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DERECHO REAL DE CONSERVACIN

Arturo Subercaseaux C.

Generalidades1

El dominio estar limitado cada vez que le falte alguna de sus caractersticas esenciales.

Estas limitaciones pueden ser legales (por ejemplo: el usufructo o derecho legal de goce del
padre o madre sobre los bienes del hijo, las servidumbres legales) o voluntarias, cuando han
sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto jurdico.

En general, se puede decir que el dominio se encuentra limitado toda vez que se haya
constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueo.

El artculo 732 del Cdigo Civil alude a los variados modos en que puede ser limitado el
dominio. Estas limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que
caracterizan al dominio, el ms completo de los derechos reales.

Se habla de derechos reales limitados, por dos razones fundamentales:

1. Porque estos derechos limitan el dominio


2. Porque considerados en s mismos, estos derechos confieren sobre la cosa en que
recaen, facultades ms limitadas que aquellas que otorga el dominio.

Son derechos reales limitados, segn se desprende del artculo 732, la propiedad
fiduciaria, el usufructo, el uso o la habitacin y las servidumbres. Adems, por ley especial
se establece el derecho real de conservacin.

Definicin

El derecho real de conservacin es un nuevo derecho real establecido por la ley promulgada
con fecha 10 de junio de 2016, a publicarse como Ley 20.925. El proyecto se inici por
mocin parlamentaria, en la cual participaron diputados de diversos sectores polticos y fue
promovido y apoyado por organismos no gubernamentales interesados en el tema, entre
ellos la ONG norteamericana The Nature Conservancy.

Conforme al artculo 2 de la referida ley, el derecho de conservacin es un derecho real


que consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos
atributos o funciones de ste. Este se constituye de forma libre y voluntaria por el
propietario del predio en beneficio de una persona natural o jurdica determinada.

Originalmente, el derecho de conservacin sera definido como una limitacin al dominio


de un inmueble, que se constituye voluntariamente con la finalidad de contribuir a
conservar el ambiente, en beneficio de la comunidad en su conjunto, cuyo ejercicio y
1
Ref. ORREGO, Juan Andrs. Derechos Reales Limitados. Disponible en: www.juanandresorrego.cl
proteccin quedan especialmente entregados a una persona jurdica determinada en
calidad de titular, y en virtud de la cual se imponen ciertos gravmenes al bien raz
afectado. Se cuestion su conceptualizacin como una limitacin, sosteniendo el profesor
Patricio Zapata que el derecho real de conservacin constituye una nueva forma de regular
los bienes, y, como tal, en concordancia con la Carta Fundamental, sin constituir limitacin,
ni vulneracin. Aun cuando, desde el punto de vista del derecho civil, miradas las facultades
del propietario, este derecho real limita o acota su haz de poderes, se trata de una
autolimitacin libre, que desde el punto de vista constitucional, marca una diferencia
cualitativa con las interferencias desde fuera2.

En el mismo sentido, originariamente se refera, en su artculo 1, que estaba basado en la


funcin social de la propiedad, justificada por los intereses generales de la Nacin y la
conservacin del patrimonio ambiental. Dicha mencin fue eliminada por improcedente,
por cuanto en rigor no se trata de una limitacin u obligacin impuesta por dicha funcin,
sino de una regulacin que se autoimpone el propietario del bien raz.

La facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio se encuentra definida por


el literal b) del artculo 2 de la Ley 19.300, que define como conservacin ambiental el uso
y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los componentes del medio
ambiente, especialmente aquellos propios del pas que sean nicos, escasos o
representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y capacidad de regeneracin.

Origen3

La biodiversidad constituye un ncleo funcional de los ecosistemas y por tanto, su


proteccin es fundamental para proveer de servicios ecosistmicos a la poblacin, adems
de ser un pilar fundamental del desarrollo sustentable4. Por esto, en la Cumbre Ro+20 se
reafirm el valor intrnseco de la diversidad biolgica, as como los valores ecolgicos,
genticos, sociales, econmicos, cientficos, educativos, culturales, recreativos y estticos
de la diversidad biolgica y el papel primordial que desempea en el mantenimiento de
ecosistemas que prestan servicios esenciales, que son bases fundamentales para el
desarrollo sostenible y el bienestar humano. Reconocemos la gravedad de la prdida
mundial de biodiversidad y la degradacin de los ecosistemas5.

En otras legislaciones se contienen diversos mecanismos para la proteccin de la


biodiversidad, como por ejemplo, establecer prohibiciones o restricciones para el uso del
suelo protegido, expropiar reas privadas para establecerlas como reas pblicas

2
CHILE. Cmara de Diputados. Primer Informe de la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y
Medio Ambiente. Proyecto de Ley que establece derecho real de conservacin. Boletn 5823-07. Legislatura
ordinaria 358. Sesin 68 de 1 de septiembre de 2010. Documentos de la cuenta. P. 133-176
3
Ref. Proyecto de ley que establece el derecho real de conservacin. Boletn N 5823-07
4
CHILE. Estado del Medio Ambiente. Santiago, Chile, 2011. Captulo 7: Biodiversidad. Disponible en:
http://www.mma.gob.cl/1304/w3-article-52016.html
5
ONU. Declaracin Ro+20. Conferencia de las Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible,
A/CONF.216/L.1. Ro de Janeiro, Brasil, 2012, p. 42. Disponible en:
https://rio20.un.org/sites/rio20.un.org/files/a-conf.216-l-1_spanish.pdf.pdf
protegidas y declarar reas de propiedad fiscal como reas protegidas pblicas. En efectp,
hasta la dcada de 1980, prcticamente cualquier forma de proteccin de la naturaleza que
se llevaba a cabo en Estados Unidos era realizada por el Estado, situacin que an se
mantiene en casi toda Amrica Latina. Sin embargo, hace 30 aos, un pequeo grupo de
individuos y propietarios privados en Estados Unidos se interesaron en la posibilidad de
actuar por sus propios medios, para manejar armnicamente sus bienes races desde el
punto de vista de la conservacin ambiental. Algunos de estos dueos posean inm,uebles
de gran valor ecolgico, de importancia para todo el pas.

De esta manera, en trabajo conjunto con el Gobierno estadounidense se desarroll un


instrumento legal que permitiese asegurar los fines de conservacin y, al mismo tiempo,
proteger sus derechos como propietarios de los bienes races. En los Estados Unidos esta
herramienta que se usa muy comnmente se llama "conservation easement" o
servidumbre de conservacin. Como resultado, se produjo un impresionante aumento de
la conservacin practicada por privados en los Estados Unidos.

As, el movimiento privado de conservacin y la creacin de organizaciones no


gubernamentales dedicadas a los proyectos conservacionistas (llamadas land trusts en
Estados Unidos), se han convertido en el sector de ms rpido crecimiento en la comunidad
ambiental. Durante los ltimos 20 aos, el nmero de fundaciones dedicadas a estos
proyectos de conservacin privada se ha duplicado, llegando a ms de 1.500
organizaciones, que han hecho posible la proteccin de varios millones de hectreas. En
este esquema, la conservacin es mayoritariamente privada. El dueo decide proteger su
propiedad de manera totalmente voluntaria.

