CODEUDOR PRINCIPAL Y FIADOR SOLIDARIO

por

Luis MOISSET DE ESPANS y Guillermo P. TINTI

I.- PLANTEO DEL PROBLEMA

La prctica contractual moderna ha llevado a imponer el

carcter de deudor solidario y principal pagador a sujetos que
normalmente deberan ser incorporados en el negocio jurdico como
garantes. De tal modo suele agregarse en diversos contratos -prin-
cipalmente de locacin de cosas- la denominada "clusula de prin-
cipal pagador", por la cual un tercero se constituye en deudor
solidario de una obligacin, a pesar de que no es receptor de la
prestacin dada por el acreedor.
Ahora bien, el tema a dilucidar es si este tercero,
"principal pagador" encaja perfectamente en la figura jurdica de
un codeudor solidario; o si a pesar de tal denominacin , su cali-
ficacin legal precisa ha de ser la de fiador solidario.
Destac en su momento SALVAT que "no es posible olvidar
que, en definitiva, lo que las partes han querido es contratar una
fianza en la forma de principal pagador" agregando que el texto
legal del artculo 2005 del Cdigo Civil "no dice que sea un prin-
cipal pagador, sino que se obliga como tal, y entonces aunque en
principio le sean aplicables las disposiciones sobre los codeudores
solidarios, no es posible prescindir de la naturaleza real del
acto"1.

II.- CARACTERIZACIN DE LAS FIGURAS

1
. Raymundo M. SALVAT, Fuentes de las Obligaciones, (actua-
lizado por A. Acua Anzorena) T. III, p. 250, TEA, Buenos Aires,
1957.
 Es menester para abordar debidamente esta problemtica,
que caractericemos las figuras del codeudor principal y del fiador
solidario, a cuyo fin marcamos los puntos principales y peculiari-
dades propias de cada una de ellas.

a) Codeudor solidario

El comnmente llamado "principal pagador" resultara

deudor de una obligacin solidaria, es decir, aquella en que la
prestacin no se divide y puede ser exigida en su totalidad a cual-
quiera de los deudores. Ya hemos sostenido que la obligacin soli-
daria tiene por finalidad preponderante la de proporcionar al
acreedor una mayor garanta por el hecho de que l puede optar por
elegir entre cualquiera de los deudores para que cumpla totalmente
la obligacin. De manera entonces, que cuando uno de los deudores
ha pagado totalmente la prestacin, debe entenderse que ha pagado
por l mismo, y como garante de los otros; de tal modo que puede
afirmarse que es una verdadera garanta recproca 2. La figura re-
viste las siguientes caractersticas principales:

1. Se puede constituir convencionalmente por la voluntad de

las partes, o puede surgir de una disposicin de la ley (art. 699);
constituirse por testamento, o por sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada (art. 700). En todos los casos debe ser expresa, nunca
se presume ni puede declararse que haya sido tcitamente convenida
3
.

2. La obligacin pierde el carcter de solidaria nicamente

por renuncia expresa del acreedor (art. 704).

3. La novacin, compensacin o remisin de la deuda que haga

el o los acreedores con cualquiera de los deudores, extingue la
obligacin (art. 707).

2
. Luis MOISSET DE ESPANS, Curso de Obligaciones, T. 1, p.
363, Advocatus, Crdoba, 1993.
3
. Tngase en cuenta sin embargo, que no es formal, pero
quien invoca su existencia debe demostrarla.
 4. La interrupcin de la prescripcin operada contra uno de
los codeudores perjudica a todos; y la ocurrida en favor de uno, a
todos beneficia (art. 713).

b) Fiador solidario

Respecto de aquel que ha contratado fianza solidaria,

deben tenerse presente los siguientes caracteres, recordando siem-
pre el carcter accesorio de la fianza que surge del precepto del
artculo 1986 que lo define "cuando una de las partes se hubiere
accesoriamente obligado por un tercero":

1. Se constituye contractualmente, ya sea que as se lo esti-

pule en el contrato; o cuando el fiador expresamente renuncie al
beneficio de excusin (art. 2003 Cdigo Civil).

