Administrativo Bolilla 8

BOLILLA 8:
TEORIA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
A) EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN GENERAL (Cassagne)
1) El contrato administrativo. Concepto

El contrato administrativo es una creacin del Consejo de Estado francs y responde a la idea
de que los particulares colaboran con la funcin que cumple la administracin a travs de esta
institucin, por la que sienten que tienen una garanta respecto de la intangibilidad de sus
intereses o derechos econmicos.
En los contratos administrativos la administracin persigue la satisfaccin de un inters
pblico relevante, de realizacin inmediata y directa que se incorpora al fin u objeto del
contrato, y de all deriva su rgimen jurdico sustancial especifico respecto a la
modificacin, interpretacin, resguardo de la ecuacin econmico financiera, es decir que
la finalidad publica es lo que tipifica a los contratos administrativos.
Diferencia con los contratos civiles.
El problema de la calificacin de los contratos administrativos y su distincin con los contratos
civiles se divide, en doctrina en dos grandes corrientes:
- Teora finalista o sustantiva: apoya la distincin en la causa fin, es decir en el objeto, de
naturaleza objetiva, propia del derecho pblico, y en el rgimen jurdico peculiar, que deriva de
su finalidad pblica. (Tienen una finalidad objetiva propia del derecho pblico)
- Subjetiva: basa la distincin en la presencia de la administracin como uno de los sujetos el
contrato administrativo; y sostiene que el rgimen jurdico resulta una consecuencia de las
prerrogativas jurdicas que posee la administracin como sujeto.
Distintos criterios de distincin
Todos estos criterios , son distintas posturas que han ido surguiendo a travs del tiempo
y que pretenden hallar la diferencia entre uno y otro contrato, basndose en algn
mpunto caracterstico de los mismo. Como ya dijismos en la bolilla 3 , los criterios de
distincin, cada uno por si solo, es insuiciente para definir a estos contratos.
1) Sujeto: rechazada, por cuanto la presencia de la administracin no basta para calificar un
contrato como administrativo, ya que esta puede acudir a tcnicas de contratacin privada,
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cuando el inters que persigue no sea relevante y porque su realizacin se puede lograr de
manera mediata o indirecta
2) Jurisdiccin aplicable: contencioso-administrativa. Este criterio tambin es rechazado,
porque la jurisdiccin es consecuencia de la dismil naturaleza y peculiaridades de los contratos
que celebra la administracin.
3) Forma: tampoco es aceptado, pues cuando la administracin celebra un contrato parcialmente
reglado por el derecho privado, pueden ser de aplicacin tambin los requisitos formales del
derecho pblico.
4) La voluntad de las partes: no resulta idnea por s misma para asignarle al contrato la calidad
de administrativo, puesto que las partes por si mismas no pueden colocar condiciones
administrativas a un contrato, ya que la naturaleza o condicin de un contrato como
administrativo, va a depender siempre, de la finalidad administrativa del contrato y del rgimen
que sea consecuencia de esa finalidad.
5) La calificacin legislativa: sostiene que la clasificacin del contrato como administrativo
puede surgir expresa o implcitamente del cuerpo legal. Lo primero cuando la norma legal
prescriba que determinados contratos revisten carcter administrativo (suministro), lo segundo
cuando se estatuya la jurisdiccin contenciosa administrativa para dirimir las controversias.
Independientemente de la clasificacion, siempre ser posible cuestionar la irrazonabilidad de la
misma a travs de los medios de impugnacin de las leyes, aunque, en principio, prevalezca la
presuncin favorable de la validez de la norma legal. (presuncin de legitimidad de lass normas)
6) El servicio pblico:
En Francia el eje central de los contratos administrativos lo constituy el concepto de servicio
pblico, el que tuvo varios momentos en cuanto a la caracterizacin de los contratos
administrativos.
1. En un primer momento, para caracterizar al contrato administrativo, se distingui entre actos
de gobierno y actos de gestin.
2. En una segunda etapa, en el siglo pasado, se sostuvo que los contratos administrativos eran
aquellos mediante los cuales se encomendaba directamente, la organizacin o funcionamiento
del servicio pblico.
3. Posteriormente apareci la teora que hacia la distincin por la presencia de las clusulas
exorbitantes.