En el caso chileno, en consonancia con lo antedicho, a la poca de presentacin del proyecto


de ley en 2008, exista una deficiente representatividad del actual sistema de conservacin
ambiental del Estado: el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado o
SNASPE. Este cubra aproximadamente el 19% de la superficie terrestre del pas, lo que a
primera vista parece bastante. Sin embargo, se han comprobado varias falencias 6:

- El 84% de las zonas protegidas por el SNASPE se ubican en las regiones de Aysn y
de Magallanes.
- En las regiones centrales, desde la V de Valparaso a la VIII del Bo Bo, el rea total
protegida es menor a un 10%, y cada una tiene un tamao que en general no permite
sustentar poblaciones viables de mamferos de tamao mediano y grande.
- Las regiones de Coquimbo, del Maule y Metropolitana tienen menos del 1% de su
territorio dentro del SNASPE, en circunstancias de que se trata de zonas de alta
diversidad y endemismo del ecosistema mediterrneo.

6
Cfr. lnforme Chileno al Segundo Congreso Latinoamericano de Parques Nacionales y Otras reas Protegidas
(varios autores), 30 de septiembre al 6 de octubre de 2007, Bariloche, Argentina, p. 35.
Con la intencin de corregir la representatividad ecolgica del SNASPE, la anterior Comisin
Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) entre los aos 2000 y 2002 llev adelante un
proceso de identificacin de sitios prioritarios para la conservacin. La proteccin efectiva
de estos sitios es el eje principal de la Estrategia Nacional de Biodiversidad que Chile se
comprometi a implementar en cumplimiento del Convenio sobre la Diversidad Biolgica.
A partir de esto, la meta establecida a nivel gubernamental era lograr la proteccin de un
10% de todos los ecosistemas relevantes al ao 2010, que algunas estimaciones realizadas
mostraban que para alcanzar dicha finalidad se necesitaban alrededor de 100 a 160 millones
de dlares, es decir, entre 20 y 30 veces el presupuesto operacional actual7. Dicha meta no
fue lograda.

Asimismo el SNASPE, adems de su poca representatividad y su inequitativa distribucin a


lo largo del pas, presenta varios inconvenientes desde el punto de vista prctico, tales como
la dificultad de monitoreo y control, la poca flexibilidad, la gran cantidad de recursos
econmicos del Estado que requiere su debida mantencin, la incompatibilidad casi
absoluta con el desarrollo de actividades de diversa ndole en las zonas protegidas, la falta
de continuidad y conectividad entre las diversas reas a lo largo del territorio nacional,
entre otros problemas.

Por otro lado, era indispensable que las reas protegidas privadas o APP lleguen a ser un
elemento fundamental del sistema nacional de conservacin, puesto que una gran parte de
los sitios prioritarios identificados son de propiedad privada. As ocurra con la totalidad de
los sitios prioritarios reconocidos por la Estrategia Nacional de Biodiversidad para la
Ecorregin de los Bosques Mediterrneos. Es por ello que dicha Estrategia y su
correspondiente Plan de Accin, as como la Poltica Nacional de reas Protegidas elaborada
por la CONAMA, admitan el aporte estratgico que las APP estn destinadas a cumplir. No
obstante, a la fecha el pas careca de instrumentos relevantes de poltica pblica que
promuevan o al menos reconozcan el aporte de las iniciativas de conservacin privadas8.

En este contexto, en la actualidad la principal caracterstica del subsistema privado de


conservacin de Chile es la ausencia de un marco institucional especfico y adecuado. En
consecuencia, el surgimiento de las APP sucede de manera espontnea y su continuidad
depende casi exclusivamente de la voluntad de sus propietarios. Sin embargo, y pese a la
falta de estmulos y de herramientas de poltica pblica, las APP han evidenciado un
incremento en el pas desde comienzos de los aos 909.

7
Ref. Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OECD) - CEPAL: Environmenlal
Performance Reviews, Chile, 2005, p. 108
8
Ref. SEPLVEDA L., Claudia y VILLARROEL V., Pablo: Servicios Ecosistmicos y Financiamiento de la
Conservacin Privada en Chile, en Revista Ambiente y Desarrollo, vol. XXII N 1, Centro de Investigacin y
Planificacin del Medio Ambiente (CIPMA), 2006, p. 16.
9
Idem.
Diversos estudios de organizaciones no gubernamentales han intentado dimensionar la
magnitud del fenmeno de la conservacin privada en Chile. El primer catastro de APP fue
realizado por el Centro de Investigacin y Planificacin del Medio Ambiente (CIPMA) en
1997, contndose entonces 39 emprendimientos de conservacin de tierras privadas. Por
su parte, una investigacin llevada a cabo igualmente por CIPMA detect en el ao 2001
alrededor de 50 APP slo en la X Regin, siendo ellas en su gran mayora de tamao
pequeo y mediano 10 . Ms recientemente, en 2010 se constituye la Asociacin de
Iniciativas de Conservacin en reas Privadas y de Pueblos Originarios de Chile (AS
Conserva Chile), asociacin gremial que agrupa a 100 propietarios privados y comunitarios
que desarrollan iniciativas de conservacin, abarcando aproximadamente 600 mil hectreas
protegidas. En 2013, mediante el catastro nacional de Iniciativas de Conservacin Privada
(ICP) realizado por el Ministerio del Medio Ambiente y el Proyecto GEF/PNUD Creacin de
un Sistema Nacional Integral de reas Protegidas para Chile: Estructura Financiera y
Operacional identific 308 iniciativas de conservacin privada, las cuales cubren una
superficie total estimada de aproximadamente 1.65 millones de hectreas, en casi la
totalidad de regiones de Chile (con la sola excepcin de la Regin de Tarapac), y la mayor
concentracin de iniciativas identificadas en cuanto a nmero y superficie se da en las
regiones de Los Lagos (86 iniciativas con una superficie de 480 mil hectreas), de Los Ros
(72 iniciativas con una superficie de 190 mil hectreas), y Magallanes (8 iniciativas con una
superficie de 360 mil hectreas).

Lo anterior demuestra una preocupacin real de muchas personas y de diversas


organizaciones de la sociedad civil, que se busca potenciar y encauzar mediante el derecho
real de conservacin. La regulacin aprobada se orienta a resolver la gran limitacin de la
permanencia temporal de estas iniciativas, garantizando efectivamente el manejo
sostenible, la proteccin de la naturaleza y la provisin de los servicios ecosistmicos de
manera duradera, establecindose pautas y orientaciones claras en la poltica ambiental.