2. Aunque se establezca solidaridad entre deudor y fiador, la

fianza sigue siendo una obligacin accesoria (art. 2004 Cdigo
Civil). Este punto es importante de remarcar a efectos de los ar-
tculos.

3. El fiador solidario no goza de los beneficios de excusin

y del de divisin, de los que si puede valerse el simple fiador
(art. 2004, in fine).

4. Est autorizado a solicitar la exoneracin de la fianza

pasados cinco aos desde que la di, siempre que no la hubiese
comprometido por plazo superior, o que por la naturaleza de la
obligacin principal no est sujeta a extinguirse en un tiempo
determinado (art. 2025).

5. Tiene derecho a pedir el embargo de bienes del deudor

principal en los casos que fuese demandado; o que venciese la deuda
y ste no la pagase; o que el deudor disipare sus bienes; o que
pretendiese salir del pas sin dejar bienes races suficientes y
libres para afrontar la deuda (art. 2026)

6. El fiador tiene derecho, en caso de concurso del deudor,

a ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada
(art. 2028).

7. Su relacin se extingue por la extincin de la obligacin

principal (art. 2042); o por prrroga que el acreedor conceda al
deudor (art. 2046).

III.- DIFERENCIAS

Lo primero que debe tenerse en cuenta es el carcter

accesorio de la fianza: en consecuencia su suerte depende de la
existencia de la obligacin principal. De ese modo lo establece el
artculo 1994 al expresar que la fianza no puede existir sin una
obligacin vlida, y si la obligacin nunca existi, o est extin-
guida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, nula ser la
fianza.
Adems, el fiador solidario que paga la deuda afianzada,
queda por imperio de la ley subrogado en todos los derechos, accio-
nes, privilegios y accesorios del acreedor contra el deudor, segn
dispone el artculo 2029 del Cdigo Civil. En cambio, si un codeu-
dor solidario ha pagado el total de la obligacin, las relaciones
con los otros deudores se rigen por lo dispuesto por el artculo
689, y deber atenderse a la causa por la que se contrajo la obli-
gacin conjuntamente; a las relaciones de los deudores entre si, y
a las circunstancias del caso. Adems, si alguno de los deudores es
insolvente, la prdida debe repartirse entre todos los solventes,
incluyendo el que ha hecho el pago.
Advirtase por otro costado que aquel fiador que afianz
a muchos deudores solidarios, conforme al artculo 2032 del Cdigo
Civil, puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que
hubiese pagado.
Agreguemos otra diferencia a modo de ejemplo: El mandata-
rio necesita poder especial para constituir en fiador a su repre-
sentado (art. 2011, inc. 5 y 1881, inc. 14), en cambio pueden
concebirse casos en que un mandatario con poder general constituya
en deudor solidario al mandante.

IV.- LA NATURALEZA DE LA PRESTACIN COMO FUNDAMENTO DEL DISTINGO

 La opinin de algunos de los comentaristas del Cdigo
Napolen era ciertamente que el fiador solidario deba ser conside-
rado -en sus relaciones con el acreedor- como un codeudor solida-
rio 4. Sin embargo, VLEZ se ocup de destacar que tal opinin es
contraria a la naturaleza de las cosas: la fianza no es sino una
obligacin accesoria y siempre debe guardar ese carcter esencial,
cualesquiera que sean las modificaciones y las clusulas mas o
menos rigurosas bajo las cuales se ha constituido.
Y nos parece acertada la solucin propugnada por el codi-
ficador en la nota prementada; consecuentemente si el sujeto se ha
obligado accesoriamente garantizando la obligacin de un tercero,
la relacin jurdica ser de contrato de fianza, por mas que otro
nombre se le haya dado. As por ejemplo, si tenemos por caso una
locacin de obra, donde se encarg a un pintor de renombre la rea-
lizacin de un cuadro, y un tercero se constituy en fiador solida-
rio y principal pagador de las obligaciones contraidas por el loca-
dor; no puede esperarse que ante el incumplimiento del pintor el
codeudor solidario ejecute la obra pictrica. La naturaleza de la
obligacin habla en ese caso a las claras que se trata de una fian-
za; y quien en ese caso se constituy en codeudor solidario slo
deber satisfacer -conforme lo dispuesto por el artculo 1992- los
daos e intereses que se deban al acreedor por inejecucin de la
obligacin.

