DE LA HISTORIA Y DEL DERECHO.

ALGUNAS REFLEXIONES
SOBRE UNA HISTORIA (JURDICA) DEL DERECHO

Jos SNCHEZ-ARCILLA BERNAL*

En los prximos aos la universidad espaola va a afrontar el reto ms

importante de su historia. La creacin de un espacio educativo universita-
rio comn para los pases de que integran la Comunidad Europea implica
toda una revolucin no slo desde el punto de vista de los contenidos y los
planes de estudio de las diferentes reas de conocimiento, sino tambin
desde el punto de vista pedaggico. La convergencia universitaria euro-
pea, cuyo horizonte se encuentra ya muy cercano, podra ser una buena
ocasin para la reflexin por parte de los profesores de historia del derecho
para replantearse la utilidad de los conocimientos que imparten. Conside-
ro, pues, que estamos en un momento importante para meditar acerca de
nuestras respectivas matrices disciplinares y acerca de lo que la sociedad
nos exige.
Desde hace algunos aos siento verdadera preocupacin, como es ob-
vio, por la funcin que cumple actualmente la nuestra disciplina en los
planes de estudio de las facultades de derecho. Nuestra asignatura est
insertada en facultades de derecho no en facultades de historia y esto
implica, a mi modo de ver, una diferenciacin fundamental en cuanto a la
finalidad de la misma: formar juristas, no historiadores.
La historia del derecho est presente en los planes de estudios de las
facultades de derecho ininterrumpidamente desde hace casi 125 aos. Este
dato nos sita en el ltimo tercio del siglo XIX, concretamente en 1883,
cuando todava ni siquiera se haba promulgado el Cdigo Civil. En algu-
nos planes de estudios anteriores a esa fecha se haban introducido asigna-
turas de naturaleza histrico-jurdica, pero su efmera aparicin y posterior

* Catedrtico de Historia del derecho, Universidad Complutense de Madrid.

453
454 JOS SNCHEZ-ARCILLA BERNAL

supresin nos pone de manifiesto la escasa tradicin y no menor inters

hacia nuestra disciplina en aquellos momentos. Por entonces, parte de
los contenidos de la actual historia del derecho concretamente la his-
toria de las fuentes eran explicados por los profesores de derecho civil
en la medida que, ante la inexistencia an de un Cdigo civil, nuestro
derecho histrico (Fuero Juzgo, Fuero Real, Partidas, Novsima Recopila-
cin) no era historia, sino verdadero derecho, es decir, eran las fuentes
que se aplicaban en los tribunales. Esta situacin, obviamente, cambi a
partir de la promulgacin de Cdigo civil en 1889.
Por otra parte, hay que sealar que por entonces tampoco exista una
tradicin historiogrfica histrico-jurdica en Espaa como la que se haba
desarrollado en Alemania desde principios del siglos XIX la Escuela
Histrica del Derecho, antes bien nuestros historiadores y, desde luego,
nuestros juristas haban vivido de espaldas a esa importante corriente
historiogrfica. Excepcionalmente, un historiador, aunque tambin con
formacin de jurista, Eduardo de Hinojosa,1 fue a estudiar a Alemania en
1878 y tuvo la ocasin de conocer directamente los nuevos postulados
metodolgicos de la Escuela Histrica y, posteriormente, importarlos a
Espaa. El hecho de que Hinojosa llegara, en primer lugar, a la ctedra de
Geografa histrica no le impidi que sus publicaciones se orientaran
hacia las instituciones jurdicas. Por ello, poco despus, en 1884, ocup
la ctedra de historia de las instituciones de Espaa en la Edad Media en la
Escuela Superior de Diplomtica. Apenas un ao antes, se creaban en los
planes de estudio de las facultades de derecho las ctedras de historia ge-
neral del derecho espaol. Esta circunstancia movi a Hinojosa a intentar
renovar los planteamientos de las escasas visiones de conjunto histrico-
jurdicas que hasta ese momento se haba realizado y public, en 1887, el
primer y nico tomo de su Historia general del derecho espaol. Esta
obra era el complemento a numerosos estudios monogrficos ya publica-

1
Para Eduardo de Hinojosa y su Escuela sigue siendo de obligada consulta el estudio
de Garca-Gallo, Alfonso, Hinojosa y su obra en E. de Hinojosa y Naveros, Obras, t. I,
Estudios de Investigacin, Madrid, 1948, pp. XI-CXXV. Pueden consultarse tambin To-
ms y Valiente, Francisco, Eduardo de Hinojosa y la historia del derecho en Espaa en
sus Obras completas, Madrid, 1997, t. V, pp. 4143-4168. Snchez-Arcilla Bernal, Jos,
Jacobus, id quod ego. Los caminos de la ciencia jurdica, Madrid, 2003, pp. 7-19 y la
bibliografa all citada. El estudio introductorio de M. Pesset, a la nueva edicin del libro
de Hinojosa, Eduardo, El rgimen seorial y la cuestin agraria en Catalua durante la
Edad Media, Pamplona, 2003.
 DE LA HISTORIA Y DEL DERECHO 455