Caractersticas

1. Es un derecho real y un bien incorporal que se tiene sobre una cosa sin respecto de
determinada persona, conforme a los artculos 576 y 577 del Cdigo Civil
2. Constituye una limitacin voluntaria del derecho de dominio
3. Concede al titular la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o
de ciertos atributos o funciones de ste
4. Se constituye en forma libre y voluntaria por el propietario del predio en beneficio
de una persona natural o jurdica determinada
5. Es un derecho inmueble, ya que slo puede recaer sobre bienes races
6. Es un derecho distinto e independiente del dominio del bien raz gravado
7. Es exigible erga omnes

10
SEPLVEDA L. Claudia: Conservacin Privada en la Regin de Los Lagos: Lecciones y Desafos para una
Institucionalidad Propia, en Revista Ambiente y Desarrollo, vol. XVIII N 1, Centro de investigacin y
Planificacin del Medio Ambiente (CIPMA), 2002, p. 42.
8. Es transferible, transmisible, indivisible e inseparable del inmueble o de la parte de
l que se grava, y se puede constituir sobre cualquier bien inmueble
9. Es de duracin indefinida, salvo que las partes acuerden lo contrario
10. Es solemne, pues requiere de inscripcin en el Conservador de Bienes Races para
su perfeccionamiento
11. A diferencia de las servidumbres prediales, no se constituye a favor de otro predio
determinado, sino a favor de personas naturales o jurdicas la satisfaccin de un bien
pblico, cual es el patrimonio ambiental
12. La constitucin de un derecho real de conservacin no necesariamente implicar la
preservacin inclume, la conservacin intensiva o la intangibilidad del bien raz
afectado. Puede involucrar perfectamente, por ejemplo, acciones de
descontaminacin o reparacin, o bien la realizacin de actividades prodcutivas que
sean compatibles con la conservacin ambiental, de acuerdo a un plan de manejo
establecido en el contrato constitutivo11

Diferencias con las servidumbres

Para el profesor Daniel Peailillo, la decisin de crear un nuevo derecho real por ley obedece
a dos razones: i) por la preferencia en nuestro sistema jurdico por la reserva legal en la
creacin de derechos reales; y, ii) porque se estima que no hay un derecho real ya tipificado
que sea apto para los fines que se pretenden con el derecho de conservacin 12.

En efecto, el nico derecho real de aquellos tipificados en la ley que se asemeja es el


derecho real de servidumbre. Algunos autores han sostenido que el derecho real de
servidumbre en nuestra legislacin es susceptible de ser utilizado con xito como
mecanismo de conservacin privada que permita superar algunos de los lmites y falencias
presentes en dichos modelos tradicionales, pero que, atendiendo a las caractersticas, la
complejidad y duracin de las servidumbres de conservacin se debe poner especial
cuidado en elegir la forma en que sta se constituye13.

Sin embargo, presentan una lgica y finalidades diversas y un objeto mucho ms reducido.
Por definicin, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
de distinto dueo. En el caso del derecho real de conservacin no hay utilidad de otro predio
sino que de la comunidad toda ya que se busca proteger los ecosistemas y la biodiversidad,
beneficiando directa o indirectamente a todos los miembros de la sociedad.

Por otra parte, el derecho real de conservacin puede imponer al dueo del predio algunas
obligaciones de hacer. ste es otro aspecto que lo diferencia de las servidumbres ya que en
stas hay un predio sirviente y un predio dominante, correspondindole al primero
obligaciones de tolerancia del gravamen impuesto. En el caso del derecho de conservacin,
puede darse una situacin en la cual tanto el titular como el dueo del predio tengan que

11
Ref. Nota 2, p. 4
12
PEAILILLO Arvalo, Daniel. Sobre un derecho real para la conservacin del ambiente. Estudios de Derecho
Civil, N 113, 2009; p. 4
13
BEZANILLA Lastrico, Mario Andrs. Servidumbres o derechos reales de conservacin. Captulo 3.3 y 4
cumplir ciertos deberes activos. La imposicin de deberes activos al dueo del predio es til
para la consecucin de los objetivos del derecho real de conservacin. P.Ej. Adems de las
prohibiciones de destinar a determinados giros el inmueble, puede imponerse un deber
activo de cuidado o vigilancia.

Tal situacin evoca a los derechos reales in faciendo, en los cuales los terceros no slo deben
tolerar algo sino que estn obligados a hacer algo a favor del titular del derecho. Respecto
de estos se ha sostenido que es un hbrido entre la concepcin clsica del derecho real y el
derecho personal.

Constitucin

Requiere de tres requisitos:

i. Que se trate de un predio o predios


ii. Que existan dos personas (propietario y conservante)
iii. Que se constituya mediante contrato celebrado por escritura pblica

Respecto de las cosas que pueden gravarse con el derecho real de conservacin, la ley
dispone que slo podrn gravarse predios. En tanto la ley no distingue, los predios podrn
ser pblicos o privados, rurales o urbanos. Inicialmente la ley se refera a inmuebles, pero
en la tramitacin legislativa se reemplaz por predios, excluyndose su constitucin sobre
otros bienes inmuebles que no son predios, como los derechos de aprovechamiento de
aguas y de concesin minera. Del mismo modo, se suprimi la limitacin de que slo
pudieran constituirse en inmuebles de propiedad privada, pudiendo constituirse
igualmente en bienes races pblicos.

Respecto de las personas intervinientes, deben concurrir:

- Propietario: Quien, por el contrato constitutivo, declara gravarlo con el derecho real
de conservacin
- Titular: Es la persona natural o jurdica, pblica o privada, que recibe la titularidad
del derecho real de conservacin. Inicialmente se limitaba a servicios pblicos y
instituciones privadas con fines de conservacin ambiental, pero se extendi su
titularidad a toda persona, favoreciendo la ampliacin de la legitimacin activa de
los beneficios del medio ambiente, vinculacin con la proteccin ambiental en
diversos sectores sociales, facilitacin del desarrollo de prcticas ambientales
sustentables por parte de la industria, entre otros.

Conforme al artculo 5, el derecho real de conservacin se constituye mediante contrato, el


cual deber celebrarse por escritura pblica, la cual, adems, servir como ttulo para
requerir la inscripcin en el Conservador de Bienes Races.

El derecho real de conservacin producir sus efectos desde su inscripcin en el CBR.

Conforme al artculo 7, el contrato constitutivo deber contener, a lo menos, las siguientes


menciones:
1. La individualizacin completa del propietario del inmueble y del titular del derecho
2. La identificacin clara y precisa del o de los bienes races gravados, con sus
respectivos deslindes. Se deber anexar un plano, suscrito por los comparecientes,
en que se grafique el inmueble o la parte de l que se grave, y que se entender
formar parte del contrato. El plano deber cumplir los siguientes requisitos:
a. Indicar los datos de inscripcin del bien raz en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races competente, su ubicacin y la regin,
provincia y comuna a que pertenezca
b. Incluir los deslindes del inmueble
3. La declaracin de si la constitucin es a ttulo gratuito u oneroso. En este ltimo
caso, se deber sealar el monto de dinero u otras contraprestaciones que las partes
acuerden
4. La indicacin del o de los gravmenes acordados
5. La duracin del derecho real de conservacin, si la hubiere
6. La declaracin de si el derecho se constituye a favor de dos o ms titulares, o si el o
los bienes races gravados pertenecen a dos o ms dueos, casos en los cuales se
debern indicar en el contrato las obligaciones y derechos de cada uno

Los particulares son libres para pactar cualquier otra estipulacin que estimen conveniente
que no sean contrarias a la ley, ni a los preceptos legales o reglamentarios aplicables.

Conforme al artculo 10, las mismas formalidades y requisitos exigidos para su constitucin
debern ser cumplidas para modificar el contrato.

