras. Han criticado también explicita y persistentemente el formalismo juridico y la dependencia epistemoldgica que debilita a muchas de las comunidades juridicas de la regién.*4 No obstante, estos ejemplos, puramente enunciativos, no se proponen sino ilustrar mi argumento general. No tienen por propésito ponderar y evaluar la totalidad del mundo académico juridico en el Norte y el Sur Globales; solo pretenden demostrar la debilidad del argumento que homogeneiza el mundo académico juridico en el Sur Global en un nivel bajo y el mundo académico del Norte Global en uno superior. Estos factores y reglas pasan por alto también el hecho de que el Sur Global ha formulado reglas, teorfas y doctrinas ricas y va- liosas. La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre derechos sociales y econémicos,* la doctrina brasilefia de +4 Como es obvio, los productos juridicos creados por estas (y otras) universidades no se elaboran en un vacio. Se alimentan de los conceptos y practices juridicas ptcexistentes, muchos de los cuales no sc crearon localmente. Sin embargo, asi p contribuciones del liberalismo juridico estadounidense, por ejemplo, se alimentan de la tradicién liberal curopea. Locke, Mill y Kant son las principales figuras del trabajo de autores como John Rawls y Ronald Dworkin. En el mismo sentido, muchas de las contribuciones de los estudios criticos del derecho se basan en la obra de con la creacién de tado conacimienta juridico. autores europeos como Marx y Gramsci. El conocimiento juridico nuevo, como pasa con toda forma de conocimiento, se crea solo en los limites dela disciplina ysse basa en la estructura conceptual preexistente * Véase, en general, Manucl José Cepeda-Espinosa, “Judicial Activism in a Vio- 32la funci6n social de la propiedad,** las contribuciones de juristas latinoamericanos como Alvaro Alvarez y Carlos Calvo a la crea- cién del derecho internacional” y el derecho laboral mexicano son unos pocos ejemplos de productos juridicos complejos crea- dos en la regién. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sudafricano sobre el uso del derecho comparado ¢ internacional para interpretar la Constituci6n sudafricana, y el movimiento de interés puiblico del Tribunal Supremo de la India son otros dos ejemplos de productos juridicos innovadores creados en el Sur Global. Por tltimo, las contribuciones ala historia del derecho in- ternacional y al derecho del mar de R. P. Anand, la tradicién juri- dica islamica rica y compleja de paises como Egipto y Pakistén, l trabajo académico sobre deberes y derechos de los pueblos escrito por académicos africanos del derecho, y las intersecciones entre el budismo, el hinduismo y el derecho ilustran las multifacéticas y valiosas contribuciones al derecho efectuadas por el Sur Global. Los argumentos y las reglas presentadas hasta aqui ocultan también el hecho de que el formalismo juridico no ha sido el unico concepto del derecho presente en las muchas comunida- des juridicas que existen en el Sur Global.‘8 Los conceptos del derecho ofrecidos por corrientes de pensamiento como el positi- vismo juridico, la escuela libre del derecho” y la sociologia del lent Context: The Origin, Role, and Impact of the Colombian Constitutional Court”, 3 Wash. U. Global Stud. L. Rev. 539 (2004). 4 Vease, en general, Alexandre dos Santos Cunha, “The Social Function of Pro- perty in Brazilian Law”, 80 Fordham L. Rev. 1171 (2011). Véase, cn general, Liliana Obregén, “Noted for the Dissent: The International Life of Alvaro Alvarez”, 19 Leiden J. Int'l. 983 (2006). 48 Véase Alexandra Huneeus et al., “Introduction”, en Alexandra Huneeus et a. (eds.), Cultures of Legality: Judictalization and Political Activism in Latin Ame. rica (Cambridge University Press 2010), pp. 3-5. i Vease, en general, Carlos Santiago Nino, Introduccién al anélisis del Derecho (Astrea 1984); Genaro Carri6, Notas sobre Derecho y lennguaje (Abeledo-Persot 1965), 70 Véase, en general, Diego Lopez Medi Universidad de los Andes, Uni Teoria impura del derecho (Ediciones rsidad Nacional de Colombia 2004). 