Primera parte

30 AOS DEL CDIGO CIVIL:

EVALUACIN SISTEMTICA
 Octubre / 2014
Ao 1 Volumen 4

TTULO PRELIMINAR
 Actualidad
rea
Civil Ttulo
Ttulo Preliminar
Preliminar

Contenido
Emilio J. Balarezo Reyes: El Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Civil:
ANLISIS PRCTICO 30 aos despus. Reflexiones sobre su vigencia y continuidad en el sistema 24
jurdico peruano

ANLISIS PRCTICO
Anlisis Prctico

El Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Civil:

30 aos despus
Reflexiones sobre su vigencia y continuidad en el sistema jurdico peruano

Emilio J. Balarezo Reyes*

Catedrtico de Derecho Civil en la Universidad de San Martn de Porres
y en la Universidad Privada del Norte, filial Lima

1. Introduccin
2. Un poco de historia
3. Anlisis
SUMARIO

3.1. El tema de la derogacin de la ley

3.2. El abuso del derecho
3.3. El factor tiempo y su presencia en el Ttulo Preliminar
3.4. La analoga
3.5. Las buenas costumbres
3.6. El rol procesal, la figura del juez y el papel de las instituciones en el control de la
normatividad
4. El proceso de reforma del Cdigo Civil y su incidencia en el Ttulo Preliminar
5. Conclusin
6. Bibliografa

* Abogado con estudios concluidos de Maestra y Doctorado en la Universidad de San Martn de Porres. Miembro
Ordinario del Instituto Peruano de Derecho Civil. Miembro Honorario del Colegio de Abogados de Ica. E-mail:
milobare@hotmail.com.

24 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014


1. Introduccin
Tratar de entender la vigencia de las ideas
jurdicas dentro de la normatividad que las
contiene, as como la importancia de la estruc-
tura de los principales cuerpos jurdicos que
regulan el sistema jurdico en nuestro pas es
un tema clave para todos los operadores del
derecho, pues el desempeo que estos tengan
en la aplicacin de las diferentes figuras jur-
dicas que aplican nos demostrar con certeza
el dominio como la utilidad de los mismos.
El Cdigo Civil cumple treinta aos de vigencia
y en este espacio de tiempo se ha han hecho
numerosos pedidos, por parte de la comuni-
dad jurdica, para realizar distintos cambios en
la composicin del Ttulo Preliminar. Hay que
considerar que el contexto ha variado sustan-
cialmente. El momento en que se promulg
el Cdigo es distinto al actual, si tomamos en
cuenta que dos constituciones han pasado
durante su existencia (nos referimos a las
constituciones de 1979 y la de 1993, vigente a
la fecha), adems de numerosas leyes que han
modificado su estructura, tratando como
manifiestan los que estn a favor de estos
cambios de adaptarlo a las coyunturas ac-
tuales y que no quede relegado en el tiempo,
frente a los avances de la tecnologa y de los
cambios propios de una sociedad moderna.
El Ttulo Preliminar, como parte introductoria
del Cdigo Civil, es, en nuestro concepto, una
puerta de entrada al conocimiento como a la
aplicacin correcta de los conceptos conteni-
dos en los libros que componen este cuerpo
legal. Compartimos tambin la idea de otros
juristas nacionales que consideran que los
principios que conforman esta parte del cdi-
go no son exclusividad del derecho civil sino
de todo nuestro sistema jurdico. Pero es all
justamente donde radica la base de la crtica
de sus detractores, quienes manifiestan que la
Constitucin, en su artculo 139 (los principios
de la administracin de justicia), ya cumple
ese papel. Nosotros no estamos de acuerdo
con esa postura, pues esa mentalidad solo
responde a declinar la importancia que tiene
el Cdigo Civil en su autonoma y es producto
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
RESUMEN
El autor realiza un rpido repaso de las
principales instituciones que conforman el
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Analiza las
diferentes posiciones acadmicas en torno a
su utilidad, como a su permanencia dentro
del mismo, las reformas planteadas y los
diferentes cambios propuestos respecto de
los temas de su contenido para concluir si
su uso es trascendental dentro del sistema
jurdico peruano actual. Sostiene que los
principios que conforman el Ttulo Preliminar
no son exclusividad del derecho civil sino de
todo nuestro sistema jurdico, pese a que
all justamente radica la base de la crtica de
sus detractores, quienes manifiestan que la
Constitucin ya cumple ese papel.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: artculos I-X
Constitucin Poltica del Per: artculo 139
PALABRAS CLAVE
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil / Abuso del
derecho / Derogacin de la ley / Analoga /
Buenas costumbres / Reforma del Cdigo Civil
de una visin extranjera del tema que no
concuerda con nuestra realidad.
Prueba de la importancia de la vigencia como
importancia del Ttulo Preliminar es que las
comisiones reformadoras que han tenido a su
cargo la revisin del Cdigo Civil no han opta-
do por derogar esta parte del Cdigo sino de
llevar a cabo modificaciones con respecto a la
temtica que abarca, aumentando el nmero
de artculos que lo componen como tambin
sustituyendo algunos en su integridad.
Los que ejercemos conjuntamente la ctedra
como el ejercicio de la profesin sabemos
que la realidad que afronta el derecho civil
peruano y la del operador jurdico en par-
ticular no es fcil, ya que el mismo muchas
veces no domina con uniformidad los con-
ceptos transversales en el derecho de hoy.
Actualidad Civil 25
 Actualidad
Civil Ttulo Preliminar
Consideramos que las figuras contenidas en
el Ttulo Preliminar son temas transversales
reflejados en varios principios los cuales, por
su elasticidad y relevancia, pueden ser de
aplicacin y gua a lo largo del Cdigo. Las
instituciones que lo componen se ven plas-
madas en la utilidad como en la importancia
de estas ideas-gua bsicas y principales, que
tienen como funcin fundamental llevar a
todo aquel que se acerque a esta parte del
Cdigo a conocer y dominar a plenitud la
utilidad como la repercusin de las mismas.
Por ltimo, de un tiempo a esta parte hemos
observado que la produccin bibliogrfica
dedicada a este tema no ha disminuido sino
que ha sido a nuestro concepto ms contro-
versial. En libros y artculos, se ha discutido y
se sigue analizando la trascendencia de esta
parte de nuestro Cdigo Civil. Fruto de la im-
portancia que este tiene, hace algunos aos
lemos en una obra dedicada a esta temtica
que el dominio del Ttulo Preliminar permite
a todo aquel operador del derecho manejar
con solvencia la aplicacin del derecho; ya
que el desarrollo del articulado del Cdigo,
muchas veces, no otorga una salida jurdica
concreta la cual s encontramos con el dominio
y la aplicacin del Ttulo Preliminar.
2. Un poco de historia
Los cdigos civiles de 1852 y 1936 han se-
guido el arquetipo de contener dentro de su
estructura un Ttulo Preliminar. El profesor Fer-
nando Vidal Ramrez manifiesta lo siguiente:
(...) en lo que al Ttulo Preliminar se refiere, el
Cdigo toma antecedentes del Cdigo de 1936
pero con una elaboracin mayor en sus respectivas
normas, como ocurre con los numerales I, II, V,
VI, VIII y X relativos a la derogacin de las leyes,
el abuso del derecho, la prevalencia del derecho
cogente, la legitimidad para obrar, la obligacin
de los jueces de administrar justicia, y de la Corte
Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantas Cons-
titucionales y el Fiscal de la Nacin en cuanto a dar
cuenta de los vacios o defectos de la legislacin
respectivamente1.
1 VIDAL RAMIREZ, Fernando, Introduccin al derecho
civil peruano, WG, Lima, 1992, p. 106.
26 Instituto Pacfico
Podemos aseverar entonces que esta figura
est impregnada de la tradicin que sobre el
derecho civil se ha aplicado en nuestro pas
lo cual nos habla de la influencia de modelos
en torno a la estructura que estos tienen y que
han sido recepcionados respecto al tema de
su organizacin. Se puede concluir sin temor
a equivocarnos que la influencia del cdigo
napolenico de 1804, el BGB de 1900 y el
Cdigo Civil italiano de 1942 tienen influencia
decisiva en todos los cdigos que ha tenido
el Per, situacin que no es exclusividad del
Per sino que es consecuencia de la recepcin
en Amrica Latina de los grandes cdigos,
considerados hitos de la codificacin uni-
versal. Al respecto, el profesor Schipani dice
lo siguiente:
[En] Amrica Latina ha prevalecido en todo
momento la conviccin de que la legislacin de
cada Estado forma parte de un sistema mayor que
aquella articula, y tambin deroga, pero no rompe
y ms bien contribuye a desarrollar; y que los
Cdigos no constituyen instrumentos conclusivos,
de un autosuficiente aislamiento... en relacin a las
otras comunidades del continente2.
En esta parte, es importante lo que seala Car-
los Soto Coaguila3, respecto a los antecedentes
romansticos de esta figura, cuando seala que
retrayndonos a antecedentes ms remotos,
esta lnea de pensamiento estuvo ya enraizada
en el sistema de las instituciones de Justiniano
el cual se bas en la obra de Gayo. Es inne-
gable, pues, que la influencia del derecho
romano se encuentra claramente plasmada
en el Ttulo Preliminar que nos rige.
Otro punto importante es la cantidad de art-
culos que formaban parte de los ttulos preli-
minares de los anteriores cdigos civiles que
ha tenido nuestro pas. Al respecto, diremos
2 SCHIPANI, Sandro, El Cdigo Civil peruano de 1984
y el sistema jurdico latinoamericano (Apuntes para
una investigacin), en AA.VV., El Cdigo Civil peruano
y el sistema jurdico latinoamericano, Cultural Cuzco,
Lima, 1986, p. 52.
3 SOTO COAGUILA, Carlos, El Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil peruano: reforma o enmiendas?, en
Muiz Siches, Jorge et al. (coord.), Cdigo Civil del siglo
XXI, Ediciones Jurdicas, Lima, 2000, T. I, p. 131.
Volumen 4 | Octubre 2014

que el primer cdigo que tuvo nuestro pas, es
decir, el de 1852, contaba con doce (12) art-
culos relacionados con esta materia; el cdigo
de 1936 tuvo por su parte veinte y cinco (25)
artculos; y el actual tiene diez (10) artculos.
De darse las modificaciones planteadas en las
propuestas de modificacin, el nuevo Ttulo
Preliminar, con las incorporaciones temticas
del caso, tendra doce (12) artculos, situacin
que traera la novedad de introducir figuras
controversiales en la aplicacin del derecho
como son la buena fe, el fraude a la ley, las
fuentes del derecho y la teora de los actos
propios, que sern analizadas en este trabajo
en posteriores lneas.
De esta manera, hemos analizado tres mo-
mentos importantes en la existencia de esta
figura dentro del sistema jurdico nacional
como son su pasado con el derecho romano,
el actual con su realidad en el cdigo de
1984 y su futuro con lo que podra pasar de
aprobarse una futura reforma en esta parte del
ordenamiento jurdico civil. Es destacable lo
que el profesor Schipani4 manifest a los diez
aos de promulgado el cdigo:
el codificador (doctrina y legislador) peruano
ha prescrito as la investigacin, al interior de
los principios generales de los que inspiran el
derecho peruano y con tal locucin no se refiere a
principios extrados por sucesivas generalizaciones
del derecho peruano, o en todo caso principios
nacionales de derecho, ms bien, ha hecho
referencia objetiva a la especfica dimensin lati-
noamericana del cdigo mismo; a la realidad del
sistema jurdico latinoamericano que se ha forma-
do, con unidad y especificidad propias al interior
del sistema romanista y que inspira e informa los
diversos ordenamientos del continente.
Debemos de acotar que estos principios
contenidos en el ttulo preliminar, tanto en
su ubicacin como en su tratamiento, ya son
lugares comunes en la legislacin nacional,
ya que los encontramos en diversos cuerpos
normativos de carcter civil y procesal civil,
4 SCHIPANI, Sandro, Codificacin de los principios ge-
nerales del derecho latinoamericano, AA.VV., Cdigo
Civil peruano: balance y perspectivas, WG / Universidad
de Lima, Lima, 1995, T. I, p. 18.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
as como en aquellas temticas vinculadas a
las mismas, como son la Ley que regula la
proteccin de los datos personales o la Ley
del Procedimiento Administrativo, por citar
dos ejemplos de normas dadas despus del
ao 2000. El Cdigo de Proteccin al Consu-
midor tambin acoge este modelo.
SABA USTED QUE?
El Ttulo Preliminar, como parte
introductoria del Cdigo Civil, es,
en nuestro concepto, una puer-
ta de entrada al conocimiento
como a la aplicacin correcta de
los conceptos contenidos en los
libros que componen este cuerpo
legal. Compartimos tambin la
idea de otros juristas nacionales
que consideran que los principios
que conforman esta parte del c-
digo no son exclusividad del de-
recho civil, sino de todo nuestro
sistema jurdico.
3. Anlisis
A continuacin, se llevar a cabo un anlisis
temtico de las principales instituciones que
conforman el articulado del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil. No hemos querido seguir
el orden numrico y sistemtico que se en-
cuentra en el cdigo porque creemos que el
anlisis temtico es ms relevante. Sera nece-
sario conocer con solvencia las instituciones
jurdicas que estn impregnadas en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, pues muchos
abogados y jueces se remiten al articulado
del cdigo sin detenerse a reflexionar sobre
la aplicacin y las salidas que les otorga esta
parte del Cdigo Civil.
3.1. El tema de la derogacin de la ley
De acuerdo con nuestra perspectiva de
anlisis, el tema medular contenido en este
acpite es el de la aplicacin del derecho
vigente con el objetivo de otorgar seguridad
Actualidad Civil 27
 Actualidad
Civil Ttulo Preliminar
jurdica a la comunidad. En un pas como el
nuestro, dos cuestiones deben ser materia
de anlisis transversal: la difusin de las
normas, y el conocimiento de su mbito de
aplicacin y su vigencia para su uso. Un pro-
blema que lamentablemente poco a poco se
ha ido superando es la cantidad de cambios
normativos como sus repercusiones los cuales
exigen actualizacin constante por parte de
la comunidad jurdica: Hoy los medios de
informacin complementan esta misin que
antes con la revisin fsica del diario oficial
se vea limitada.
Tiene relevancia, desde el inicio del presente
artculo, una reflexin importante respecto a
lo que se entiende por ley y su derogacin
por otra ley. Debemos de puntualizar que el
entendimiento de este trmino no debe ser
limitado sino que hay que comprenderlo para
aplicarlo en toda su dimensin, es decir, como
toda norma que tenga ese peso equivalente
dentro de nuestro sistema jurdico. Recorde-
mos que la ley, en sentido lato, es un tipo de
norma y que nuestro sistema est compuesto
por estas ltimas.
Un punto importante es la confusin de los
trminos derogacin y abrogacin, que para
un sector de los operadores jurdicos significa
lo mismo. Al respecto, Arias Schreiber mani-
fiesta lo siguiente:
A pesar de que fue sugerido en un foro realizado
en el Colegio de Abogados de Lima, no se ha hecho
el distingo entre la derogacin y la abrogacin,
pues la doctrina moderna los considera como
sinnimos 5.
Estimamos que la derogacin est vinculada
a la salida de vigencia parcial de una norma
mientras que la abrogacin, por su propia
naturaleza, consiste en dejar sin vigencia total
a una determinada norma. Hay que delimitar
finamente la utilizacin de estos dos trminos
con relevancia jurdica para la continuidad
de la vigencia y existencia de la norma. Una
aclaracin pertinente a este tema lo realiza el
5 ARIAS-SCHREIBER, Max, Luces y sombras del Cdigo
Civil, Studium, Lima, 1991, T. I, p. 30.
28 Instituto Pacfico
profesor Juan Espinoza6, quien detalladamen-
te seala lo siguiente:
En la doctrina italiana, siguiendo la distincin que
se haca en el antiguo derecho romano, se prefiere
utilizar el trmino abrogacin para designar la prin-
cipal forma de extincin de la norma jurdica. Esta
forma de extincin puede ser total cuando com-
prende toda la norma, o parcial cuando comprende
una parte de esta. En cambio derogar significa, o
bien introducir excepciones a una norma, o bien
crear normas que se apartan, por su contenido
de otras normas preexistentes y de este modo las
deroga parcialmente.
Por ltimo, queremos referirnos a la salida de
la vigencia de una norma de manera tcita y
expresa. Consideramos importante este tema
pues de eso depende tener que aplicar una
norma vigente o no, ya que existe un peligro
latente de caer en error en torno al mismo.
Habra que expresar que, en el Per, el acceso
a la normatividad no se da de manera iguali-
taria. Ya hemos expresado que en algo se ha
contrarrestado este problema con los adelantos
tecnolgicos, pero creemos que la figura que
ms inconvenientes podra derivar sera la de
la derogacin tcita, ya que en la misma no se
lleva a cabo una salida de la norma de manera
expresa y contundente situacin que s se pre-
senta en la derogacin expresa. Mucho depen-
der entonces el tema de una lectura detallada
de la norma a utilizar por parte del operador
jurdico cuando aplica la norma y el anlisis de
su contenido pero sobre todo de su vigencia.
3.2. El abuso del derecho
Los antecedentes de esta figura, al igual que
la mayora de instituciones que conforman
nuestro sistema jurdico se encuentran en
el derecho romano. Al respecto, el profesor
Chvez Marmanillo7, de manera puntual,
6 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos
en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Pontifi-
cia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, p. 50.
7 CHVEZ MARMANILLO, Juan, Comentario sobre
el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
en Revista de Derecho y Ciencia Poltica, Vol. 61, N 2,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
2004, p. 55.
Volumen 4 | Octubre 2014

precisa que los antecedentes de esta figura
lo encuentran los estudiosos en el derecho ro-
mano en las Institutas de Gayo y en el Digesto,
cuando se menciona que se conceda la actio
doli al que abusaba de su derecho.
Creemos que la denominacin abuso del de-
recho no es la ms adecuada. Ms apropiada
nos parece la figura del abuso en el ejercicio
del derecho. Lo que ms caracteriza a esta
institucin es esa delgada lnea entre lo lcito
y lo ilcito, y como es entendida para el Per
y nuestro sistema jurdico, tomando en cuenta
que el derecho ampara y protege el correcto
accionar de los miembros de una determinada
sociedad, es impensable que el mismo, como
elemento cultural, pueda ser usado para cau-
sar un dao o perjuicio, es decir, vaya ms all
de lo permitido, y que en vez de convertirse
en un elemento que otorgue seguridad haga
surgir consecuencias totalmente distintas a la
finalidad por la que fue concebida.
Al respecto, Juan Guillermo Lohmann expresa
lo siguiente:
[El] abuso del derecho consiste en una conducta
que, sustentndose en un derecho subjetivo, se
convierte en antisocial al transgredir su ejercicio
o a travs de su omisin... se configura cuando
se ejercita el derecho de una manera exagerada
irregular o abusiva; cuando en el ejercicio de un
derecho el titular se excede manifiestamente los
lmites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio
no se compatibiliza con la finalidad institucional
y la funcin social en razn de los cuales se haya
reconocido el respectivo derecho8.
Es de destacarse las reflexiones que Martn
Mejorada desarroll en torno a la defensa
o reclamo que se pueda dar de presentarse
esta figura:
El artculo II no ha consignado un procedimiento
especfico para la accin por abuso del derecho...
como consecuencia de todo lo anterior considera-
mos que el artculo II no contiene la posibilidad de
dictar una medida cautelar... por lo que tiene que
8 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, Reforma
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en AA.VV.,
Reforma del Cdigo Civil Peruano. Doctrina y propuestas,
Instituto de Investigaciones Jurdico- Notarial/ INDEJ/
Gaceta Jurdica, Lima, 1998, p. 51.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
regularse prontamente y de manera general para
lograr no solo la efectiva tutela de los derechos de
la vctima de un abuso, sino tambin para evitar
que algunos jueces se conviertan en sujetos activos
de un nuevo y ms grave acto abusivo9.
IMPORTANTE
Hemos pensado que el mejor tra-
tamiento que se le puede dar a
esta parte del Ttulo Preliminar es
llevarlo a cabo bajo un estudio sis-
temtico en la reflexin de los ar-
tculos VI, VII, VIII, IX, X del Ttulo
Preliminar. Vemos que el tema me-
dular de los mismos descansa en
un anlisis procesal que a la fecha
creemos innecesaria, pues con pos-
terioridad a la dacin del Cdigo
Civil se dio el Cdigo Procesal Civil
de 1993 el cual toca tambin estos
temas. El profesor Jos A. Silva Va-
llejo fue quien influenci en la co-
misin reformadora con relacin a
estos temas procesales.
De materializarse esta finalidad de usar abyec-
tamente el derecho traera consigo inseguri-
dad acarreando la utilizacin de otras figuras
derivadas de este mal uso como la aparicin
de la responsabilidad civil en la bsqueda de
una indemnizacin por los daos y perjuicios
que se puedan producir. Por ltimo, debemos
de resaltar que la aplicacin de esta figura
no es privilegio del derecho civil sino que
se puede presentar en todos los campos del
derecho en general.
3.3. El factor tiempo y su presencia en el
Ttulo Preliminar
El tiempo siempre ha tenido un lugar ex-
pectante dentro del derecho y para nuestro
sistema jurdico. Las normas se aplican a las
situaciones que se presentan cuando estas
9 MEJORADA CHAUCA, Martn, Es posible dictar una
medida cautelar al amparo del artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil?, en Thmis, N 20, Lima,
1991, p. 58.
Actualidad Civil 29
 Actualidad
Civil Ttulo Preliminar
estn vigentes; partiendo de esta idea gene-
ral, no habra ni existira confusin. Segn
Marcial Rubio10, gran confusin se presenta
en el tema que nos ocupa porque la teora
ha sido poco clara respecto a los trminos
que titulan este trabajo. Lo que en principio
debiera quedar denotado por cada una de
dichas palabras, en verdad se ha oscurecido
por una compleja red de conceptos y teoras.
Ahora la nica situacin donde puede recaer
una excepcin es en el criterio expresado y
respaldado por la Constitucin.
Todos sabemos que una vez que la vigencia
de una norma se extingue, esta, por una
cuestin elemental, no puede volver a regir
dentro del sistema jurdico ya que traera
consigo inseguridad jurdica; por lo tanto, la
nica manera en la cual puede presentarse
una excepcin frente a esta situacin es
en aquellas situaciones donde la principal
norma de nuestro ordenamiento, es decir,
la Constitucin lo seale. Se entremezclan
conceptos que de una primera percepcin
resultan confusos para todo aquel que se
acerque a ellos como son la retroactividad,
la ultractividad, etc., situaciones que deben
de ser planteados pero sobre todo aplicados
tomando en cuenta lo que expresa la propia
norma como su repercusin en la aplicacin
de la misma. Una situacin que se toma como
ejemplo para esclarecer estos temas es, en el
mbito tributario, como tambin en la apli-
cacin de la norma que ms convenga a una
persona que se quiere beneficiar o acoger a
algn beneficio.
Para terminar, un punto relevante es la
aplicacin de doctrinas en torno a las conse-
cuencias de aplicacin del derecho como son
la de los derechos adquiridos o de los hechos
cumplidos, situaciones que han tenido una
aplicacin en temas pensionarios y que han
sido zanjados por el Tribunal Constitucional
en sentencias que buscaban una aclaracin
del tema. Una cuestin a destacar es que sin
10 RUBIO CORREA, Marcial, Ttulo Preliminar, 7 ed.,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1996,
p. 57.
30 Instituto Pacfico
una slida formacin en la plasmacin de la
norma en el tiempo, se cae muchas veces en
confusin y defensas de posiciones que no
tienen un asidero jurdico adecuado, situacin
preocupante, ya que desde que entr en
vigencia el presente cdigo observamos que
la aplicacin del tiempo se ha convertido en
un tema relevante e importante para todo
operador del derecho.
3.4. La analoga
La naturaleza de la presencia de la analoga
dentro del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
se justifica en una explicacin como anlisis
a contrario sensu, es decir, del texto del art-
culo nos expresa que en toda ley (a nuestro
parecer lo que se quiso indicar es el concepto
norma) que determine excepciones o restringe
derechos no se utilizar la analoga. Esta figura
nos denota que este mtodo de interpretacin
jurdica solo es aplicable a situaciones a favor
de la sociedad, es decir, no busca crear perjui-
cios cuando la norma se aplica a circunstancias
similares.
En una definicin muy concreta, la analoga
permite de manera muy concisa establecer los
criterios que pueden ser de aplicacin en los
casos o situaciones jurdicas bajo anlisis que
tengan caractersticas similares. Entendemos
que la aplicacin de la presente figura bajo
anlisis es establecer criterios uniformes al
momento de resolver y aplicar el derecho a
situaciones que tienen un porcentaje amplio
de similitud. Para Juan Espinoza11, el concepto
de analoga es el siguiente:
[Se] entiende por analoga aquel razonamiento
o procedimiento lgico que tiene determinados
efectos jurdicos, mediante el cual quien interpreta
y aplica el derecho puede superar las eventuales in-
suficiencias o deficiencias de previsin legislativa.
Debemos de sealar que esta figura pertenece
a la teora general del derecho y su aplicacin
como su trascendencia radica que ante las
11 ESPINOZA ESPINOZA, Los principios contenidos en el
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984, cit.,
p. 184.
Volumen 4 | Octubre 2014

lagunas o vacos que la realidad plantea el
derecho este pueda obtener una respuesta
adecuada sin buscar perjudicar a la socie-
dad donde se va a aplicar. Creemos que su
presencia dentro de esta parte introductoria
del Cdigo se justifica porque no puede
concebirse la realizacin de interpretaciones
negativas y por la bsqueda de perjudicar. Si
bien existen normas que restringen derechos,
ellas deben de ser aplicadas a casos particula-
res y a situaciones especiales. Nunca se debe
de buscar la generalidad. Es all donde se
desnaturalizara esta situacin y pondra en
riesgo la estabilidad jurdica. En esta parte,
coincidimos con Linares San Romn12, quien
expresa lo siguiente:
() el principio de plenitud del ordenamiento
jurdico debe de aplicarse por la conveniencia a
los hechos materia de examinacin...sin embargo
la aplicacin subsidiaria de los principios gene-
rales del Derecho no siempre se ha efectuado
adecuadamente pues pueden traer la inclusin de
diferentes cuestiones como por ejemplo, otorgarle
a los aforismos la calidad de principios o confundir
la existencia de una norma consuetudinaria con
un principio.
3.5. Las buenas costumbres
La convivencia humana trae consigo un an-
lisis de la costumbre y del comportamiento
que adoptan los seres humanos que forman
la sociedad en su diario devenir lo cual hace
inevitable que tenga que llevarse a cabo una
intervencin del derecho para regular estos
temas de manera muy puntual pero sobretodo
adecuada.
Por su dimensin y su carcter tico social, la
figura de la buena costumbre tiene que ser
entendida y, sobre todo, aplicada tomando
como base el contexto de la sociedad donde
se va a plasmar. Definir lo que es la buena
costumbre desde la ptica del derecho devie-
ne en un comportamiento moral y tico que
deben ser aplicados por las personas en las
12 LINARES SAN ROMN, Juan, La seguridad jurdica
en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en Jus Doc-
trina y Practica, N 10, Lima, 2008, p. 223.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
relaciones sociales que se presentan a diario
dentro de la sociedad a la que pertenecen.
A nuestro parecer, el concepto bajo anlisis
encierra tres figuras transversales. La primera
es el de la conducta correcta en la cual se
denota el respeto a los cnones o reglas de
convivencia para hacer viable la misma. Otro
punto relevante es la autonoma que est
ligada a las buenas costumbres pero desde
la perspectiva de la decisin y razonamiento
que se da por parte de la persona que indi-
vidualmente puede tomar conciencia de su
accionar dentro de la sociedad al momento
de manejarse dentro de la misma, teniendo
en claro tanto lo positivo como lo negativo
que pueda acontecer con sus decisiones. Por
ltimo, es necesario referirnos a lo que entien-
den los operadores por socialmente aceptado,
es decir, el hombre en comunidad desarrolla
ciertas conductas que son aceptadas no solo
por l sino por el grupo del cual forma parte y
que no afectan el normal desarrollo de la con-
vivencia. Es decir, todos los miembros de un
determinado grupo humano deben de tener
conciencia de las conductas, de los compor-
tamientos, as como de sus consecuencias que
son aceptadas por quienes las practican como
por los que lo aprecian y recepcionan. Rubio
Correa13 manifiesta de forma precisa que el
contenido normativo de este artculo aparece
como correcto y necesario, los problemas de
precisin conceptual para utilizarlos son nu-
merosos, existiendo diversidad de opiniones
en la doctrina.
3.6. El rol procesal, la figura del juez y el
papel de las instituciones en el control
de la normatividad
Hemos pensado que el mejor tratamiento
que se le puede dar a esta parte del Ttulo
Preliminar es llevarlo a cabo bajo un estudio
sistemtico en la reflexin de los artculos VI,
VII, VIII, IX, X del Ttulo Preliminar. Vemos
que el tema medular de los mismos des-
cansa en un anlisis procesal que a la fecha
creemos innecesaria pues con posterioridad
13 RUBIO CORREA, Ttulo Preliminar, cit., p. 101.
Actualidad Civil 31
 Actualidad
Civil Ttulo Preliminar
a la dacin del Cdigo Civil se dio el Cdigo
Procesal Civil de 1993 el cual toca tambin
estos temas. El profesor Jos A. Silva Vallejo
fue quien influenci en la comisin reforma-
dora con relacin a estos temas procesales.
All sostuvo:
[La] frmula que antecede se inspira en una
profunda necesidad de dinamizar y flexibilizar
el proceso civil, entendiendo el mismo como un
instrumento puesto al servicio del derecho... y no
como un fin en s mismo. El contexto en los aos
80 con el Cdigo de Procedimientos Civiles vigentes
en aquella poca de repente lo ameritaba. Hoy,
como lo hemos expresado, ya no es viable esta
situacin14.
Nos concentraremos en tres ideas principales
que se derivan de los artculos. El primero
habla (i) de la aplicacin del derecho por parte
del juez, (ii) de si no ha sido invocado por las
partes o (iii) se ha llevado a cabo de manera
errnea por las mismas. Se desprende de lo
anterior el rol que juega el juez como ope-
rador del derecho. Si las partes no llegan a
reconocer las instituciones aplicables frente
a una incertidumbre jurdica o conflicto de
intereses, es el juez quien debe de enmendar
esta situacin para hacer viable la solucin
de estas figuras controversiales. Otro punto
relevante es la falta de preparacin y la
diligencia de los abogados al momento de
preparar sus demandas y contestaciones con
la rigurosidad del caso con el objetivo de
promover un desempeo ms acorde con las
exigencias y objetivos que se desean alcan-
zar con el proceso. En conclusin, se puede
desprender de esta reflexin dos momentos:
el primero, el derecho correcto que se debi
aplicar y que es funcin llevarla a cabo por
el juez: y segunda, llenar los vacos que se
puedan presentar si no se ha invocado ade-
cuadamente el derecho.
14 SILVA VALLEJO, Jos A., El artculo VII del Ttulo
Preliminar del nuevo Cdigo Civil: llave maestra de
la teora general del derecho civil y procesal, en Libro
Homenaje a Jos Len Barandiarn, Cultural Cuzco,
Lima, 1985, p. 456.
32 Instituto Pacfico
IMPORTANTE
Es necesario llevar a cabo cam-
bios o inserciones en las ideas rec-
toras que contiene el Ttulo Preli-
minar de nuestro actual Cdigo
Civil? Siempre ha sido motivo de
reflexin esta situacin que no es
ajena a toda persona inmersa en el
uso como en la enseanza del De-
recho Civil. Creemos que esta parte
del Cdigo, por su trascendencia,
debe contener solo ideas bsicas y
generales para el sistema jurdico,
donde van a ser aplicados.
Otro punto relevante es el tema del inters
procesal, figura ntima de carcter procesal
que no debera figurar en un cdigo sub-
jetivo. Solo llevaremos a cabo dos aspectos
principales: esa correspondencia entre la
parte que debe estar presente y la sustenta-
cin de su presencia. El Cdigo se refiere a
dos situaciones claves: el inters econmico,
es decir, por un inters netamente patrimo-
nial ante un perjuicio o incumplimiento; y
el inters moral, cuando afectan la imagen
personal y de personas inherentes a ella
como son los hijos y los miembros directos
que conforman la familia. Por ltimo, se hace
acotacin a un principio transversal que es
el iura novit curia. Se puede resumir en una
sola frase: el juez sabe y conoce el derecho.
Por ende, nos transmite esa imagen de con-
fianza de que un especialista, experto en una
determinada materia como es el derecho, va
a llevar a cabo el anlisis y la solucin de las
situaciones que llegan a su despacho en la
bsqueda de una salida sobre la base de la
aplicacin correcta de lo que es el derecho.
En esto juega un rol importante la prepa-
racin como tambin la capacitacin que
otorgue el Estado a los jueces.
Se completa el estudio del Ttulo Preliminar
con la presencia de tres instituciones claves en
la produccin como en el control de la apli-
cacin del derecho en nuestro pas, como son
Volumen 4 | Octubre 2014

la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional
(antes Tribunal de Garantas Constitucionales),
la Fiscala de la Nacin, como tambin de la
labor que desempean los jueces. Se hace
referencia al control difuso como al control
concentrado de las normas, basndonos de
manera puntual en sealar que el mayor
porcentaje en su aplicacin se da justamente
por estas instituciones, al ser las instituciones
que llevan a cabo segn a su respaldo consti-
tucional la aplicacin del derecho a los casos
concretos que a diario se ventilan dentro de
los mismos. Es, por ende, que en su aplicacin
diaria se detectarn las falencias como los
errores en la elaboracin de las normas como
en su uso cotidiano.
4. El proceso de reforma del Cdigo
Civil y su incidencia en el Ttulo
Preliminar
Es claro que debe continuar presente el Ttulo
Preliminar dentro del Cdigo Civil. Muchas
voces se han pronunciado que esta parte
introductoria e inicial debe de desaparecer
porque ya cumpli su ciclo de existencia y que
responde a una visin pasada y retrgrada
de analizar y aplicar el derecho, debido a
que sus principios son tan generales que ya
estn abarcados por la Constitucin, que no
es necesario repetirlos y que muchos de los
conceptos son de pleno conocimiento y uso de
la comunidad jurdica, y que no es necesaria
su inclusin pues van adheridos a conceptos
e instituciones que todo hombre de derecho
conoce y domina15.
Es necesario llevar a cabo cambios o inser-
ciones en las ideas rectoras que contiene el
Ttulo Preliminar de nuestro actual Cdigo
Civil? Siempre ha sido motivo de reflexin
esta situacin que no es ajena a toda persona
inmersa en el uso como en la enseanza del
Derecho Civil. Creemos que esta parte del
Cdigo, por su trascendencia, debe contener
15 LEN HILARIO, Leysser, La constitucionalizacin
del derecho privado y el declive del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil, en Jurdica (suplemento del diario
oficial El Peruano), N 21, Lima, 2004, p. 6.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
solo ideas bsicas y generales para el sistema
jurdico, donde van a ser aplicados. Del estu-
dio del anteproyecto de las comisiones que
han tenido a su cargo esta titnica labor, se
desprenden cuatro temas relevantes que son
materia de ineludible reflexin. Nos estamos
refiriendo a los actos propios, las fuentes del
derecho, el fraude a la ley y la figura de la
buena fe.
Para el tema de los actos propios, debemos
de sealar que esta figura tiene su antecedente
en el derecho romano en la figura que estos
aplicaban bajo la concepcin del venire contra
factum, y que exterioriza la veracidad de los
actos llevados a cabo por las personas en su
diario devenir en las mltiples situaciones
jurdicas que desarrollan dentro de la sociedad
estos actos llevados a cabalidad, es decir, en
plenitud del ejercicio de su capacidad no pue-
de la propia persona desdecirse de su palabra,
de su posicin impregnada en el acuerdo
referidos en los hechos y actos jurdicos de
los que ha tomado parte.
El tema de la incorporacin de las fuentes
del derecho es de por s un tema relevante
y polmico que creemos no debe de ser to-
cado en esta parte del Cdigo, pues limitar
el nmero y su circunscripcin traera consigo
puntos de vista distintos; ya que no todos
los que conformamos la comunidad jurdica
nacional tenemos uniformidad en reconocer
cules son o no las fuentes del derecho en
nuestro pas. Asimismo, creemos que no debe
estar circunscrito a un solo artculo sino que
debe de ser materia de amplitud y de las for-
mas en que surge el derecho en nuestro pas
con sus caractersticas particulares. Asumir la
tarea de limitar las fuentes del derecho para
nuestro medio sera coactar la creacin del
mismo, no a darle un espacio de crecimiento
como expansin en el desarrollo del derecho
y de sus orgenes.
La buena fe es un principio de carcter moral
que traspasa el mbito del derecho y que tiene
tambin un contenido tico, sustentada en la
rectitud de la persona al asumir los vnculos
Actualidad Civil 33
 Actualidad
Civil Ttulo Preliminar
jurdicos que crea convenientes. Va ligado
a la intencionalidad como tambin a esa
caracterstica subjetiva de actuar con lealtad
y correccin dentro del desarrollo de sus
mltiples actividades como en la convivencia
en trminos generales, esto en bsqueda de
generar confianza entre las partes y la colec-
tividad de manera puntual.
En cuanto al fraude a la ley, institucin que
no tiene precedente en el Ttulo Preliminar
de nuestro Cdigo Civil, debemos sealar que
tiene un antecedente italiano. Su presencia
siempre est ligado a un objetivo abyecto,
negativo, pero tambin acreditada doctrina16
nos habla que una acepcin de astucia, maa,
en el manejo de las normas con la finalidad
de obtener un determinado objetivo o la
bsqueda de un provecho como beneficio,
prctica que no debe de pulular dentro de
nuestra sociedad proclive a la existencia de
este tipo de situaciones.
5. Conclusin
Luego de haber llevado a cabo una reflexin
de la composicin como de los cambios que
se proponen dentro del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil de 1984, es preciso expresar que
de las tres comisiones que se han creado con
el objetivo de llevar a cabo el estudio y la
reforma del Cdigo no han previsto una salida
o derogacin total de esta parte del Cdigo.
Al contrario, observamos que se ha planteado
el aumento de los artculos que conforman
el Ttulo Preliminar, tratando de completar y
ampliar su mbito de aplicacin, lo que ha
generado posiciones ms que encontradas
respecto a este tema. Creemos que todava
el sistema peruano necesita ideas gua que
permitan viabilizar la aplicacin del derecho
en bsqueda de la anhelada predictibilidad
como uniformidad jurdica.
16 DIEZ-PICAZO, Luis, El abuso del derecho y el fraude
a la ley en el nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
espaol y el problema de sus recprocas relaciones,
en Ius et Veritas, N 5, Lima, 1992, p. 8.
34 Instituto Pacfico
6. Bibliografa
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sidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 2004.
DIEZ-PICAZO, Luis, El abuso del derecho
y el fraude a la ley en el nuevo Ttulo
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problema de sus recprocas relaciones,
en Ius et Veritas, N. 5, Lima, 1992.
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Volumen 4 | Octubre 2014

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Preliminar del nuevo Cdigo Civil: llave
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Anlisis Prctico
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Actualidad Civil 35
 Octubre / 2014
Ao 1 Volumen 4

ACTO JURDICO
 Actualidad
rea
Civil Acto
Acto Jurdico
Jurdico

Contenido
Jos Yarlaque Bances: Son aplicables las causales de nulidad del acto jurdico
ANLISIS PRCTICO 38
al testamento?

ENTREVISTA Hctor Augusto Campos Garca: Evaluacin del Libro del Acto Jurdico 49

ANLISIS PRCTICO
Anlisis Prctico

Son aplicables las causales de nulidad del

acto jurdico al testamento?
Jos Yarlaqu Bances*
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo

1. Introduccin
SUMARIO

2. La nulidad del testamento

3. Conclusiones
4. Bibliografa

1. Introduccin requisitos sealados de manera especial en

La formalidad ad solemnitatem del acto
testamentario asumido por el Cdigo Civil
peruano, as como por la mayora de la
legislacin iberoamericana exige que para
su validez deba de reunir en su formacin
* Con estudios concluidos de Maestra en Derecho
civil y Comercial en la misma universidad. Asimismo
profesor de Derecho Civil de la misma casa de estudios
y de la Universidad de San Martn de Porres, filial
Norte.
el Libro IV correspondiente al Derecho de
sucesiones. As tenemos que dicho libro
ofrece un captulo especial (del artculo 808
al 814) para desarrollar las situaciones en
que un acto testamentario por inobservancia
de la forma solemne adolecera de nulidad.
Sin embargo, pueden incorporarse a dichas
situaciones causales de nulidad desarrolladas
en el Libro correspondiente al acto jurdico?,
o es que el acto testamentario goza de una
regulacin especial que lo hace inmune a la

38 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014


afectacin de las causales de nulidad que s
afectan a los dems actos jurdicos?
La forma solemne, dice el jurista Anbal Torres,
es requisito de validez del acto jurdico; no
tiene una funcin simplemente probatoria,
sino que es una forma ad escencia: ad esentiam,
ad solemnitatem, ad substatiam o ad validitatem,
sustantiva, cuya inobservancia invalida el acto
jurdico, por disposicin expresa de la ley
que prescribe que: El acto jurdico es nulo
cuando no revista la forma prescrita bajo san-
cin de nulidad. La solemnidad vale el acto
jurdico mismo, es un elemento constitutivo
del acto y, por consiguiente, el nico medio
probatorio de su existencia. A diferencia de
la forma probationem sirve solamente para
documentar la existencia del acto y la forma
solemne tiene un carcter constitutivo, sin el
cual el acto no existe vlidamente; la forma
impuesta atae a la vida misma del acto. La
forma probatoria es una forma prescindible,
la solemne es imprescindible1.
De esa manera, nuestro Cdigo Civil ha adop-
tado la forma solemne para la celebracin de
un acto testamentario, interpretndose ello
en el sentido de la importancia que debe de
tener dicho acto jurdico de manera especial
en la vida de una persona.
Sobre el acto testamentario, este constituye
un acto jurdico por excelencia. Segn el
jurista chiclayano Jos Len Barandiarn, el
testamento es un acto jurdico porque el acto
jurdico consiste en una declaracin de volun-
tad porque depende de una determinacin
libre del sujeto; lcito, porque la ley permite
que se haga y tiene a crear efectos jurdicos,
porque por este acto se difiere la herencia
a la persona llamada por testamento. Esta
declaracin de ltima voluntad es expresa,
por la forma solemne como se manifiesta,
exteriorizando la voluntad en forma estric-
ta2. Por su parte, el maestro Lohmann, El
1 TORRES VSQUEZ, Anbal, Acto jurdico, 3., Editorial
IDEMSA, Lima, 2008, p 347.
2 LEN BARANDIARN, Jos, Tratado de derecho civil,
Tomo VI, Gaceta Jurdica Editores, Lima, p. 131.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
RESUMEN
El autor desarrolla un breve anlisis en torno
a las causales de nulidad del testamento a
partir de lo regulado en Libro II del Cdigo
Civil (artculo 219 C.C.), concluyendo que
ellas no necesariamente les son aplicables;
dado que en ocasiones corresponde sancio-
narlas con la anulabilidad. Asimismo, enfatiza
en la forma solemne que debera revestir el
acto jurdico testamentario, pues su inobser-
vancia no siempre debera ser sancionada
con la nulidad.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil Peruano: Artculo 219
PALABRAS CLAVE
Testamento / Nulidad y anulabilidad de acto
jurdico
testamento es, en esencia, no solo un do-
cumento que por cierto tambin tiene que
serlo sino principalmente un acto jurdico de
naturaleza dispositiva que la mayora de los
autores considera de carcter negocial. No
dispositivo, entindase, en el sentido de que
a esta palabra se atribuye en otros lugares
del Cdigo Civil (por ejemplo, los artculos
156 y 195) como actos de transferencia
o de enajenacin de bienes o derechos, sino
principalmente dispositivo como sinnimo de
acto preceptivo, prescriptivo o programtico,
o, para algn autor, simplemente imperativo.
Por lo tanto, el testamento es acto de voluntad
que expresa una decisin, un mandato; acto
que establece, decreta y resuelve sobre los
intereses del testador, sea que recaigan sobre
sus bienes, derechos u obligaciones, sea que
versen sobre otros asuntos o relaciones jur-
dicas de carcter no patrimonial3.
3 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. En Cdigo Civil
comentado, Tomo IV, Derecho de sucesiones. Editorial
Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 86.
Actualidad Civil 39
 Actualidad
Civil Acto Jurdico
As tenemos entonces que el acto testamen-
tario es un acto jurdico que para su validez
se requiere del cumplimiento de una forma
solemne establecida en general para todo
testamento, as como tambin formalidades
propias para cada forma testamentaria en
especial.
Las estrictas medidas de seguridad exigibles
para la validez del acto jurdico testamentario
se concentran en la formalidad de su cele-
bracin. Una donde acto y documento no
pueden coexistir independientemente. Esta
formalidad, sin embargo, para el profesor
Lizardo Taboada no constituye un elemento
comn de la estructura de todo acto jurdico.
Lizardo Taboada Crdova desarrolla didc-
ticamente la moderna estructura del acto
jurdico, desprendindose de esta forma de la
tradicional que lo presentaba constituido por
elementos esenciales, naturales y accidenta-
les4. Taboada seala que los actos jurdicos se
4 Al respecto, el profesor Lizardo Taboada Crdova
(Nulidad del Acto Jurdico, Editorial Jurdica Grijley,
Lima, 2000, p. 40-42) manifiesta que en la doctrina
tradicional la estructura del acto jurdico no se divide
en elementos, presupuestos y requisitos; sino en los
denominados elementos esenciales (o llamados por
algunos elementos de validez), elementos naturales
y elementos accidentales. Debe sealarse de una
vez las razones por las cuales la doctrina moderna
ha preferido abandonar esta concepcin, para dar
paso a la opinin moderna sobre los tres aspectos
estructurales.
Como ya se ha indicado, se entendan los elementos
esenciales como aquellos que eran necesarios para la
formacin del acto jurdico. Sin embargo, como ya
hemos sealado deba de ser considerado elemento
esencial, con la consiguiente confusin y falta de
claridad conceptual y es, por ello, que no se tena una
idea aclara y lgica de la estructura del acto jurdico.
Sin embargo, la confusin no solo se encontraba al
definir los elementos esenciales, pues adems de
ellos tambin se haca referencia a los denominados
elementos naturales y accidentales, aumentndose la
confusin en las ideas.
Por elementos naturales se entenda todos aquellos
que eran propios de un determinado acto jurdico,
pero que las partes podan dejar de lado por pacto
entre ellas, por expresa disposicin de la ley que los
facultaba a ello, y en que en ausencia de pacto en
contra, se producan de todas maneras. As pues, se
sealaba como ejemplo de los elementos naturales, la
obligacin de saneamiento por eviccin, lo intereses
40 Instituto Pacfico
definen comnmente como manifestaciones
de voluntad que producen efectos jurdicos,
bien se trate de la creacin, modificacin,
regulacin o extincin de relaciones jurdicas,
agrega el autor que los actos jurdicos tienen
una estructura confirmada por diversos as-
pectos: elementos, presupuestos y requisitos.
Los elementos se entienden como los compo-
nentes del acto jurdico, es decir, todo aquello
que conforma el acto jurdico celebrado por
los sujetos, siendo ellos la manifestacin de
voluntad y la causa o finalidad. Por su parte,
los presupuestos es aquello que es necesario
que prexista para que el acto jurdico pueda
celebrarse o formarse, aceptndose que los
legales, etc. No obstante, la doctrina moderna cues-
tion esta categora de los elementos naturales con el
siguiente argumento: lo que se denomina elementos
naturales, no son elementos del acto jurdico, sino
nicamente efectos jurdicos que producen por expre-
sa disposicin de la ley determinados actos jurdicos;
de modo tal que no se justifica en modo alguno esta
categora clsica y tradicional por tratarse de efectos
jurdicos que se producen necesariamente ex lege.
A partir de ese momento en la doctrina moderna
qued establecido que una cosa son los aspectos
estructurales del acto jurdico y otro muy distinto
el de los efectos jurdicos, no pudiendo confundirse
ambos por ninguna razn.
Finalmente, corresponde referirnos muy brevemente
a los elementos accidentales. Segn esta orientacin
tradicional, elementos accidentales son todos aquellos
que las partes podan incorporar libremente por su
propia voluntad a la estructura de un acto jurdico.
En ese sentido, se deca que elementos accidentales
son todas aquellas figuras que siendo ajenas a la
estructura comn del acto jurdico, las propias partes
podan incorporar por su libre decisin, tales como la
condicin, el plazo, el modo, la clusula penal, etc.
Al igual que en el caso de los llamados elementos
naturales, la doctrina actual critic severamente
esta categora de los denominados elementos ac-
cidentales con el siguiente argumento: lo que se
dice que son elementos accidentales no son tales,
por cuanto se trata de modalidades que las partes
libremente pueden incorporar a la estructura de un
acto jurdico y en cuyo caso una vez incorporadas las
mismas pasan a formar parte de la estructura del acto
jurdico particular de que se trate, razn por la cual
no se encuentra justificada tampoco esta categora de
elementos accidentales, debiendo hablarse en todo
caso de modalidades de los actos jurdicos, que son
elementos que las partes pueden incorporar por su
libre decisin y que afectan, no la formacin, sino la
eficacia del acto jurdico.
Volumen 4 | Octubre 2014

presupuestos comunes a todo acto jurdico
son dos: el objeto y el sujeto.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
Sin embargo, todas estas pro-
puestas distorsionaran la forma
ab solemnitatem de la que en la
actualidad goza el acto testamen-
tario y pasaramos a convertir esta
solemnidad en una simple forma
de probar la existencia de la ltima
voluntad? En lo absoluto, la forma
solemne siempre ser requerida
debido a la importancia que tiene
este acto jurdico en la vida de una
persona. Lo que se propone es una
nueva forma, sin quitarle con ello
la solemnidad.
2. La nulidad del testamento
Luis Diez Picazo y Antonio Gulln manifiestan
que un testamento ser absolutamente nulo
cuando en su otorgamiento no se hayan ob-
servado las prescripciones legales, lo que en
algunos casos ms que nulidad absoluta dar
lugar a inexistencia, si es que se admite esta
categora como diferente de la anterior5. Por
su parte, la profesora Emilia Bustamante Oya-
gue citando a Zrate del Pino, manifiesta que
El Cdigo se ocupa del testamento nulo y del
testamento anulable, en este sentido se da el
mismo tratamiento que el Libro II del Cdigo
Civil dispensa a la nulidad del acto jurdico en
general, ya que siendo el testamento un acto
jurdico, son de aplicacin para su validez los
requisitos que enumera el artculo 140 del
Cdigo Civil6.
Con ello, nos preguntamos si es que en verdad
todas las causales de nulidad sealadas en el
5 DIEZ- PICAZO, Luis y Antonio Gulln, Sistema de
derecho civil,Editorial Tecnos, Madrid, 2002, p. 407.
6 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia, En Cdigo Civil co-
mentado, Tomo IV, Derecho de sucesiones, Editorial
Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 391.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
artculo 219 del Cdigo Civil le son aplicables
a los testamentos. Si es as, por qu el Libro
IV del Cdigo desarrolla un captulo especial
para referirse a las nulidades de los actos
testamentarios.
Soy de la opinin que no todas las causales de
nulidad prescritas en el artculo 219 podran
aplicarse a un acto testamentario.
Veamos cada uno de los supuestos de nulidad
desarrollados en dicho artculo:
Sobre la primera, ausencia de manifestacin
de voluntad, creo que no cabe duda, el acto
testamentario sera nulo a raz de una falsi-
ficacin de la firma del testador tratndose
de un testamento olgrafo y de suplantacin
de su identidad tratndose de un testamento
cerrado u otorgado por escritura pblica. In-
cluso en el caso de los testamentos especiales
en los que si bien no se exige la presencia de
un notario, la ley exige la presencia de otras
personas que puedan dar fe del acto.
Sobre la segunda causal, la de haberse prac-
ticado por persona absolutamente incapaz en
concordancia con lo sealado en el artculo
808 del Cdigo Civil soy de la opinin que
no debera de declararse la nulidad de los
testamentos cerrados o los otorgados por
escritura pblica siempre y cuando el notario
haya dejado constancia en el documento que
se le efectu el examen correspondiente a
fin de verificar su capacidad. Sin embargo,
se ha visto en la prctica, procesos judiciales
de nulidades de testamentos otorgados por
escritura pbica en la que se duda de la fe del
notario a pesar de que este haya expresado
su conformidad respecto a la capacidad de
los otorgantes.
Por ejemplo, una mujer que falleci soltera,
sin hijos, sin padres y sin ningn otro here-
dero forzoso; instituy como herederos de
toda su fortuna a travs de un testamento
otorgado por escritura pblica a tres personas
que haban trabajado para ella en su casa
de campo; los sobrinos al enterarse que no
haban sido beneficiado en lo absoluto por la
ta interpusieron una demanda de nulidad de
testamento, alegando que la ta al momento
Actualidad Civil 41
 Actualidad
Civil Acto Jurdico
de otorgar el testamento se encontraba con
la salud deteriorada vctima supuestamente
en ese momento del mal de Alzheimer y,
por ende, su manifestacin de voluntad en el
acto testamentario ante el notario y adems
frente a los testigos que ordena la ley, era nula
alegando el artculo 808 del Cdigo Civil. Lo
sorprendente del proceso no fue que el juez
haya admitido la demanda, sino que haya
otorgado una medida cautelar en forma de
administracin a favor de los sobrinos deman-
dantes (y que no fueron considerados por la
ta testadora) forzando preventivamente la fi-
gura de la sucesin intestada donde s podran
verse favorecidos, pasando la decisin del juez
por encima del nombramiento del albacea y
de toda ltima voluntad del causante, sin que
haya existido motivo razonable para dudar de
la fe notarial. La nica forma en que a uno
de estos testamentos en las que interviene
un notario (o cnsul, segn sea el caso) se
le impute adolecer de nulidad sera cuando
previamente al testador se le haya declarado
interdicto; de lo contrario, debera de atribur-
sele total capacidad para testar. La presuncin
de la capacidad del otorgante debe de primar
sobre cualquier otra no constituida fehaciente-
mente al momento de la celebracin del acto.
Supuesto distinto sera el de impugnar un
testamento olgrafo (e incluso uno especial),
por cuanto en ellos no existe ninguna persona
investida de acuerdo a ley con las facultades
de verificar la capacidad que en el caso de
los notarios s existe, segn lo normado en
el Decreto Legislativo N. 1049, que en su
artculo 54 seala que la introduccin de la
escritura pblica expresar: h) la fe del notario
de la capacidad, libertad y conocimiento con
que se obligan los otorgantes7. Sin embargo,
tratndose de falsedad respecto a la fe pblica
notarial, primero, debera de determinarse
7 GIMNEZ-ARNAU, Enrique ha conceptualizado lafe
pblica notarial como la funcin pblica tcnica
por cuya interposicin los actos jurdicos privados y
extrajudiciales que se someten a su amparo adquie-
ren autenticidad legal (GIMNEZ-ARNAU, Enrique,
Derecho notarial, Pamplona, Ediciones Universidad de
Navarra, 1976, p. 45).
42 Instituto Pacfico
ello a fin de proceder contra los favorecidos
con el testamento, en un proceso civil o in-
cluso con consecuencias penales. De no existir
tal cuestionamiento a la funcin del notario,
no podra perjudicarse a los sucesores. Por lo
tanto, respecto a esta causal de nulidad mi
opinin es que tratndose de testamentos
otorgado por escritura pblica o cerrados
deba de primar la fe notarial debidamente
consignada en el documento8.
Sobre la tercera causal, cuando su objeto es
fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable no se me ocurre una situacin
en la que podamos estar frente a un caso en
el que el objeto del testamento el cual con-
siste en la transmisin de herencia (bienes,
derechos y obligaciones) a los sucesores, sea
jurdicamente imposible por cuanto el acto se
encuentra regulado en la ley. Sobre si es o no
fsicamente posible, ello no se aplicara por
cuanto habra que diferenciar entre el objeto
del acto testamentario y el contenido de la
herencia el cual no siempre est constituido
por bienes9.
Respecto a la cuarta causal, cuando su fin sea
ilcito. El jurista Anbal Torres seala que la
causa fin, llamada tambin causa final, es la
finalidad perseguida por el sujeto que cele-
bra un acto jurdico. Desde una orientacin
subjetivista, se habla de causa para referirse
al fin o la finalidad perseguida por las partes
al celebrar un acto jurdico, y desde una
perspectiva objetivista la causa tambin est
referida al fin, pero no de las partes, sino del
mismo acto jurdico, o sea, la causa es el fin
o funcin del acto jurdico mismo. Agrega
el autor que nadie celebra un acto jurdico
as por as, sin un fin o razn de ser o mvil
directo e inmediato, o mediato o personal
contenido expresa o implcitamente en la
8 Un caso similar es comentado por el profesor Juan
Espinoza Espinoza en su obra Derecho de las personas,
Editorial Rhodas, 5. ed., Lima, 2006, p. 658.
9 LOHMANN LUCA DE TENA seala que No hay que
tomar como iguales herencia y bienes. Los segundos
componen a la primera. y puede haber herencia con
solo deudas, Op. cit. p. 23.
Volumen 4 | Octubre 2014