Conforme al artculo 8, la inscripcin se ajustar a las siguientes reglas:

1. La inscripcin del contrato constitutivo en el Registro de Hipotecas y


Gravmenes del Conservador de Bienes Races, as como sus modificaciones,
es requisito, prueba y garanta del mismo.
2. Deber realizarse dentro del plazo de sesenta das corridos, contado desde
la fecha de celebracin del contrato constitutivo.
3. Deber incluir, a lo menos, las menciones enumeradas en el artculo 7 y,
adems, en lo que corresponda, lo establecido en el artculo 78 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.

La inscripcin conservatoria es una importante adaptacin del common law a nuestro


sistema jurdico, ya que permite incorporarlo al registro de bienes races y mantener la
historia de la propiedad raz dando seguridad a las partes y publicidad a terceros.

Si bien no se establece expresamente, la sancin para el titular que no inscribe su derecho


dentro de plazo es que el contrato se entender nulo y el dueo del predio se podr solicitar
indemnizacin por los perjuicios causados. En caso de no otorgar el contrato por escritura
pblica o faltar las menciones necesarias, corresponde aplicar la misma regla, no
constituyndose el derecho real de conservacin ni surtiendo efectos.

Transferencia
Conforme al artculo 9, el derecho real de conservacin se podr transferir a cualquier ttulo,
salvo que en el contrato original se estipule algo diverso. El respectivo acto o contrato
deber celebrarse por escritura pblica y practicarse la pertinente inscripcin. A este
respecto, se aplicarn, en lo que corresponda, las normas relativas a la titularidad, al
contrato constitutivo, a los efectos del derecho real, la inscripcin y sus modificaciones.

Efectos

Conforme al artculo 6, en el contrato constitutivo se establecern los gravmenes al


inmueble que tendrn como finalidad la conservacin del patrimonio ambiental. Para tal
efecto, las partes debern acordar al menos una de las siguientes prohibiciones,
restricciones u obligaciones:

1. Restriccin o prohibicin de destinar el inmueble a uno o ms determinados fines


inmobiliarios, comerciales, tursticos, industriales, de explotacin agrcola,
forestales o de otro tipo
2. Obligacin de hacerse cargo o de contratar servicios para la mantencin, limpieza,
descontaminacin, reparacin, resguardo, administracin o uso y aprovechamiento
racionales del bien raz
3. Obligacin de ejecutar o supervisar un plan de manejo acordado en el contrato
constitutivo, con miras al uso y aprovechamiento racionales de los recursos
naturales del inmueble gravado, dentro del marco de un uso sostenible de los
mismos
Se podrn fijar lmites a las obligaciones pecuniarias acordadas as como convenir plazos
diferentes para el cumplimiento de los distintos gravmenes a establecerse.

El derecho de conservacin se extiende a todas las servidumbres activas constituidas a favor


del inmueble y est sujeto a todas las servidumbres pasivas preexistentes, o a las nuevas
que se puedan establecer por el dueo del predio, sin vulnerar este derecho, o por mandato
legal.

Obligaciones del propietario

1. Soportar los gravmenes convenidos en el contrato constitutivo


2. No impedir, obstaculizar o perjudicar el ejercicio del derecho de conservacin

Obligaciones del titular

1. Dar cumplimiento a las obligaciones de conservacin o de otra naturaleza


convenidas en el contrato constitutivo
2. No tiene la facultad para percibir los frutos naturales o civiles derivados de la
conservacin del inmueble, salvo acuerdo en contrario

Prelacin de derechos sobre el inmueble


Conforme al artculo 11, los derechos reales constituidos con anterioridad al derecho real
de conservacin preferirn a este ltimo. Tratndose de derechos reales convenidos con
posterioridad, prevalecer el derecho real de conservacin.

Si en virtud de la ejecucin de una hipoteca preferente el bien raz gravado se enajenara, se


extinguir el derecho real de conservacin.

Sin embargo, no se aplicar lo anterior contra el adquirente del bien raz hipotecado en
pblica subasta ordenada por el juez, habiendo sido citado dicho tercero personalmente,
dentro del trmino de emplazamiento del juicio ordinario, caso en que ste podr optar
entre:

a. Mantener el derecho real de conservacin


b. Extinguirlo

Si no se ejerciera este derecho de opcin, se entender que se extingue.

Nulidad

Conforme al artculo 6 inc. 4, sin perjuicio de las normas de carcter general, adolecen de
nulidad los contratos constitutivos que estipulen gravamenes al inmueble:

a. Que no sean especficos


b. Que slo consistan en obligarse a cumplir normas vigentes
c. Que no se ajusten a lo dispuesto en la ley

Terminacin

Conforme al artculo 12, el derecho real de conservacin se extinguir por las causales
generales de terminacin de los derechos reales (resolucin del contrato constitutivo,
expiracin del plazo, confusin, renuncia del titular, mutuo acuerdo) y, especialmente, por:

1. La enajenacin del bien gravado en virtud de la ejecucin de una hipoteca


preferente, o por la opcin de extincin por el adquirente de un predio hipotecado
en pblica subasta, conforme al artculo 11
2. La disolucin de la persona jurdica titular del derecho, salvo estipulacin en
contrario
3. La expropiacin del inmueble gravado. Si se expropiara parcialmente, subsistir el
derecho de conservacin sobre la parte no expropiada, si fuera posible.

Procedimiento

Conforme al artculo 13, la resolucin de los conflictos a que diere lugar la aplicacin de la
regulacin legal del derecho real de conservacin se sujetar a las reglas del procedimiento
sumario.

Normativa supletoria
A la regulacin legal del derecho real de conservacin se aplicarn las definiciones del
artculo 2 de la Ley 19.300, Ley General de Bases del Medio Ambiente, y, supletoriamente,
las dems disposiciones de dicha ley.

En lo no previsto por la ley o por el contrato constitutivo, se aplicarn las siguientes normas
del Cdigo Civil:

- Conforme al artculo 826, dividido el predio gravado, no vara el derecho de


conservacin que estaba constituido en l, y deben soportarlo aquel o aquellos a
quienes toque la parte en que se ejerca.
- Conforme al artculo 828, el titular del derecho de conservacin tambin tiene
derecho a los medios necesarios para ejercerlo, aunque no se haya establecido
expresamente en el contrato constitutivo.
- Conforme al artculo 829, el titular del derecho de conservacin puede hacer las
obras indispensables para ejercerlo; pero sern a su costa, si no se ha establecido lo
contrario; y aun cuando el dueo del predio gravado se haya obligado a hacerlas o
repararlas, le ser lcito exonerarse de la obligacin abandonando la parte del predio
en que deban hacerse o conservarse las obras.
- Conforme al artculo 830, el dueo del predio gravado no puede alterar, disminuir,
ni hacer ms incmodo para el conservante el derecho de conservacin con que est
gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle ms
oneroso el modo primitivo del gravamen, podr proponer que se vare a su costa; y
si las variaciones no perjudican al titular, debern ser aceptadas.

