DERECHO TRIBUTARIO El Derecho Tributario es una rama jurdica del Derecho Pblico, y formando parte del Derecho Financiero; regula dos aspectos fundamentales en la vida del Estado, esto es los tributos, y las relaciones jurdicas que surgen como consecuencia de las diferentes manifestaciones tales como el nacimiento, aplicacin, modificacin y extincin de los tributos, aplicado por el Estado como ente acreedor y los contribuyentes como obligados al pago de los mismos. El Derecho Tributario como parte del Derecho Pblico, se fundamenta en la Constitucin de la Repblica del Ecuador, y se regula a travs del Cdigo Tributario. Al Derecho Tributario se lo conoce tambin con el nombre de Derecho Fiscal, este est encargado de regular la normativa jurdica, con la cual el Estado ejerce su poder tributario, con la finalidad de obtener de los particulares ingresos econmicos, que sirvan para poder satisfacer el gasto pblico, y bienestar comn de los habitantes. Al Derecho Tributario lo podemos conceptuar desde tres puntos de vista: Como parte del Derecho Financiero, en cuanto regula un sector de las relaciones sociales provenientes del fenmeno financiero de los ingresos denominados tributos. Como parte del Derecho Social, en cuanto que como otras figuras del Derecho Social busca tambin la realizacin de la justicia social, mediante la materializacin de la denominada justicia tributaria. Como rama jurdica, lo definimos diciendo que estudia el nacimiento, modificacin y extincin de los tributos y en consecuencia de la relacin Jurdica Tributaria. 1.1. CLASIFICACIN DEL DERECHO TRIBUTARIO. El Derecho Tributario se clasifica en: a) Derecho Tributario Material. El Derecho Tributario Material es el conjunto de normas que definen los supuestos de las obligaciones tributarias y los sujetos. b) Derecho Tributario Formal. El Derecho tributario formal es el conjunto de reglas que determinan si le corresponde al fisco percibir de un determinado sujeto, una suma en concepto de tributo. c) Derecho Constitucional Tributario. El Derecho Constitucional Tributario es el encargado de delimitar el ejercicio del poder estatal, distribuyendo las facultades que de l provienen entre los diferentes niveles y organismos de la Administracin Tributaria. d) Derecho Procesal Tributario. El Derecho Procesal Tributario es el conjunto de normas que regulan los procesos, tendientes a resolver las controversias que se pudieran presentar entre los contribuyentes y el fisco. e) Derecho Penal Tributario. El Derecho Penal Tributario es el conjunto de normas que define las infracciones o ilcitos cometidos en el desarrollo de las relaciones entre el fisco y los contribuyentes. FUENTES DEL DERECHO El trmino fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurdicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado. En los pases con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son tanto textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas segn la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural, universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas. Las fuentes del derecho son un criterio de determinacin del sistema jurdico de un pas considerado segn tenga antecedentes de: El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los estados europeos. El derecho anglosajn, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes. El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo, en boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienable e innato desde su misma existencia. Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces, tambin, se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o facultades normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en sentido formal) y fuentes histricas. Fuentes reales o materiales Conjunto de factores histricos, polticos, sociales, econmicos, culturales, ticos o religiosos que influyen en la creacin de la norma jurdica. Fuentes formales Aluden al lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se sealan: la legislacin, la jurisprudencia y la costumbre. Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia. Fuentes histricas Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento (libro, papiro, inscripciones, etc), resto u objeto utilizado por el hombre, que nos puede aportar informacin significativa, parcial o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado. Segn la taxonoma aristotlica de la causa, podemos distinguir: Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad normativa y creadora, segn R. Castro. Esta se jacta por ser derecho vinculante y aplicable. Influye insoslayablemente a esta acepcin la Teora de la Institucin, la cual califica como imprescindible a las fuentes formales en el proceso de accin de los entes sociales organizados (instituciones). Dentro de sta podemos distinguir: Por su orientacin: Fuentes polticas (programas de partidos polticos o movimientos revolucionarios). Pretenden crear presin colectiva o desencadenar procesos institucionales. Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurdicos). Persiguen la observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio terico de la realidad social actual. Por la poltica en el momento en que se originan: Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un sistema jurdico precedente. Caracterstico de los procesos revolucionarios. Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los mtodos procedimentales establecidos en un rgimen jurdico preexistente. Por su causa material: entendemos que son las formas de exteriorizacin del derecho, donde nos encontramos: Fuentes formales de conocimiento jurdico, entendido como formas de manifestacin emprica de normas, instituciones, etc. que por su mera percepcin nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho. Fuentes formales de interpretacin y aplicacin, dentro de las cuales nos encontramos con las directrices de rganos externos que eligen a los rganos de interpretacin y aplicacin, as como dirigir su juicio. Segundamente, nos encontramos con los rganos de interpretacin y aplicacin, que son los tribunales de justicia. Por ltimo nos encontramos las expresiones formales de las normas admitidas, concepto ligado al positivismo jurdico que alza como fuente superior a la ley, como fuente genuina. De la misma forma identifica a las fuentes estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes (costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecern como subsidiarias para aplicar en defecto de ley. Por su causa eficiente: son las categoras, instituciones y facultades que fundamentan el derecho. Por ejemplo: Dios, la razn, el ser humano, el sentimiento jurdico, etc. Por su causa final: destacamos dentro de sta a dos muy importantes, que son la seguridad jurdica y la obediencia, problemas que el sistema de fuentes tiende a solventar. Seguridad jurdica: el problema aparece si se produce un non liquet por ausencia de ley. Para ello se utilizan los medios de integracin (interpretacin extensiva, analoga, equidad, principios generales del derecho) unido al establecimiento de fuentes formales para encontrar una solucin. Entonces se puede de esta manera se puede concluir que las fuentes formales del Derecho Fiscal Ecuatoriano se las podra determinar de la siguiente manera: -Constitucin -Ley - Los reglamentos - Los decretos ley - La jurisprudencia -Tratados internacionales -La doctrina Por lo que al tema de se refiere slo me evocar al estudio de la Constitucin, la ley, tratados internacionales y la jurisprudencia. La Constitucin El fundamento de todo nuestro orden jurdico fiscal se encuentra en la Constitucin, porque de ella derivan las leyes secundarias. La Carta Magna aparece como la fuente primigenia del Derecho Tributario, puesto que va a proporcionar los lineamientos fundamentales y bsicos a los que deber ajustarse al contenido de la legislacin que integra esta rama del Derecho. La Constitucin es la fuente por excelencia del Derecho, en cuanto determina la estructura del Estado, la forma de gobierno, la competencia de los rganos constitucionales y administrativos, los derechos y deberes de los ciudadanos, la libertad jurdica y determinados problemas bsicos de una comunidad, elevados a la categora de constitucionales, parta mantenerlos permanentemente fuera de los vaivenes de los problemas polticos cotidianos. En nuestra Constitucin de la Repblica, aparecen consignados los principios rectores del orden jurdico-fiscal, que revelan adems la orientacin precisa y las caractersticas esenciales a las que debe obedecer el sistema tributario. Asimismo, cabe sealar a la Constitucin como el primer proceso de manifestacin de las normas jurdicas que estructuran e integran nuestro Derecho Fiscal. En apoyo a lo anterior cabe citar lo dispuesto por el artculo 300 de la Constitucin, el cual reza lo siguiente: El rgimen tributario se regir por los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarn los impuestos directos y progresivos. La poltica tributaria promover la redistribucin y estimular el empleo, la produccin de bienes y servicios, y conductas ecolgicas, sociales y econmicas responsables. La Ley. En Ecuador la principal fuente del Derecho Fiscal es la ley, como se desprende del contenido del artculo 301 de la Constitucin Poltica del pas, que dispone lo siguiente: Slo por iniciativa de la Funcin Ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Nacional se podr establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos. Slo por acto normativo de rgano competente se podrn establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y contribuciones. Las tasas y contribuciones especiales se crearn y regularn de acuerdo con la ley. En el precepto trascrito, se consagran las garantas tributarias, de las cuales, la ley representa el principio de legalidad, pilar importante del Derecho Fiscal puesto que nada puede ser exigible sino est establecido en la ley. Por consiguiente si el primero de los dispositivos legales estatuye que las contribuciones deben estar establecidas en ley, correlativamente el segundo dispositivo jurdico otorga la facultad de establecer tales contribuciones al rgano en quien deposita la Constitucin la tarea de realizar la actividad legislativa. Jurisprudencia En nuestro Sistema Jurdico Ecuatoriano, la jurisprudencia tiene gran importancia como fuente de Derecho, ya que la mayora de las reformas e innovaciones que se introducen en nuestras leyes fiscales, ya sea porque se detecten errores o se precisen conceptos, obedecen a sentencias que los rganos jurisdiccionales han emitido en una serie de casos anlogos. Sin embargo, debemos entender que la jurisprudencia, por si misma no modifica, deroga o crea a las leyes fiscales, sino