declaracin de voluntad a la cual sirve de
fundamento10. Una vez, aplicada esta causal
al tema de testamentos, no se puede supo-
ner en que esta pueda ser invocada como
nulidad, siendo que la finalidad del testador
es ordenar su herencia para despus de su
muerte. Ni siquiera se podra invocar en caso
de que el testador incluya alguna condicin
o cargo para recibir un bien, por cuanto ello
en primer lugar no es finalidad y en segundo
lugar si as sucediera, ello se tendra como no
puesto, tal y como lo seala el artculo 689
del Cdigo Civil.
La causal quinta: cuando adolezca de si-
mulacin absoluta. Freddy Escobar Rozas,
citando a Galgano seala que la simulacin es
una manifestacin concreta de la apariencia
jurdica (intencionalmente creada). El ne-
gocio simulado es aquel que, por decisin
de las partes, aparenta la existencia de una
reglamentacin negocial que en realidad
no es querida. Agrega que la simulacin re-
quiere la presencia de un negocio simulado
y de un acuerdo simulatorio. El primero es
el que est dirigido a crear la situacin de
apariencia. El segundo es el que recoge la
real voluntad de las partes (de no quedar
vinculadas por negocio alguno o de quedar
vinculadas por un negocio distinto del que
aparentan celebrar).11 Entonces tenemos que
al ser el acto testamentario un acto jurdico
unipersonal de naturaleza dispositiva resulta
improbable que, en juicio, se pueda probar
que el testador conscientemente desarrollaba
su testamento regulando situaciones que en
la realidad nunca quiso disponer. Por ello, me
parece que esta es una de aquellas causales de
nulidad que no podran ser invocadas en un
proceso judicial sobre nulidad de testamento.
Sobre la sexta causal, cuando no revista la
forma prescrita bajo sancin de nulidad. En el
caso de los actos testamentarios la formalidad
10 TORRES VSQUEZ, Anibal. Op. cit. p. 285.
11 ESCOBAR ROZAS, Fredy, En Cdigo Civil comentado,
Tomo I, Ttulo Preliminar, Derecho de las personas,
Acto Jurdico, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2007,
p. 682.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
ad solmenitatem, como ya hemos expresado,
es uno de los requisitos que forma parte de
la estructura neurlgico del acto jurdico.
Existen formalidades comunes para todos los
testamentos (art. 695 CC), as como las for-
malidades especiales para cada uno de ellos.
Sin embargo y a pesar de los treinta aos que
celebramos de vigencia de nuestro Cdigo Ci-
vil, la formalidad ad solemnitatem ha resistido
el paso del tiempo y la amenaza con quedar
un poco ms.
De acuerdo con las estadsticas en nuestro
pas, en cuestin de ordenar los bienes para
despus de la muerte, es la sucesin intestada
la que ocupa el primer lugar. El testamento es
visto como un acto que slo est destinado
para aquellas personas cuyo gran acervo pa-
trimonial merecera tal esfuerzo legal. Quizs
ello tenga parte de verdad. Anton Menger en
su crtica al BGB alemn manifestaba que el
Cdigo Civil de su pas , respecto al libro de
Derecho de sucesiones, estaba destinado a la
poblacin con altos recursos econmicos pues
precisamente eran ellos los ms preocupados
en el destino de sus bienes para despus de
su muerte12. Ser este mismo razonamiento
el que se debe de aplicar a nuestra realidad?
Nuestro derecho solo admite dos clases de
sucesiones: la testada y la intestada. No ad-
mitiendo otra forma como la contractual que
se admite en legislaciones como la alemana
o la austriaca.
Sin embargo, la formalidad ad solemnitatem
exigida por nuestra legislacin contiene ce-
rrojos que alejan esta herramienta el testa-
mento que el ordenamiento jurdico ofrece
a la sociedad. Su existencia an se justifica
en la actualidad?
De todos los libros del Cdigo Civil, el libro
de Derecho de sucesiones es el que menos
modificaciones ha tenido. Ello es, por un
lado, digno de reconocer ya que a travs del
12 MENGER, Anton. Derecho civil y los pobres. Biblioteca
moderna de Derecho civil. Nmero cinco. Jurista
Editores, Lima, 2011.
Actualidad Civil 43
 Actualidad
Civil Acto Jurdico
tiempo ha podido resistirse a las tentativas de
reformas que los legisladores de turno suelen
imponer a nuestro ordenamiento jurdico de
acuerdo con las circunstancias poco analizadas
jurdicamente. Las ltimas modificaciones se
han referido al derecho a suceder de parte
de los integrantes de una unin de hecho y
a los derechos para otorgar testamento de
las personas con una especial discapacidad.
Las leyes no pueden ser objeto de manoseo
solo por ausencia de precisiones antojadizas,
cuando la misma puede ser analizada por la
doctrina y en su caso los jueces amparndose
en los principios generales del derecho y,
preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano como seala el artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil.
SABA USTED QUE?
Nuestro derecho solo admite dos
clases de sucesiones: la testada y
la intestada. No admitiendo otra
forma como la contractual que se
admite en legislaciones como la
alemana o la austriaca.
Nuestro Cdigo Civil contempl en lo refe-
rente al testamento formalidades generales
como son la forma escrita, la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y su
firma, salvo la excepcin legal.
En aquel tiempo, en el ao 1984, en Per,
la insercin de nueva tecnologa extranjera
penetraba de a pocos el mercado nacional
y el uso de televisores, telfonos almbricos,
radiograbadoras a casettes era reservado
para un pequeo sector pudiente del pas.
La mayora de ciudadanos no tena acceso al
disfrute de los nuevos artefactos que, poco
a poco, revolucionaran y modificaran la
forma de vivir. De un momento a otro, cada
familia ya contaba con su televisor blanco
y negro en sus hogares. Los estudiantes de
colegios nacionales no conocan el funciona-
miento de una computadora. Los aparatos
44 Instituto Pacfico
telefnicos an seguan siendo restrictivos
para un sector de la poblacin y la existencia
del Internet era inimaginable. Obviamente,
se justificaba las exigencias de formalidades
para el otorgamiento del testamento, sobre
todo tratndose del acto de ltima voluntad
que se va a ejecutar post mortem.
La desconfianza del legislador de aquel en-
tonces respecto de quienes se beneficiarn
con el contenido de la herencia gener que
la formalidad ad solemnitatem se intensifique
declarando nulos13 los testamentos que no
se ajustaban a las reglas establecidas muy a
pesar de la declaracin de ltima voluntad
del testador.
Sin embargo, la sociedad avanza paralela-
mente con la tecnologa y actos jurdicos que
por la formalidad establecida no se crean
admisibles en una poca no muy lejana (y
dentro del tiempo de estos treinta aos que
celebramos de nuestro Cdigo Civil) han su-
cumbido a los avances tecnolgicos. Con ello,
no queremos sealar que la forma solemne
deba de ser desestimada, sino que la misma
se adece a los nuevos avances tecnolgicos
propios de una sociedad moderna.
Una de estas modificaciones acordes con la
realidad es la que se encuentra regulada en el
artculo 141-A del CC, modificacin efectuada
mediante Ley N. 27291 del 26 de junio del
ao 2000: En los casos en que la ley esta-
blezca que la manifestacin de voluntad deba
hacerse a travs de alguna formalidad expresa
o requiera de firma, esta podr ser generada
o comunicada a travs de medios electr-
nicos, pticos o cualquier otro anlogo.
Tratndose de instrumentos pblicos, la au-
toridad competente deber dejar constancia
del medio empleado y conservar una versin
ntegra para su ulterior consulta. (Lo subra-
yado es nuestro)
De la misma manera, se promulg la Ley N.
27269, que regula la utilizacin de la firma
electrnica otorgndole la misma validez
13 La forma y la formalidad del acto jurdico.
Volumen 4 | Octubre 2014

y eficacia jurdica que el uso de una firma
manuscrita u otra anloga que conlleve ma-
nifestacin de voluntad.
Estas modificaciones propias, de los avances
tecnolgicos, sin embargo, an no han logra-
do acariciar los antiguos mtodos formalistas
ad solemnitatem que protegen el acto de la
celebracin de un testamento y que datan
desde el siglo XIX, a pesar que como ya hemos
expresado nuestra legislacin en otros ngulos
viene abrindose paso.
Entonces, cules seran las razones que al
legislador le ofrecera mayor confianza los
antiguos mtodos en lugar de las nuevas he-
rramientas que ofrece la modernidad? Para el
testamento olgrafo, la ley seala en la parte
pertinente lo siguiente:
Artculo 707 del C.C.: Son formalidades esenciales
del testamento olgrafo, que sea totalmente
escrito, fechado y firmado por el propio testador.
(Subrayado es nuestro)
Una de las formalidades esenciales del testa-
mento olgrafo es que sea totalmente escrito
por el propio testador. Aade el artculo
709 del CC. lo siguiente:
El juez () dispondr lo necesario para la
comprobacin de la autenticidad de la letra y
firma del testador mediante el cotejo.
En caso de un testamento otorgado en sistema
braille u otro medio o formato alternativo de
comunicacin, la comprobacin se har sobre
la firma y huella digital del testador.
Por un lado, tenemos que para efectos de
certeza de que el testamento pertenezca al
testador, esta no es tal como se creera, ya que
la misma ley ordena que el juez disponga lo
necesario para la comprobacin. Ello puede
conducirlo a exigir una pericia grafotcnica
y si fuera as estamos ante el apoyo de otras
ramas de la ciencia en las cuales el juez debe
de recurrir a fin de determinar la verdad frente
a una controversial situacin.
Entonces, si cabe la posibilidad de la existencia
de una duda respecto a la letra o a la firma de
un testador en un testamento olgrafo, por
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
qu de la misma forma, en caso de existir
duda ante el otorgamiento de un testamento
en un medio informtico o visual, no exista la
posibilidad de verificarse su veracidad ante la
realizacin de una pericia informtica?
La Ley N. 29733 (Ley General de la persona
con discapacidad), ha dado sobre la apertura
de la tecnologa respecto al derecho sucesorio
un gran avance; sin embargo, ello solo est
reservado para personas con discapacidad
visual. La modificacin de la ley agrega que
En caso de un testamento otorgado en siste-
ma braille u otro medio o formato alternativo
de comunicacin, la comprobacin se har
sobre la firma y huella digital del testador,
excluyendo de esta forma la exigencia de la
redaccin del testamento de puo y letra del
testador. No obstante, la caracterstica que
persiste es que este testamento tenga un so-
porte14 fsico donde descanse el acto jurdico.
14 Al respecto cabe sealar una nota curiosa respecto al
soporte en el que debe de escribirse un testamento
olgrafo. As se cuenta en el Blog cultural De Javier
Pelez y Guillermo Clemares, alojado en la pgina
web http://irreductible.naukas.com/ lo siguiente: Escri-
bi su testamento en un huevo (1926): Es vlido
el testamento escrito en una cscara de huevo? En
1926, en el casoHodson Vs. Barnes, un testamento
escrito en la cscara de un huevo vaco fue consi-
derado como vlido por uno de estos Tribunales. El
fallecido, cuyas iniciales eran J. B., haba otorgado un
primer testamento de forma ordinaria (es decir, en
papel) en 1920, y tras su muerte en 1925, su esposa,
a quien llamaba Mag, encontr en el armario de
su dormitorio una cscara de huevo vaca en la que
figuraba escrito con tinta: 17-1925. Mag. Everything
I possess. J. B. (17-1925. Mag. Todo lo que poseo.
J. B.). El Tribunal determin que el marido haba
escrito de puo y letra la frase del huevo (un huevo de
gallina por cierto) y, lo que es ms llamativo, que las
cscaras de huevo eran perfectamente vlidas como
material sobre el que escribir un testamento. Alguna
fuenteindica que el motivo por el que J. B. utiliz la
cscara de huevo es que se encontraba a dieta y sola
llevarlos consigo.
El testamento ms corto del mundo, y escrito
en una pared: En 1988, el caso Estate of Slavinskyji
recoge otro curioso testamento, el ms corto del
mundo segn el Libro Guinness de los Rcords. All
to Wife (Todo para esposa) apareci escrito en la
pared del dormitorio de un hombre que seguramente
se dio cuenta de su inminente desaparicin e hizo un
rpido y desesperado intento de distribuir sus bienes.
El testamento escrito en la ropa interior tambin
Actualidad Civil 45
 Actualidad
Civil Acto Jurdico
Este soporte debe ser un papel u otro anlogo
cuya conservacin sea posible por lo menos
hasta el momento en que el juez emita la re-
solucin final que corresponda en el proceso
de apertura judicial del testamento al que se
refiere el artculo 709 del Cdigo Civil. Si ya
se obvi la escritura del cuerpo del testamen-
to olgrafo (aunque sea en el caso especial
de personas invidentes), qu faltara para
poder obviar la firma escrita reemplazndola
por otras alternativas como las que ofrece el
artculo 141-A?
Otra forma que se discute como inclusin
para el otorgamiento del testamento es el
formato audiovisual. Quizs hayamos visto
en algunas pelculas donde el testador emite
su ltima voluntad dejada en un formato CD
reproducida bajo la direccin de un notario
donde los interesados escuchan atentos lo
que su testador decidi en vida. Esta forma
me parece incluso ms segura que la escrita.
vale: Otro Tribunal tuvo que decidir sobre la validez
o no de un testamento escrito en la ropa interior,
concretamente en unas enaguas: Los Angeles, 1925.
George W. Hazeltine, de 86 aos, yaca enfermo en
el hospital. Quera hacer un nuevo testamento y dejar
$10.000 a sus enfermeras, Lillian Pelkey y Madeline
Higgins. Ya que no tena papel a mano Miss Pelkey
levant su vestido y el anciano escribi su ltima
voluntad en las enaguas de la enfermera. Aqupodis
ver la noticia en el diario The Deseret News del 4
de febrero de 1926, cuando el asunto se encontraba
todava pendiente de sentencia. Las enaguas fueron
finalmente admitidas como soporte vlido para el
testamento, pero las enfermeras no pudieron disfrutar
del legado porque eran beneficiarias y testigos, a la
vez, del testamento.
El guardabarros y la navaja: Sucedi en 1948. Cecil
George Harris, un agricultor canadiense, sufri un
grave accidente con su tractor y su pierna izquierda
qued atrapada bajo la rueda trasera. No fue encon-
trado hasta bien entrada la noche. Fue trasladado a
un hospital donde muri por las heridas. Varios das
despus, unos vecinos, mientras contemplaban el
escenario del accidente, se percataron de una ins-
cripcin grabada con una navaja en el guardabarros
del tractor: En el caso que muera en este lo, dejo
todo a mi esposa. Cecil George Harris. Los Tribunales
determinaron que se trataba de un testamento vlido.
El guardabarros y la navaja se conservan y pueden
verse en la biblioteca de la Facultad de Derecho de
Saskatchewan.
46 Instituto Pacfico
Aunado a esta propuesta tenemos otra quizs
ms atrevida que la primera, la de otorgar tes-
tamento va correo electrnico o guardado en
una nube virtual (almacenamiento en nube15),
o almacenada en la cuenta personal de Twit-
ter o de Facebook del testador, obviamente
otorgndole a este las seguridades suficientes
para que su ltima voluntad sea conservada
intacta hasta despus de la apertura del tes-
tamento. Probablemente, usted pueda pensar
que estas propuestas resultan descabelladas,
s, pero descabellado tambin resultaba hace
pocos aos noms, el pensar en el vientre
de alquiler, en el dinero electrnico, en los
contratos virtuales, etc.
Sin embargo, todas estas propuestas
distorsionaran la forma ab solemnitatem
de la que en la actualidad goza el acto
testamentario y pasaramos a convertir esta
solemnidad en una simple forma de probar la
existencia de la ltima voluntad? En lo abso-
luto, la forma solemne siempre ser requerida
debido a la importancia que tiene este acto
jurdico en la vida de una persona. Lo que se
propone es una nueva forma, sin quitarle con
ello la solemnidad.
Sobre la stima causal: cuando la ley lo
declara nulo, creo que no merece mayor co-
mentario que el de sealar que efectivamente
s se celebra un acto donde expresamente la
ley lo sancione con nulidad, este no tendra
ningn efecto.
La octava causal nos lleva al caso del artculo V
del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca
sancin diversa. En materia de sucesiones, el
artculo 738 del CC respecto a las condiciones
y cargos estas podran ser contrarias a la ley
o a las buenas costumbres. El artculo 689
dispone que se tendrn por no puestos las
condiciones y los cargos contrarios a las normas
15 http://windowsespanol.about.com.- En ingls se le
llamaCloud computing. O tan solo The cloud. Es un
nuevo modelo de uso de las computadoras. Lo que
normalmente estara en su PC (sus programas o tus
archivos, por ejemplo) pasa a estar en un conjunto
de servidores a los que se puede acceder a travs de
Internet y que forman la nube.
Volumen 4 | Octubre 2014

imperativas de la ley. Aqu estamos frente a un
acto jurdico sujeto al cumplimiento de una
condicin o cargo a la que se le obliga al suce-
sor a fin de recibir el bien que forma parte de
la herencia como requisito para darle validez a
la transmisin. A pesar de incluirse un supuesto
de nulidad virtual, el legislador no declara as
la disposicin testamentaria que incluya un
cargo o condicin que atente contra la ley o
las buenas costumbres, sino que trata de salvar
la ltima voluntad del causante tenindola
como no puesta, interpretndose en el sentido
que todos, as como el testador, conocemos
el contenido de la ley desde el da siguiente
de su publicacin de acuerdo con lo sealado
en la Constitucin e incluir el cumplimiento
de una condicin o cargo al margen de la ley
al legatario o heredero voluntario para que
sea favorecido, esta obligacin se entendera
como que el testador tena conciencia de su
imposible cumplimiento precisamente por
ser ilegal y que, por ello, la incluye porque su
verdadera intencin es que la persona, a fin
de cuentas, sea favorecida con el bien dejado
en el testamento. Como vemos, en este ltimo
inciso del artculo 219 del CC tampoco sera
aplicable como causal de nulidad del acto ju-
rdico testamentario. Ms bien la ley interpreta
la voluntad del testador en forma favorable
para el sucesor.
Sobre los supuestos de nulidad y anulabilidad
sealados en el captulo tercero del Ttulo IX
de la seccin segunda del Libro de Derecho
de sucesiones, precisamos lo siguiente:
No siempre la ausencia de formalidad en el
acto testamentario acarrea nulidad. Esta solo
ocurrir cuando la ausencia de la forma incida
directamente en la formacin del acto. As lo
prescriben los artculos 812 y 813 del CC al
sealar como anulables la inobservancia de
la forma cuando no han sido cumplidas las
dems formalidades sealadas para la clase
de testamento empleada por el testador y a
diferencia de lo sealado en el Libro de Acto
jurdico, esta accin no prescribe sino caduca.
Asimismo el artculo 814 declara expresa-
mente con nulidad los testamentos manco-
munados
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
SABA USTED QUE?
Anton Menger en su crtica al BGB
alemn manifestaba que el Cdigo
Civil de su pas, respecto al Libro
de Derecho de sucesiones, estaba
destinado a la poblacin con altos
recursos econmicos, pues precisa-
mente eran ellos los ms preocu-
pados en el destino de sus bienes
para despus de su muerte.
3. Conclusiones
- No todas las causales de nulidad sea-
ladas en el artculo 219 del CC pueden
aplicarse razonablemente a los supuestos
de nulidad de un acto jurdico testa-
mentario. A mi modo de ver solo podra
peticionarse la nulidad de un testamento
invocando los supuestos de nulidades
sealadas expresamente en el libro de
Derecho de sucesiones16.
- La formalidad exigida para la celebracin
de un acto jurdico testamentario no
siempre su inobservancia se castiga con
la nulidad, sino que el acto puede ser
considerado anulable.
- Es preciso que el legislador abra paso al
uso de la tecnologa en lo que respecta
al otorgamiento de un testamento. La
duda con relacin a la autenticidad del
mismo existir siempre as se trate de
un documento manuscrito como de uno
digitalizado. Para ambos casos, el derecho
se apoya en los peritajes que profesio-
nales de cada rama puedan ofrecer para
hallar la verdad.
- El plazo para ejercer el derecho de
nulidad de un acto jurdico anulable
por inobservancia de la forma es de
caducidad y no de prescripcin.
16 En opinin distinta, el maestro Augusto Ferrero,
(Manual de Derecho de sucesiones, Editorial Grijley,
2. ed., Lima, 1999, p. 384).
Actualidad Civil 47
 Actualidad
Civil Acto Jurdico
4. Bibliografa
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Civil comentado, Tomo IV, Derecho de
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FERRERO Augusto. Manuel de Derecho de
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GIMNEZ-ARNAU, Enrique. Derecho notarial.
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48 Instituto Pacfico
LA ALDEA IRREDUCTIBLE. El blog cultural de
Javier Pelez y Guillermo Clemares: <web
http://goo.gl/nDdzGJ>.
LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de
derecho civil. Tomo VI, Gaceta Jurdica
Editores, Lima, 1995.
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. En
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Biblioteca moderna de Derecho Civil.
Nmero cinco. Jurista editores, Lima.
2011.
TABOADA CRDOVA, Lizardo. Nulidad del
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TORRES VSQUEZ, Anibal. Acto jurdico. Terce-
ra edicin, Editorial IDEMSA, Lima, 2008.
LA ALDEA IRREDUCTIBLE. El blog cultural de
Javier Pelez y Guillermo Clemares: <web
http://goo.gl/nDdzGJ >
Volumen 4 | Octubre 2014
 Anlisis Prctico

ENTREVISTA

Entrevista
Evaluacin del Libro del Acto Jurdico

Entrevista a
Hctor Augusto Campos Garca*
Profesor de Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per

En esta entrevista, el profesor Hctor Campos nos refiere los cambios ms importantes
realizados al libro de Acto jurdico, como sera la exclusin de la regulacin de los actos
ilcitos y la prescripcin extintiva; por otro lado, nos puntualiza que la metodologa e
ideologa instaurada en el actual CC fue inadecuada, debido al estudio fragmentado de
los libros del CC, inspirados de modelo jurdicos diferentes; asimismo, a nivel ideolgico
resalta que el CC recoge modelos polticos opuestos y en gran medida irreconciliables.
Por otro lado, nos manifiesta su posicin acerca de la posibilidad de derogar el artculo
140 del CC, siempre y cuando se requiera una norma que regule supuestos especficos
o no. Por otro lado, realiza hincapi en la necesidad de que los pronunciamientos por
parte de la judicatura, en los casos de nulidad, requieran de una evaluacin especial
del inters para obrar; y en los casos de anulabilidad siempre ser necesario un
pronunciamiento judicial, dado el carcter constitutivo de la sentencia. Finalmente,
nos indica que la constitucionalizacin del derecho civil es una necesidad de reeler el
CC, como parte de la autonoma del pensamiento y de la accin.

Actualidad Civil (AC): El Cdigo Civil de obligaciones) que evidencia la influencia

1984 fue resultado de varios cambios
normativos efectuados al Cdigo Civil
de 1936. Nos podra mencionar los ms
importantes en lo que se refiere a la re-
gulacin del Acto jurdico.
Hctor Augusto Campos Garca (HC): Junto
con la modificacin de carcter sistemtico (en
el CC de 1936 la regulacin del Acto jurdico
se encontraba en la Seccin Primera del Libro
V que contena el rgimen del derecho de
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Con estudios de maestra por la U niversidad
Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del estudio
jurdico Linares & Abogados.
brasilea en la codificacin; particularmente,
considero que un cambio trascendente en esta
materia es que en el CC de 1936, dentro de la
regulacin De los actos jurdicos, regulaba a
los actos ilcitos (responsabilidad extracon-
tractual) y a la prescripcin extintiva lo cual
no sucede en el Cdigo vigente. La exclusin
de estos dos tpicos, de lo que era una suerte
de Parte general de las fuentes de las obliga-
ciones, ha conllevado diversas consecuencias
negativas, por ejemplo: (i) que se relegue el
estudio de la prescripcin extintiva en la
teora general de los negocios, actos y hechos
jurdicos, propicindose con ello estudios,
no siempre coherentes, desde la perspectiva
procesal; y (ii) que se prescinda de un estudio

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 49

 Actualidad
Civil Acto Jurdico
de las fuentes de las obligaciones que permita
delimitar que los alcances de la normativa
vigente se aplica a obligaciones derivadas de
la autonoma privada y solo residualmente
a las obligaciones de fuente legal.
(AC): Considera usted que la concepcin
metodolgica e ideolgica del Cdigo Civil
de 1984 fue adecuada. Podra explicarnos.
(HC): En ambos aspectos (metodolgico e
ideolgico) considero que el tratamiento
fue inadecuado. En lo que a metodologa
se refiere, es un punto comn el remarcar el
carcter fragmentario de la codificacin; dado
que se asign diversos libros del CC a ponentes
diferentes, donde cada uno tena un diferente
modelo jurdico de referencia; a diferencia de
lo que sucedi con el CC de 1936, en donde
la labor codificadora estuvo a cargo solo de
cinco personas que trabajaron en conjunto.
A nivel ideolgico, y como consecuencia de
lo anterior, se recogieron modelos polticos
opuestos y en gran medida irreconciliables,
tales como la regulacin del modelo francs y
el modelo italiano por mencionar dos fuentes
directas de nuestra codificacin. Sin embargo,
si bien lo anterior es fuente de contradicciones
en la aplicacin de la normativa (pinsese
en la discordancia del rgimen de invalidez
matrimonial y del acto jurdico en general, o
de la regulacin de los Derecho reales, con
el derecho de Las obligaciones y contratos,
por citar dos ejemplos concretos) no debe
significar, en ningn caso, una renuncia a la
labor interpretativa informada que procure
crear coherencia, ah donde hay caos; y
neutralidad, ah donde hay sesgos polticos.
(AC): Considera necesaria plantear la
reforma al artculo 140 del Cdigo Civil
vigente. Por qu?
(HC): La posicin mayoritaria en nuestra doc-
trina se inclina por una derogacin del artculo
140 del CC (que contiene una definicin del
negocio jurdico en clave voluntarista) sea
por las contradicciones que guardara respecto
del resto del articulado contenido en el Libro II
(que se basa en una normativa contractual) o
sea porque resulta pretensioso una definicin
50 Instituto Pacfico
que pretenda vincular al intrprete con
cierta concepcin del negocio jurdico. Perso-
nalmente considero que como paso previo a la
discusin sobre una reforma del artculo 140
se debe ser consciente de delimitar cul es el
alcance que se le quiere dar a la regulacin de
los negocios jurdicos. Me explico: si lo que
se quiere es una normativa que sea aplicable
solo a los contratos, y nada ms que a los
contratos, entonces la derogatoria del 140
es el camino; dado que nuestra regulacin
tom como modelo de referencia la categora
contractual del modelo italiano. Si en cambio
se quiere que la regulacin incluya a otros
negocios que no sean contratos, se requiere
de una norma habilitante que as lo permita;
dado que nosotros no hemos regulado una
categora legislativa del negocio jurdico. En
ese sentido, considero que el artculo 140,
con todas sus imperfecciones que podran ser
corregidas en una reforma tomando en cuenta
el objetivo antes expuesto, s puede tener
alguna utilidad: fijar los lmites de aplicacin
del Libro II del CC.
(AC): De ser afirmativa su respuesta an-
terior: considera que nuestra regulacin
procesal tendra que modificarse.
(HC): Quien vea al derecho civil y al derecho
procesal civil como compartimientos sin
ninguna conexin podra considerar que no
tiene un impacto procesal la modificacin o
no del artculo 140. Particularmente, soy
un convencido de que el derecho procesal
es el instrumento de tutela de los derechos
por excelencia; en consecuencia, toda mo-
dificacin en el mbito sustancial (que como
regla general es donde se reconocen la titu-
laridades de situaciones jurdicas subjetivas)
conlleva una relectura de la aplicacin de
categoras procesales. Para el caso concreto,
el fijar el mbito de actuacin del Libro II
(sea cual fuese la posicin que se asuma
respecto del artculo 140) tiene un correlato
directo; por ejemplo, en la determinacin de
la competencia de los jueces por razn de la
materia. As, por ejemplo, la competencia del
juez civil (nulidad de negocios jurdicos) o del
juez contencioso administrativo (nulidad de
Volumen 4 | Octubre 2014
 Anlisis Prctico
las actuaciones administrativas) o del juez
de familia (nulidad de negocios jurdicos
familiares) se pone en juego en funcin de
la precisin del alcance que se le quiera dar
a la regulacin de los actos jurdicos. Este
problema ya se ha presentado en nuestra
judicatura, con resultados contradictorios,
como consecuencia de la indefinicin legis-
lativa existente.
(AC): Si la nulidad del acto jurdico regula-
do por nuestro Cdigo Civil vigente tiene
como consecuencia la falta de produccin
de efectos jurdicos, entonces sera inne-
cesario que sea declarado por un juez.
Considera que dicha regulacin debera
regularse o no en nuestro Cdigo Civil.
(HC): La pregunta permite evidenciar otro es-
cenario de lo sugera en la respuesta anterior, El CC de 1936, dentro de la regula-
esto es, la correlacin y complementariedad cin De los actos jurdicos, regu-
entre el Derecho Civil y el Derecho Procesal. laba a los actos ilcitos (respon-
En el caso de la ausencia de produccin de sabilidad extracontractual) y a la
efectos de la nulidad negocial se debe ser prescripcin extintiva lo cual no
cuidadoso y diferenciar dos planos. En pri- sucede en el Cdigo vigente. La ex-
mer lugar, cuando se indica que el negocio clusin de estos dos tpicos, de lo
no produce efectos, se refiere nicamente a que era una suerte de parte gene-
sus efectos finales, esto es, a los efectos para ral de las fuentes de las obligacio-
los cuales estaba pensado el negocio y no a nes, ha conllevado diversas conse-
una carencia absoluta de efectos jurdicos. De cuencias negativas.
ah que la necesidad de un pronunciamiento
por parte de un magistrado, en los casos
de nulidad, pasar por una evaluacin
(AC): Considera usted que el juez debe en-
especial del inters para obrar de cara a
contrarse autorizado a declarar la nulidad
la sentencia declarativa que se emita; y en
de un acto jurdico o debe considerarse
los casos de anulabilidad siempre ser
que la nulidad solo opera a pedido de
necesario un pronunciamiento judicial, dado
parte. Podra explicarnos su posicin al
el carcter constitutivo de la sentencia. En
respecto.
segundo lugar, se debe hacer nfasis en que
el negocio nulo, y el anulable efectivamente (HC): La respuesta a esta pregunta no solo
anulado, siempre produce efectos jurdicos pasa por tomar partido por una posicin a
colaterales, desde la obligacin de restitucin nivel del derecho civil, sino por tomar posi-
hasta la cancelacin de asientos registrales, cin por una manera de entender el proceso
pasando por la obligacin de resarcimiento. civil. Perspectivas publicistas del proceso
La prctica procesal demuestra que la ausencia civil podran admitir que un juez, de forma
de una regulacin normativa de los efectos excepcional y contraviniendo el principio
de la nulidad atenta contra los derechos de de congruencia procesal, pueda declarar de
los particulares, por lo que la incorporacin oficio la nulidad de un negocio a pesar de
legislativa s es propiciable. que la misma no haya sido solicitada. Esta

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 51

 Actualidad
Civil Acto Jurdico
El artculo 140 se debe ser cons-
ciente de delimitar cul es el alcan-
ce que se le quiere dar a la regu-
lacin de los negocios jurdicos. derecho procesal.
Me explico: si lo que se quiere es
una normativa que sea aplicable
solo a los contratos, y nada ms
que a los contratos, entonces la
derogatoria del 140 es el camino,
dado que nuestra regulacin tom
como modelo de referencia la ca-
tegora contractual del modelo ita-
liano. Si en cambio se quiere que la
regulacin incluya a otros negocios
que no sean contratos, se requiere
de una norma habilitante que as
lo permita; dado que nosotros no
hemos regulado una categora le-
gislativa del negocio jurdico.
aproximacin, desde una visin privatista del
proceso, como la que tengo, es inconsistente.
En efecto, si el proceso civil se rige por el
principio dispositivo, que es la extensin de
la autonoma de los particulares al mbito
procesal, no resulta admisible que un juez se
pronuncie sobre pretensiones que no hayan
sido planteadas por el demandante, recon-
venidas por el demandado o sealadas como
puntos controvertidos; esto no implica que
un juez deba declarar fundadas demandas
respecto de contratos que considere nulos; por
el contrario, el derecho procesal pone eviden-
cia que la excepcin de hechos constitutivos
52 Instituto Pacfico
(como lo es la validez de un negocio, respecto
de una pretensin de cumplimiento) s puede
ser apreciada de oficio, lo que determinar
que el juez desestime la demanda. Un ejem-
plo ms de la necesaria complementariedad
que debe existir entre el derecho civil y el
(AC): Por otro lado, usted considera que
el Cdigo Civil vigente es ajeno o no a la
influencia de la constitucionalizacin del
derecho privado. Nos podra explicar su
apreciacin al respecto.
(HC): En principio, todo depender de lo
que se entienda por constitucionalizacin
del derecho en general. Si se tiene una
perspectiva que explique exclusivamente
la constitucionalizacin en funcin de los
pronunciamientos vinculantes del Tribunal
Constitucional (precedentes cuya obligatorie-
dad es cuestionable desde la propia Consti-
tucin) entonces no solo dira que el Cdigo
Civil es ajeno a la constitucionalizacin, sino
que debera ser ajeno. Si se entiende a la
constitucionalizacin como la necesidad
de releer, en este caso el Cdigo Civil, a la
luz de los mandatos constitucionales; ello
contravendra el natural devenir histrico en
donde el derecho civil antecedi al derecho
constitucional. Tengo para m que, tal como
indicaba Konrad Hesse, el hombre como
persona libre, autodeterminada y responsable
solo puede existir donde el ordenamiento jur-
dico abre posibilidades para la autonoma de
pensamiento y de la accin. Justo esto es una,
si no la esencial funcin del Derecho Privado,
que as aparece como condicin fundamental
del orden constitucional.
Volumen 4 | Octubre 2014
 Octubre / 2014
Ao 1 Volumen 4

DERECHO DE FAMILIA
 Actualidad
rea
Civil Derecho
Derecho de familia
de Familia

Contenido
ANLISIS PRCTICO Manuel Bermdez Tapia: El Derecho de familia en los 30 aos del Cdigo Civil 54

ENTREVISTA Enrique Varsi Rospigliosi: Evaluacin del libro de Derecho de familia 62

ANLISIS PRCTICO
Anlisis Prctico

El Derecho de familia en los 30 aos del

Cdigo Civil
Manuel Bermdez Tapia*
Profesor de posgrado en las Universidades Nacional Mayor de
San Marcos y la Academia de la Magistratura

I. Introduccin
II. La transformacin del pas
2.1. En el mbito poltico
SUMARIO

2.2. En el mbito normativo

2.3. En el mbito social
2.4. En el mbito econmico
2.5. En el mbito cultural
III. El Cdigo Civil frente al resto de la normatividad y la evaluacin jurisdiccional
IV. El derecho de familia en el Cdigo Civil a futuro

I. Introduccin temporal que supera los contextos tempora-

La tradicin jurdica nacional nos permite se-
alar que los Cdigos Civiles tienen un registro
* Abogado. Magster en Derecho. Profesor de las uni-
versidades Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de
Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco,
Hermilio Valdizn, San Cristbal de Huamanga.
les y condiciones sociales en las que fueron
promulgados, como patrn caracterstico;
situacin opuesta a la vigencia temporal de las
Constituciones, muy a pesar de que las ltimas
tienen una connotacin normativa superior.
La vigencia de los cdigos de 1854 y 1936 as
lo acredita, toda vez que fueron cdigos con

54 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014


una vigencia que super las difciles condicio-
nes econmicas, sociales, culturales y polticas
de sus pocas en las cuales se observ la evo-
lucin del pas, modificndose solo aspectos
puntuales; a pesar de pasar por una batalla
que confirm nuestra independencia (2 de
mayo de 1866), la Guerra del Pacfico (1879-
1883), la transformacin social y econmica
del pas, entre otros factores.
A diferencia de este patrn caracterstico y en
proyeccin negativa, podemos sealar que
el Cdigo Civil de 1984 probablemente no
supere los hitos temporales impuestos por los
Cdigos precedentes porque las condiciones
en varios aspectos se han modificado en
trminos extremos los cuales inciden sobre
manera en la percepcin que el Cdigo Civil
requiere de una reforma integral.
Probablemente, la mayor parte del articulado
del Cdigo Civil, seguidora de una tradicin
codificadora proveniente de la influencia del
Cdigo Civil francs (1804), no resiste las
actuales condiciones y se limita al estudio
jurdico histrico.
La razn de esta posicin parte por el an-
lisis del hecho de que la sociedad nacional
actualmente presenta un aspecto totalmente
distinto al de 1984, lo que provoca el pedido
formulado desde la acadmica y desde la
prctica jurisdiccional de que requiere de una
adecuacin normativa de muchos artculos y
ello en conjunto cuestiona la integridad del
Cdigo Civil y permite sostener, en un periodo
relativamente corto, la implementacin de un
nuevo Cdigo Civil.
Nuestro anlisis, puntualmente respecto del
anlisis del Libro III: Derecho de Familia, que
nos permite hacer una proyeccin a futuro so-
bre las condiciones en las cuales se plantearn
los mecanismos de reforma dado que en la
actualidad los temas vinculados al Derecho de
Familia constituyen la mayor carga procesal
en el Poder Judicial, segn estadsticas del
Centro de Investigaciones para el ao 2013,
registradas en su pgina web que son de
difusin pblica.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
RESUMEN
El autor, en este artculo, analiza de manera
breve los cambios que han sufrido la nor-
matividad civil seguidora de una tradicin
codificadora proveniente del Cdigo Civil
francs (1804), que no resiste las actuales
condiciones y se limita al estudio jurdico his-
trico. Con una perspectiva de cambio de
pensamientos frente a los actos de violencia
domstica, es un factor constitutivo de los
nuevos tiempos y los parmetros sociales vin-
culados a la moral familiar o a la preferencia
de esquemas tradicionales; cede a la defensa
de una dignidad de la persona afectada, en
donde el Tribunal Constitucional compren-
di la necesidad de la transformacin del
Derecho de Familia. Por otro lado, el autor
presenta la falta de accin de los Estados, en
especial en Argentina, en los casos de protec-
cin a la familia y de su actuacin en los casos
de proteccin del inters superior del nio.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Libro de Derecho de familia
Cdigo del Nio y Adolescente
PALABRAS CLAVE
Tradicin codificadora francesa / Cambio de
normatividad / Nuevos parmetros sociales-
moral familiar / Tribunal Constitucional /
Proteccin de la familia
II. La transformacin del pas
Los treinta aos de vigencia del Cdigo Civil
han transcurrido observndose los siguientes
hechos, segn una clasificacin por niveles:
2.1. En el mbito poltico
Desde 1984 a la actualidad, nuestro pas ha
pasado por tres etapas definidas en el mbito
econmico: Del Estado Benefactor, al Estado
Liberal para tener un Estado democrtico y
social de Derecho.
A raz del surgimiento de la democracia a
inicios de los aos ochenta del siglo pasado, el
Estado a travs de los gobiernos de Fernando
Actualidad Civil 55
 Actualidad
Civil Derecho de Familia
Belande y Alan Garca amplan las estructuras
de la Administracin Pblica a efectos de tener
una mayor vinculacin con la sociedad,
debido principalmente a la brecha existente
entre ambos sectores.
Con el surgimiento del gobierno de Fujimori,
el Estado se relativiza y se genera la primera
reforma estructural del Estado provocando el
surgimiento de nuevas condiciones econ-
micas, sociales y cultuales en el pas, siendo
el elemento ms comn la flexibilizacin de
las normas.
Con el resurgimiento del proceso democr-
tico los gobiernos de Alejandro Toledo, Alan
Garca (II etapa) y Ollanta Humala amplan
la estructura de la Administracin Pblica,
pero limitndola a un rol intermediario con
la sociedad.
Esta evolucin de condiciones de relacin
del Estado con la sociedad han provocado el
desarrollo de estructuras normativas de natu-
raleza administrativa, resaltando el Derecho
Tributario, el Derecho Administrativo, el De-
recho Registral; todas ellas bajo la perspectiva
determinada por el Derecho Constitucional.
Mencin particular de estas disciplinas sobre
todo en el mbito del Derecho de Familia,
por cuanto la influencia de las relaciones de
la sociedad con el Estado ha tenido particular
impacto en las relaciones familiares y socia-
les. Muestra de ello es el procedimiento de
divorcio consensuado en el mbito notarial
o municipal.
2.2. En el mbito normativo
Las principales normas que el Estado ha pro-
mulgado durante los treinta aos de vigencia
del Cdigo Civil son las siguientes:
a. En el mbito constitucional: La promulga-
cin y vigencia de una nueva Constitucin
(1993), la promulgacin de un Cdigo
Procesal Constitucional (2004).
b. En el mbito civil: Con la aprobacin de
un Cdigo Procesal Civil (1993) y la im-
plementacin de una serie de reformas
parciales en el Libro III.
56 Instituto Pacfico
c. En el mbito normativo penal: Con la pro-
mulgacin del Cdigo Penal (1991), el
Cdigo Procesal Penal (1991), el nuevo
Cdigo Procesal Penal (2006).
En este punto conviene sealar que el
Cdigo Penal regul por primera vez
los derechos vinculados a la libertad
sexual; situacin que fue una mejora
normativa frente al absurdo criterio del
honor sexual regulado en el Cdigo
Penal precedente1.
d. En el mbito del Derecho de Familia: Con
la promulgacin del Cdigo de los Nios
y Adolescentes (2000)y la Legislacin
contra la Violencia Familiar (1997).
SABA USTED QUE?
La vigencia de los Cdigos de 1854
y 1936 as lo acredita, toda vez que
fueron Cdigos con una vigencia
que super las difciles condiciones
econmicas, sociales, culturales y
polticas de sus pocas en las cua-
les se observ la evolucin del pas,
modificndose solo aspectos pun-
tuales, a pesar de pasar por una
batalla que confirm nuestra inde-
pendencia (2 de mayo de 1866), la
Guerra del Pacfico (1879-1883), la
transformacin social y econmica
del pas, entre otros factores.
Normas que en conjunto han provocado una
transformacin de la regulacin de las rela-
ciones sociales en el pas, con gran incidencia
en el mbito de las relaciones familiares, por
cuanto se han criminalizado nuevas formas
de delitos, como el feminicidio, asimismo se
ha despenalizado la bigamia.
En el mbito constitucional, la defensa de
derechos vinculados al vnculo entre fami-
liares ha sido recurrente en la interposicin
1 MUJICA, Jaris, Violaciones sexuales en el Per 2000-
2009. Un informe sobre el estado de la situacin, Lima,
2011, PROMSEX. pp. 18-19.
Volumen 4 | Octubre 2014

de medidas de Accin de Amparo2 y hasta
de hbeas corpus3, hasta la reglamentacin
de las medidas de tutela en el mbito de las
relaciones familiares posterior al caso Tudela
Van Breugel.
Mayor incidencia tuvo el desarrollo legislativo
de normas tuitivas especiales, como el Cdigo
del Nio y del Adolescente y la legislacin de
procedimientos especiales, como: regulacin
de los procesos de filiacin extramatrimonial
por prueba de ADN, la regulacin de la
tenencia compartida, el proceso de alimen-
tos simplificado, la legislacin de violencia
familiar, etc.
2.3. En el mbito social
En este mbito, es donde se observan los
mayores niveles de vinculacin al proceso de
reforma normativo en el Libro III del Cdigo
Civil, principalmente debido a su incidencia
en el proceso de transformacin social, tecni-
cismo que utilizamos en vista que no se puede
considerar si el desarrollo fue positivo o
negativo, desde 1984 hasta la actualidad.
En este contexto, podemos mencionar los
siguientes hitos sociales:
a. La incorporacin de la mujer como
sujeto de derechos a la sociedad, mate-
rializado no solo en un contexto familiar,
sino tambin como actor social, al
aprobarse las normas de accin positiva
para la defensa de derechos de naturaleza
poltica y laboral (leyes de cuotas4).
b. La incorporacin de sectores vulnerables
en el mbito de la tuicin de derechos,
as nios y adolescentes, mujeres ges-
tantes y personas de la tercera edad,
adquiran una especial valoracin.
2 Se pueden mencionar los casos: a) STC, Expediente N.
09332-2006-PA/TC STC Caso Reynaldo Shols Prez, b)
STC 06572-2006-PA/TC, caso Janet Rosas Domnguez
3 STC 1317-2008-PHC/TC, Caso Francisco y Juan Tudela
Van Breugel Douglas.
4 MARTNEZ, Patricia, La construccin de los estados
nacionales y el conocimiento de las instituciones como
fuente en la educacin para la ciudadana, Barcelona,
Universitat de Barcelona, 2012, p. 169.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
c. Desarrollo de nuevos esquemas de
interrelacin social en el mbito de las
relaciones familiares, acreditados en fac-
tores como el incremento estadstico de
convivencias frente a matrimonios,
el desarrollo de familias monoparentales
(generalmente a cargo de la madre de
familia).
Paralelamente, surgen las familias am-
pliadas, familias ensambladas y familias
sin hijos, producto de la mayor pre-
ponderancia a estndares personales que
familiares, y/o necesidades y condiciones
familiares.
d. Mayores niveles de liberalidad frente a
parmetros sexuales, de interaccin social
y patrones familiares.
e. Transformacin de una realidad rural a
una transformacin urbana (desordena-
da, sin planificacin y en medio de crisis).
f. Desarrollo de procesos de luchas y con-
flictos internos: terrorismo, narcotrfico,
delincuencia y crisis econmica por hipe-
rinflacin (I Gobierno de Alan Garca).
Dicho contexto ha tenido especial importancia
al momento de evaluar los procesos judiciales
que se han presentado para definir derechos,
obligaciones, condiciones e intereses en fa-
milias en crisis cuyos conflictos terminaban
judicializados.
2.4. En el mbito econmico
La incorporacin de la mujer como actor
econmico es, en principio, producto a la
hiperinflacin provocado en el I Gobierno de
Alan Garca lo cual gener la necesidad de que
las familias amplen los niveles de acceso a
nuevas fuentes de ingresos econmicos.
La tradicional familia solventada por el pa-
triarca es un elemento histrico de la poca y a
partir de entonces, los niveles proporcionales
de ingresos se han venido equilibrando, sin
negarse el hecho de que an la sociedad no
es igualitaria en trminos econmicos.
El surgimiento de nuevos esquemas de trabajo
informal igualmente son un factor que se
Actualidad Civil 57
 Actualidad
Civil Derecho de Familia
refleja en la gestin de procesos devenidos
de la regulacin del Libro III del Cdigo Civil,
as por ejemplo los alimentos se hacen en
funcin a las condiciones de los prestadores
alimentarios los cuales en la gran mayora
de casos obtiene ingresos de forma informal.
2.5. En el mbito cultural
La sociedad peruana ha desarrollado nuevos
esquemas culturales, sobre la base de una
flexibilizacin de valores, tanto normativos
como culturales, surgiendo la cultura com-
bi; situacin que se refleja en el contexto de
las relaciones familiares, provocando nuevos
niveles de crisis en las mismas.
Como ejemplos de estas situaciones podemos
mencionar los casos de las relaciones familia-
res duales (dos familias por parte de un cn-
yuge) y un contexto vinculado sobre todo a la
defensa de la dignidad de la persona humana:
los procesos de defensa de la persona ante
situaciones de crisis y/o violencia, y defensa
de los derechos de grupos homosexuales,
con lo cual se puede mencionar el hecho de
que la sociedad peruana est cambiando de
paradigmas.
La perspectiva de cambio de pensamientos
frente a los actos de violencia domstica es un
factor constitutivo de los nuevos tiempos y
los parmetros sociales vinculados a la moral
familiar o a la preferencia de esquemas tra-
dicionales cede a la defensa de una dignidad
de la persona afectada.
III. El Cdigo Civil frente al resto de
la normatividad y la evaluacin
jurisdiccional
Conforme se haba mencionado lneas an-
teriores, el proceso de transformacin del
pas ha venido a la par con el desarrollo
de diferentes normas jurdicas a efectos de
satisfacer la necesidad de atender las nuevas
exigencias sociales.
Sin embargo, a la par de este desarrollo, es
posible observar que la visin tradicional
del Libro III del Cdigo Civil se mantiene
y se evitan derogar normas a todas luces,
58 Instituto Pacfico
obsoletas para el nuevo marco de la realidad
social familiar.
En este conjunto de situaciones, podemos
detectar las siguientes:
a. La vigencia normativa de la institucin
del hijo alimentista, situacin irreal si
se toma en cuenta el valor que tiene el
proceso de filiacin extramatrimonial a
travs de pruebas biolgicas.
b. La institucionalidad de las presunciones
respecto de los parmetros para evaluar
la filiacin, tanto matrimonial como
extramatrimonial, situacin que no solo
resulta anacrnica, sino que tambin
resulta vejatoria a la dignidad de las
mujeres, principalmente las casadas con
tercera persona diferente del progenitor
de su hijo.
c. La regulacin del consejo de familia,
situacin que nos permite sealar que
el legislador todava no ha observado
la evolucin de la familia en el pas, por
cuanto dicha institucin est ms prxima
al contexto rural que al urbano.
Tres ejemplos de cmo el Derecho de Familia a
criterio del legislador, no evoluciona a la par
de las normas especiales que se promulgan,
principalmente debido a la visin tradicional
de las relaciones familiares en el pas.
Sin embargo, ante esta situacin de lentitud
de procesos de reforma normativa, resulta
necesario resaltar la transformacin generada
en el Derecho de Familia gracias a la accin
jurisdiccional, principalmente en el mbito
constitucional, la cual resulta en trminos por-
centuales, ms significativa que la generada
por el Poder Judicial.
As gracias al Tribunal Constitucional podemos
sealar algunas referencias importantes en la
transformacin del Derecho de Familia:
a. Ponderacin de la dignidad de la persona
frente a las instituciones familiares. Las
siguientes sentencias resultan importantes
a tenerse en cuenta en este contexto:
La inconstitucionalidad del artculo
337 del Cdigo Civil que regulaba
Volumen 4 | Octubre 2014

la sevicia, la injuria grave y la con-
ducta deshonrosa que eran aprecia-
das por el juez teniendo en cuenta
la educacin, costumbre y conducta
de ambos cnyuges, decretado en la
STC N. 018-96-AI/TC.
La inconstitucionalidad del artculo
1 de la Ley N. 28704 que mo-
dificaba el artculo 173 del Cdigo
Penal, sobre delito de violacin
sexual contra vctima entre 14 y 18
aos de edad.
La equivalencia de las relaciones
convivencias con las matrimoniales
en casos de sucesin y accesibilidad
a derechos econmicos sociales pro-
venientes del goce de una pensin
de viudez. (STC 06572-2006-PA/TC,
caso Janet Rosas Domnguez).
b. La defensa del vnculo familiar producto
de situaciones de obstruccin de vnculo,
expresado en mltiples sentencias.
c. El reconocimiento del derecho a fundar
una nueva (segunda) familia (familias
ensambladas) las cuales permiten generar
derechos y obligaciones de los cnyuges
sobre los dems miembros de la familia.
(Caso Reynaldo Shols)
d. La constitucionalizacin de los procesos
seguidos en trmite en la especialidad
de Derecho de Familia, principalmente
en casos de acciones de garanta.
En el caso del Poder Judicial, la situacin re-
quiere de otro tipo de anlisis, puesto que los
derechos usualmente no son garantizados
respecto de las expectativas de las partes,
mxime si se toma en cuenta que los proce-
sos se suelen limitar al trmite en la primera
instancia.
Las apelaciones y recursos de casacin son
excepcionales y ello se debe sobre todo en la
percepcin del proceso en el tiempo por parte
de los litigantes. En este punto, las partes,
sobre la base de una procastinacin procesal,
suelen relativizar la defensa de sus derechos
frente a la agona que implica ejecutar un
trmite procesal para la materializacin de
derechos.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
Sin embargo, es posible registrar casos em-
blemticos, tiles de mencionar:
a. La defensa de la familia real, en parti-
cular para tutelar derechos de las partes
dbiles de una relacin matrimonial o
convivencial supeditada a las actuaciones
de mala fe por parte de un cnyuge. El III
Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema
de Justicia es una muestra de este punto.
b. La defensa de los derechos de los menores
sujetos a situaciones de padrectoma, alie-
nacin parental o niveles de obstruccin
de vnculo: Casacin N. 2067-2010,
Lima.
c. La reforma de los criterios de valoracin
y actuacin procesal de los informes peri-
ciales y sociales, con lo cual se exige a los
juzgados de instancias inferiores, valorar
mejor los elementos registrados pericial-
mente al momento de la determinacin
de la sentencia. Casaciones: Cusco N.
4567-2012 y Hunuco N. 3906-2012.
IMPORTANTE
Los treinta aos de vigencia del C-
digo Civil implicaran un momento
de jbilo, consideramos que en el
caso del anlisis del Libro III, la si-
tuacin anmica difiere, por cuanto
los problemas sociales exigen al le-
gislador la reforma integral de sus
principales elementos normativos
aplicables en el desarrollo de los
procesos judiciales (normas proce-
sales y normas sustantivas vincu-
ladas a la defensa de derechos de
naturaleza individual y de carcter
individual pero de incidencia socio-
familiar).
IV. El derecho de familia en el Cdigo
Civil a futuro
Frente a lo manifestado, reiteramos nuestra
posicin de que el Libro III del Cdigo Civil
requiere de una transformacin normativa,
Actualidad Civil 59
 Actualidad
Civil Derecho de Familia
dado que el contexto social en el que se de-
sarrollan las relaciones familiares difiere del
panorama descrito en 1984.
No solo es momento de modificar y derogar
algunos artculos del Cdigo Civil, se requiere
a la par:
a. Generar una mayor ampliacin del pro-
ceso de Constitucionalizacin del Derecho
de Familia en las instancias judiciales,
sobre todo de primera instancia, por
cuanto los principios constitucionales
del Debido Proceso, Tutela Jurisdiccional
Efectiva, Socializacin del Proceso, entre
otros, resultan cuestionados en el trmite
ordinario de un proceso.
Al respecto, si bien el Tribunal Consti-
tucional ha incidido a travs de sendas
Sentencias, el resultado sigue siendo
limitado por cuanto estas no cuentan con
el valor de jurisprudencia vinculante al
tratarse de casos particulares tramitados
en procesos de accin de garanta, con
lo cual los Juzgados de Familia suelen
relativizar los alcances de las sentencias
constitucionales.
Ante ello, convendra aplicar la vincula-
cin de la responsabilidad del Estado en
situaciones de desarrollo de un trmite
judicial, por cuanto las mismas estn
supeditadas a evaluacin de una Juris-
diccin Supranacional.
En este caso puntual, podemos sealar
que a nivel de dicha instancia ya existen
antecedentes vinculantes para la juris-
diccin nacional, resaltando las acciones
conminatorias que la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos ha impuesto a
un pas de la regin, en el caso Fornern
e hija contra Argentina (Sentencia de 27
de abril de 2012).
En dicha sentencia, se registra que la
desidia en el trmite de la defensa de
derechos expuestos por el seor Fornern
resultan atentatorios a la Convencin
Americana por parte de la Argentina,
respecto de la inaccin del Estado de
proteger a la familia y de actuar de
conformidad al inters superior de un
60 Instituto Pacfico
menor involucrado en un proceso judicial
por parte de sus progenitores.
En este contexto, la aplicabilidad de casos
puntuales en la va jurisdiccional de meta-
principios, como el inters superior del
nio y del adolescente y la tutela de
la familia, requieren de una visin ms
proactiva por parte de los juzgados, re-
presentantes del Estado en el trmite de
un conflicto de naturaleza familiar que
resulta judicializado.
b. Promover la aprobacin de un Cdigo
Procesal de Familia, por cuanto los prin-
cipios y las normas del Cdigo Procesal
Civil resultan de una naturaleza jurdica
distinta al anlisis, trmite y materia a
resolver en casos de conflictos familiares.
El Cdigo Procesal Civil pondera la de-
fensa de intereses, situacin que en casos
de conflictos familiares no necesariamen-
te resulta un elemento objetivo, dado
el elevado nivel de antagonismo que se
registra entre las partes la cual genera la
negacin de derechos de la contraparte.
SABA USTED QUE?
El Cdigo Civil de 1984 probable-
mente no supere los hitos tempo-
rales impuestos por los Cdigos
precedentes porque las condicio-
nes en varios aspectos se han mo-
dificado en trminos extremos los
cuales inciden sobre manera en la
percepcin que el Cdigo Civil re-
quiere de una reforma integral.
Finalmente, considerando que los treinta aos
de vigencia del Cdigo Civil implicaran un
momento de jbilo, consideramos que en
el caso del anlisis del Libro III, la situacin
anmica difiere, puesto que los problemas
sociales exigen al legislador la reforma integral
de sus principales elementos normativos apli-
cables en el desarrollo de procesos judiciales
(normas procesales y normas sustantivas vin-
culadas a la defensa de derechos de naturaleza
Volumen 4 | Octubre 2014

individual y de carcter individual pero de
incidencia socio familiar).
Entindase en este contexto que no pretende-
mos modificar el concepto de las principales
instituciones del Derecho de Familia, por
cuanto el error no est en la definicin de las
mismas. El error a nuestro criterio, est en el de-
sarrollo del proceso judicial en casos vinculados
a la especialidad del Derecho de Familia, en el
cual la norma jurdica se encuentra vinculada
a un parmetro ajeno a la realidad actual.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
Si bien, el juez tiene una serie de posibili-
dades de poder actuar en libertad frente al
patrn inquisitivo de la norma jurdica en
los casos de procesos en la especialidad, la
caracterstica es la aplicacin de un procedi-
miento vinculado a un status quo decimon-
nico, con lo cual los valores vinculados a la
defensa de derechos de las personas y de las
familias en un Estado democrtico y social de
Derecho resultan cuestionados por la misma
prctica judicial.
Actualidad Civil 61
 Actualidad

Civil Derecho de Familia

ENTREVISTA
Entrevista

Evaluacin del libro de Derecho de Familia

Entrevista a
Enrique Varsi Rospigliosi*
Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima

En la presente entrevista, el profesor Enrique Varsi realiza una evaluacin al libro de

Derecho de familia, a treinta aos de su vigencia. Nos manifiesta que la regulacin
vigente marca una diferencia en el tratamiento de las relaciones familiares, derivada de
los criterios de igualdad y equiparidad entre los miembros de la familia, a diferencia
de su regulacin anterior; no obstante, la regulacin actual sigue siendo paternalista y
conservador. Asimismo, nos manifiesta su posicin, en relacin a la filiacin como un
elemento que permite el verdadero fundamento humano, al que se denomina filiacin
socioafectiva, basada en vnculos en el trato, en la posesin, y en el comportamiento;
sin embargo, esta institucin por medio del ADN se torne distintita, sin alcanzar a
solucionar los problemas que se presentan. Por otro lado, nos refiere su opinin en
relacin a las uniones estables que se equiparan al matrimonio, pero no de manera
completa. Finalmente, nos puntualiza que el libro de Derecho de Familia es la parte
del CC que ms cambios normativos ha sufrido, como resultado de anlisis sesgados
de algunas instituciones jurdicas.