dos que acabaran por llamar la atencin a algunos juristas que desempe-
aban por entonces las ctedras de historia del derecho. De esta manera, la
Escuela de Hinojosa comenz a rendir sus frutos no slo en el campo de
la historia, sino tambin en el del derecho.
Quisiera, no obstante, hacer una llamada de atencin en este punto. La
Escuela Histrica del Derecho que conoci Hinojosa en Alemania era
una Escuela que, desde la segunda mitad del siglo XIX, se ha orientado
ms hacia los temas histricos, aunque sin llegar a abandonar el estudio de
las instituciones. El mtodo histrico haba sido depurado y llevado hasta
sus ltimas consecuencias por los Mommsen, Dahn, Helfferich... de mane-
ra que la preocupacin por lo histrico comenz a empaar el propio fin de
la Escuela Histrica del Derecho: proporcionar los materiales jurdicos ne-
cesarios para la elaboracin de un Cdigo Civil para Alemania. La historia
del derecho acab por ser configurada con una matriz disciplinal de corte
historicista que fue la que conoci Hinojosa y transmiti posteriormente a
sus discpulos. El mejor exponente de esa concepcin de nuestra disciplina
se puede ver en el mismo Manual de Hinojosa, anteriormente citado.
Hinojosa en Espaa form tambin una importante Escuela cientfica
integrada por historiadores y juristas que constituy, durante ms de tres
dcadas, el referente de los historiadores del derecho espaoles. A su muerte,
en 1919, Snchez Albornoz y Galo Snchez tomaron el relevo de la Escue-
la. Pero mientras tanto, en Alemania, la historia del derecho haba evolu-
cionado hacia una recuperacin de lo jurdico con la intencin de contribuir
a la construccin de la ciencia jurdica. Esta renovada historia de dere-
cho lleg a Espaa de la mano de Manuel Torres Lpez, que se haba for-
mado tambin en Alemania, y no tard en convertirse en la corriente
metodolgica predominante entre los jvenes historiadores del derecho
espaoles. Los postulados metodolgicos de Hinojosa se empezaron a con-
siderar superados, incluso por los propios miembros de la Escuela, como
Galo Snchez. La Escuela de Hinojosa, como Escuela cientfica haba de-
jado de existir.2
Tras la Guerra civil espaola, exiliado Snchez Albornoz, Galo Snchez
en Espaa se erigi en la cabeza visible del grupo, al tiempo que comenza-
ba a despuntar un joven historiador del derecho, Alfonso Garca-Gallo,
que se haba formado junto a Snchez Albornoz y Romn Riaza. Desde

2
Sobre este proceso, vase mi Jacobus, id quod ego, pp. 9-20 y 53 y 54.
456 JOS SNCHEZ-ARCILLA BERNAL

Murcia, primero, despus desde Valencia y, finalmente, desde Madrid,

Garca-Gallo fue formando un nmero considerable de discpulos.3
En 1952, con motivo del centenario del nacimiento de Hinojosa, Garca-
Gallo public un importante artculo en el que, a pesar de considerarse
como un continuador de la Escuela de Hinojosa, en realidad dicho trabajo
se iba a constituir en el escrito programtico de su propia Escuela.
Garca-Gallo denunciaba el escaso inters que suscitaba la historia del
derecho no slo entre los historiadores, sino tambin y lo que l conside-
raba que era an ms grave entre los propios juristas. Garca-Gallo
explicitaba las causas por las que se haba producido ese desinters hacia
nuestra disciplina y propugnaba como remedio a esos males, en primer
lugar, la independencia de la historia del derecho respecto de la historia
general y, en segundo lugar, la consideracin de la historia del derecho
como parte de la ciencia jurdica, de la que, en su opinin, nunca deba
haber salido.4 Se trataba, fundamentalmente, de un problema de finalidad,
de orientacin y de mtodo, para lo cual Garca-Gallo propugnaba lo que
algunos han denominado impropiamente el mtodo institucional. En sn-
tesis, lo que Garca-Gallo propona es que la historia del derecho se deba
construir en torno al concepto de institucin jurdica. En sta se pueden
distinguir tres elementos: las situaciones de hecho; las valoraciones que de
acuerdo con criterios polticos, econmicos, sociales, religiosos el hom-
bre hace de dichas situaciones; y, por ltimo, la regulacin jurdica realiza-
da de las situaciones con base en las referidas valoraciones.
El planteamiento de Garca-Gallo, sin embargo, en mi opinin, adole-
ce de algunas deficiencias. En primer lugar, su indefinicin o, mejor di-
cho, su definicin acerca de lo que es el derecho. Garca-Gallo propugnaba
una definicin amplia e instrumental del derecho (ordenacin de la vida
social con fuerza vinculante).5 Acudir a una definicin instrumental pue-
de ser un til recurso pedaggico para iniciar a los alumnos de primer
curso de derecho, pero a la hora de plantearse problemas conceptuales y
metodolgicos de una disciplina, no resulta apropiado. No es necesario

3
Para la Escuela de Garca-Gallo y sus vicisitudes, Jacobus, id quo ego, pp. 48-68.
4
Garca-Gallo, Alfonso, Historia, derecho e historia del derecho. Consideraciones
en torno a la Escuela de Hinojosa, Anuario de Historia del Derecho Espaol, nm. 23,
1953, pp. 11-34.
5
Garca-Gallo, Alfonso, Manual de historia del derecho espaol, 4a. ed., Madrid,
1971, p. 1.
 DE LA HISTORIA Y DEL DERECHO 457

recordar que uno de los problemas sustantivos que an tiene pendiente la

ciencia jurdica es, precisamente, el de precisar qu debemos entender por
derecho y, como consecuencia de este primer problema, el subsiguiente es
concretar cul debe ser el objeto de la ciencia jurdica. El siglo XX nos ha
ofrecido un rico muestrario de planteamientos tericos acerca del derecho,
que van desde una variada gama de positivismos hasta las corrientes socio-
lgicas. Los problemas tericos acerca del derecho tienen una enorme
importancia aunque algunos no lo comprendan para la historia del
derecho: sin teora no puede haber conocimiento cientfico. Veamos un
ejemplo.
Para Garca-Gallo, como acabamos de ver, el derecho era la ordena-
cin de la vida social con fuerza vinculante. El citado profesor en ningn
otro trabajo posterior desarroll los aspectos que se esconden detrs de
esta definicin. As, por lo que respecta al sustantivo ordenacin, si acu-
dimos al Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, pode-
mos comprobar que nos sugiere varias acepciones que puedan tener un
sentido jurdico: disposicin, prevencin; accin y efecto de ordenar u
ordenarse; regla que se observa para hacer las cosas; mandato, orden,
precepto. Es decir, un profano, a tenor de la definicin de Garca-Gallo,
identificara el derecho con una disposicin, una regla, un mandato,
una orden o un precepto. Derecho, por consiguiente, equivaldra a
norma en general; norma que, por otra parte, tiene una fuerza vinculante
u obligatoria en una sociedad. A priori, y sin contar con ms informacin
que la citada definicin, se podra afirmar que Garca-Gallo propugnaba
una concepcin positivista-normativista del derecho, probablemente en
un sentido amplsimo.6
Si ahora procedemos a comparar el concepto de derecho de Garca-Ga-
llo con la definicin dada en su da por el jurista romano Celso (ius est ars
boni et aequi),7 podemos comprobar que media un abismo entre ambos