que nicamente puede determinar la conveniencia y, en su caso, el contenido de la modificacin, derogacin o creacin de esas leyes que se haga a travs de los rganos competentes para ello. Se debe precisar que los requisitos que deben de reunirse para la configuracin de la jurisprudencia, de manera general, y aplicable al caso tributario, es que sea un triple fallo reiterativo sobre un asunto similar, resuelto en un mismo sentido. El fin que persigue la jurisprudencia es el de sentar criterios firmes y uniformes en lo tocante a la interpretacin de la Constitucin; los tratados y convenios internacionales; las leyes; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los dems actos y decisiones de los poderes pblicos, conforme lo establece el Art. 425 de la Constitucin de la Repblica. La jurisprudencia puede definirse como la interpretacin habitual, constante y sistemtica que llevan a cabo los tribunales con motivo de la resolucin de casos que son sometidos a su jurisdiccin y que, por disposicin de la ley, se convierte en precedente de observancia obligatoria para fallos posteriores, tanto para el rgano jurisdiccional que la establece, como para los tribunales que substancias instancias posteriores. En otras palabras, la jurisprudencia, en realidad, no viene a ser fuente formal, sino una fuente real, de las leyes fiscales. Por ello, el estudio de las sentencias que en materia fiscal expiden nuestros tribunales, muchas veces nos explica y orienta el porqu de las reformas introducidas a las leyes tributarias y de ello deriva que la jurisprudencia tenga una enorme importancia. Tratados Internacionales. Los tratados internacionales pueden definirse como los acuerdos de voluntades celebrados entre dos o ms Estados soberanos en el mbito internacional, con el objeto de sentar las bases para la solucin pacfica de problemas comunes. De esta definicin se desprenden los siguientes elementos: 1. Constituyen un acuerdo de voluntades, es decir, un pacto derivado de mutuo y libre consentimiento de las partes signatarias. 2. Exclusivamente pueden llevarse a cabo mediante la intervencin de los sujetos de Derecho Internacional, que no son otros que los Estados que componen la comunidad internacional y cuya soberana, independencia e integridad territorial, se encuentran reconocidas y respetadas por los dems miembros de dicha comunidad. 3. Los tratados deben otorgarse entre un mnimo de dos Estados; sin embargo, pueden revestir la forma de convenciones internacionales, cuando son suscritos por una pluralidad de naciones afectadas o interesadas en la materia de que se trate. 4. Los tratados internacionales aparecen como instrumentos de conciliacin cuyo objetivo radica en el establecimiento de bases y reglas generales de observancia obligatoria para los Estados signatarios, que tienden a prevenir y solucionar las inevitables controversias y fricciones provenientes de las relaciones internacionales. Los tratados internacionales pueden alcanzar efectos obligatorios, es necesario que cada Estado signatario los incorpore a su legislacin interna y los aplique como si fueran leyes de rango constitucional, ya que de otra forma, ante la falta de coercibilidad que caracteriza a las normas internacionales, correran el riesgo de convertirse en letra muerta. Por esa razn, se les incluye, entre las fuentes formales del Derecho. El artculo 424 de la Constitucin de la Repblica establece que la Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia jurdica. La Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico. La doctrina.- Por doctrina cabe entender las aportaciones de los estudiosos del Derecho, es decir, las cuestiones que resuelven y analizan los especialistas en las distintas ramas jurdicas, pueden dar pautas importantes a la jurisprudencia y a la Administracin, para aclarar el contenido de las normas o para justificar un fallo o resolucin. PRINCIPIOS DEL DERECHO TRIBUTARIO DE ACUERDO A LA CONSTITUCIN Y AL CDIGO TRIBUTARIO PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. La Constitucin de la Repblica en su seccin quinta, Rgimen Tributario, en el Art. 300, determina: Art. 300.- El rgimen tributario se regir por los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarn los impuestos directos y progresivos. La poltica tributaria promover la redistribucin y estimular el empleo, la produccin de bienes y servicios, y conductas ecolgicas, sociales y econmicas responsables.[1] Principio de Generalidad El rgimen tributarlo se rige por el principio de generalidad, es decir, las ley tributaria tienen carcter de general y abstracta, motivo por el cual no est direccionada a determinada persona o grupo de personas, todo ello sea concedindoles beneficios, exenciones o imponindoles gravmenes. El inciso 4 del Art. 66 de la Constitucin de la Repblica determina: Art. 66. Se reconoce y garantiza a las personas: 4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material, no discriminacin[2] Principio de Progresividad Nuestra Constitucin de la Repblica al establecer que debe priorizarse en el Rgimen Tributario los impuestos progresivos, estableciendo por lo tanto que la fijacin de los tributos se realizara tomando en consideracin una tarifa gradual. Este principio proclama que conforme aumenta o mejora la capacidad econmica de una persona, debe de aumentarse de manera gradual, los gravmenes que debe