Actualidad Civil (AC): Profesor, considera- bsicamente, a los criterios de igualdad y

ra usted que en el Cdigo Civil de 1936,
se apreciaba una regulacin conservadora
sobre el Derecho de familia, a diferencia
del Cdigo Civil de 1984 o esta regulacin
fue una necesaria respuesta a los proble-
mas en la sociedad, podra explicarnos.
Dr. Enrique Varsi Rospigliosi (EVR): Sin
duda que entre el Cdigo del 36 y el del 84
existe una diferencia en el tratamiento de
las relaciones familiares. Pero esta diferencia
no es grande, es referencial, y responde,
* Abogado por la Universidad de Lima. Profesor de la
Universidad Particular San Martn de Porres. Abogado
del Estudio Lazo, De Romaa & Gagliuffi y abogados.
equiparidad entre los miembros de la familia
(cnyuges, hijos).
Los cambios se dieron en la derogacin de la
potestad marital, la igualdad entre los hijos,
la tmida liberacin de la investigacin de la
paternidad, el reconocimiento de la unin
de hecho, eliminndose la dote, los efectos
civiles del matrimonio religioso y las odiosas
clasificaciones.
Sin embargo, el Cdigo del 84 en materia de
familia sigue siendo paternalista y conserva-
dor, sustenta bsicamente en la familia ma-
trimonial, desconociendo la actual tipologa
de las familias.

62 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Entrevista
(AC): No obstante usted considera que el
Derecho de familia tiene autonoma?
(EVR): S. El Derecho de familia goza de
una autonoma e independencia propia, pero
ello no significa ni justifica su descodificacin;
por el contrario, el Derecho de familia es
el corazn del derecho civil y, por tanto, del
Cdigo. Desde ya soy partidario de la teora
del acto jurdico familiar, de los derechos y
relaciones subjetivas familiares. Cuenta con
una principiologa tan variada y rica que
no la tiene otro tipo de derecho, lo que ha
permitido la incorporacin de nuevas teoras
e instituciones en el tratamiento familiar. Su
autonoma la apreciamos en el orden juris-
diccional, con los criterios, de los Juzgados
y Salas de familia, que cuentan con equipos
multidisciplinarios que permiten un anlisis
macro de los problemas que llegan a litis. Y es que el Derecho de familia se
AC: Uno de los cambios normativos ms funda en la isonoma de derechos,
importantes en el Derecho de familia fue es iclusivo y democrtico: indepen-
en torno a la declaracin de filiacin extra- dizacin de la mujer, igualdad de
matrimonial, vinculada estrechamente con derechos de los miembros de la fa-
la regulacin probatoria, usted considera milia, participacin conjunta en la
que dicha regulacin en la actualidad gestin del hogar. La igualdad es
para todas las relaciones que se de-
viene cumpliendo la finalidad.
rivan de la familia de forma tal que
(EVR): La filiacin no es tema resuelto an. como principio es amplio, como su
No es cuestin de biologizar todas las relacio- esencia lo amerita y no puede ser
nes sino encontrarles el verdadero fundamen- limitado. La mujer es, ha sido y ser
to humano; de all que surja la denominada el eje central de la familia.
filiacin socioafectiva que est basada en los
vnculos, en el trato, en la posesin, en la
forma como se comportan los individuos entre
(EVR): El Cdigo del 36 mantuvo el molde
s. Ms que progenitores lo que la norma debe
del Cdigo del 52 y este responde a una
buscar son padres. El ADN es un elemento
fuerte tendencia romanista. En mrito de la
biolgico que ech por la borda mil aos de
teora de la potestad marital, bajo la gida
doctrina, destruyendo slidas presunciones y
del pater familias, el marido diriga el hogar
repercutiendo para bien o para mal en los
y no exista igualdad entre los cnyuges. El
desvensijados Cdigos. La filiacin es un tema
marido andaba y mandaba; era dueo y se-
apasionante e inacabable que la nueva regula-
or. As, la mujer tena un status disminuido.
cin probatoria nos es la verdadera solucin.
Pero la potestas maritalis fue dejada de lado
AC: Por otro lado, en el anterior Cdigo por la igualdad de los derechos de la pareja;
Civil, su normativa no concibi a la mujer es que el Derecho de familia se funda en la
como un miembro del hogar conyugal isonoma de derechos, es inclusivo y demo-
en las mismas condiciones que el varn. crtico: independizacin de la mujer, igualdad
Usted considera que dicho cambio corres- de derechos de los miembros de la familia,
pondi a una exigencia social? participacin conjunta en la gestin del hogar.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 63

 Actualidad
Civil Derecho de Familia
La igualdad es para todas las relaciones que
se derivan de la familia, de forma tal que
como principio es amplio, como su esencia
lo amerita y no puede ser limitado. La mujer
es, ha sido y ser el eje central de la familia.
La familia es la rama del derecho
civil que ms cambios ha tenido y
que seguir teniendo. Los diversos
criterios jurisdiccionales han per-
mitido mantener actualizadas las
instituciones familiares, sea inter-
pretando o inaplicando las normas
del Cdigo Civil. El TC ha dado pa-
sos interesantes ponindose a la
par con las tendencias del derecho
comparado.
(AC): En el Cdigo Civil, se aprecia el re-
conocimiento de las uniones de hecho o
concubinatos; no obstante, en la actuali-
dad, se ha reconocido a estas uniones de
hecho derechos sucesorio. Nos puede
brindar su opinin al respecto?
(EVR): El Cdigo trata tmidamente a la
unin estable. La regula como una intrusa,
una institucin que, valgan verdades, no le
quedaba otra al legislador que (solo) reco-
nocerla. Hemos vivido con una venda en
los ojos tratando de ocultar la trascendencia
de la convivencia y lo que ella representa,
aunque no se quiera aceptar. Es una mejor
opcin para las parejas modernas, quiz por
el matrimonio o perdi su encanto o es que,
finalmente, el Estado no ha cumplido con
su funcin de promover el matrimonio. La
realidad ha llevado que las uniones estables
se equiparen, cada vez ms, al matrimonio.
Hoy los convivientes tienen vocacin suceso-
ria, pueden adoptar en conjunto, se deben
alimentos, gozan de la jubilacin del otro, se
ha liberalizado su reconocimiento en la va
notarial. Pero an le falta para equipararse
al matrimonio. Los convivientes no pueden
constituir patrimonio familiar, no pueden es-
64 Instituto Pacfico
coger un rgimen econmico, no se reconoce
la unin estable putativa, el conviviente no
puede ser curador (en todo caso hay lmites),
no genera parentesco por afinidad ni estado
civil, entre otros tantos.
(AC): La concepcin de familia en la actua-
lidad ha sufrido varios cambios importan-
tes, a partir de la interpretacin que viene
realizando el Tribunal Constitucional sobre
el mismo. Podra brindarnos su opinin.
(EVR): La familia es la rama del derecho civil
que ms cambios ha tenido y que seguir
teniendo. Los diversos criterios jurisdicciona-
les han permitido mantener actualizadas las
instituciones familiares, sea interpretando o
inaplicando las normas del Cdigo Civil. El
TC ha dado pasos interesantes ponindose a
la par con las tendencias del Derecho compa-
rado, como reconocer la familia ensamblada,
los derechos alimentarios del conviviente, la
naturaleza de las uniones estables, entre otros.
Pero la verdadera labor de anlisis y reflexin
est en el Poder Judicial de la mano con la
correcta y seria defensa de los abogados. Ah
est la creacin prctica del Derecho. Nues-
tra doctrina es joven y necesitamos de ms
adeptos en esta rea.
(AC): Se puede apreciar que otro cambio
importante, en el reconocimiento de la
tutela del inters superior del nio y ado-
lescente con la vigencia de la Convencin
sobre los Derechos del Nio. Nos podra
dar su respuesta al respecto.
(EVR): Sin duda que el nio/adolescente es el
principal actor en la relaciones familiares. Las
propuestas y decisiones deben girar en torno
a l. Pero, lo cierto es que ms que tender a
un criterio puerocntrico, la idea es promover
relaciones interpersonales ms democrticas e
inclusivas, sin perder la nocin de proteger a
los ms dbiles, como la mujer embarazada,
nio, adolescente, anciano que, como sujetos
de derecho, requieren de un tratamiento sui
generis.
(AC): Para finalizar la entrevista, nos po-
dra brindar su evaluacin general acerca
de la vigencia del libro de Derecho de
Volumen 4 | Octubre 2014

familia en el Cdigo Civil de 1984; dado
que ha sufrido muchas variaciones al res-
pecto desde su publicacin.
(EVR): El libro de familia es el segundo libro
ms extenso del Cdigo y, adems, el qu la filiacin socioafectiva, la procretica y la
ms cambios ha sufrido. Lastimosamente no
han sido cambios planificados sino, a contario
sensu, han respondido a anlisis sesgados de
ciertas instituciones. Urge de una recodifica-
cin de este libro, volverlo a escribir, tomando
en cuenta los nuevos criterios jurisdiccionales,
la tipologa contempornea de las familias, la
simplificacin de la ceremonia del matrimo-
Volumen 4 | Octubre 2014
Entrevista
nio, el reconocimiento de nuevos regmenes
econmicos del matrimonio, la liberacin del
divorcio, un tratamiento real a las uniones
estables, el reconocimiento de la filiacin
biolgica as como enorme trascendencia de
determinacin de la filiacin, el replantea-
miento de la adopcin, la unificacin de la
tutela y la curatela en una sola institucin:
la guarda, el nuevo enfoque econmico del
patrimonio familiar, en fin tanto y ms temas.
La familia es una institucin natural que el
derecho debe buscar siempre estar a la par
de sus cambios.
Actualidad Civil 65
 Anlisis Prctico

Octubre / 2014
Ao 1 Volumen 4

DERECHO DE SUCESIONES

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 67

 Actualidad
rea
Civil Derecho
Derecho de Sucesiones
de sucesiones

Contenido
ANLISIS PRCTICO Benjamn Aguilar LLanos: La sucesin en el Cdigo Civil peruano: Reformas 68

ENTREVISTA Cesar Fernndez Arce: Evaluacin del libro de Derechos de sucesiones 78

ANLISIS PRCTICO
Anlisis Prctico

La sucesin en el Cdigo Civil peruano:

Reformas
Benjamn Aguilar Llanos*
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per
y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn

1. Introduccin
SUMARIO

2. Legtima
3. Sucesin legal
4. Sucesin testamentaria
5. Colacin

El 14 de noviembre de 2014, se cumplen 30 Derecho sucesorio. Dentro de este contexto,

aos del Cdigo Civil, y a propsito de este
aniversario, existe una serie de propuestas
modificatorias del Cdigo, reformas a las que
el Derecho sucesorio no escapa, y es as que
en el presente, diversas propuestas sugiriendo
modificar todo el libro de sucesiones y, en
otros casos, modificar algunas instituciones del
pretendemos aportar algunas consideracio-
nes respecto del fenmeno sucesorio; sin
embargo, dejamos sentado nuestra posicin,
de que no consideramos necesario reformar
todo el libro de sucesiones (como algunos
pretenden), sino algunas instituciones que la
realidad ha desnudado sus falencias y requie-
ren su revisin.

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del

Los proyectos de ley sobre reforma del libro
Per de sucesiones, existentes a la fecha, no con-

68 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014


templan la participacin del sobreviviente de
la unin de hecho como un sujeto de derecho
hereditario ms, y ello se debe a que la Ley
N. 30007 es de reciente data (17 de abril de
2013). Ante esto, se hace necesario un anlisis
de esta ley, en tanto que termina modificando
una serie de instituciones del derecho suce-
sorio, y que requieren de una adaptacin a
la legislacin vigente. El presente artculo se
pronunciar sobre los alcances de esta ley,
adems presenta propuestas para la mejora
de instituciones sucesorias que como ya se ha
sealado a 30 aos de vigencia del cdigo,
han demostrado sus falencias, divorcio con
la realidad o sencillamente con normas que
terminan siendo ociosas e innecesarias y, por
ende, la prescindencia de las mismas.
1. Introduccin
Desde la muerte de una persona, sus bienes,
derechos y obligaciones se transmiten a los
que resultan ser sus sucesores; ello implica
que el patrimonio de una persona llega a
trascenderlo, motivando que esta se esmere
en generar riqueza, en la medida que los
bienes y derechos seguirn destinados a
satisfacer necesidades de su entorno familiar,
tal como vena ocurriendo cuando el titular
del patrimonio estaba vivo.
Esta afirmacin del destino de sus bienes por
el titular del mismo, lo hacemos sobre la base
del afecto presunto del causante respecto de
sus familiares, cercanos y directos, con los que
de seguro, han formado una suerte de copro-
piedad familiar, en tanto que estos familiares
directa o indirectamente, han ayudado a la
formacin de ese patrimonio.
Bajo esta perspectiva, el Derecho sucesorio
termina cumpliendo una funcin socioecon-
mica, en tanto que una buena regulacin de
la transmisin patrimonial post mortem, va a
servir de motivacin y empuje a las personas
a fn de generar mayor riqueza.
Se debe sealar, en trminos generales, que la
regulacin del proceso hereditario del vigente
Cdigo Civil puede ser mejorado sin necesidad
de cambiar toda su regulacin legal, y esta
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
RESUMEN
En este artculo, el autor desarrolla un anlisis
del libro de Derecho de Sucesiones, con
nfasis en las cuatro figuras emblemticas
del derecho sucesorio: la legtima, la sucesin
legal, la sucesin testamentaria y la colacin;
a propsito de los treinta aos de vigencia de
nuestro Cdigo Civil; asimismo, precisa los
casos de vacos o el trato confuso en algunas
de ellas, proponiendo llenar dichos vacos o
mejorar el trato legal de los mismos. No obs-
tante, realiza crticas a las categoras jurdicas
desfasadas que se encuentran comprendidas
en este Libro IV, como la llamada cuarta fal-
cidia, la falta de regulacin del momento de
cmputo para el ejercicio de la delacin, que
actualmente se regula en la legislacin com-
parada; finalmente, presenta como recomen-
dacin regular la sustitucin fideicomisaria.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Libro de Sucesiones
PALABRAS CLAVE
Legtima / Sucesin legal / Sucesin testamen-
taria / Colacin / Cuarta falcidia / Sustitucin
testamentaria
mejora pasa inicialmente por analizar el orden
en que son tratadas las instituciones, las que
no nos parecen adecuadas y ms bien pecan
de incoherencias, como es el caso de la institu-
cin de la legtima, la misma que se regula en
la seccin segunda, sede testamentaria, ttulo
tercero; mientras que la sucesin legal se ubica
en la seccin Tercera, ttulo primero, empero si
uno se detiene en el artculo 729 del Cdigo
Civil, este numeral nos seala con meridiana
claridad que la legtima de cada uno de los
herederos forzosos es una cuota igual a la que
les corresponde en la sucesin intestada, cuyas
disposiciones, rigen asimismo su concurrencia,
participacin o exclusin; en consecuencia,
, termina siendo una norma de remisin, lo
que implica que para conocer el manejo de
la legtima, antes tenemos que conocer el
Actualidad Civil 69
 Actualidad
Civil Derecho de sucesiones
tratamiento legal de la sucesin intestada; por
ello, se hace necesario cambiar el orden o, en
todo caso, regular la legtima en las normas
generales de la sucesin, como por ejemplo
ocurre con la representacin sucesoria, y ello
en atencin a que la legtima se aplica tanto
para la sucesin testamentaria como para la
sucesin intestada; con esta modificacin, su-
peraremos la confusin a la que nos conduce
el numeral 723 de la legtima, cuando alude a
la persona que no puede disponer libremente
de su patrimonio si tiene herederos forzosos,
mencionando que esta persona es el testador,
cuando sabemos que la legtima juega inde-
pendientemente si estamos ante una sucesin
testamentaria o intestada.
Criticable resulta mantener figuras desfasadas
y que, en el presente, no cumplen ninguna
finalidad, como la llamada cuarta falcidia
que tena sentido en el derecho romano,
para impedir que el heredero renuncie a su
calidad de tal, con lo cual el testamento no
llegaba a producir efecto alguno; pero hoy,
pueden existir testamentos sin la institucin
de heredero y no, por ello, dejan de tener
efecto, adems tal como viene regulado en
el Cdigo Civil (artculo 771), esta figura se
presenta ante la concurrencia de herederos
voluntarios con legatarios en consecuencia
estamos ante un supuesto de inexistencia de
herederos forzosos, y, en esa medida ya no
existe legtima; por lo tanto lo que prima aqu
es la voluntad del testador para ordenar su
sucesin y disponer de su patrimonio como
mejor le parezca; en consecuencia qu senti-
do tiene regular una figura por la cual, ante
la concurrencia de herederos voluntarios y
legatarios, los primeros tienen que recibir no
menos del 25% del patrimonio hereditario
y, para ello, se ordena la reduccin de los
legados.
Es criticable no regular el momento en el cual
comienza el cmputo para los efectos del
ejercicio de la delacin (derecho de opcin,
aceptar o rechazar una herencia), as como no
establecer que esta delacin solo es posible
su transmisin si es que el heredero del que
transmite ha aceptado la herencia del trans-
70 Instituto Pacfico
misario, tal como lo recogen las legislaciones
chilena, colombiana, venezolana, entre otros.
Es recomendable regular la sustitucin fi-
deicomisaria en tanto que ya existen otras
normas, como la Ley N. 26702 que trata el
fideicomiso financiero en donde se regula el
fideicomiso testamentario. Estos son algunos
temas que llamamos la atencin, entre otros
puntos, que iremos analizando.
El presente artculo va a girar sobre el anlisis
de cuatro figuras emblemticas del derecho
sucesorio: la legtima, sucesin legal, testa-
mentaria y la colacin en detenindonos en
los vacos o el trato confuso dado en algunas
de ellas, proponiendo llenar dichos vacos o
mejorar el trato legal.
SABA USTED QUE?
En el trato de la legtima, es que
no existe norma sobre el referente
patrimonial, para saber de dnde
se obtienen los dos tercios o la mi-
tad, que son las cuotas fijadas por
el legislador, y ello resulta grave,
pues da pie para que se interprete
de varias formas, como acontece
en la doctrina nacional y extranje-
ra; esta grave omisin debe supe-
rarse cuanto antes para evitar los
juicios que suceden en torno a ello.
Desde nuestra perspectiva, el refe-
rente patrimonial para obtener las
cuotas legitimarias, resulta de los
valores de los bienes que dej el
causante al momento de su muer-
te, a los cuales debe deducirse el
pasivo; y al resultado de ello, debe
adicionarse las liberalidades que el
causante realiz en vida.
2. Legtima
A tono con nuestra propuesta de que la insti-
tucin de la legtima debera tratarse dentro
de la seccin primera, referido a la sucesin
Volumen 4 | Octubre 2014

en general, es que en primer orden nos ocu-
pamos de esta institucin.
La definicin de legtima que da el cdigo
(artculo 723), es confusa en tanto que alude
a la parte de la herencia de la que el testador
no puede disponer si es que tiene herederos
forzosos, dando a entender que esta figura
solo aparecera en la sucesin testamentaria,
cuando es claro que la legtima tambin se
da en la sucesin legal; y ello debido a que la
ley protege a los familiares cercanos y directos
del causante, a quienes les da un derecho de
participacin en la herencia de su causante y si
este no respeta esas participaciones, entonces
el heredero tiene expedito su derecho para
reclamarlo, sea en la sucesin testamentaria o
en la legal, como se desprende de los artculos
806 y 807 tratndose de sucesiones testamen-
tarias y los artculos 1629 y 1645 del cdigo
civil cuando estamos ante una sucesin legal.
Por otro lado, el trmino de herederos for-
zosos, no es feliz, en tanto que pareciese los
herederos forzosamente tienen que aceptar su
condicin de tal y ello no es as, en tanto que
el heredero lo es porque quiere serlo, a travs
de su aceptacin o rechazo de la sucesin.
Lo que llama la atencin en el trato de la
legtima, es que no existe norma sobre el
referente patrimonial para saber de dnde se
obtiene los dos tercios o la mitad, que son las
cuotas fijadas por el legislador lo cual resulta
grave, pues da pie para que se interprete de
varias formas, como acontece en la doctrina
nacional y extranjera; esta grave omisin debe
superarse cuanto antes para evitar los juicios
que suceden en torno a ello. Desde nuestra
perspectiva, el referente patrimonial para
obtener las cuotas legitimarias, resulta de los
valores de los bienes que dej el causante al
momento de su muerte, a los cuales debe
deducirse el pasivo; y al resultado de ello debe
adicionarse las liberalidades que el causante
realiz en vida.
Por otro lado, al regularse dentro de la leg-
tima el derecho de habitacin del cnyuge
suprstite, temas de preocupacin es que
este derecho ha sido regulado como si solo
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
se aplicara en sociedades conyugales que han
estado sometidos al rgimen de gananciales,
cuando en la prctica funciona tanto en estas
sociedades como en aquellas donde incluso
ha habido separacin de patrimonios. Por otro
lado, esta institucin recibe crticas en tanto
que se termina sobreprotegiendo al sobrevi-
viente en perjuicio de los otros sucesores, que
ven suspendidos sus derechos de particin; sin
embargo, entendemos la figura en una suerte
de asistir al sobreviviente en su nuevo estado,
sin la presencia del compaero de toda su
vida, adems se da una funcin social a la
propiedad; empero una crtica que no puede
pasar por alto es el hecho de la concurrencia
del sobreviviente, con un hijo extramatrimo-
nial del causante, debiendo este hijo esperar a
que se extinga el derecho que es vitalicio, para
poder recin gozar de su cuota hereditaria,
quizs aqu debi contemplarse una suerte
de compensacin para este heredero, quien
nunca goz del inmueble.
Tema importante y trascendente es la Ley
N. 30007 promulgada el 17 de abril de
2013, referida a la herencia entre las personas
que forman una unin de hecho que hayan
cumplido las exigencias legales.
Esta ley ha modificado importantes normas de
la legtima, sin embargo, la incorporacin de
estas normas en el sistema de legtima; requie-
re de un esfuerzo de adaptacin con orden y
coherencia para establecer a los legitimarios,
sumando a los ya existentes, al sobreviviente
de la unin de hecho. Asimismo su concu-
rrencia con los legitimarios descendientes, o
si fuera el caso, ascendientes del causante, as
como las cuotas legitimarias, sumado a todo
ello, y por la va de interpretacin, compren-
der dentro de los legitimarios pasibles de ser
desheredados por el causante por cometer
faltas contra l o sus familiares cercanos, al
sobreviviente de la unin de hecho, pese a
que la ley no lo menciona, empero al haber
puesto a la par al concubino con el viudo o
viuda, es indudable que la desheredacin
tambin le alcanza, claro est en lo que fuera
pertinente. En el mismo orden de ideas, el
artculo 323 que es fuente del derecho de
Actualidad Civil 71
 Actualidad
Civil Derecho de sucesiones
habitacin del cnyuge suprstite, tambin
termina modificado tcitamente por esta ley,
comprendindose ahora para los efectos del
derecho preferencial para la adjudicacin de
la casa, al sobreviviente de la unin de hecho.
En general, el sobreviviente de la unin de he-
cho se equipara para los efectos sucesorios, al
viudo o la viuda resultante de un matrimonio.
3. Sucesin legal
El papel que cumple la sucesin legal es do-
ble, supletorio de la voluntad del causante y
complementario de esta voluntad, cuando
esta es insuficiente para ejecutar el testa-
mento que pudiera haber otorgado. Por otro
lado, sabemos que los rdenes hereditarios
establecidos por el cdigo tienen como base
el parentesco, salvo el caso del cnyuge y
ahora el sobreviviente de la unin de hecho;
en el primero, la fuente hereditaria se deriva
del matrimonio; y en el segundo, la familia
generada con la unin de hecho.
Sin embargo, cabe preguntarse si la forma
cmo ha sido regulado estos rdenes son jus-
tas; en otras palabras, esos rdenes responden
naturalmente a las relaciones afectivas del
causante respecto de sus familiares?; sobre el
particular aparentemente esos seis rdenes
son correctos, ya que han sido regulados en
funcin a los alcances del artculo 236 del
Cdigo Civil sobre parentesco, que como
sabemos en la lnea recta es ilimitada y en la
colateral, se extienden hasta el cuarto grado.
As la ley llama en primer lugar a los descen-
dientes del causante, luego los ascendientes;
enseguida lo hace con el cnyuge o si fuera
el caso el sobreviviente de la unin de hecho,
reconociendo que esos tres primeros rdenes
que estn justificados ampliamente por estar
referidos a los familiares cercanos y directos
del causante, y al faltar ellos recin se convoca
a los parientes colaterales del causante hasta
el cuarto grado; pero obsrvese que en el
caso del segundo orden hereditario referido
a los ascendientes del causante, no se hace el
distingo necesario dentro de estos ascendien-
tes, pues dentro de ellos, encontramos a los
72 Instituto Pacfico
padres que en cuanto a parentesco con el cau-
sante son de primer grado, aunque los hay de
segundo (abuelos) y de tercer grado (bisabue-
los), y a todos ellos se les ubica en el segundo
orden hereditario, sin hacer el distingo que si
lo hizo el Cdigo Civil de 1936, el mismo que
diferenciaba a los ascendientes padres de los
ascendientes ms lejanos del causante; sin
embargo, la legislacin vigente ha ubicado a
todos los ascendientes en el segundo orden
hereditario, lo que viene a producir efectos no
deseados, y que resultan inequitativos cuando
los ascendientes concurren con el cnyuge
del causante o sobreviviente de la unin de
hecho, pues en este caso, la cuota del cnyuge
es igual a la de los ascendientes; esto significa
que a mayor nmero de ascendientes, la cuota
de la cnyuge o sobreviviente de la unin de
hecho termina siendo poco significativa; por
ejemplo, si la cnyuge concurre con los dos
padres del causante, su cuota es un tercio,
pero si la cnyuge concurre con cuatro abue-
los del causante, entonces su cuota ser un
quinto, lo que resulta injusto, en tanto que la
cnyuge o sobreviviente de la unin de hecho
es una heredera privilegiada, y su contribucin
a la formacin del patrimonio hereditario es
evidente, lo que no necesariamente ocurre
con los ascendientes ms lejanos del causante.
Por otro lado, y siempre dentro de la lnea de
los ascendientes del causante, nos preguntamos
por qu los abuelos y bisabuelos del causante
tendran que tener mejor derecho a heredar
que los hermanos del causante; sobre el par-
ticular se demanda una variacin en cuanto a
los rdenes de la herencia, quizs desplazando
a los abuelos al quinto orden hereditario y a
los bisabuelos al stimo orden hereditario,
cumplindose la regla de que el pariente ms
prximo en grado al causante excluye al ms
remoto. Esta propuesta ya est contenida en
varios de los proyectos de reforma del libro
de sucesiones, lo que nos parece pertinente.
Es de suma importancia ante la aparicin
de la Ley N. 30007, que crea derechos
hereditarios entre los integrantes de una
unin de hecho (concubinato), las debidas
concordancias para una mejor comprensin
Volumen 4 | Octubre 2014

de los rdenes hereditarios, y as tener claro,
que al ponerse a la par al sobreviviente de
una unin de hecho con el viudo o la viuda
de una fenecida relacin matrimonial, implica
que este sobreviviente de la unin de hecho,
igualmente es un sucesor privilegiado, en
tanto que es un heredero de tres rdenes,
por cuanto concurre con los descendientes
del causante, no interesando si son descen-
dientes de l, concurre con los ascendientes
del causante, y si no existieran herederos
hbiles del primer y segundo orden, todo el
patrimonio hereditario le corresponde a este
sobreviviente de la unin de hecho, como le
habra correspondido al viudo o a la viuda.
Por otro lado, en lo que atae a los parientes
colaterales del causante y, en particular, a los
hermanos del causante, el artculo 829, que
los regula, mantiene una discriminacin legal
cuando se refiere a estos parientes; en efecto,
cuando al causante le suceden sus hermanos,
el precepto legal seala que al concurrir her-
manos de padre y madre con medios herma-
nos del causante, estos heredan la mitad de
lo que reciben aquellos; en esa situacin, si
ambos son parientes colaterales de segundo
grado con respecto al causante, por qu se les
trata de diferente manera; justificando la nor-
ma importada de Espaa y Alemania, se dan
razones subjetivas, como la de existir mayor
cercana afectiva entre el causante y los her-
manos enteros, que con respecto a los medios
hermanos, o el hecho de que los hermanos
de doble vnculo han vivido con el causante
lo que no necesariamente ha ocurrido con los
hermanos de un solo vnculo; sin embargo,
son elementos muy subjetivos y, por lo tanto,
muy cuestionable; lo cierto del caso es que no
se est respetando la regla de sucesiones, de
que a un mismo grado corresponde un mismo
derecho, y en el caso de los hermanos del
causante, sean de doble vnculo o de un solo
vnculo, ambos son parientes colaterales de
segundo grado respecto del causante; sobre el
particular, tener presente que el Cdigo Civil
de 1936 al regular la sucesin de los herma-
nos, no hizo el distingo que hoy se hace; en
efecto, el artculo 763 sealaba: faltando
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
los abuelos, toda la herencia se divide por
igual entre los hermanos....
IMPORTANTE
En el caso del segundo orden here-
ditario referido a los ascendientes
del causante, no se hace el distin-
go necesario dentro de estos as-
cendientes, pues dentro de ellos
encontramos a los padres que, en
cuanto a parentesco con el causan-
te, son de primer grado, pero tam-
bin los hay de segundo (abuelos)
y de tercer grado(bisabuelos), y a
todos ellos se les ubica en el segun-
do orden hereditario, sin hacer el
distingo que si lo hizo el Cdigo Ci-
vil de 1936.
4. Sucesin testamentaria
Esta clase de sucesin, en la cual est presente
la voluntad del causante, es la que con menos
frecuencia se da; y quien termina ordenando
la sucesin de una persona fallecida es la su-
cesin legal, pese a que la sucesin testamen-
taria ofrece mayores ventajas para el causante
que la sucesin legal, en tanto que en aquella
puede manifestar libremente su voluntad para
ordenar su propia sucesin, no solo en lo con-
cerniente con su patrimonio, sino igualmente
puede hacerlo para manifestar su deseo, res-
pecto de temas muy personales, totalmente
ajenos a temas de contenido patrimonial y
que se harn efectivos luego de fallecido el
causante; pese a ello, el testamento es vlido
y debe ejecutarse. Ejemplos de testamentos
referidos a temas exclusivamente personales
lo son por ejemplo: disposicin de sus rga-
nos, nombramientos de tutores o curadores,
reconocimiento de un hijo extramatrimonial,
entre otros.
En lo que atae a disposiciones de carcter
patrimonial no hay libertad absoluta de testar,
en tanto que deben respetarse las normas de la
legtima; empero si no existieran los llamados
Actualidad Civil 73
 Actualidad
Civil Derecho de sucesiones
herederos forzosos, el testador es libre de dis-
poner de su patrimonio como mejor le parezca;
si ello es as y pese a las bondades que ofrece
el testamento, lo que comprobamos en la rea-
lidad es que son pocas las personas que testan,
quizs en la idea de que otorgar testamento es
un preludio de la muerte; sin embargo, habra
que preguntarnos si el Derecho nos da cami-
nos seguros, fciles y expeditivos para ejercer
nuestra facultad de testar. El cdigo establece
clases de testamentos, dividido en testamentos
llamados ordinarios y especiales; stos ltimos
de muy poco uso.
IMPORTANTE
En cuanto a la lnea de los ascen-
dientes del causante, nos pregun-
tamos por qu los abuelos y bis-
abuelos del causante tendran que
tener mejor derecho a heredar que
los hermanos del causante; sobre
el particular, se demanda una va-
riacin en cuanto a los rdenes de
la herencia, quizs desplazando a
los abuelos al quinto orden here-
ditario y a los bisabuelos al stimo
orden hereditario, cumplindose la
regla de que el pariente ms prxi-
mo en grado al causante excluye al
ms remoto.
Analizar las clases de testamentos y quines
pueden hacer uso de esta va nos lleva obliga-
toriamente a tener presente la nueva ley sobre
discapacidad Ley N. 29973, posibilitando
que los discapacitados que sufren deficiencia
auditiva, de lenguaje o de visin, ahora pue-
den hacer uso de cualquiera de las clases de
testamentos llamados ordinarios, corrigiendo
con ello, las restricciones o limitaciones de
estas personas, a quienes se les sealaba
una determinada forma de testar, como por
ejemplo el invidente solo poda testar por
escritura pblica.
Los testamentos ordinarios, el de escritura
pblica, cerrado y olgrafo, excede de forma-
74 Instituto Pacfico
lismos extremos, sobre todo los dos primeros,
en donde incluso se limita a los notarios a
frmulas desfasadas, quienes deben cumplir
estas formas bajo pena de nulidad, como
por ejemplo la faccin del testamento por
escritura pblica, en la que este funcionario,
debe escribir la voluntad testamentaria de
puo y letra en su registro de testamentos,
y cuando se trata del testamento cerrado,
el notario tiene que levantar un acta en la
cubierta, usando el mismo sistema, esto es,
la escritura de puo y letra del funcionario.
No se ha previsto otra forma de testar, cual
puede ser la de los videos gravados, donde
se ve y escucha al testador, expresando oral-
mente sus disposiciones de ltima voluntad,
cierto es que no faltarn los que se opongan
alegando razones o condiciones de seguridad,
no lo creemos y, en todo caso, como cualquier
testamento, podra impugnarse por la persona
que se considere afectada por problemas de
fondo o de forma.
Notamos algunas deficiencias en la regulacin
de los testamentos, as por ejemplo en el caso
del testamento cerrado, este para lograr su
eficacia debe pasar por la apertura y compro-
bacin del mismo; sin embargo, no nos dice
el cdigo en qu plazo debe solicitarse esta
apertura, como s lo hace con el olgrafo. Por
otro lado, el Cdigo Civil no ha regulado los
testamentos areos, los mismos que s estn
tratados en el Cdigo Procesal Civil.
Dentro de la sucesin testamentaria, y en lo
que atae a las designacin de los sucesores,
como heredero forzoso y voluntario, en
principio, el trato es el correcto, an cuando
debemos dejar sentir nuestra discrepancia
cuando el legislador considera al legatario
como un sucesor, calificndolo como un
sucesor a ttulo particular, para diferenciarlo
del heredero, a quien considera un sucesor a
ttulo universal; sobre este tema, guardamos
distancia en tanto que el legatario no sucede
al causante, no entra en la posicin jurdica de
este, sino que, vendra a ser un acreedor de la
herencia, respecto del bien o parte del bien
que le ha dejado el causante, liquidado este
Volumen 4 | Octubre 2014

derecho, el legatario no tiene ms presencia
en la sucesin.
En lo que se refiere al llamamiento de los
sucesores voluntarios o legatarios, el Cdigo
Civil permite que estos sucesores puedan ser
convocados bajo modalidades, lo que no
ocurre con los herederos forzosos y ello es
correcto, en tanto que los llamados herederos
forzosos deben su derecho a la ley y no al
causante, como s ocurre con los voluntarios
y legatarios cuya convocatoria solo puede
ser verificada por el testador. En cuanto a las
modalidades del acto jurdico, en lo que atae
a las condiciones, solo se regula la condicin
suspensiva, mas no la resolutoria y lo mismo
sucede con el plazo, empero ello no es bice
para que se puedan utilizar las modalidades
del acto jurdico como la condicin resolutoria
o el plazo resolutorio, en tanto que no estn
prohibidas; siempre y cuando, estas modali-
dades no vayan contra la normas imperativas
de la ley, como acertadamente lo contempla
el artculo 689 del Cdigo Civil.
Grave omisin con serias consecuencias es el
tema de la interpretacin de los testamentos
en tanto que el Derecho sucesorio no tiene
sus propias normas de interpretacin del acto
testamentario, lo que llega a generar muchos
problemas, pues se trata de un acto sui gne-
ris, especial, no siendo suficiente las normas
de interpretacin del acto jurdico para ayudar
a entender y aplicar la voluntad del testador.
5. Colacin
La institucin de la colacin debe entenderse
siempre bajo la premisa de un previo antici-
po de herencia, referida a las liberalidades
otorgadas en vida por el causante a favor de
su heredero forzoso.
El anticipo de herencia es toda atribucin
patrimonial, sea por acto o contrato, entre
personas con la calidad de herederos forzosos,
con la intencin de que dicha atribucin sea
computada dentro de la legtima del benefi-
ciado, salvo dispensa expresa de quien otorga
la atribucin.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
La colacin es el acto por el cual el heredero
forzoso que ha recibido una ventaja del cau-
sante, lo restituye a la masa hereditaria, se
trata ms que de restituir el bien, restituir su
valor. A travs de la colacin, se busca equidad
entre los herederos de la misma condicin o
clase, al momento de hacer la particin o di-
visin de la herencia entre todos los sucesores.
En cuanto a la dispensa de colacin, represen-
ta el medio por el cual el que otorg la libe-
ralidad exime al heredero de la obligacin de
colacionar el bien entregado. Mediante esta
disposicin expresa y voluntaria, la liberalidad
ser imputada a la cuota de libre disposicin
del causante y no a la legtima, o por lo menos
la pierde al momento de la dispensa.
Despus de estas consideraciones preliminares
que resultan siendo bsicas para entender la
institucin de la colacin, debemos sealar
que la regulacin en el Cdigo Civil no es de
la mejor, y de all las propuestas modificato-
rias que entendemos pretenden una mejor
comprensin de la misma para una correcta
aplicacin.
En tanto que nuestro cdigo no contiene una
definicin de la colacin, creemos que con
fines didcticos, debera existir una definicin,
precisndose que esta se encuentra en ambas
sucesiones tanto en la testamentaria como
la legal por otro lado, debera descartarse la
colacin en especie, por ser poco prctica y
muchas veces no resulta justa para los otros
sucesores, quienes terminan recibiendo bienes
depreciados; por otro lado, no resulta equita-
tivo que la opcin de colacionar (en especie o
imputacin), termine siendo para el obligado
a colacionar, cuando debera, en todo caso, ser
a la inversa; pero esta observacin tambin
termina siendo prescindible, si dejramos la
colacin en especie y nos centramos en la
colacin por imputacin, donde el obligado
a colacionar toma de menos de su cuota he-
reditaria, lo que importase el valor del bien
recibido.
Tngase presente que en temas de colacin,
para llegar a ella, debemos pasar necesaria-
Actualidad Civil 75
 Actualidad
Civil Derecho de sucesiones
mente por etapas: la primera, es la recons-
truccin del patrimonio hereditario, debiendo
precisarse sobre el tema, que lo que interesa
principalmente es el retorno del valor del
bien a la masa hereditaria, ms que el propio
bien; y, la segunda, un vez reconstruido el
patrimonio hereditario, se imputa el valor de
la ventaja econmica recibida por el heredero
forzoso, a su porcin hereditaria, recibiendo
este, la diferencia o, en su defecto, si el valor
del anticipo supera la porcin hereditaria,
deber devolver el exceso.
Dentro de este orden de ideas, lo que termina
siendo de mayor relevancia es lo concerniente
a cmo se colaciona, este es un problema
no resuelto an si uno coteja con los textos
jurdicos que existen sobre el particular, nos
encontraramos con varias frmulas, lo cual
obviamente crea problemas de interpretacin
a nivel de judicatura, y esto tiene que ver con
el tema tratado sobre la legtima, en la que
dejamos sentada nuestra posicin sobre el
referente patrimonial para aplicar la legti-
ma; entonces si tenemos claro este referente
patrimonial, nos va a ser de mayor utilidad
para establecer la va del cmo se colaciona,
y as tendramos una idea clara, entre otros
temas; por ejemplo, la imputacin como
forma de colacionar, tal como lo tiene el
cdigo espaol; en efecto, el artculo 1.047
seala lo siguiente: el donatario tomar de
menos en la masa hereditaria tanto como ya
hubiese recibido, percibiendo sus coherederos
el equivalente.
Tema que no deja de preocupar en la colacin
es el referido a quines pueden solicitar la
colacin, hacindose presente que el Cdigo
Civil, solo lo admite a favor de los herederos
forzosos no anticipados, precisando que la
colacin no favorece a los acreedores de la
sucesin ni a los legatarios; sobre el parti-
cular quedan muchas dudas del por qu
no extender la colacin a los acreedores, ya
no de la sucesin, pero s de los herederos,
quienes incluso por la va de la subrogacin
podran intentar esta accin (artculo1219 del
Cdigo Civil inciso cuarto), claro est que los
76 Instituto Pacfico
que no comulgan con esta tesis refieren que
ello no es posible, en tanto que se trata de
acciones personalsimas y que solo pueden
accionar los herederos lo cual no termina de
ser satisfactorio porque como es obvio, esos
acreedores tienen legtimo inters econmico
para accionar.
Tambin solicitamos mayor claridad y pre-
cisin, en cuanto a la norma de la dispensa
de colacin; en tanto que el artculo 832 del
Cdigo Civil seala que est permitida dentro
de los lmites de la porcin disponible, redac-
cin que puede llevar a una interpretacin de
que el futuro causante, que en vida pretenda
otorgar una liberalidad, debe enmarcarse
dentro de los lmites de la porcin disponi-
ble existente en el momento que se hace la
liberalidad y si no es as, entonces, dara lugar
a que los interesados puedan impugnar esa
liberalidad; sin embargo, la dispensa siempre
est permitida, situacin diferente es plan-
tearnos sobre sus efectos. Sobre el particular,
diremos que los efectos que pueda tener la
dispensa, recin se conocern cuando se abra
la sucesin, momento crucial para la colacin;
pues en ese instante, vamos a saber si la li-
beralidad excedi o no la porcin disponible
para los efectos de impugnarla, antes no es
posible; una mejor redaccin sera que la
dispensa surtir efectos dentro de los lmites
de la cuota de libre disposicin.
Una sugerencia para la regulacin de la cola-
cin con respecto al valor colacionable, est
referida al momento en que debe hacerse
esta; con la legislacin vigente, se colaciona
al valor de los bienes que tengan cuando se
abre la sucesin y esta frmula aparentemente
es acertada, por cuanto la obligacin de la co-
lacin nace con la muerte del causante, fecha
de apertura de la sucesin; sin embargo; lo
real y concreto y lo que aparece en la prctica
judicial principalmente, es que la colacin se
lleva adelante en el momento de la particin,
etapa final del proceso hereditario y que por
lo general, se llega a l mucho tiempo despus
de que se abri la sucesin, desvirtuando con
ello el propsito de la vigente norma; sobre
Volumen 4 | Octubre 2014

el particular, proponemos que se haga en el
momento de partir.
SABIA USTED QUE?
No se ha previsto otra forma de
testar, como puede ser la de los
videos grabados, donde se ve y es-
cucha al testador, expresando oral-
mente sus disposiciones de ltima
voluntad, cierto es que no faltarn
los que se opongan alegando razo-
nes o condiciones de seguridad, no
lo creemos y, en todo caso, como
cualquier testamento. Podra im-
puganarse por la persona que se
considere afectada por problemas
de fondo o de forma.
Para concluir con este breve recorrido sobre
la forma cmo se ha regulado la transmisin
sucesoria, mencionaremos algunos casos
puntuales sobre normas que deben ser
mejoradas, como es el caso del derecho de
transmisin de la delacin, completndose su
regulacin en el (artculo 679), pero aadien-
do un prrafo referido a que, para ejercer
este derecho, el heredero del sucesor, que
no pudo ejercer la delacin, debe aceptar
la herencia de ste, quien resultara siendo
el transmitente porque, de caso contrario, si
repudia la herencia del transmitente, como
consecuencia de ello no tendra la posibilidad
de ejercer delacin alguna, pues la renuncia
de su causante implicara la renuncia del
causante originario.
Asimismo en la representacin sucesoria en
lnea recta, cabe precisar que incluso en los
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
casos de que exista una sola estirpe, y mejorar
la redaccin del artculo 819 para hacerlo co-
herente con lo que dispone la norma especial
sobre representacin, esto es el artculo 682.
En cuanto a la representacin sucesoria en
lnea colateral, para que se haga extensiva a
los parientes colaterales de cuarto grado del
causante, es decir, que no se limite dicha re-
presentacin a los sobrinos del causante, sino
que debe extenderse tambin a los sobrinos
nietos del causante, si fuera el caso; en tanto
que all tambin tiene sentido la representa-
cin sucesoria y por qu no, precisar como
lo hacen las legislaciones de Brasil y Espaa,
cuya representacin sucesoria no cabe en
la lnea ascendente ni para la cnyuge del
causante.
Debe concederse mayores facultades a los
albaceas, pues son personas que tienen el en-
cargo concreto de llevar adelante la voluntad
del testador, y si ello es as, debe preverse su
intervencin no solo a defender el testamento
o administrar el patrimonio, sino que igual-
mente debe otorgarse facultades para actuar
en los juicios que versen precisamente sobre
la sucesin testamentaria, a la cual han sido
llamadas.
No son todas las normas que requieren alguna
precisin; sin embargo, lo medular de la trans-
misin sucesoria est en el Cdigo Civil, en
forma clara, sin perjuicio del anlisis somero
que hacemos en este artculo; en todo caso,
queda al lector sacar sus propias conclusio-
nes, si se debe cambiar toda la regulacin
del derecho sucesorio o, en su defecto, solo
hacer algunos agregados, modificar algunas
normas o suprimir algunas disposiciones que
no cumplen ninguna finalidad.
Actualidad Civil 77
 Actualidad

Civil Derecho de sucesiones

ENTREVISTA
Entrevista

Evaluacin del Libro de

Derechos de Sucesiones

Entrevista a
Cesar Fernndez Arce*
Profesor principal de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per

El profesor Cesar Fernndez Arce nos manifiesta de manera sucinta, en esta entrevista,
la nueva regulacin en torno a las instituciones del derecho sucesorio a partir del Cdigo
Civil de 1984, de las que se menciona la necesidad de actualizacin acorde con la rea-
lidad, la mayor proteccin a las personas en su concepcin, la precisin en la apertura
de una sucesin hereditaria, la regulacin de las normas competenciales; asimismo,
destaca que los cambios normativos en el Derecho de sucesiones fue instaurado de
manera correlativa a las modificaciones introducidas en el Derecho de familia; no
obstante, nos refiere que recientemente se apreci que los derechos de los concubinos
en materia sucesoria constituyen una necesidad que requera de mayor proteccin. Por
otro lado, nos puntualiz que si bien el Derecho de sucesiones y los Derechos reales
guardan una relacin estrecha, el inters que se protege en ambas reas es distinta; y
finalmente, nos precisa cmo el Decreto Legislativo N. 1071 comprende al arbitraje
sucesorio pero limitado al mbito que no colisione con instituciones de orden pblico.

Actualidad Civil (AC): El Cdigo Civil de de el momento de su concepcin; segundo, la

1984 fue el resultado de los cambios in-
troducidos en Derecho de sucesiones,
que no fueron reguladas en el Cdigo Civil
de 1936. Doctor, nos podra ilustrar cules
eran los problemas ms relevantes que
requirieron el cambio normativo.
Dr. Cesar Fernndez Arce (FA): Los proble-
mas ms relevantes que requirieron el cambio
normativo fueron, primero, la necesidad de
actualizacin acorde con la realidad: necesi-
dad de dar mayor proteccin a la persona des-
* Doctor en Derecho y abogado por la Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per. Profesor en la maestra con
mencin en Derecho Civil en la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Ha sido Presidente de la Corte
Suprema del Per.
necesidad de disponer con mucha precisin
los casos en que procede la apertura de una
sucesin hereditaria: muerte biolgica, muer-
te presunta judicialmente declarada; tercero,
la necesidad de dar mayor proteccin al cn-
yuge sobreviviente (derecho de habitancia) y
tambin al concubino sobreviviente; y, cuarto,
la necesidad de regular las normas procesales
que determinan la competencia del juez en
estos casos. No obstante, podemos destacar
lo siguiente:
Siguiendo al profesor Rmulo E. Lanatta Guil-
hem en su obra Anteproyecto de Reforma del
Libro de Sucesiones del Cdigo Civil, seala en
su parte introductoria, con mucha razn, que
el libro Tercero del Cdigo Civil Peruano de

78 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014


1936 relativo al Derecho de Sucesiones suscit
a lo largo de su vigencia diversas crticas en la
doctrina y grandes problemas de interpelacin
en la jurisprudencia debido a defectos de que
adolecan algunas de sus disposiciones. Frente
a esta realidad, lo aconsejable era hacer una
revisin total de la materia para mantener la
coherencia de las instituciones, incorporando
algunas nuevas figuras jurdicas, corrigiendo
las normas defectuosas y aclarando el sentido
de las instituciones. De all que, problemas
relevantes son por ejemplo:
1. En relacin a los beneficios otorgados
a los herederos. En el artculo 662 del
Cdigo Civil, en el que se aprecia que
pierde el beneficio otorgado en rela-
cin al artculo 661 el heredero que: 1.
Oculta dolosamente bienes hereditarios.
2. Simula deudas o dispone de los bienes
dejados por el causante, en perjuicio
de los derechos de los acreedores de la
sucesin. Esta norma es nueva y comple-
menta al artculo 658 del Cdigo Civil de
1936. En estos casos, la responsabilidad
del heredero es ultra vires hereditatis por
las cargas y deudas de la herencia. Esta
sancin est expresamente sealada en
otros Cdigos como los de Alemania en el
artculo 2005, en Argentina en el artculo
3363, en Suiza en el artculo 590, etc.
2. Competencia del juez. Artculo 663.-
Corresponde al juez del lugar donde el
causante tuvo su ltimo domicilio en el
pas, conocer de los procedimientos no
contenciosos y de los juicios relativos a
la sucesin. Ni en el Cdigo Civil de
1936 ni en el Cdigo de Procedimien-
tos Civiles existieron normas sobre las
reglas de competencia tanto para los
procedimientos contenciosos como no
contenciosos. El cdigo actual salv esa
lamentable omisin adoptando el sistema
de unidad jurisdiccional como lo hacen
otros cdigos como los de Suiza, artculo
538; Argentina, artculo 3284; etc.
3. Las normas del Cdigo anterior, artculos
659 a 661 relativos a la sucesin en
Volumen 4 | Octubre 2014
Entrevista
materia de Derecho Internacional
Privado han sido suprimidas por defec-
tos de tcnica y porque esta materia ha
sido mejor reubicada en el Libro X sobre
Derecho Internacional Privado.
4. Peticin herencia, articulo 664.- El
derecho de peticin de herencia corres-
ponde al heredero que no posee los
bienes que considera que le pertenecen,
y se dirige contra quien los posea en todo
o parte a ttulo sucesorio, para excluirlo
o para concurrir con l. A la peticin a
que se refiere el prrafo anterior, puede
acumularse la de declarar heredero al
peticionante si, habindose pronuncia-
do declaracin judicial de herederos,
considera que con ella se ha preterido
sus derechos. Las pretensiones a que se
refiere este artculo son imprescriptibles
y se transmiten como proceso de cono-
cimiento. Este texto supera el de los
artculos 662 al 664 del Cdigo Civil de
1936.
Como vemos, es un texto muy importante
porque clarifica y delimita el concepto;
precisa quin es el demandante y qui-
nes son los demandados; delimita sus
alcances y precisa adems los efectos que
de esta accin pueden derivar como se
precisa en el artculo 666. Precisa que la
accin es imprescriptible por dos razones:
la primera, porque el derecho de propie-
dad por su naturaleza es perpetuo, no se
pierde por el no poseer, se pierde cuando
el bien en titular dominial no lo posee y
es otro quien lo posee como si fuera el
propietario y durante un trmino que la
ley establece; la segunda razn radica
en que no cabe la prescripcin extintiva
entre coherederos, entre copropietarios.
5. Accin reivindicatoria. Artculos 665.-
La accin reivindicatoria procede contra
el tercero que sin buena fe, adquiere
los bienes hereditarios, por efecto de
contratos a ttulo oneroso celebrados
por el heredero aparente que entr en
posesin de ellos. Si se trata de bienes
registrados, la buena fe del adquiriente
Actualidad Civil 79
 Actualidad
Civil Derecho de sucesiones
se presume si, antes de la celebracin del
contrato, hubiera estado debidamente
inscrito, en el registro respectivo, el ttulo
que amparaba al heredero aparente y la
transmisin de dominio en su favor, y
no hubiera anotado demanda ni medi-
da precautoria que afecte los derechos
inscritos. En los dems casos, el heredero
verdadero tiene el derecho de reivindicar
el bien hereditario contra quien lo posea
a ttulo gratuito o sin ttulo.
IMPORTANTE
Los problemas ms relevantes que
requirieron el cambio normativo
fueron la necesidad de actualiza-
cin acorde con la realidad, como
por ejemplo: la necesidad de dar
mayor proteccin a la persona des-
de el momento de su concepcin;
segundo, la necesidad de disponer
con mucha precisin los casos en
que procede la apertura de una su-
cesin hereditaria: muerte biolgi-
ca, muerte presunta judicialmente
declarada; tercero, la necesidad de
dar mayor proteccin al cnyuge
sobreviviente (derecho de habitan-
cia) y tambin al concubino sobre-
viviente; y, cuarto, la necesidad de
regular las normas procesales que
determinan la competencia del
juez en estos casos.
6. Acciones restitutoria e indemnizatoria.
Artculos 666.- El poseedor de buena fe
que hubiese enajenado un bien heredita-
rio, est obligado a restituir su precio al
heredero y si se le adeudar, se transmi-
tir a este ltimo el derecho de cobrarlo.
En todos los casos, el poseedor de mala fe
est obligado a resarcir al heredero el va-
lor del bien y de sus frutos e indemnizarle
el perjuicio que le hubiera ocasionado.
Como vemos, esta norma legal resulta
importante porque complementa el tema
sobre peticin de herencia.
80 Instituto Pacfico
7. Indignidad, el artculo 667 suprime el
ttulo que sobre la materia contena el
art. 665 y siguientes del Cdigo Civil
de 1936.- De las incapacidades para
suceder. Es una clasificacin impropia.
Bajo esta denominacin desarrollaba tres
figuras jurdicas: a) Indignidad. Art. 665
al 667, b) Incompatibilidad para recibir
por testamento artculos 668 y 699;
c) Exclusin del hijo legtimo de la he-
rencia de su padre por reconocimiento
de tercero, art. 670. No hay personas
que carezcan de capacidad para suceder.
Todo ser humano como persona tiene
derecho a suceder. La capacidad es el
presupuesto de la personalidad. Es una
aptitud legal que tiene toda persona por
el hecho de existir. Es un hecho inherente
a toda persona.
El referido artculo 667 del actual Cdigo
Civil es muy importante porque es taxati-
vo y ms completo. Precisa por ejemplo
que la prescripcin a la que alude se
refiere a la pena y no a la accin porque
la pena supone la existencia de una
sentencia condenatoria; mientras que la
extincin de la accin penal implica que
subsista en tanto no se haya expedido la
sentencia, para ser condenado necesita
una sentencia en la va penal por razones
de su competencia.
8. El artculo 668.- Se refiere al proceso
judicial en la va civil, seala quines
tienen legitimidad para obrar y el plazo
para accionar en la va civil.
9. El artculo 699.- Es nuevo, precisa que
el causante puede ejercitar este derecho
respecto de sus herederos forzosos con-
forme a las normas de la desheredacin
o sea por testamentos (Cfr. art.742).
10. Los artculos 670 y 671 del Cdigo
actual contienen los efectos que derivan
de la declaracin judicial de indignidad
salvando as una clamorosa omisin del
Cdigo de 1936. (Revisar artculos 665
al 670 del C.C. de 1936).
11. El tema sobre aceptacin y renuncia
de la herencia desarrollado en los arts.
Volumen 4 | Octubre 2014