6
El normativismo puede ser entendido de varia manera. En un sentido amplsimo, el
normativismo sera aquella orientacin que considera que el derecho est integrado sola-
mente por normas. En un sentido amplio, el normativismo sera aquella otra orientacin
que sostiene que todas las entidades que integran el derecho son entidades proposicionales
jurdicas. Finalmente, en un sentido estricto, el normativismo sera aquella otra orienta-
cin que sostiene que todas las entidades que integran el derecho son entidades
proposicionales jurdicas directivas.
7
Dig. 1, 1, 1 (Ulpiano), pr.
458 JOS SNCHEZ-ARCILLA BERNAL

conceptos. Ni para Celso el derecho (= ius) se entiende como una ordena-

cin (conjunto de normas), ni para Garca-Gallo el derecho es un arte de
lo bueno y lo equitativo. En efecto, el ejemplo aducido pone de relieve
que las ventajas de hacer uso de un concepto instrumental del derecho,
como propona Garca-Gallo, puede llevarnos a situaciones absurdas. Para
Celso, lo verdaderamente importante del ius dejando a un lado ahora el
hecho de que el derecho no tena para l consideracin de ciencia son
sus valores: lo bueno y lo equitativo. En otras palabras, Celso manejaba
una definicin axiolgica del derecho. Definicin, por otra parte que se
repiti hasta la saciedad y casi sin excepciones hasta el siglo XVIII; luego
no deba de ser tan mala. Garca-Gallo, en cambio, omite toda referencia a
cualquier tipo de valor; con ello no quiero decir que Garca-Gallo pensara
que el derecho no contena ningn tipo de valor, sino que, simplemente, el
componente valorativo del derecho pasaba a un segundo plano hasta el pun-
to de no ser tenido en cuenta a la hora de dar una definicin instrumental
del derecho.
Si efectuamos el mismo proceso con otras definiciones del derecho
propugnadas por otros iushistoriadores espaoles (J. Mara Font Rius,
J. Lalinde, F. Toms y Valiente, J. M. Prez-Prendes, por citar slo los
ms importantes) nos encontramos ante el mismo problema. En definiti-
va, cuando los historiadores del derecho intentan soslayar el problema sus-
tantivo de la definicin del derecho acudiendo a un denominado concepto
instrumental, sin quererlo, caen en una trampa an mayor que les condu-
ce al uso de conceptos anacrnicos, construidos normalmente por ellos.
Pienso, en consecuencia, que no es este el camino ms adecuado para con-
ducir la historia del derecho, como quera Garca-Gallo, a al campo de la
ciencia jurdica.
Este problema se incrementa cuando, como algunos hacen, identifican
la definicin o concepto de derecho con el objeto de la ciencia jurdica. Ya
me he manifestado en este sentido y no voy a insistir nuevamente en esta
cuestin.8 Tan slo destacar ahora que una cosa es el concepto que se ma-
neje acerca del derecho y otra cosa bien distinta en el cuerpo cientfico o
componentes constitutivos de una ciencia. 9

8
Jacobus, id quod ego, pp. 359 y ss.
9
Jacobus, id quod ego, pp. 378 y ss.
 DE LA HISTORIA Y DEL DERECHO 459

Mi maestro, Garca-Gallo, sostena, como remedio a la crisis en la que

se vea envuelta nuestra disciplina, que el estudio histrico del derecho
deba ser enfocado desde la ciencia del derecho10 y slo en ella poda al-
canzar su pleno desarrollo. 11 Pero lo cierto es que Garca-Gallo no abord
en ningn momento la problemtica de la ciencia del derecho y debemos
inferir que l identificaba el objeto en el sentido tradicional de este tr-
mino de dicha ciencia con la definicin del derecho que l propugnaba.
Por consiguiente, el objeto de la ciencia jurdica se limitaba dentro de la
concepcin positivista-normativista a esa ordenacin (conjunto de nor-
mas) de la vida social con fuerza vinculante. Esta idea se ratifica cuando
afirmaba que al historiador del derecho lo que le interesa es conocer cmo
se form ste [el derecho] y cmo se establecieron nuevas normas, fre-
cuentemente en contradiccin con otras [normas], no puede tener la pre-
ocupacin del sistema12 (las cursivas son mas). O cuando al establecer
los elementos de las instituciones sostena que la regulacin de las insti-
tuciones constituye lo propiamente jurdico de la institucin. 13
En esta parte del planteamiento de Garca-Gallo hay adems, en mi opi-
nin, algunas otras cuestiones no muy bien precisadas por el citado maes-
tro, como los conceptos de ordenamiento, sistema, dogmatismo que
obligan al lector a tener que realizar una labor de interpretacin acerca de
lo que Garca-Gallo entiende por tales trminos.
Ms interesante, para el tema que ahora nos ocupa, es cuando Garca-
Gallo afirma que la finalidad y el mtodo de la historia del derecho son
distintos a los de la historia general.14 Respecto al mtodo, debo discrepar
con la afirmacin de mi maestro, por cuanto que el mtodo jams condi-