pagar dicha persona por concepto de tributos. Principio de Eficiencia. Este principio tiene estrecha vinculacin con el mbito administrativo, se lo ha incluido con la finalidad de que sea obligacin del Estado, el propiciar de que las Administraciones Tributarias sean eficientes, es decir que obtengan los mejores resultados, con la utilizacin de menor cantidad de recursos. En cuanto a la optimizacin de los recursos nos referimos tanto al talento humano, como al tecnolgico, pero para ello es indispensable de que exista un cambio de actitud en el contribuyente con el fin de evitar la inversin de ingentes recursos econmicos con el fin de lograr la recaudacin de los tributos, y ms bien exista una cultura tributaria en la cual el pago de tributos nazca de manera espontanea del contribuyente, cumpliendo con lo determinado en el numeral 15 del Art. 83 de la Constitucin de la Repblica que determina: Principio de Simplicidad administrativa. Este principio determina la obligatoriedad de la Administracin Tributaria, de brindar al contribuyente, las facilidades necesarias al momento de pagar sus obligaciones tributarias; la Administracin Tributaria para el cumplimiento de este principio ha venido innovando los sistemas de Tributacin con la finalidad de propiciar al contribuyente un ahorro de recursos y sobre todo de tiempo, una muestra de ello es que se elimino la declaracin fsica por la declaracin electrnica, evitndose la compra de formularios. Otro ejemplo palpable es la implementacin de un nuevo sistema de recaudacin denominado RISE (Rgimen Impositivo Simplificado Ecuatoriano), rgimen de incorporacin voluntaria, que reemplaza el pago del IVA y del Impuesto a la Renta a travs de cuotas mensuales y tiene por objeto mejorar la cultura tributaria en el pas, a travs de este rgimen se ha incluido a gran cantidad de personas, que durante aos se mantuvieron al margen de la Obligacin Tributaria. Principio de Irretroactividad. En materia tributaria este principio al igual que el resto de leyes, sus reglamentos, de carcter general, rigen exclusiva y obligatoriamente para el futuro. El Cdigo Tributario en su Art. 11 seala: Art. 11.- Vigencia de la ley.- Las leyes tributarias, sus reglamentos y las circulares de carcter general, regirn en todo el territorio nacional, en sus aguas y espacio areo jurisdiccional o en una parte de ellos, desde el da siguiente al de su publicacin en el Registro Oficial, salvo que establezcan fechas especiales de vigencia posteriores a esa publicacin. Sin embargo, las normas que se refieran a tributos cuya determinacin o liquidacin deban realizarse por perodos anuales, como acto meramente declarativo, se aplicarn desde el primer da del siguiente ao calendario, y, desde el primer da del mes siguiente, cuando se trate de perodos menores.[4] En las leyes que se refieran a tributos, la determinacin o liquidacin que deba realizarse por perodos anuales as por ejemplo, el impuesto a la renta, son aplicables desde el primer da del siguiente ao calendario, y si la determinacin o que la liquidacin deba realizarse por perodos menores, se aplicarn desde el primer da del mes siguiente. Principio de Equidad. La aplicacin de este principio tiene como finalidad que la obligacin tributaria se realice de forma justa y equilibrada entre todos los ciudadanos, acorde con su capacidad econmica. La Equidad se presenta ante la imparcialidad existente a la hora de exigir el pago de la obligacin tributaria, por la forma y proceso jurdico por el cual se resuelven los incidentes propuestos sea por la va administrativa o judicial. Principio de Transparencia. Dando estricto cumplimiento a este principio el Estado y por ende la Administracin Tributaria, tendr como obligacin el hacer asequible y publica la informacin sobre su gestin, entendiendo como tal a la informacin que hace relacin a su gestin, mas no hacer pblica la informacin de los contribuyentes. En este punto vale realizar un anlisis de algunos enunciados constitucionales como: Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitucin y la ley: 11. Asumir las funciones pblicas como un servicio a la colectividad y rendir cuentas a la sociedad y a la autoridad, de acuerdo con la ley[5] 1.1.8. Principio de Suficiencia Recaudatoria. Este principio est orientado a que el Estado o Administracin Tributaria debe tener en cuenta siempre que la recaudacin de tributos ser suficiente para el financiamiento del presupuesto o gasto pblico. Al referirnos a la de suficiencia recaudatoria cabe hacer un pequeo anlisis, al existir una cultura tributaria en los contribuyentes, incrementando los niveles de recaudacin, como un compromiso moral y social y mas no como un mecanismo coercitivo de recaudacin, solo ah podramos decir que se ha cumplido con este principio lo que se revertira a los habitantes, en la dotacin de servicios de educacin, vivienda, salud, vialidad, etc. El Art. 5 del Cdigo Tributario concluye que el rgimen tributario se presidir por los principios de legalidad, generalidad, igualdad, proporcionalidad e irretroactividad; por lo descrito, detallo en forma sucinta cada uno de ellos. * Principio de Legalidad.