672 al 680 es ms completo que el con-
tenido en los artculos 671 al 678 del CC.
de 1936.
El Cdigo Civil actual seala quines
tienen derecho a hacer uno de estas facul-
tades, tanto herederos como legatarios.
Salvo as una omisin del Cdigo anterior.
Seala las clases de aceptacin.
El artculo 676 del actual cubre el vaco
del Cdigo de 1936: Derecho de im-
pugnacin de la renuncia por parte de
los acreedores del heredero renunciante
y cules son las alternativas que puede
contener la resolucin judicial y cul es
el destino del renunciante si lo hubiera.
El Cdigo actual seala las clases de
aceptacin en los arts. 672 y 673, salvo
as un vaco del CC. de 1936.
12. Representacin sucesoria artculos
681 al 685 del Cdigo Civil vigente
El articulado sobre esta materia es mucho
ms completo porque precisa el concepto
general de la representacin sucesoria,
las causas que generan este derecho que
est limitado en lnea recta nicamente a
los descendientes del representado ilimi-
tadamente por premoriencia, renuncia,
indignidad o por desheredacin. En la
lnea colateral, queda limitada a los hijos
de los hermanos del causante. Seala
adems el mbito de su aplicacin tanto
en la sucesin testamentaria como en la
legal en algunas restricciones.
13. Sucesin testamentaria
En los artculos 686 al 690, los cuales
contienen las disposiciones generales de
todo testamento indicando las funciones
que contiene y que el hecho de contener
solo disposiciones de carcter no patrimo-
nial no lo invalida. Tiene mayor amplitud.
No expresa sus caracteres porque ello
corresponde a la doctrina. Precisa quines
son incapaces de otorgarle en forma ms
ordenada; las disposiciones que regulan
la capacidad civil y la correspondiente
incapacidad para ejercitar actos jurdicos
no son suficientes para resolver debida-
Volumen 4 | Octubre 2014
Entrevista
mente los problemas sobre capacidad
para otorgar testamento.
Ha sido suprimido el artculo 668 del CC.
del 36 porque parte de una presuncin ju-
ris et de jure que es humillante tanto para
los sacerdotes como para otros ministros
religiosos que cumplen deberes espiri-
tuales. El referido art. 668 expresa: No
producen efecto las disposiciones en favor
del Notario que autoriza el testamento
ni de su cnyuge y sus parientes dentro
de los grados indicados en el artculo
anterior.
14. El artculo 730, en el que la legtima del
cnyuge es independiente del derecho
que le corresponde por concepto de ga-
nanciales provenientes de la liquidacin
de la sociedad de bienes del matrimonio.
Esta norma legal viene a poner remedio
a aquella del CC. de 1936 cuando en el
artculo 704 condiciona la legtima del
cnyuge al valor de sus gananciales lo
cual contradice el concepto de legtimo
que constituye un derecho intangible
adems porque la naturaleza, y origen
de la legtima y de las gananciales son
completamente diferentes.
15. El derecho de los concubinos cuya
unin haya perdurado ms de 2 aos y
no existiera impedimento legal de ambos
para contraer matrimonio tienen dos
derechos: a) originan una sociedad de
bienes que se sujeta al rgimen de so-
ciedad de gananciales en cuanto le fuera
aplicable (artculo 326 CC.) y, b) Rgimen
legal al de la legtima en caso de viudez
(Ley N. 30007, 17 de abril del 2013).
16. Derecho de habitacin (artculos 731
y 732), favorable al cnyuge superstite,
le permite como legtima adicional inti-
mar viviendo en forma vitalicia con el
inmueble que sirvi de hogar conyugal
impidiendo as la particin de ese bien.
Es una norma legal muy importante que
pone remedio a una necesidad sentida
de las familias de escasos recursos eco-
nmicos.
Actualidad Civil 81
 Actualidad
Civil Derecho de sucesiones
17.- Institucin y sustitucin de los here-
deros y legatarios, comprendida en los
artculos 734 al 741. En el CC. de 1936
careci de ttulo sobre la institucin de
herederos y su inicial disposicin sobre
este acto jurdico fue el art. 686.
Hay referencias dispersas sobre el tema en
los artculos 475 inc. 3, 691 incisos 4,
717, 728, 752, 753, 756, 758 incisos 2
y 4, 787 y 799 pero no configur una
sistematizacin. Respecto a la sustitucin
de herederos y legatarios, hay un ttulo
pero con un solo artculo, el 706. En el
CC. de 1963 como dice el profesor La-
natta hubo impropiedad en la ubicacin
de ambas figuras jurdicas y exigidad
en el tratamiento de la primera de ellas.
Ambas figuras son importantes. Ahora
estn reguladas con mucha propiedad y
precisin.
18. Derecho de acrecer, el cual se encuentra
comprendido en los artculos 774 al 777
del Cdigo Civil. El CC de 1936 careci de
un captulo sobre este tema, institucin
propia de la sucesin testamentaria. En
cambio otras legislaciones como los de
Espaa, Italia, Argentina y Uruguay, s
lo tienen. El derecho de acrecer es una
consecuencia de la naturaleza propia de
la universalidad propia de la herencia. El
derecho del heredero es expresivo y su
universalidad se extiende a la totalidad
de la herencia, sin otros lmites que el
derecho de los coherederos. No existe
entre los legatarios salvo el caso de ex-
cepcin que sent el artculo 775 del CC.
El artculo 777 resulta muy importante
porque seala esclarecedoramente que la
acrecencia no funciona cuando se trata de
herederos voluntarios ni de colegatarios
cuando as lo disponga el testador (casos
de sustitucin comprendidos en el artcu-
lo 740 del Cdigo Civil).
19. Revocacin, caducidad y Nulidad de
los testamentos: Artculos 798 al 814
Respecto a la renovacin en el CC. de
1936, no existi disposicin legal que
82 Instituto Pacfico
estableciera expresamente el derecho
irrenunciable que tiene el testador de
reconocer la ineficacia del testamento
o alguna de sus disposiciones en cual-
quier oportunidad as como la ineficacia
de toda declaracin de voluntad que
le impide restringir el ejercicio de este
derecho. El Cdigo Civil de 1936 omiti
hacerlo por considerarlo elemental y, por
tanto, innecesario. El Cdigo Civil vigente
desarrolla la materia con mucha claridad
y precisin sealando los casos en que
procede hacerse.
20. En los casos de sucesin estatal, el esta-
do a travs de sus instituciones pblicas
puede heredar a aquellas personas que
habiendo fallecido carecen de sucesores
testamentarios o legados. Anteriormente
los artculos 773 y 774 del 774 del CC. de
1936, los recibi como herencia vacante.
(AC): Las modificaciones al Cdigo Civil
en el libro de Derecho de sucesiones fue
correlativo al cambio de concepcin del
Derecho de familia o cree que dichas mo-
dificaciones fueron independientes. Nos
podra ilustrar al respecto?
(FA): Las modificaciones del Cdigo Civil en
el libro de Derecho de sucesiones fue correla-
tivo al cambio de concepcin del Derecho de
familia, como se puede apreciar por ejemplo
en los siguientes artculos 326, 704, 732, 827.
(AC): Dentro de los cambios introducidos
en la norma sustantiva del Cdigo Civil de
1984, nos puede ilustrar si la normativa
procesal permita la viabilizacin de las
acciones de manera inmediata, dado que,
los procesos judiciales se encontraban re-
gulados en el Cdigo de Procedimientos
Civiles de 1912.
(FA): Dentro de los cambios introducidos en la
norma sustitutoria del Cdigo Civil de 1984, la
normativa procesal no permita la viabilizacin
de las acciones de manera inmediata porque
los procesos judiciales se encontraban regu-
lados en el Cdigo de Procedimientos Civiles.
El artculo 663 del CC. de 1984 seala con
Volumen 4 | Octubre 2014
 Entrevista
precisin que corresponde al juez del lugar
donde el causante tuvo su ltimo domicilio
en el pas, conocer de los procedimientos
no contenciosos y de los juicios relativos a la
sucesin. Se refiere como vemos, a la deter-
minacin del lugar a cuyos jueces corresponde
conocer de los asuntos relativos a dicha trans-
misin, seala de vuelta en su Anteproyecto
de Reforma del Libro de Sucesiones.
El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 676
refirindose a la renuncia de la herencia y
de los legados puede ser hecha ante el juez
que conoce o debe conocer de la sucesin
lo cual supona la existencia de una norma
general al respecto, pero esta no existi en
dicho Cdigo ni en el de Procedimientos Ci-
viles cuyas reglas sobre la competencia tanto
para los litigios como para los procedimientos
no contenciosos, son diversas. En el artculo
663 del actual Cdigo, adopta el sistema de Dentro de los cambios introducidos
la unidad jurisdiccional al igual que en otras en la norma sustitutoria del Cdigo
legislaciones como las del CC francs artcu- Civil de 1984, la normativa proce-
los 110 y 882, Italia artculo 456, Argentina sal no permita la viabilizacin de
artculo 3284, etc. las acciones de manera inmediata,
porque los procesos judiciales se en-
(AC): Doctor, advertimos que en la evolu- contraban regulados en el Cdigo
cin de lo dispuesto normativamente en de Procedimientos Civiles.
relacin al derecho sucesorio del cnyuge,
pudo corresponder a una necesidad de
nuestra realidad o porque se vena regu- tigua divisin del derecho civil patrimonial
lando en los sistemas comparados. Cul y no patrimonial, esta divisin doctrinaria
sera su opinin al respecto? fue adoptada en nuestro ordenamiento
(FA): Las normas legales de un pas deben jurdico y en cul de estas se podra ubicar
dictarse de acuerdo a los propios requeri- al Derecho de sucesiones.
mientos del propio pas. Deben satisfacer (FA): La antigua divisin del derecho civil en
las necesidades propias del pueblo y mejor patrimonial y no patrimonial tuvo su origen en
an si como en el presente caso concordaba el derecho romano por razn de su contenido,
con la normatividad de los sistemas com- de su objeto; esto es lo propio. Actualmente
parados. El derecho del cnyuge y de los se mantiene este criterio bajo otro punto de
concubinos en materia sucesoria constituye vista: el inters que se protege. Se recae sobre
una necesidad sentida de mayor proteccin. la persona; como en materia de familia o de
El Cdigo Civil vigente constituye en este sucesiones se le denomina derecho de perso-
tema una saludable innovacin. Responde na, no obstante; que los bienes que subyacen
a un sentido de justicia. Ejemplos: Mxico, en estas instituciones tienen un indiscutible
Bolivia, Colombia, etc. contenido patrimonial.
(FA): (AC): Por otro lado, quisiramos sa- (AC): Notamos que el cambio ms impor-
ber, Dr. Fernndez, su opinin sobre la an- tante en el derecho de sucesiones fue el

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 83

 Actualidad
Civil Derecho de sucesiones
reconocimiento de los derechos heredita-
rios de la cnyuge, en el Cdigo Civil de
1984; sin embargo, actualmente se ha
reconocido los derechos hereditarios para
la conviviente de una unin de hecho de-
clarada, Doctor, usted cree que nos podra
brindar su posicin al respecto?
(FA): La ampliacin y el reconocimiento de
los derechos hereditarios en beneficio de la
conviviente de una unin de hecho declarada
a travs del artculo 326 del Cdigo Civil vi-
gente de 1984 artculo 326 y Ley N. 30007
(17-IV-2013).
Segn la exposicin de materias, los indica-
dores demogrficos del crecimiento de las
concubinos dan lugar a terminar con lo que
se considera discriminacin sucesoria entre
cnyuges y convivientes, y que conforme
con la Constitucin de 1993 permite la con-
formacin de otros tipos de familia adems
del matrimonio.
Se seala que resulta injusto que el ordena-
miento jurdico mantenga la diferenciacin
entre el matrimonio y la unin de hecho; no
obstante que ambos cumplen funciones a
fines y se desenvuelven de manera similar, ge-
nerando vnculos afectivos y filiales e incluso
formando un patrimonio comn en beneficio
de la familia. Tiene como fundamento:
1. Artculo 17 de la Convencin Americana
sobre derechos humanos que declara a la
familia como el elemento natural y fun-
damental en la sociedad, y no restringe
sus alcances a la familia originada por
el matrimonio. Por tanto, no se pueden
hacer distinciones donde la ley no las
hace.
2. Artculo 4 de la Constitucin del Per
seala que la comunidad y el Estado
protegen a la familia y promueven el
matrimonio.
De esa manera, constituye una obligacin
del Estado peruano la proteccin a la
familia, y no se encuentra condicionada
84 Instituto Pacfico
al estado civil de las personas que lo
constituyen; es decir, si les une un vnculo
matrimonial o no y as lo ha entendido el
Tribunal Constitucional cuando considera
que la familia no es una manifestacin
exclusiva del matrimonio, sino que exis-
ten otras formas de convivencia a travs
de las cuales esta se origina como son las
uniones de hecho. Yo concuerdo con esta
nueva posicin legal.
(AC): Doctor Fernndez Arce, quisiramos
saber su opinin sobre la relacin entre
el Derecho de sucesiones y los Derechos
reales es supletoria. Qu nos podra decir
al respecto?
(FA): La relacin entre el derecho de sucesio-
nes y los derechos reales es estrecha. Estn
interconectadas. La nota ms importante del
derecho de sucesiones por su naturaleza es
de derecho real porque implica la asociacin
mortis causa la transmisin de los bienes, de-
rechos y obligaciones del causante. No existe
la supletoriedad. Est en esencia misma del
derecho sucesorio.
(AC): Por otro lado, observamos que
cuando entr en vigencia la nueva Ley de
Arbitraje, Decreto legislativo N. 1071, se
comprendi al arbitraje sucesorio, usted
cree que esta regulacin es pertinente, nos
puede brindar su opinin?
(FA): El Decreto Legislativo N. 1071 com-
prende al arbitraje sucesorio, pero limitado
al mbito que no colisione con instituciones
de orden pblico, como por ejemplo con la
oportunidad en que se abre la sucesin here-
ditaria, con la legtima, con el orden sucesorio,
con el derecho del Estado, cuando no existen
sucesores testamentarios o legales, o cuando
finalmente existen intereses de menor o de
mayores incapaces. Creo que siempre que el
arbitraje pueda brindar ayuda en la solucin
de conflictos de esta materia y para los efectos
de la ejecucin testamentaria es adecuada
dicha normatividad.
Volumen 4 | Octubre 2014
 Octubre / 2014
Ao 1 Volumen 4

DERECHOS REALES
 Actualidad
rea
Civil Derechos
Derecho reales reales

Contenido
ENTREVISTA Jorge Avendao Valdez: Evaluacin del Libro de Derechos Reales 86

ENTREVISTA Hctor Lama More: Evaluacin del Libro de Derechos Reales 89

ENTREVISTA
Entrevista

Evaluacin del Libro de Derechos Reales

Entrevista a
Jorge Avendao Valdez*
Profesor principal de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per

En la presente entrevista, el Dr. Jorge Avendao nos ilustra con sus respuestas sobre
los temas ms importantes tratados en el libro de Reales del Cdigo Civil de 1984, a
treinta aos de su vigencia; apreciando los cambios normativos ms importantes a su
antecedente: la transmisin de los bienes muebles, la regulacin sobre la superficie, la
hipoteca y la regulacin especial en cuanto a Registros Pblicos. Asimismo, el profesor
Avendao saluda la nueva regulacin en relacin al artculo 920 del Cdigo Civil y
reafirma su posicin sobre el precario; concluyendo la entrevista manifestando que los
derechos reales existen de la misma manera que en el Derecho Romano.

Actualidad Civil (AC): Doctor nos podra
mencionar cules fueron los cambios nor-
* Doctor en Derecho Privado por la Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per y abogado por la misma casa
de estudio. Miembro del estudio Jorge Avendao
Abogados.
mativos ms importantes que se regularon
en el libro de Derechos Reales del Cdigo
Civil de 1984 y que no fueron compren-
didos en el Cdigo Civil de 1936.
Dr. Jorge Avendao (JAV): Se estableci
expresamente que los bienes muebles se
transmiten por la tradicin, cosa que el cdigo

86 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Entrevista
anterior afirmaba implcitamente lo cual fue
un acierto. Cosa igual debi hacerse con los
inmuebles, con el registro.
Se incluy la superficie como derecho real
autnomo. Se estableci que la hipoteca
otorgaba el derecho de venta judicial del bien
hipotecado. Se reconoci un libro especial a
los Registros Pblicos.
(AC): Las modificaciones al Cdigo Civil
en el libro de Derecho Reales se com-
prendieron como parte de la concepcin
del derecho de propiedad instaurado en
la Constitucin de 1979. Considera que
dicha influencia fue determinante para la
regulacin en el Cdigo Civil?
(JAV): No creo que sea como se plantea. La
nocin de propiedad no cambi en el Cdigo
de 1984.
(AC): Efectuados los cambios introducidos
en la norma sustantiva del Cdigo Civil
de 1984, nos puede ilustrar si la norma-
tiva procesal permiti la viabilizacin de
las acciones judiciales de proteccin de Se estableci expresamente que los
la propiedad y la posesin de manera bienes muebles se trasmiten por la
inmediata. tradicin, cosa que el cdigo an-
(JAV): S, la legislacin procesal permiti terior afirmaba implcitamente lo
la defensa de la propiedad. Respecto de la cual fue un acierto. Cosa igual de-
posesin ha sido saludable de la reciente Ley bi hacerse con los inmuebles con
N 30230 que modifica el artculo 920 del el registro. Se incluy la superficie
Cdigo. como derecho real autnomo. Se
estableci que la hipoteca otorgaba
(AC): Doctor, considera usted que el el derecho de venta judicial del bien
derecho de propiedad es absoluto e hipotecado; y, se reconoci un libro
inviolable. Cul sera la concepcin de especial a los Registros Pblicos.
la propiedad en relacin a los lmites de
su ejercicio institucionalizado de manera
constitucional? regulacin; y qu opinin tiene acerca
(JAV): Es absoluto e inviolable en armona del Cuarto Pleno Casatorio?
con el bien comn y dentro de los lmites (JAV): La posesin bien regulada es, quizs
de la ley. Debemos interpretar que com- a excepcin Del precario, respecto del cual
parativamente es un derecho absoluto e ha habido mil interpretaciones, yo creo
inviolable. que en el derecho peruano es el poseedor
ilegtimo.
(AC): Por otro lado, doctor, quisiramos
que nos brinde su evaluacin en torno a la (AC): Notamos que dos de los cambios
regulacin sobre la posesin y en especial ms importantes en el libro de Reales del
sobre el precario, a treinta aos de esta Cdigo Civil de 1984 fue la introduccin

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 87

 Actualidad

Civil Derechos Reales

de garantas reales y la supresin de la
legislacin sobre los bienes del Estado.
Considera que dichas modificaciones
fueron adecuadas?
(JAV): La primera no es una modificacin. La
segunda no me parece importante.
AC: Por qu cree usted que el libro de Rea-
les del Cdigo Civil de 1984 no ha sufrido
muchas variaciones desde su publicacin?
(JAV): El tema de Reales es uno de los que
menos ha cambiado en la historia. Casi todos
los derechos Reales existen igual que en el
derecho romano.

88 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014

 Entrevista

ENTREVISTA

Entrevista
Evaluacin del Libro de Derechos Reales

Entrevista a
Hctor Lama More*
Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y Magistrado titular del Poder Judicial

En esta entrevista, el Dr. Hctor Lama realiza una evaluacin sobre el libro de Dere-
chos reales a treinta aos de su vigencia, partiendo por sealar que actualmente no
se incluyen dos figuras que integraban dicho libro, como son los bienes del Estado y
los Registros Pblicos; de las cuales solo una se ha incorporado en la actual norma civil
como un libro independiente. Por otro lado, nos seala que la propiedad en nuestro
derecho sigue siendo inviolable, independientemente que el Cdigo Civil lo establezca
y que la propiedad es un derecho absoluto, en tanto se oponga a cualquier persona.
Asimismo, nos realiza precisiones en torno al concepto fijado sobre el precario, figura
consolidada con la postura asumida por la jurisprudencia nacional la cual se aparta
formalmente del concepto tradicional o clsico del derecho justinianeo. Finalmente,
nos refiere la reciente modificacin al artculo 920 del Cdigo Civil, la cual considera
que entraa un grave riesgo a la integridad de las personas y sus bienes, por ampliar
desproporcionalmente la posibilidad del uso de la accin directa y la violencia en la
recuperacin de los bienes en la va extrajudicial por quienes aleguen o invoquen
ser propietarios de los mismos.

Actualidad Civil (AC): En el Cdigo Civil
de 1984 se aprecian cambios normati-
vos introducidos en el libro de Derecho
Reales, que no fueron comprendidos en
su antecedente legislativo. Doctor nos
podra mencionar cules fueron los cam-
bios normativos ms importantes que se
incorporaron.
Dr. Hctor Lama More (HLM): Salvo el de-
recho de superficie, en materia de derechos
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Magster con mencin en Derecho Civil por
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios
concluidos de Doctorado en Derecho por la Univer-
sidad Mayor de San Marcos.
reales, se mantienen el resto de las institu-
ciones que fueron reguladas en el anterior
Cdigo Civil; con la salvedad, claro est, de
la posterior derogatoria de las normas que
regulaban la garanta prendaria, la que fue
reemplazada, el 2006, por la actual garanta
mobiliaria; el derecho de superficie no se en-
contraba regulado en el Cdigo Civil de 1936.
En la actual norma civil, no se incluyen dos
figuras que integraban el Libro IV de los
Derechos Reales de la norma anterior:
los bienes del Estado que se regul en el
artculo 822 y la Seccin Quinta del citado
Libro IV, que regul lo referido a los Registros
Pblicos; como se conoce, esta ltima se ha

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 89

 Actualidad
Civil Derechos Reales
incorporado en la actual norma civil como un
libro independiente del Libro de los Derechos
reales. No podra considerarse estos cambios
como importantes, pues dichas regulaciones
no han desaparecido del sistema jurdico, pues
en la actualidad se ubican en otras normas.
Un dato, en mi opinin importante, es la
incorporacin en el actual Cdigo Civil de
la figura de la posesin precaria artculo
911, que hasta ese momento se encontra-
ba solo mencionada o citada en las normas
procesales; constituye, creo, un supuesto de
posesin ilegitima; y, por tal razn, dicho
modo de poseer bienes sin ttulo alguno,
lo ubica, sin duda alguna, como una norma
de carcter sustantiva o material, y no de
naturaleza procesal, como se ha sostenido.
Con el concepto fijado sobre el precario en la
referida norma, nuestro Derecho Civil conso-
lida la postura asumida por la jurisprudencia
nacional desde la dcada de los treinta del
siglo pasado, apartndose formalmente del
concepto tradicional o clsico que se tena en
el derecho romano de Justiniano. El IV Pleno
Casatorio, expedido por la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, ha despejado
cualquier duda al respecto.
(AC): Considera que las modificaciones al
Cdigo Civil en el libro de Derecho reales
fueron influenciadas por la concepcin
del ejercicio del derecho de propiedad
instaurado en la Constitucin de 1979?
(HLM):El derecho de propiedad que se regula
en el actual Cdigo Civil, si bien recoge la mis-
ma idea y concepto de la norma anterior, no
la modifica sustancialmente; no obstante, se
puede apreciar una sintona con la tendencia
contempornea internacional en el derecho
comparado sobre la idea respecto del ejerci-
cio del derecho de propiedad; la actual norma
seala que la propiedad: Debe ejercerse en
armona con el inters social; disposicin que
no apareca en la norma civil anterior, que
circunscriba dicho ejercicio deba efectuarse:
dentro de los lmites de la Ley; la propiedad,
en otras palabras, no solo tiene que ver con la
ley positivismo, tiene que ver con el inters
90 Instituto Pacfico
social o el bien comn. La Constitucin Poltica
del Estado ha sealado que el derecho de
propiedad es inviolable y que se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites
de la ley; ello corrobora la citada tendencia.
Se aprecia un cambio de forma en relacin
al concepto del derecho de propiedad en el
actual Cdigo Civil, respecto del regulado en
la norma anterior; en la norma actual, se ha
sealado que La propiedad es el poder jurdico
que permite usar (...); en la norma anterior se
sealaba que El propietario de un bien tiene
derecho a poseerlo (...); se ha reemplazado la
expresin usar, en lugar de la de poseer; creo
que, tcnicamente, el cambio es correcto,
pues se posee un bien cuando se usa y tam-
bin cuando se disfruta.
(AC): En relacin al derecho de propiedad,
quisiramos conocer su posicin acerca
sobre la caracterstica de absoluto y su
relacin con los lmites a su ejercicio ins-
titucionalizado de manera constitucional.
Cul sera su opinin al respecto?
(HLM): Como se ha indicado anteriormente,
la tendencia contempornea en el derecho
comparado ha marcado nuevas pautas en este
tema; el derecho contemporneo, en materia
referida al ejercicio del derecho de propiedad,
se ha ido apartando progresivamente del viejo
carcter meramente individualista del dere-
cho de propiedad, para agregar un ingrediente
limitativo al ejercicio de ese derecho, en aten-
cin a su rol en la sociedad y la vida en comn
entre las personas; este cambio viene desde el
siglo XIX; se aprecia en el Code de Napolen
y en el BGB en el derecho civil alemn; en ste
ltimo, se seala que el propietario, en tanto
que la ley o el derecho de terceros no se opongan,
puede proceder con la cosa segn su voluntad
y excluir a otros de toda intromisin.
La propiedad en nuestro derecho sigue siendo
inviolable, as lo seala, no el Cdigo Civil,
sino la Constitucin Poltica; es un derecho
absoluto, en el sentido que puede ser opuesto
a cualquier persona; ello para diferenciarlo de
los derechos de obligaciones derechos relati-
Volumen 4 | Octubre 2014
 Entrevista
vos que se ejercen respecto de determinada
persona o personas; existe otro sentido que
se le atribuye al carcter absoluto del dere-
cho de propiedad, est referido a la facultad
omnmoda que tiene el propietario de hacer
o no hacer con sus bienes o cosas aquello que
creyera conveniente; Este sentido que, en an-
tao, era la regla general y tena el significado
que permita al propietario el ejercicio de su
derecho de la manera ms absoluta, ha ido
perdiendo terreno para dar pase a un inters
que trasciende el individuo y se proyecta a la
sociedad y al bien comn.
(AC): Por otro lado, doctor, quisiramos
que nos brinde su evaluacin en torno a
la regulacin sobre la posesin desde el
derecho sustantivo y procesal.
(HLM): La posesin es una de las figuras ms
El derecho contemporneo, en ma-
complejas del derecho civil patrimonial; en
teria referida al ejercicio del dere-
nuestro pas, desde el Cdigo Civil de 1936,
cho de propiedad, se ha ido apar-
el legislador peruano se adhiri, en materia tando progresivamente del viejo
posesoria, a la tesis objetiva de la posesin, carcter meramente individualis-
impulsada en el siglo XIX por Rudorf Von Ihe- ta del derecho de propiedad, para
ring, abandonando la teora subjetiva pose- agregar un ingrediente limitativo al
soria de Savigny, del que estuvo impregnado ejercicio de ese derecho, en aten-
el primer Cdigo Civil peruano, promulgado cin a su rol en la sociedad y la vida
en 1852. Salvo el Cdigo Civil brasileo y el en comn entre las personas; este
nuestro, la tesis de Ihering no est presente cambio viene desde el siglo XIX; se
en la legislacin civil latinoamericana; en la aprecia en el Code de Napolen y
mayora de la legislacin hispanohablante de en el BGB en el derecho civil ale-
este continente, se rigen por la tesis de Savigny mn.
en esta materia. La legislacin ms cercana a
la nuestra, en materia posesoria, se encuentra ttulo, as como el que no tiene ttulo alguno;
en el derecho civil alemn. ello en razn de que para ser poseedor en
Creo que la tesis objetiva de la posesin a nuestro pas, se requiere solo que en los he-
diferencia de la tesis del animus de Savigny, chos se use o disfrute un bien; todos ellos no
incorporada en nuestro Cdigo Civil, permite son poseedores en el sistema posesorio savig-
una mejor proteccin de los derechos de las niano; en este sistema, sern poseedores solo
personas, respecto de los bienes que tiene quienes no reconocen en otro la propiedad,
en su poder; cobertura de mejor manera los pues se ven a s mismos como propietarios;
citados derechos. es decir, usando el lenguaje del sabio alemn,
porque tienen los bienes con animus domini.
Solo para precisar, en nuestro pas, son po-
seedores el arrendatario y el arrendador, el En nuestro pas, se puede ser poseedor re-
usufructuario, el comodatario, el que tiene el conociendo en otro la propiedad; el animus
bien de modo legtimo como el que lo tiene domini de Savigny est reservado para la
de modo ilegitimo, el que tiene el bien en posesin ad usucapin; por el contrario, el
virtud de un ttulo como el que le confiri el animus que requiere el poseedor, segn Ihe-

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 91

 Actualidad
Civil Derechos Reales
ring es un animus tenendi, y segn Raymundo
Salleiles seguidor de la tesis objetiva animus
possidendi.
Creo que fue acertada la decisin del legis-
lador de incorporar, a nuestro Cdigo Civil,
el sistema posesorio difundido por Ihering.
En materia procesal, la tesis objetiva pose-
soria es perfectamente compatible con los
interdictos o desalojos o, en su momento, el
desahucio; la defensa posesoria extrajudicial
se ve en su mejor escenario en esta tesis, por
la amplia cobertura que presta.
(AC): De otro lado, la Corte Suprema ha
emitido un precedente vinculante en
relacin al precario, considera que dicho
precedente cumplira la finalidad de su
emisin, y quisiramos conocer su posicin
sobre el precario, a treinta aos de esta
regulacin.
(HLM): Creo que el citado pleno casatorio ha
despejado las dudas o sombras que existan
sobre el precario en el derecho civil peruano
y el uso de la va del desalojo como medio
procesal idneo para la restitucin o entrega
judicial de los bienes a los propietarios, cuan-
do estos son posedos por quienes carecen de
titulo posesorio.
En lo esencial, estoy de acuerdo con las reglas
e interpretaciones fijadas en dicho pleno; este
acuerdo vinculante ha permitido el camino y
har que los procesos de desalojo por esta
causal sean ms cleres y se obtenga el resul-
tado de la controversia en corto tiempo. Sin
duda, este pleno casatorio cumplir sus fines.
Como he sealado, con la incorporacin de
la figura del precario como una forma de
poseer bienes en el actual Cdigo Civil, el
Derecho Civil peruano ha formalizado su
apartamiento del concepto clsico o romano
sobre el precario y ha puesto en norma legal,
la lnea jurisprudencial adoptada por los
Tribunales peruanos en los ltimos 80 aos.
Luego de 30 aos de su vigencia, se ha hecho
evidente la utilidad de la norma sustantiva
que regula la posesin precaria como un
92 Instituto Pacfico
supuesto de posesin ilegitima para quienes
son titulares de los derechos sobre bienes que
se encuentran en poder de quienes carecen de
ttulo para poseer; es posible que se requiera
de algunas precisiones; no obstante, el Pleno
se ha encargado de ello.
La posesin en precario no es posesin vlida
o legtima, es en estricto una posesin ileg-
tima; no es una figura procesal, pues siendo
una forma indebida de poseer bienes, la
norma que la regula tiene carcter sustantivo.
Quien posee sin ttulo alguno, tiene el deber de
entregar el bien a su propietario; si no lo hace
de modo voluntario, debe ser a instancia del
propietario el juez, o eventualmente, el rbitro,
quien ordene y ejecute la entrega o restitucin.
Creo que la tesis objetiva de la po-
sesin a diferencia de la tesis del
animus de Savigny, incorporada
en nuestro Cdigo Civil, permite
una mejor proteccin de los dere-
chos de las personas, respecto de
los bienes que tiene en su poder;
cobertura de mejor manera los ci-
tados derechos.
(AC): Notamos que uno de los cambios
ms importantes en el libro de Derecho
de reales del Cdigo Civil de 1984 fue la
introduccin de garantas reales y la supre-
sin de la legislacin sobre los bienes del
Estado. Considera que dicha modificacin
fue adecuada?
(HLM): No creo que sea una modificacin
importante, en razn de que el Cdigo Civil
es una norma referida a las relaciones jurdi-
cas que se presentan entre particulares y sus
derechos; dichas disposiciones deben estar
en una norma especial de derecho pblico.
(AC): Recientemente, se ha modificado el
artculo 920 del Cdigo Civil, nos podra
brindar su opinin al respecto?
Volumen 4 | Octubre 2014

(HLM): Dicha norma regula la defensa
posesoria extrajudicial. Creo que la reciente
modificacin entraa un grave riesgo a la
integridad de las personas y sus bienes, por
ampliar desproporcionalmente la posibilidad
del uso de la accin directa y la violencia en
la recuperacin de los bienes en la va extra-
judicial por quienes aleguen o invoquen ser
propietarios de los mismos. Se ha sustituido el
uso de la va judicial en el conflicto sobre los
derechos posesorio de bienes, para dar luz
verde al uso de la violencia contra quienes
son poseedores de bienes por muchos aos
hasta 10 aos; con ello, se corre el riesgo
de la arbitrariedad y el abuso, en el uso de la
accin directa extrajudicial.
La defensa posesoria es una institucin que
solo puede ser til a la sociedad si es utili-
zada para impedir la autotutela de quienes
no tienen los bienes en su poder y quieren
tenerlos; es decir, para impedir que por actos
de violencia, generada por particulares, se
produzcan despojos unilaterales justicia en
mano propia de los bienes que estn en
poder de las personas; para ello el sistema
gener desde siempre la defensa posesora
judicial los interdictos- y la extrajudicial;
en este ltimo caso, el poseedor es el que
se debe encontrar habilitado para repeler el
intento de despojo privado, rechazando la
fuerza utilizada contra l, con el objeto de
impedir el despojo o de recuperar de modo
inmediato no necesariamente instantneo- el
bien; extraamente la reciente modificatoria
no est pensada para que dicha defensa sea
Volumen 4 | Octubre 2014
Entrevista
ejercida por quien se encuentra en el bien,
sino para quien quiere tener el bien o dice
tener derecho a tenerlo en su poder.
La norma modificada resulta intil para ser
denominada defensa posesoria; en reali-
dad, se ha convertido en una regla para una
indebida defensa de la propiedad, con el
grave riesgo dada la ausencia de un tercero
imparcial que decida a quien le corresponde
el derecho a tener el bien de la arbitrariedad
y la violencia de particulares.
Creo que la norma debe derogarse y mantener
la norma anterior, con algunas precisiones
necesarias que impidan el abuso de quienes
poseen bienes sin derecho alguno.
(AC): Para finalizar la entrevista, nos po-
dra brindar su balance general sobre la
perdurabilidad del libro de Derechos rea-
les del Cdigo Civil de 1984, dado que no
ha sufrido muchas variaciones al respecto
desde su publicacin.
(HLM): Creo que las figuras que integran el
Libro de los derechos reales, que tienen exis-
tencia milenaria, se mantendrn, en lo esencial,
por un buen tiempo; sin duda, que los avances
en la modernidad respecto de los bienes y de-
rechos en materia virtual, ir dando un sentido
distinto a dichas figuras o aparecern otras
que actualmente desconocemos. No debemos
mantener la puerta cerrada, y estar en aptitud
para aceptar las nuevas tendencias que nos trae
las relaciones jurdicas entre las personas como
consecuencia de la integracin mundial de las
comunicaciones y el comercio.
Actualidad Civil 93
 Octubre / 2014
Ao 1 Volumen 4

derecho de OBLIGACIONES
 Actualidad
rea
Civil Derecho
Derecho de Obligaciones
de Obligaciones

Contenido
Anbal Torres Vsquez: Evolucin del Libro de Derecho de Obligaciones y sus
ANLISIS PRCTICO 96
fuentes en nuestra codificacin civil

ENTREVISTA Mario Castillo Freyre: Evaluacin del Libro de Derecho de Obligaciones 107

ANLISIS PRCTICO
Anlisis Prctico

Evolucin del Libro de Derecho de

Obligaciones y sus fuentes en nuestra
codificacin civil
Anbal Torres Vsquez*
Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introduccin
2. Influencia de los tres monumentos jurdicos mundiales en nuestra codificacin civil
2.1. Influencia del Code civil
SUMARIO

2.2. Influencia del BGB

2.3. Influencia del Codice civile
3. Evolucin del derecho de Las obligaciones
4. Fuentes de las obligaciones
5. Evolucin histrica de las fuentes de la obligacin
6. Las fuentes de las obligaciones en nuestra codificacin civil
6.1. En el cdigo civil de 1852
6.2. En el Cdigo civil de 1936
6.3. En el Cdigo civil de 1984
7. Conclusiones

* Ha sido Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados
del Per y miembro del Consejo Nacional de la Magistratura. rbitro adscrito al Ilustre Colegio de Abogados de
Lima y a la Cmara de Comercio de Lima.

96 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014


1. Introduccin
El concepto de obligacin aparece inalterado
a travs de los siglos: la obligacin es el vn-
culo jurdico en virtud del cual el sujeto pasivo
(deudor) debe cumplir en favor del sujeto activo
(acreedor) una determinada prestacin.
En el sistema del derecho romano germnico,
al cual pertenece el nuestro, no hay cdigo de
derecho privado que no contenga la disciplina
sobre la teora general de las obligaciones.
Nuestro vigente Cdigo civil regula Las
Obligaciones en el Libro VI, en dos Seccio-
nes: la primera de ellas denominada Las
obligaciones y sus modalidades, arts. 1132
a 1217, y la segunda llamada Efectos de la
Obligaciones, arts. 1218 a 1350. Asimismo,
regula las Fuentes de las obligaciones en
el Libro VII, en seis Secciones: contratos en
general, contratos nominados, gestin de
negocios, enriquecimiento sin causa, promesa
unilateral y responsabilidad extracontractual.
2. Influencia de los tres monumen-
tos jurdicos mundiales en nuestra
codificacin civil
2.1. Influencia del Code civil
El Cdigo francs, o Code Napoleon, o Code
civil, es el monumento jurdico a la libertad
individual que se inspir en la tcnica de Gayo
(personae, res, actionibus), y concretiz la idea
iusnaturalista de que todos los hombres somos
iguales, todos podemos acceder a los bienes
y hacernos propietarios. La propiedad es la
primera piedra sobre la que se construye el
Cdigo napolenico. La disciplina del Libro I,
titulado: De las personas, que comprende lo re-
lativo a la persona y la familia, est dispuesta
a la adquisicin y circulacin de los bienes, y
es vista en funcin del objeto del libro suce-
sivo. Precisamente, el Libro II denominado:
De los bienes y de las diferentes modificaciones
de la propiedad, libera a la propiedad de todo
enredo de situaciones y figuras para restituirle
su esencial y originaria pureza. Finalmente, el
Libro III, llamado: De los diferentes modos de
adquirir la propiedad, gira tambin alrededor
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
RESUMEN
El autor expone la determinante influencia
que han tenido el Cdigo Civil francs, ale-
mn e italiano en el derecho latinoamerica-
no, en general, y en el derecho peruano, en
particular, tomando como punto de anlisis
el derecho de Las obligaciones y sus fuen-
tes; concluyendo que nuestro ordenamiento
civil, siguiendo los mencionados modelos,
ha pasado de no sistematizar las fuentes
(Cdigos de 1852 y 1936) a sistematizarla
(Cdigo de 1984).
CONTEXTO NORMATIVO
Libro VII del CC: Fuentes de las obligaciones
PALABRAS CLAVE
Derecho de Obligaciones / Fuentes de las obli-
gaciones / Hechos jurdicos / Code civil, BGB /
Codice civile
del eje de la propiedad; los modos de adquirir
y trasmitir la propiedad agotan las materias
de la obligacin, del contrato, de los contratos
especiales, y, en general, de todo el derecho
privado1.
El Cdigo Civil francs de 1804 es el iniciador
del movimiento codificador moderno que,
con un lenguaje al alcance de cualquier juris-
ta de una cultura media, trat de concretizar
un ideal filosfico y poltico. Constituye el
primer monumento jurdico mundial que
tuvo una decisiva influencia en la dacin de
los cdigos europeos y latinoamericanos.
Entre estos ltimos figura el Cdigo Civil
peruano de 1852.
El Code y especialmente la doctrina y la juris-
prudencia francesas, que lo mantienen actua-
lizado, continan ejerciendo gran influencia
1 RESCIGNO, Pietro, El individualismo en el Cdigo
civil, en La Responsabilidad civil y la persona en el siglo
XXI. Libro Homenaje a Carlos Fernndez Sessarego, VEGA
MERE, Yuri y GARCA BELAUNDE, Domingo (Coord.),
T. I, Idemsa, Lima, 2010, p. 345.
Actualidad Civil 97
 Actualidad
Civil Derecho de Obligaciones
en el derecho civil peruano, especialmente en
materia de obligaciones.
SABA USTED QUE?
El concepto de obligacin aparece
inalterado a travs de los siglos:
la obligacin es el vnculo jurdico
en virtud del cual el sujeto pasivo
(deudor) debe cumplir en favor del
sujeto activo (acreedor) una deter-
minada prestacin.
2.2. Influencia del BGB
En 1900, se publica el Cdigo Civil alemn,
el famoso BGB, que es una obra que encarna
un ideal cientfico y filosfico; es un modelo
de unidad y coherencia, no solo entre sus
partes, sino entre sus singulares preceptos. Sus
normas estn redactadas con gran abstraccin
y elasticidad, con un acusado rigor tcnico en
la construccin de las instituciones jurdicas.
Desde el punto de vista moral, es una obra
moralizadora y educativa de las costumbres;
la fidelidad y la buena fe (Treu und Glauben)
tienen un valor decisivo en las relaciones
humanas. El BGB, como dice Hernndez Gil2,
constituye una obra de creacin cientfica,
tanto por el mtodo a que se ajusta como
por el espritu que le preside. La intervencin
inicial de Windscheid y, en todo caso, su in-
fluencia y su prestigio, dejaron en el texto legal
huellas indelebles. Planck, llamado padre del
Cdigo Civil, es otro artfice de la mxima
precisin tcnica. El Libro Segundo del BGB
se denomina: Derecho de las relaciones obliga-
torias; regula a la obligacin como una parte
general de la disciplina del contrato. El BGB
ha sufrido numerosas modificaciones, seera
de todas ellas es la modernizacin del derecho
de obligaciones vigente a partir de 2002, que
modifica las disposiciones en materia de in-
cumplimiento contractual, prescripcin y con-
2 HERNNDEZ GIL, Antonio, en Prlogo al Cdigo Civil
Alemn (BGB), trad. de Carlos Melon Infante, Bosch,
Barcelona, 1955.
98 Instituto Pacfico
trato de compraventa; incorpora numerosas
Directivas de la Comunidad Europea, instru-
mentos internacionales como la Convencin
de Viena sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas, la normativa especial sobre
condiciones generales de contratacin, la
legislacin sobre proteccin del consumidor3.
Todo ello con el fin de devolver al Cdigo civil
su papel central en el ordenamiento jurdico
alemn. La reforma del derecho de las obli-
gaciones en Alemania ha tomado dimensin
internacional, tal es as que en Europa se dice
que la reforma del BGB constituye una expre-
sin de una recodificacin y un fenmeno de
europeizacin del derecho.
El BGB es el segundo monumento jurdico
mundial; desde el ao 1900, todos los Cdi-
gos que se dieron se inspiraron en l, incluido
el Cdigo peruano de 1936 que, en nuestra
modesta opinin, por su unidad y coherencia,
no debi ser derogado y sustituido por el ac-
tual, carente de aquellas virtudes, sino debi
seguir el camino trazado por el BGB.
2.3. Influencia del Codice civile
En Italia, los trabajos para dar un nuevo Cdi-
go Civil para reemplazar al de 1865 comen-
zaron en 1922 y se completaron en 1942. El
Cdigo italiano de 1942 (el Codice civile) es un
modelo de sntesis entre los cdigos francs y
alemn. Adems de tener elementos comunes
a ambos cdigos, posee caractersticas defini-
das que lo diferencian de ambos. Es una obra
genial, modelo de unificacin y armonizacin
del Derecho privado. Est redactado con un
lenguaje asequible para todas las personas y
no solamente para juristas. Unifica el Derecho
civil y el comercial. En el Libro IV, llamado: De
las obligaciones, regula las obligaciones en ge-
neral, los contratos en general y los contratos
singulares. A diferencia del Code que presenta
al contrato como un modo de adquisicin de
la propiedad y la obligacin como un efecto
del contrato, el codice presenta una parte gene-
ral de las obligaciones cualquiera sea la fuente
3 Una de las ltimas reformas importantes es la de
noviembre del 2007 sobre el contrato de seguro.
Volumen 4 | Octubre 2014

de estas, cuya importancia lo determina la ac-
tividad econmica y el crdito que constituyen
la fuerza motriz, respecto al momento esttico
de la propiedad. El Cdigo italiano constituye
el tercer monumento jurdico mundial.
A partir de su entrada en vigencia en 1942,
todos los cdigos que se han dado se inspiran
en l; entre ellos, los cdigos de Portugal,
Bolivia, Paraguay, el vigente Cdigo peruano
de 1984 y ltimamente el nuevo Cdigo Civil
brasileo vigente a partir de 2002. En los
pases latinoamericanos, la influencia italiana
no se revela solamente en la legislacin, sino
tambin en la doctrina y jurisprudencia, con
independencia de que sus cdigos tengan
como fuente principal al code, al codice o
al BGB.
3. Evolucin del derecho de Las
obligaciones
En la evolucin codificadora, son las nuevas
condiciones sociales, polticas, y principal-
mente las econmicas, las que han obligado
a dejar atrs la concepcin individualista na-
polenica, para dar paso a una funcin social
de las obligaciones, mediante la consagracin
del principio de la buena fe como informa-
dor no solamente del Derecho de obligacin
sino de todo el ordenamiento jurdico; no se
concibe el ejercicio abusivo de los derechos;
la responsabilidad por culpa coexiste con la
responsabilidad sin culpa; y ltimamente la
tutela del consumidor. Sin duda, como alguien
ha dicho, en materia de obligaciones el de-
recho romano aport su tcnica; el cannico,
la regla moral; y el penltimo y ltimo siglo,
el ideal social.
ltimamente, desde la perspectiva de la
creacin de un cdigo de derecho privado
europeo, surge la pregunta sobre si debe
o no mantenerse una parte general de las
obligaciones. Una respuesta negativa se
encuentra en: Los principios de los contratos
comerciales internacionales elaborados por el
Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado (Unidroit); los Principles of
European Contract Law (Principios de Derecho
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
Europeo de los Contratos) de la Comisin
Lando, los mismos que tienen por finalidad
ser aplicados como reglas generales del De-
recho de los Contratos en la Unin Europea;
el Code europen des contracts elaborado por
la Academia de los Iusprivatistas europeos
de Pavia. Estos cuerpos legales no contienen
una teora general de las obligaciones, pero
hablan de ellas como contenido del contrato4.
El problema surge sobre todo porque en el
sistema del Common Law es desconocida
una teora general de las obligaciones; los
ingleses son poco inclinados a las abstractas
elaboraciones conceptuales; por eso, no men-
cionan el trmino obligacin, sino conservan
las referencias a conditions y warranties; por
tanto, parece justificada, en esta perspectiva,
la observacin que la nocin de obligacin
es desconocida en el common law y es com-
prensible la indicada eleccin de los proyectos
de codificacin europea de renunciar a la
disciplina de la obligacin5.
La obligacin es nica cualquiera sea su fuen-
te, lo que justifica una disciplina unitaria de la
misma; por ende todos los cdigos de derecho
privado regulan, aunque con denominacio-
nes distintas, sobre una teora general de las
obligaciones. Esta teora es el precioso legado
que nos han dejado las Institutas de Gayo y Jus-
tiniano, por supuesto con las naturales trans-
formaciones sufridas como consecuencia de la
evolucin social y econmica experimentada
a travs del tiempo. En una sociedad de una
enorme complejidad econmica como la que
vivimos, en la que cada persona diariamente
crea, modifica, regula o extingue una o ms
obligaciones, esta rama del Derecho ha ad-
quirido extraordinaria importancia.
4 Ejemplo: UNIDROIT: Art. 5.1.1. (Obligaciones expre-
sas e implcitas) Las obligaciones contractuales de las
partes pueden ser expresas o implcitas. Tambin los
artculos siguientes.
5 BIANCA, Cesare Massimo, La obligacin en las
perspectivas de la codificacin europea y de reforma
del Cdigo Civil, en Observatorio de Derecho Civil,
CALDERN PUERTAS, Carlos Alberto y GONZALES
AGURTO, Carlos (Coord.), Vol. VII, Las obligaciones,
Motivensa, Lima, 2011, p. 214.
Actualidad Civil 99
 Actualidad
Civil Derecho de Obligaciones
Siguiendo el mtodo de Gayo, nuestra codi-
ficacin civil (1852, 1936 y 1984) antepone
la regulacin de las personas y los bienes a la
de las obligaciones.
El mismo mtodo se utiliza en la enseanza
de las obligaciones en nuestras universidades.
Este mtodo ha sido criticado por Marcel Pla-
niol, quien ha manifestado que si se quiere
organizar para el Derecho civil un mtodo
de enseanza apropiado a este gnero de
estudios, se debera poner a la cabeza la
teora general de las obligaciones; cuando el
estudiante supiera qu son un acreedor y un
deudor, y como se llega a ser lo uno y lo otro,
o cmo se deja de serlo, se podra comprender
enseguida, a primera vista y sin esfuerzos, las
teoras y las ideas que en la actualidad asimila
penosa e imperfectamente. En parte, esta
funcin se cumple, en nuestras universidades,
con la teora sobre los hechos y actos jurdicos,
que es ms general que la de las obligaciones.
4. Fuentes de las obligaciones
Las fuentes de las obligaciones son los hechos
jurdicos con virtualidad para producirlas de
conformidad con el ordenamiento jurdico6.
En otros trminos, la fuente es el hecho jur-
dico del cual nace la obligacin.
Hecho jurdico es todo acontecimiento o
falta de acontecimiento, proveniente de la
naturaleza o del comportamiento humano, a
cuya verificacin el ordenamiento jurdico le
aneja efectos jurdicos consistentes en crear,
modificar o extinguir relaciones jurdicas, o
sea, derechos y los correlativos deberes. Al
6 Cdigo italiano de 1942: Art. 1173. Fuentes de las
obligaciones. Las obligaciones derivan de contrato, de
hecho ilcito o de cualquier otro acto o hecho idneo
para producirlas de conformidad con el ordenamiento
jurdico. Esta norma repite la clasificacin de Gayo
(Las instituciones): Obligationes aut ex contractu nas-
cuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis
casusarum figuris. Las escuelas bizantinas hicieron una
clasificacin cuatripartita, segn la cual las obligacio-
nes aut ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex
maleficio, aut quasi ex maleficio. El Cdigo francs (art.
1370) y el italiano se basan en esta clasificacin. El
BGB renuncia a una enumeracin de las fuentes de
las obligaciones.
100 Instituto Pacfico
deber de naturaleza patrimonial se le deno-
mina obligacin.
El ordenamiento jurdico regula hechos con
trascendencia jurdica (los que son posibles
de generar un conflicto o una incertidumbre),
eso y nada ms que eso. La obligacin surge
cuando por ocurrencia o falta de ocurrencia de
un hecho jurdico se crea, modifica o extingue
un crdito y su deuda correlativa.
El hecho generador de obligaciones puede
ser natural7 (el nacimiento de un hijo obliga
a sus padres a alimentarlo art. 423.1; con
la muerte de una persona se trasmiten sus
obligaciones a sus herederos art. 660) y
se extinguen sus obligaciones personalsi-
mas; etc.). O puede ser un hecho voluntario
lcito (contrato, testamento, poder, oferta de
contrato, promesa unilateral, etc.) o ilcito
(homicidio, robo, incumplimiento doloso o
culposo de un contrato, enriquecimiento sin
causa, etc.). La creacin de un riesgo me-
diante un bien o el ejercicio de una actividad
constituyen hechos jurdicos que obligan a
indemnizar los caos causados (art. 1970).
El hecho generador de la obligacin tambin
puede ser un acto humano involuntario (la
obligacin de los representantes de incapaces
de indemnizar los daos causados por estos; la
obligacin de los incapaces de pagar impues-
tos por los bienes que reciben como herencia
o legado, obligacin que cumplen mediante
sus representantes, etc.).
Sin un hecho al cual el Derecho confiera
consecuencias jurdicas, es impensable la
vida jurdica, consecuentemente no se puede
hablar de obligacin. El hecho jurdico es la
causa fuente o eficiente de la obligacin.
Para que se genere la obligacin, o se mo-
difique o extinga, es necesario que en la
realidad ocurra un hecho idntico al descrito
hipotticamente en el supuesto normativo.
Una cosa es el hecho o situacin que ocurre
en la realidad, y otra es el hecho o situacin
7 Los hechos provenientes de la naturaleza que inciden
en la vida de relacin del ser humano tambin son
regulados por el Derecho.
Volumen 4 | Octubre 2014

descrita hipotticamente en el supuesto nor-
mativo. El solo hecho de la realidad social sin
una norma que lo regule o la sola presencia de
la norma jurdica sin que en la realidad ocurra
un hecho idntico al supuesto normativo no
crean obligaciones. Cada vez que en la reali-
dad se produce un hecho igual o semejante al
hecho descrito hipotticamente en el supuesto
normativo (si es A) surge el efecto jurdico
(debe ser B) consistente en crear, modificar
o extinguir relaciones jurdicas. Cuando la
relacin jurdica es de naturaleza patrimonial,
se le denomina relacin obligacional o sim-
plemente obligacin.
Si un contrato, legado, enriquecimiento sin
causa, gestin de negocio ajeno, etc., produce
efectos obligacionales es por disposicin de
una norma jurdica8.
En los Cdigos de Chile (aprobado en 1855,
en vigor, en 1857), Colombia (publicado en
1873, en vigor, 1887), Argentina (aprobado
en 1869, en vigor, 1871), Mxico (aprobado
en 1928, en vigor, 1932), Per (aprobado y
en vigor, en 1984), Brasil (aprobado en el
2002 y en vigor, en 2003), la lista de fuentes
de las obligaciones son: a) los contratos, que
lo reconocen todos los cdigos; b) la promesa
que la reconocen los Cdigos de Mxico, Brasil
y Per; c) los ttulos obligacionales reconoci-
dos por los cdigos de Mxico y Brasil; d) la
gestin de negocio ajeno reconocido por los
cdigos de Argentina, Chile, Mxico, Per,
Brasil; e) el enriquecimiento sin causa, que
lo reconoce los cdigos de Argentina, Chile,
Mxico, Per, Brasil; f) los daos causados por
dolo o culpa; y g) el dao moral reconocido
por todos los cdigos.
8 En realidad la ley no es ms que una expresin
cmoda, una frase elptica para dar a entender que
la ley liga una obligacin a una situacin o a un hecho
que no es contrato ni acto ilcito. Ya que la ley por
s sola, no crea jams efecto jurdico alguno, sino
que coloca, siempre, el llamado nexo causal entre
una situacin de hecho (supuesto) y el tratamiento
correlativo (BETTI, Emilio, Teora general de las obliga-
ciones, t. II, trad. de Jos Lus de los Mozos, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 55).
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
IMPORTANTE
La obligacin es nica cualquiera
sea su fuente, lo que justifica una
disciplina unitaria de la misma; por
ello, todos los cdigos de derecho
privado regulan, aunque con de-
nominaciones distintas, sobre una
teora general de las obligaciones.
Esta teora es el precioso legado
que nos han dejado las Institutas
de Gayo y Justiniano, por supuesto
con las naturales transformaciones
sufridas como consecuencia de la
evolucin social y econmica expe-
rimentada a travs del tiempo.
5. Evolucin histrica de las fuentes
de la obligacin
En Roma, en los orgenes, existen determina-
dos actos de parte, tpicos y solemnes, dirigi-
dos a constituir el vnculo obligatorio, fueron
los primeros contractus: nexum y sponsio.
En una segunda fase, se agrega a ciertos
actos de parte ilcitos, igualmente tpicos: los
delicta; la Ley de las XII Tablas reconoci dos
fuentes: el nexum (contrato), y el factum y la
rapia (delitos).
Ulteriormente se ampli grandemente los
actos jurdicos creadores de obligacin, al
advertir la diferencia entre los negocios que
no estn encaminados a constituir un vnculo,
a los que Gayo llama variae causarum figurae,
y los negocios obligatorios a los que los pro-
culeyanos y Gayo reservan la calificacin de
contractus.
Las Institutas concibieron una clasificacin
cuatripartita: las obligaciones nacen ex con-
tractu (el contrato), quasi ex contractu (el cua-
sicontrato), ex delito (el delito) y quasi ex delito
(el cuasidelito). Se mantiene la idea romana
de que la fuente de la obligacin es siempre,
nicamente, el acto de parte.
Los glosadores medievales agregaron como
fuente a la ley, o sea que la ley puede vincular
Actualidad Civil 101
 Actualidad
Civil Derecho de Obligaciones
una obligacin a un hecho o situacin, incluso
prescindiendo del comportamiento lcito o
ilcito del particular9.
SABA USTED QUE?
Las fuentes de las obligaciones son
los hechos jurdicos con virtualidad
para producirlas de conformidad
con el ordenamiento jurdico. Sin
un hecho al cual el derecho con-
fiera consecuencias jurdicas, es
impensable la vida jurdica; conse-
cuentemente, no se puede hablar
de obligacin. El hecho jurdico es
la causa fuente o eficiente de la
obligacin.
El problema de las fuentes de las obligaciones
se genera con dos textos de Gayo. El primero
recogido en las Institutas III, prrafo 88, que
dice: (Nunc transeamus) ac obligationes quarum
summa divisio in duas species deducitur: omnis
enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex
delicto. El segundo de la poca postclsica
(d. 44.7 1 pr.) que expresa: Obligationes aut
ex contractu nascuntur, aut ex maleficie, aut
propio quodam iure ex variis causarum figuris.
Surge as un sistema de fuentes tripartito. Hay
un pasaje en la Instituta de Justiniano, De
obligationibus, Libro III de la Instituta en el que
dice: Sequens divisio obligationum ex contractu,
aut ex maleficie, aut quasi ex maleficie. As surge
un sistema cuatripartito de las fuentes de las
obligaciones. Con el racionalismo del derecho
natural personificado en Grocio, aparece una
nueva fuente de las obligaciones: la ley. La
influencia de Pothier en la codificacin hace
que se consagre un sistema pentapartito de las
fuentes de las obligaciones: la ley, el contrato,
el delito, el cuasicontrato y el cuasidelito que
recoge el art. 1370 del Cdigo francs10.
9 BETTI, Teora general de las obligaciones, t. II, cit., p.
15 y ss. JOSSERAND, Louis, Derecho civil, t. II, vol. II,
Contratos, trad. de Santiago Cunchillos y Manterola,
Ejea, Buenos Aires, 1951, p. 1 y ss.
10 BELTRN DE HEREDIA Y ONIS, Pablo, La obligacin
102 Instituto Pacfico
Domat11 (1625-1696), en su obra: Les lois
civiles dan leur ordre natural, bajo la influencia
del pensamiento iusnaturalista, distingue
dos clases fundamentales de obligacin:
a) aquellas que se constituyen por voluntad
recproca de dos o ms personas en los
contratos (conventions); b) aquellas que se
constituyen sin una voluntad recproca sino:
1) por el hecho realizado por el obligado
nicamente, sin participacin de aquel en
cuyo favor nace la obligacin o 2) por puro
efecto de orden divino, sin que intervenga la
voluntad de ninguno de los dos. Por el solo
acto del obligado, se constituyen las obligacio-
nes de quien se ocupa de negocios ajenos sin
conocimiento del dueo del negocio o recibe
un pago indebido u origina daos mediante
hechos culposos que no llegan a constituir
delito o acta en fraude de acreedores. Las
obligaciones que tienen por causa nicamente
el orden divino y nacen independientemente
de nuestra voluntad son las inherentes a los
cargos de tutor, curador y administrador de
entes morales y pblicos o las que se originan
como consecuencia de actos fortuitos o, en
general, por todos aquellos acontecimientos
que Dios hace nacer sin nuestra participacin,
cuyo comn denominador es el de responder
a elementales exigencias de justicia natural.
Pothier12 (1699-1772) adopta la misma divi-
sin de Domat. A los contratos contrapone las
otras fuentes de obligacin. Pero con mayor
precisin que Domat distingue entre estas
otras causas: 1) el cuasicontrato, que define
como el acto lcito de una persona que le
obliga para con otro u obliga a otra para con
aquella sin que medie contrato entre ambas
(p. ej., aceptacin de herencia, pago de lo
indebido, gestin de negocios); 2) el delito y
el cuasidelito, a los que define como hecho
mediante el cual una persona causa dao o
perjudica a otra, con dolo o mala intencin
(concepto, estructura y fuentes), Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1989, p. 79 y ss.
11 Cit. de BETTI, Teora general de las obligaciones, t. II,
cit., pp. 50-51.
12 Cit. de BETTI, Teora general de las obligaciones, t. II,
cit., pp. 52-53.
Volumen 4 | Octubre 2014