10
En algn momento Garca-Gallo llega a hablar de ciencias jurdicas en plural,
pero no especifica ni cules ni cuntas son esas ciencias (Garca-Gallo, Alfonso, His-
toria, derecho, historia del derecho, cit., nota 4, pp. 24 y 32).
11
Garca-Gallo, Alfonso, cit., nota 5, p. 23.
12
Ibidem, p. 30. El concepto ordenamiento (sinnimo de ordenacin?) es utilizado
con profusin por Garca-Gallo: Lo que al jurista le interesa y exige a la historia jurdica
es que sta le d a conocer cmo se ha desarrollado el derecho. Al jurista, normalmente,
no le interesa el derecho como un mero fenmeno cultural en el marco de cada poca, sino
como ordenamiento de la vida social. Por ello, cuando se dirige a la historia del derecho,
lo que le pide es una explicacin de cmo este ordenamiento ha llegado a formarse. Ibidem,
p. 24.
13
Garca-Gallo, Alfonso, Manual, cit., nota 5, p. 2.
14
Garca-Gallo, Alfonso, Historia, derecho, historia del derecho, p. 24.
460 JOS SNCHEZ-ARCILLA BERNAL

ciona la naturaleza del objeto estudiado, sino al contrario y, en todo caso,

el mtodo es el instrumento del que se sirve el cientfico para llegar a
conocer el objeto el campo de la ciencia que se propone estudiar. En
otras palabras: la utilizacin del denominado mtodo histrico no impli-
ca necesariamente que yo est haciendo ciencia histrica. La historicidad
esencial del fenmeno cultural requiere la utilizacin de mtodos cientfi-
cos reconstructivos o, si se quiere, histricos. Pero es que tambin cuando
el investigador de las ciencias de la naturaleza reproduce una y otra vez un
experimento (por ejemplo, los efectos del alcohol en las clulas del cele-
bro), ste se ve y se estudia a la luz de las experiencias adquiridas por el
mismo investigador en un tiempo pasado en otros experimentos anteriores
e, incluso, por las experiencias realizadas por otros miembros de la comu-
nidad cientfica.
Para Garca-Gallo, la historia del derecho debe mostrar al jurista cmo
se ha desarrollado el derecho; conocer el porqu de las instituciones que
existen, hasta qu punto representan un pilar bsico en la vida social, qu
hay de permanente e inmutable, y qu responde a contingencias del mo-
mento.15 En principio, no hay nada que objetar a estas palabras de mi
maestro, pero obsrvese que Garca-Gallo omite en todo momento cual-
quier referencia a un aspecto tan fundamental como el de si la institucin
en cuestin cumpla los fines sociales especficos para los que fue creada,
es decir, si era en realidad aplicada o no; y si lo era, en qu medida. El
aspecto de la aplicacin del derecho es, en mi opinin, al menos, tan im-
portante como el de la creacin, evolucin y los aspectos de permanencia
dentro de las instituciones.
Cuando en 1952 Garca-Gallo lanz su teora institucionalista fue vista
por sus contemporneos como una revolucin cientfica. No dudo que don
Alfonso intentara revolucionar nuestra disciplina, pero hoy por hoy pienso
que le faltaban los instrumentos tericos necesarios para llevarla a cabo.
Otra cosa bien distinta es que, habida cuenta la hegemona que por enton-
ces Garca-Gallo ejerca en nuestra asignatura, todos los discpulos se ads-
cribieran a su nuevo planteamiento. De la misma manera que en la actualidad
determinados planteamientos tericos se aceptan no por conviccin, sino
por puros intereses acadmicos, circunstancia que nos conduce a una total
inexistencia de crtica cientfica interna. Claro, que para rebatir una teora

15
Ibidem, pp. 24 y 25.
 DE LA HISTORIA Y DEL DERECHO 461

es necesario haber alcanzado un cierto nivel de formacin terica, algo

que en nuestra asignatura, salvo excepciones, brilla por su ausencia. La
historia del derecho en Espaa presenta la curiosa circunstancia de presen-
tar un modelo o paradigma de ciencia normal en su realizacin prctica
que se reviste bajo la apariencia de tres concepciones tericas diferentes.Y
con ello no quiero decir que no existan actualmente miembros de nuestra
comunidad cientfica que tienen preocupaciones de naturaleza terica y
que estn buscando nuevos horizontes para esta nuestra, ya centenaria,
disciplina.
El problema se presenta cuando desde otras orientaciones desde las
que se defiende tambin la cientificidad de la historia del derecho se
dice prcticamente lo mismo que afirmaba Garca-Gallo. Porque no es lo
mismo afirmar que la historia del derecho debe estar integrada dentro de la
ciencia histrica porque el campo de dicha ciencia debe ser otro; o
afirmar que la historia del derecho goza de una doble naturaleza sin
llegar a precisar, al modo de un anftero, cundo se comporta como cien-
cia histrica o cundo se comporta como ciencia jurdica; o afirmar,
como hace Garca-Gallo, que la historia del derecho est integrada dentro
de la ciencia jurdica. Esto nos conduce indefectiblemente a tener que pre-
cisar cul es el objeto para mi campo de la ciencia jurdica, ya que
slo habiendo precisado el contenido del mismo, podremos diferenciarlo
del objeto de la ciencia histrica o del objeto hbrido de las posiciones
dualistas. Y el problema se hace an ms vidrioso si tenemos en cuenta que
el campo de una ciencia no puede ser establecido a priori respecto a la
ciencia en cuestin, puesto que el campo de una ciencia slo se puede ir
determinado al comps del desarrollo de dicha ciencia.16
Para resolver estos inconvenientes se puede acudir a la teora del cierre
categorial que propugna Gustavo Bueno.17 En efecto, desde que Garca-
Gallo defendiera hace ms de medio siglo la inclusin de la historia del
derecho en el campo de la ciencia jurdica, todo el debate terico en torno
a nuestra disciplina se ha reducido a un problema de catalogacin cientfi-
ca: la historia del derecho o es ciencia histrica, o es ciencia jurdica; sin