- "Nullum tributum sine lege", significa que no hay tributos sin ley; por lo tanto, este principio exige que la ley establezca claramente el hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las exenciones, las infracciones, sanciones, rgano habilitado para recibir el pago, los derechos y obligaciones tanto del contribuyente como de la Administracin Tributaria, todos estos aspectos estarn sometidos ineludiblemente a las normas legales. * Principio de Generalidad.- Significa que comprenda a todas las personas cuya situacin coincida con la que la ley seala como hecho generador del crdito fiscal. La generalidad se refiere a que todos los individuos debemos pagar impuestos por lo que nadie puede estar exento de esta obligacin, por ende, es aplicable universalmente para todos los sujetos que tengan una actividad econmica. * Principio de Igualdad.- La uniformidad se traduce en una igualdad frente a la ley tributaria, todos los contribuyentes que estn en igualdad de condiciones deben de ser gravados con la misma contribucin y con la misma cuota tributaria, lo que se traduce que ante la Ley todos somos iguales, sin distincin o discriminacin alguna. * Principio de Proporcionalidad.- Emana del principio terico denominado justicia en la imposicin, en este precepto se establece que los organismos fiscales tiene derecho a cobrar contribuciones y los gobernados tiene obligacin de pagarlas, a condicin de que estas tengan el carcter de proporcionales y equitativas; siendo ste el objetivo, el presente principio es un instrumento de poltica econmica general que sirve para determinar la capacidad econmica del contribuyente. * Principio de Irretroactividad.- El rgimen tributario rige para lo venidero, no puede haber tributos posteriores con efectos retroactivos, por ende, la Ley tributaria no tiene carcter retroactivo, en forma ms sencilla y espontnea el presente principio permite a las personas tener confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurdicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurdicas. * Principio de no Confiscacin.- Este principio nos habla que las contribuciones que el Estado impone no pueden ser confiscatorias, pues las cargas tributarias se deben imponer dentro de un lmite racional que no afecta o disminuya el patrimonio del contribuyente, en consideracin se concluye que en nuestro pas en materia tributaria se prohbe todo tipo de confiscacin, esto con la finalidad de brindar seguridad por parte del sujeto activo a la propiedad privada del contribuyente. * Principio de Impugnacin.- Este principio es muy importante, trascendental y substancial ya que todos los individuos inmersos en el rgimen tributario tienen la potestad y el derecho de impugnar aquellos actos o resoluciones que afecten sus intereses; ya sea por va administrativa al (SRI) o por va judicial ante el Tribunal Distrital Fiscal. EL PODER TRIBUTARIO Dr. Daniel Ernesto Pea Labrin El poder tributario significa potestad de instituir tributos, constituye una expresin omnicomprensiva de la competencia legislativa o fuente del derecho, de una serie de potestades normativas de aplicacin o ejecucin y de las vas administrativas o jurisdiccionales, de revisin de los actos administrativos de contenido tributario. De ah que se ha denunciado la escasa utilidad de esa denominacin, que por lo dems no est exenta de cierto resabio autoritario. Adems, la denominacin genrica no distingue entre el Estado legislador o fuente del derecho, la administracin financiera como titular de potestades normativas y esa misma administracin como titular de un haz de derecho y situaciones jurdicas son claramente distinguibles: a) El Estado legislador o fuente de normas tributarias identificadas esencialmente con la ley. b) La administracin, titular de potestades normativas de carcter secundario (el Reglamento bsicamente por medio de las cuales articula y desarrolla las previsiones contenidas en la Ley. c) La administracin como sujeto pasivo de un haz de derecho y situaciones activas ante el administrado. No obstante, el poder, como realidad social, es igualmente ingrediente connatural a la poltica. Por tradicin se ha considerado que la potestad para establecer tributos junto con el poder para acuar moneda y para declarar la guerra constituye la expresin ms genuina de soberana poltica. Recordemos que las instituciones parlamentarias surgen asociadas a las instituciones financieras, a punto tal que cuando en la edad media se convoca a los parlamentarios, se hace con la finalidad muy concreta de discutir, estudiar y aprobar en su caso las peticiones de subsidios de los monarcas. Con el Constitucionalismo moderno el establecimiento de tributos. Como aprobacin del presupuesto de gastos pasa a ser de competencia exclusiva de las asambleas legislativas y tanto la creacin y aplicacin de los tributos como la ejecucin del presupuesto pasan a constituir una actividad reglada por el derecho. En un primer momento predominaron los aspectos formales; el principio de reserva de ley en la creacin del tributo y el principio de legalidad en la actuacin de la administracin, para ms tarde acentuarse el carcter vinculante de las normas constitucionales que determinan que el poder legislativo no slo este sujeto a los principios formales sino tambin materiales que condicionan el ejercicio de la potestad tributaria. Se ha llegado as a la culminacin de un proceso histrico que iniciado con la imposicin de tributos a los pueblos vencidos en las contiendas blicas, concluye con el ejercicio de la competencia tributaria en la creacin de los tributos por parte