(delito) o bien sin mala intencin, pero con
imprudencia inexcusable (cuasidelito); 3) la
ley. Solo que, a propsito de los cuasicontra-
tos, advierte que en estos, al faltar el consen-
timiento, es la ley sola o la equidad natural
la que produce la obligacin, haciendo obli-
gatorio el acto resultante. En cuanto a la ley
observa: La ley natural es la causa, al menos
mediata, de todas las obligaciones porque si
los contratos, delitos y cuasidelitos producen
obligaciones es, en primer lugar, porque la ley
natural ordena que cada uno cumpla cuanto
ha prometido y repare el dao causado por
su culpa. Pero hay obligaciones que tiene por
causa inmediata, nica y exclusiva, la ley.
Adems aade, como ejemplos, la obligacin
de alimentos entre cnyuges, la de restituir el
provecho obtenido causando dao a un terce-
ro, la de conceder al vecino la comunidad del
muro. Aade, estas obligaciones dan origen
a una accin que se llama condictio ex lege.
El Code Napoleon (1804), inspirado en Pothier,
en el ttulo tercero del libro III, regula el con-
trato como fuente principal de la obligacin,
y las dems fuentes estn mencionadas en
el ttulo siguiente con el epgrafe, general y
negativo, De los compromisos que se forman sin
convencin (arts. 1370 y ss.)13: los cuasicontra-
tos, los delitos, los cuasidelitos y la ley. Sobre
esta base legal, Josserand14 distingue cuatro
13 Code Napoleon: Art. 1370. Se contraen ciertos com-
promisos sin que haya para ellos ningn contrato,
ni por parte del que se obliga ni por parte de aquel
respecto del cual se ha obligado. Resultan unos por
la sola autoridad de la ley, y los otros nacen de un
hecho personal de aquel que est obligado. Son los
primeros los compromisos hechos involuntariamente,
tales como entre propietarios vecinos o los de los tuto-
res y dems administradores que no pueden rehusar
el cargo que se les ha discernido. Los compromisos
que nacen de un hecho personal relativo al que se
encuentra obligado, resultan de los quasi-contratos o
de los delitos y quasi-delitos que son objeto del ttulo
presente.
14 JOSSERAND, Derecho civil, T. II, Vol. II, p. 9. Dice
Josserand (cit., pp. 10-11) el cuasi contrato, especie
de monstruo legendario, que es preciso decidirse a
desterrar del vocabulario jurdico: la gestin de nego-
cios y el pago de lo indebido, que los redactores del
cdigo haban colocado bajo esta ensea equvoca,
pertenecen en realidad a la familias ms netamente
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
grandes fuentes de obligaciones: 1) Los actos
jurdicos, que se subdividen en contratos y en
compromisos unilaterales (actos de formacin
unilateral); 2) Los actos ilcitos (delitos y cuaside-
litos); 3) El enriquecimiento sin causa; 4) La ley.
El Cdigo Civil alemn (Brgerliches Gesetz-
buch), conocido como BGB, est dividido en
cinco libros: Libro I, Parte General; Libro II,
Derecho de las Relaciones Obligatorias; Libro
III, Derecho de Cosas; Libro IV, Derecho de
Familia; y Libro V, Derecho de Sucesiones.
El Libro II, Derecho de las Relaciones Obliga-
torias, est dividido en ocho secciones. No
se enuncia especficamente a las fuentes de
la obligacin. Las siete primeras secciones
forman la Parte General del derecho de Las
obligaciones. Sus fuentes son los contratos, los
actos ilcitos, el enriquecimiento sin causa, la
voluntad unilateral y las recompensas pbli-
cas. La Seccin Octava regula las fuentes de las
obligaciones en particular (compraventa, per-
muta, arrendamiento, mutuo, etc.). El Cdigo
alemn fue reformado el 1.1.2002, mediante
la Ley de modernizacin del derecho de Las
Obligaciones (Gesetz zur Modernisierung des
Schuldrechts del 26.11.2001). Se introduce
en el Cdigo la creacin jurisprudencial y las
leyes especiales que haban perfeccionado
instituciones como la culpa in contraendo o
violacin positiva del contrato, la Ley de Con-
diciones Generales de la Contratacin, muchas
normas del derecho de consumo. La reforma
ha conducido a una europeizacin del BGB,
mediante la integracin en l de numerosas
directivas del derecho comunitario, espe-
cialmente de la Directiva 1999/44/CE sobre
venta y garanta de los bienes de consumo; la
Directiva 2000/35/CE, sobre lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales; y
otras reglas internacionales como la Conven-
cin de Viena y el Unidroit.
determinadas; se comprende, pues, que los cdigos
recientes, haciendo obra crtica y sacudiendo el
yugo de la tradicin, pasen en silencio los supuestos
cuasi-contratos que a ninguna necesidad ni realidad
responden.
Actualidad Civil 103
 Actualidad
Civil Derecho de Obligaciones
El Cdigo italiano (1942) regula especfi-
camente sobre las fuentes de la obligacin:
Art. 1173. Fuentes de las obligaciones. Las
obligaciones derivan de contrato, de hecho
ilcito o de cualquier otro acto o hecho id-
neo para producirlas de conformidad con el
ordenamiento jurdico (arts. 433, personas
obligadas a brindar alimentos; 651, legado
de cosa onerosa de un tercero; 2028, gestin
de negocios ajenos; 2033, pago de lo no de-
bido; y 2041, enriquecimiento sin causa y la
promesa pblica de recompensa, entre otros).
El Esboo de Freitas dispone: Art. 870. No
hay obligacin sin causa o ttulo, esto es, sin
que haya derivado de uno de los hechos o uno
de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones
de familia o de las relaciones civiles. Siguien-
do al Esboo de Freitas, el Cdigo argentino
(1869) de Vlez Sarsfield prescribe: Art. 499.
No hay obligacin sin causa, es decir, sin que
sea derivada de uno de los hechos, o de uno
de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones
de familia, o de las relaciones civiles. Alterini,
Ameal y Lpez Cabana15 sealan que es el
hecho jurdico el que origina el crdito, con
su correlato necesario, la deuda. Son hechos
los actos, las situaciones derivadas de las
relaciones de familia o de las relaciones
civiles. El hecho en su sentido amplio es un
suceso cualquiera. Entonces no resulta que sea
fuente la voluntad, sino el hecho obrado; la
ley, sino el hecho al cual se le asigna la vir-
tualidad generadora de una obligacin; etc.
La fuentes pueden ser nominadas (contrato,
voluntad unilateral, ejercicio abusivo de los
derechos, el enriquecimiento sin causa, la
gestin de negocios) o innominadas las cuales
carecen de una denominacin especial, razn
por la que se dice que la obligacin nace ex
lege (de la ley), implicando que nace de un
hecho dotado por el ordenamiento jurdico de
energa bastante para generar una obligacin.
La ley, por s sola, no crea obligacin alguna.
15 ALTERINI, Atilio Anbal, AMEAL, Oscar Jos y LPEZ
CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, 4.a Ed., 2.a Reimp., Perrot, Buenos Aires,
1993, pp. 60-62.
104 Instituto Pacfico
Cdigo de Andrs Bello que, con algunas
modificaciones, rige en Colombia, Chile y
Ecuador, siguiendo el modelo del Code Na-
poleon, dispone:
Cdigo chileno (1855)
Art. 1.437. Las obligaciones nacen, ya del concurso
real de las voluntades de dos o ms personas,
como los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o dao a otra persona, como
en los delitos y cuasi delitos; ya por disposicin de
la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a
patria potestad.
Art. 2.284. Las obligaciones que se contraen sin
convencin, nacen o de la ley, o del hecho volun-
tario de una de las partes. Las que nacen de la ley
se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es ilcito, constituyen
un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito y cometido con intencin
de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin
intencin de daar, constituye un cuasidelito.
Cdigo colombiano (1887)
Art. 1494. Fuente de las obligaciones. Las obliga-
ciones nacen, ya del concurso real de las voluntades
de dos o ms personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptacin de
una herencia o legado y en todos los cuasicontratos;
ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o dao a otra persona, como en los delitos;
ya por disposicin de la ley, como entre los padres
y los hijos de familia.
Este artculo fue completado con el art. 34 de
la ley 57 de 1887 que establece:
Las obligaciones que se contraen sin convencin,
nacen o de la ley o del hecho voluntario de las
partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituyen
un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito y cometido con intencin
de daar, constituye un delito.
Volumen 4 | Octubre 2014

Si el hecho es culpable pero cometido sin
intencin de daar, constituye un cuasidelito
o culpa.
Cdigo ecuatoriano
Art. 1453.- Las obligaciones nacen, ya del concur-
so real de las voluntades de dos o ms personas,
como en los contratos o convenciones; ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptacin de una herencia o legado
y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia
de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por
disposicin de la ley, como entre los padres y los
hijos de familia.
Para estos cdigos, las fuentes de las obligacio-
nes son cinco: 1) el contrato o convencin; 2)
el cuasicontrato que sera el hecho voluntario
de la persona que se obliga, tal la aceptacin
de una herencia o legado, el pago de lo no
debido, la agencia oficiosa y la gestin de
la comunidad; 3) el delito; 4) el cuasidelito o
culpa; y 5) la ley.
En el Cdigo argentino de Vlez Srsfield
promulgado en 1869, la regulacin del naci-
miento y la extincin de las obligaciones a que
se refieren, respectivamente, las dos partes en
que se divide la Primera Seccin del Libro Se-
gundo, le sigue el tratamiento orgnico de la
teora del hecho jurdico y la del acto jurdico,
que son, precisamente, los acontecimientos
que hacen nacer las obligaciones, es decir, sus
fuentes. Concluye el Libro Segundo con una
tercera seccin, referida a las obligaciones que
nacen de los contratos. El art. 499 prescribe:
No hay obligacin sin causa, es decir, sin que
sea derivada de uno de los hechos, o de uno
de los actos lcitos o ilcitos de las relaciones
de familia o de las relaciones civiles. Preci-
samente, esta norma expresa que las fuentes
de las obligaciones son los hechos y los actos
jurdicos. Entre las fuentes nominadas figuran
el contrato, la voluntad unilateral, los hechos
ilcitos, el ejercicio abusivo de los derechos,
el enriquecimiento sin causa, la gestin de
negocios.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino
promulgado el 7.10.2014, que entrar en
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
vigencia en enero de 2016, en el art. 726,
prescribe: Art. 726.- Causa. No hay obligacin
sin causa, es decir, sin que derive de algn he-
cho idneo para producirla, de conformidad
con el ordenamiento jurdico. Es decir, en lo
esencial, repite lo dispuesto por el art. 499
del Cdigo derogado.
En realidad, en cualquier sistema de derecho,
las fuentes de las obligaciones son los hechos
jurdicos.
IMPORTANTE
En la evolucin codificadora, son
las nuevas condiciones sociales, po-
lticas y principalmente las econ-
micas, las que han obligado a dejar
atrs la concepcin individualista
napolenica, para dar paso a una
funcin social de las obligaciones,
mediante la consagracin del prin-
cipio de la buena fe como informa-
dor no solamente del derecho de
obligacin, sino de todo el ordena-
miento jurdico.
6. Las fuentes de las obligaciones en
nuestra codificacin civil
6.1. En el Cdigo civil de 1852
En el Derecho peruano, el derogado Cdigo
de 1852, siguiendo a su modelo francs, en
el art. 1219, seal que las obligaciones
provienen de la ley o de un hecho del
hombre. Este hecho puede consistir en una
promesa, o en una convencin, o en un
delito, o en un cuasi-delito. El art. 2189
estableci que los delitos son los hechos
practicados intencionalmente contra la ley;
y en el art. 2190 dispuso que los cuasideli-
tos son unos hechos ilcitos cometidos solo
por culpa y sin dolo.
6.2. En el Cdigo civil de 1936
El tambin derogado Cdigo de 1936 no
contiene un sistema de fuentes de la obli-
Actualidad Civil 105
 Actualidad
Civil Derecho de Obligaciones
gacin. Len Barandiarn16 dice que se est
de acuerdo en distinguir dos fuentes: la ley y
la voluntad humana. Agrega este autor que
las obligaciones derivan o de la voluntad
humana, que comprende el caso del acto ju-
rdico, o de la ley, en los casos en que esta, sin
consideracin a dicha voluntad, las sanciona;
o de la misma ley, que las impone frente a
la voluntad, en los casos de actos ilcitos y de
enriquecimiento sin causa, que bien pueden
considerarse como figuras especiales creado-
ras de obligaciones, o, mejor, como fuentes
legales de las mismas.
Las expresiones cuasi ex contractu17 y cuasi ex
delito se utilizaban para indicar una relacin
de aproximacin, no una relacin de asimila-
cin, como hicieron despus los bizantinos y
los modernos. Estas expresiones han devenido
en un residuo arqueolgico.
6.3. En el Cdigo civil de 1984
Conforme a nuestro vigente Cdigo civil de
1984 (Libro VII, Fuentes de las obligaciones,
arts. 1351 al 1988), las fuentes de la obliga-
cin son:
1 El contrato (Libro VII, secciones I y II)
2 Gestin de negocios (Libro VII, Seccin
III)
3 Enriquecimiento sin causa (Libro VII,
Seccin IV)
4 Promesa unilateral (Libro VII, Seccin V)
5 Responsabilidad civil extracontractual
derivada de daos causados por actos
dolosos o culposos o con actividades o
16 LEN BARANDIARN, Jos, Comentarios al Cdigo civil
peruano. Obligaciones. Modalidades y efectos, Ediar,
Buenos Aires, 1956, p. 9.
17 Cdigo espaol: Art. 1887. Son cuasi contratos los
hechos lcitos y puramente voluntarios, de los que
resulta obligado su autor para con un tercero y a veces
una obligacin recproca entre los interesados.
106 Instituto Pacfico
bienes riesgosos o peligrosos (Libro VII,
Seccin VI).
Tambin encontramos otras fuentes de la
obligacin fuera del Libro VII. Esto se debe
a que la vida de relacin social no puede ser
reducida a los lmites fijos trazados por la
dogmtica jurdica: se encuentran numerosas
relaciones obligacionales en todo el Cdigo
civil. Solo a ttulo de ejemplo mencionemos
algunos casos: en el Libro I, Derecho de las
personas, el art. 11 establece que son vlidas
las estipulaciones por las que una persona se
obliga a someterse a examen mdico, siempre
que la conservacin de su salud o aptitud
psquica o fsica sea motivo determinante de
la relacin contractual; en el Libro II, Acto
jurdico, el art. 154 prohbe al representante
renunciante a continuar con la representacin
hasta su reemplazo, salvo impedimento grave
o justa causa; en el Libro III, Derecho de familia,
las relaciones patrimoniales de los cnyuges,
especialmente cuando han optado por el
rgimen de la separacin de patrimonios,
son fuentes de obligaciones; en el Libro IV,
Derecho de sucesiones, desde el momento de la
muerte de una persona, los bienes, derechos
y obligaciones que constituyen la herencia
se trasmiten a sus sucesores (art. 660). No
hay duda que la fuente de la obligacin es el
hecho jurdico en su acepcin amplia.
7. Conclusiones
1) Los Cdigos de 1852 y 1936 no conte-
nan un Libro dedicado a las fuentes de
las obligaciones, como lo tiene el Cdigo
vigente, cuyo Libro VII se denomina:
Fuentes de las obligaciones.
2) Las fuentes de las obligaciones son los
hechos jurdicos, llmense contratos, actos
ilcitos, gestin de negocios, enrique-
cimiento sin causa, abuso de derecho,
ttulos valores, declaracin unilateral de
voluntad, etctera.
Volumen 4 | Octubre 2014
 Entrevista

ENTREVISTA

Entrevista
Evaluacin del Libro de Derecho de
Obligaciones
Entrevista a
Mario Castillo Freyre*
Profesor principal de Derecho de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universi-
dad Femenina Sagrado Corazn y en la Universidad de Lima

En esta entrevista, el profesor Castillo Freyre nos manifiesta su evaluacin sobre la re-
gulacin del Cdigo Civil en treinta aos de vigencia, desde la denominacin y orden
de los libros del Cdigo Civil hasta su opinin sobre la concepcin de la codificacin
en el Derecho Peruano; de otro lado, nos explica algunas razones por las que no se han
producido cambios sustanciales normativos a nuestro Cdigo Civil en especial referencia
al libro de las Obligaciones. Asimismo nos expresa su posicin en relacin a algunas
propuestas de modificacin normativa. Finalmente, nos expresa su punto de vista en
relacin al ltimo cambio normativo como es el desalojo express y su opinin general
en torno al ltimo pleno Casatorio emitido por la Corte Suprema.

Actualidad Civil (AC): El Cdigo Civil de
1984 se encuentra dividido en 10 libros.
Considera adecuada dicha divisin y la
denominacin de cada libro?
Mario Castillo Freyre (MCF): En primer
lugar, deseo agradecer la generosa entrevista
que me formula la Revista Actualidad Civil, a la
que deseo los mayores xitos en su desarrollo
institucional.
En relacin a esta primera pregunta, debo
manifestar que la sistematizacin de todo
cuerpo legislativo es, por naturaleza, arbitra-
ria; de modo tal que el legislador decide tal
sistematizacin conforme lo considere ms
conveniente y adecuado a las circunstancias.
En el caso del Cdigo Civil peruano de 1984,
estimo que la divisin y los libros que contie-
* Doctor, magster y abogado por la Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per. Socio fundador del estudio
Mario Castillo Freyre.
ne, as como la denominacin de cada uno de
ellos es adecuada, habindose demostrado tal
realidad con la aplicacin del propio Cdigo
a lo largo de estos treinta aos.
En ese sentido, en este periodo de tiempo,
he tenido la oportunidad de leer mltiples
comentarios en torno al referido cuerpo nor-
mativo; algunos de ellos muy crticos, pero
no existe ninguna corriente de pensamiento
dentro del medio jurdico nacional para variar
radicalmente el orden y la denominacin de
los libros del Cdigo Civil.
(AC): Doctor, usted considera que existen
cambios sustanciales en nuestras relacio-
nes econmicas y morales que justifiquen
una modificacin del libro de las Obliga-
ciones a treinta aos de la vigencia del
Cdigo Civil.
(MCF): El libro de Derecho de Obligaciones,
cuyo proyecto fue elaborado por mi maestro

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 107

 Actualidad

Civil Derecho de Obligaciones

y amigo, el doctor Felipe Osterling Parodi, es
un libro sustancialmente bien hecho.
Prueba de ello son las muy pocas modificacio-
nes que ha recibido a lo largo de la vigencia
del Cdigo, a la par que cuando se ha hablado
acerca de la idea de modificar algunos de sus
preceptos, tales propuestas no han prospera-
do, fundamentalmente, porque las mismas se
reducan a temas absolutamente accesorios o
de estilo, y se enfrentaban a textos normativos
muy bien logrados.
En ese sentido, el desarrollo de las relaciones
econmicas puede haber variado en magni-
tud, en intensidad, en los diversos medios
utilizados para contratar; pero no en lo sustan-
cial de tales relaciones, que implica, al igual
que siempre, un fuerte vnculo de carcter
patrimonial y la exigencia de cumplimiento
de los compromisos asumidos.
Por lo dems, en el plano moral, desde tiem-
pos inmemoriales, as como en la actualidad,
es reprobable incumplir una obligacin, razn
por la cual el fundamento del Derecho de
Obligaciones sigue siendo el mismo.
(AC): Por otro lado, si bien para poder re-
clamar el cumplimiento de una obligacin
no se requiere de una formalidad, salvo se
encuentre pactada; sin embargo, cotidia-
namente existen relaciones obligatorias
que se establecen de manera verbal. Usted
considera que s sera necesaria una regu-
lacin sustantiva sobre la misma. Podra
explicarnos sobre el tema.
(MCF): Es claro que la inmensa mayora
de contratos se celebran de manera verbal,
es decir, sin haber seguido una formalidad
preordenada o determinada por la ley o por
las partes.
Tal situacin no hace que tales contratos resulten
menos vinculantes que aquellos que han sido
celebrados; por ejemplo, de manera escrita.
Tanto unos como otros son de obligatorio
cumplimiento, de modo tal que el Derecho
de las Obligaciones est destinado a regular
ambos tipos de contratos.
Nos ha tocado vivir la tradicin del
Derecho codificado y ella armoniza
perfectamente con nuestra idiosin-
crasia.
Es evidente que no hay nada nuevo que regu-
lar al respecto. No podemos pensar que para
asegurar el cumplimiento de una obligacin,
tengamos que llegar al extremo de hacer que
todos los contratos sean formales.
Esta situacin, ms all de ser imposible en la
prctica, hara que no se celebren contratos,
de manera tal que trabara por completo las
relaciones jurdicas.
Por lo dems, el resultado sera que nadie
respetara la norma y todo el mundo seguira
celebrando contratos carentes de formalidad
especial.
Este no constituye un problema real ni terico,
pues los contratos menudos o pequeos
contratos, se celebran y cumplen a diario
mayoritariamente, al igual que lo que ocurre
con los contratos formales.
(AC): Muchos profesores y profesoras
consideran que se debe realiza una refor-
ma total del Cdigo Civil, usted est de
acuerdo? Por qu?
(MCF): En primer lugar, no considero que
sean muchos profesores, sino solo algunos
y quienes estn de acuerdo con la reforma
integral del Cdigo Civil, tampoco coinciden

108 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014


en el sentido de cules seran las normas que
se deberan modificar.
Dentro de tal orden de ideas, creo que dichos
profesores tienen una aspiracin general de
modificacin normativa, pero de ah a que
exista un movimiento acadmico general al
respecto, existe una gran distancia.
Adems, lo importante para que se reforme
un Cdigo Civil, no es que lo soliciten algunos
profesores de Derecho, sino que el medio
jurdico en su conjunto, adems de vastos
sectores sociales, promuevan esta idea.
Desde hace diecisis aos vengo diciendo que
los profesores de Derecho y, especialmente,
en este caso, los de Derecho Civil, somos muy
proclives a las tentaciones acadmicas y a la
idea de reformar Cdigos a nuestra imagen
y semejanza; todo ello, sin que nadie nos lo
haya pedido y sin que la sociedad lo necesite.
Si fuera por los profesores de Derecho, el
Cdigo Civil de 1984 ya habra sido sustituido
por dos o tres Cdigos ms. Menos mal que
a este respecto ha primado la sensatez y la
prudencia.
(AC): Los ltimos cinco plenos casatorios
han establecido precedentes judiciales
en aras de otorgar una interpretacin
uniforme a varias instituciones de nuestro
Cdigo Civil, cmo coadyuva dicha labor
judicial a actualizar las instituciones del
Cdigo Civil?
(MCF): Ayuda mucho. Un ordenamiento jur-
dico no se reduce solamente a la ley; sino que,
dentro de sus fuentes, tambin se encuentran
la jurisprudencia y la doctrina. As, como
consecuencia de la realizacin de los Plenos
Casatorios, tenemos precedentes vinculantes
sobre temas cuya aplicacin haba resultado
confusa hasta antes de ellos. Por ejemplo, a
partir de los plenos, se esclarecieron materias
como: la validez de las transacciones extra-
judiciales como excepcin de conclusin de
un proceso; la legitimidad para obrar frente
a un dao ambiental; la situacin en la que
dos o ms coposeedores puedan usucapir; la
naturaleza jurdica del tema indemnizatorio
Volumen 4 | Octubre 2014
Entrevista
en los casos de divorcio por causal de sepa-
racin de hecho; si la sentencia que pone fin
al proceso de prescripcin adquisitiva tiene
carcter declarativa o es constitutiva; entre
otros. Considero que los Plenos Casatorios
demuestran que el derecho es dinmico, que
ms all de lo que pueda sealar una norma,
se encuentra la interpretacin de la misma y
ello, evidentemente, refresca el Derecho Civil.
(AC): Considera usted que el novsimo
desalojo express pueda solucionar, de
alguna manera, la problemtica social de
los deudores morosos?
(MCF): La Ley N. 30201, de mayo del
presente ao, cre el Registro de Deudores
Judiciales Morosos, figura, a mi juicio, muy
positiva, pues permitir hacer de conoci-
miento pblico, la identidad de aquellas
personas que, siendo inquilinos, incumplen
sus obligaciones con respecto al arrendador
o propietario de un inmueble.
Adems, se modificaron los artculos
594 y 692-A del Cdigo Procesal Civil, a
efectos de hacer ms rpido el proceso
de desalojo.
En especial, la primera de las normas citadas
establece que en los contratos de arrenda-
miento de inmuebles, se puede pactar una
clusula de allanamiento futuro del arrendata-
rio para la restitucin del bien por conclusin
del contrato o por resolucin del mismo por
falta de pago.
Esto va a determinar que si luego de notificada
la demanda, el arrendatario no acredita la
vigencia del contrato o la cancelacin de la
renta, se ordenar el lanzamiento en quince
das hbiles.
Estimo que este esquema ha sido fruto de mu-
chos casos en los que la sociedad ha apreciado
que los inquilinos no han cumplido con sus
obligaciones contractuales.
Creo que la modificacin normativa, si bien no
soluciona el problema de un inquilino nada
serio, s acelerar su desalojo y el cobro de las
rentas adeudadas.
Actualidad Civil 109
 Actualidad
Civil Derecho de Obligaciones
Obviamente, los plazos no se podrn tomar
al pie de la letra, en la medida de que hay
que considerar la carga procesal existente
en el Poder Judicial, adems de la necesaria
instancia plural, en caso el inquilino apele.
(AC): Meses atrs, se debati en los
medios el proyecto que permita que las
personas del mismo sexo pudieran obte-
ner algunos derechos y obligaciones del
matrimonio. Qu opina usted al respec-
to? Cree que nuestro Cdigo Civil debera
regular y reconocer los diferentes tipos
de familias, entre ellos los integrados por
personas del mismo sexo?
(MCF): Al respecto, tuve y tengo una posicin
muy clara, cual es la de introducir puntuales mo-
dificaciones en el artculo 326 del Cdigo Civil,
norma que hoy regula las uniones de hecho.
Mi propuesta consiste en ampliar algunos
de los derechos de los concubinos hetero-
sexuales, sobre la base de la propuesta de la
ley de unin civil, tales como nacionalidad,
seguridad social, derecho de visitas en los
establecimientos penitenciarios, decisiones
fundamentales en procedimientos clnicos y
otros; derechos de los que hoy, o no gozan los
concubinos heterosexuales o no estn sistema-
tizados de manera orgnica en el Cdigo Civil.
Adems, propongo que el mismo artculo
326 regule una figura denominada convenio
social, a la que puedan recurrir dos personas
cualesquiera, inscribindose en el Registro
Personal, y que dara lugar a que entre ellas
se puedan generar los derechos que ese nuevo
artculo 326 regulara los cuales, adems de
los propuestos, incluiran los ya regulados
derecho a un patrimonio comn (sociedad
de gananciales) y derechos hereditarios. En
ese sentido, esta norma otorgara una amplia
proteccin a las personas que recurran a la
mencionada figura.
De ah a dar el paso en el sentido de aceptar
la creacin de un quinto estado civil (unin
civil no matrimonial) entre personas del mismo
sexo, hay una distancia muy grande; la misma
que me separa de esa propuesta, debido,
110 Instituto Pacfico
fundamentalmente, a que se estara creando
una institucin muy similar al matrimonio,
con nombre distinto, pero con efectos muy
similares, a la par que dejando en el limbo una
serie de temas no tratados y sobre los cuales
se abrira una discusin terica futura, tales
como lo relativo a la sociedad paterno-filial.
El desarrollo de las relaciones
econmicas puede haber varia-
do en magnitud, en intensidad,
en los diversos medios utiliza-
dos para contratar, pero no en
lo sustancial de tales relaciones,
que implica, al igual que siem-
pre, un fuerte vnculo de carc-
ter patrimonial y la exigencia
de cumplimiento de los com-
promisos asumidos.
(AC): Usted est de acuerdo con la
codificacin? Qu opina del sistema de
jurisprudencia del Common Law?
(MCF): Con la codificacin no se puede estar
de acuerdo o en desacuerdo, como tampoco
se puede estar de acuerdo o en desacuerdo
con el Common Law.
Simplemente se trata de tradiciones jurdicas
distintas, cada una de las cuales ha evoluciona-
do en la historia del Derecho, en determinados
pases y con especiales circunstancias histricas.
Las naciones que forman parte de una y otra
tradicin, desarrollan sus procesos jurdicos,
con absoluta normalidad, pues sus sociedades
estn acostumbradas a vivir dentro de un
sistema u otro.
Nos ha tocado vivir la tradicin del Derecho
codificado y ella armoniza perfectamente con
nuestra idiosincrasia.
Ni unos ni otros podran cambiar de sistema,
ya que cada uno de esos sistemas forma parte
del ADN de las sociedades en las que se ha
desarrollado.
Volumen 4 | Octubre 2014
 Octubre / 2014
Ao 1 Volumen 4

CONTRATOS
 Actualidad
rea
Civil Contratos
Contratos

Contenido
Jorge Luis Mayor Snchez: El contrato de locacin de servicios versus
ANLISIS PRCTICO el contrato de trabajo a lo largo de los treinta aos de vigencia del Cdigo 112
Civil peruano de 1984
Miguel Torres Mndez: La problemtica de la naturaleza jurdica de las clusulas
ANLISIS PRCTICO generales de contratacin: La naturaleza contractual de estas clusulas como un 126
acierto del Cdigo Civil peruano, la cual debera ser impositiva y no dispositiva.

ANLISIS PRCTICO
Anlisis Prctico

El contrato de locacin de servicios versus

el contrato de trabajo a lo largo de los
treinta aos de vigencia del Cdigo
Civil peruano de 1984
Jorge Luis Mayor Snchez*
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Las Amricas

1. Precisiones con relacin al presente tema de estudio

SUMARIO

2. Contrato de trabajo versus el contrato de locacin de servicios

3. Diferencia entre contrato de trabajo y locacin de servicios
4. Hablamos de un trabajador dependiente o independiente?
5. En la prctica, el Tribunal Constitucional precisa la diferencia entre contrato de trabajo y
contrato de locacin deservicios: Retenciones
6. El Contrato de locacin de servicios en el Cdigo Civil de 1984
7. La no inclusin del contrato de trabajo en el Cdigo Civil de 1984
8. Conclusin
9. Bibliografa

* Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho del Trabajo por la Uni-
versidad de Salamanca, Espaa.

112 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014


1. Precisiones con relacin al presen-
te tema de estudio
1.1. Contrato de trabajo
En un intento por elaborar una definicin de
contrato de trabajo, podemos sealar que es
un acuerdo de voluntades por el cual se regula
la prestacin personal de servicios que efecta
una persona natural denominada trabajador,
sujeto y bajo una situacin de subordinacin
o dependencia, en beneficio de otra persona
natural o jurdica, denominada empleador a
cambio de percibir por parte de esta ltima
una remuneracin.
La referencia legal la encontramos en el art-
culo 4 de la Ley de Productividad y Competi-
tividad Laboral, la cual precisa: En toda pres-
tacin personal de servicios remunerados y
subordinados, se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado.
Para ello debemos tener en cuenta los tres
elementos esenciales de todo contrato de
trabajo como son:
a) La prestacin personal del servicio: En
el sentido de que los servicios, para ser
de naturaleza laboral deben ser prestados
en forma personal y directa, solo por el
trabajador como persona natural (artculo
5 de la LPCL). No puede delegarse, en
principio, su realizacin a travs de ter-
ceros. Sin embargo, la norma contempla
la posibilidad de que el trabajador sea
apoyado por familiares directos que de-
pendan de l, siempre que ello sea usual,
dada la naturaleza de las labores.
b) La remuneracin: La prestacin de
servicios debe ser remunerada. En este
sentido: Constituye remuneracin para
todo efecto legal el ntegro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios, sea
en dinero o en especie, cualquiera sea la
forma o denominacin que tenga siempre
que sean de su libre disposicin. Las sumas
de dinero que se entreguen al trabajador
directamente en calidad de alimentacin
principal sea desayuno, almuerzo o re-
frigerio que lo sustituya o cena, tienen
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
RESUMEN
Durante toda la vigencia del Cdigo Civil
peruano de 1984, se ha presentado en
la prctica una serie de situaciones en las
cuales se tiende a enmarcar una relacin
laboral dentro de los alcances y los lmites
de un contrato de locacin de servicios, lo
que atenta contra lo establecido en nuestro
actual ordenamiento jurdico laboral. Es por
ello que debe tenerse en cuenta que si lo que
se quiere iniciar realmente es una relacin
laboral o no, se deber suscribir un contrato
de trabajo conforme a las leyes laborales
del Estado peruano y, en caso contrario, si
corresponde realmente una relacin eminen-
temente de carcter civil deber celebrarse
un contrato de locacin de servicios tal como
lo contempla el Cdigo Civil de 1984.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos 1351 al 1401, y 1351
al 1771
PALABRAS CLAVE
Contratos / Contrato de trabajo / Contrato de
locacin de servicios
naturaleza remunerativa. No constituye
remuneracin computable para efecto de
clculo de los aportes y contribuciones a
la seguridad social as como para ningn
derecho o beneficio de naturaleza laboral
el valor de las prestaciones alimentarias
otorgadas bajo la modalidad de suministro
indirecto. (Artculo 6, LPCL).
c) La Subordinacin: Independientemente
de la discusin doctrinaria que ha existido
sobre la naturaleza jurdica o econmica
de la subordinacin, podemos decir que
existe consenso en sealar que esta es el
elemento distintivo por excelencia, que
nos permite distinguir entre un contrato
de trabajo y uno de locacin de servicios.
Por lo que, la idea de la subordinacin
que crea el contrato de trabajo pas a
Actualidad Civil 113
 Actualidad
Civil Contratos
ser para todos los autores el elemento
esencial e irreductible de la relacin
contractual1
Por el contrato de trabajo el empleador
adquiere el derecho a dictar al trabajador
una serie de rdenes, directivas y todas
las instrucciones que sean necesarias para
lograr los objetivos que espera se cumplan.
Por su parte, y como una consecuencia
directa de lo sealado, el trabajador debe
obedecer aquellas rdenes impartidas por
el empleador relacionadas con la labor que
va a ejecutar.
Estas facultades o poderes del empleador se
encuentran establecidas en nuestra legislacin
en el artculo 9 de la LPCL, que seala: Por
la subordinacin, el trabajador presta sus
servicios bajo direccin de su empleador, el
cual tiene la facultad para normar reglamen-
tariamente las labores, dictar las rdenes
necesarias para la ejecucin de las mismas,
y sancionar disciplinariamente, dentro de los
lmites de la razonabilidad, cualquier infrac-
cin o incumplimiento de las obligaciones a
cargo del trabajador .
Las caractersticas propias de un contrato de
trabajo son:
a) La sujecin a una jornada de trabajo, ho-
rario y control que efecte el empleador;
b) La sujecin a medidas disciplinarias que
corresponda imponer al empleador
muchas veces contenidas al interior del
reglamento interno de trabajo;
c) La inclusin en la planilla. Los emplea-
dores se encuentran obligados a registrar
al trabajador en planillas dentro de las
setentaids horas de ingresados a prestar
sus servicios, independientemente de
que se trate de un contrato por tiempo
indeterminado, sujeto a modalidad, a
plazo fijo o a tiempo parcial.
Para empezar la relacin laboral puede
plasmarse ya sea en un contrato de trabajo
1 DE FERRARI, Derecho del trabajo, Volumen I, Ediciones
De Palma, Buenos Aires, 1976.
114 Instituto Pacfico
a plazo indeterminado que puede celebrarse
en forma verbal o escrita, o en un contrato
sujeto a modalidad que necesariamente
debe ser suscrito por escrito, en cuyo caso,
son nueve las modalidades contempladas
en la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N. 728.
En la medida que estn presentes los tres ele-
mentos esenciales del contrato de trabajo, la
relacin existente ser de carcter laboral y los
trabajadores tendrn derecho al pago de la re-
muneracin que realmente les corresponden.
Adicionalmente y siempre que cumplan con
determinados requisitos especficos, tambin
tendrn derecho al pago de una serie de
beneficios tales como vacaciones, gratifica-
ciones legales, compensacin por tiempo de
servicios, utilidades, entre otros.
IMPORTANTE
El contrato es un acuerdo de volun-
tades por el cual se regula la pres-
tacin personal de servicios que
efecta una persona natural deno-
minada trabajador, sujeto y bajo
una situacin de subordinacin o
dependencia, en beneficio de otra
persona natural o jurdica, denomi-
nada empleador a cambio de per-
cibir por parte de esta ltima una
remuneracin.
1.2. La Locacin de servicios
Por el contrato de locacin de servicios el
locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto
tiempo o para un trabajo determinado, a
cambio de una retribucin.
Esta relacin se encuentra taxativamente
regulada en el Cdigo Civil de 1984, en los
artculos 1764 y siguientes, los cuales sea-
lan que pueden ser materia de este tipo de
Volumen 4 | Octubre 2014

contrato toda clase de servicios materiales e
intelectuales.
Los elementos esenciales de la locacin de
servicios son:
a. La prestacin personal del servicio.
El locador debe prestar personalmente
el servicio: sin embargo valerse bajo su
propia direccin y responsabilidad, de
auxiliares y sustitutos si la colaboracin
de otros est permitida por el contrato o
por los usos, y no es incompatible con la
naturaleza de la prestacin (artculo 1766
del Cdigo Civil).
b. La retribucin. El comitente queda
obligado al pago de una retribucin
al locador por los servicios que este le
preste. De acuerdo a lo consignado en el
Cdigo Civil, de no haberse establecido
esta y no poder determinarse segn
las tarifas profesionales o los usos, ser
fijada en relacin a la calidad, entidad y
las dems circunstancias de los servicios
prestados.
En la prctica, esta retribucin recibe el
nombre de honorarios profesionales,
debiendo el locador girar los respectivos
recibos por honorarios que resulten perti-
nentes por los montos que correspondan
a sus servicios.
c. La prestacin de servicios autnomos.
Segn la definicin de locacin de ser-
vicios establecida en el Cdigo Civil el
locador se obliga, sin estar subordinado
al comitente, a prestarle sus servicios.
La prestacin de servicios que efecta el
locador es independiente, autnoma,
ya que no se encuentra bajo la direccin
del comitente. Este podr obviamente
indicarle cul es el resultado que espera
obtener y fijar las instrucciones, pero no
podr dirigir la prestacin de servicios
que efecte el locador, vale decir, no
podr interferir en su labor.
Es aqu donde reside la principal diferencia
entre este tipo de contratos y el contrato de
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
trabajo en s mismo, vale decir en el elemento
de la subordinacin.
Con la firma del contrato de locacin de
servicios se genera para el locador el derecho
al pago de una retribucin. Adicionalmente,
tambin tendr derecho a cualquier otro be-
neficio que pudiera estipularse en el contrato.
Por lo dems, al no comprender este tipo de
contratos una relacin laboral, no genera
derecho a una serie de beneficios laborales.
2. El contrato de trabajo versus el
contrato de locacin de servicios
Cabe sealar que en la actualidad en materia
de contratacin de personal se presentan, a
menudo, una serie de confusiones entre el
contrato de locacin de servicios y el contrato
de trabajo. As, debe tenerse en cuenta que
son dos contratos totalmente distintos entre
s; el primero responde a una prestacin
independiente, sin sujecin a la jornada or-
dinaria de la empresa y en la cual no existe
subordinacin; por tanto, el locador no tiene
derecho a los beneficios laborales que normal-
mente corresponden a un trabajador que ha
celebrado un contrato de trabajo.
El contrato de trabajo, por su parte, responde
a una prestacin de servicios dependiente, su-
jeta a fiscalizacin, y a una jornada de trabajo
establecida y definida.
En este sentido es muy comn encontrar en
la prctica y en la actualidad en el Per que
las empresas, en un afn por ahorrar costos
laborales, contraten personal que ejecuta la-
bores dentro de un horario determinado, bajo
subordinacin y dependencia (caractersticas
propias de un contrato de trabajo) bajo la
modalidad de Locacin de Servicios contem-
plada en el artculo 1764 del Cdigo Civil de
1984, producindose en muchas ocasiones
una simulacin, fraude o alteracin de la
realidad vinculante entre la parte empleadora
y la parte trabajadora.
En caso se efecte una inspeccin laboral en
el centro de trabajo por parte de la Superin-
tendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral, y
Actualidad Civil 115
 Actualidad
Civil Contratos
se determine la existencia de las caractersticas
anteriormente mencionadas, que son propias
de una relacin laboral, en aplicacin del prin-
cipio de primaca de la realidad, y pese a que
existe de por medio un contrato de Locacin
de Servicios, se ordenar la inclusin de ese
trabajador en los registros de las planillas de
la empresa y el pago de todos y cada uno de
los beneficios laborales que se le adeuden
desde su fecha de ingreso, con los respectivos
intereses, independientemente del pago de la
multa que corresponda abonar, con lo cual el
aparente beneficio que signific la firma de
este contrato resultar corto, pequeo, por
no decir fugaz.
Es una de las modalidades de contratacin
ms frecuentes que han venido utilizndose
de manera incorrecta con la finalidad de
que el empleador pretenda desligarse de sus
obligaciones laborales, consciente o incons-
cientemente, que ha sido el llamado contrato
de locacin de servicios.
Es por ello que el empleador debe tener muy
en claro cundo se puede utilizar la contrata-
cin va locacin de servicios a efectos de no
verse afectado con la aplicacin del inmediata
del principio de primaca de la realidad. En tal
sentido, para poder determinar si cabe una
contratacin de naturaleza civil va un con-
trato de locacin de servicios, deben tenerse
presentes las siguientes caractersticas:
a. El contrato de locacin de servicios puede
celebrarse para la prestacin de servicios
por cierto tiempo o para un trabajo deter-
minado, especfico o delimitado cuando
quien realiza el servicio no est subordina-
do a quien encarga la realizacin del ser-
vicio. Es por ello que se hace referencia al
trmino de independencia, ya que el que
presta el servicio o tambin denominado
locador no depende de quien lo encarga,
es decir del comitente al margen de que
para la ejecucin de su trabajo pueda
recibir ciertas instrucciones, indicaciones
o parmetros a seguir lo cual es absolu-
tamente normal cuando se contrata un
servicio especfico y determinado.
116 Instituto Pacfico
b. El pago que recibe el locador por el servi-
cio desarrollado es denominado retribu-
cin econmica, honorarios profesiona-
les, mas no remuneracin, encontrndose
sujeta a las correspondientes retenciones
del impuesto a la renta.
c. Por el pago que recibe el locador, este
debe entregar al comitente el respectivo
recibo por honorarios.
En general, para poder determinar si un servi-
cio puede ser efectuado de manera indepen-
diente debe poderse responder positivamente
las siguientes preguntas: Puede el locador
prestar su servicio fuera del local de l comi-
tente, dejar de estar sometido a un horario o
valerse de personal auxiliar, o ayudantes bajo
su propia responsabilidad?
Muchas empresas y en diversas ocasiones,
sobre todo las pequeas y medianas suelen
contratar a contadores, asesores de marke-
ting, abogados, etc. a travs de contratos de
locacin de servicios y en general esta contra-
tacin es correcta, pues dichos profesionales
solo asisten eventualmente a la empresa para
reuniones de coordinacin, trabajan para
otras empresas, no estn obligados a cumplir
con un horario, sin perjuicio de coordinar sus
fechas de asistencia al local de quien encarga
el servicio, brindan sus servicios valindose
incluso de auxiliares, asimismo tienen una
oficina externa, etc.
Por el contrario, no sera legal la contratacin
de estos profesionales va una locacin de
servicios si es que se pretendiera de ellos una
relacin de exclusividad, se les entregara una
oficina al interior del local de la empresa a
la que tienen que asistir diariamente y en
un horario determinado, pues en el fondo
la empresa los est requiriendo de una ma-
nera permanente y a exclusividad, lo cual
implica que en realidad esos profesionales
brindan un servicio de carcter laboral y
dependiente.
El contrato de trabajo implica pues una rela-
cin en la que el trabajador brinda su fuerza
laboral de manera dependiente, subordina-
Volumen 4 | Octubre 2014

da y exclusiva, y generar obligaciones de
naturaleza laboral respecto del empleador
aun cuando se pretenda encubrir o disfrazar
dichas caractersticas mediante la utilizacin
de formas de contratacin que no tengan en
s naturaleza laboral.
SABA USTED QUE?
El contrato de trabajo implica pues
una relacin en la que el trabaja-
dor brinda su fuerza laboral de
manera dependiente, subordina-
da y exclusiva, y generar obliga-
ciones de naturaleza laboral res-
pecto del empleador aun cuando
se pretenda encubrir o disfrazar
dichas caractersticas mediante la
utilizacin de formas de contrata-
cin que no tengan en s naturale-
za laboral.
3. Diferencia entre contrato de tra-
bajo y locacin de servicios
Conforme lo establece el artculo 1764 del
Cdigo Civil, mediante el contrato de locacin
de servicios, el locador se obliga, sin estar
subordinado al comitente ,a prestarle sus ser-
vicios sean estos materiales o intelectuales por
cierto tiempo o para un trabajo determinado,
a cambio de recibir una retribucin.
La subordinacin es un elemento clave para
definir la existencia de un contrato de trabajo.
La ausencia de este elemento determina en
la prctica que es un contrato de naturaleza
civil y no laboral. Adems, los jueces labora-
les deben considerar todas las pruebas para
verificar la existencia de una tpica relacin de
trabajo, como la existencia y el cumplimiento
de un horario de trabajo.
En las empresas peruanas es muy usual contra-
tar mediante la figura de locacin de servicios
para el ingreso de nuevo personal. Esto con
el objeto de eludir una serie de costos que
involucra el establecimiento de una relacin
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
laboral; es decir, los pagos de beneficios so-
ciales propios, as como los aportes a EsSalud,
a la Oficina de Normalizacin Previsional o
a las Administradoras de Fondo Privado de
Pensiones, entre otros.
En esa lnea, el contrato de locacin de
servicios, por ser de naturaleza civil, posee
como principal caracterstica la ausencia del
elemento de la subordinacin. De lo contrario,
el contrato quedara de por s desnaturalizado,
y se entender que es uno de carcter laboral
y a plazo indefinido.
4. Hablamos de un trabajador de-
pendiente o independiente?
El contrato de locacin de servicios se basa
en un hacer del hombre, sin garantizar su
resultado, sin relacin de dependencia. Ha-
br locacin de servicios, cuando una parte
preste un servicio y la otra se obligue a pagar
un precio en dinero por el servicio recibido.
No cabe duda que, si existe la posibilidad de
elegir libremente entre contratar a un profe-
sional, mediante un contrato de locacin de
servicios de naturaleza eminentemente civil,
antes que mediante un contrato de trabajo
de naturaleza laboral, la empresa puede re-
ducir sus costos laborales. Sin embargo, para
que dicha contratacin logre ese propsito,
es necesario analizar qu circunstancias son
determinantes para suscribir un contrato civil
en vez de un contrato laboral.
As, tenemos que por la locacin de servicios
el locador profesional, ya sea universitario,
tcnico, experto en un oficio, etc. se obliga, sin
estar subordinado al comitente, a prestarle sus
servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribucin.
Mientras que en un contrato de trabajo, una
persona se compromete a realizar un trabajo
personal, remunerativo, por cuenta ajena y
subordinado. Dicho anlisis es vital para evitar
el pago de cualquier multa impuesta por parte
del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo, y por parte de la Superintendencia
Nacional de Fiscalizacin Laboral y los costos
Actualidad Civil 117
 Actualidad
Civil Contratos
derivados que conlleva la desnaturalizacin
del contrato en s mismo.
Ahora bien, la diferencia sustancial entre tales
contratos se encuentra en la subordinacin,
la cual solo est presente en el contrato de
trabajo, ya que la prestacin de servicios se
realiza con la ms plena y absoluta indepen-
dencia. Sin embargo, nos encontramos con
una diferencia tan amplia y genrica, que
consideramos pertinente sealarles rasgos
sintomticos que son pistas o caractersticas
propias de una relacin de trabajo o de un
contrato realidad, como lo es el contrato de
trabajo.
En los hechos, entonces, en un contrato de
locacin de servicios no debe manifestarse
ninguna situacin que evidencie la existencia
de subordinacin, en caso contrario, el con-
trato aparentemente de locacin de servicios
quedar desnaturalizado y se entender que
es uno de carcter laboral y a plazo indefini-
do. Entre los rasgos sintomticos podemos
encontrar los siguientes aspectos, que per-
mitirn determinar si un inspector de trabajo
califica o no una relacin civilo una relacin
de carcter laboral.
a. Cuando la empresa incorpora personal
bajo contrato de locacin de servicios
para puestos de trabajo esencialmente
subordinados, por ejemplo: secretara,
gerente general y asistentes en general,
as como vigilantes y docentes, etc.
b. Cuando el locador presta sus servicios
de manera permanente en el centro de
trabajo y a favor de una nica empresa.
c. Cuando es la empresa quien proporciona
las herramientas de trabajo al locador de
servicios.
d. Cuando el locador de servicios es san-
cionado en caso de incumplimiento de
sus funciones, y si en los meses de julio
y diciembre, el locador recibe doble
retribucin, lo que sera un indicio de
percibir gratificaciones por fiestas patrias
y navidad, o se le otorga derecho a vaca-
ciones anuales.
118 Instituto Pacfico
e. El locador percibe su retribucin con la
misma periodicidad que los trabajadores
que se encuentran en planilla, ya sea
quincenal o mensual. Adems, se le
otorga incrementos en sus ingresos como
a los trabajadores subordinados.
f. El locador de servicios cumple una jorna-
da de trabajo y registra, todos los das, su
ingreso y salida de la empresa y al mismo
tiempo su refrigerio, como si fuera un
trabajador ms en la planilla.
g. Al cumplir el plazo de duracin del con-
trato de locacin de servicios, al locador
se le hace entrega de un certificado de
trabajo.
Cabe sealar que es importante conocer los
criterios que utilizarn los fiscalizadores de
la Sunafil, para no hacernos merecedores de
las respectivas multas, que pueden ser muy
elevadas. Adems de contratar al personal
mediante el contrato de locacin de servicios
de manera correcta y sin prestarse a causales
de desnaturalizacin que hagan presumir que
se trata de contratos de trabajo de duracin
indeterminada, exigiendo as el pago de todos
los beneficios sociales no percibidos, pero
contemplados por la ley.
5. En la prctica, el Tribunal Consti-
tucional precisa la diferencia entre
contrato de trabajo y contrato de
locacin deservicios: Retenciones
Mediante Sentencia de fecha 16 de junio de
2009 recada en el Expediente N. 04840-
2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional preciso
la naturaleza jurdica de los contratos de
trabajo en relacin con los contratos civiles
de locacin de servicios.
A criterio del Tribunal Constitucional, toda
relacin laboral se caracteriza por la existencia
de tres elementos esenciales que la definen
como tal:
(i) Prestacin personal de servicios
(ii) Subordinacin y
(iii) Remuneracin
Volumen 4 | Octubre 2014