Compatibilidad con el rgimen de reas silvestres protegidas

Originariamente, la ley estableca la compatibilidad del derecho real de conservacin con el


rgimen de reas silvestres protegidas, pudiendo el titular acogerse simultneamente al
rgimen reconocido en la Ley 19.300 si cumpla con los requisitos. Dicha compatibilizacin
fue calificada positivamente por la doctrina, ya que, en el mbito de la propiedad privada,
dicho rgimen no ha funcionado hasta ahora, pero que podra servir en el futuro en tanto
se implemente la nueva institucionalidad ambiental. As, favorecera el objetivo que existe
detrs de la creacin de este derecho real de promover y garantizar la conservacin
ambiental, especficamente la privada, objetivo que es compartido por la Ley 19.300.

Si bien dicha compatibilidad fue suprimida de la ley, corresponder estar atento a lo que se
establezca en la ley que crea el Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas en tramitacin,
que si bien regular el sistema de proteccin de la biodiversidad estatal, contempla
regulacin sobre reas protegidas de propiedad privada, que funcionarn como
complemento necesario al actuar del Estado.

Consideraciones respecto del sector elctrico y minero14

14
Consideraciones en gran medida contenidas en: CABEZA Galido, Isabel. El derecho real de conservacin y
sus desafos. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, 2014.
Existe un rea especfica del ordenamiento jurdico en la cual se presume que el derecho
real de conservacin tendr implicancias, cuales son, las actividades de desarrollo y
extractivas. Estas actividades histricamente han sido consideradas reidas con al
proteccin y preservacin del medio ambiente debido a su necesidad de usar el suelo en
forma intensiva y explotar recursos naturales no renovables, entre otros factores.

En el derecho comparado, las servidumbres de conservacin han coexistido con las


actividades extractivas y se han ideado mecanismos para que no se afecten mutuamente.
En el rgimen legal establecido por la nueva ley se busc adoptar soluciones similares,
basadas en la negociacin entre privados, buscando el necesario equilibrio entre ambos
derechos. En caso de no ser posible o ser dificultoso, los titulares de la servidumbre de
conservacin han optado por aprovechar una de sus principales caractersticas: la
flexibilidad. Gracias a esta se puede disear una servidumbre funcional a los objetivos
propuestos, adaptndola ya sea en cuanto a distribucin del terreno protegido en cuanto a
medidas de conservacin y proteccin.

En Chile, las actividades extractivas o de desarrollo tienen una normativa especial propia
para cada una de ellas, regulndose incluso su ejercicio en la Constitucin Poltica de la
Repblica en el caso del sector minero y de aguas, dada la importancia que revisten para el
pas. Se estima que son actividades de inters nacional toda vez que son fundamentales
para sostener el crecimiento y desarrollo econmico del pas, pueden comprometer la
seguridad nacional y el orden pblico y satisfacen necesidades bsicas de toda la poblacin.
Por ello, el inters de la legislacin nacional es el fomento de dichas actividades por sobre
otras, otorgndoles derechos y prerrogativas bastante fuertes que justifiquen la alta
inversin y sujecin a cargas pblicas especiales.

Nuestra legislacin ambiental busca regular el ejercicio de las actividades mencionadas para
lograr el uso eficiente de los recursos naturales, de modo que se adecen con la necesaria
proteccin de la biodiversidad y el medio ambiente, lo que incluye desde declaracin de
reas protegidas en las cuales no pueden realizarse actividades extractivas hasta el ingreso
obligatorio al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental de toda actividad que cumpla
con los requisitos establecidos en la Ley 19.300, por ejemplo.

El nuevo derecho real de conservacin aparece como un nuevo instrumento jurdico que
entrega la legislacin apra compatibilizar ambos sectores en contraposicin. Sin embargo,
ste no es como las dems herramientas ambientales existentes, principalmente porque es
un derecho real, lo que implica mayores prerrogativas para su titular, siendo exigible erga
omnes, y porque recae en los particulares sin intervencin del Estado, lo que facilita su uso
extensivo. Debido a esto, las implicancias que tendr en el desarrollo de las actividades
extractivas sern relevantes, pudiendo impedir su cabal realizacin, y, recprocamente, la
normativa sectorial de estas podra obstaculizar la consecucin de los fines propios del
derecho real de conservacin, inutilizndolo.

Las implicancias del derecho real de conservacin en el desarrollo de estas actividades


podran producirse en la constitucin de los derechos, en su ejercicio y en su terminacin,
y en relacin con las servidumbres forzosas. Para los efectos del presente apunte, se
limitar el estudio de las implicancias a los mercados minero, elctrico y de aguas, por su
relevancia econmica y su especial relacin con las servidumbres legales. Sin perjuicio de
esto, lo dispuesto en este apartado podr entenderse aplicable, en lo pertinente, a toda
otra actividad productiva o extractiva que importe una afectacin del patrimonio ambiental
de un predio o de los recursos naturales en l disponibles.

Implicancias en la constitucin del derecho real de conservacin

La gran implicancia respecto de la constitucin del derecho real de conservacin es la


posibilidad de gravar con este derecho un predio en el cual se ha constituido con
anterioridad una concesin elctrica o minera, y viceversa.

La primera situacin es la de un predio en el cual existe una concesin elctrica o minera y


el dueo del terreno quiere constituir un derecho real de conservacin. Conforme a lo
dispuesto en la nueva ley, nada obsta a que esto ocurra, ya que la constitucin de dicho
derecho es privada, por lo que slo bastar con que el dueo del predio y un titular
acuerden el contrato constitutivo y sealen en l las obligaciones a las que estarn afectas
cada una de las partes, cumpliendo los dems requisitos legales. Lo ideal ser que en dicho
contrato se contemplen formas de mitigar los efectos que las actividades elctricas o
mineras causan en el predio. Adems, la empresa que desarrolla la actividad podr ser parte
en el contrato constitutivo, pudiendo proponer, negociar y establecer medidas de comn
acuerdo a favor de los valores conservativos del predio, pudiendo proponerlas como
medidas de mitigacin del proyecto, por ejemplo. Por otra parte, el titular deber velar por
el cumplimiento de las estipulaciones del contrato constitutivo y por la consecucin de los
fines de conservacin, bajo sancin de incumplimiento contractual.

La segunda situacin es la de un predio que se ha gravado con un derecho real de


conservacin y posteriormente se solicita una concesin minera en el mismo. De acuerdo
al rgimen de concesiones existentes, nada obsta que la concesin se establezca en el
predio ya gravado, por el principio del derecho de minera de la distincin entre el predio
superficial y la propiedad minera, de consagracin constitucional. En virtud de esto, se
puede otorgar la propiedad del suelo a una persona y esta puede ejercer todos los atributos
del dominio entre ellos imponer gravmenes al bien raz sin obstaculizar la propiedad
minera ya entregada, mediante concesin, a otro titular. Por tanto, es posible que sobre un
mismo predio exista un dueo del terreno sueprficial y un dueo de la propiedad minera o
subsuelo de ste, y que el primero imponga gravmenes al predio como por ejemplo una
hipoteca, una servidumbre o un derecho real de conservacin. Lo mismo se aplica respecto
de la concesin elctrica, dado que la propiedad de dicha concesin es distinta a la del suelo,
razn por la cual se contempla la posibilidad de imponer servidumbres sobre el predio.

As, nada excluye la coexistencia en el mismo predio del derecho real de conservacin y de
concesiones elctricas, mineras o de otro tipo.