Por ltimo en el ao 1953, y a raz del caso de los esposos Bertn, el Consejo de Estado francs
sostuvo que aquel contrato en el que se confera a un particular la concesin o gestin directa
de un servicio pblico era un contrato administrativo.
El criterio del servicio pblico se ha considerado inadecuado para fundamentar la categora del
contrato administrativo, ya sea porque no existe acuerdo doctrinario acerca de los alcances y
amplitud del concepto, o por la aparicin de los llamados servicios pblicos industriales o
comerciales.
7) La utilidad pblica: Se ha dicho que el objeto de los contratos administrativos es la
satisfaccin de la utilidad pblica, adems del hecho de que uno de los contratantes debe ser la
administracin pblica. Este criterio es rechazado por cuanto la administracin puede realizar
contratos donde no se persiga la utilidad pblica relevante o contratos que no tienen naturaleza
administrativa.
8) Las clusulas exorbitantes: Este criterio surge en funcin de que la doctrina y la
jurisprudencia francesa, teniendo en cuenta que el concepto de servicio pblico era insuficiente
para caracterizar el contrato administrativo, pretendieron establecer dicha caracterizacin con
relacin a las clausulas exorbitantes. Se llega as a la conclusin de que, si en un contrato haban
clausulas exorbitantes entonces estbamos en presencia de un contrato administrativo, y
supletoriamente se acuda a la nocin de servicio pblico para caracterizar al contrato, exigiendo
adems, que el particular o contratista tuviera a su cargo la ejecucin directa del servicio pblico.
Crticas: se confunde la causa con el efecto, porque las clausulas exorbitantes son una
consecuencia de la naturaleza de los contratos administrativos.
Clausulas exorbitantes: son aquellas que son inusuales en el derecho privado, que de ser insertas
o existir en el contrato de tipo civil o comercial serian consideradas como ilcitas y que tambin
son aquellas que otorgaban derechos, creaban obligaciones a las partes y que por su naturaleza
no podan ser previstas o concertadas libremente en una contratacin de tipo civil o comercial.
9) La funcin administrativa y la causa fin del contrato: la finalidad sustantiva de los contratos
administrativos se hace ms patente cuando el mismo es celebrado por uno de los rganos del
Estado en el ejercicio de la funcin administrativa. Esto conduce a la institucin de un rgimen
jurdico especfico y exorbitante del derecho privado.
Existe funcin administrativa en los tres rganos en los que se divide el poder del Estado.
Cuando sus rganos realizan funcin administrativa y celebran un contrato administrativo, se

les aplica un rgimen jurdico especfico, exorbitante del derecho comun, y que en l se tiene en
cuenta la finalidad pblica o causa fin del mismo.
10) Efecto respecto de terceros: la administracin puede, unilateralmente, crear vnculos
jurdicos respecto de terceros ajenos al contrato, por ello la administracin, al celebrar un
contrato puede oponerlo a terceros, e incluso en algunos casos, el contrato puede ser invocado
por esos terceros, lo que no ocurre en el derecho privado.
11) El contrato administrativo como acuerdo de voluntades: en el Cdigo Civil se establece que
existe contrato cuando hay acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn. Sin embargo, el
contrato administrativo es mucho ms que eso, el proceso de formacin de la voluntad de la
administracin, conlleva una serie de etapas que son cumplidas por diversos rganos. Si bien
contrato implica un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, es mucho ms que eso,
porque existe una concurrencia de voluntades, un intercambio de prestaciones y se intenta
lograr la equidad y la justicia, que se persigue en toda actividad jurdica. Esta conmutacin de
voluntades puede producirse en forma instantnea o dar lugar a una relacin institucional con la
administracin, que hace que sta, en caso de producirse un desequilibrio o que se alteren las
circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de su celebracion, deba asumir la
obligacin de indemnizar al cocontratante que se ve perjudicado, en funcin de la justicia
distributiva, u otorgarle algn tipo de compensacin en funcin de la justicia conmutativa. Este
criterio del contrato administrativo como acuerdo de voluntades, se funda en 3 ideas:
El contrato administrativo es una institucin que persigue el bien comn, es decir que en
ellos existe un inters pblico que est por encima de los intereses de los particulares
que contraten con ella. La satisfaccin del inters pblico es esencial, y debe realizarse
inmediata y directamente, e incluso ir adaptndose a las distintas modificaciones que se
produzcan durante la vida del contrato.
Colaboracin o solidaridad con la administracin. La administracin frente a
modificaciones que se produzcan durante la vida del contrato y que son ajenas al dolo o
culpa del contratante, est obligada a indemnizarlo (justicia distributiva) u otorgarle una
compensacin (justicia conmutativa).
Tanto el inters pblico, como la idea de solidaridad de los particulares para con la
administracin, son ajenos a las clusulas que puedan insertar las partes en el contrato,
ya que estas ideas son de la esencia del contrato administrativo.
12) Ultimo criterio. Doctrina nacional. ste est dado por algunas pautas de:
GARCIA DE ENTERRIA: los contratos administrativos se caracterizan por 2 pilares
fundamentales: 1) de la administracin como organizacin colectiva caracterstica, y 2)
su actividad peculiar y propia. Tal modulacin consiste en el privilegio de la decisin
unilateral y ejecutiva previa al conocimiento judicial, que impone al co-contratante la
obligacin de su cumplimiento inmediato, con la posibilidad de impugnarlo si esta
disconforme con su legalidad.
MARIENHOFF: los contratos que celebra la administracin tienen carcter
administrativo en virtud de dos criterios principales: 1) por razn de su objeto, 2) aun
cuando no fueren administrativos por su objeto, cuando contengan clusulas exorbitantes
del derecho privado. Para este autor, el contrato administrativo es el acuerdo de
voluntades, generador de obligaciones celebrado entre un rgano del Estado en ejercicio
de la funciones administrativas que le competen, con otro rgano administrativo, o con
un particular o administrado, para satisfacer necesidades pblicas.
CASSAGNE: Se ha sostenido que son aquellos que celebra la administracin con un
fin pblico, o aquellos que en su ejecucin tiendan a la satisfaccin de una necesidad
publica colectiva, o bien, que aun cuando no se dieren esos supuestos, el legislador
hubiera sometido a reglas de derecho pblico exorbitantes del derecho comn . es todo
acuerdo de voluntades, generador de obligaciones celebrado por un rgano estatal, en
ejercicio de la funcin administrativa, caracterizado por un rgimen exorbitante del
derecho privado susceptible de producir efectos con relacin a terceros.
2) Clasificacin de los contratos administrativos