16
Para este tema vase mi Jacobus, id quod ego, pp. 372 y ss.
17
Bueno, Gustavo, Teora del cierre categorial. I Introduccin general. Siete enfo-
ques en el estudio de la Ciencia, Oviedo, 1992. Qu es la ciencia? La respuesta de la
teora del cierre categorial, Oviedo, 1995.
462 JOS SNCHEZ-ARCILLA BERNAL

que falten, desde luego, posturas sincretistas que, al modo de la dos caras
de Jano, conciben la historia del derecho como un hbrido de ambas cien-
cias. Un repaso a las memorias de las antiguas oposiciones o las escasas
publicaciones denominadas por algunos metodolgicas sera suficiente
para comprobar este punto. Para G. Bueno, los criterios que sirven para
conferir la cientificidad no se hallan tanto en una clasificacin de las cien-
cias siempre subjetiva como en el grado de veracidad de los resulta-
dos obtenidos por la ciencia en cuestin. No se trata de clasificar las ciencias
en funcin de su objeto o del mtodo empleado, sino por la capacidad que
tiene cada disciplina de generar identidades sintticas, o dicho de otro modo,
de verdades cientficas. Habida cuenta que en dicha construccin siempre
existen elementos subjetivos el sujeto gnoseolgico y sus operaciones
lo importante es precisamente eliminar al mximo dichos elementos para
poder acercarnos a un estado de cientificidad lo ms alto posible.
Pero la teora del cierre categorial tambin puede sernos muy til a los
historiadores del derecho en otro sentido. Me refiero precisamente al as-
pecto de la demarcacin o delimitacin objetual de la historia del derecho.
En primer lugar, porque al tomar como punto de partida un campo, y
no un objeto, hace posible que varias ciencias puedan compartir el mis-
mo campo. En segundo lugar, por la importancia que adquiere el proce-
so de conformacin de cada ciencia, que no es otra cosa que el resultado de
la conexin entre la materia y la forma gnoseolgica.
Uno de los principales problemas que afectan a la ciencia jurdica radica
en que el derecho tiene su origen en la sociedad; la causa desencadenante de
la norma es un hecho metajurdico. En consecuencia, el primer campo en el
que se debe mover el jurista es un campo que est compartido con la socio-
loga. Para conocer y comprender la gnesis del fenmeno jurdico es indis-
pensable conocer y comprender la sociedad en la que ese derecho se
desenvuelve.
La teora del cierre categorial es, ante todo, una teora constructivista de
la ciencia, lo que significa que la naturaleza de una ciencia no viene deter-
minada ni por el objeto en trminos tradicionales, ni por el sujeto. En
efecto, los cuerpos cientficos estn integrados por partes formales y par-
tes materiales, con lo que la materia de una ciencia est vinculada al cam-
po de dicha ciencia. Pero el campo, no puede ser establecido completamente
a priori al contrario de lo que sucede con el objeto de las ciencias en
sentido tradicional puesto que el campo se va desarrollando al tiempo
que la misma ciencia. Aunque, en principio, a cada ciencia le corresponde
 DE LA HISTORIA Y DEL DERECHO 463

un campo, ello no es obstculo para que algunos integrantes de un campo

puedan ser compartidos por varias ciencias. Los campos de las diferentes
ciencias constituyen as la materia de cada una de ellas; y la forma acta
simultneamente como principio de unidad atributiva dentro del campo
al conectar con sus trminos y, al mismo tiempo, como principio de
diferenciacin atributiva de las diferentes ciencias, que las hace indepen-
dientes las unas de las otras. En la teora del cierre categorial la distincin
entre las diversas ciencias no est en funcin el objeto ni del mtodo, sino
que se deriva de la naturaleza de las verdades (identidades sintticas) que
surgen de dicha conexin. En consecuencia, para precisar las diferencias
entre dos ciencias es necesario determinar las partes formales y las partes
materiales del cuerpo cientfico de ambas y de la misma manera es preciso
determinar la naturaleza de la relacin que existe entre dichas partes. Con
la concatenacin de todas estas partes podemos construir la unidad inter-
na: la identidad sinttica.
Recientemente, siguiendo los postulados de la teora del cierre cate-
gorial,18 he intentado establecer los criterios de demarcacin entre una his-
toria [histrica] del derecho y una historia [jurdica] del derecho. Si admi-
timos que dos cuerpos cientficos pueden compartir los trminos de un
campo gnoseolgico, la historia [histrica] del derecho comparte los mis-
mos trminos que la ciencia jurdica, pero a la hora de conformar ese
cuerpo cientfico, el sujeto gnoseolgico da en aquella orientacin una
mayor preponderancia a los trminos metajurdicos en la medida que per-
sigue una mayor conexin de lo jurdico con las relaciones sociales que,
precisamente, el derecho regula y con los intereses econmicos que inter-
vienen en el proceso de decisin normativa. Desde esta perspectiva
historicista, el derecho se convierte fundamentalmente en un instrumento
en manos de determinados grupos sociales que en funcin de sus intereses
y valores ejercen una posicin hegemnica en la sociedad. Pero la prepon-
derancia que se le confiere a los trminos extra ius implica, no obstante,
una gran limitacin del sujeto gnoseolgico quien, al tratar de conocer
unos fenmenos distantes en el tiempo, difcilmente puede llegar a enun-
ciar todas las condiciones absolutamente necesarias para la comprensin y
explicacin de los fenmenos estudiados, sino que, a lo sumo, el historia-
dor expondr las condiciones contingentemente necesarias. De esta mane-