Esto se ve complementado por lo dispuesto en el artculo 11, que establece un criterio


temporal para determinar qu derechos reales priman sobre otros. As, si se constituyen
hipotecas, servidumbres u otros derechos reales, garantas o gravmenes voluntarios sobre
todo o parte del inmueble con anterioridad a la inscripcin del derecho real de
conservacin, este ltimo no podr restringirlos o alterarlos, y viceversa. Esto debe
entenderse en ntima relacin con lo dispuesto en el inciso final del artculo 6, que dispone
que el derecho real de conservacin se extiende a todas las servidumbres activas
constituidas a favor del inmueble y est sujeto a todas las servidumbres pasivas
preexistentes, o a las nuevas que se puedan establecer por el dueo del predio, sin vulnerar
este derecho, o por mandato legal. As, al estar sujeto el derecho a todas las servidumbres
pasivas preexistentes y a aquellas nuevas constituidas por mandato legal, ste estar sujeto
a las servidumbres legales propias de las concesiones mineras, elctricas y de otra
naturaleza, constituidas antes o despus del derecho de conservacin, no pudiendo impedir
el ejercicio de los derechos que emanan de las servidumbres legales establecidas a favor de
concesiones. Por otra parte, la existencia de un derecho real de conservacin no puede
impedir la constitucin y el ejercicio de dichas servidumbres.

Sin embargo, existen una serie de diferencias en la constitucin de estos derechos que
pueden tener relvancia para su uso en la prctica. En relacin al otorgamiento de ambos,
en el caso del derecho real de conservacin, este se constituye de forma completamente
privada mediante escritura pblica inscirta en el Conservador de Bienes Races, sin la
intervencin de autoridad alguna. En el caso de las concesiones, sean elctricas o mineras,
se constituyen mediante decretos de la autoridad competente, es decir, el ttulo de al
concesin respectiva es un acto administrativo.

Esto generar considerables asimetras, sobre todo en cuanto a los controles que suponen,
ya que en el derecho real de conservacin no se establecen trmites de control externo. En
esta situacin, ser la autoridad que otorgue la concesin el Ministerio de Energa o la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles en el caso del sector elctrico o los
tribunales ordinarios en el caso del sector minero quien deber considerar este gravamen
como un elemento ms a la hora de fundar su resolucin. En el mismo sentido, atendiendo
a las posibilidades de oposicin tambin hay diferencias dado que, en el caso del
establecimiento de concesiones, el dueo del predio afectado tiene la posibilidad de
manifestar su oposicin o hacer observaciones a la constitucin de estas, mientras que las
empresas elctricas o mineras no tendrn tal opcin cuando se constituya un derecho real
de conservacin en el predio que ocupan, ya que slo se contemplan medidas de publicidad
la inscripcin registral una vez pactado el contrato constitutivo.

Implicancias en el ejercicio del derecho real de conservacin

Conforme a lo anteriormente sealado, es posible la coexistencia en un mismo predio de


un derecho real de conservacin y de concesiones elctricas y/o mineras, as como de las
servidumbres establecidas a favor de stas. Lo relevante sern los efectos de la coexistencia
en el ejercicio de las facultades que emanan de dichos derechos.

En el caso de querer ejercer las facultades de conservacin y que se oponen a la concesin


existente en el predio dado, conforme a lo dispuesto en el artculo 11, la concesin
preexistente preferir al derecho de conservacin constituido con posterioridad, y
viceversa.

Respecto de los concesionarios minerios y elctricos es necesario hacer algunas


distinciones. En primer lugar, se debe dar un tratamiento especial a una facultad que otorga
el derecho minero que no requiere concesin, cual es, la facultad de catar y cavar. En efecto,
el artculo 14 del Cdigo de Minera menciona el objetivo de sta al sealar que toda
persona tiene la facultad de catar y cavar en tierra de cualquier dominio, salvo en aquellas
comprendidas en los lmites de una concesin minera ajena, con el objeto de buscar
sustancias minerales. Dicha facultad se ve reforzada por el artculo 1 inc. 2 de dicho
Cdigo, que dispone que toda persona tiene facultad de catar y cavar para buscar
sustancias minerales, con arreglo al prrafo 2.

Para estimar como se relacionar la facultar de catar y cavar con el derecho real de
conservacin, conforme a lo dispuesto en los artculos 15 y 16 del Cdigo de Minera, hay
que distinguir:

a. Si el predio en el cual se impuso el derecho real de conservacin es una casa


y sus dependencias o, son terrenos plantados de vides o rboles frutales,
sern predios de cateo prohibido, por lo cual, solo se cuenta con autorizacin
del dueo se puede ejercer la facultad. Por tanto, en este caso, no podra
afectarse el derecho real de conservacin constituido ya que el dueo del
predio puede oponerse a ello.

b. Si el predio es abierto y cultivado, cerrado e inculto o cerrado y cultivado (lo


comn ser que el predio en el cual se constituy un derecho real de
conservacin sea cerrado) sern predios de cateo reglamentado, por lo cual
el dueo del predio deber dar su consentimiento para ejercer la facultad
pero, ante su negativa, podr suplirlo mediante autorizacin judicial. En este
caso, quedar en manos del juez ponderar los dos derechos en cuestin y
decidir fundadamente.

En el ltimo caso, las consecuencias pueden ser graves para la consecucin de los fines de
conservacin, ya que la facultad de catar y cavar autoriza, conforme a los artculos 19 y 20
del Cdigo de Minera, para examinar y abrir la tierra tanto desde dentro como desde fuera
con maquinaria para tal efecto, adems se permite tomar muestras, realizar excavaciones
menores y en los casos en que lo amerite, imponer servidumbres sobre el predio superficial.
De esta forma, el contrato constitutivo puede verse obstaculizado impidiendo sus plenos
efectos. Con todo, el titular de la facultad debe indemnizar los perjuicios ocasionados, lo
que podra mitigar, en parte, el dao causado.

Adems, para llevar a cabo las actividades elctricas y mineras es necesario tener un ttulo
concesional que entrega las atribuciones y facultades necesarias para llevar a cabo la
actividad. Estas se ejercen mediante la imposicin de servidumbres en el predio ajeno. Sin
embargo, la legislacin no otorga a todas las actividades de dichos sectores la posibilidad
de imponer servidumbres forzosas, es decir, aquellas a las que el dueo no puede oponerse,
por lo que habrn actividades que slo pueden ejecutar obras en predio ajeno si pactan una
servidumbre voluntaria con el dueo del predio superficial.

Originalmente se dispona en el artculo 6, que con todo, el derecho real de conservacin


no podr afectar la constitucin ni el legtimo ejercicio de los derechos de aprovechamiento
de aguas, de las concesioens, mineras, elctricas u otras ques e otorguen de acuerdo a la
ley, ni de las servidumbres, permisos, cargas o gravmenes que se puedan imponer, conferir
o autorizar en conformidad con la normativa aplicable. Dicha disposicin fue suprimida,
limitndose a establecer la prioridad de derechos reales por orden cronolgico, y la sujecin
del derecho real de conservacin a las servidumbres legales y voluntarias, en tanto no
afecten los fines de conservacin, constituidas con posterioridad.