de los cuerpos legislativos, sometida a provisionales, constitucionales. En suma, el tributo deja de ser un smbolo de podero militar y se convierte en el ejercicio de facultades regladas, condicionadas por los textos constitucionales. Por su parte, la conversin de relaciones de poder en relaciones jurdicas, de sometimiento al derecho se plasma en sus ms someras expresiones en la aparicin del Estado Social y Democrtico de Derecho y en la del Derecho Constitucional. Sin embargo, por resabios de concepciones superadas, con pretensiones de ser revividas por construcciones autoritarias cuando se habla de legislar en materia tributaria se sigue hablando de Poder tributario, mientras que no se habla de poder civil, poder administrativo o poder penal cuando se legisla en estos campos. Igualmente, la concepcin de poder tributario, como poder singular limita el derecho a la creacin por la norma, de derechos o deberes directamente vinculantes para el ciudadano, colocando al Estado en una situacin prevalente, en su calidad de fuente de todo derecho. En cuanto a la materia tributaria, tales concepciones han llevado a la aceptacin incondicional de las teoras que conciben las relaciones tributarias como relacione a su poder. Ello acarrea, consecuencias incompatibles con el Estado Social y Democrtico de Derecho. De otro lado, suele hablarse en la doctrina de potestad tributaria en dos sentidos distintos, que contemplan la accin del Estado como legislar y administrar sus recursos econmicos, en el primero se habla de potestad tributaria aludiendo el poder legislativo que corresponde al Estado. El segundo, se refiere a la potestad de la administracin pblica tendiente a aplicar las normas tributarias. Por lo tanto constituyen dos acepciones distintas de una misma locucin quien denominamos siguiendo a Micheli potestad tributaria normativa a la primera potestad de imposicin a la segunda. A su vez Alessi nos proporciona el concepto de funcin tributaria que define la imposicin coactiva de contribuciones pecuniarias. Dicha relacin tributaria se presenta esencialmente como posicin administrativa, desarrollndose en un plano concreto mediante ordenes complementarias de las directivas primarias contenidas en las normas jurdicas. A veces se entiende por funcin no la potestad pblica de ejercicio obligatorio, sino la actividad encaminada, al ejercicio de tales potestades y an a su establecimiento. En este sentido se habla de una funcin tributaria concreta que consiste en la actividad de determinacin, fiscalizacin y recaudacin de los tributos. As mismo, puestos a utilizar una denominacin omnicomprensiva para referirse al conjunto de atribuciones del Estado en materia tributaria o financiera algunos autores en la doctrina espaola, alemana e italiana se inclinan por la expresin funcin financiera o tributaria pues en la funcin se pone de manifiesto la vinculacin del ejercicio del poder a la observancia de determinados principios, normas o deberes constitucionales o legalmente establecidos. Las funciones significan el ejercicio de poder pero no de mero poder con arreglo a normas jurdicas, estando organizado por normas jurdicas y que actan segn y en virtud de las mismas. Paralelamente a la potestad tributaria esta la facultad de ejercitarla en el plano material a la cual Hensel denomina Competencia tributaria, de modo tal que ambas situaciones pueden coincidir peo no es forzoso que as ocurra. Puede haber rganos dotados de competencia tributaria y carentes de potestad tributaria como ocurre en los consecionarios de obras pblicas, entes pblicos no estatales, econmicos y otros. La Potestad normativa es inherente al Estado y no puede delegarse pero el poder de hacerla efectiva se puede transferir. En consecuencia, la diferencia entre ambos conceptos ha sido puesta de manifiesto por la doctrina italiana al establecer la separacin entre sujeto activo de la potestad tributaria y sujeto activo de la obligacin del tributo especialmente con motivo de los numerosos organismos de carcter econmico y previsional, cmaras de comercio, seguridad social y entes de regulacin econmica y de servicios pblicos a los cuales fue necesario dotar de medios financieros. Ahora bien, las caractersticas del poder tributario son las siguientes: a) ABSTRACTO: La doctrina considera que puede hablarse de un poder tributario abstracto y otro concreto siendo este ltimo complementario del primero. En suma para que exista un verdadero poder tributario es menester que el mandato del Estado se materialice en el sujeto y se haga efectivo mediante una actividad de la administracin. Compartimos la posicin de Guiliani Fonrouge, para quien el poder tributario es esencialmente abstracto. Por lo tanto, es necesario distinguir la potestad tributaria del ejercicio de dicha potestad en el plano de su materialidad. b) PERMANENTE: La potestad tributaria es connatural al Estado, por lo tanto solo puede extinguirse con el Estado mismo. Empero, ello no obsta a que el ejercicio efectivo de dicha potestad pueda verse enervado por la inactividad del Estado durante un determinado lapso a travs de la prescripcin (accin del Estado para perseguir el cobro de un tributo), no extingue de modo alguno su potestad tributaria. Por ello, cae anotar que son dos planos distintos mientras la potestad tributaria es permanente, la potestad tributaria de cobrar un tributo