33derecho contemporanea,*! entre otras, han sido también parte de la conciencia juridica latinoamericana. En muchos paises asiati- cos ha tenido influencia el concepto confuciano del derecho. En Africa del Norte, la imaginacién juridica se ha configurado, en parte, por el concepto islamico del derecho. En el mundo académico del Sur Global existe una gran diversidad de pers- pectivas que trabajan para comprender, evaluar y transformar los fenémenos jutidicos. Por iltimo, es importante sefialar que en el mundo académico del derecho del Norte Global hay algunos sectores interesados en el derecho creado por otras comunida- des politicas. Los programas de derecho global o los centros de derecho comparado o transnacional de universidades como New York University,” Yale, Harvard,” Georgetown, Michigan,” 3 Véase Marcelo Gomes Justo y Helena Singer, “Sociology of Law in Brazil: A Critical Approach”, The American Sociologist, verano de 2001, pp. 10-25. 32 Véase Weer Menski, “Comparative Law in Global Context”, The Legal Sys ms of Asia and Africa (2006), pp. 531-534. Hauser Global Law School Program, Institute for International Law and Justi- ce; Center for Human Rights and Global Justice; Center on Law and Security, Global Public Service Law Project; Jean Monnet Center for International and Regional Economic Law and Justice; Project on Transitional Justice. 3 % China Law Center; Global Constitutionalism Seminar; Center for International Human Rights; Latin America Annual Seminar; Middle East Legal Studies Se- minar; The Honesty and Trust Project (Easter Europe); and Yale Center for the Study of Globalization. East Asian Legal Studies Program; European Law Research Center; Human Rights Program; International Center for Criminal Justice; Islamic Legal Stu- dics Program; Program on International Financial Systems; International Law Library. > Center for ‘Transnational Legal Studics; London Summer Program; Asian Law and Policy Studies; Center for the Advancement of the Rule of the Law in the Americas (CAROLA); Georgetown Human Rights Institute; Institute of In- ternational Economic Law; Program on International Business and Economic Law, 27 Center for International and Comparative Law; Program in Refugee and Asylum Law; Program for Cambodian Law and Development; European Legal Studics Program; Chinese Legal Studies; Japanese Legal Studies Program; South Africa and Geneva Externship Programs. 34Cornell,°® Duke,” Virginia,’ Columbia‘! y ‘Texas? muestran el interés que ya existe en ese campo.” El ntimero creciente de revistas europeas sobre derecho comparado o transnacional ha- ce también manifiesto el interés existente en algunos lugares de Europa occidental por lo que pasa mas allé de sus fronteras.“* A pesar de lo anterior, el didlogo sobre el derecho moderno, y especialmente sobre el constitucionalismo moderno, sigue estan- do todavia demasiado centrado en el Norte Global. El namero de participantes en ese dialogo deberia aumentar, las puertas de los lugares en los que se desarrolla ese didlogo deberian abrirse amas interlocutores del Sur, y la actitud por defecto hacia el de- recho del Sur Global deberia cambiar. Como es obvio, no estoy argumentando que los productos juridicos del Sur Global deban apreciarse tnicarente por su otigen. Exo promovetia:unaapli- cacién invertida de las reglas de la fuente de produccién y la de- %* The Berger International Legal Studies Program; The Clarke Center for Inter: national and Comparative Legal Studies; The Clarke Program in East Asian Law and Culture; Mori, Hamada and Matsumoto Faculty Exchange; The Clarke Middle East Legal Studies Fund, The Global Law Workshop and Center for International and Comparative Law. Center for National Security Law; Center for Oceans tional Human Rights Law Clinic; Immigration Law Program v and Policy; Interna *\ Center for Contract and Economic Organization; Center for Chinese Legal Studies; Center for Japanese Legal Studies; Center for Korean Legal Studies: European Legal Studies Center; The Center for Global Legal Problems; Human Rights Institute; Parker School for Forcign and Comparative Law; International Moot Court. Immigration Clinic; Transnational Worker Rights Clinic; Center for Human Rights; Institute for Transnational Law; International Moot Court Competi tions; Lozano Long Institute for Latin America Studies, © Para un anilisis general delos mejores