En contraposicin a ello, el contrato de loca-
cin de servicios es definido por el artculo
1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de vo-
luntades por el cual el locador se obliga, sin
estar subordinado al comitente, a prestarle sus
servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribucin;
de lo que se sigue que el elemento esencial
del contrato de locacin de servicios es la
independencia absoluta del locador frente al
comitente en la prestacin de sus servicios.
IMPORTANTE
El contrato de trabajo, por su par-
te, responde a una prestacin de
servicios dependiente, sujeta a fis-
calizacin y a una establecida y de-
finida jornada de trabajo. En este
sentido, es muy comn encontrar
en la prctica y en la actualidad
en el Per que las empresas, en un
afn por ahorrar costos laborales,
contraten personal que ejecuta la-
bores dentro de un horario deter-
minado, bajo subordinacin y de-
pendencia (caractersticas propias
de un contrato de trabajo) bajo la
modalidad de locacin de servicios
contempladas en el artculo 1764
del Cdigo Civil de 1984, produ-
cindose en muchas ocasiones una
simulacin, fraude o alteracin de
la realidad vinculante entre la par-
te empleadora y la parte trabaja-
dora.
De lo expuesto lneas arriba, se aprecia que
el elemento diferenciador del contrato de
trabajo respecto al contrato de locacin de
servicios es la subordinacin del trabajador a
su empleador lo cual le otorga a este ltimo:
(a) La facultad de dar rdenes, instrucciones
o directrices a los trabajadores con rela-
cin al trabajo para el que se les contrata
desplegando el ejercicio del poder de
direccin.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
(b) La facultad de imponerle sanciones ante
el incumplimiento de sus obligaciones de
trabajo ejerciendo el poder sancionador
o disciplinario.
El Tribunal Constitucional, en reiterada ju-
risprudencia, ha hecho uso del principio de
primaca de la realidad cuya aplicacin tiene
como consecuencia que: () en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la prc-
tica y lo que fluye de los documentos, debe
darse preferencia a lo primero; es decir, a lo
que sucede en el terreno de los hechos (STC
N. 1944-2002-AA/TC, fundamento 3). En
el presente caso materia de anlisis, el em-
pleador al haber despedido al demandante
sin expresarle la causa relacionada con su
conducta o capacidad laboral que justifique
dicha decisin, y que justificara tambin el
ingreso al centro de trabajo, hecho acreditado
con la copia certificada de denuncia policial ha
vulnerado el derecho constitucional del actor
al trabajo contemplado en la Constitucin
Poltica del Per de 1993, al configurarse, as,
un despido incausado.
Sin perjuicio de lo anterior queda claro que
el reclamo de las remuneraciones dejadas
de percibir tiene naturaleza indemnizatoria
y restitutoria; por consiguiente, el proceso
constitucional de amparo no es sta la va en
la que corresponde atender tal pretensin,
razn por la cual en el presente caso el Tribu-
nal Constitucional seal que queda a salvo
el derecho del demandante de reclamar la
compensacin a que hubiere lugar, en la for-
ma legal que corresponda (Caso Jos Rolando
Chvez Hernndez y otros, Expediente N.
0378-2004-PA/TC, fundamento 11).
Recapitulando diremos que la caracterstica
esencial del contrato de trabajo es la relacin
de dependencia o subordinacin. El trabaja-
dor vinculado por un contrato de trabajo a un
empleador tiene subordinacin econmica,
jurdica y tcnica. Hace lo que el empleador
ordena. En la prestacin de servicios o con-
trato de locacin de servicios, no existe tal
subordinacin, quien trabaja lo hace bajo las
condiciones estipuladas con quien contrat
Actualidad Civil 119
 Actualidad
Civil Contratos
sus servicios. Un prestador de servicios es, por
ejemplo, el mecnico que repara un autom-
vil o un electricista que realiza una instalacin
elctrica en una casa.
En el contrato de trabajo, se tiene pres-
taciones de ley, un horario establecido,
normas establecidas; por lo general, la
firma de un contrato y los pagos son los
que exige la ley.
Pero la prestacin de servicios es todo lo
contrario, no existe obligacin de llegar a
un horario establecido, los pagos son de
acuerdo a lo que se trabaje, es informal ya
que no requiere prestaciones de ley, se puede
firmar un contrato ms informal, pero de-
pende de su produccin y trabajo, asmismo
se va a ganar la respectiva remuneracin.
Es ms recomendable con contrato porque a
uno le pagan el seguro de salud, subsidio para
los hijos si se tiene, horas extras, transporte,
pensiones, etc. todo lo que la ley seala,
estipula y exige.
6. Contrato de locacin de servicios
en el Cdigo Civil de 1984.
En la actualidad, cul es la distincin bsica y
fundamental entre los mbitos de aplicacin
del derecho civil y del derecho del trabajo
que de las mismas se desprende. Toda vez
que el Cdigo de 1984, de un lado, ha in-
troducido una serie de innovaciones respecto
al anterior Cdigo Civil de 1936, tales como
la exclusin de su contenido del contrato
de trabajo y la agrupacin de los contratos
civiles que contienen la prestacin de trabajo
humano alrededor del denominado contrato
de prestacin de servicios; aunque, de otro
lado, contiene el discutido contrato de loca-
cin de servicios.
7. La no inclusin del contrato de
trabajo en el Cdigo Civil de 1984
El Cdigo Civil de 1984 ya no regula ni con-
templa el contrato de trabajo, por lo que se
dice que el contrato de trabajo no debera es-
tar comprendido en el Cdigo Civil. El derecho
120 Instituto Pacfico
del trabajo ha alcanzado hace mucho tiempo
autonoma como rama propia y especfica
del derecho, y, por lo tanto, independencia
del derecho civil. Del mismo modo, se ha
sostenido que el Derecho Civil y el Derecho
Laboral son disciplinas autnomas entre s,
como lo es el contrato de trabajo respecto
de los diversos contratos que para regular la
prestacin de servicios consagra actualmente
un Cdigo Civil; agregando que en consecuen-
cia, el contrato de trabajo no debe ser materia
de un Cdigo Civil sino de un Cdigo o Ley
General de Trabajo el cual an no se cuenta
en la legislacin peruana.
El Cdigo Civil de 1984 ha delimitado la au-
tonoma del derecho del trabajo. Es ms, la
indicacin expresa que hace el artculo 1764,
en el sentido de que el contrato de locacin de
servicios no regula prestaciones subordinadas
de servicios, permite inferir que estas ltimas
constituyen, en su globalidad objeto del con-
trato de trabajo y del derecho laboral. De esta
forma, puede sealarse que, desde la entrada
en vigencia del Cdigo, el trabajo subordina-
do en su totalidad ha quedado fuera de la
regulacin propia del derecho civil peruano,
y que ste solamente se ocupa de normar el
trabajo autnomo. Nuestro legislador no se
ha aadido a la posicin residualista, segn la
cual el derecho civil mantiene vigencia para
regular, a travs del contrato de locacin de
servicios, aquellas prestaciones de servicios
que por razones diversas, pero distintas de la
ausencia de la subordinacin, no alcanzan a
ser materia de la proteccin propia del dere-
cho del trabajo. As, la ausencia de rasgos tales
como la continuidad, permanencia, profesio-
nalidad, estabilidad, exclusividad, etc., que
son tpicos del contrato de trabajo y suelen
constituir requisitos para el goce de muchos
derechos laborales, no constituye de manera
alguna, de acuerdo con lo establecido por el
Cdigo Civil, una circunstancia que permita
negar la existencia de un vnculo laboral a
favor de uno de naturaleza civil, siempre que
en la relacin exista subordinacin.
Sin embargo, estos avances no constituyen de
por s una solucin integral para el problema
Volumen 4 | Octubre 2014

que nos ocupa que, como hemos constatado,
la controversia entre el derecho civil y el dere-
cho del trabajo no se centra actualmente en el
desconocimiento por parte del primero de la
especificidad y autonoma del segundo, sino
en la delimitacin de cules son los elementos
que caracterizan al trabajo autnomo y al
trabajo subordinado y qu figuras deben ser
establecidas para la tipificacin de cada uno
de ellos. El importante pas que se ha dado
como as el riesgo de ser nicamente formal,
si no va acompaado de la adopcin en el
Cdigo de una adecuada caracterizacin de
los contratos a travs de los cuales se regula
en la actualidad el trabajo autnomo.
IMPORTANTE
En la actualidad, la distincin b-
sica y fundamental entre los mbi-
tos de aplicacin del derecho civil
y del derecho del trabajo son las
mismas que se desprende. Toda
vez que el Cdigo de 1984, de un
lado, ha introducido una serie de
innovaciones respecto al anterior
Cdigo Civil de 1936, tales como
la exclusin de su contenido del
contrato de trabajo y la agrupa-
cin de los contratos civiles que
contienen la prestacin de trabajo
humano alrededor del denomi-
nado contrato de prestacin de
servicios; aunque, de otro lado,
contiene el discutido contrato de
locacin de servicios.
Es justamente respecto de ello que el mismo
abre una serie de interrogantes, al caracterizar
el conjunto de contratos civiles que conllevan
la prestacin de servicios del cual pueden
ser materia estos ltimos o su resultado y al
incluir al contrato de locacin de servicios
como una de ellas.
Al disociarse el contrato de trabajo lo que se
buscara ser dividir a sus trabajadores, ante
el hecho de la actividad econmica, en dos
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
grupos: uno sujeto al contrato de trabajo au-
tnomo sin derechos sociales y, por lo tanto,
econmicamente mucho ms cmodo; y otro
sujeto al contrato de trabajo dependiente con
una serie de derechos sociales inmersos entre
s. El empleador tendra la opcin de tomar
a los trabajadores bajo uno u otro tipo de
contrato y obviamente preferira en absoluto
el contrato de trabajo autnomo.
Hoy, es una injuria mencionar el trabajo hu-
mano como si se tratara de una cosa. El gran
principio de las constituciones modernas es
sostener que el trabajo no es una mercanca.
Es peyorativo hablar de locacin de servicios.
Los cdigos modernos no hablan ms de
locacin de servicios ellos dicen contrato de
prestacin de servicios o contrato de trabajo.
Sin embargo, pese a lo cuestionable de la
denominacin adoptada, no hubo en nuestro
medio quien se pronuncie en contra de su
empleo. Esto se explica, en nuestro concepto,
por la conciencia generalizada que en l existe
de que la locacin de servicios es un contrato
eminentemente civil, caracterizado por la
autonoma del obligado a prestar sus servicios,
y sin vinculacin alguna con el contrato de
trabajo. Es precisamente confiriendo sancin
positiva a esta extendida opinin que el art.
1764 del Cdigo Civil define al contrato de
locacin de servicios de la siguiente forma:
Por la locacin de servicios el locador se
obliga, sin estar subordinado al comitente,
a prestarle sus servicios por cierto tiempo o
para un trabajo determinado, a cambio de
una retribucin.
De acuerdo con esta definicin, son tres los
elementos que individualizan a este contrato
la obligacin del locador de prestar sus servi-
cios al comitente, la obligacin de este de pa-
gar al primero una retribucin o remuneracin
y la ausencia de un vnculo de subordinacin
entre ambos.
En relacin al primer elemento, ntese que la
obligacin del locador no consiste en propor-
cionar al comitente un servicio lo cual podra
indicarnos que estamos en presencia de la
Actualidad Civil 121
 Actualidad
Civil Contratos
obligacin de ejecutar una obra inmaterial
de acuerdo con la terminologa del Cdigo
Civil italiano sino en prestacin de servicios,
es decir, en proporcionar al acreedor su fuer-
za y energa laboral, con independencia del
resultado que con ella pueda concluirse. De
esta forma, los trminos por cierto tiempo
o para un tiempo determinado, que son
empleados en la indicada definicin, sobre
todo este ltimo, que podra ser entendido
como indicativo de la promesa de una obra,
no hacen referencia sino a la duracin del
contrato, es decir, a que los servicios del
locador pueden ser contratados bien sea por
cierto tiempo, que puede ser determinado e
indeterminado, o para un trabajo determina-
do, esto es, durante todo el tiempo necesario
para que quede concluido un cierto trabajo
concreto. En consecuencia, aun cuando los
servicios del locador sean contratados para
un trabajo determinado, este no adeudaba
propiamente tal trabajo determinado, sino
solamente su actividad durante el proceso
de su ejecucin. Evidentemente, todo ello
supone que el locador ha de ser una persona
fsica y no una jurdica, ya que solamente las
primeras pueden obligarse a proporcionar su
actividad.
El segundo elemento esencial de este con-
trato est constituido por la obligacin del
comitente de pagar al locador una retribucin
por los servicios prestados lo cual determina
que el mismo sea esencialmente oneroso.
Dicha retribucin puede consistir en el pago
de dinero o en otras prestaciones de dar
y estipularse a precio alzado por todos los
servicios o por periodos de tiempo durante
la prestacin de estos.
El tercer elemento seala expresamente que el
locador debe prestar sus servicios sin estar su-
bordinados al comitente, con el cual se alude
a la necesaria existencia de autonoma para su
configuracin. La presencia de este elemento
supone, como hemos destacado a lo largo de
este trabajo, que una vez estipulada las res-
pectivas obligaciones de las partes, el locador
ha de avocarse libremente al cumplimiento de
122 Instituto Pacfico
la propia, sin que el acreedor en este caso el
comitente se encuentre facultado para darle
ordenes ni el obligado a obedecerlas.
Estamos pues ante un tpico contrato de
prestacin no subordinada de servicios. Sin
embargo, debe destacarse que como su nom-
bre lo indica, esta es una postura doctrinal
que tiene su origen en una interpretacin de
los alcances del contrato de servicios segn
la cual este es una figura genrica que posee
dos modalidades: el contrato de prestacin de
servicios dependientes o contrato de trabajo y
el contrato de servicios no dependientes. Esta
interpretacin la extendi posteriormente la
doctrina a otros cdigos civiles, generalmente
en vigor desde la etapa anterior o contempo-
rnea a la consolidacin de la autonoma del
derecho del trabajo, que contenan disposi-
ciones similares. En ningn caso que haya
llegado a nuestro conocimiento esta posicin
mereci una sancin legislativa expresa. Es
pues, como conocemos, recin con ocasin
del Cdigo Civil peruano de 1984 que se legis-
la expresamente sobre el contrato de locacin
de servicios como contrato de prestacin no
subordinada de servicios, dando lugar a una
figura que carecera de antecedentes conoci-
dos en la legislacin comparada.
De esta forma, la locacin de servicios, que
en el derecho romano, el derecho civil fran-
cs del siglo XIX y el derecho civil peruano
anterior a 1936 fue un contrato destinado a
regular la prestacin subordinada de servicio
y que luego de esa fecha solo fue concebida
jurisprudencial y doctrinariamente de mane-
ra distinta, ha terminado convirtindose en
nuestro derecho positivo en un verdadero
contrato de trabajo autnomo. Este contra-
to, pese a su denominacin, es equivalente
a la antigua locatio conductio operarum, no
guarda directa vinculacin con dicha figura,
que constituye ms bien un antecedente del
contrato de trabajo.
As configurado, el contrato de locacin de
servicios regulado por el Cdigo Civil tiene
en comn con el contrato de trabajo dos
de sus elementos esenciales: la obligacin
Volumen 4 | Octubre 2014

del deudor de trabajo de proporcionar al
acreedor su actividad y energa laborativa y
el compromiso de este de abonarle a cambio
de una remuneracin. En consecuencia, la
distincin entre ambos, de la cual derivan
trascendentales consecuencias jurdicas, se es-
tablece nicamente en funcin de la presencia
o ausencia del elemento de subordinacin.
Los trminos en los que es realizada la preci-
tada definicin son indicativos; adems, de la
amplitud con la que es concebido el dominio
de este contrato. De acuerdo con ellos, son
abarcables dentro del mismo toda clase de
prestaciones de servicios, con tal que sean
consideradas como no subordinadas.
Esta tendencia se ve confirmada por lo es-
tablecido en los sucesivos artculos 1765 y
1768. El primero de ellos dispone: Puede
ser materia de contrato toda clase de servicios
materiales e intelectuales.
De acuerdo con esta norma son susceptibles
de ser considerados constitutivos del contrato
en cuestin todos los servicios, materiales o
intelectuales, conformados por el esfuerzo,
a actividad o el trabajo, que se prestan sin
dependencia y retribuidos con sueldos, hono-
rarios, emolumentos, etc. Es ms el artculo
1768, al sealar como plazos mximos de
duracin del contrato seis y tres aos, segn
se trate de servicios profesionales o de otra
clase, permite entender que para el legislador
puede ser materia del mismo no solamente
prestaciones de servicios de corta duracin,
sino tambin de largo alcance, susceptibles
de crear un vnculo estable entre las partes.
Evidentemente, encontramos aqu una con-
cepcin amplia del dominio de la locacin de
servicios segn la cual esta es capaz de abarcar
cualquier prestacin de servicios y no siquiera
nicamente a las que son consideradas como
las representativas de esta categora. Esto se
debe a que, desde la definicin misma que se
hace del contrato, no se reconoce la existencia
de vinculacin alguna entre el contenido de
la promesa de trabajo de la propia actividad
del deudor y la existencia de subordinacin
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
o autonoma. La dependencia aparece ah
como una cualidad que puede o no estar pre-
sente en las prestaciones de servicios y cuya
existencia no depende del contenido mismo
del trabajo que se adeude. El Cdigo Civil de
1984 recoge en esta forma las opiniones de
nuestros ms destacados civilistas los cuales
conciben a este contrato con un tipo amplio,
con un campo de aplicacin casi tan vasto
como el del contrato de trabajo.
SABA USTED QUE?
La tipificacin en el artculo 1764
del contrato de locacin de servi-
cios para un trabajo determinado
ha sido realizada por nuestro legis-
lador, adems de bajo la influencia
de una concepcin restrictiva res-
pecto del contenido de la subordi-
nacin, considerndola como con-
sultiva de dicha modalidad a las
obligaciones de medios, en las cua-
les una supuesta deuda de energa
laborativa conlleva realmente el
deber del deudor de alcanzar un
resultado de trabajo, e incluyen-
do para su regulacin dos artculos
que suponen ese contenido de la
promesa del trabajo.
En nuestro concepto, los problemas que
genera la existencia del contrato de locacin
de servicios se derivan del hecho mismo de
haberlo incluido dentro del texto del Cdigo
Civil de 1984.
En efecto, para dar lugar a una figura que
tipifique autnticas relaciones de trabajo
autnomo sometidas de manera exclusiva al
derecho civil, no basta simplemente con indi-
carlo tal como se hace en el artculo 1764, que
define el contrato de locacin de servicios,
como el locador que ha de actuar sin estar
subordinado al comitente, si a continuacin se
seala que la obligacin del primero consiste
en presentarle sus servicios por cierto tiempo
o para un trabajo determinado.
Actualidad Civil 123
 Actualidad
Civil Contratos
En consecuencia, si por el contrato de locacin
de servicios el locador se obliga solamente a
prestar sus servicios al comitente, no puede
sostenerse que el primero mantiene su plena
autonoma puesto que no es jurdicamente
posible ceder a otro el derecho de disponer
de la propia actividad y a la vez conservarlo,
negndoselo a la contraparte, salvo que se
pretenda dar lugar a un contrato inoperante.
Por el contrario, entendemos que, en todo
caso, la promesa de actividad a la que se obli-
ga el locador determina, aunque ello sea for-
malmente contradicho por el artculo 1761,
la existencia de un vnculo de subordinacin
jurdica del mismo modo que las promesas
de un resultado del trabajo dan lugar a la
autonoma, aunque ello no sea expresamente
reconocido en los artculos 1771, 1790, 1814
y 1857 del Cdigo Civil que definen los con-
tratos otros tipos de contratos civiles como
los de obra, mandato, depsito y secuestro,
respectivamente.
Como sabemos, la subordinacin jurdica
no consiste, como alguna vez se pens, en
el absoluto sometimiento de quien trabaja a
las constantes y precisas rdenes y al control
estricto de quien lo emplea, sino nicamente
en el reconocimiento del derecho de este de
imponer su voluntad a la de aquel cuando lo
estime conveniente para que la prestacin se
encamine hacia el alcance de determinada
finalidad que solo a l compete el cual pue-
de revestir en los hechos una magnitud muy
diversa segn los casos e inclusive no llegar
nunca a ser ejercido, sin que ello autorice
a negar su existencia. En el contrato que
analizamos, la subordinacin, as entendida,
se encuentra presente, y su existencia se de-
muestra a partir de las propias prescripciones,
limitaciones y restricciones contenidas en el
Cdigo Civil de 1984.
Segn el artculo 1764, la prestacin de
servicios a la que se obliga el locador puede
ser por cierto tiempo o para un trabajo deter-
minado. Aunque el artculo 1764 del Cdigo
Civil seale que el locador de servicios por
cierto tiempo es un trabajador autnomo,
124 Instituto Pacfico
este no podr serlo en ningn caso, ya que
la obligacin que asume consiste justamente
en estar a disposicin del comitente y ejecutar
las prestaciones que este le indique sin me-
noscabo expreso de la autonoma tcnica y
tica de la que pueda gozar de acuerdo con la
naturaleza de la labor debida, correspondin-
dole, por tanto, la calificacin de trabajador
subordinado y la proteccin y beneficios que
la ley depara a estos.
Como habr podido apreciarse hasta aqu,
la tipificacin en el artculo 1764 del contra-
to de locacin de servicios para un trabajo
determinado ha sido realizada por nuestro
legislador, adems de bajo la influencia
de una concepcin restrictiva respecto del
contenido de la subordinacin, considern-
dola como consultiva de dicha modalidad
a las obligaciones de medios, en las cuales
una supuesta deuda de energa laborativa
conlleva realmente el deber del deudor
de alcanzar un resultado de trabajo e in-
cluyendo para su regulacin dos artculos
que suponen ese contenido de la promesa
del trabajo.
8. Conclusin
Por tanto, nuestra conclusin respecto a esta
segunda forma de contrato de locacin de
servicios para un trabajo determinado es un
trabajador autnomo, este no podr serlo
nunca en los hechos si su obligacin consis-
te realmente solo en poner su actividad a
disposicin del comitente, pues entonces no
podr negarse a este ltimo el derecho de
sustituir su voluntad a la del locador cuando
considere que ello es necesario para la obten-
cin de fines que solo a l competen. En este
caso, le corresponder al locador ms bien la
calificacin de trabajador subordinado y la
proteccin y beneficios propios del Derecho
del trabajo. De otro lado, si el locador de
servicios para un trabajo determinado ha
asumido una de las llamadas obligaciones
de medios, no podr negarse de que se trata
de un trabajador autnomo; sin embargo,
Volumen 4 | Octubre 2014

la calificacin que toca al vnculo contrac- 9. Bibliografa
tual que existe entonces entre las partes y
el rgimen jurdico que le corresponda, no
sern los atenientes al contrato de locacin
de servicios, sino en su momento a los del
contrato de obra.
Anlisis Prctico
Cdigo Civil peruano de 1984. Decreto Legis-
lativo N. 295.
De Ferrari, Derecho del Trabajo, Volumen
I, Ediciones De Palma, Buenos Aires,
Argentina, 1976).

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Civil 125

 Actualidad

Civil Contratos

ANLISIS PRCTICO
Anlisis Prctico

La problemtica de la naturaleza jurdica de

las clusulas generales de contratacin
La naturaleza contractual de estas clusulas como un acierto del Cdigo
Civil peruano la cual debera ser impositiva y no dispositiva

Miguel Torres Mndez*

El legislador convoc al empresario a
compilar el Cdigo, y luego dijo a los
consumidores: He aqu el Cdigo
que debis respetar.
Cesare Vivante

1. La problemtica jurdica sobre la naturaleza jurdica de las clusulas generales de contratacin

SUMARIO

2. La naturaleza jurdica de las clusulas generales de contratacin en el Cdigo Civil peruano

3. Los artculos 1393 y 1397 del Cdigo Civil son normas imperativas o dispositivas?
4. Conclusin

Con estas frases evocativas, mordaces y lapi-
darias, el ilustre jusmercantilista italiano, Ce-
sare Vivante, sentenciaba as su anlisis crtico-
burlesco sobre las normas que el Cdigo Civil
italiano haba consagrado para la regulacin
de las clusulas generales de contratacin.
Por ello, su juicio sobre su Cdigo Civil, al
respecto, no era positivo, sino negativo.
Mediante el presente estudio se determina si
sobre las normas del Cdigo Civil peruano,
* Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Cat-
lica del Per, Miembro, por el Per, de la Association
Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique
Francaise, Secretario General del Grupo Peruano de
la Association Henri Capitant.
que regulan dichas clusulas, se debe hacer
el mismo juicio negativo o no; a treinta aos
de vigencia del mismo.
I. La problemtica jurdica sobre la
naturaleza jurdica de las clusu-
las generales de contratacin
Ha sido por siempre un tema harto polmico,
en la doctrina, lo concerniente a la naturaleza
jurdica de las clusulas generales de con-
tratacin. Existen dos teoras al respecto las
cuales son la teora normativista y la teora
contractualista.
Segn la teora normativista, las clusulas
generales de contratacin son normas por lo

126 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014


cual tienen carcter obligatorio o vinculante
desde que existen, esto es, desde que son
redactadas e impresas, en un formulario, por
las empresas.
Por el contrario, segn la teora contractualis-
ta, las clusulas generales de contratacin no
son normas; sino meras declaraciones unila-
terales de voluntad que no obligan desde su
sola existencia, sino solo a partir del momento
en que se celebra un contrato a base de ellas1.
Cul de estas teoras es la jurdicamente
correcta? Siempre les digo a mis alumnos
que, como estudiantes, se encuentran en una
inmejorable situacin para responder objeti-
vamente esta pregunta. Ello porque, como
an no ejercen la profesin, pueden asumir
una posicin objetiva al respecto.
En efecto, la teora normativista favorece a las
empresas, mientras que la teora contractua-
lista favorece a los consumidores.
Ello se debe a que si a las clusulas generales
de contratacin se les considera jurdicamente
normas, ellas van a ser entonces normas suple-
torias; por lo cual todo lo que no fue previsto
o acordado por las partes, en la celebracin
del contrato, ser cubierto por las clusulas
generales de contratacin.
Esto significa que, bajo esta teora, las clu-
sulas generales de contratacin se incorporan
automticamente al contenido de los con-
tratos; pues es as como operan las normas
supletorias, convirtindose en reglas que for-
man parte del contrato. De ah el nombre de
supletorias, dado que suplen o reemplazan
a la voluntad de las partes.
En tal virtud, si las clusulas generales de
contratacin son normas supletorias, las em-
presas no tienen entonces la obligacin de
comunicar a los consumidores la existencia de
las mismas en el momento de la celebracin
del contrato lo cual les permite a las empresas
obtener condiciones ventajosas para ellas y
1 Para un estudio amplio de estas teoras vase: Las
Condiciones Generales de la C ontratacin, Jess
Alfaro, Civitas, Madrid, 1991.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
RESUMEN
El autor seala que el Cdigo Civil de 1984
en cuanto a las clusulas generales de contra-
tacin, acogi la teora contractualista, por el
cual las clusulas generales de contratacin no
son normas supletorias, sino que, antes de ser
incorporadas como contenido de los contratos,
las empresas tienen la obligacin de comunicar
a los consumidores la existencia de ellas sobre
la base al principio rector de la buena fe. En ese
sentido, advierte que respecto de los artculos
1393 y 1397 del Cdigo Civil no cabra pacto
en contrario por ser imperativas.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Libro VII, Fuentes de las Obli-
gaciones
PALABRAS CLAVE
Contrato / Buena fe / Clusulas generales
de contratacin / Normas imperativas y
dispositivas
desventajosas para los consumidores. Ello se
da, por ejemplo, mediante el uso de clusu-
las vejatorias y sorprendentes. Con ello, los
consumidores no tendrn la posibilidad de
defender sus intereses en el momento de la
celebracin del contrato.
Por el contrario, la teora contractualista favo-
rece a los consumidores porque, al no ser las
clusulas generales de contratacin normas;
ellas no se incorporan entonces automti-
camente al contenido de los contratos, sino
que previamente tienen que incorporarse a
un momento anterior a dicho contenido el
cual es la oferta.
Es as como las empresas para conseguir que
en sus contratos rijan las clusulas generales
de contratacin que han elaborado; deben
conseguir primero que estas se incorporen
previamente a las ofertas, que ellas hagan a
los consumidores o a las que estos les hagan
a ellas.
Actualidad Civil 127
 Actualidad
Civil Contratos
En tal virtud, mediante la naturaleza contrac-
tual, de las clusulas generales de contratacin
(incorporacin de ellas a las ofertas), las empre-
sas s tienen la obligacin de comunicar a los
consumidores la existencia de estas clusulas; y,
con ello, por tanto, los consumidores tendrn
la posibilidad de defender sus intereses en el
momento de la celebracin del contrato.
Pues bien, puede advertirse que si la respues-
ta a la pregunta sobre la naturaleza jurdica
de las clusulas generales de contratacin,
la van a dar los abogados; dicha respuesta
casi siempre ser subjetiva. Ello se debe a
que los abogados defensores de empresas
tomarn partido por la teora normativista;
y, por su parte, los abogados defensores de
consumidores tomarn partido por la teora
contractualista.
Pero al margen de ello, para el abogado
legislador, o para mejor decir, para la ley;
la respuesta que debe dar a la interrogante,
sobre la naturaleza jurdica de las clusulas
generales de contratacin; debe ser objetiva,
claro est, y no subjetiva. Ello porque, tanto
formalmente como filosficamente, la ley es
slo un medio o instrumento para conseguir el
fin supremo del derecho, el cual es la justicia.
Adems esta, la justicia, en este caso, debe
provenir de lo que resulte neutral y, por ende,
equitativo para ambas partes las cuales son
las partes contratantes de la contratacin en
masa, concretamente.
En tal virtud, resulta claro que la ley no puede
jugar de un solo lado: del lado de los ms
fuertes o poderosos, como son las empresas.
Porque ello dara como resultado lo ms
conveniente para los fuertes lo cual es una in-
justicia ya denunciada por Platn2, en boca de
Trasmaco, por ser inequitativa. Pues, dnde
quedaran entonces los dbiles e ignorantes?,
dnde el comn de los consumidores?
Es, por eso, que la teora que jurdicamente
es correcta, sobre la naturaleza jurdica de
2 La Repblica I, 338c.
128 Instituto Pacfico
las clusulas generales de contratacin, es la
teora contractualista.
Efectivamente, si las empresas quieren
contratar a base de clusulas generales de
contratacin, deben tener la obligacin,
como mnimo, de comunicar la existencia
de ellas, a los consumidores, en el momento
de la celebracin del contrato. As lo exige la
necesaria neutralidad y, por ende, equidad,
que debe imponer la ley en la regulacin de
este tipo de clusulas.
Para que esta fundamentacin no sea apre-
ciada como vaga e indefinida, al consistir en
la invocacin de la neutralidad y equidad
legal, como justicia; es necesario precisarla de
una manera concreta y particular. En efecto,
la justicia suele resultar un fundamento muy
genrico y abstracto para que sea eficaz o
til, el sustento o justificacin jurdica que
se pretende brindar. Por ello, se necesita o
requiere complementar este fundamento
genrico, la justicia; con un fundamento es-
pecfico o concreto para la demostracin de
la validez jurdica de la teora contractualista
para la regulacin de las clusulas generales
de contratacin.
Tal fundamento especfico es un principio
general, no del derecho civil en particular,
sino del derecho en general el cual es la bue-
na fe. Concretamente, se trata de la buena
fe objetiva (conducta) aplicable al derecho
contractual, esto es, la buena fe lealtad-
fidelidad-confianza. Como se sabe, no el
concepto subjetivo de buena fe (creencia), sino
el concepto objetivo del mismo, es el original
y autntico principio general de buena fe; tal
como fue formulado en el derecho romano,
Se encuentra consagrada en el artculo 1362
del Cdigo Civil peruano.
As es, histricamente, en dicho derecho,
en el principio general de la Bona Fides este
ltimo trmino, Fides, no significaba fe,
como actualmente por ignorancia se piensa;
sino Fidelidad. As dan cuenta de ello los
que, en lo que fue Roma, fueron exponentes
y operadores de este derecho, como Cicern.
Una de las frases o apotegmas que acu este
Volumen 4 | Octubre 2014

gran jurisconsulto romano fue: El fundamento
de la justicia es la fidelidad3 (Fundamentum
justitiae est Fides).
Esta correcta traduccin de Fides, como fide-
lidad, y no como fe; se encuentra consa-
grada por la doctrina moderna. Francoise Ost
hace la precisin de esta traduccin afirmando
que: As pues, el anlisis del tiempo futuro de
la promesa nos lleva al redescubrimiento, en
su plano posterior, del zcalo absolutamente
fundamental del universo normativo (tico,
jurdico, poltico), a saber: la fides romana, la
Fe constitutiva de los compromisos sociales,
tanto pblicos (leyes, tratados) como privados
(contratos, convenios). Una fe cuyo sentido
originario y fundador no es tanto el de creen-
cia como el de la relacin, de la vinculacin
interactiva, y cuya versin positiva se declina
en el modo de la buena fe, generadora de
fidelidad y de confianza, en tanto que la
mala fe generadora de desconfianza, de
recelo, de perfidia y de infidelidad, ex-
presara su aspecto negativo4. Igual precisin
de esta correcta traduccin de Fides como
fidelidad hacen Jos Luis de los Mozos5 y
Jos Mara Miquel6.
Entonces, es concretamente la aplicacin de
este principio general del Derecho, la buena
fe objetiva (lealtad-fidelidad-confianza); la que
exige que las clusulas generales de contra-
tacin sean reguladas legalmente no como
normas, sino como simples declaraciones
unilaterales de voluntad. Dado que la infor-
macin a los consumidores, de la existencia
de estas clusulas, por parte de las empresas;
es la conducta de lealtad u honestidad que
necesariamente deben ellas tener o cumplir
en el momento de la celebracin del contrato.
3 Ciceron, Marco Tulio, Los oficios, en Tratados Morales
de Cicern y Sneca, traduccin de Menndez Pelayo,
M. de Balbuena y Gallegos Roca Full, Cumbre, Mxico
D. F., 1977, p. 168.
4 Ost, El tiempo del derecho, Siglo XXI, Mxico D. F.,
2005, pp. 165 y 166.
5 De los Mozos, Jos Luis, El principio de la Buena Fe,
Bosch, Barcelona, 1965, p. 27.
6 Miquel, Jos Mara, Reflexiones en torno a la buena
fe, en Derecho Civil, Universidad de Lima, 1992, p.
163.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
De lo contrario, de no ser as, las empresas
estaran ocultando informacin; y, por tan-
to, ello no sera una conducta de buena fe,
sino de mala fe porque esta conducta no
sera generadora de fidelidad y de con-
fianza, sino generadora de desconfianza,
de recelo, de perfidia; y, por tanto, de
infidelidad.
En efecto, en otras palabras, ocultar la in-
formacin de la existencia de clusulas ge-
nerales de contratacin, en el momento de
la celebracin del contrato, no es actuar de
buena fe, sino de mala fe; puesto que todo
ocultamiento informativo importante, como
es el de esta existencia, sera una conducta
desleal por parte de las empresas en contra
de los consumidores. Por ello, como la ley no
debe permitir ninguna conducta de mala fe;
no debe, pues, configurarse como naturaleza
jurdica de normas a dichas clusulas que ellas
unilateralmente elaboran.
SABA USTED QUE:
Segn la teora normativista, las
clusulas generales de contrata-
cin son normas que tienen carc-
ter obligatorio o vinculante desde
que existen, esto es, desde que son
redactadas e impresas, en un for-
mulario, por las empresas.
2. La naturaleza jurdica de las clu-
sulas generales de contratacin
en el Cdigo Civil peruano
El Cdigo Civil peruano, de manera acertada y
coherente con el principio general de la buena
fe, ha adoptado la teora contractualista para
regular a las clusulas generales de contrata-
cin. Solo de esta manera, pues, aplicando
este principio general del derecho, la ley
puede cumplir con la necesaria neutralidad
y, por ende, objetividad que debe siempre
tener. Para ello, sigui el ejemplo de la Ley
de Contratos Standard de Israel.
Actualidad Civil 129
 Actualidad
Civil Contratos
Por tal razn, para el Cdigo Civil peruano,
las clusulas generales de contratacin no
tienen naturaleza normativa, no son normas.
Ello resulta claro del texto de los artculos
1393 y 1397, de este Cdigo, en los que no
se establece que las clusulas generales de
contratacin se incorporan al contenido de
los contratos (teora normativista); sino que se
establece que dichas clusulas se incorporan
a las ofertas (teora contractualista). De tal
manera que es en virtud de lo establecido por
estas dos normas que resulta claro que, para el
Cdigo Civil peruano, las clusulas generales
de contratacin no son normas; sino meras
declaraciones unilaterales de voluntad que no
tienen fuerza obligatoria por el solo hecho de
existir o haber sido creadas.
Los artculos 1393 y 1397 son, pues, las
normas pertinentes que determinan la natu-
raleza jurdica de las clusulas generales de
contratacin; ya que dichas normas establecen
a dnde es que se incorporan dichas clusulas
lo cual, como se ha demostrado, es el factor o
circunstancia que determina dicha naturaleza
jurdica. Esta situacin es de tan fcil y simple
constatacin que ha generado que haya una-
nimidad en la doctrina nacional al respecto.
Sin embargo, hay quienes sospechosamente
pretenden introducir un atisbo de duda al
respecto, considerando que parecera que
el Cdigo Civil le da naturaleza normativa
a las clusulas generales de contratacin; al
establecer el artculo 1392 que la finalidad
de estas es fijar el contenido normativo de
los contratos7.
En realidad esta duda o cuestionamiento es to-
talmente insostenible e inviable simplemente
porque el contrato, como todo acto jurdico,
siempre tiene un contenido normativo. Ello
se debe a que la funcin del acto jurdico es
regular los intereses privados de los particu-
lares. Por eso es que el principio general en
7 Amaya Ayala, Leoni, La contratacin contempornea
y el control judicial de las clusulas de exoneracin
o limitacin de responsabilidad en Dilogo con la
Jurisprudencia, N. 67, Gaceta Jurdica, Lima, 2004,
p. 99.
130 Instituto Pacfico
que se sustenta tanto la Teora General del Acto
Jurdico, como la Teora General del Contrato, es
la autonoma privada el cual consiste en la po-
testad que nos ha delegado a los particulares
el Estado, de darnos normas privadas (actos
jurdicos) para efectuar dicha regulacin. Todo
contrato, entonces, al ser una norma privada
tiene un contenido normativo. De ah tambin
que el famoso adagio popular consistente
en el contrato es ley entre las partes, es una
gran verdad porque esta es una verdad muy
evidente. Por tal razn, el artculo 1392, al
hacer referencia al contenido normativo de
los contratos, lo que sanciona en realidad es
una verdad de Perogrullo, por lo cual no puede
utilizarse a favor de la teora normativista8.
Sobre el particular, resulta irrespetuoso y ten-
dencioso que se pretenda fundamentar esta
duda engaosamente en una cita doctrinaria
nacional. Se dice al respecto que: Taboada
ha identificado que la referencia que hace el
mencionado dispositivo al contenido normati-
vo de una serie indefinida de futuros contratos
particulares podra llevarnos a pensar que
se habra consagrado legalmente en nuestro
sistema jurdico la tesis normativista9.
Quien hace esta cita no conoci ms sobre lo
opinado por el autor citado o quiso limitarse
tendenciosamente a tomar en cuenta solo
dicha cita para pretender crear la supuesta
duda. Lo cierto es que Lizardo Taboada forma
parte, en realidad, de la unanimidad que hay
en la doctrina nacional sobre la naturaleza
contractual, y no normativa, de las clusulas
generales de contratacin; adoptada por el
Cdigo Civil peruano: En nuestra opinin,
cuando el Cdigo Civil hace referencia en el
artculo 1392 al contenido normativo de los
futuros contratos particulares que se celebren
sobre la base de las clusulas generales, nos
8 Sobre la funcin y contenido normativo del acto
jurdico vase: Teora general del negocio jurdico,
Emilio Betti, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1959; El negocio jurdico, Giovanni Ferri, Ara, Lima,
2002; Estudios sobre Teora general del negocio
jurdico, Rmulo Morales, Ara, Lima, 2002; entre
muchos otros ms.
9 Amaya Leoni, op. cit., p. 99.
Volumen 4 | Octubre 2014

est indicando nicamente que dichas clusu-
las establecen gran parte del contenido de di-
chos contratos, siendo su objetivo uniformizar
los mismos, es decir, establecer un reglamento
o esquema contractual que regir una serie
indefinida de futuros contratos, pero de dicho
artculo como de ningn otro se deduce que
el sistema jurdico peruano le confiere a las
clusulas generales carcter de norma jurdica
concreta y particular10.
Como se puede apreciar, el haber pretendido
sembrar la duda sobre la naturaleza jurdica
de las clusulas generales de contratacin en
el Cdigo Civil, fundamentndola en lo opi-
nado por este autor, es un cuestionamiento
tendencioso y una falta de respeto a la me-
moria de quien fue un autntico investigador
y jurista peruano. Por tal razn, se quiso crear
esta duda para favorecer a las empresas o
por ignorancia. Mis alumnos siempre llegan
a la conclusin de que fue por esta ltima
situacin.
SABA USTED QUE?
Segn la teora contractualista,
las clusulas generales de contra-
tacin no son normas, sino meras
declaraciones unilaterales de vo-
luntad que no obligan desde su
sola existencia; sino solo a partir
del momento en que se celebra un
contrato a base de ellas.
3. Los artculos 1393 y 1397 del
Cdigo Civil son normas impera-
tivas o dispositivas?
Puede advertirse que si bien el Cdigo Civil
peruano mediante los artculos 1393 y 1397
no les da naturaleza normativa a las clusulas
generales de contratacin, sino naturaleza
contractual; ello podra fcilmente ser variado
10 Taboada, Lizardo, Acto jurdico, negocio jurdico y
contrato, Grijley, Lima, 2002, p. 141.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
mediante la estipulacin en contra de dichas
normas.
Es posible pactar en contra de estas normas?
La respuesta vara si las mismas son dispositi-
vas o imperativas. Si son dispositivas es posi-
ble pactar en contra de ellas; por el contrario,
si son imperativas, no es posible ello.
Si se considera que estas normas no tienen
como finalidad realizar proteccin jurdica
del consumidor, sino simplemente regular
las clusulas generales de contratacin como
modalidad de contratacin en masa; entonces
dichas normas son dispositivas, por lo cual
s se podra pactar en contra de ellas. Por el
contrario, si se considera que estas normas
s tienen como finalidad realizar proteccin
jurdica del consumidor, al igual como ocurre
con los artculos 1398 a 1401; entonces dichas
normas son imperativas, por lo cual no se
podra pactar en contra de ellas.
Particularmente considero que los artculos
1393 y 1397 son normas imperativas, por lo
cual no se puede pactar en contra de ellas.
Ello porque, como se ha demostrado, la na-
turaleza contractual de las clusulas generales
de contratacin sirve para favorecer a los con-
sumidores; esto es, la naturaleza contractual y
no normativa, de estas clusulas, opera como
un mecanismo de defensa de los derechos de
los consumidores.
Por tal razn, como estas normas les dan na-
turaleza contractual a las clusulas generales
de contratacin, con ello estn protegiendo
entonces a los consumidores; por lo cual son
normas tuitivas y esta clase de normas, las
tuitivas, son imperativas.
Sin embargo, la naturaleza imperativa de
estas normas no resulta clara porque del
texto de ellas no se aprecia fcilmente ello;
as como tampoco figura expresamente la
sancin de nulidad del pacto en contra de
las mismas. Esto est dando lugar a que
muchas empresas estipulen en contra de
estas normas en sus clusulas generales de
contratacin, con el consiguiente perjuicio
de los consumidores.
Actualidad Civil 131
 Actualidad
Civil Contratos
Lo que es peor, incluso rganos administrati-
vos reguladores del mercado, como Osiptel,
en proyectos de clusulas generales de con-
tratacin, que han elaborado para ser usados
en el mercado de telecomunicaciones; han
estipulado en contra de estas normas (Pro-
yecto de Clusulas Generales de Contratacin
del Servicio Pblico de Telefona Fija bajo la
modalidad de Abonados, publicado en el
Diario Oficial El Peruano el 24-3-96).
Al respecto, cabe preguntarse: cmo es que
organismos estatales, cuya funcin es velar y
resguardar por la trasparencia y equidad del
mercado, resultan favoreciendo a las empresas
y perjudicando a los consumidores?
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
Efectivamente, si las empresas
quieren contratar, a base de clu-
sulas generales de contratacin,
deben tener la obligacin, como
mnimo, de comunicar la existen-
cia de ellas, a los consumidores, en
el momento de la celebracin del
contrato. As lo exige la necesaria
neutralidad y, por ende, equidad,
que debe imponer la ley en la re-
gulacin de este tipo de clusulas.
4. Conclusin
El hecho de que no figure de manera expresa
en los artculos 1393 y 1397, del Cdigo Civil
peruano, la sancin de nulidad del pacto en
132 Instituto Pacfico
contra de ellas; ha creado el peligro latente y
evidente de este pacto. Frente a ello personal-
mente solicit a la Comisin de Reforma de
este Cdigo Civil, en mi calidad de asesor de
la misma, la necesidad de que se incorporara
en estas normas dicha sancin de nulidad. Ello
figura en las actas correspondientes. Nunca
obtuve una respuesta formal a este pedido por
parte de dicha Comisin. No obstante ello,
el Cdigo Civil sigue en proceso de reforma,
por lo cual mantengo la esperanza de que mi
peticin sea atendida.
Es que en un pas como el nuestro en el
que hay un ingente abuso de las empresas
en contra de los consumidores, en el que
los rganos administrativos son ineficientes,
intiles y hasta parcializados; resulta absoluta
e imperiosamente necesario enfatizar legis-
lativamente la naturaleza imperativa de las
normas mencionadas. Solo de esta manera
el derecho podr ser un medio eficaz para
alcanzar una sociedad ms justa.
Finalmente, tal vez se est clamando en el de-
sierto, o ante odos sordos, porque no resulta
rentable abogar por los consumidores y s por
las empresas. No importa, an cuando no se
reformen los artculos 1393 y 1397, del Cdi-
go Civil peruano, aumentando simplemente
la sancin de nulidad del pacto en contra de
las mismas; an as continuar bregando por
ello, en lucha desigual como los consumidores,
demostrando dicha naturaleza imperativa.
Para ello, culmino haciendo mas las palabras
de un gran humanista y literato universal: Es
dueo de una vida libre solo aquel que pasa sus
das en lucha desigual (Goethe).
Volumen 4 | Octubre 2014
 Octubre / 2014
Ao 1 Volumen 4

DERECHO REGISTRAL
 Actualidad
rea
Civil Derecho
Derecho registral
registral

Contenido
Javier Anaya Castillo: Alcances sobre el principio de fe pblica registral: a
ANLISIS PRCTICO 134
propsito de una reforma inminente

entrevista Martha Silva Daz: Evaluacin del Libro de Registros Pblicos 158

ANLISIS PRCTICO
Anlisis Prctico

Alcances sobre el principio de fe

pblica registral: a propsito de
una reforma inminente
Javier Anaya Castillo*
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per con estudios en la Maestra de Derecho Civil por esa
misma casa de estudio y de Derecho Registral por la Universidad Autnoma de Madrid

1. Introduccin
2. Antecedentes y origen
3. Justificacin y definicin
4. Precisiones en torno al concepto de tercero registral
SUMARIO

5. Requisitos para la aplicacin del principio de fe pblica registral

5.1. Adquirir de un titular registral
5.2. Adquirir a ttulo oneroso
5.3. Adquirir con un ttulo vlido
5.4. Tener buena fe
5.5. No resulte del registro la inexactitud
5.6. Inscribir su derecho en el registro
6. Conclusiones finales

* Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Registral y de Derecho Urbanstico, Inmobiliario y Catastral del
Colegio de Abogados de Lima. Registrador pblico de la Propiedad.

134 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014


1. Introduccin
De acuerdo con el ltimo reporte del Ranking
del Doing Business1 publicado por el Banco
Mundial, en lo que se refiere al rubro Registro
de la Propiedad, vemos con satisfaccin que
el Per ocup para el ao 2014 el puesto 22
dentro de 189 economas de pases de todo
el mundo, y por segundo ao consecutivo, el
primer lugar entre todos los pases de Amrica
Latina y el Caribe.
En ese contexto, nuestra economa actual,
pese a sus idas y venidas, viene reflejando un
auge ostensible en la contratacin inmobiliaria
y una demanda consolidada por la bsqueda
de nuevas viviendas2. Sin embargo, vemos
con pesar, que este exponencial progreso
urbanstico y de la funcin registral ha venido
aparejado con un incremento significativo
de incidencias delictuales como falsificacin
documentaria, suplantaciones de identidad,
lavado de activos, estafas, fraudes inmobilia-
rios, entre otras.
Lo sealado, nos debe llevar a reflexionar so-
bre el tipo de postura que debemos seguir los
operadores jurdicos al momento de abordar
el contenido o los alcances de una categora
o institucin jurdica, pues con sucesos como
los antes descritos, se pone en tela juicio la
seguridad jurdica, el acceso al crdito, y
en general el crecimiento econmico. En el
escenario antes descrito, se han presentado
1 El ranking del Doing Busisness, es un ndice de facili-
dad para hacer negocios que clasifica a las economas
del 1 al 189; el primer lugar corresponde a la mejor.
Una calificacin alta significa que el mbito regulador
es propicio para hacer negocios. El ndice clasifica el
promedio simple del percentil de los pases en 10
temas que cubre el Doing Business. La clasificacin
en cada tema es el promedio simple de los percentiles
clasificados por los indicadores que lo componen.
2 Sin embargo, si bien en la capital hay un gran cre-
cimiento inmobiliario de viviendas y oficinas, segn
datos de Colliers International, en la ciudad de Lima,
el inventario de locales corporativos medidos en
metros cuadrados es la mitad del existente en Bogot
o Buenos Aires, la tercera parte del de Santiago de
Chile, la quinta parte del de Sao Paulo y la octava
parte del de Ciudad de Mxico. (Fuente: Diario Ges-
tin del 8/9/2014).
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
RESUMEN
En el presente artculo, el autor da algunos
alcances sobre el principio de fe pblica
registral, evaluando para tal efecto sus
antecedentes normativos, la definicin y
fundamento que ha esbozado la doctrina, as
como algunas precisiones necesarias en torno
al concepto del tercero registral. Asimismo,
analiza los requisitos necesarios para la apli-
cacin del principio de fe pblica registral,
tomando en cuenta adems los proyectos
de reforma legal que sobre el particular se
vienen formulando.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos 665, 948, 2013,
2014 y 2038.
Ley General de Sociedades: Artculo 12.
Reglamento General de los Registros Pbli-
cos: Artculo VIII
Reglamento del Registro de Sociedades:
Artculo IV
Reglamento de los Registros de Testamentos
y Sucesiones Intestadas: Artculo 51
PALABRAS CLAVE
Tercero registral / Principio de fe pblica registral
/ Adquisicin a ttulo oneroso / Adquisicin con
ttulo valido / Registro de inexactitud
diversos proyectos normativos orientados a
revaluar algunas instituciones vinculadas con
estos tpicos, entre ellos el principio de fe
pblica registral previsto en el artculo 2014
del Cdigo Civil.
En ese orden de ideas, en virtud del presente
trabajo se pretende dar algunos alcances sobre
este principio registral, y evaluar para tal efec-
to sus antecedentes normativos, la definicin y
fundamento que ha esbozado la doctrina, as
como algunas precisiones necesarias en torno
al concepto del tercero registral. Sin embargo,
la parte central de este trabajo girar en torno
al anlisis de los requisitos necesarios para la
aplicacin del principio de fe pblica registral,
Actualidad Civil 135
 Actualidad
Civil Derecho registral
ademas tomar en cuenta los proyectos de
reforma legal que sobre el particular se vienen
formulando.
2. Antecedentes y origen
En nuestro ordenamiento jurdico, el Cdigo
Civil de 1852 no regul el principio de fe
pblica registral, empero, al abordarse el
tema de la prescripcin adquisitiva de do-
minio sobre las cosas, se regularon algunos
aspectos significativos en torno al concepto
de la buena fe3. Sin embargo, no va a ser sino
hasta el Reglamento Orgnico de la Ley de
1888, donde se podr encontrar el primer
vestigio de este principio4. Cabe resaltar que
de acuerdo con dicho precepto normativo
la proteccin brindada al tercero registral se
haca con prescindencia del requisito de la
buena fe y la onerosidad de su ttulo.
Posteriormente, el Cdigo Civil de 1936 en
su artculo 10525, recogi con un mayor rigor
tcnico este principio registral, dndole por
primera vez el carcter legal correspondiente.
Sin embargo, a diferencia de su predecesor
reglamentario, en su definicin legal s se hizo
mencin expresa al requisito de la onerosidad
del ttulo del tercero. Con relacin al requisito
de la buena fe del tercero registral, elemento
3 As por ejemplo tenemos que el artculo 540 del
CC de 1852 estableca que: Consiste la buena fe, en
que el poseedor crea que la persona de quien adquiri
la cosa era el verdadero dueo, o que tena facultad de
enajenarla. Asimismo, el artculo 541 del CC de 1852
sealaba que: La buena fe se presume mientras no se
pruebe lo contrario.
4 El artculo 90 del Reglamento Orgnico del Registro
de Propiedad estableca que: Los contratos o actos
que se ejecuten por persona que en el registro aparezca
con derecho para ello una vez inscritos, no se invalidarn
en cuanto a tercero, aunque despus se anule el derecho
del otorgante, en virtud de ttulo anterior no inscrito o de
causas que no resulten claramente del mismo registro.
5 Artculo 1052 del CC de 1936.- Los actos que se
ejecuten o los contratos que se otorguen por persona
que en el registro aparezca con derecho para ello, una
vez inscritos, no se invalidarn en cuanto a los que con
ella hubiesen contratado por ttulo oneroso aunque se
anule el derecho del otorgante en virtud de ttulo anterior
no inscrito o de causas que no resulten claramente del
mismo registro.
136 Instituto Pacfico
en virtud del cual se le da el nombre a dicho
principio, vemos que recin a partir de los
artculos VIII6 y IX7 del Ttulo Preliminar y
1738 del antiguo Reglamento General de los
Registros Pblicos9, el trmino buena fe tuvo
una precaria aparicin normativa, constitu-
yendo, conjuntamente con el artculo 1052
del CC. de 1936, los antecedentes normativos
inmediatos del artculo 2014 del CC.
Ahora bien, de la Exposicin de Motivos del
Cdigo Civil de 1984, se aprecia que la legisla-
cin hipotecaria espaola tuvo una gravitante
influencia en la elaboracin del Libro de los
Registros Pblicos (Libro IX). En ese sentido,
Arias-Schreiber Pezet y Crdenas Quiros10, han
sealado que el artculo (2014 del C.C.) tiene
una redaccin casi idntica al artculo 34 de la Ley
Hipotecaria Espaola, salvo por el ltimo prrafo
de sta, que seala que los adquirentes a ttulo
gratuito no gozarn de ms proteccin registral
que la que tuviese su causante o transferente.
En atencin a ello, resultar pertinente que
en este punto del presente trabajo hagamos
una breve mencin de los antecedentes nor-
mativos en la legislacin espaola sobre el
principio de fe pblica registral.
6 Artculo noveno del RGRP de 1968.- Las normas sobre
los Registros no amparan la mala fe.
7 Artculo octavo del RGRP de 1968.- Para los efectos
de las garantas que los Registros otorgan a los terceros
conforme a los artculos 1052, 1065, 1068 y 1073 del
Cdigo Civil y 26 del Cdigo de Comercio, la exactitud y
veracidad de los asientos de inscripcin, de acuerdo con
su contenido literal, no admiten prueba o declaracin
en contrario, que perjudiquen los derechos de quienes
se hubieran amparado en la fe del Registro.
8 Artculo 173 del RGRP de 1968.- Conforme a lo dis-
puesto en el Art. 1051 del Cdigo Civil, la nulidad que
se declare no afectar al que ha adquirido un derecho al
amparo de los Registros, salvo en los siguientes casos: a).-
Cuando la adquisicin se haya producido a ttulo gratuito;
b).- Cuando la causal de nulidad aparezca claramente
del contenido mismo de la inscripcin preexistente; c).-
Cuando se compruebe que el adquirente ha procedido
con mala fe.
9 Aprobado por la Corte Suprema el 29 de mayo de
1968.
10 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS,
Carlos. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Tomo
X: Registros Pblicos, Gaceta Jurdica, Lima, 2001,
pg. 142.
Volumen 4 | Octubre 2014

