Como diferenciar as tutelas de urgncia e da evidncia no

novo CPC
3 de fevereiro de 2016, 11h53
Por Brbara Lupetti
Caros leitores: neste texto, eu resolvi, propositalmente, descomplicar. Ou melhor, facilitar. E o fiz,
pensando, especialmente, em meus alunos, que tm sofrido para tentar entender, atravs dos livros
de doutrina, alguns dos novos institutos do Direito Processual, dentre os quais, as tutelas
provisrias.
Todos ns conhecemos a famosa expresso popular, muito apropriada ao mundo forense, que diz:
Para que facilitar, se podemos complicar?. Pois , eu decidi me inspirar na frase s que no.
Ento, contrariando a regra, vou tentar facilitar, em vez de complicar.
A propsito, os juristas integrantes da comisso que elaborou o anteprojeto do novo CPC, ao que se
infere da leitura do texto, parecem ter se esforado bastante para reduzir a complexidade do sistema
anterior, tornando a redao do NCPC mais direta, usando linguagem mais objetiva e otimizando os
seus procedimentos.
Se assim, por que precisaramos, ns, os leitores do novo CPC, complicarmos aquilo que os seus
prprios autores se dedicaram a simplificar?
Vejamos, ento, o sistema das tutelas provisrias, previstas entre os artigos 294 e 311 do NCPC.
As tutelas jurisdicionais provisrias, como o prprio nome diz, so tutelas jurisdicionais no
definitivas, concedidas pelo Poder Judicirio em juzo de cognio sumria, que exigem,
necessariamente, confirmao posterior, atravs de sentena, proferida mediante cognio
exauriente.
As tutelas provisrias so o gnero, dos quais derivam duas espcies: (1) tutela provisria de
urgncia e (2) tutela provisria da evidncia. Uma, exige urgncia na concesso do Direito. A outra,
evidncia.
A tutela de urgncia exige demonstrao de probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao
resultado til do processo (artigo 300). A tutela da evidncia independe de tais requisitos, porque ela
uma tutela no urgente (artigo 311). Portanto, uma primeira forma de distingui-las pensar
sempre que uma delas, a de urgncia, depende da premncia do tempo; j a outra, a da evidncia,
no.
Comeando pelas tutelas de urgncia (que so espcie do gnero tutelas provisrias), preciso dizer
que elas ainda so divididas em mais duas (sub) espcies: (1) tutela provisria de urgncia
antecipada (ou satisfativa, como a doutrina vem denominando) e (2) tutela provisria de urgncia
cautelar.
Para facilitar, sugiro que faamos a seguinte distino: as tutelas provisrias antecipadas, asseguram
a efetividade do direito material; as cautelares, do direito processual.
Nas tutelas antecipadas, eu preciso demonstrar para o juiz que, alm da urgncia, o meu direito
material estar em risco se eu no obtiver a concesso da medida. J nas cautelares, eu preciso
demonstrar, alm da emergncia, que a efetividade de um futuro processo estar em risco se eu no
obtiver a medida de imediato.
Nas tutelas antecipadas, se eu obtiver a concesso da medida, eu no precisarei de mais nada, alm
de sua mera confirmao, porque, em si, a tutela antecipada j me satisfaz (e garante o meu direito
material).
Um bom exemplo o pedido de internao para a realizao de cirurgia emergencial. Nesse caso,
eu preciso que o meu cliente seja internado imediatamente. Uma vez obtida a tutela cautelar, o
direito material estar satisfeito, pois o cliente, que j foi internado e operado, sair do hospital sem
desejar nada alm do que j obteve a no ser, a confirmao da tutela, que dever ser
transformada de provisria em definitiva, a fim de evitar que a seguradora de sade cobre dele os
custos da internao e da cirurgia.
J na tutela cautelar, o risco est na efetividade do processo futuro. Um bom exemplo: sou credora
de uma dvida e pretendo ajuizar ao de cobrana contra o devedor. Antes de procurar o advogado
que cuidar da ao de cobrana, verifico que o devedor, inadimplente, est vendendo os nicos
bens que possui e que garantiriam o pagamento da dvida que pretendo cobrar. Ora, antes mesmo de
um juiz vir a reconhecer o meu direito de crdito, preciso tomar alguma medida que garanta a
efetividade da sentena que ser prolatada na ao de cobrana, porque de nada adiantar vencer a
ao de cobrana e no receber nada, por ausncia de bens que garantam o pagamento. Proponho,
ento, uma tutela provisria de urgncia cautelar, a fim de tornar indisponvel o patrimnio do
devedor e, com isso, garantir o futuro pagamento da ao de cobrana que ainda ser proposta.
Neste caso, a indisponibilidade do patrimnio visa a garantir o processo judicial de cobrana que
ainda ser ajuizado.
Como se v, as tutelas cautelares no garantem a si mesmas, estando sempre condicionadas a
assegurar o resultado til de outro processo.
No exemplo que apresentei, verificamos a relao de interdependncia entre o pedido cautelar e o
pedido principal. De um lado, a tutela cautelar, que torna indisponveis os bens do devedor, no me
vale de nada se for considerada isoladamente (ao contrrio da internao e da cirurgia). Porm, de
outro lado, tampouco me valer uma sentena condenatria em ao de cobrana promovida contra
um devedor que no tem patrimnio.
Ou seja, as tutelas provisrias antecipadas e cautelares se distinguem pela funo que tm no mundo
do direito, servindo a propsitos diferenciados: uma, ao direito material, que satisfeito com a
prpria concesso da tutela provisria; e outra, ao direito processual.
