Clausula penal en los contratos

La clausula penal es una figura muy utilizada en la elaboracin de contratos para de

alguna forma, garantizar el cumplimiento del mismo.

En un contrato cualquiera, es posible pactar de forma expresa una clausula penal que
deber cumplir quien incumpla el contrato o algunas condiciones all pactadas, situacin
que se espera sirva como garante del cumplimiento de las obligaciones adquiridas.

La clausula penal est contemplada por el artculo 1592 del cdigo civil:

La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o retardar la obligacin principal.

Sobre la clausula penal, objetivos y funciones, el Consejo de Estado, sala de consulta

civil, el 25 de mayo de 2006 [radicacin 1.748], se pronunci de la siguiente forma:

Dada la inexistencia de la regulacin por parte del Estatuto General de Contratacin de

la Administracin sobre el tema de las multas, la clusula penal pecuniaria y en general
sobre clusulas penales, se refiere la Sala a la ordenacin de estas ltimas en el derecho
privado, pues considera que cuando en un contrato estatal se pacten estipulaciones bajo
las primeras denominaciones, deben interpretarse bajo las reglas de las terceras, segn
se pasa a explicar.

Es necesario recordar que las clusulas penales son una forma de regulacin contractual
de los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para prevenirlo,
para sancionarlo o para indemnizarlo. La ley le permite a las partes, que al margen de
sus mandatos, incluyan algunas estipulaciones en los contratos con estas finalidades, las
que se conocen como clusulas penales. La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de
Casacin Civil, se ha referido a ellas, y por ser explicativa de los temas que se analizan,
se transcribe el siguiente prrafo, a saber:

"Entendida, pues, la clusula penal como el negocio constitutivo de una prestacin penal
de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intencin de
indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una
obligacin, por norma general se le aprecia a dicha prestacin como compensatoria de
los daos y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la
convencin celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba
dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una
apreciacin anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su
exigibilidad. Esa es la razn, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se
acumulen la clusula penal y la indemnizacin de perjuicios, y solamente por va de
excepcin, en tanto medie un pacto inequvoco sobre el particular, permita la
acumulacin de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento
jurdico deber ser diferente tanto para la pena como para la indemnizacin, y donde,
adems, la primera dejar de ser observada como una liquidacin pactada por
anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condicin de una sancin
convencional con caracterizada funcin compulsiva, ordenada a forzar al deudor a
cumplir los compromisos por l adquiridos en determinado contrato." (Sentencia del 23
de mayo de 1996, Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo, Expediente No. 4607).