V.- EL PROBLEMA EN LA LOCACIN DE INMUEBLES

Sin duda que las mayores dificultades se suscitan en el

contrato de locacin de cosa, cuando aparece un tercero contratando
como "fiador solidario y principal pagador" -u otro calificativo
similar- de las obligaciones del inquilino. Resulta necesario re-
marcar que en los contratos de locacin, son al menos dos las prin-
cipales obligaciones que surgen para el locatario: pagar el precio
de los arrendamientos (artculo 1556) y restituir la cosa al loca-
dor al vencimiento del contrato (artculo 1615). Ya ha subrayado
Fernando LPEZ DE ZAVALA que "Por el contrato de locacin el loca-

4
. DURANTON, t. XVIII, n 332; y ZACHARIE, par. 757, n 4,
es la cita de VLEZ SARSFIELD en la nota al art. 2004.
dor est obligado a entregar la cosa locada y el locatario, oportu-
namente, a devolverla. ... concluida la locacin el locatario debe
restituir la cosa al locador" 5.
Debemos pues separar: si se han afianzado todas las obli-
gaciones del locatario, en las que consistan en pagar sumas de
dinero -como el precio de los arrendamientos- no habra inconve-
niente en que el "fiador solidario o principal pagador" responda
como un codeudor solidario y el acreedor pueda demandarle ntegra-
mente la deuda. La jurisprudencia predominante ha indicado "El
fiador solidario y principal pagador responde, en principio sin
limitaciones, por los alquileres posteriores al vencimiento del
contrato y hasta la entrega de la cosa, si de ese modo se oblig
frente al locador, sin que sea aplicable lo dispuesto por el art.
2043 para que se extinga o limite su responsabilidad por la sola
negligencia del locador, siendo responsable incluso de los daos y
perjuicios" 6. Mas an, se agrega tambin que "La responsabilidad
del fiador solidario y principal pagador que se comprometi hasta
la restitucin de la cosa en un contrato de locacin legalmente
prorrogado, no se extingue al cumplirse el plazo establecido por el
Cdigo Civil en el art. 1505" 7.
En un fallo mas reciente se sostiene que "Existe respon-
sabilidad del principal pagador por las deudas del locatario, an
cuando surgieren con posterioridad al plazo contractual, siempre
que se hubiere estipulado que su obligacin se extiende hasta la
desocupacin del inmueble, e incluso, tal obligacin se mantiene si
as se pact tambin cuando la locadora y el locatario hayan conve-
nido incrementar el alquiler" 8. Destaquemos que en este caso el
Tribunal rechazo el argumento del fiador solidario en el sentido
que configuraba un abuso del derecho, en los trminos del art. 1071
del Cdigo Civil, la pretensin de cobrarle habiendo anteriormente