Por sua vez, as tutelas da evidncia no tm uma classificao formalizada em (sub) espcies.
Porm, tambm possvel perceber que a sua concesso (disposta nos quatro incisos do artigo 311
do NCPC), ocorre segundo dois critrios bsicos: (1) quando o direito (material) da parte que
pleiteia a tutela evidente, da o nome e (2) quando uma das partes est manifestamente protelando
o processo ou abusando do exerccio do direito de defesa, caso em que a tutela da evidncia est
vinculada no necessariamente evidncia do direito material pleiteado, mas evidncia de que
preciso pr um fim ao processo.
De algum modo, tambm aparece, nas tutelas da evidncia, a serventia que se faz ora ao direito
material, ora ao direito processual (tal como nas cautelares).
Pois bem. Nas tutelas da evidncia, eu preciso demonstrar para o juiz que, independentemente da
urgncia, o meu direito to evidente, que o caminho do processo pode ser encurtado. Ou ento
preciso demonstrar que o meu ex adverso est protelando tanto o processo, que a sua maior punio
ser adiant-lo, apressando os atos processuais que ele est tentando retardar. Afinal, a maior sano
para quem obstaculiza o caminho do processo justamente pegar atalhos que levem mais rpido ao
fim da estrada isto , sentena.
Exemplos de tutela da evidncia: o autor prope uma ao para obter a restituio de uma taxa que,
em sede de recurso repetitivo, foi reconhecida como devida. Por que o processo deve tramitar
segundo os rigores de todos os procedimentos, se j se sabe, de antemo, que o direito material
devido? Antecipa-se a tutela, que evidente, em razo da tese firmada em recurso repetitivo.
Em outro caso, o ru, litigante habitual do Judicirio, apresenta defesa-padro fundamentada em
jurisprudncia ultrapassada e em leis declaradas inconstitucionais, alm de no apresentar
impugnao especfica, contestando pedidos que sequer constam da petio inicial e requerendo a
produo de diversas provas. Por que o juiz precisa observar todos os procedimentos processuais e
marcar audincia de instruo e julgamento, se, obviamente, a inteno da defesa e dos pedidos de
provas representam abuso do ru? Em carter sancionatrio e diante do evidente propsito
protelatrio, o juiz pode antecipar a tutela.
Por fim, quanto ao momento em que so requeridas, vale dizer que a tutela de urgncia pode ser
pleiteada em carter antecedente ou incidente; e a da evidncia, apenas incidentalmente. Ou seja,
possvel pleitear a tutela de urgncia em carter preparatrio ou no curso de um processo que j
esteja em andamento.
No exemplo da internao para a realizao de cirurgia, o advogado vai fazer a petio inicial com
pressa e depois vai adit-la, no para agregar novos pedidos, como fazemos hoje, mas para melhorar
a sua argumentao, que foi elaborada em situao emergencial, e para juntar novos documentos,
requerendo, ao final, a confirmao da medida.
No exemplo da cautelar para arresto de bens do devedor, o advogado vai elaborar a sua inicial de
tutela de urgncia, informando ao juiz o seu carter assecuratrio e, em 30 dias, protocolizar o
pedido principal (no caso, o de cobrana).
Caso a urgncia ocorra no curso de algum processo, o advogado vai peticionar informando ao juzo
a emergncia surgida e pleiteando, em carter incidente, a tutela cautelar.
Na tutela da evidncia no existe medida em carter antecedente, pois, pela sua prpria natureza, a
pretenso est relacionada com a antecipao da sentena de forma que, desde o incio do processo,
a pretenso j foi elaborada com fins obteno de uma sentena de mrito e sem urgncia.
simples assim.
E se me permitem dizer, muito parecido, em essncia, com a lgica dos sistemas processuais
anteriores, seja o dos processos cautelares tpicos e atpicos, seja o da tutela antecipada do artigo
273 do CPC de 1973.
Espero no ter sido superficial, uma vez que, na tentativa de simplificar, sempre corremos o risco de
reduzir demais a complexidade.
Logicamente, haveria muito mais para complicar na anlise de to importantes institutos. Mas,
propositalmente, conforme adverti desde o incio desse texto, decidi abdicar da tarefa de falar difcil
e de ser complicada.
O professor Jos Roberto dos Santos Bedaque, em palestra ministrada no Rio de Janeiro sobre este
tema, tutelas provisrias, fez crticas muito interessantes sobre a forma como os processualistas
transitam no mundo. Lembro-me de que me diverti bastante, quando ele disse que os juristas ficam
muito preocupados com a sofisticao do direito processual, a tal ponto de torn-lo ininteligvel e
que, a seu ver, os processualistas vivem em funo dos problemas criados por eles prprios e,
talvez, um meio de tornar os processos mais simples e mais geis, fosse, em vez de elaborar um
novo cdigo, eliminar 70% dos processualistas.
Nessa linha, termino dizendo que simplifiquei porque acredito que existam muito mais
processualistas tentando complicar do que descomplicar. Ento, a eles cedo este lugar, esperando,
honestamente, que tenha sido possvel compreender, ao menos, a inteno do legislador processual
ao tratar das tutelas provisrias, que, a meu ver, sero muito teis na vida real como instrumentos de
efetivao de direitos.
Brbara Lupetti advogada, professora e pesquisadora do Instituto de Estudos Comparados em
Administrao Institucional de Conflitos, da Universidade Federal Fluminense (InEAC/UFF)
Revista Consultor Jurdico, 3 de fevereiro de 2016, 11h53