El artculo 34 de la Ley Hipotecaria Espa-
ola de 1946 carece de antecedentes en el
ordenamiento jurdico espaol hasta la Ley
Hipotecaria de 186111. Sin embargo, confor-
me indica Manzano Solano12, fue la Ley del
17 de julio de 1877 la que aadi recin el
requisito de la onerosidad al ttulo del tercero,
mientras que la jurisprudencia posterior a la
Ley Hipotecaria de 1909, incluyo por primera
vez la exigencia de la buena fe del tercero.
Conforme a ello, notamos que tan igual como
ocurri con nuestra legislacin, los elementos
de onerosidad del ttulo y, sobre todo, el
de buena fe del tercero, no aparecieron en
la configuracin inicial del principio de fe
pblica registral. Entendemos que ello es as,
pues si comparamos la regulacin que se dio
en torno a este principio con otro anteceden-
te normativo de la propia Ley Hipotecaria
espaola, como es el Cdigo Civil Alemn
(Brgerliches Gesetzbuch o BGB) de 1900, se
podr constatar que tampoco en esta ltima
legislacin se hace mencin expresa a dichos
elementos13.
Esta omisin la podemos colegir del propio
tenor del artculo 89214 del BGB, el cual
11 Artculo 34 de la Ley Hipotecaria de 1861 estableci
que: () los actos o contratos que se ejecuten u
otorguen por persona que en el Registro aparezca
con derecho para ello, no se invalidarn en cuanto a
tercero, una vez inscritos, aunque despus se anule
o resuelva el derecho del otorgante en virtud de
ttulo anterior no inscrito o de causas que no resulten
claramente del mismo Registro. Solamente en virtud
de un ttulo inscrito podr invalidarse, en perjuicio
de tercero, otro ttulo posterior tambin inscrito.
12 MANZANO SOLANO, Antonio. Instituciones de Derecho
Registral Inmobiliario. Centro de Estudios del Colegio
de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
Espaa, Madrid, 2008, pgs. 609 y 610.
13 Si bien no se dice nada en cuanto al ttulo oneroso,
tratndose de la Gutem Glauben (o buena fe) pode-
mos inferir que si estara contenida en el pargrafo
892 del BGB cuando se indica que: a no ser que
contra dicha exactitud est practicado un asiento de
contradiccin o la inexactitud sea conocida por el
adquirente.
14 892.- Zugunsten desjenigen, welcher ein Recht an
einem Grundstck oder ein Recht an einem solchen
Recht durch Rechtsgeschft erwirbt, gilt der Inhalt des
Grundbuchs als richtig, es sei denn, dass ein Widers-
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
establece que: En beneficio de aqul que
adquiere por negocio jurdico un derecho so-
bre una finca o un derecho sobre tal derecho,
el contenido del registro vale como exacto, a
no ser que contra dicha exactitud est prac-
ticado un asiento de contradiccin o que la
adquisicin sea conocida por el adquirente.
Si el titular est limitado en la disposicin de
un derecho inscrito en el Registro en beneficio
de una determinada persona, la limitacin
slo es eficaz frente al adquirente, si resulta
patente del Registro o si es conocida para
dicho adquirente.
SABA USTED QUE?
La jurisprudencia del Poder Judicial
se ha inclinado en forma mayorita-
ria por exigir que la buena fe del
tercero no se agote con revisar el
asiento registral, sino que es ne-
cesario indagar sobre la patologa
del acto del disponente revisando
el ttulo archivado.
Teniendo en cuenta lo expuesto, entendemos
por que Nez Lago15 sostena que la actual
redaccin del artculo 34 de la L.H. se inspira-
ba en el artculo 97316 del Cdigo Civil suizo
ms que en el propio artculo 892 del BGB
al cual ya hemos hecho referencia, pues en
el primero de estos dispositivos se establece
en torno a este principio lo siguiente: El que
pruch gegen die Richtigkeit eingetragen oder die Unri-
chtigkeit dem Erwerber bekannt ist. Ist der Berechtigte
in der Verfgung ber ein im Grundbuch eingetragenes
Recht zugunsten einer bestimmten Person beschrnkt,
so ist die Beschrnkung dem Erwerber gegenber nur
wirksam, wenn sie aus dem Grundbuch ersichtlich oder
dem Erwerber bekannt ist.
15 Nez Lagos, Rafael. La evolucin del principio
de publicidad, AAMN XIV, Madrid, 1965 pg. 109.
Citado por: GORDILLO CAAS, Antonio. El principio
de fe pblica registral, Jurista Editores, Lima, 2010,
pgs. 18 y 19.
16 973.- Wer sich in gutem Glauben auf einen Eintrag
im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum oder
andere dingliche Rechte erworben hat, ist in diesem
Erwerbe zu schtzen. ()
Actualidad Civil 137
 Actualidad
Civil Derecho registral
de buena fe, fundndose en una inscripcin en
el Registro, haya adquirido una propiedad u
otros derechos reales, debe ser protegido en su
adquisicin ()
Por lo expuesto podemos arribar a las siguien-
tes conclusiones. En cuanto a los anteceden-
tes normativos del principio de fe pblica
registral, vemos que tanto en la primigenia
legislacin peruana como en la espaola, los
elementos de onerosidad y buena fe no for-
maron parte de la versin originaria de dicho
principio. En cuanto a su origen normativo,
segn se constata de la propia exposicin de
motivos del CC de 1984, la versin actual de
este principio tuvo una importante influencia
espaola, siendo el artculo 34 de la Ley Hi-
potecaria la norma que sirvi de inspiracin
directa para la creacin del artculo 2014 de
nuestro Cdigo, norma espaola que a su vez
tuvo una fuerte influencia germana (pargrafo
892) y suiza (pargrafo 973).
Hechas estas precisiones en cuanto a su ante-
cedente y origen, tratemos ahora de formular
una definicin sobre este principio registral.
3. Justificacin y definicin
Nuestro ordenamiento jurdico17 ha optado
por un sistema consensual para la transferencia
de la propiedad inmobiliaria. As, bajo este
sistema, de origen francs18 e influencia ita-
liana19, se permite que en virtud del solo con-
17 Artculo 949 del CC- La sola obligacin de enajenar un
inmueble determinado hace al acreedor propietario de l,
salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
18 Cdigo Civil francs: Artculo 1138.- La obligacin de
entregar la cosa se perfeccionar por el simple consenti-
miento de las partes contratantes. Convertir al acreedor
en propietario y quedar la cosa bajo su riesgo desde el
instante en que sea entregada aunque la tradicin no se
haya todava efectuado, a menos que el deudor se hubiera
constituido en mora en su entrega, en cuyo caso la cosa
permanecer bajo riesgo de ste ltimo.
19 Cdigo Civil italiano: Artculo 1376.-Nei contratti che
hanno per oggetto il trasferimento della propriet di una
cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un
diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la
propriet o il diritto si trasmettono e si acquistano per
effetto del consenso delle parti legittimamente manifes-
tato.
138 Instituto Pacfico
sentimiento entre las partes contratantes opere el
desplazamiento de la propiedad inmueble a
favor del adquirente, propiciando con ello una
mayor circulacin de la riqueza y una mejor
optimizacin de los recursos. Sin embargo,
es bien sabido que bajo la hiptesis de una
aplicacin pura del principio consensualstico,
se podran presentar serios inconvenientes en
la seguridad jurdica y el propio trfico jurdico
de los inmuebles. Ello ocurre porque bajo este
sistema no se puede determinar con certeza
quin es el propietario del inmueble o saber si
sobre el bien materia de transferencia existen,
justamente por carecer de exteriorizacin po-
sesoria, cargas o gravmenes que lo afecten20.
Por ello, como bien ha resaltado Gonzales
Barrn21, aun en el caso de que el vendedor
exhiba ttulos de propiedad legtimos y no se
produzca una doble venta, es posible que algu-
na de las enajenaciones anteriores en la cadena
de transmisiones sea anulada o resuelta, con la
consiguiente inseguridad para el ltimo adqui-
rente. As, en el caso de que una enajenacin
contractual, sea cual fuese su modalidad, ado-
lezca de alguna causal de invalidez que impida
el efecto transmisivo de la propiedad, podra
ocasionar que los actos jurdicos posteriores
sustentados en ese acto jurdico nulo, sufran el
efecto arrastre de las nulidades, y por lo tanto,
el ltimo adquirente del bien no conserve la
propiedad sobre este.
El problema antes descrito se ha solucionado
para el caso de los bienes muebles a partir
de una regla prevista en el artculo 948 del
Cdigo Civil cuyo tenor es el siguiente: Quien
de buena fe y como propietario recibe de otro la
20 Al respecto, como bien explica Pau Pedrn, para enta-
blar cualquier relacin jurdica se requiere el mximo
de certeza o seguridad sobre sus presupuestos. As,
si queremos comprar un inmueble, nos interesa
saber si el vendedor es el propietario, o si el bien
que pretendemos adquirir, no est afecto a cargas o
gravmenes de ningn tipo, o si respecto de la fbrica
inscrita, no existen cargas tcnicas pendientes. PAU
PEDRN, Antonio. Curso de prctica registral. Pontificia
Universidad Catlica de Comillas, Madrid, p. 17.
21 GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Re-
gistral Inmobiliario. Segunda Edicin, Jurista Editores,
Lima, 2004, pg. 151.
Volumen 4 | Octubre 2014

posesin de una cosa mueble, adquiere el domi-
nio, aunque el enajenante de la posesin carezca
de facultad para hacerlo () Ntese que en
este caso la buena fe-creencia del adquirente es
determinante para mantenerlo en su dominio.
Sin embargo, tratndose de la adquisicin a
non dominio de bienes inmuebles, el ordena-
miento jurdico ha previsto que los efectos ma-
teriales de la publicidad jurdica registral cons-
tituyan el factor determinante para atenuar las
desventajas del principio consensualsitico22.
En ese orden de ideas, en virtud del principio
de fe pblica registral consagrado en el artculo
2014 del Cdigo Civil, se tutela la confianza
depositada de los terceros en el Registro, pues
se permite que el tercero que adquiere con-
fiando en la legitimacin del titular registral,
y previo cumplimiento de ciertos requisitos
especficos, sea mantenido en la adquisicin a
non domino que realiza, a pesar de que luego
se verifique la existencia de algn vicio en el
ttulo adquisitivo del otorgante.
gunther GONZALES dice:
Aun en el caso
de que el vende-
dor exhiba ttulos
de propiedad leg-
timos y no se pro-
duzca una doble
venta, es posible
que alguna de las
enajenaciones anteriores en la cade-
na de transmisiones sea anulada o
resuelta, con la consiguiente insegu-
ridad para el ltimo adquirente .
Ello significa que la confianza en el registro,
para que resulte realmente efectiva, debe
sustentarse en informacin registral que
valga como cierta y exacta. Esto incluso ha
llevado a que autorizada doctrina23 sostenga
22 Ibid., pg. 152.
23 Al respecto, el profesor lvarez Caperochipi ha seala-
do que: La publicidad en una presuncin juris et de jure
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
que esta exactitud e integridad del registro
tenga el efecto de una presuncin juris et de
jure respecto del tercero registral. De all que
se entienda, porque este principio registral
es considerado como uno de los pilares en
que logra apoyarse la seguridad del trfico
jurdico inmobiliario, pues a partir de los
efectos derivados de la inscripcin registral
se evidencia la fuerza que tiene el registro al
neutralizar el efecto arrastre de las nulidades,
y de esa manera, incentivar la circulacin de
los bienes y el acceso al crdito.
Finalmente, nos permitimos disentir de
aquellos24 que consideran que el vicio en el
ttulo del transferente constituye un requisito
para la aplicacin de dicho principio. Pues en
realidad, ms que un requisito de aplicacin,
la circunstancia de existir defectos en el ttulo
del transferente constituye el presupuesto
determinante que justifica la tutela proporcio-
nada por el principio de fe pblica al tercero
registral. Adems, debe tenerse en cuenta
que conceptualmente es inapropiado incluir
un elemento patolgico en la descripcin de
una categora o institucin jurdica.
Entendiendo las razones que justifican la pre-
minencia del principio de fe pblica registral
en nuestro sistema jurdico, ser necesario
efectuar, antes de analizar los requisitos nece-
sarios para su aplicacin, algunas precisiones
en torno al concepto del tercero registral.
de veracidad e integridad del registro para el tercero que
confa en el mismo e inscribe su adquisicin. LVAREZ
CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho Inmobiliario
Registral. Jurista Editores, Lima, 2012, Pg. 133.
24 Sobre este punto, Jorge Avendao y Luis Del Risco
han sostenido que: La proteccin que confiere la fe
pblica registral debe desplegarse cuando concurran
los siguientes requisitos: (i) que el ttulo del transfe-
rente presente un defecto que determine que no sea
el propietario del bien, (ii) que el tercero tenga buena
fe; (iii) que la adquisicin sea a ttulo oneroso; y, (iv)
que el tercero inscriba su derecho. (el subrayado es
nuestro). AVENDAO VALDEZ, Jorge y DEL RISCO
SOTIL, Luis Felipe. Pautas para la aplicacin del principio
de fe pblica registral. En: Revista Ius et Veritas N 45,
Lima, diciembre 2012, pg. 193.
Actualidad Civil 139
 Actualidad
Civil Derecho registral
4. Precisiones en torno al concepto
del tercero registral
Normalmente cuando se trata de explicar
la definicin del tercero registral se parte de
la premisa de que en el derecho comn, el
concepto de tercero se opone al de parte. As,
en la Exposicin de Motivos25 del CC (en la
parte pertinente al artculo 2014 del CC) se ha
sealado que como el tercero no es parte en la
celebracin de un acto jurdico o de un contrato,
no debe afectarle las consecuencias de estos, por
cuanto nadie es responsable de una obligacin
que no ha asumido.
Efectivamente, como explica Reyes Monte-
rreal26, el concepto de tercero ha de inferirse
por va negativa y en funcin de la idea de
extraneidad de una persona respecto de una
relacin o situacin determinada. Esta apre-
ciacin bsica en torno al concepto del tercero
ha permitido distinguir27 al tercero civil del
tercero registral (o hipotecario), pues si bien
en ambos casos estamos frente a un sujeto
que no es parte de una determinada relacin
jurdica, siendo por tanto extrao a ella por
estar fuera de la misma, la calidad de tercero
registral se da a partir de reunir una serie de
25 Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil. Diario
oficial: El Peruano. Publicado el 19 de Noviembre de
1990, pg. 12.
26 REYES MONTERREAL, Jos Mara. El discutido Tercero.
En: Libro Homenaje a Ramn M.A Roca Sastre, Volumen
III, Madrid, 1977, pg. 1097.
27 En la Exposicin de Motivos del CC, se hace ostensible
esta distincin conceptual al sealar que: De este
modo, siempre que nos encontremos ante un tercero
civil, estamos frente a una persona que no ha intervenido
en el acto o contrato del que se trata y respecto del cual
podr o no defenderse haciendo uso de las normas del
derecho comn. El tercero registral es distinto, puesto que
es aquel que adquiere un derecho a ttulo oneroso, con
buena fe, de quien aparece en el registro con derecho
inscrito y que ha procedido a inscribir su adquisicin; y
ser tercero registral respecto de cualquier acto o contrato
en cuya celebracin no haya intervenido y que a su vez
no se haya inscrito o se inscriba con posterioridad. Esta
persona as constituida como tercero registral usar, para
defender su derecho, las normas del derecho registral que
establece el principio de la fe pblica registral, de prio-
ridad, de legitimacin y de normas como la del artculo
2022 C.C. (el subrayado es nuestro).
140 Instituto Pacfico
notas o caracteres que el propio ordenamiento
jurdico28 ha previsto para tal efecto.
De all que se sostenga29 que el plano de pro-
teccin de ambos terceros es distinto, pues el
tercero civil para proteger su derecho utilizar
normas del derecho comn, mientras que el
tercero registral se valdr de las normas que
regulan los efectos materiales de la publicidad
registral (cognoscibilidad general, prioridad,
legitimacin, inoponibilidad y fe pblica
registral).
En atencin a lo sealado y fin de dar una
definicin sobre este tpico, Garca Garca30
nos seala que el tercero hipotecario (o tercero
registral) es aquel titular registral adquirente de
un derecho o situacin jurdica en una relacin ju-
rdica inscrita, contemplado fuera de su condicin
de parte, respecto a otra relacin jurdica con la
que tiene una conexin transversal o lineal, y que
no puede quedar afectado o perjudicado por esa
otra relacin jurdica no inscrita ni por los vicios
o defectos de esa dicha relacin, que no consten
explcitamente en el Registro.
De acuerdo con esta definicin, podemos
inferir que las notas que distinguen al tercero
registral seran las siguientes: (i) debe ser
extrao a la relacin jurdica que confronta
su derecho31, (ii) debe ser un titular registral,
es decir, su derecho debe estar inscrito, (iii)
debe ser, adems, parte de otra relacin jurdica
28 P ara Garca Garca, ser tercero hipotecario (registral)
siempre que se den las siguientes caractersticas:
() 1) () no ser parte en una relacin jurdica. 2)
Ser, adems, parte en otra relacin jurdica distinta de la
relacin jurdica anterior. 3) La conexin de las dos rela-
ciones jurdicas. 4) Que una de las dos relaciones jurdicas
afecte a la otra. 5) Que ha de ser un titular registral, pero
no necesariamente un adquirente o un subaquirente.
GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario
Registral o Hipotecario, Tomo II, Civitas, Madrid, 1999,
pg. 36.
29 ORTIZ PASCO, Jorge. Anlisis doctrinario, legal y de
resoluciones del tribunal registral en los principios
registrales En: <httpp//gol.gl/UM6ni0>, Lima, Pg. 84.
30 GARCA GARCA, Jos Manuel. Ob. cit. pg. 53.
31 Delgado Sheelje, lvaro. La publicidad jurdica regis-
tral en el Per: Eficacia material y principios registrales.
Folio Real: Revista Peruana de Derecho Registral y
Notarial. Ao I N 1, Lima: Palestra Editores, Abril -
2000, pags. 26 - 27
Volumen 4 | Octubre 2014

distinta de la relacin jurdica anterior, y, (iv)
debe existir una conexin con la relacin jur-
dica ajena, que puede ser transversal o lineal
segn su situacin posicional.
Con relacin a la conexin existente entre las
dos relaciones jurdicas, esta suele producirse
por estar conectadas por su contenido, esto es,
por tratarse del mismo bien o patrimonio32, o
por tener en comn a un mismo sujeto obliga-
do (ej. doble venta). En cuanto a la conexin
lineal, esta supone transferencias sucesivas,
una despus de la otra, y es propia de los
sistemas con tercero germano. A este tercero
alude el artculo 2014 del CC. En cambio, en
la conexin transversal, propia de los sistemas
con tercero latino, las relaciones jurdicas de
transferencias son paralelas, no lineales, y
encuentra su proteccin en el principio de
inoponibilidad. A este tercero se refiere el
artculo 2022 del CC. Veamos el siguiente
grfico para aclarar lo sealado:
Art. 2014 CC Art. 2022 CC
Fe pblica Registral Inoponibilidad
A Venta nula
Conexin
B A
Conexin
Lineal Venta vlida
B C
Transversal
C dad de un secundus). No existe pues la cone-
De acuerdo con el grfico planteado, vemos
que tratndose del principio de fe pblica
registral, en el ejemplo A le vende a B
y este le vende a C. Hay ventas sucesivas
sobre un mismo bien y por tanto entre ellas
32 Al respecto, se ha sealado con relacin a la cone-
xin entre las dos relaciones que: Tenemos as dos
relaciones jurdicas, una, a cuya estructura es ajeno el
tercero, y otra, de la que el tercero es sujeto activo. Estas
relaciones han de estar conectadas por su contenido,
bien por recaer sobre la misma cosa, bien por repercutir
pasivamente aminorndole- sobre el mismo patrimonio.
Sin esta conexin objetiva de la relacin jurdica en que
situar al tercero resultara tan arbitraria como la mera
individualizacin del tercero genrico. GARCA ARAN-
DA, Calixto y GARCA HERGUEDAS, Mara. El tercero
civil, el tercero hipotecario y sus protecciones en nuestro
derecho. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,
Madrid, 1975, Pg. 597.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
existe una conexin lineal. Empero, en el
caso del principio de inoponibilidad, se ve
en el ejemplo que A le vende a B y A
nuevamente vende el mismo bien a C. La
conexin se da por tratarse del mismo bien
y tener en comn al vendedor; por tanto,
dichas relaciones jurdicas son transversales
al contraponerse una a la otra.
Por otro lado, vemos que en nuestro ordena-
miento jurdico existen diversos dispositivos
normativos que han intentado adecuar el
principio de fe pblica registral a otros registros
jurdicos con la finalidad de tutelar la confianza
depositada de las personas en los Registros
Pblicos. As, tenemos que para el caso del
Registro de Mandatos y Poderes existe el artculo
2038 del CC; para el caso del Registro de Socie-
dades est el artculo 12 de la Ley General de
Sociedades y el artculo IV del ttulo preliminar
del Reglamento del Registro de Sociedades; y
para el caso de los Registros de Testamentos y
Sucesiones Intestadas estn los artculos 665 del
CC y 51 del Reglamento de los Registros de
Testamentos y Sucesiones Intestadas.
En todos los casos antes sealados podemos
advertir que, a partir de la posicin situacional
del sujeto, no estaramos en estricto frente a
un tercero registral (pues se tratara en reali-
xin lineal del artculo 2014 del CC a la que
hemos hecho referencia. Por cuestiones de
espacio no es propsito del presente trabajo
incidir en este aspecto, pero podemos decir
que a raz de encontrar los secundus proteccin
directa e inmediata por su buena fe generada
a partir de la informacin proporcionada por
el registro no obstante existir la posibilidad
de cuestionar la validez de su ttulo adquisi-
tivo que se pueda sostener, como algunos
autores33 ya lo han estado haciendo, que no
sera tcnicamente adecuado para este tipo
33 Sobre el particular, puede verse a: GONZALES LOLI,
Jorge. Proteccin legal del tercero registral societario.
En: Revista del Foro Colegio de Abogados de Lima,
Lima, 2008. Y con mayor rigor sobre el tema puede
revisarse a: ROJAS ALVAREZ, Jorge. Principio de fe
pblica registral en materia hipotecaria? A propsito
de la jurisprudencia de la Corte Suprema. En: Fuero
Registral N 10, Lima, Mazo 2013.
Actualidad Civil 141
 Actualidad
Civil Derecho registral
de registros jurdicos (de personas naturales
o jurdicas), aplicar un principio registral que
por definicin ha sido configurado para el
Registro de la Propiedad Inmueble.
Veamos brevemente dos temas finales vincu-
lados con el tercero registral. Uno, referido a
la discusin dogmtica sobre si existe un nico
tercero hipotecario o si por el contrario existen
diversas clases de terceros hipotecarios; y el
otro, referido a la vinculacin existente entre
el ttulo del tercero registral y los efectos no
convalidantes de la inscripcin registral.
Con relacin al primer tema la doctrina se ha
encargado de desarrollar una tesis monista y
otra dualista. Cabe resaltar que se le atribuye
a Nez Lago34 la distincin entre los dos
terceros, uno de fe pblica y otro de inopo-
nibilidad. Ahora bien, bajo la tesis monista no
habra diferencia entre estos dos terceros, pues
los requisitos del tercero germano (fe pblica
registral) y del tercero latino (inoponibilidad)
seran los mismos35. Por el contrario, en el en-
foque de la tesis dualista, los terceros se regu-
lan por un rgimen jurdico distinto, es decir,
para su configuracin tendra que cumplirse
con distintos requisitos de proteccin36. Con
relacin a este tema, autorizada doctrina37 ha
34 GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Re-
gistral Inmobiliario. Segunda Edicin, Jurista Editores,
Lima, 2004, pg. 1086.
35 Es decir, tanto para el caso del tercero de inoponibili-
dad (Art. 1135 y art. 2022 CC) como del tercero de fe
pblica registral (Art. 2014 CC) el tercero cualificado
deber adquirir de un titular registral, contar con un
ttulo vlido y oneroso, tener buena fe, en el registro
no deber constar las causales de inexactitud y tendr
que inscribir su derecho.
36 Bajo el enfoque de la tesis dualista, el tercero de fe
pblica registral (Art. 2014 CC), deber adquirir de un
titular registral, contar con un ttulo vlido y oneroso,
tener buena fe, en el registro no deber constar las
causales de inexactitud y tendr que inscribir su de-
recho. En cambio para el tercero de la inoponibilidad
(Art. 1135 y art. 2022 CC) bastar que tenga buena
fe e inscriba su derecho.
37 El profesor Gonzales Barrn ha sostenido sobre este
punto que: Como resumen puede sealarse que el
Cdigo Civil recoge la tesis dualista del tercero, para lo
cual basta revisar los distintos requisitos de proteccin que
se establece para el tercero latino (artculos 1135 2022
C.C.) en relacin con el tercero germnico (artculo 2014
C.C.). El hecho que la doctrina y la jurisprudencia omitan
142 Instituto Pacfico
sealado que nuestro legislador del Cdigo
Civil ha adoptado por la tesis dualista.
carmen JEREZ dice:
Cuanto ms
exacta sea la defi-
nicin de la buena
fe registral, mayor
ser la seguridad
jurdica de los ciu-
dadanos, con la consiguiente mejora
en la realizacin de los fines propios
de esta institucin registral, que son
fines que afectan al inters general
del Estado .
En cuanto a la vinculacin existente entre el
ttulo del tercero registral y el principio de que
la inscripcin no convalida actos nulos, corres-
ponde sealar que el tema no es pacfico, pues
como veremos ms adelante, la exigencia de
compatibilizar y guardar coherencia entre el
concepto del tercero registral y el efecto no con-
validante del registro, ha llevado a que cierto
sector de la doctrina exija para la aplicacin
del principio de fe pblica registral, que la
adquisicin del tercero sea a ttulo vlido.
Nos permitimos reproducir un extracto de una
sentencia del Tribunal Supremo espaol, cita-
da por Garca Garca38, en la que se describe
con claridad esta ltima cuestin planteada:
Por tanto, la cualidad de tercero hipotecario no
la origina el acto o negocio jurdico determinante
de la adquisicin de un derecho al que no es
ajeno o extrao el que inscribe con base en tal
acto o negocio jurdico su derecho en el Registro
de la Propiedad, pues como el mismo autorizado
tratar este tema, no significa haber adoptado la tesis con-
traria (monista), por cuanto es imposible sostener que el
mero silencio constituye una toma de decisin. Adems, la
doctrina y la jurisprudencia no pueden derogar las expresas
normas legales que consagran el dualismo del tercero.
GONZALES BARRN, Gunther. Ob. cit. pg.1097.
38 GARCA GARCA, Jos Manuel. Ob. cit. pg. 37.
Volumen 4 | Octubre 2014

sector de la doctrina cientfica establece, si el
acto adquisitivo del tercero es inexistente,
nulo o anulable, la fe pblica registral no
desempear la menor funcin convali- cipios, que respecto al inters fundamental
dante o sanatoria, ya que nicamente asegura
la adquisicin del tercero protegido en cuanto
la misma se apoye en el contenido jurdico del
Registro, que para dicho tercero se reputa exacto
y verdadero, pero dicho principio no consolida
en lo dems el acto jurdico del tercero, en
el sentido de convalidarlo sanndolo de los vicios
de nulidad de que adolezca.
5. Requisitos para la aplicacin del
principio de Fe Pblica Registral
Si bien es destacable el rol trascendental que
cumple el principio de fe pblica registral en la
seguridad del trfico Jurdico de los inmuebles
y en la dinmica de las contrataciones, no es
menos cierto que la configuracin de este prin-
cipio registral evidencia el conflicto existente
entre el verus dominus (verdadero propietario) y
el tercero registral. Pues en efecto, en tanto este
principio registral supone que el tercero registral
es mantenido en su adquisicin pese a la pato-
loga existente en el ttulo de su transferente,
dicha suerte no le alcanza al verus dominus, pues
este termina por perder en forma indefectible
la propiedad sobre dicho inmueble.
A lo ya sealado, corresponde resaltar que
este conflicto se agrava si caemos en la cuenta
de que en la realidad actual campea la fal-
sificacin documentaria, hay un incremento
significativo de estafas y fraudes inmobiliarios,
y existe una falta de uniformidad de criterios
al momento de aplicar este principio en sede
judicial. En atencin a lo expuesto, conside-
ramos que como punto de partida se debera
aplicar en forma residual o restrictiva este
principio, en atencin a que si bien se logra
mantener al tercero en su adquisicin, habr
otro sujeto que por dicho efecto (el de la fe
pblica registral) pierda a cambio de nada, la
propiedad sobre el bien.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
Bajo el contexto antes descrito, como bien
indica Falzea39, es necesario que las reglas
jurdicas sean definidas como normas o prin-
de la comunidad, estn en necesaria subordi-
nacin con ella. En esa lnea de pensamiento,
consideramos que los jueces deberan tomar
en cuenta ciertas pautas operativas al momento
de solucionar el conflicto entre el titular ins-
crito (tercero registral del Art. 2014) y el titular
extra-registral (verus dominus), pudiendo ser
estas: (i) la concurrencia copulativa40 de todos
sus requisitos; (ii) la concrecin del contenido
y alcance de cada uno de sus requisitos me-
rituando tambin la realidad extra-registral
(iii) la proteccin de la seguridad jurdica que
pondere tanto su aspecto dinmico como
esttico41; y (iv) la perspectiva constitucional
de la proteccin de la propiedad42.
39 En palabras de Falzea: en un nivel superior est el
inters de la comunidad a la solucin de problemas que
van surgiendo en la vida social y que exigen una solu-
cin jurdica. Este es el inters jurdico fundamental, el
Grundwert (valor bsico) que informa el entero sistema
cultural del derecho y expresa la exigencia primaria de
toda comunidad a la conservacin, en concreto, del
mejor modo posible del tipo de vida. (). Las reglas
jurdicas sean normas o principios, son fenmenos y
conceptos que respecto al inters fundamental estn en
necesaria subordinacin. FALZEA, Angelo, I Principi
Generali del Diritto, en Rivista di Diritto Civile, N
5, 1991, pg.458.
40 DELGADO PREZ, Cesar. El principio de fe pblica registral
en la jurisprudencia. En: Dialogo con la Jurisprudencia
N 134, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pg. 281.
41 Consideramos que es importante la proteccin de la
seguridad dinmica, pues esta adems es consustancial
al fundamento mismo de la fe pblica registral, pero
no debe primar en forma mecnica sin mirar el caso
concreto. Esto es, sin tomar en cuenta la seguridad es-
ttica de la contraparte. As, como bien ha sealado el
profesor Gonzales Barrn, No basta con la denominada
seguridad del trfico pues tambin es necesario proteger
la seguridad esttica. Recurdese que en las controversias
propietarias siempre hay uno a quien el Derecho prefiere,
pero tambin hay otro que es necesariamente perjudicado.
Por tanto, decdase lo que se decida habr alguien que
se ver privado en su inters, y a quien el ordenamiento
lo dejar con las manos vacas. GONZALES BARRN,
Gunther. Estudio Preliminar del principio de fe pblica
registral en el derecho peruano. En: GORDILLO CAAS,
Antonio. El principio de fe pblica registral, Jurista
Editores, Lima, 2010, pgs. LXIV y LXV.
42 Vemos que en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil,
Actualidad Civil 143
 Actualidad
Civil Derecho registral
Teniendo en cuenta estas consideraciones pre-
vias, veamos ahora cuales son, y sobre todo,
en qu consisten cada uno de estos requisitos
necesarios para la aplicacin del principio de
fe pblica registral.
5.1. Adquirir de un titular registral
El artculo 2014 del CC establece que el terce-
ro registral debe adquirir el bien de persona
que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo. Este requisito, similar al previsto
en el artculo 34 de la Ley Hipotecaria43, exige
que el adquirente celebre el negocio dispo-
sitivo con alguien que aparezca en el registro
con facultades dispositivas para transferir el
bien. Esto es, de alguien que en virtud de la
inscripcin sea un titular registral, y que como
tal, goce de la presuncin de exactitud que
le permita ser reputado propietario del bien.
A decir de Diez Picazo44 para despertar esta
realizado en octubre de 2012, se plante el siguiente
punto controvertido: La fe pblica registral protege
en el caso de la falsificacin de ttulos? Al respecto, se
aprob por mayora la siguiente conclusin plenaria:
La fe pblica registral no protege a los terceros de buena
fe cuando se trata de vicios radicales de nulidad, como
es el caso de la falsificacin de los ttulos, pues el artculo
70 de la Constitucin del Estado dice que la propiedad
es inviolable, lo que no es coherente si admitimos que
un titular pueda ser despojado fcilmente a travs de
una falsificacin. El artculo 2014 del Cdigo Civil debe
leerse desde la perspectiva constitucional de proteccin
de la propiedad, evitando que los actos ilcitos consumen
derechos. (el subrayado es nuestro).
43 El artculo 34 de la Ley Hipotecaria establece que:
El tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso
algn derecho de persona que en el Registro aparezca
con facultades para transmitirlo, ser mantenido en su
adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque
despus se anule o resuelva el del otorgante por virtud
de causas que no consten en el mismo Registro. La buena
fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe
que conoca la inexactitud del Registro. Los adquirentes
a ttulo gratuito no gozarn de ms proteccin registral
que la que tuviere su causante o transferente. Comen-
tando este requisito Gordillo Caas seala que: En la
exposicin de motivos de la Ley de Reforma de 1944 se
expresar esta misma idea advirtiendo que a efectos de
la fides pblica, no se entender por tercero el penitus
extraneus, sino nicamente el tercer adquirente; es decir,
el causahabiente de un titular registral. GORDILLO
CAAS, Antonio. Ob. cit. pg. 81.
44 DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patri-
monial, Volumen III, Sexta Edicin, Civitas - Thomson,
144 Instituto Pacfico
confianza es necesario que el adquirente adquiera
de un titular inscrito. Ello significa que el Registro
ha de publicar la titularidad del disponente como
titular del derecho del que dispone, pero significa
tambin que el Registro debe publicar una plena
facultad o poder de disposicin del disponente.
El sustento de esta exigencia radica en el
efecto legitimador que conlleva la inscrip-
cin registral, pues en virtud del principio de
legitimacin, previsto en el artculo 201345
del CC, los asientos registrales se presumen
ciertos y exactos, y como consecuencia de
esa presuncin, al titular registral reflejado en
estos, se le considera legitimado para actuar
conforme a ellos, es decir, tanto en el mbito
extrajudicial como en el judicial, y en la forma
que en el propio asiento determine46. Por esta
razn, el tercero que adquiere en base a la
legitimacin dispositiva de un titular registral
ser mantenido en la adquisicin que realiza,
una vez que cumpla con los dems requisitos
previstos en el artculo 2014 del CC.
Por otro lado, esta exigencia de inscripcin
previa del derecho del transmitente47 nos lleva
a formularnos la siguiente cuestin el inma-
triculante estara protegido por el principio
de fe pblica registral? Por la inmatriculacin
entendemos al acto por el cual se incorpora
un predio al Registro a travs de los medios
expresamente determinados en la Ley (Ej.
el artculo 2018 del CC. o el artculo 18 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios). En virtud de este procedimiento
Madrid, 2007, pg. 462
45 Artculo 2013.- El contenido de la inscripcin se pre-
sume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
46 GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario
Registral o Hipotecario. Tomo I, Civitas, Madrid, 2002,
pg. 673.
47 Sobre la inscripcin previa del transmitente Lacruz
Berdejo ha dicho que: en el acto de adquisicin ha de
figurar como transmitente la persona que en el Registro
aparezca con facultades para transmitir la finca. De modo
que dicho transmitente, al parecer, ha de ser ya titular
registral en el momento de contratar con el adquirente
() LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de De-
recho Civil. Tomo III, Dykinson, Madrid, 2003, pg.
181.
Volumen 4 | Octubre 2014

se apertura una partida registral donde se
inscribe por vez primera la finca y la primera
de dominio. Como se ve, el principio de fe
pblica registral no amparara al tercero ad-
quirente en el caso de una inmatriculacin,
toda vez que el propietario transferente a
favor del inmatriculante no cumple con el
requisito de la previa inscripcin, es decir, no
es titular registral.
SABA USTED QUE?
La verificacin de los requisitos del
principio de fe pblica registral
previsto en el artculo 2014 del C-
digo Civil se efecta en sede judi-
cial y no en el mbito registral.
5.2. Adquirir a ttulo oneroso
El artculo 2014 del CC, al igual que el art-
culo 34 de la Ley Hipotecaria, exige que la
adquisicin del tercero sea a ttulo oneroso. Por
adquisicin a ttulo oneroso ha de entenderse a
todo negocio que exija una contraprestacin
o un sacrificio patrimonial del adquirente.
En esa medida, para ser protegido por este
principio se requerir que el tercero registral
haya incurrido en un sacrificio econmico48 o
un desmedro inicial en su patrimonio (com-
pensado luego por el bien que se adquiere).
As, ser oneroso cualquier negocio que
48 Ejemplo de ello podra ser que el adquirente, para
comprar un inmueble, solicite un crdito a un banco
o a un tercero (celebre un mutuo) y asuma una deuda
con este, o que enajene algn bien de su patrimo-
nio a efectos de conseguir liquidez para realizar la
adquisicin a non domino. As como explica ROCA
SASTRE () El que adquiere por donacin un inmueble
que no perteneca al donador, no debe pertenecer en
su posesin desde que lo reclama el verdadero dueo,
porque al restituir no se le causa dao alguno, quedando
como antes de la donacin, por ms que sufra el perjuicio
de no aumentar su patrimonio. Pero el que adquiere
de buena fe a ttulo oneroso, no est ya en las mismas
condiciones; ha hecho un desembolso, se ha privado del
valor de lo equivalente para adquirir la propiedad que
crea pertenecer al que enajenaba. () ROCA SASTRE,
Ramn Mara. Derecho hipotecario. Quinta Edicin,
Bosch Editor, Barcelona, 1979, Tomo I, pg. 488.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
imponga atribuciones recprocas entre las
partes contratantes, como una compraventa
o una permuta.
Por ello, la proteccin desplegada por este
principio no alcanzara al adquirente a ttulo
gratuito49. La diferenciacin se justifica porque
al privarle al adquirente a ttulo oneroso, la
propiedad sobre el bien, este sufrira un dao
econmico por no recibir el bien en contra-
prestacin, mientras que el adquirente a ttulo
gratuito a lo sumo sufre el perjuicio de no
aumentar su patrimonio, esto es, la prdida
de un lucro cesante. Para cierto sector de la
doctrina50, este dao causado en la esfera
patrimonial del tercero adquirente justifica
la ruptura del efecto arrastre de las nulidades
sobre los acto ulteriores.
De otro lado, la distincin entre ttulo oneroso
y gratuito, como bien explica lvarez Cape-
rochipi51, en ocasiones es crtica, pues no se
puede distinguir con claridad si estamos en
uno o en otro caso. Ello ocurre por ejemplo en
los negocios mixtos, las donaciones modales o
con cargo52, o en las adjudicaciones judiciales
por remate53. Para el mencionado autor, no
49 Comentando este principio se ha sealado que: El
Cdigo Civil peruano en el artculo 2014, manteniendo
el mismo criterio que su precedente, el artculo 1052 del
derogado Cdigo de 1936, y del artculo 34 de la Ley
Hipotecaria espaola de 1944; exige para la proteccin
del tercero registral la adquisicin a ttulo oneroso, a
diferencia de los sistemas germanos (Alemania, Suiza y
Austria en que tambin se protege a los adquirentes a
ttulo gratuito) y de la derogada Ley Hipotecaria espaola
de 1861, en su primera versin. ARIAS-SCHREIBER
PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Ob. cit.,
pg. 145.
50 ALIAGA HUARIPATA, Luis. Cdigo Civil comentado,
Tomo X. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pg. 319.
51 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Ob. cit. pg.
579.
52 Para mayor anlisis sobre este punto puede verse
en: GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de derecho
registral inmobiliario. Segunda Edicin, Jurista Editores,
Lima, 2004, pg. 995.
53 Para Gonzales Barrn las adquisiciones legales, forza-
das o por acto de autoridad, se encuentran excluidas
de la proteccin del principio de fe pblica registral.
As, seala que Tambin deben excluirse los remates
judiciales, ya que la fe pblica registral protege a los
terceros que adquieren por negocio jurdico y confan en
Actualidad Civil 145
 Actualidad
Civil Derecho registral
puede considerarse adquisicin a ttulo one-
roso: los adquirentes a ttulo hereditario, la
aportacin de bienes a una sociedad, la divi-
sin de la cosa comn, la particin hereditaria,
la transaccin, las donaciones modales, entre
otros. Ser finalmente la jurisprudencia la que
determine a partir del caso concreto si se est
o no frente a un ttulo oneroso indubitado.
En razn de lo expuesto, no compartimos que
a nivel de una norma reglamentaria, como es
el caso del artculo IV del Ttulo Preliminar del
Reglamento del Registro de Sociedades54, se
exima, en el intento de adecuar el principio de
fe pblica registral al Registro de Sociedades,
la exigencia del ttulo oneroso del tercero. Ello,
es cuestionable no solo por ser una norma de
inferior jerarqua al Cdigo Civil o a la Ley
General de Sociedades, sino porque admitir
la gratuidad en la adquisicin del tercero sig-
nificara despojar al verus dominus del bien a
cambio de nada. Por ello, pese a no haber sido
un requisito en su configuracin primigenia o
no haber estado en otras legislaciones afines,
como el caso del BGB alemn, rechazamos a
priori cualquier tipo de propuesta normativa
que pretenda eliminar el requisito de la one-
rosidad del ttulo del tercero, pues entre otras
la situacin que les informa el registro. En este caso el ad-
quirente no confa en el registro, sino en la regularidad del
procedimiento judicial; por tanto l y sus causahabientes
sucesivos quedan afectados por la invalidez de las actua-
ciones que realiza el rgano jurisdiccional. GONZALES
BARRN, Gunther. Estudio Preliminar del principio
de fe pblica registral en el derecho peruano. En:
GORDILLO CAAS, Antonio. El principio de fe pblica
registral, Jurista Editores, Lima, 2010, pgs. CXII y
CXIII. Sin embargo, para otros autores como Diez
Picazo el adquiriente en remate judicial si puede ser
considerado un tercero registral. Al respecto seala
que: Puede tratarse y ser lo normal de un negocio
jurdico inter partes, pero podr tratarse tambin de un
acto jurdico no negocial, en virtud del cual derive su de-
recho el tercero. Por ejemplo: la finca que aparece inscrita
a nombre de Ticio, como titular registral, es adquirida en
subasta pblica judicial por Cayo DIEZ-PICAZO, Luis.
Op. cit, pg. 461
54 Artculo IV.- Las inexactitudes o invalidez de los asientos
de inscripcin del Registro no perjudica al tercero que de
buena fe hubiere celebrado actos jurdicos sobre la base
de los mismos, siempre que las causas de dicha inexac-
titud o invalidez no consten en los asientos registrales.
146 Instituto Pacfico
razones, podra con ello propiciarse la evasin
de acreencias previamente existentes55.
5.3. Adquirir con un ttulo vlido
En la doctrina hipotecaria espaola56, se sos-
tiene que el acto o negocio del tercero debe
ser vlido para poder estar protegido por
el principio de fe pblica registral. Nuestra
legislacin, al igual que la espaola (artculo
34 de la L.H.), no recoge en forma expresa
este requisito, pues se limita a exigir la one-
rosidad del ttulo del tercero57. Sin embargo,
este requisito se podra extraer a partir de dos
premisas bsicas: (i) el concepto de tercero
registral; y que (ii) la inscripcin registral no
convalida actos nulos.
Con relacin a la primera premisa, est de ms
decir que el adquirente, para ser considera-
do tercero, no puede ser parte del negocio
viciado, es decir, se tratara de un sujeto que
no form parte del acto invlido. Para no
ser reiterativos en esta parte del anlisis, nos
remitiremos a lo sealado en el punto IV del
presente artculo, donde con mayor rigor se
desarrolla el concepto de tercero registral.
Con relacin a la segunda premisa, esta s
requiere de un mayor desarrollo, razn por la
cual nos detendremos en este punto. De una
interpretacin sistemtica58 de los artculos 33
55 RUBIO BERNUY, David. Problemtica de la Doble
transferencia Inmobiliaria Registrada, Predios y Derechos
Mineros. En: Fuero Registral N 7, Lima, 2011, pg.
328.
56 Con relacin a la validez de la adquisicin del tercero
se ha sealado que: El tercero protegido por el principio
de fe pblica registral debe haber adquirido mediante
acto o contrato vlido. GORDILLO CAAS, Antonio. El
principio de fe pblica Registral, Jurista Editores, Lima,
2010, pg. 274.
57 Artculo 2014.- El tercero de buena fe adquiere a ttulo
oneroso () (el subrayado es nuestro).
58 La necesidad de interpretar en forma conjunta los
artculos 33 y 34 de la ley hipotecaria, es resaltada
por Garca Garca al sealar que: Por ello, el artculo
33 es un precepto fundamental en el sistema hipotecario
espaol, en tanto en cuanto, aparte de dar claridad a los
efectos del sistema, tiene dos funciones muy importantes:
1) delimita el mbito de actuacin del artculo 34 LH, que
es el campo propio de la nulidad del negocio (ampliado
por el art. 34 a la resolucin que provoca inexactitud) y
Volumen 4 | Octubre 2014

y 34 de la propia Ley Hipotecaria Espaola, al
establecerse en el primero de estos dispositi-
vos que la inscripcin no convalida los actos o
contratos que sean nulos con arreglo a las leyes,
se podra colegir que el ttulo (negocio) del
tercero debe ser vlido, pese a traer como
causa de su propia adquisicin un negocio
nulo previo. Cabe resaltar que no tenemos
una disposicin similar en nuestro Cdigo
Civil, pero en el artculo 46 del T.U.O. del
Reglamento General de los Registros Pbli-
cos, se ha establecido en forma semejante a
la legislacin espaola que la inscripcin no
convalida los actos que sean nulos o anulables
con arreglo a las disposiciones vigentes.
En ese orden de ideas, se podra afirmar que
la razn de ser de este requisito (ttulo vlido
del tercero) yace en el hecho de que nuestro
sistema registral (como el espaol) se carac-
teriza por tener efectos no convalidantes59, es
el campo de los terceros, como una excepcin al artculo
33 (). 2) El artculo 33 LH tambin delimita el concepto
de tercero hipotecario del artculo 34 () (el subrayado
es nuestro). GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho
inmobiliario registral o hipotecario. Tomo II, Civitas,
Madrid, 2002, pgs. 257 y 258.
59 A decir de Francisco Avendao: En doctrina, la publici-
dad (sustantiva) registral abarca dos aspectos: la convali-
dacin registral y la fe pblica del registro. La primera se
refiere al ttulo (documento). Por el slo hecho de ingresar
un ttulo al registro, queda legitimado. Cualquier defecto
que pudiera haber tenido es subsanado por efecto de la
publicidad. Si el ttulo era nulo, queda convalidado con
la inscripcin. () En el Per no existe convalidacin
registral; la inscripcin no convalida el ttulo, no es prueba
del derecho. (el subrayado es nuestro). AVENDAO
ARANA, Francisco. La fe pblica registral: propuesta
de modificacin del artculo 2014, En: Folio Real,
Revista peruana de derecho registral y notarial, N 3,
Ao 1, Lima, 1999, Pg. 47. Asimismo, el referido
autor ha dicho con mayor precisin que: El principio
de fe pblica registral supone que la transferencia de
B a C sea vlida. De no ser as, el Registro convalidara
una adquisicin invlida. En otras palabras, el que
se ampara en la fe pblica registral debe contar con
un ttulo vlido. AVENDAO ARANA, Francisco. La
fe pblica registral. En: Themis N 60, Lima, 2011,
pg. 93. En esa misma lnea se ha sealado que:
En cuanto al mbito de aplicacin del principio ()
se entiende que el ttulo que ampara la adquisicin de
C debe ser necesariamente vlido, ya que el registro no
convalida nulidades. ALIAGA HUARIPATA, Luis. Los
efectos sustantivos de las inscripciones y el trfico
jurdico inmobiliario. En: Folio Real, Revista peruana
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
decir, la inscripcin de un acto nulo o invlido
no lo sana o convalida. De ese modo, la falta
de fuerza convalidante de la inscripcin hace
que la nulidad pueda ser siempre judicial-
mente atacada60. Con relacin a este requisito,
Gonzales Barrn61 ha sealado que el acto o
negocio celebrado por el tercero debe ser vlido,
por cuanto el Registro purifica la ausencia de po-
der de disposicin del transmitente (en cuyo acto
jurdico no participo el tercero), pero no sanea las
causales de nulidad o invalidez del acto.
Sostener lo contrario, esto es, afirmar que en
virtud del principio de fe pblica registral el
tercero mantiene su adquisicin inatacable
a pesar de ser invlido su ttulo, supondra
admitir que nuestro sistema ha optado por la
convalidacin registral de actos nulos, no obs-
tante que, como seala Gmez de la Serna62,
el objeto de la inscripcin no es aumentar o
disminuir el valor de los ttulos, sino publicarlos
para que sobre ellos no pueda ser inducido a
error quien no fue parte en su otorgamiento.
Sin embargo, como resulta evidente, la exi-
gencia del ttulo vlido del tercero en aquellos
casos en que se adquiera un bien de alguien
que aparece en el registro como soltero,
cuando en realidad el vendedor est casado;
o que el deudor en forma unilateral constituya
a favor del acreedor una hipoteca sobre un
bien que aparece en el registro como propio
cuando este en realidad es social; podra sig-
nificar que no se est tcnicamente ante un
tercero registral por existir una patologa en el
de derecho registral y notarial, N 1, Ao 1, Lima,
1999, Pg. 81.
60 DIEZ PICAZO, Luis. Op. cit, pg. 429.
61 GONZALES BARRN, Gunther. Introduccin al derecho
registral y notarial, segunda edicin, Jurista Editores,
2008, Lima, pg. 229.
62 Gmez de Serna, La ley hipotecaria, comentada y
concordada con la legislacin anterior espaola y
extranjera. Tomo I, Madrid, 1862, pgs. 619-620. El
objeto de la inscripcin no es dar fuerza a los actos que
por s mismos no la tienen, bien sea por defecto en su
parte intrnseca, o en su forma, sino slo hacerlos pblicos
para que no pueda ser inducido a error el que no ha sido
parte en ellos. Consecuencia de esto es, que la inscripcin
ni aumenta ni disminuye el valor de los ttulos. Citato
por GORDILLO CAAS, Antonio, Ob. cit. pg. 280.
Actualidad Civil 147
 Actualidad
Civil Derecho registral
propio contrato de compraventa o hipoteca,
es decir, un vicio63 que supondra cuestionar la
validez del ttulo del supuesto tercero (por-
que en realidad sera secundus) en aplicacin
del artculo 31564 del Cdigo Civil.
Esto ha llevado a que algunos autores65 con la
finalidad de no restarle eficacia al principio de
fe pblica registral y tutelar la confianza del
supuesto tercero depositada en el registro,
sostengan que el artculo 34 de la L.H. (similar
al art. 2014 de nuestro CC) constituye en es-
tricto una excepcin a la regla general contenida
en el artculo 33 de la L.H, es decir, el efecto no
convalidante de la inscripcin no se aplicara
al tercero del 2014 del CC En esa misma lnea,
pero bajo otro enfoque, cierto sector de la
doctrina nacional66, ha considerado que este
63 Con relacin a las consecuencias jurdicas de la dispo-
sicin unilateral de los bienes sociales, se aprecia que
a nivel jurisprudencial se ha optado como remedios,
los siguientes: (i) la nulidad por falta de manifesta-
cin de voluntad, (ii) la nulidad por contrariedad
el orden pblico, o (iii) la ausencia de legitimidad
de los cnyuges para contratar. Para mayor anlisis
sobre este punto puede verse en: MORALES HERVIAS,
Rmulo. Legitimidad para contratar. La proteccin de
la sociedad de gananciales vs. la publicidad registral,
En: Actualidad Jurdica N 159, Gaceta Jurdica, Lima,
2007, pgs. 33-40.
64 Art. 315 del CC- Para disponer de los bienes sociales
o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la
mujer. ()
65 A decir de Manzano Solano: El artculo 33 LH, segn el
cual: la inscripcin no convalida los actos o contratos que
sean nulos con arreglo a las leyes, pues establece una re-
gla general de la que el artculo 34 es una excepcin. (el
subrayado es nuestro). MANZANO SOLANO, Antonio,
Ob. cit. pg. 611. Sin embargo, quien con mayor rigor
a abordado este tema y llega a la misma conclusin
es Antonio Gordillo, quien sostiene que: Pero, todo
lo anterior supuesto y jurdicamente hablando, es, efec-
tivamente, el artculo 34 una norma excepcional frente
a la regla general contenida en el 33? En sentido lgico
es claro que el artculo 34 constituye una excepcin al
33, respecto de cuyas rigurosas consecuencias excluye al
llamado tercero hipotecario. (el subrayado es nuestro).
GORDILLO CAAS, Antonio, Ob. Cit. Pgs. 306 y 307.
66 Autores como Martn Mejorada, no comparte la idea
de que la exigencia del ttulo vlido del tercero sea una
conditio sine qua non del principio de fe registral. As,
apropsito del anlisis que formula el referido autor
sobre la CAS. N. 2029-2005-LA MERCED-JUNN,
ha sostenido que: En el esquema ordinario de esta
figura, el tercero queda inmune frente a los vicios que
148 Instituto Pacfico
requisito no sera del todo necesario, pues
el fundamento de la fe pblica registral no
puede agotarse en el hecho de si el adquirente
era o no parte del negocio traslativo o sin l hay o
no un vicio67, sino en la ignorancia del hecho
o evento que impide la adquisicin, es decir,
en la propia buena fe del adquirente sobre la
base de lo publicado en el Registro.
Cabe resaltar que la problemtica antes descri-
ta, en torno a la premisa de que la inscripcin
no convalida actos nulos, podra tambin extra-
polarse al tercero latino68 del artculo 202269
del CC; sin embargo, a diferencia de lo que
ocurre con los casos de disposicin unilateral
de los bienes sociales, donde las posturas dog-
mticas y jurisprudenciales son abundantes,
pero contrapuestas; se aprecia que tratndose
del caso de la doble venta, nadie se rasga las
vestiduras cuando se sostiene que quien pre-
valece no es necesariamente quien adquiri
primero70, sino quien logra inscribir primero
afectan al enajenante. Es tercero se dice- porque no
participa del negocio viciado. As entendida la Fe Pblica
Registral, la ms rancia doctrina siempre ha sostenido que
el tercero no est a salvo de los defectos de su propio ttulo
porque en ese caso ya no sera tercero sino parte del
vicio. () En mi opinin no importa si el Banco era o no
parte jurdica del acto viciado. Lo cierto es que contrato
confiando en la informacin del Registro (tuvo buena fe).
() Al adquirente no le interesa cual es la causa (hecho
o vicio) que pone en riesgo su adquisicin. Si esta se
presenta en los ttulos anteriores o en el propio, igual su
ignorancia genera decisiones que no deben sufrir por el
descubrimiento posterior de la anomala. Lo contrario
acarrea inseguridad y caos. La clave es la buena fe. ()
MEJORADA CHAUCA, Martn. La nueva fe pblica
registral. En: Dialogo con la Jurisprudencia N 150,
Marzo, 2011, Gaceta Jurdica, Lima, pgs. 114 y 115.
67 MEJORADA CHAUCA, Martn. Ob. cit. pg. 115.
68 Con relacin al tercero latino se ha sealado que:
la denominacin de tercero latino obedece a que el
principio en el cual encuentra proteccin es tpico de los
sistemas latinos (Francia e Italia). Generalmente se le exige
al tercero de buena fe (creencia o desconocimiento)
DELGADO SHEELJE, lvaro. Ob. cit. pg. 27.
69 Art. 2022.- Para oponer derechos reales sobre inmue-
bles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los
mismos, es preciso que el derecho que se opone est
inscrito con anterioridad al de aqul a quien se opone.
()
70 Al respecto, con acierto se ha sealado que Si el ven-
dedor celebra un contrato de compraventa con un primer
comprador que no inscribe, y el mismo vendedor celebra
Volumen 4 | Octubre 2014

su derecho, no obstante, que su adquisicin
es a non domino71, es decir, aunque el tercero
nada debi adquirir, ya que el vendedor no
era dueo, este mantiene su adquisicin por
publicitar primero su derecho. Esta situacin
no solo es propia de nuestra realidad, pues en
el sistema espaol, como bien ha advertido
Gordillo Caas72, se contrapone la hiptesis
de la doble venta con el principio de que la
inscripcin no sana los actos nulos.
A fin de cerrar este apartado y sin desmerecer
los valiosos aportes que sobre el particular
ha formulado la doctrina y la jurisprudencia
en torno a la exigencia de ttulo vlido del
tercero, resulta evidente una coincidencia
conceptual en los postulados antes descritos:
una segunda compraventa con un comprador distinto que
si inscribe su adquisicin, pues este ltimo resultar ser el
preferido. No constituye esto una infraccin al principio
consensualstico? Pues evidentemente la respuesta es posi-
tiva, (). Se trata de una clara excepcin del artculo 949
del Cdigo Civil, pues en su lugar triunfa la inscripcin. En
consecuencia el principio de inoponibilidad viene a limitar
severamente el juego del sistema transmisivo meramente
consensual. GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de
derecho registral inmobiliario. Segunda Edicin, Jurista
Editores, Lima, 2004, pg. 909.
71 Recordemos que en este tipo de transferencias, el
tradens ya no es el propietario del inmueble, pues el
bien ya sali de su esfera patrimonial. En esa medida,
cuando se lo vende al tercero, este ya no tiene el
dominio sobre el inmueble.
72 Nos parece relevante el anlisis que hace el profesor
Gordillo Caas sobre este aspecto, pues evidencia
las incoherencias del sistema latino al sealar: En
los modelos latino y germnico, () se explica tambin
el principio de que la inscripcin no convalida los actos
y contratos nulos; pero en ellos se hace patente, de una
parte el exceso germnico respecto a la vocacin publi-
cadora de la inscripcin registral, a la que innecesaria
y forzadamente se la involucra en el mecanismo de la
adquisicin negocial de los derechos reales; y, de otra,
las carencias y la incoherencia latina. Carencias, porque
como es sabido la confianza en la inscripcin no asegura al
tercero la adquisicin registral a non domino; y la incohe-
rencia, porque para evitar que la adquisicin protegible
en la hiptesis de la doble venta entra en colisin con el
principio de que la inscripcin no sana los actos nulos,
tiene que recurrirse a la negacin del valor transmisivo de
la venta anterior no inscrita, a pesar del proclamado siste-
ma de transmisin puramente consensual y del afirmado
carcter declarativo de la inscripcin. (el subrayado es
nuestro). GORDILLO CAAS, Antonio. Ob. cit., pg.
281.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
la necesidad imperiosa de tutelar la confianza
de aquella persona que independiente que
sea o no un tercero al confiar en la informa-
cin publicitada por el registro, adquiere el
inmueble. Sin embargo, consideramos que
dicha proteccin no debera darse por aplica-
cin del principio de fe pblica registral, sino
por el efecto de la inoponibilidad73, pues en
tanto los datos del estado civil son objeto de
proteccin por el principio de legitimacin74,
debe entenderse que el estado civil sera un
elemento integrante de la legitimacin dispo-
sitiva del titular inscrito.
ALVAREZ CAPEROCHIPI dice:
unaLa presuncin
publicidad en
juris
et de jure de veraci-
dad e integridad del
registro para el terce-
ro que confa en el
mismo e inscribe su
adquisicin .
5.4. Tener buena fe
La exigencia de la buena fe del tercero regis-
tral constituye uno de los elementos centrales
de este principio, no solo porque a partir
73 El estado civil del titular forma parte de su legitimacin
dispositiva y, por lo tanto, la ausencia de inscripcin de
un cotitular (el cnyuge oculto) hace aplicable el principio
de inoponibilidad, es decir, el co-titular no inscrito carece
de pretensiones para afectar al tercero inscrito. GON-
ZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Registral
Inmobiliario. Segunda Edicin, Jurista Editores, Lima,
2004, pg. 909.
74 Al respecto se ha sealado que: () Otros supuestos
que no se aplican por no existir el tercero requerido, es el
supuesto de los cnyuges, en el que existe una inexactitud
dado que slo uno de los cnyuges est inscrito. Y ste,
sin consentimiento del otro, transfiere la propiedad del
mismo a un sujeto X. En este caso es aplicable el princi-
pio de legitimacin registral, mas no as el de fe pblica
registral. MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. La fe
pblica registral y la falsificacin de documentos(apuntes
sobre la legitimacin aparente y el poder de disposicin).
En: <http://gool.gl/WrVmn> Lima, 2013, pg. 38.
Actualidad Civil 149
 Actualidad

Civil Derecho registral

de dicho tpico se deriva su nomen iuris, los proyectos de Ley N. 2996/2013-PE77,
sino porque la verificacin de su existencia, N. 3029/2013-CR78, N. 3350/2013-CR79
como vamos a ver, ha sido objeto de diversas y N. 3365/2013-CR 80. En el siguiente
reflexiones en torno a la aproximacin de su cuadro comparativo, podremos apreciar
concepto jurdico. As notamos que en ese con mayor detenimiento sobre qu trata la
nimo de darle contenido a este requisito, reforma normativa antes aludida:
nuestra doctrina nacional ha logrado acuar
en nuestra terminologa jurdica la existencia Proyecto de Ley
Contenido de propuesta
de diversos enunciados que se van contra- (Art. 2014 del CC)
poniendo, as tenemos: Buena fe subjetiva Proyecto de Ley En su versin con pre-dic-
y buena fe objetiva; buena fe civil y buena fe N. 582/2011-CR tamen, finalmente no se
ha formulado propuesta de
registral, o buena fe-desconocimiento y buena modificacin.
fe-diligencia.
Proyectos de Ley Art. 2014.- () El tercero
Con relacin a lo expuesto, consideramos que N. 2996/2013-PE registral no est amparado por
la fe pblica del Registro, si en
esta divisin conceptual que se hace sobre la sede judicial o arbitral se ha de-
buena fe del tercero registral puede derivar en terminado mediante resolucin
peligrosas interpretaciones en sede judicial75, judicial o laudo arbitral firmes,
segn, corresponda, que su
pues la falta de claridad en los alcances de actuacin carece de buena fe
estos conceptos podra desembocar en un subjetiva u objetiva. La buena fe
eventual perjuicio patrimonial en los inte- del tercero se presume mientras
no se pruebe que conoca la
resados, al preferir en forma equivocada la inexactitud del registro, salvo
tutela del supuesto tercero registral o la del en los casos en que adquiere
verus dominus. Aunado a ello, est el hecho un derecho antes de los tres
meses de inscrito el derecho de
fctico de las constantes amenazas de fraudes su transferente. En este ltimo
y estafas inmobiliarias, que incluso a nuestro caso, se presume la buena fe
pesar, ponen en tela de juicio la viabilidad una vez transcurrido seis meses
desde la adquisicin del derecho
de este principio registral. Por esta razn, por el tercero.
como bien sostiene Jerez Delgado76, cuanto
ms exacta sea la definicin de la buena fe Proyectos de Ley Art. 2014.- () La buena fe
registral, mayor ser la seguridad jurdica de N. 3029/2013-CR del tercero se presume mientras
no se pruebe que conoca la
los ciudadanos, con la consiguiente mejora inexactitud del registro. No re-
en la realizacin de los fines propios de esta sulta aplicable la presuncin de
institucin registral, que son fines que afectan buena fe, si se ha transferido un
inmueble en dos oportunidades
a inters general del Estado. o ms en un periodo menor a
1 ao
En ese contexto, vemos que adems del
proyecto de Ley N. 582/2011-CR, referido
al anteproyecto de reforma del Cdigo Civil,
se han formulado otras propuestas normati-
vas que proponen justamente modificar el
principio de fe pblica registral. As tenemos

77 Proyecto de Ley presentado por el Poder Ejecutivo.

75 GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Re-
gistral Inmobiliario. Segunda Edicin, Jurista Editores,
Lima, 2004, pg. 1014.
76 JEREZ DELGADO, Carmen. La buena fe registral. Colec-
cin de cuadernos de Derecho Registral dirigida por
Antonio Pau, Madrid, 2005, pgs. 16 y 17.
78 Proyecto de Ley presentado por el congresista Luna
Glvez (Solidaridad).
79 Proyecto de Ley presentado por el congresista Luis
Iberico (PPC-APP).
80 Proyecto de Ley presentado por la congresista Mara
Omonte (Per Posible)