Del prrafo transcrito, y en lo que tiene que ver con el concepto que se expondr mas
adelante, resalta la Sala los siguientes asertos que servirn de base al mismo:
- Ante todo, y a riesgo de ser superflua la advertencia, los trminos sancin y pena, no
son exclusivos del derecho sancionador, y en materia de contratos, no necesariamente
hay que ser autoridad pblica para poderlas exigir.
- Las clusulas penales cumplen variadas funciones, como la de ser una tasacin
anticipada de los perjuicios, o la de servir como una sancin convencional con
caracterizada funcin compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los
compromisos por l adquiridos en determinado contrato.
- La doctrina ms autorizada, agrega que la clusula penal tambin se emplea como
garanta, la que "slo se ofrece cuando la pena se estipula a cargo de un tercero, pues
entonces, el acreedor tiene la alternativa de hacer efectiva la obligacin principal sobre
el patrimonio del deudor o de exigirle la pena a dicho garante
- Por regla general, las clusulas penales tienen como finalidad la de ser una apreciacin
anticipada de los perjuicios, y slo mediante pacto expreso e inequvoco cumple las
finalidades de servir de apremio o de garanta.
- El pacto de las clusulas penales facilita la exigibilidad del pago de los perjuicios
causados, as como de la sancin convencional a manera de apremio o de garanta, pues
al tenor del articulo 1599 del Cdigo Civil "habr lugar a exigir la pena en todos los
casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la
inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio."
- Este brevsimo recuento le permite a la Sala llamar la atencin sobre el hecho de que
en el derecho privado las clusulas penales cumplen las funciones de apremio, de
garanta y de valoracin de perjuicios de conformidad con la jurisprudencia y doctrina
citada que interpreta las reglas de los artculos 1592 al 1601 del Cdigo Civil. Estas
funciones las cumplan, al menos parcialmente, las derogadas disposiciones del decreto
ley 222 de 1983 sobre multas y clusula penal pecuniaria.
- Es interesante tambin insistir en la forma de interpretar las clusulas penales, pues
por lo general se deben entender como tasacin anticipada de perjuicios, y slo por
pacto expreso e inequvoco en palabras de la Corte, se pueden considerar en sentido de
cumplir las otras funciones. De aqu se desprende que si hay dudas en la interpretacin
de una determinada estipulacin, se debe apreciar como estimacin de los perjuicios.
- Lo usual es que los deudores cumplan con las obligaciones a las que se han
comprometido, haciendo el respectivo pago a su acreedor, quien tiene derecho a
exigirlo. Efectuado el pago se extingue la obligacin y termina normalmente el contrato.
- Puede ocurrir que el deudor deshonre su compromiso, de manera que el acreedor
tiene el derecho a exigirle que le satisfaga su crdito, en forma inmediata, o
reconvinindolo para constituirlo en mora, segn el caso. Ante la mora, el acreedor
puede acudir al juez para pedirle que lo ejecute y obligue a cumplir con lo pactado,
siempre que el correspondiente contrato preste mrito ejecutivo. Dicho de otra forma,
en la medida en que el contrato rena las condiciones para servir de titulo ejecutivo, las
obligaciones que all se encuentran pueden ser ejecutadas por el juez; pero si no tiene
esta fuerza, entonces el acreedor cumplido debe proceder a instaurar un proceso judicial
de conocimiento, para que el juez proceda a efectuar las declaraciones y condenas que
se deriven del contrato y del incumplimiento.
- Lo dicho, que se predica de todos los contratos, es tambin aplicable a las clusulas
penales, de suerte que si hay mora, lo obvio es que el deudor pague la obligacin
accesoria acordada en la clusula penal, y si no lo hace, el acreedor puede acudir al juez
para pedir que ejecute a su deudor para hacer efectivo el cobro de la sancin; salvo que
el contrato no preste mrito ejecutivo, caso en el cual habr que acudir al juez para que
declare que el deudor est obligado a pagar el valor de la pena estipulada. Se anota que
para exigir el pago de una clusula penal no es necesario que el juez declare el
incumplimiento del contrato basta que est en mora o haya sido reconvenido, puesto
que la proposicin en la que se afirme el incumplimiento del deudor, no debe probarse
dentro del proceso ejecutivo, segn se explica ms adelante.
- Del anterior aserto se desprende otra consecuencia que es conveniente resear: si la
sancin pecuniaria estipulada en una clusula penal es exigible an por la va ejecutiva,
es obvio que tambin puede ser compensada por ministerio de la ley, tal como lo
dispone el artculo 1715 del Cdigo Civil.
- El profesor Hernando Morales Molina explica las anteriores afirmaciones en estos
trminos:

- 181. LA CLUSULA PENAL."...

- "Esta norma (artculo 1594 del cc.) implica: a) Que antes de la mora del deudor puede
el acreedor demandar el cumplimiento de la obligacin principal, si fuere exigible, pues
opera la regla general de la exigibilidad para ejecutar; b) Que despus de la mora, que
es indispensable para cobrar perjuicios, el acreedor no puede pedir al tiempo la
obligacin principal y la clusula penal, sino una u otra, pues se cobrara dos veces la
obligacin, o sea en su objeto inicial y en su equivalente en dinero, salvo: 1. Que se
trate de clusula penal moratoria y no compensatoria; 2, Que se haya estipulado la
compatibilidad entre la pena y la obligacin principal, o sea que aquella sea mera
garanta."
- "Este principio se halla implcitamente reiterado en los Arts. 493, 495 y 504 del C. de
P. C. que autorizan en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, jurar los perjuicios
nacidos del incumplimiento de la obligacin, "si no figuran en el titulo ejecutivo", lo que
a contrario significa que la orden de pago debe comprender los perjuicios
compensatorios o inratenos que obren en dicho ttulo, o sea la clusula penal pactada
conforme al Art. 1592 del C.C,, que como dicen los autores de derecho civil, constituye
el avalo hecho por las partes de los perjuicios a que pueda dar lugar la inejecucin
(perjuicios compensatorios) o el retardo en la ejecucin (perjuicios moratorios) de la
obligacin. Figuran tambin en el ttulo ejecutivo los perjuicios, sea que as se
denominen, o que se hable de multa, o que se trate de arras penales como adelante se
ver,"
- "Luego, si el deudor ha sido constituido en mora de cumplir la obligacin principal
mediante requerimiento (art. 1595), lo cual se necesita aunque haya plazo vencido (art.
1608, num. 1, inc. Final), la clusula penal compensatoria o moratoria debe ordenarse
pagar en el auto ejecutivo, pero si se persigue la obligacin principal basta su
exigibilidad (salvo en las obligaciones de hacer que en todo caso requieren la mora)
para que sea ejecutable, aunque sin el aditamento de la clusula penal moratoria, en su
caso."
- "Que la clusula penal se presume compensatoria, excepto que las partes digan otra
cosa, lo explica la Corte as; "Cuando por el convenio de las partes aparece que la pena
tiende a reemplazar la ejecucin de la prestacin en forma principal y se debe en el
momento de la inejecucin, entonces quien esto estipula provee a conseguir una
indemnizacin que lo habr de compensar totalmente" (G. J, No 1933, pg. 123)."
- "182. A la clusula penal, por regla general pueden oponerse las mismas excepciones
que a la obligacin principal, entre ellas la de contrato no cumplido. Ms para librar
ejecucin se contempla exclusivamente la obligacin que ella sustituye por equivalente,
sin consideracin a la que exista a favor del deudor en caso de contrato bilateral. El
incumplimiento del acreedor ejecutante constituye excepcin, tanto para la obligacin
principal segn se dijo, como para efectos de mora del deudor, para poder cobrarle la
clusula penal.
- Trascribe la Sala in extenso la explicacin del profesor Morales Molina, dada la
autoridad intelectual del ya fallecido autor, como del hecho de englobar en unos pocos
prrafos los puntos objeto del anlisis que se hace
- Como en el actual Estatuto General de Contratacin de la Administracin no existe una
regulacin de las clusulas penales o de las multas o similares y el artculo 13 del mismo
expresamente remite la regulacin de los contratos a los Cdigos de Comercio y Civil,
las entidades estatales pueden acordar las clusulas penales reguladas por el derecho
privado a las que se ha hecho mencin en ste acpite. Enseguida se ocupa la Sala de
analizar los efectos de estos pactos bajo el rgimen del citado estatuto.