puede extinguirse por el transcurso del tiempo. c) IRRENUNCIABLE: El Estado no puede renunciar a la potestad tributaria esencial para sus subsistencia, lo cual no bice a que se pueda abstener de ejercitarlo respecto de determinados sectores econmicos, zonas o personas por razones de fomento, social, cultural o de otra ndole. d) INDELEGABLE: El concepto indelegable esta estrechamente vinculado al anterior y reconoce anlogo fundamento. Abdicar implica desprenderse de un derecho en forma absoluta: delegar implica transferirlo de manera transitoria. Ergo, el poder tributario es un conjunto de potestades atribuidas por el ordenamiento Jurdico a determinadas instituciones pblicas (parlamento, poder ejecutivo y los municipios ste ltimo slo en su jurisdiccin territorial). En resumen, la determinacin de ese poder debe hacerse separndolo de la situacin jurdica de acreededor tributario. Son conceptos que en ocasiones aparecen mezclados. La administracin es un acreedor privilegiado, como expresamos ultra supra, los rasgos mas notorios de ste carcter son la presuncin de legalidad de determinados actos, otras presunciones a su favor en relacin con aspectos concretos de la obligacin tributaria y la autotutela del crdito tributario con una pluralidad de manifestaciones concretas muy importantes e incluso la propia ejecucin del crdito que ha sido siempre una facultad del propio acrededor. Todas estas prerrogativas pertenecen no obstante a la cualidad del mismo. El contenido del poder tributario es el siguiente: Establecimiento de tributos, potestad reglamentaria, de organizacin, de interpretacin, de decisin de pretensiones contra la propia gestin tributaria y actividad de inspeccin (investigacin). Como vemos son seis funciones que quedan fuera del circulo conceptual de cualquier acreedor por muy privilegiado que sea dado que pertenecen justamente a otra esfera, en este caso a un poder pblico concreto y abstracto (no contempla una situacin concreta) y es permanente en el sentido de que no necesita ser revalidado frente a la concrecin y finitud de la situacin de alrededor (referida anteriormente) el poder ofrece la de abstraccin y permanencia. De esta manera, cuando indicamos que el poder tributario es abstracto y por ello demanda criterio de sujecin para poder ser aplicado a situaciones y en consecuencia a sujetos concretos, son hechos determinados que habilitan a las administraciones pblicas encargadas de la aplicacin de los tributos y obligan a los sujetos pasivos. Si partimos de que el citado poder es una manifestacin de la soberana-territorio-poder tributario, ya que aquella se ha ejercido terica e histricamente sobre un territorio delimitado, siendo ste un presupuesto esencial de la soberana del Estado. Sin duda, el establecimiento del criterio de sujecin es un decisin difcil y obviamente, influenciada a menudo por razones polticas, econmicas y estrictamente recaudatorias. Buscar criterios ajustados a la lgica tributaria es una tarea complicada, entre otras razones porque no siempre los normalmente admitidos son indiscutibles. Un aproximacin a esta cuestin tan compleja es el criterio de territorialidad (sujecin al poder tributario del tributario con el que el contribuyente esta suficientemente vinculado) tiene un carcter general y es el punto de partida bsico de cualquier reflexin. Las razones de su extensin, se ajustan bien a los conceptos de soberana ( en su vertiente econmica) y poder tributario que estn en los orgenes de imposicin y segunda, supone (por la permanencia en que consiste la territorialidad misma), un consumo de servicios pblicos en el territorio de que se trate, o que justifica desde una perspectiva econmica y poltica de sujecin .Una vez que el criterio de territorialidad ha tenido una amplia aceptacin en casi todos los Estados, interesa su mantenimiento y extensin ya que la coincidencia en l evita situaciones de doble imposicin. En el plano nacional la institucin de poder tributario la encontramos en el artculo 74 de la Constitucin Poltica de 1993: Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establecen una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo, en caso de delegacin e facultades, salvo los aranceles y tasas los cuales se regulan mediante decreto supremo.(...) En consecuencia, como hemos visto anteriormente el poder tributario es una posicin jurdica, abstracta y permanente y tiene diversas manifestaciones concretas y limitadas. Se ha dicho que frente al poder tributario los sujetos de derecho estn en una situacin de sujecin. Esto significa que la posicin de los privados no es la misma que frente al acreedor civil (donde la situacin es de obligado). Vale decir, que el sujeto de derecho esta inerme (jurdicamente). La afirmacin es ms discutible, concretamente, no es cierta, el estudio del poder tributario es del mayor inters en un Estado Social y Democrtico de Derecho porque permite conocer su origen y legitimacin) sus manifestaciones puntuales y tipificadas, sus lmites y control. Empero, un poder estrictamente jurdico. Finalmente la existencia del poder tributario no determina por si sola una obligacin de dar o de hacer a cargo de los sujetos privados antes citados. Es necesario un hecho concreto previsto en la ley ante cada obligacin concreta, la tributacin es econmica y sociolgicamente, un fenmeno de flujo continuo pero jurdicamente