150 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014


Contenido de propuesta
Proyecto de Ley
(Art. 2014 del CC)
Proyecto de Ley Art. 2014.- () No se puede
N. 3350/2013-CR invocar la buena fe a que se
refiere el prrafo preceden-
te si los actos de disposicin
previos se realizaron sin que
el registrador notifique en la
direccin del bien materia de
disposicin, a la persona que en
el Registro aparece con faculta-
des para otorgar el derecho y
adicionalmente en una segunda
direccin que obligatoriamente
el titular del derecho comunica,
la que puede ser electrnica.
Las notificaciones surten efectos
si vencido siete das tiles de
efectuadas, el notificado o su
apoderado no formula oposi-
cin alguna.
Proyecto de Ley Art. 2014.- () La buena fe
N. 3365/2013-CR del tercero se presume, siem-
pre y cuando el propietario
originario o el precedente al
transferente sean notificados
previamente al acto traslativo
de dominio, por ste o por el
tercero mediante carta notarial
de fecha cierta.
Del cuadro comparativo antes expuesto, se
puede colegir que la propuesta de modifi-
cacin del principio de fe pblica registral se
centra principalmente en la delimitacin de
los alcances de la buena fe del tercero registral.
As, a modo de resumen, podemos decir que
en la propuesta del Poder Ejecutivo no solo se
precisa que la buena fe del tercero debe ser
objetiva y subjetiva, sino que la presuncin de
su existencia quedara enervada si el tercero
adquiere el derecho antes de los tres meses de
inscrito el derecho de su transferente. Por su
parte, en la propuesta formulada por el Poder
Legislativo, vemos que el tercero registral no
tendra buena fe si por ejemplo: (i) transfiere
el inmueble en dos o ms oportunidades en
un periodo menor a un ao; o (ii) si el regis-
trador no notifica al titular registral del acto
dispositivo, o (iii) si al propietario originario
o precedente al transferente, no se le notifica
mediante carta notarial del acto traslativo de
dominio.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
Teniendo en cuenta todas estas consideracio-
nes pasemos a ahora analizar el requisito de la
buena fe del tercero registral y sus implicancias
en el trfico jurdico de los bienes.
En el mbito del derecho civil, vemos que la
doctrina81 se ha encargado de dar una visin
dual respecto a la genrica definicin de la
buena fe. Se habla entonces de una buena
fe-subjetiva y de una buena fe-objetiva. Esta
clasificacin, como indica Betti82, no hace sino
evidenciar que el contenido de la buena fe
puede tener diversos aspectos y aplicaciones
en las relaciones jurdicas de las personas.
Siguiendo a la profesora Neme Villareal83,
quien plantea una distincin bastante clara
entre ambos trminos, podemos afirmar que
la buena fe-subjetiva consiste en un estado
psicolgico y no volitivo, cuyo substrato est
fundado bien en la ignorancia o en un error, es
decir, la buena fe subjetiva se desenvuelve en
el mbito intelectivo y supone la conciencia
del sujeto en relacin ya sea con la propia
situacin, o con la ajena, de la que deriva su
derecho. Por otro lado, la buena fe-objetiva
supone una regla de conducta fundada en la
honestidad, en la rectitud, en la lealtad y princi-
81 As, por ejemplo Von Thur no habla que la buena fe
tendra dos aspectos diferenciados: () En el primera
caso, la buena significa la honradez subjetiva (); en el
segundo caso, las reglas objetivas de honradez ().
Citado en FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La buena fe en
la concurrencia sobre bienes inmuebles. En: Derecho
PUCP N 41, Lima, 1987, pg. 173. Asimismo, como
indica Martha Nemes: En el siglo xix tom fuerza la
discusin doctrinal en torno a la diferenciacin entre los
conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva. Es-
pecial atencin suscit la disputa surgida en Alemania en
torno a 1870, entre Bruns y Wchter, sobre la buena fe,
enmarcada en las fuentes romanistas. Los citados autores
controvierten sobre diversos aspectos, entre los que se
cuenta la naturaleza tica o psicolgica de la buena fe,
sobre su concepto y acerca de si debe ser concebida en
modo positivo o negativo. NEMES VILLAREAL, Martha
Luca. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equvocos
a los que conduce la falta de claridad en la distincin de
tales conceptos. En: Revista de derecho privado externado
17, 2009, Pg. 46.
82 BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones,
Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1969. pgs. 74 y siguientes.
83 NEMES VILLAREAL, Martha Luca. Ob. cit. pg. 48.
Actualidad Civil 151
 Actualidad
Civil Derecho registral
palmente en la consideracin del inters del otro
visto como un miembro del conjunto social84.
Conforme a ello, la buena fe objetiva presu-
pone un estndar o regla de conducta que
exige actuar con probidad, responsabilidad,
honorabilidad, transparencia y diligencia.
En ese orden de ideas, no compartimos la
apreciacin que sobre el particular han for-
mulado algunos autores al querer extrapolar
al mbito registral esta distincin conceptual
que sobre la buena fe se ha dado en el plano
civil. De ese modo, si bien con ciertos mati-
ces compartimos la idea de que la buena fe
subjetiva es desconocer la exactitud del registro,
no ocurre lo mismo cuando se indica85 que la
buena fe objetiva significa que en el Registro no
consten las causas de inexactitud. Esto se aleja
de su definicin como estndar o regla de
conducta a la que hemos hecho referencia. De
la misma manera, discrepamos cuando se se-
ala86 que la buena fe objetiva () atiende a
la informacin que obra en los registros pblicos.
No interesa si el adquirente conoce una realidad
84 Ibid. pg.49.
85 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS,
Carlos. Ob. cit. pgs. 146 y 148.
86 AVENDAO VALDEZ, Jorge y DEL RISCO SOTIL, Luis
Felipe. Ob. cit. pg. 194. Cabe resaltar que los citados
autores sostienen que nuestro Cdigo Civil ha adop-
tado el criterio subjetivo de la buena fe. Al respecto
sealan que para tener buena fe y quedar protegido
por el principio de fe pblica registral, el vicio no debe
constar en el Registro, pero adems el tercero debe
ignorar la inexactitud, independientemente de la fuente
que proporcione la informacin. Entendemos bajo este
enfoque expuesto, que el criterio para distinguir entre
lo subjetivo y lo objetivo, sera el desconocimiento
que tiene el tercero sobre la inexactitud registral. Di-
cho de otro modo, si la exigencia del desconocimiento
se agota en el registro, la buena fe es objetiva, pero
si esta se extiende adems al plano extra-registral, la
buena fe es subjetiva, es decir, habra una relacin
conceptual de continente a contenido, pues en rea-
lidad la buena fe subjetiva comprendera a la buena
fe objetiva. Conforme a ello, cul sera el sentido o
la utilidad de efectuar una diferenciacin conceptual
entre una y otra, si finalmente lo apremiante es que
el tercero registral ignore la patologa o la vicisitud
independientemente de la fuente que proporciona
dicha informacin. De all que no compartamos
la forma de abordar esta distincin entre la buena
objetiva y subjetiva.
152 Instituto Pacfico
distinta. Basta que el vicio o la inexactitud no
consten del registro, para que el tercero tenga
buena fe (), mientras que la buena subjetiva
() pone nfasis en la realidad extra registral.
() lo importante no es solo que el registro omita
informar los vicios, sino que adems el adquirente
desconozca su existencia ()
Consideramos que como punto de partida
la mejor forma de arribar al concepto de
buena fe del tercero registral, sera a partir
de la distincin que se hace en la doctrina
entre la buena fe-desconocimiento y la buena
fe-diligencia.
De acuerdo con el artculo 2014 del C.C. se ha
establecido en el segundo prrafo que () La
buena fe del tercero se presume mientras no se
pruebe que conoca la inexactitud del registro.
De este apartado normativo se desprende
que la buena fe se define en un sentido
negativo87, es decir, supone que el tercero
registral desconoce o ignora la causal que
origin la inexactitud registral, entendida esta
ltima, como la discordancia existente entre el
registro y la realidad jurdica extraregistral. De
eso modo, se presumir la buena del tercero
en tanto no se pruebe que conoca la causal
que origin la nulidad, rescisin o resolucin
del ttulo del transferente. As, en tanto exis-
ta buena fe, este principio podr desplegar
sus efectos aun cuando exista una evidente
inexactitud registral. Cabe resaltar que esta
definicin se ha visto complementada88 con
la idea de que la buena fe tambin puede ser
87 Enneccerus, Kipp y Wolff, comentando el artculo 892
del BGB alemn, han resaltado este aspecto negativo
del concepto de buena fe al sealar que: Por otro
lado, slo va de buena fe el que cree que el registro,
antes de la adquisicin de derecho de que es cuestin
ahora, era correcto. () la buena fe que protege el 892
es un concepto puramente negativo: la ignorancia de la
inexactitud del registro. ENNECCERUS, Ludwig. KIPP,
Theodor, y WOLFF, Martn. Derecho de cosas, volumen
I, Bosch, Barcelona, 1971, Pg. 275.
88 Al respecto, Lacruz Berdejo ha sealado que la buena
fe, pues, ser al igual que en los artculos 433 y 1950
del Cdigo Civil, la ignorancia del adquirente de que la
titularidad de su causante est viciada o no existe ya en
l, y, correlativamente, la creencia de que es dueo de la
cosa y pueda transmitir su dominio. LACRUZ BERDEJO,
Jos Luis. Ob. Cit. Pg. 182.
Volumen 4 | Octubre 2014

entendida como la creencia en algo, es decir,
ya desde un sentido positivo, supondra la
creencia del tercero en que el transferente
es dueo de la cosa y que, por tanto, puede
transmitir su dominio.
Definida as la buena fe como una buena
fe-desconocimiento, sera entonces un estado
psicolgico o un hecho intelectivo consistente
en el desconocimiento o ignorancia de una
determinada situacin jurdica89. Por esta
razn, si quisiramos aparejar esta definicin
con la clasificacin prevista en el derecho Civil
sobre la buena fe, podramos colegir que el
artculo 2014 del Cdigo Civil alude a la buena
fe-subjetiva.
En ese sentido, siguiendo a Neme Villareal90,
para su aplicacin el intrprete judicial de-
bera considerar la intencin del sujeto de
la relacin jurdica, su estado psicolgico,
su ntima conviccin. Ello, a fin de evaluar
su grado de ignorancia o creencia errnea
acerca de la existencia de una situacin re-
gular, esto es, la condicin de propietario del
transferente. Por tanto, esta buena fe-subjetiva
o desconocimiento, debe fundarse en el propio
estado de ignorancia del tercero sobre la pa-
tologa y la errnea apariencia de creer que el
tradens es el titular real y puede disponer de
dicho derecho, de modo tal que su buena fe
se concreta en el convencimiento del propio
derecho o en la ignorancia de estar lesionando
el derecho ajeno.
Sin perjuicio de lo sealado, vemos que cierto
sector de la doctrina91 ha considerado perti-
nente darle otro alcance al grado de exigencia
de la buena fe, atendiendo a los dos intereses
que estn en juego (el del verus dominus y
el del tercero registral). Sobre el particular,
89 GONZALES BARRN, Gunther. El requisito de la
buena fe en el principio de fe pblica registral en la
jurisprudencia. En Dialogo con la jurisprudencia N
58, Gaceta Jurdica, julio, 2003, pg. 122.
90 NEMES VILLAREAL, Martha Luca. Ob. cit. pg. 48
91 GONZALES BARRON, Gunther. Estudio Preliminar del
principio de fe pblica registral en el derecho perua-
no. En: GORDILLO CAAS, Antonio. El principio de fe
pblica registral, Jurista Editores, Lima, 2010, pgs.
CXXIV al CXXVII.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
resultan ilustrativas las palabras de Gordillo
Caas92 quien seala que: Dejamos ya visto
cmo la buena fe, por su intrnseca connotacin
moral, implica la actitud diligente del tercero. En
la misma Exposicin de Motivos de 1861, buena
fe y diligencia aparecen expresamente como dos
cualidades que, formando unidad, se exigen
recprocamente la una a la otra 314. Aunque
incluso esto, segn vimos, a veces haya sido
negado desde posiciones quiz excesivamente
teorizantes y analticas, a nosotros nos parece
una realidad evidente en la inmediatividad de su
percepcin por el juicio terico-prctico propio
del discurso jurdico y de la ciencia que lo razona
y sistematiza.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
Con relacin a la aplicacin de sus
requisitos del principio de fe p-
blica registral, es importante que
los jueces tomen en cuenta ciertas
pautas operativas al momento de
solucionar el conflicto entre el ti-
tular inscrito (tercero registral del
art. 2014) y el titular extraregistral
(verus dominus), pudiendo ser es-
tas: (i) la concurrencia copulativa
de todos sus requisitos; (ii) la con-
crecin del contenido y alcance de
cada uno de sus requisitos meri-
tuando tambin la realidad extra-
registral (iii) la proteccin de la se-
guridad jurdica que pondere tanto
su aspecto dinmico como esttico;
y (iv) la perspectiva constitucional
de la proteccin de la propiedad.
As, con relacin a esta buena fe-diligencia
se ha sealado93 que el tercero para que
tenga buena fe debe tener una conducta
diligente al momento de adquirir su derecho
del transferente, por lo que se le impone a
ste deberes coherentes con un modelo de
92 GORDILLO CAAS, Antonio. Ob. cit. pg. 148.
93 GONZALES BARRON, Gunther. Ob. cit. pg. CXXIV.
Actualidad Civil 153
 Actualidad
Civil Derecho registral
comportamiento objetivo, de modo que no
se puede alegar el simple desconocimiento o
ignorancia de la vicisitud, sino que el tercero
se encuentra obligado a realizar una actuacin
conforme a los cnones mnimos de honestidad
de la adquisicin. Bajo esta definicin, la vincu-
lacin existente entre la buena fe-diligencia con
la buena fe-objetiva es ostensible, pues como
se ha precisado94, la buena fe objetiva evala
si este comportamiento se ajusta a un estndar
jurdico o prototipo objetivo- de conducta social,
basado en reglas objetivas. () la buena fe, ob-
jetivamente considerada, se aprecia in abstracto,
debiendo el juzgador prescindir de las creencias,
persuasiones o intenciones psicolgicas de los
contratantes; ()
Teniendo en cuenta lo sealado, podemos
arribar en este apartado a las siguientes
conclusiones:
La primera de ellas es que la visin dual
de la buena fe, en subjetiva y objetiva,
es extensible al artculo 2014 del C.C. De
acuerdo con ello, la buena fe subjetiva o
desconocimiento supone evaluar el estado
psicolgico del adquirente, tanto en su
aspecto negativo como positivo, a fin de
examinar el grado de ignorancia sobre la
inexactitud registral o la creencia errnea
de que el tradens es el titular real. La
buena fe objetiva o diligencia, alude ms
bien a un estndar o regla de conducta,
en el que se evala si el comportamiento
del tercero registral se adecua a una ac-
tuacin con probidad, responsabilidad,
honorabilidad, transparencia y diligencia.
La segunda conclusin, es que de una
interpretacin literal del artculo 2014 del
CC se colige que la buena fe del tercero
se pierde cuando se prueba el desconoci-
miento, y por tanto, como lo han hecho
la mayora de autores, se entendera que
la buena fe del tercero, se agotara con la
94 JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. El principio
de la buena fe. En Obligaciones y contratos en los
albores del siglo XXI. Libro Homenaje a Roberto Lpez
Cabana, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001,
Pg. 13.
154 Instituto Pacfico
buena fe subjetiva o desconocimiento. Sin
embargo, bajo el enfoque inicialmente
planteado, donde se requiere que el
Juez efecte la concrecin del contenido
y alcance de este requisito tomando en
cuenta tambin la realidad extra-registral,
consideramos que sera tambin adecua-
do evaluar la buena fe objetiva o diligencia
del tercero registral.
La tercera conclusin, es que tanto en
la jurisprudencia como en los proyectos
de ley antes aludidos, notamos que la
posicin por adoptar se estara inclinando
por ir ms all de la simple interpretacin
literal del artculo 2014 del C.C., pues
bajo este enfoque se exige en el tercero
registral tanto la buena fe subjetiva o
desconocimiento como la buena fe objetiva
o diligencia. As, en el caso del proyecto
presentado por el Poder Ejecutivo, vemos
que se hace referencia expresa a que la
buena fe del tercero registral tiene una di-
mensin subjetiva y otra objetiva; de otro
lado, en los proyectos de ley presentados
por las distintas bancadas del congreso,
se requiere que el tercero notifique al
titular registral del acto dispositivo, es
decir, se cumpla con un estndar o regla
de conducta para considerar que tuvo
buena fe.
La cuarta conclusin, pasa por responder
a la siguiente pregunta debe exigirse
al tercero el solo hecho de que haya
adoptado la precaucin de consultar el
Registro, o se le puede exigir algo ms?
Es decir, su desconocimiento o diligencia,
se agota solo con la informacin propor-
cionada por el Registro, o el juez debera
evaluar otros elementos que van ms
all del registro (ejemplo: si conoca la
posesin; si hubo un precio irrisorio en
la compraventa; si exista connivencia por
parentesco o acuerdo entre el tercero y el
tradens; la oportunidad en que se realiz
la compraventa, esto es, si fue inmediata
o se realiz luego de un tiempo conside-
rable; si se pag al contado o se vali de
un crdito hipotecario; si se emplearon
Volumen 4 | Octubre 2014

instrumentos notariales idneos, esto es,
sustentados en el empleo de la huella
dactilar biomtrica o la consulta a la
Reniec para validar la identidad de los
comparecientes; la capacidad adquisitiva
del adquirente; el hecho de existir limi-
taciones, servidumbres y prohibiciones
legales que pesan sobre el bien, pero que
no figuran inscritas; entre otros). Bajo la
posicin antes esgrimida, consideramos
que la buena fe del tercero, ya sea en su
pleno desconocimiento o diligencia, podra
quedar enervada tambin por factores
distintos a la sola informacin brindada
por el registro.
La ltima conclusin, parte de otra pre-
gunta: hasta cundo es exigible la buena
fe, hasta el momento de la celebracin
del contrato, o hasta el momento de su
inscripcin? La posicin mayoritaria se
ha inclinado por sostener que la buena
fe debe existir en el momento del otor-
gamiento del acto dispositivo, es decir, a
partir del momento mismo en que se ad-
quiere el derecho, puesto que en nuestro
sistema (consensual) la inscripcin no es
determinante para adquirir un derecho,
sino el instante en que el tercero toma
la decisin de adquirir la propiedad del
inmueble95.
5.5. No resulte del registro la inexactitud
Otro aspecto que la doctrina nacional se ha en-
cargado de resaltar para la aplicacin de este
principio, es el hecho de que no conste en el
registro las causales de nulidad o invalidez del
ttulo del otorgante. Este elemento se extrae
del artculo 2014 del CC cuando establece
95 A l respecto se ha sealado que exigir que este desco-
nocimiento se mantenga hasta la fecha en que se ingresa
el ttulo al registro sera agregar una incertidumbre en las
transacciones, situacin que conllevara un aumento de
los costos de transaccin, por cuanto el tercero que ya
ha contratado basado en la informacin registral, vera
burlada esta seguridad si posteriormente se entera de una
causal de nulidad, rescisin o resolucin. () TARAZO-
NA ALVARADO, Fernando. Algunas consideraciones
referentes a la fe pblica registral. En: Dialogo con la
Jurisprudencia N 61, Gaceta Jurdica, 2003, pg. 63.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
que el tercero mantiene su adquisicin ()
aunque despus se anule, rescinda o resuelva el
del otorgante por virtud de causas que no consten
en los registros pblicos. La buena fe del tercero
se presume mientras no se pruebe que conoca la
inexactitud del registro. (el resaltado es nues-
tro). Particularmente, consideramos que este
elemento no constituira en rigor un requisito
del principio de fe pblica registral, sino ms
bien un presupuesto para la configuracin del
mismo. Adems, con la exigencia de verificar
la buena fe del tercero se subsume, en dicho
anlisis, la constatacin de este componente.
No obstante, el tema en cuestin resulta
relevante pues a partir de la expresin ()
no consten en los registros pblicos () se ha
generado desde ya hace buen tiempo un
debate sobre si las indagaciones que debe
realizar el tercero en el registro, se agotan
con verificar el contenido del asiento registral
o si debe adems revisar el ttulo archivado
que contiene el acto causal que sustent la
inscripcin. Vemos con sorpresa que en la
exposicin de motivos96 del CC, tampoco se
96 (.) Concluyendo, parte de la jurisprudencia nos
puede llevar a sealar que el principio de fe pblica
registral se extiende al ttulo representado por el asiento
y no slo al asiento mismo. (). Pero si intentamos una
respuesta puramente legalista tenemos que concluir
que el Cdigo del 84 al igual que el Cdigo del 36,
permite la vigencia del artculo VIII del ttulo Preliminar
del Reglamento General de los Registros Pblicos y por
lo tanto aceptando lo ordenado por este artculo bien
puede concluirse que el principio se aplica respecto del
contenido slo del asiento. Creemos en todo caso que
el problema est planteado y que cualquiera que sea la
decisin legislativa que se adopte deber tener en cuenta
el nivel de eficacia de los Registros Pblicos y la necesi-
dad y posibilidad de otorgar las garantas ms amplias
a quienes busquen su amparo. Esta decisin legislativa
queda en manos de quienes mantengan o modifiquen
los trminos del artculo VIII del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos. El texto
del artculo 2014 permite ambas interpretaciones; en
consecuencia ser una norma interpretativa la que des-
linde el problema, el mismo que hasta hoy est resuelto
en los trminos del artculo VIII antes citado. Debemos
anotar; sin embargo, que la intencin del legislador
del 84 es la que el principio de fe pblica registral y
en general todas las garantas que el Registro otorga,
se extiendan al ttulo que motivo la inscripcin: sera
acorde, por lo tanto, con esta intencin, que los regla-
mentos correspondientes as lo determinen. Exposicin
Actualidad Civil 155
 Actualidad
Civil Derecho registral
ha mantenido una posicin uniforme como
algunos podran sostener, pues del propio te-
nor de los argumentos esgrimidos se advierte
que estaran a favor del ttulo archivado, pero
luego, concluyen que sera mejor que una
norma interpretativa se encargue de deslindar
el problema, ello en alusin al artculo VIII
del Ttulo Preliminar del Reglamento General
de los Registros Pblicos97, la cual por cierto,
se ha inclinado por la primaca del asiento
registral.
En atencin a ello, nos permitimos disentir
de la forma en que la exposicin de motivos
ha abordado el presente tema. La razn re-
sulta obvia. En sede registral, no se verifica la
existencia de los requisitos del principio de
fe pblica registral. Las instancias registrales
(Registrador o Tribunal Registral) no evalan
la onerosidad, la validez, o la buena fe del
tercero. La verificacin de la concurrencia de
estos requisitos est en mano de los jueces.
En ese sentido, alguien podra sostener que
una norma reglamentaria (como es el caso del
artculo VIII del RGRP) resulta vinculante para
un juez? Pues de ninguna manera. Por ello,
la primaca del asiento registral o del ttulo
archivado, salvo disposicin legal distinta,
debera quedar bajo la interpretacin que
realicen los jueces.
Por razones de espacio, no haremos nfasis en
este tema, pero en atencin al gran nmero
de fraudes y estafas inmobiliarias, al criterio
consolidado que viene siguiendo la jurispru-
dencia, y sobre todo las consideraciones antes
sealadas sobre la dimensin de la buena
fe, esto es, definida no solo a partir de su
aspecto subjetivo (desconocimiento) sino tam-
bin por su aspecto objetivo (diligencia); que
de Motivos oficial del Cdigo Civil, publicado en el
diario oficial El Peruano el 19 de noviembre de 1990,
pgs. 16 y 17.
97 La versin actual tiene un tenor similar a la anterior.
Artculo VIII. La inexactitud de los asientos registrales
por nulidad, anulacin, resolucin o rescisin del acto que
los origina, no perjudicar al tercero registral que a ttulo
oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base
de aqullos, siempre que las causas de dicha inexactitud
no consten en los asientos registrales.
156 Instituto Pacfico
finalmente nos inclinamos por sostener que
las indagaciones que debe realizar el tercero
deberan comprender, con algunos matices,
la revisin del ttulo archivado.
5.6. Inscribir su derecho en el registro
Finalmente, para que este principio registral
pueda desplegar sus efectos es necesario
que el tercero inscriba su derecho. Esto se
desprende del artculo 2014 del CC cuando
establece que () mantiene su adquisicin una
vez inscrito su derecho, (). De ese modo, el
sistema brindar proteccin solicitada por
efecto de la inscripcin registral.
Al respecto, se ha sealado98 en forma acer-
tada que: El ltimo requisito para consumar
la proteccin del tercero cualificado, es ste
inscriba su ttulo adquisitivo (...). La jurispru-
dencia ha reconocido en forma reiterada que la
consumacin de la proteccin registral (el cierre
del crculo) se produce cuando el tercero inscribe
su propio ttulo.
Finalmente, debemos de precisar que no debe
confundirse la exigencia de la inscripcin del
ttulo del tercero, con la obligatoriedad de un
acto previo necesario para disponer del bien,
propio de los sistemas constitutivos. Es decir, el
cumplimiento de este requisito no lo convierte
en un co-elemento necesario del normal meca-
nismo de transmisin de los derechos reales99.
6. Conclusiones finales
En cuanto a los antecedentes normati-
vos del principio de fe pblica registral,
vemos que tanto en la primigenia legis-
lacin peruana como en la espaola, los
elementos de onerosidad y buena fe no
formaron parte de la versin originaria
de dicho principio. En cuanto a su origen
normativo, segn se constata de la propia
exposicin de motivos del CC de 1984, la
versin actual de este principio tuvo una
98 GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Re-
gistral Inmobiliario. Segunda Edicin, Jurista Editores,
Lima, 2004, pgs. 1049 y 1050.
99 GORDILLO CAAS, Antonio, Ob. cit., pg. 322.
Volumen 4 | Octubre 2014

importante influencia espaola, siendo el
artculo 34 de la Ley Hipotecaria la norma
que sirvi de inspiracin directa para la
creacin del artculo 2014 de nuestro C-
digo, norma espaola que a su vez tuvo
una fuerte influencia germana (pargrafo
892) y suiza (pargrafo 973).
Respecto a su definicin, debemos tener
presente que en virtud del principio de
fe pblica registral se tutela la confianza
depositada de los terceros en el Regis-
tro, pues se permite que el tercero que
adquiere confiando en la legitimacin del
titular registral, y previo cumplimiento
de ciertos requisitos especficos, sea
mantenido en la adquisicin a non do-
mino que realiza, a pesar de que luego
se verifique la existencia de algn vicio
en el ttulo adquisitivo del otorgante.
Las notas o caracteres que distinguen al
tercero registral seran las siguientes: (i)
debe ser extrao a la relacin jurdica
que confronta su derecho, (ii) debe ser
un titular registral, es decir, su derecho
debe estar inscrito, (iii) debe ser, adems,
parte en otra relacin jurdica distinta de
la relacin jurdica anterior, y, (iv) debe
existir una conexin con la relacin jurdi-
ca ajena, pudiendo ser transversal o lineal
dependiendo de su situacin posicional.
Volumen 4 | Octubre 2014
Anlisis Prctico
Con relacin a la aplicacin de sus requi-
sitos, los jueces deberan tomar en cuenta
ciertas pautas operativas al momento de
solucionar el conflicto entre el titular
inscrito (tercero registral del Art. 2014) y el
titular extraregistral (verus dominus) Estas
pueden ser: (i) la concurrencia copulativa
de todos sus requisitos; (ii) la concrecin
del contenido y alcance de cada uno de
sus requisitos merituando tambin la
realidad extraregistral (iii) la proteccin
de la seguridad jurdica que pondere
tanto su aspecto dinmico como esttico;
y (iv) la perspectiva constitucional de la
proteccin de la propiedad.
Finalmente, en cuanto sus requisitos, es
importante destacar que la buena fe sub-
jetiva o desconocimiento supone evaluar el
estado psicolgico del adquirente, tanto
en su aspecto negativo como positivo, a
fin de examinar el grado de ignorancia
sobre la inexactitud registral o la creencia
errnea de que el tradens es el titular
real. En cambio, la buena fe objetiva o
diligencia, alude ms bien a un estndar
o regla de conducta, en el que se evala
si el comportamiento del tercero registral
se adeca a una actuacin con probidad,
responsabilidad, honorabilidad, transpa-
rencia y diligencia.
Actualidad Civil 157
 Actualidad

Civil Derecho registral

ENTREVISTA
Entrevista

Evaluacin el Libro de Registros Pblicos

Entrevista a
Martha Silva Daz*
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per con estudios concluidos en la Maestra en Derecho
Civil por la misma casa de estudio y con un curso de especializacin en Derecho Registral por la Universidad
de Crdoba, Espaa

En la presente entrevista, la Dra. Martha Silva nos instruye con sus respuestas sobre
los temas ms relevantes sobre el libro de los Registros Pblicos del Cdigo Civil de
1984, a treinta aos de su vigencia. As, resalta la importancia prctica que tiene la
aplicacin de los principios registrales en el procedimiento de inscripcin, la necesidad
de incorporar los principios de especialidad y rogacin, la utilidad de los precedentes
de observancia obligatoria, la naturaleza del procedimiento registral, entre otros temas.
De igual modo, nos da su opinin sobre dos temas actuales que son objeto de debate
a propsito del incremento en las estafas inmobiliarias, siendo estos: la calificacin de
los laudos arbitrales, y el procedimiento para la inmovilizacin parcial y temporal de
las partidas registrales de predios.

Actualidad Civil (AC): Teniendo en cuenta
el gran desarrollo dogmtico que se ha
realizado sobre los principios registrales
Qu importancia prctica tiene la apli-
cacin de los principios registrales en el
procedimiento de inscripcin registral?
Dra. Martha Silva Daz (MSD): No es posi-
ble concebir un procedimiento de inscripcin
registral sin considerar, desde su inicio, a los
principios registrales; en la etapa de presenta-
* Ha ejercido la docencia en la Maestra de Derecho
Registral y en el Curso Anual de Posgrado de la Uni-
versidad de San Martn de Porres y en el Curso de
Especializacin Avanzada en Derecho Civil Patrimonial
del Centro de Educacin Continua de la PUCP. Se ha
desempeado como Registradora, Vocal y Presidenta
del Tribunal Registral. Actualmente es abogada aso-
ciada del estudio De la Flor, Garca Montufar, Arata
& Asociados.
cin del ttulo, se encuentran implcitamente
comprendidos los principios de rogacin y de
prioridad; en la etapa de calificacin, adems
de los ya mencionados, los principios de titu-
lacin autntica, de legalidad, de especialidad,
de tracto sucesivo y legitimacin y, como coro-
lario, a travs de la inscripcin, los principios
de oponibilidad y de fe pblica registral. Las
normas que rigen el procedimiento registral
se encuentran diseadas con observancia y
respeto de los principios registrales y, de este
modo, su aplicacin prctica se verifica en
todos y en cada uno de los ttulos presentados.
Finalmente, en su calidad de principios registra-
les, aparte de su formulacin legal, subyacen
en la normativa registral y cumplen la funcin
de guiar su interpretacin.
(AC): A propsito de la reforma del Cdigo
Civil, se ha constatado que en la parte

158 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014


pertinente a Registros Pblicos, se estn
proponiendo varios cambios y modifica-
ciones sustanciales. En atencin a ello,
considera que es necesario plantear algn
tipo de cambio normativo? Si es afirmativa
su respuesta, Qu aspectos priorizara en
su propuesta de reforma?
(MSD): Estoy de acuerdo con que se reconoz-
ca en forma ms explcita y a nivel legislativo,
la naturaleza especial del procedimiento
registral, a fin de consagrar su autonoma
respecto de los procedimientos regidos por
la Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral. En cuanto a los principios registrales,
se encuentra pendiente la regulacin legal
del principio de rogacin y del imprescin-
dible principio de especialidad. En lo que
respecta a la calificacin, resulta necesario
que la norma distinga los aspectos sobre los
cuales aquella debe recaer, sea que se trate
de actos o negocios jurdicos, o de actos que
derivan de un proceso o procedimiento, sea
este judicial, notarial, administrativo o arbi-
tral. Tambin requieren adecuacin al orde-
namiento registral vigente, los principios de
tracto sucesivo y de oponibilidad registral. En
lo que se refiere al principio de legitimacin,
considero recomendable incorporar la cance-
lacin en sede administrativa registral como
una de las formas para enervar la presuncin
de exactitud de los asientos registrales; y con
relacin al principio de fe pblica registral,
precisar los alcances de la buena fe del tercer
adquirente. Asimismo, requieren adecuacin
al ordenamiento registral vigente, las normas
que rigen los alcances de la oponibilidad de
las inscripciones en los diversos registros que
integran el Sistema Nacional de los Registros
Pblicos.
(AC): Qu utilidad tienen los preceden-
tes de observancia obligatoria que se
aprueban en los Plenos Registrales?
(MSD): Responder a esta pregunta en
mi condicin actual de usuaria del servicio
registral, la que me permite apreciar, desde
una mejor perspectiva, la utilidad de los
precedentes de observancia obligatoria y, en
Volumen 4 | Octubre 2014
Entrevista
Las normas que rigen el procedi-
miento registral se encuentran di-
seadas con observancia y respeto
de los principios registrales y de
este modo, su aplicacin prctica se
verifica en todos y en cada uno de
los ttulos presentados.
general, de los pronunciamientos emitidos
por la segunda instancia registral. Desde un
enfoque funcional, los precedentes de obser-
vancia obligatoria constituyen un mecanismo
para lograr la necesaria predictibilidad en la
calificacin de los diversos actos inscribibles
en el mbito nacional y, en cuanto a su
contenido, los criterios obligatorios que se
aprueban son, por lo general, el resultado
de una evaluacin ms reflexiva y con una
visin de conjunto del ordenamiento jurdico,
como corresponde a todo rgano de segunda
instancia tanto en sede administrativa como
judicial. Finalmente, y tal como reflejan los
reglamentos y directivas registrales, los prece-
dentes de observancia obligatoria sirven como
una fuente importante para la produccin y
el mejoramiento normativo.
(AC): Desde la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N 1071, Decreto
Legislativo que norma el Arbitraje, se
ha evidenciado un gran nmero de pre-
sentaciones de laudos arbitrales ante los
Registros Pblicos. Dada la problemtica
Actualidad Civil 159
 Actualidad
Civil Derecho registral
que se puede generar a partir del abuso
de la institucin arbitral, qu tratamiento
se debera dar desde los Registros Pbli-
cos al calificar una solicitud de inscripcin
sustentada en un laudo arbitral?
(MSD): Como viene sucediendo a partir del
alto ndice de falsificaciones y suplantaciones
que atentan contra la seguridad jurdica que el
Registro otorga, la actuacin ilegal y abusiva
de algunos rbitros tambin han dado lugar
a que los ttulos conformados por laudos
arbitrales presentados, sean calificados con
mayor rigurosidad que la que corresponde
a estos pronunciamientos y que se excluya
de plano, la aplicacin de la regla general
de propiciar y facilitar las inscripciones
recogida en el artculo 31 del Reglamento
General de los Registros Pblicos (y en otras
directivas registrales). Al respecto, concuerdo
con las mayores exigencias en cuanto a la
formalidad para la presentacin de los laudos
arbitrales que se han previsto en el artculo
10-A del Reglamento General de los Registros
Pblicos, incorporado recientemente, con la
finalidad de garantizar la autenticidad de los
documentos que contienen las decisiones
arbitrales, aspecto este (formalidad) que es
materia de calificacin incluso para el caso de
los mandatos judiciales. Sin embargo, consi-
dero improcedente la exigencia de la presen-
tacin del convenio arbitral, atendiendo a las
regulaciones sobre la materia contenidas en la
Ley de Arbitraje. Entre otros, para la validez
del convenio, no es requisito indispensable
que este conste por escrito (numeral 13.3)
ni que sea inequvoca la voluntad declarada,
bastando que sea interpretable. Aunado a
dicha circunstancia, las partes pueden someter
todas las controversias o solo algunas de ellas
al arbitraje, siendo el rbitro o el Tribunal
Arbitral a quien compete determinar dicho
sometimiento en forma previa a su actuacin.
En otras palabras, el Registro no puede erigirse
en una suprainstancia para decidir si el rbitro
se excedi en sus facultades en perjuicio de al-
guna de las partes o de una parte no sometida
a la va arbitral, siendo nicamente el Poder
Judicial, va la accin de anulacin, el rgano la seguridad de las contrataciones.
160 Instituto Pacfico
competente para resolver las controversias
que puedan generarse con ocasin de una
indebida actuacin arbitral.
(ACD): A travs de la Directiva N.008-
2013-Sunarp-SN, se ha regulado el pro-
cedimiento para la inmovilizacin parcial
y temporal de las partidas registrales de
predios, a efectos que el titular registral
obtenga una proteccin adicional. Qu
opinin tiene sobre dicho mecanismo
registral de prevencin?
(MSD): La figura me parece ingeniosa como
filtro adicional para la calificacin/inscripcin
en la coyuntura actual, aun cuando genera
un sobrecosto a los titulares registrales, a
quienes no les resulta suficiente abonar tasas
registrales para inscribir sus derechos en el
Registro, sino que se ven obligados a asumir
adicionalmente los costos (derechos notariales
y registrales) que genera colocar una especie
de candado a sus partidas registrales con el
fin de evitar verse despojados de sus derechos
a travs de la presentacin de ttulos falsifica-
dos o ttulos en los cuales se ha producido la
suplantacin del o de los titulares registrales.
El problema no radica en la institucin re-
gistral, una de cuyas fortalezas ha sido y es
la inscripcin sobre la base del documento
pblico, utilizado con la finalidad de otorgar
seguridad jurdica en el trfico patrimonial
como lo ha reconocido el Tribunal Constitu-
cional en sendos pronunciamientos. Por ello,
es obligacin de los notarios, funcionarios
administrativos, judiciales o rbitros, dotar
de mayores elementos de seguridad a los
documentos que expiden. Esto puede lograrse
a travs de la implementacin del documen-
to electrnico que pueda ser presentado al
Registro a travs de medios informticos, tal
como se encuentra previsto en el artculo 16
del Reglamento General de los Registros P-
blicos, desde su texto aprobado el ao 2001.
Considero, por tanto, que debemos apuntar a
que normas como la Inmovilizacin Temporal
de Partidas sean transitorias y no se conviertan
en herramientas de carcter permanente para
Volumen 4 | Octubre 2014

La finalidad de la creacin de los
Registros Pblicos en los pases
que lo han incorporado a sus res-
pectivos ordenamientos, es la de
constituir un mecanismo idneo de
seguridad jurdica preventiva, que
se sustenta en la confianza en la
exactitud y certeza de los actos y
derechos publicados, lo cual agiliza
el trfico jurdico y elimina los cos-
tos que implicara la investigacin
de las titularidades de los bienes,
as como el conocimiento de las
restricciones, gravmenes y cargas
que pesan sobre ellos.
(AC): Teniendo en cuenta que nuestro
sistema registral como regla general es
declarativo y por excepcin constitutivo,
por qu las personas deberan inscribir sus
actos o derechos en los Registros Pblicos?
(MSD): La finalidad de la creacin de los
Registros Pblicos en los pases que lo han
incorporado a sus respectivos ordenamientos
es la de constituir un mecanismo idneo de
seguridad jurdica preventiva, que se sustenta
en la confianza en la exactitud y certeza de
los actos y derechos publicados, lo cual agiliza
el trfico jurdico y elimina los costos que
implicara la investigacin de las titularidades
de los bienes, as como el conocimiento de las
restricciones, gravmenes y cargas que pesan
sobre ellos. Por tanto, no es indispensable la
implementacin de un registro constitutivo
para obtener los beneficios de la inscripcin,
estos se producen igualmente cuando el orde-
namiento jurdico dota a las inscripciones de
los efectos de legitimacin y oponibilidad, y
garantiza al tercero registral el mantenimiento
de su adquisicin a travs del principio de fe
pblica registral. Como se ha sealado reitera-
damente, el Registro disminuye notablemente
Volumen 4 | Octubre 2014
Entrevista
los costos de transaccin y, por tanto, cons-
tituye un elemento dinamizador del crdito.
(ACD): Teniendo en cuenta que usted
form parte de la comisin normativa
que elabor el Reglamento General de
los Registros Pblicos, vemos que en el
artculo 1 de dicha norma se define al
procedimiento registral como especial,
de naturaleza no contenciosa y tiene por
finalidad la inscripcin de un ttulo. Qu
debe entenderse por especial? Es un
procedimiento administrativo?
(MSD): No podemos negar que el procedi-
miento registral es una especie dentro del
gnero denominado procedimiento admi-
nistrativo; sin embargo, se trata de un pro-
cedimiento cuyo inicio, tramitacin y efectos
tienen particularidades propias, distintas en
varios aspectos, a los que regulan los proce-
dimientos administrativos. Estos son definidos
por algunos autores como el conjunto de
reglas para la preparacin, formacin, control
e impugnacin de la voluntad administrativa;
y es precisamente este conjunto de reglas del
procedimiento administrativo, las que resultan
contrarias en aspectos sustanciales a las reglas
del procedimiento registral, sustentadas en los
principios registrales consagrados en el Libro
IX del Cdigo Civil; entre otros, el principio de
prioridad excluyente y de prioridad de rango
que dan lugar, entre otros efectos, a que el
plazo del procedimiento registral concluya por
caducidad; el principio de titulacin autntica,
que implica una mayor exigencia formal en
los documentos presentados; el principio de
legitimacin que genera la intangibilidad de la
inscripcin, la que no puede ser cuestionada
a travs de los recursos previstos en el pro-
cedimiento administrativo registral. Estas
caractersticas, entre otras, determinan que el
procedimiento registral sea especial y que, por
tanto, se requiera el expreso reconocimiento
de esta circunstancia en una norma con rango
legal.
Actualidad Civil 161
 Octubre / 2014
Ao 1 Volumen 4

DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
 Actualidad
rea
Civil Derecho
Derecho Internacional
Internacional Privado Privado
Contenido
Delia Revoredo Marsano: Evaluacin del Libro de Derecho Internacional
ENTREVISTA 164
Privado

Evaluacin del Libro de

Derecho Internacional Privado
Entrevista

Entrevista a
Delia Revoredo Marsano*
Profesora de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad de Lima

En esta entrevista, la Dra. Delia Revoredo realiz una evaluacin en torno al libro de
Derecho Internacional Privado (DIPr), a propsito de los treinta aos de vigencia del
CC. Para comenzar, nos manifiesta que dicho libro no se encontraba regulado en el
cdigo anterior y el encargo que les confiri el Congreso de la Repblica era no hacer
otro Cdigo, sino introducir cambios al que exista. De esa manera, la doctora nos
precisa que el DIPr actual, se limita a sealar cul es la ley aplicable entre las varias
leyes involucradas en un solo caso, lo que se logra aplicando el mtodo del Derecho
Internacional Privado. Es as que el domicilio se torna como el principal factor de
conexin en el Cdigo de 1984. No obstante, nos puntualiza que, actualmente en los
pases que han elaborado nuevos cdigos, se nota una marcada preferencia por un
Cdigo de Derecho Internacional Privado lo cual fue discutido en la Comisin Refor-
madora, pero el encargo que se recibi por el Congreso no los facultaba a realizarlo.
Asimismo, finalizando la entrevista, nos aclara la aplicacin del DIPr, en los casos de
reconocimiento de un divorcio extranjero en el Per, el cual requiere el cumplimiento
de los dos requisitos segn el DIPr: la forma del acto jurdico regulada por ley del pas
donde se celebr dicho acto; y el fondo que en este caso es el divorcio que forma parte
del derecho de familia, que segn el DIPr sera resuelto por la ley del domicilio conyugal
peruano, de modo que si la ley peruana no permita ese divorcio, no lo reconocemos.

* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ha sido magistrada del Tribunal Constitucional del Per,
miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil Peruano y del Consejo Consultivo del
Ministerio de Relaciones Exteriores, miembro del Grupo Nacional del Per ante la Corte Permanente de Arbitraje
(ONU) y Decana del Colegio de Abogados de Lima.

164 Instituto Pacfico Volumen 4 | Octubre 2014


Actualidad Civil (AC): En el Cdigo Civil
de 1936, se apreciaba una insuficiente
regulacin sobre el Derecho Internacional
Privado1. Nos podra indicar si esta fue
una de las razones por las que se decidi
incorporar un libro dedicado al mismo en
el actual Cdigo Civil.
Dra. Delia Revoredo Marsano (DRM):
Efectivamente, en el Cdigo del 1936, no se
regulaba el Derecho Internacional Privado,
sino de manera parcial e incompleta: exis-
tan multitud de normas de DIPr en diversos
cuerpos legales. Por ejemplo, adems del
Cdigo Civil, en el Cdigo Procesal Civil, en
decretos leyes, en derechos legislativos, en el
reglamento consular y en otras leyes. Al prin-
cipio, la comisin reformadora se plante la
disyuntiva de hacer un cdigo aparte con
las normas de derecho internacional privado
que ya no estuviera en el Cdigo Civil sino,
en un cdigo distinto en el que estuvieran
las normas de Derecho Penal Internacional
del Derecho Procesal Internacional, del De-
recho Civil Internacional, es decir, normas
de Derecho Internacional para los casos
que involucraban ms de un pas; como lo
tienen todos los cdigos modernos en otros
pases. Cuando ya estbamos avocndonos
al trabajo, alguien repar en que el encargo
que tenamos en el Congreso de la Repblica
era modificar el Cdigo Civil, no hacer otro
Cdigo, o sea, no tenamos autoridad, no
tenamos competencia para hacer el Cdigo
de Derecho Internacional Privado, as que
tuvimos que conformarnos con introducir
los cambios a las normas civiles de Derecho
internacional Privado y dejar, para otro mo-
mento, el Cdigo de Derecho Internacional
Privado. De esa manera, el libro de Derecho
Internacional Privado se dividi en cuatro
partes: la primera, de normas y principios
generales; la segunda, respecto a la jurisdic-
cin competente; la tercera, referida a la ley
aplicable; y la ltima, sobre las sentencias
extranjeras.
1 En adelante DIPr
Volumen 4 | Octubre 2014
Entrevista
(AC): Por otro lado, se afirma que el De-
recho Internacional Privado es una rama
del Derecho que soluciona un caso cuando
se vincula a leyes extranjeras; no obstante
tambin se le reconoce como un mtodo.
Nos podra explicar con qu concepcin
se incorpor en el Cdigo Civil de 1984.
(DRM): Es los dos sentidos, su finalidad es
resolver casos en que estn involucrados
varios pases; por ejemplo: un vendedor de
minerales (domiciliado en el Per) que vende
minerales como: plata, oro o baritina, a un
comprador (domiciliado en Estados Unidos), y
el barco que va a transportar la mercadera (es
de procedencia venezolana); en su travesa,
supongamos que el barco naufraga en aguas
ecuatorianas; entonces, nos tenemos que pre-
guntar: Para quin se pierde la mercadera?,
para el peruano?, porque es el vendedor?,
o para el norteamericano porque es el com-
prador?, o para el venezolano porque es la
bandera del buque?, para el ecuatoriano,
porque en aguas ecuatorianas se hundi el
barco? En este contexto, el Derecho Interna-
cional Privado sirve para determinar, cul de
los derechos de los cuatro pases involucrados
en el caso resolver el caso?, o cul de estos
derechos es el nico que debe resolver el
caso?, es decir, para quien se pierde la mer-
cadera; y con ello, el DIPr logra su finalidad,
para lo que requiere de un mtodo.
Por ello, veamos quin es el juez de qu pas
competente, ya que son las normas de DIPr
de ese juez competente las que van determi-
nar la ley del pas que debe resolver el caso;
entonces, la finalidad es resolver casos inter-
nacionales, pero el mtodo es cmo llegar a
esa finalidad.
El DPIr actual se limita a sealar cul es la ley
aplicable entre las varias leyes involucradas
en un solo caso. Como las leyes de los pases
son distintas, pero a veces un solo caso legal
est vinculado a varios pases, hay que deter-
minar cul es el nico de esos pases cuya ley
debe aplicarse al caso para resolverlo lo cual
se logra aplicando el mtodo del Derecho
Internacional Privado.
Actualidad Civil 165
 Actualidad
Civil Derecho Internacional Privado
Este mtodo consiste, en primer lugar, en
clasificar o calificar el asunto, ya sea como
uno de derecho de familia, o de tratos, o
de sucesiones, etc.; luego, averiguar en las
normas de Derecho Internacional Privado del
juez, ante el cual se presenta la demanda, si
l mismo es competente o si no lo es. Si no
lo es, deniega competencia; pero si lo es,
pasa a otra etapa del mtodo que consiste
en averiguar en su propio DIPr, con qu ley
debe resolver el caso: si es la propia ley del
juez, le ser fcil resolverlo; pero puede
ocurrir que el DIPr del juez competente le
seale que debe resolver el caso con la ley
de otro pas, ya sea porque all est situado
el bien del que se trata, o porque all estaba
domiciliado el causante, o porque all se
constituy la persona jurdica, etc.
(AC): Uno de los elementos ms impor-
tantes para la vinculacin jurdica con un
determinado ordenamiento jurdico es el
domicilio. Considera que este factor de
conexin ha cumplido su finalidad norma-
tiva en nuestro Cdigo Civil vigente, nos
podra brindar su opinin.
(DRM): El domicilio efectivamente es el
principal factor de conexin en el Cdigo
de 1984. Debo sealar, sin embargo, que
en las normas que incorpor para definir el
domicilio internacional, en el libro dcimo del
Cdigo, fueron trasladadas por la comisin
revisora al Libro de Personas, lo que considero
un error; pues el domicilio, desde el punto
de vista internacional, no coincide con el
domicilio nacional.
(AC): Doctora, considera que las normas
del DIPr gozan de una naturaleza estruc-
tural distinta a las de las otras ramas del
Derecho Civil. Nos podra explicar.
(DR): Por supuesto, las normas del DIPr tienen
una estructura distinta a las dems normas del
derecho civil. Aquellas normas del DIPr, no
resuelven problemas. Simplemente indican
qu juez es el competente para el caso que
involucra a diversos pases y qu ley es la
aplicable para esos mismos casos. Son pues,
166 Instituto Pacfico
normas distributivas de competencia jurisdic-
cional y de competencia legislativa, pero no se
encargan de resolver el fondo del problema,
eso lo hacen las leyes nacionales o los tratados
sealados por las normas de DIPr.
(AC): Asimismo, considerara que el DIPr
no es ajeno a la constitucionalizacin del
Derecho Civil. Cul sera su opinin al
respecto?
(DRM): No, como no resuelve el fondo del
asunto, no tiene problemas constitucionales.
La que puede tener problemas constitucio-
nales es la ley aplicable, la ley nacional. Pero
el DIPr es inocuo desde mi punto de vista
porque seala al juez, seala la ley; pero no
resuelve el fondo, no resuelve el caso. Ahora
desde el punto de vista constitucional, s cabe
preguntarse si la ley aplicable da una solucin
que es inconstitucional para el pas donde
debe aplicar, pero creo que estara entrando
en un tema bien complicado, para determinar
cmo se resuelve esta inconstitucionalidad.
(AC): Por otro lado, considera que las
fuentes que inspiran el DIPr son solo
legales o nos encontramos ante una mul-
tiplicidad de fuentes; y considerara que
sera necesario que se elaborara un Cdigo
Internacional de Derecho Privado, dado el
incremento de las relaciones econmicas.
(DRM): Las fuentes, en primer lugar, son los
tratados y, luego, las normas de DIPr. Cada
pas tiene su propio DIPr o nacional. Pero al
preguntarse si hay varios pases involucrados
en un caso como el ejemplo anterior o cul
de los derechos internacionales privados de
esos pases involucrados es el que va a sealar
quin es el juez competente y cul es la ley
aplicable, entraran en conflicto tambin las
leyes del DIPr de cada pas; de esa manera,
los pases celebran un Tratado de DIPr y de-
terminan que frente a un caso de sucesiones,
todos apliquen la ley del ltimo domicilio
del causante y as ha ocurrido. Actualmente,
existen varios tratados importantes de DIPr.
De esa manera, el DIPr determina la ley apli-
cable dependiendo del caso que se trate, por
ejemplo: si se trata de un caso de contratos
Volumen 4 | Octubre 2014

se debe determinar si es aplicable la ley del
lugar de cumplimiento con la voluntad de
las partes; si se trata de un caso de familia,
se debe determinar si es aplicable la ley de
domicilio conyugal; de esa manera, se han
ido resolviendo los problemas a travs de los
tratados del DIPr.
(AC): Doctora, entonces, podra afirmar
que un convenio o un tratado que rena
la normatividad sobre el DIPr sera viable?
(DRM): Claro, pero solamente se aplicara
entre los pases que han suscrito el Tratado,
basta que en una relacin intervengan seis
pases y si uno de ellos no lo suscribe, la ley
no podra aplicarse. En los pases que han
elaborado nuevos cdigos recientemente, se
nota una marcada preferencia por un cdigo
de Derecho Internacional Privado. Nosotros
en la comisin reformadora, discutimos esa
posibilidad y pensamos unificar en las normas
civiles, penales y procesales en DIPr en un solo
cuerpo legal. Pero tambin nos dimos cuenta
de que el encargo recibido del Congreso nos
facultaba a reformar el Cdigo Civil de 1936,
pero no a crear un nuevo cdigo. De esa ma-
nera, nos tuvimos que limitar al incorporar en
el libro dcimo del Cdigo Civil, las normas
civiles del DIPr.
(AC): En el artculo 2108 del Cdigo Civil,
se regula el trmite para la ejecucin de
sentencia extranjera, tanto para asuntos
contenciosos como no contenciosos. Con-
sidera que, en los temas de divorcio con-
vencional ante municipales y/o notaras
que no requeriran de exequtur; en caso
de que se inicie un cuestionamiento, cul
sera la accin o recurso a interponerse; y
si se quisiera exigir el cumplimiento de la
misma, cul sera la va que lo permitira.
Podra explicarnos.
(DRM): Primero, para reconocer un divorcio
extranjero en el Per hay que ver dos catego-
ras: una es la categora de la forma del acto
jurdico y otra es la categora del fondo del
acto jurdico. Al cumplirse con los dos requi-
sitos segn el DIPr, la forma del acto jurdico
debe regularse por ley del pas donde el acto
Volumen 4 | Octubre 2014
Entrevista
Efectivamente en el Cdigo del
1936, no se regulaba el Derecho
Internacional Privado, sino de ma-
nera parcial e incompleta: existan
multitud de normas de DIPr en di-
versos cuerpos legales. Por ejemplo,
adems del Cdigo Civil, en el Cdi-
go Procesal Civil, en decretos leyes,
en derechos legislativos, el regla-
mento consular y en otras leyes. Al
principio la comisin reformadora
se plante la disyuntiva de hacer
un cdigo aparte con las normas de
Derecho Internacional Privado que
ya no estuviera en el Cdigo Civil
sino en un cdigo distinto en el que
estuvieran las normas de Derecho
Penal Internacional del Derecho
Procesal Internacional, del Derecho
Civil Internacional, es decir, normas
de Derecho Internacional para los
casos que involucraban ms de un
pas.
jurdico se llev a cabo, o sea, supongamos
que una pareja de peruanos se divorci en
Las Vegas, o en Mxico (donde se divorcian
as de rpido), y se cumplieron con todos
los requisitos que hay en Nevada para que
los extranjeros se divorcien en Las Vegas; y
luego vienen ac para que se les reconozca
el divorcio en el Per. En principio, puede
Actualidad Civil 167
 Actualidad
Civil Derecho Internacional Privado
ser que hayan cumplido con todas las forma-
lidades y, en principio, nosotros decimos en
nuestro DIPr: El acto jurdico, la forma del
acto jurdico se regula por la ley donde el acto
se llev a cabo; si se llev a cabo en Nevada
cumplieron con la ley de Nevada. Pero no solo
es cuestin de la forma, tambin es cuestin
del fondo y este divorcio trata de derecho de
familia. Segn el DIPr peruano, el derecho
de familia se regula por la ley del lugar del
domicilio conyugal donde habitaban estos
peruanos; entonces tienen que cumplir con la
ley peruana: si la ley peruana no permita ese
divorcio, no lo reconocemos. Son dos partes
separadas, la forma es una pero el fondo es
otra. Por tanto, cada vez somos ms laxos en
permitir divorcios celebrados en el extranjero
si es que cumplieron con la forma y si los
dos estn de acuerdo. En pocas en las que
se hizo este Cdigo, Cornejo Chvez no quiso
regular esto.
El DPIr actual, se limita a sealar
cul es la ley aplicable entre las va-
rias leyes involucradas en un solo
caso. Como las leyes de los pases
son distintas, pero a veces un solo
caso legal est vinculado a varios
pases, hay que determinar cul es
el nico de esos pases, cuya ley
debe aplicarse al caso para resol-
verlo, lo cual se logra aplicando el
mtodo del Derecho Internacional
Privado.
(AC): Por otro lado, doctora, de su ex-
periencia como magistrada en el TC,
quisiramos conocer si a la distancia se
mantiene firme en la posicin de aplica-
cin del control difuso en un proceso de
inconstitucionalidad.
(DRM): Esta pregunta no tiene que ver con
DIP, sin embargo, paso a responderla. Es
cierto que cuando se trat de sentenciar en
168 Instituto Pacfico
el TC, el Presidente Alberto Fujimori poda ser
candidato presidencial, por un tercer trmino
consecutivo, tres de los magistrados, yo inclui-
da, aplicamos el control difuso al proceso de
inconstitucionalidad y declaramos que la ley
interpretativa que permita que el Presidente
Alberto Fujimori fuera candidato para una
tercera eleccin consecutiva era inaplicable
al presidente Fujimori y dimos varias con-
tundentes razones jurdicas. Consideramos
que la ley interpretativa, promulgada por el
Congreso Fujimorista, no cumpla con las ca-
ractersticas de toda ley. Por ejemplo, careca
del requisito de generalidad, pues no se
refera a todos los ciudadanos, sino a uno
solo, es decir, a Alberto Fujimori, ya que l
era la nica persona en el Per que haba sido
presidente de la Repblica, antes y despus de
la promulgacin de la nueva constitucin. En
realidad, se trataba de un caso particular y por
eso corresponda aplicar ms que el control
concentrado correspondiente a la accin de
inconstitucionalidad, el control difuso, y as
lo hicimos.
(AC): Para finalizar, considerara usted que
ha influenciado su participacin como
mujer en la elaboracin del Cdigo Civil
de 1984.
(DRM): Por supuesto que s, desde mi
experiencia, en todos los lugares donde he
estado llmese Universidad Catlica, Uni-
versidad de Lima, Academia Diplomtica,
Academia de la Magistratura, Colegio de
Abogados y el Tribunal Constitucional, el ser
mujer siempre me ha ayudado. Mi padre y
mi madre no queran que estudie, yo segu
mi carrera casada y con hijos porque mi
esposo era norteamericano y a l le pareca
normal que yo estudiase. Sin embargo, eso
no quita que, en el mbito familiar, la mujer
en el Per y en muchos pases sufren por el
hecho de ser mujer, tienen que aguantar y
soportar muchsimos abusos ya sea por no
tener educacin u otros motivos; por ello,
trat de aportar dentro de mis posibilidades
en la elaboracin de nuestro CC.
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