Clausula Penal y Arras

Que es la clausula Penal

Convenio por el cual el deudor promete al acreedor una prestacin, consistente por lo
general en dinero, para el caso de que deje de cumplir o no cumpla debidamente,
sobretodo puntualmente, una obligacin.

Que funciones desempea

Funcin coercitiva o de garanta: estimula al deudor a pagar su deuda, a cumplir con la

obligacin con tal de no pagarla pena estipulada en el contrato si se fallara en el
cumplimiento de la obligacin.
Funcin liquidadora del dao: la clusula penal se especifica a priori en el contrato, por
ende se valora por anticipado el dao que se causara si el deudor no cumple con su
obligacin al tiempo, tambin especificado en el contrato.
Funcin penal: se le llama penal, porque castiga al deudor al momento de no cumplir
con la obligacin.
 Momento en que debe pactarse.

La clausula penal debe pactarse al crear la obligacin, debe estar estipulada dentro del
contrato.
Se establece a favor del acreedor o del deudor.
Se establece a favor del acreedor, por si el deudor no cumple le debe pagar lo
estipulado en la clausula y ah mismo ya viene fijado el dinero de los daos y perjuicios.
Se puede renunciar la clausula penal.

Si se puede renunciar, pero solo por parte del acreedor, de esta forma la obligacin se
vuelve en una pura y simple y puede hacer valer lo impuesto en el contrato sin clausula
penal.
Que son las arras y que clases de arras existen.

Es la suma de dinero, que sin constituir el total del precio, una de las partes le entrega a
la otra preventivamente, para confirmar o desistir de el contrato. Como en el caso de la
compra de una casa, se entrega un adelanto para asegurarse que por cierto plazo la
casa estar reservada para usted, pero en caso de que se termine el plazo, el acreedor
puede dejarse el monto entregado.

Existen varios tipos:

1. Confirmatorias: Anticipo al pago, es una seal de trato
2. Penales: Constituye los daos y perjuicios.
3. Penitenciales: Pago por desistir de la compra.
Las arras pueden ser de diversas clases.

Claro, segn sea lo que se establezca dentro del contrato. Pero si no son indicadas
dentro del contrato se debe apegar a lo estipulado en el artculo 1058 del Cdigo civil,
que se toma como arras confirmatorias.
Que es la seal de trato

La seal de trato es como una prima del precio establecido, y luego el deudor paga la
otra parte restante del precio total del objeto que compra. Es para confirmar la compra
de dicho objeto mediante un adelanto del precio.

Que son arras penales y penitenciales.

Las arras penales son las que constituyen el pago adelantado de los daos y perjuicios,
pero en caso del pago a tiempo, estas se rebajan del precio total del objeto a comprar.
Las arras penitenciales consisten en el pago por desistir del contrato. Significa que si el
acreedor se arrepiente de vender el objeto debe devolverle al deudor las arras
duplicadas por el dao causado.