Finalmente, cabe considerar las implicancias del derecho real de conservacin sobre las
concesiones que tienen la facultad de imponer servidumbres forzosas y las que no, pues de
esto depende qu servidumbres forzosas, por mandato legal, afectarn al derecho real de
conservacin, y cuales requerirn de negociar la constitucin de servidumbres voluntarias
sobre el predio gravado con este derecho real.

Concesiones que tienen la facultad de imponer servidumbres forzosas

En el caso del sector electrico, las generadoras hidraulicas de energi a electrica, las
subestaciones electricas, las li neas de transporte y las empresas de servicio pu blico de
distribucion pueden imponer servidumbres en forma forzosa. Pueden imponer
servidumbres de obras hidroelectricas, de ocupacio n, de cerramiento, de transito,
servidumbres para tender li neas aereas o subterraneas, para instalar postes o torres, entre
otras. En el caso del sector minero, tanto la concesio n de exploracio n como la de
explotacion dan derecho al concesionario a imponer servidumbres que, al ser legales,
deben ser soportadas por el predio superficial. Las servidumbres que pueden imponerse
son de ocupacio n, en las cuales se pueden depositar minerales, relaves y escorias o
construir plantas de extraccion o beneficio, sistemas de comunicacio n, can eri as, entre
otros, o de transito, construyendo caminos, andariveles, tuneles, cintas transportadoras y
cualquier otra instalacion que sirva con dicho proposito. Otros derechos a los que tambin
se les concede la facultad de imponer servidumbres forzosas son las concesiones de energa
geotrmica 15 , el derecho de aprovechamiento de aguas 16 y las concesiones de servicio
pblico de distribucin de gas y de redes de transporte de gas17. En todos estos casos, el
duen o del predio superficial no puede oponerse a la servidumbre y so lo puede negociar el
monto de la indemnizacio n, contemplandose en la ley el procedimiento en caso de no haber
acuerdo.

So lo en el ambito electrico, existen limitaciones a la imposicio n de servidumbres. Se prohi be


establecer servidumbres de obras hidroelectricas y de li neas de transporte y distribucion de
energi a electrica en edificios y, en el caso de corrales, huertos, parques, jardines o patios

15
Art. 26 Ley 19.657, Ley de Concesiones de Energa Geotrmica
16
Art. 25 Cdigo de Aguas
17
Art. 12 y Ttulo IV del DFL N 323, Ley de Servicios de Gas
que dependan de edificios, so lo se permite imponer la servidumbre de ser cruzados por
li neas aereas de distribucion de energi a electrica de baja tensio n18.

Es muy probable que la imposicin de estas servidumbres vulnere los fines del derecho real
de conservacion constituido sobre el predio superficial reduciendo las reas susceptibles
de conservacion o hasta modificando el ecosistema ya que en su mayora autorizan la
ocupacin de los terrenos y dan la posibilidad de cerrarlos y construir en ellos o instalar
embalses, estanques, caeri as, caminos, depositos, tender li neas areas o subterraneas,
entre otros. Las posibilidades de que se pueda continuar con la conservacin del predio tal
como fue pactado luego de construidas estas instalaciones son escasas.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 6, el derecho real de conservacin constituido est


sujeto a todas las servidumbres posteriores constituidas por mandato legal, es decir,
forzosas. Por esto, las posibilidades del dueo del predio para frenarlas son, en primer lugar,
formular observaciones en el proceso de constitucin de la concesio n o, en segundo,
intentar librarse de las servidumbres, procurando subsumirse mediante prohibiciones
establecidas en el contrato constitutivo en alguno de los casos en los cuales se prohbe su
constitucio n. Si bien las causales de excepcio n son acotadas y solo se contemplan para el
caso de servidumbres que emanan de concesiones elctricas, es factible que sean aplicables
a los terrenos gravados con el derecho real de conservacin ya que, por ser un instrumento
que compatibiliza la conservacio n con otras actividades, facilmente puede usarse el terreno
como vivienda o realizarse en el actividades ganaderas, agri colas, etc., lo que es muy usual
en el derecho comparado.

Ante la imposibilidad de exceptuarse de la constitucio n de una servidumbre en el predio


gravado con un derecho real de conservacin, al dueo solo le queda negociar el monto de
la indemnizacin debida y, si no hay acuerdo, esperar el resultado de la avaluacin judicial
o de la Comisio n de Hombres Buenos, en el caso minero o electrico respectivamente. En
este caso, al acordar la indemnizacin, pudiera considerarse que existen dos sujetos
pasivos, el dueo del predio y el titular del derecho real de conservacin. Al haber dos
interesados y al estar en juego un proyecto de conservacio n, el monto de la indemnizacio n
deberi a ser superior.

A largo plazo, podri a suceder que el derecho real de conservacio n se transforme en una
forma de financiamiento de iniciativas de conservacio n. Es decir, que una persona al crear
un proyecto de conservacio n lo haga con las garanti as que ofrece el nuevo derecho real y,
en caso de ser necesaria la constitucion de una servidumbre que emane de una concesio n
en ese terreno, se utilicen los montos de la indemnizacion para la construccion de otros
proyectos de conservacio n o para la ampliacion y/o mejoramiento del existente. En este
caso, el derecho real de conservacion no sera un instrumento que sirva como escudo de
proteccio n contra las actividades productivas o de extraccio n y desarrollo, sino mas bien se

18
Art. 54 DFL N 1 DE 1982, de Minera, Ley General de Servicios de Energa Elctrica
transforma en una garanti a para invertir en conservacio n, que asegura un proyecto que
protege el patrimonio ambiental o que, en su defecto, provee de abundantes fondos para
el desarrollo de nuevos proyectos.

Concesiones que no tiene la facultad de imponer servidumbres forzosas

Las concesiones que no gozan de la posibilidad de imponer servidumbres forzosas se


determinan por exclusin, es decir, son las dems formas de generacin de electricidad no
nombradas en el apartado anterior. P.Ej. Centrales termoelctricas, generacin por energa
nuclear, energas renovables no convencionales (ERNC), entre otras.

Para que estas formas de generacin puedan realizar obras en predio ajeno es mediante la
constitucin de servidumbres voluntarias, que son aquellas constituidas por un hecho del
hombre, es decir, acordadas con el dueo del predio.

Tratndose de predios gravados con el derecho real de conservacin, para estas empresas
generadoras que requieren de la servidumbre para realizar su proyecto puede serles difcil
llegar a un acuerdo con el dueo del predio, debido a la poca compatibilizacin de las
instalaciones proyectadas con la conservacin del predio y, a su debilitada posicin
negociadora al no haber obligacin legal de constituir el gravamen. Esto puede derivar en
el pago de altos montos de indemnizacin para constituirla.

Sin embargo, no solo el dueo del predio gravado podr oponerse a las servidumbres por
ser contratrias a los fines de conservacin deseados, sino que tambin debe estarse a lo
dispuesto en el contrato constitutivo, ya que en l se establecen obligaciones, prohibiciones
y limitaciones que el dueo del predio debe observar imperativamente. Pese a esto, no
puede sostenerse a priori que la servidumbre sera contraria al derecho real de conservacion
dado que una de las ventajas de este es su flexibilidad y la posibilidad de compatibilizar la
proteccio n del patrimonio ambiental con otras actividades, lo que deber evaluarse caso a
caso.