18
Jacobus, id quod ego, pp. 359 y ss.
464 JOS SNCHEZ-ARCILLA BERNAL

ra, las verdades cientficas a las que puede llegar el historiador se ven muy
comprometidas por la gran dificultad que implica neutralizar las operacio-
nes del sujeto gnoseolgico.
Estas limitaciones no afectan, en mi opinin, a la construccin de una
historia [jurdica] del derecho. Por de pronto, si lo que pretendemos es
realizar un producto cientfico que interese a los juristas y, sobre todo,
formar a personas que se van a mover en el campo del derecho, debemos
comenzar plantendonos la cuestin de qu es lo que verdaderamente inte-
resa a un jurista. En este punto tena razn Garca-Gallo cuando deca que
para llevar la historia del derecho a la ciencia jurdica era necesario darle a
nuestra disciplina un cambio de orientacin. El diagnstico de mi maestro
era correcto, pero no supo aplicarse a s mismo el remedio para la enferme-
dad. En Garca-Gallo no se aprecia un cambio de orientacin metodolgica
despus de 1952: sus trabajos cientficos siguieron realizndose con los
mismos mtodos historicistas. Es ms, su rechazo hacia la dogmtica, im-
plicaba una paradoja de su planteamiento, ya que es, precisamente, la dog-
mtica la que construye, sistematiza e interpreta el derecho; en otras
palabras: eleva el derecho a rango cientfico. Intentar construir una histo-
ria del derecho dentro de la ciencia jurdica obviando la dogmtica es una
labor imposible. Pienso que es en este contexto como hay que interpretar
la famosa frase de Brunner: denn fr die Rechtsgeschichte bleibt, was sie
dogmatisch nicht erfassen kann, totliegender Stoff.19 Porque una cosa es
la dogmtica y otra el uso anacrnico de los conceptos jurdicos.
Qu es lo que le interesa realmente a un jurista? Cuando se promulga
una disposicin, el jurista, en primer lugar, intentar indagar cul es el
efecto de dicha norma sobre la institucin regulada y, posteriormente, su
encuadre dentro del sistema jurdico. Tambin el jurista presta atencin a
la autoridad de la que emana la disposicin en el mbito de aplicacin de la
misma y su tipologa. Los aspectos metajurdicos que han suscitado la de-
cisin normativa en ocasiones recogidos en las exposiciones de motivos
de la norma ocupan un lugar secundario para el jurista. La ratio legis le
puede servir para una ms correcta interpretacin de la norma, pero su
inters se centra en la eficacia de la disposicin en cuestin para resolver los
problemas que intenta subsanar y las repercusiones que puede tener dentro

19
Sobre la famosa frase de Brunner, vase Escudero, Jos Antonio, Historia del dere-
cho: historiografa y problemas, Madrid 1973, pp. 69 y ss., en concreto pp. 80-82.
 DE LA HISTORIA Y DEL DERECHO 465

del sistema. Por ello, al jurista lo que le interesa es el verdadero sentido y

significado de la norma, su eficacia y sus consecuencias a nivel de las
instituciones y del sistema. Aqu radica el criterio de demarcacin entre
una historia [histrica] del derecho y una historia del derecho como parte
integrada de la ciencia jurdica. Mientras la primera se conforma esencial-
mente con los trminos metajurdicos del campo y con una forma que limi-
ta al sujeto gnoseolgico, como consecuencia de su distancia temporal res-
pecto al fenmeno, la segunda se conforma sobre los trminos jurdicos
que se manifiestan ntegramente como fenmenos en el texto de la norma
y, por consiguiente, pueden ser ntegramente aprehendidos por el sujeto
gnoseolgico en toda su dimensin. En otras palabras: las verdades cien-
tficas que se pueden construir desde una historia [jurdica] del derecho al-
canzan un mayor grado de veracidad respecto a las propuestas de verosimi-
litud que se pueden hacer desde una historia [histrica] del derecho.
Pero la historia [jurdica] del derecho no debe limitar su estudio a los
trminos que se manifiestan en el texto de la norma, sino que debe ir ms
all y comprobar los efectos que produjo la norma. Esta parte de la tarea
del iushistoriador es posiblemente la ms ingrata ya que slo es posible
mediante el estudio de los documentos de aplicacin del derecho (protoco-
los notariales, sentencias judiciales, etctera). En este sentido, el historia-
dor del derecho juega con ventaja frente al jurista actual. ste, cuando se
promulga una norma, deber esperar un tiempo para poder constatar los
efectos y eficacia de dicha norma. El historiador del derecho, por el con-
trario, cuenta de antemano con esa informacin en los archivos. De carecer
de esta informacin, la historia del derecho se ve seriamente limitada cien-
tficamente, so pena de incurrir en una historia positivista, sustentada ni-
camente en el elemento normativo. En consecuencia, slo a partir de finales
de la Baja Edad Media, en la medida que las fuentes conservadas lo permi-
tan, es factible la construccin de una historia [jurdica] del derecho plena
que se sustenta sobre una base emprica slida: textos normativos, docu-
mentos de aplicacin del derecho, sentencias judiciales y literatura jurdi-
ca. Y con ello no quiero decir que el historiador del derecho se deba
limitar exclusivamente al estudio de estas fuentes. Para la comprensin
no slo descripcin, como hacen algunos del fenmeno jurdico del
pasado es necesario conocer los aspectos metajurdicos del periodo estu-
diado (historia poltica, social, econmica, mentalidades, etctera), sin los
cuales no se puede llegar a dicha comprensin. Pero una cosa es tener un
marco terico de referencia necesario para toda investigacin y otra
466 JOS SNCHEZ-ARCILLA BERNAL

bien distinta es convertir dicho marco en el objeto de la investigacin. Los

aspectos metajurdicos son imprescindibles para la comprensin del fen-
meno jurdico, pero son un medio, no un fin. La historia [jurdica] del dere-
cho tiene su propia problemtica: la problemtica de la ciencia jurdica.
No por estudiar una institucin jurdica se est construyendo a la cons-
truccin de la ciencia jurdica. No es suficiente el uso de las fuentes jurdi-
cas: hay que plantear en la investigacin problemas jurdicos. Es, como deca
Garca-Gallo, una cuestin de orientacin. Una historia [jurdica] del dere-
cho no debe ocuparse de la historia de las instituciones; debe ocuparse de
los problemas jurdicos de las instituciones. El origen y las transformacio-
nes que se operan en las instituciones slo deben ser contemplados en la
medida en que puedan repercutir en la problemtica jurdica de la institu-
cin. Una historia [jurdica] del derecho debe de ocuparse del sentido jur-
dico de las instituciones.
Cules son los problemas jurdicos de las instituciones? Obviamente,
cada institucin tiene su propia problemtica, pero desde el proceso de deci-
sin y elaboracin de las normas, la estructura de las normas y su tipologa,
pasando por el proceso de interpretacin de las mismas, el modo de cons-
truir, por parte de los juristas, las instituciones y el sistema jurdico; la evolu-
cin de los conceptos jurdicos; la aplicacin de las normas en sus dos ver-
tientes, la judicial y la pacfica; las relaciones entre las distintas instituciones
que integran el sistema; hasta llegar a los problemas de la eficacia de las
normas; la funcin social de las instituciones; los mtodos de argumentacin
jurdica o, incluso, los valores intrasistemticos Cualquiera de estos temas
apenas son planteados en los trabajos que se consideran como clsicos en
nuestra disciplina sobre historia de las instituciones.
En Espaa, la historia del derecho se ha venido moviendo dentro de un
esquema de lo que en su da Kuhn calific de ciencia normal y no ha
hecho otra cosa que reproducir un paradigma historiogrfico, modelo o
patrn que todos hemos aceptado y que no ha sido objeto de renovacin.
Porque la renovacin no se puede limitar a decir que hay que hacer una
historia del derecho que interese ms a los juristas; o lo contrario, que sea
ms del gusto de los historiadores; la renovacin implica presentar una
solucin alternativa que suponga un cambio en la construccin de la disci-
plina no slo a nivel de mtodo, sino tambin a nivel de contenidos.
Dice Kuhn que las razones por las cuales la ciencia normal parece pro-
gresar tan rpidamente es porque quienes la practican se concentran en
 DE LA HISTORIA Y DEL DERECHO 467