a) Por la naturaleza de las prestaciones que cumplen las partes:
- De colaboracin: lo fundamental es la prestacin que debe el contratista-particular a la
admisnitracion-Estado, el contratista es un colaborador de la funcin administrativa. De ello se
deriva el rigorismo mayor que rige estos contratos. En cuanto a la interpretacin de las clusulas
del contrato, en el supuesto de existir duda, ella se resuelve a favor de la administracin en
virtud de la funcin que cumple y de las finalidades que tiene la actividad de la admiracin,
la finalidad pblica. En estos contratos existen prerrogativas que estn morigeradas, o que no
resultan aplicables, por ejemplo la ejecucin directa de la prestacin del contratista. Ej.
Concesin de obra pblica, servicio pblico.

- De atribucin: lo esencial es la prestacin a cargo del Estado, la del contratista se caracteriza
por ser la consecuencia de los beneficios que recibe del Estado. En caso de dudas respecto de
la interpretacin, ella se resolver a favor del contratista, ya que este tipo de contrato tiene
en cuenta el inters del particular. Ej: concesin de uso de un bien de dominio publico. La
administracin le concede al particular un derecho sobre un bien que es de dominio publico.
En ambos contratos el rgimen jurdico que se les aplica es exorbitante del derecho comn.
b) Segn se hallen regulados o no por una disciplina concreta y detallada en la ley:

- Tpicos:, son los que se encuentran regulados por una disciplina concreta y detallada en
la ley, y las partes solo pueden introducir aquellas clusulas que no modifiquen la sustancia de
dicha regulacin legal. Obra Pblica
- Atpicos: los que no se encuentran regulados por una disciplina concreta y detallada en
la ley: lo que posibilita acudir a la analoga para resolver las situaciones no previstas en el
contrato. Por ejemplo la Concesin de servicio pblico,
Tanto la tipicidad como la atipicidad pueden darse en forma total o parcial.
c) Segn la nominacin jurdica del contrato:
- Nominados: se tiene en cuenta la nominacin jurdica del C con prescindencia del hecho de
que l est sometido o no a una legislacin especfica.
Existen C nominados tpico como el de suministro, y atpicos como la concesin de servicio
publico
- Innominados: no tienen denominacin jurdica.
3) El contrato inter administrativo
Se caracterizan por la presencia de dos o ms sujetos estatales en el acuerdo, lo que implica la
ausencia de prerrogativas exorbitantes del derecho comn, ya que se puede afectar el
principio de unidad de accin, que se vincula con la unidad de poder del Estado.
El rgimen jurdico que presentan estos contratos se caracteriza por algunas notas diferenciales,
tales como:
1. excepcin al requisito de la licitacin pblica en el proceso de seleccin,
2. inaplicabilidad de multas o sanciones pecuniarias a entidades estatales,
3. un particular sistema de solucin de conflictos, ley 19983
4. no rige el principio de la estabilidad del acto administrativo cuando las entidades
se hallan en una misma esfera de gobierno.