Ademas, para la imposicio n de una servidumbre en el predio, debera considerarse al titular


del derecho real de conservacin ya que tiene interes en el terreno y en el recae la
responsabilidad por el monitoreo, administracio n y mantencio n del terreno de forma que
cumpla con las finalidades de conservacin acordadas. Sin embargo, y dado que la ley nada
dice sobre esto, el titular sera solo un tercero, por lo que debe producirse el acuerdo entre
el dueno del predio y la empresa que necesita constituir la servidumbre. Adems, conforme
a lo dispuesto en el artculo 6, las servidumbres voluntarias nuevas debern ser establecidas
sin afectar este derecho.

Por otra parte, nada obsta a que el duen o del predio y el titular, para poder constituir la
servidumbre, modifiquen el contrato constitutivo, conforme a lo dispuesto en la ley, dado
que no hay controles externos que fiscalicen y velen por la efectiva conservacion del predio.

Desde el punto de vista del duen o y del titular, la imposicio n de un derecho real de
conservacio n en un terreno en el que se hace necesario constituir una servidumbre
voluntaria se traduce, al igual que en la situacio n anterior, en altos montos de
indemnizacion que pueden fomentar el uso del instrumento como una forma de
financiamiento de nuevos proyectos de conservacio n.

Implicancias en la terminacin del derecho real de conservacin

Una tercera implicancia entre las concesiones mineras o electricas y el derecho real de
conservacio n se produce respecto de su terminacio n. Respecto de este u ltimo, la nueva ley
contempla una duracion indefinida, salvo estipulacin en contrario. En el caso de las
concesiones mineras, se debe distinguir entre las de exploracin y las de explotacin. Las
primeras tienen una duracin mxima de 4 aos y, las segundas, tienen una duracion
indefinida, sin perjuicio de su caducidad y extincion por las causas que seala la ley. En las
concesiones elctricas tambien se distingue, ya que las concesiones provisionales se
otorgan por un plazo maximo de 2 aos, pudiendo solicitarse nuevamente una vez cumplido
el plazo y, las concesiones definitivas se otorgan por un plazo indefinido.

Al terminar el derecho real de conservacio n, el titular ya no tiene obligaciones de observar


el cumplimiento del contrato constitutivo y tampoco existen medidas posteriores que
tiendan a asegurar los avances que se han realizado en la proteccin del patrimonio
ambiental del predio, por tanto, la proteccin del mismo quedar en manos de su dueo
sin las garanti as que ofreci a el derecho ya extinto.

En el caso de las concesiones que tienen plazo definido de termino, las consecuencias de la
terminacin sern favorables para el terreno ya que podra ser restaurado y preservado por
el dueo y el titular del derecho real de conservacin, constituyendo sta una obligacio n
para ambos, vinculante por el contrato constitutivo.

Las concesiones que tienen duracin indefinida, a priori, representan un gran peligro para
un terreno con elementos de importancia ecologica ya que el derecho real de conservacin
no puede impedir los efectos nocivos que se produzcan en el patrimonio ambiental como
consecuencia de la realizacin de proyectos mineros o elctricos, a lo que se suma que, la
produccio n de dichos efectos puede hacerse en forma perpetua.

Sin embargo, esto se ve matizado por el hecho de que los yacimientos y fuentes productoras
de energi a no son infinitos. Las faenas e instalaciones mineras o electricas pueden dejar de
ser productivas y, por tanto, cerrarse. Por esta razo n, las servidumbres que pueden
imponerse sobre terreno ajeno son transitorias, cesando cuando termine el
aprovechamiento que de ellas haci a la concesion19. Ademas, en materia minera existe la
Ley 20.551, que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras. Asi , aunque la concesion
sea concedida a perpetuidad, las instalaciones, plantas, centrales y, en definitiva, los
proyectos electricos y mineros, no lo son.

Esto abre nuevas posibilidades ya que obliga a considerar el factor tiempo, al pensar que
pasara con el terreno luego de su uso y goce intensivo. En el ambito minero, es la empresa

19 Art. 24 Cdigo de Minera


quien tiene la obligacion de reducir el dan o causado en el terreno que se ocupo mediante
la elaboracion de un plan de cierre, sin el cual, no podra iniciar sus operaciones20. El plan de
cierre se define como el conjunto de medidas tecnicas y actividades que la empresa minera
debe efectuar desde el inicio de la operacion minera, y el programa de detalle conforme al
cual deben implementarse, de manera que tienda a prevenir, minimizar y controlar los
riesgos y efectos negativos que se puedan generar en la vida e integridad de las personas
que se encuentran relacionadas directa e inmediatamente a las mismas, asi como mitigar
los efectos de la operacion minera en los componentes medio ambientales comprometidos,
tendientes a asegurar la estabilidad fi sica y qui mica de los lugares en que esta se realice21.
Tambien se contempla una etapa llamada de post cierre, que consiste en actividades de
monitoreo, seguimiento y control de las medidas del plan de cierre.

En esta situacion, puede cumplir un rol importante el derecho real de conservacio n, ya sea
que se haya constituido con anterioridad al termino de las faenas o con ocasion de este.
Este derecho ofrece la posibilidad de rehabilitar el terreno que se ha ocupado en las faenas
electricas y mineras con todas las garantas que puedan acordarse en el contrato
constitutivo, entre ellas, la imposicin de obligaciones vinculantes para su dueo, el control
de las medidas y la administracion del predio por un organo independiente y dedicado
exclusivamente a la conservacin, la imposibilidad de variar los usos del terreno y de
imponer otros gravamenes que lo afecten, las obligaciones de reparacin y
descontaminacin del predio, entre otros. Adems, ste derecho real tiene la ventaja de
que puede ser compatibilizado con otras actividades que se conformen con la conservacin,
razon por la cual, el dueno aun puede obtener un beneficio econo mico del predio.

No obstante la incertidumbre generada por la poca certeza en relacion a la fecha efectiva


del termino de los trabajos, el derecho real de conservacin puede ser ocupado como una
forma de plan de cierre es decir, como un conjunto de medidas tcnicas para minimizar
los efectos negativos en la vida y salud de las personas y en el medio ambiente por las
empresas a las cuales la legislacin no les exige este tipo de medidas, por ejemplo, las
concesionarias electricas u de otro tipo. Para este efecto podr ser impuesto por el dueo
del predio y tambien por la empresa, dentro de los lmites comentados.

De esta forma, en la fase de terminacio n de los proyectos se ofrece un posible ambito de


aplicacion al nuevo derecho real de conservacin, esta vez como forma de restauracin de
proyectos mineros, electricos y de otra naturaleza. Asi se asegura que se dejara descansar
al predio, se ejecutan las medidas adecuadas para tal efecto creandose un smil a un plan
de cierre de las instalaciones, dejando al predio con un activo cuantificable y cumplindose
con la necesidad de proteger su patrimonio ambiental.

20 Art. 4 Ley 20.55, que regula el cierre de faenas mineras


21 bid. Art. 3 n)

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