problemas que slo su propia falta de ingenio podra impedirles resolver.20

En la ciencia es necesario abrir nuevos caminos, buscar nuevos territo-
rios y poner a prueba las creencias aceptadas durante mucho tiempo. Sin
embargo, aquellos que se encuentran apegados a la resolucin de los pro-
blemas de la ciencia normal, casi nunca suelen hacer esas cosas. Los
miembros de una comunidad cientfica trabajan con frecuencia a partir de
modelos adquiridos durante su educacin en ese campo y pocas veces se
preguntan acerca de la fidelidad de dichos modelos. Generalmente, las cri-
sis son detonantes para el nacimiento de nuevas teoras. Garca-Gallo, en
1952, llamaba la atencin sobre la crisis que estaba, en su opinin, atra-
vesando la historia del derecho. Dicha crisis es la que justifica su nuevo
planteamiento. De la misma manera, aos despus, Toms y Valiente alu-
da a la crisis derivada del enfoque que vena dndosele a nuestra disci-
plina que haba propiciado el desinters de la misma por parte de los
historiadores.21 Pero un paradigma slo puede ser rechazado cuando hay
un candidato alternativo dispuesto a ocupar su lugar. El problema era que
el nuevo paradigma de Garca-Gallo desplaz al anterior no tanto por una
aceptacin unnime de la comunidad cientfica, como por la hegemona
acadmica que ejerca Garca-Gallo en nuestra disciplina. No se produjo
ningn debate interno que concluyera con la aceptacin de la orientacin
institucional como consecuencia de la comparacin de dicho planteamien-
to y el historicista hasta ese momento mayoritario. Dicho debate no se
produce hasta que las posiciones dualistas o bifrontistas se presentan como
soluciones eclcticas con las que se intenta concilar el institucionalismo y
el historicismo. ste se presentara luego con un carcter renovado de tin-
tes marxistas y con diferentes matices (Toms y Valiente, Clavero, De Dios,
Peset y Prez-Prendes). Pero cuando ya pareca que el institucionalismo
haba sido desplazado por esta nueva orientacin alternativa, la poltica
acadmica no las convicciones cientficas, ni las posibles anomalas que
pudieran percibirse en los otros dos paradigmas tericos convirtieron al
dualismo sincretista en hegmonico en nuestra disciplina.

20
Kuhn, T. S., La estructura de las revoluciones cientficas, Madrid, 1975, y Qu
son las revoluciones cientficas? y otros ensayos, Barcelona, 1989.
21
Para los planteamientos de F. Toms y Valiente, vase su artculo Historia del
derecho e historia, Boletn Informativo de la Fundacin Juan March, nm. 35 (febrero
de 1975), pp. 3-18; recogido tambin en el volumen Once ensayos sobre la historia,
Madrid, 1976, pp. 159-181, y ahora en sus Obras completas.
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En mi opinin, el paradigma terico de la historia del derecho en Espa-

a nunca ha salido de la crisis por desentenderse de los problemas tericos
de la ciencia y en especial los de la ciencia jurdica. Se ha debatido durante
medio siglo si la historia del derecho debe ser ciencia jurdica, ciencia
histrica o si pertenece a ambas ciencias, pero nadie se ha planteado los
criterios de demarcacin, ni las consecuencias metodolgicas de una u otra
opcin, ni si los resultados de la investigacin contribuan realmente a la
construccin de la ciencia histrica o de la ciencia jurdica. Los debates
tericos no han contribuido a nada, porque eran paradigmas tericos que
no se llevaban a la prctica. Desde los tiempos de Hinojosa, la historia del
derecho se ha venido desenvolviendo en el marco de un paradigma
historicista, del cual todava no se ha salido. Un nuevo paradigma implica
algo ms que intentar dar respuesta a un problema de catalogacin cient-
fica; un nuevo paradigma implica una redefinicin de la ciencia o discipli-
na correspondiente.
Garca-Gallo intent establecer un nuevo paradigma o matriz disciplinal
con su orientacin institucional. Dicho paradigma qued plasmado en su
Manual de 1959 por lo que respecta al plano docente. Ciertamente, el Ma-
nual rompa con su exposicin de conjunto anterior el Curso en lo que
hace a su estructura, pero no en sus contenidos. De la misma manera, des-
pus de 1952, las lneas de investigacin de Garca-Gallo tampoco se vieron
alteradas: fuentes e instituciones medievales y derecho indiano. Garca-Ga-
llo rechazaba entonces la historia del derecho como sucesin de sistemas y
rechazaba igualmente la dogmtica, incurriendo, sin saberlo, en una contra-
diccin. Por un lado, estaba reclamando una historia del derecho ms jurdi-
ca, pero, por otro lado, rechazaba explcitamente aquellos aspectos ms
identificativos de la ciencia jurdica como son la dogmtica y el sistema.
Un nuevo paradigma no se puede reducir a un simple enunciado de prin-
cipios: hay que hacer una historia del derecho que sea ciencia jurdica. Los
paradigmas nacidos de las revoluciones cientficas son incompatibles e
incomparables con la ciencia normal que aspiran a desplazar. Un cambio
de matriz disciplinal implica transformaciones importantes en lo que afec-
ta a mtodo, enfoques, contenidos y terminologa. El cuerpo de la ciencia
que se est estudiando se ve de otra manera.
Nuestra disciplina naci con un fin muy concreto: formar a los futuros
juristas. sta, y no hacer una historia del derecho a la carta de los historia-
dores, es nuestra funcin. El paradigma historicista no forma juristas. Una
disciplina histrica slo transmite conocimientos histricos, aunque su
 DE LA HISTORIA Y DEL DERECHO 469