no. El derecho permite discutir las manifestaciones del citado poder y exige la interposicin entre l y la obligacin concreta de un hecho determinado y aislado y con una erectilidad preterminada consagrada en la ley. In fine. La Potestad Tributaria del Estado. Origen del Poder Tributario: Soberana o Constitucin? La naturaleza vinculante de los principios constitucionales, como se desprende del apartado anterior, implican que la constitucin de cada estado sea considerada como la norma de ms alto rango jerrquico. Entonces, al ser la constitucin, la ley suprema de cada estado, debe fungir como base para el surgimiento de todo el ordenamiento jurdico De modo que, en esta norma principal es donde se encuentra el fundamento para la creacin de las contribuciones. Por su parte la justificacin de la existencia de las mismas, se relaciona con el concepto de poder tributario que es la facultad que posee el estado para crear y hacer efectivas las contribuciones. Anteriormente se consideraba que el origen de este poder resida en la soberana del estado. Al respecto, De la Garza, cita a Valds Villareal, quien seala que: ...con la soberana, la potestad [poder tributario] comparte de cierto modo las caractersticas de poder supremo, en lo econmico; inalienable, en cuanto no se puede comprometer, dar en garanta, transigir o arrendar a la manera de los negocios privados; y solamente limitado en su eficacia por la reciedumbre de la vivencia democrtica y de la posibilidad de la aplicacin razonable de la ley, y en su legitimidad por las garantas individuales y por la forma de gobierno de equilibrio y coordinacin de los poderes de la Unin y de funciones o competencias de la autoridad, de modo que la soberana, como supuesto de supremaca, daba origen al poder tributario. Permitiendo as, que los impuestos se cobraran en base a la facultad de imperio del Estado. Sin embargo, era ineludible el hecho de que esa situacin habra de cambiar tarde o temprano, y adecuarse a las circunstancias que se presentaran con el paso del tiempo. Por tal motivo, el sentido que se le otorgaba al concepto de soberana es distinto al que se le da en la actualidad. En el pasado, su mbito de validez era interno; ya que se depositaba en la persona del rey, con la finalidad de facultarlo en el desarrollo de las actividades propias para su subsistencia. Pero las circunstancias cambiaron, ahora se deposita en la persona del estado y no en la figura de un monarca. Lo que da como resultado que su mbito de validez sea externo, es decir, tiene repercusin para con los dems pases. Poder o Potestad? Tributaria Una vez establecido que es la Constitucin, y no la soberana, el verdadero origen de la facultad que tiene el estado, respecto del establecimiento de las contribuciones, as como de los respectivos rganos administrativos, encargados de la recaudacin de las mismas resulta interesante hacer alusin a la disyuntiva que surge en relacin a la correcta forma de denominar a sta expresin de poder del estado. La justificacin al uso indistinto de ambos trminos radica en que su significado, en sentido, tcnico, gramatical y lgico, fungen como sinnimos al no existir una diferencia substancial. Sin embargo, el dilema de utilizar el trmino de potestad o poder surge precisamente, en torno a esas dos funciones, que el estado realiza con motivo de la captacin de recursos que sufraguen el gasto pblico. Al respecto, la escuela italiana, a travs de Berliri considera que el utilizar la concepcin de Potestad Tributaria, implica un mayor alcance, es decir, por un lado el establecimiento de las contribuciones pero adems el de los rganos pblicos encargados de su recaudacin y administracin. Es por ello que vara radicalmente la denominacin por derecho de supremaca tributaria ya que en su opinin es la forma idnea para explicar los distintos hechos que tienen lugar debido a la exteriorizacin del poder del estado. En concordancia, Snchez Gmez opina: ...la potestad tributaria del Estado es la atribucin legal que le confiere la Constitucin para establecer las contribuciones necesarias que se requieren dentro de su espacio territorial para cubrir el gasto pblico y que debe ejercitarse bajo los principios de generalidad, equidad, proporcionalidad, legalidad y mbito de competencia fsico-geogrfico. La lista de doctrinarios que incurren en el anlisis de este tema, de acuerdo con el antes citado autor contina, por ejemplo; seala que para Giuliani Fonrouge el concepto de poder tributario alude nicamente a la facultad que posee el estado de establecer las contribuciones que habrn de solventar los particulares. Sin embargo, ya con Gian Antonio Micheli, se observa una variante, puesto que l no habla de poder potestad, sino de Poder Tributario y Poder de Imposicin; refirindose al primero como la facultad del poder legislativo para establecer normas tributarias, y respecto del segundo como la facultad de la Administracin Pblica para aplicarlas. A pesar de lo anterior, como hice mencin al principio de este apartado, se utiliza de forma indistinta el trmino poder o potestad tributaria, para referirse a la facultad del estado de crear contribuciones y establecer los rganos encargados de su recaudacin y control. Toda vez que la nica aspiracin es la de un concepto genrico que logre englobar todas y cada una de las facultades del estado en materia de contribuciones.