5
. Fernando J. LPEZ DE ZAVALA, "Teora de los Contratos",
T. III, pags. 65 y 265, Zavala, Buenos Aires, 1992.
6
. Vase plenarios "Corneille c/ Ruax", Rep. LL XXXIV, p.
710, sum. 13; y LL 50-435,
7
. Plenario "Surez c/ Rap", J.A. 1970-5-423.
8
. Cam. Civil Capital, Sala D, 5 agosto 1993, autos "Alchie-
ri de Olivera c. Borges, H.", L.L., diario del 2 febrero 1994,
p.6.
concedido prrroga o no desalojado oportunamente al locatario. El
Tribunal sostuvo que ello importara acceder a la extincin de su
obligacin como principal pagador por el transcurso del tiempo, sin
que haya mediado prescripcin de la accin, en base a la demora que
se reputa abusiva, advirtiendo adems que la regla del art. 2046
del Cdigo Civil, que dispone "la prrroga del plazo de pago hecha
por el acreedor sin consentimiento del fiador, extingue la fianza"
no se aplica en el supuesto del principal pagador.
En doctrina se destaca la opinin de SPOTA, que sobre el
particular entiende que la esencia jurdica del contrato que origi-
na la solidaridad tpica y pasiva no es, por tanto, la atinente al
contrato de fianza. El principal pagador no asume una obligacin
accesoria y subsidiaria, sino una obligacin con otros codeudores,
sin que trasunten a lo externo la diversidad de intereses, en el
caso de que estos existan 9.
Ahora bien, qu ocurre con esa obligacin que recae
sobre el inquilino, de restituir la cosa locada? Cmo puede enten-
derse aqu la relacin entre el locador y el tercero que se consti-
tuy en "principal pagador"?.
La obligacin del llamado "principal pagador" tiene que
considerarse sin duda un vnculo obligatorio eficaz y verdadero,
pero entendido como una relacin de contrato de fianza -accesorio
en consecuencia- y reglado por las normas propias de ese instituto
legisladas a partir del artculo 1986 del Cdigo Civil. No hay
posibilidad de considerar al "principal pagador" que no era inqui-
lino como un obligado directo, ya que no puede por si satisfacer el
derecho del locador a que se le restituya la cosa. Tal realidad nos
lleva necesariamente a que le consideremos como un fiador. En la
doctrina nacional, adems de la opinin de SALVAT que mencionbamos
en el primer punto, ZAGO se pronuncia tambin por esa solucin,
advirtiendo que "siguiendo lo dicho en la nota del artculo 2004
por el codificador, es que esta equiparacin no puede ser absoluta,
ya que si as no fuera, no estaramos frente al contrato de fianza
convencional de que se habla en los artculos 1986 y siguientes" 10.

9
. Alberto G. SPOTA, Contratos, Vol. VIII, p. 231, Depalma,
Buenos Aires, 1983.
10
. Roque F. GARRIDO y Jorge A. ZAGO, "Contratos Civiles y
Comerciales", t. II, p. 564, Universidad, Buenos Aires, 1988.
Debe entenderse para esos casos que se trata de una fianza solida-
ria, y que dicha solidaridad aadida a la caucin, no le quita su
carcter accesorio, quedando, tal cual lo dispone el Cdigo, regida
por las reglas de la simple fianza salvo la privacin del beneficio
de excusin y en su caso, del de divisin.
Contra ello ha manifestado DASSEN que mal o bien, ante la
precisin de los trminos, no puede caber duda de que en el caso
del art. 2005 no hay fiador sino deudor directo, al que no pueden
aplicarse las reglas de la fianza, sino la de los codeudores soli-
darios11. Sin embargo, y as lo reconoce este ltimo autor, casi
invariablemente a la calificacin de principal pagador, le precede
la palabra "fiador". Esa es sin duda la prctica corriente, eviden-
ciando la intencin de obligar al tercero como garante y no como
coinquilino.
Ante ello ser deber del juzgador indagar la verdadera
intencin de las partes expresada en el ttulo constitutivo del
acto jurdico, y atendiendo fundamentalmente a la naturaleza de la
obligacin contraida decidir si se est

Comentario: Agregar esta referencia de Derecho Comparado:

Cdigo civil de Guatemala: Art. 1481 (art. 105 del decreto-ley N
218): La prrroga del plazo de una deuda no constituye novacin,
pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las
garantas constitudas sobre bienes que no sean del deudor, salvo
que los fiadores o los dueos de las cosas dadas en garanta acce-
dan expresamente a la prrroga.
Art. 1482.- La sola reduccin del plazo no constituye nova-
cin, pero no podr cobrrseles a los fiadores que hayan aceptado
expresamente la reduccin, sino hasta que expire el plazo primiti-
vo.

Roque Fortunato Garrido deja a salvo su opinin: El fiador prin-

cipal pagador no es en realidad, a pesar de que se lo denomine
as, un fiador, y reviste el carcter de codeudor solidario.
11
. J.J. DASSEN, "Los Alquileres posteriores al vencimiento
del contrato de locacin y la responsabilidad del que se obliga
en calidad de principal pagador"; en JA, T. 47, p 958.