programas de derecho internacional, véa- se Denisse Romero, Top Ten International Law Schools tn the U.S.A, MacQuil. Com Global Portal (5 de octubre de 2010), hitp://www.macquil.com/articles/ ropintlaw:php. El International and Comparative Law Quarterly, cl Electronic Journal of Com- parative Law y el European Journal of Legal Studies son los ejemplos mis desta cados de esta tendencia 35nominacién de origen protegida y ocultaria las deficiencias y los defectos del derecho del Sur Global. Tampoco estoy defendiendo una actitud paternalista hacia el derecho del Sur Global. No estoy argumentando que los académicos del derecho y los productos juridicos del Sur Global deban considerarse a priori como par- ticipantes y elementos valiosos en ese didlogo. Cada producto deberia evaluarse en si mismo para determinar su originalidad y valor. Sin embargo, si estoy argumentando que es injustificable la actitud que cierra la puerta a todos los materiales juridicos del Sur Global, 0 que les da espacio por razones paternalistas. No hay ninguna razén para esa clase de arrogancia epistémica. 1. TRES TRIBUNALES DEL SUR GLOBAL. E] Tribunal Supremo indio, el Tribunal Constitucional sudafri- cano y la Corte Constitucional colombiana han estado entre los tribunales mas importantes y creativos del Sur Global. En Asia, Africa y Latinoamérica, estos tribunales son considerados por la mayorfa como tribunales activistas que han contribuido (o han intentado contribuir) a la transformacién estructural de la esfera publica y privada de esos paises. Su jurisprudencia se ha ocupado de problemas que son importantes para todas las demo- cracias liberales contemporaneas y que se dan frecuentemente en elas; ; por ejemplo, los problemas sobre la interpretacién y la proteccién de los derechos civiles y politicos.® Sin embargo, la © — Véase Manuel José Cepeda-Espinosa, “Judicial Activism in a Violent Context Wash. ‘The Origin, Role, and Impact of the Colombian Constitutional Court U, Global Stud. L. Rev. 529, 529-575, 649-691 (2004); Lynn Berat, “The Cons titutional Court of South Africa and Jurisdictional Questions: In the Interest of Justice?”, 3 Int'l J. Const. L. 39 (2005); Burt Neuborne, “The Supreme Court of India”, 1 Int’? J. Const. L. 476 (2003), © Véase, por ejemplo, 26 de junio de 2009, sentencia C-417, MLP. Juan Carlos Henao Pétez (Col.) (libertad de expresién); Maneka Gandhi v. Union of India, AIR 1978 S.C. 597 (India) (limites a las restricciones gubernamentales de las li- bertades publicas); Minister of Home Affairs and Another v, Fourte and Another, 36Pensamiento oF Investigaci6n . See} Academia | Editor y eas Editores Cultura | Distribuidor Siglo del Hombre Editores Tel: (+571) 337 77 00 Bogota - Colombia info@siglodelhombre.com Despachos a nivel nacional e internacional personalizados a través de libreriasiglo.comEsta Biblioteca edita aquellos textos de uso académico y profesional que cumplen la funcién de difundir socialmente los ean acca CACM ce Caer Pee een cra i meets ted ttl BSCR CAL Ae) estructura y dinamica de la sociedad en su Else tate att emen eee to, historia, economia, legislaci6n, politica PS mren eee Omen lslnCl que se refiere al concepto y amplitud de las humanidades, filosofia, lingiistica, Cleat Metin cet Rel ee cuanto pueda integrarse en el ambito del Ceol nome CM Lela MUTE) PLM fall-off em Uae LuLu seem eL elt Par MDC eee te tule mele ular Re ies lla atta h iia ( Rohs la creacion del lenguaje y su significacion,Filosofia politica y del derecho SUA Cele eesel cua Lars com Mel oNeLgr-1 Me eeyaEialelce Colt MEIC Liste Eee eer sia MmeO CC M Cm i Cada CoML Mu ee UCEN Rarer eek Seger Me CEM Wate RA Eyer sare estos tribunales se consideran por la mayorfa como tribunales activistas que han contribuido (o han intentado contribuir) a la UE Gurer geodata EM Cem cm Met ene ats PeSM eRe ee Mech ecco ees) gradualmente los que podria calificarse como un constitucionalismo del Sur Global, Este libro explora de manera detallada la jurisprudencia de estos tres tribunales sobre los siguientes asuntos: derechos sociales Veet edema UR [e tio ME Olu Mle od PSUS ee ican sche ecu nen eRe M ortece me) tar ee MERU ela eme nc OM ME Meurer mele ie: (cLo) Isa J 78 78-958-655-330-5 ° 5 95.86 165330!