objeto sea el derecho; debemos, por consiguiente, intentar que la histo-

ria del derecho sea una disciplina que transmita conocimientos jurdicos.
En todo conocimiento cientfico se distinguen cuatro fases o etapas: el
contexto-educacin, o de enseanza de la ciencia; el contexto-descubri-
miento que abarca todo el proceso de reconstruccin lgica que implica la
investigacin; el contexto-justificacin, es decir, de resultados, nuevas hi-
ptesis, predicciones, y el contexto-aplicacin que se concreta en la di-
mensin pragmtica de dicha ciencia.
Si ahora nosotros, los historiadores del derecho, procedemos a aplicar a
nuestra disciplina estos cuatro contextos, slo se nos planteara el proble-
ma del contexto-aplicacin. Sin embargo, la historia del derecho s tiene un
mbito de aplicacin muy concreto: el de formar juristas, no historiadores.
Creo que nuestra funcin social se ha ido diluyendo con los aos y que se
trabaja ms para la audiencia de colegas, que para lo que fuimos creados.
Hacer una historia [jurdica] del derecho como la que proponemos, con-
lleva tambin un replanteamiento de los contenidos de nuestra asignatura,
que, como he dicho, responden en la actualidad a una matriz disciplinal
historicista. Cales deben ser esos contenidos? Indiscutiblemente conte-
nidos que interesen al jurista y que ayuden a su formacin. Creo que la
actual matriz disciplinal ha fracasado rotundamente en la formacin de
juristas. Muchos de los temas que arrastran desde tiempo inmemorial nues-
tros programas no tienen ningn inters para el alumno. Soy consciente,
no obstante, que ninguna alternativa nueva por s sola puede resolver todos
los problemas a los que debemos enfrentarnos en un cambio drstico de
contenidos. Las soluciones propuestas no siempre son perfectas y se re-
quiere la contribucin de muchos para ir perfilando una historia del dere-
cho ms jurdica y menos histrica.
Deca al principio de estas pginas que el reto del espacio universitario
comn europeo puede ser un buen motivo para replantearnos muchos de los
problemas de nuestra disciplina. Porque una cosa es el contexto de descu-
brimiento o de investigacin y otra cosa bien distinta es el contexto de
enseanza; una cosa es lo que debe saber el profesor de su materia y otra lo
que debe transmitir a sus alumnos. Sin embargo, con frecuencia, ambos
contextos se confunden y se tiende a transmitir a los alumnos los resulta-
dos de investigaciones que en realidad slo interesan a la comunidad cien-
tfica. Por otro lado, si en el contexto de aplicacin se plasma la dimensin
pragmtica de una ciencia, debamos empezar por preguntarnos cmo pue-
de llegar a ser til la historia del derecho para los futuros juristas; qu
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contenidos son los que verdaderamente pueden interesar a los alumnos de

primer curso de derecho. Esto nos lleva a tener que realizar un gran esfuer-
zo, mxime cuando las directrices europeas implican nuevos mtodos de
enseanza y una reduccin considerable de las clases tericas. Pero no creo
que la reforma se deba circunscribir a reducir los contenidos actuales de
nuestros programas acadmicos y as, de alguna manera, consagrar la deno-
minada en su da por Garca-Gallo evolucin general del derecho. La re-
forma, en mi opinin, debe ir por otros caminos. Ir a la bsqueda de otras
soluciones, por ejemplo, explicar por qu en la actualidad no hay un concep-
to unvoco del derecho; cmo se llega a la decisin jurdica; el estudio de las
fuentes formales del derecho; la labor constructiva de la dogmtica; la for-
macin de los principales conceptos jurdicos; los operadores jurdicos. Pienso
que nuestra disciplina est al diez por ciento de sus verdaderas posibilidades
y mientras sigamos explicando el reparto de tierras entre godos y romanos,
la repoblacin medieval o instituciones obsoletas estamos poniendo en peli-
gro el futuro de la historia del derecho. Y no quiero que se me malinterprete.
Con esto no quiero decir que un profesor de historia del derecho no deba
saber lo que es la tertia romanorum, la infurcio o el Consejo de Castilla.
Insisto, no se debe confundir el contexto de enseanza vinculado, en nuestro
caso, con el contexto de aplicacin con el contexto de descubrimiento. Es
cierto que sin ste el primero no podra existir, pero son dos aspectos total-
mente diferenciados del conocimiento cientfico.
Debo reconocer, para concluir, que, al menos a corto plazo, soy pesi-
mista respecto a un posible replanteamiento de nuestra disciplina en los
trminos que propongo. En primer lugar, por la ausencia de crtica interna
respecto a los contenidos de nuestra propia labor docente. En segundo lu-
gar, porque la matriz historicista en la que se ha desenvuelto la historia del
derecho en los ltimos ciento veinte aos es un lastre del que muchos no se
quieren librar por diferentes razones: ya sea por verdadero convencimien-
to (las posiciones historicistas e institucionalistas), ya sea por inters aca-
dmico (el dualismo), ya sea por inercia, ya sea, simplemente, por la
comodidad de no tener que ponerse a estudiar de nuevo. Pero un cambio
de matriz disciplinal no puede hacerse de la noche a la maana. Deca Max
Planck que una nueva verdad cientfica no triunfa por medio del conven-
cimiento de sus oponentes, hacindoles ver la luz, sino ms bien porque
dichos oponentes llegan a morir y crece una nueva generacin que se fami-
liariza con ella. Nada ms lejos que desear a mis colegas semejante trn-
sito, pero s espero de ellos, al menos, slo una reflexin.