5. No hay prerrogativas exorbitantes del D comn (legitimidad de los actos adm)
Tambin se regirn por las reglas del contrato inter administrativo, aquellos que se celebren
entre una entidad pblica estatal, centralizada o descentralizada, con una sociedad
comercial anonima en cuya administracin o capital tenga participacin mayoritaria el
Estado.
4) Contratos de la administracin regidos parcialmente por el derecho privado

Tanto la doctrina como nacional como la extranjera coinciden en la existencia de este tipo de
C, sin embargo, existe discrepancia doctrinaria en cuanto al punto de si estos contratos
configuran una categora especfica o forman parte de los contratos administrativos.
En nuestro pas se acuda a este tipo de C cuando realizaba una actividad industrial p comercial.
El rgimen jurdico aplicable a esta clase de contratos es el siguiente:
Ausencia de un rgimen jurdico exorbitante de derecho comn
No procede la ejecutoriedad, la aplicacin y ejecucin de multas en sede administrativa,
No procede la sustitucin directa del contratista
Si se introduce en este tipo de contrato una clusula exorbitante del derecho comn por
voluntad de las partes, habr una injerencia del derecho administrativo, pero su insercin
no convierte de por si a todo el contrato en administrativo.
La competencia para entender en estos contratos es la civil o comercial.
La jurisprudencia de la Corte ha atribuido en forma reiterada, carcter civil a determinados
contratos celebrados por la administracin, como el de compraventa y arrendamiento de tierras
fiscales.
5) Los contratos administrativos por extensin

La evolucin operada en derecho administrativo, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia
francesa, admite la existencia de estos nuevos contratos y a los que se les aplica el derecho
pblico.
Son aquellos que sin contener las clusulas exorbitantes, tienen un rgimen o elementos
exorbitantes, ajenos a las clusulas insertas en el acuerdo de voluntades, pero susceptible
de ejercer una influencia en el.

Su finalidad es brindar mayores garantas a los particulares, evitando el abuso por parte del
Estado del uso de las formas privadas de contratacin, ya que en tales casos, la competencia se
atribuye a una justicia ms especializada como es la contencioso - administrativa.
Varios fallos de la Corte sientan doctrina segn la cual la naturaleza de la relacin se determina
por las prescripciones propias del derecho pblico, de los reglamentos de contrataciones de las
empresas estatales, las que integran el rgimen exorbitante del contrato administrativo.
B) CARACTERES Y RGIMEN JURDICOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

El contrato administrativo tiene sujetos especficos, objeto propio y se cumplen procedimientos
especiales.
Formalismo
El rigor y formalismo de los contratos administrativos es una caracterstica fundamental
y que los diferencia de los contratos civiles, en estos, el contrato surge de un acuerdo de
voluntades, y se perfecciona con el consentimiento independientemente de la forma del contrato,
mientras que en los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al
cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes, en cuanto a
la forma y procedimientos de contratacin.
Prerrogativas de la Administracin
Los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las partes, quedan
subordinados en el contrato administrativo. La libertad de las partes queda circunscripta o
limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la
aprobacin o autorizacin legislativa o administrativa, y la subordinacin del objeto al inters
pblico. El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de
las condiciones del contrato; slo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el
inters pblico sobre los intereses privados.
En consecuencia, las prerrogativas de la Administracin se manifiestan en la desigualdad
jurdica en relacin a sus contratistas y en las clusulas exorbitantes del derecho comn.
Desigualdad jurdica.
Las partes contratantes estn en un plano desigual. En los contratos administrativos desaparece
el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos bsicos de los contratos

civiles. La Administracin aparece en una situacin de superioridad jurdica respecto del
contratista.
El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede
ante el ius variandi que tiene la Administracin a introducir modificaciones en ellos, y que son
obligatorias, dentro de los lmites de la razonabilidad, para el contratista.
Esta desigualdad jurdica se traduce en la competencia que tiene la Administracin para:
1- Adaptar el contrato a las necesidades pblicas, variando dentro de ciertos lmites las
obligaciones del contratista (modificacin unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir, que el
contrato administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante
el inters pblico.
2- Ejecutar el contrato por s o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista,
en forma directa, unilateral y por cuenta de ste (ejecucin con sustitucin o exclusin del
contratista).
3- Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las
necesidades pblicas lo exijan (rescisin contractual).
Esta desigualdad jurdica tiene su origen en la desigualdad de propsitos perseguidos por las
partes en el contrato, pues al fin econmico privado se opone y antepone un fin pblico o
necesidad pblica colectiva que puede afectar su ejecucin.
Clusulas exorbitantes.
Son clusulas derogatorias del derecho comn, inadmisibles en los contratos privados,
porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual
que prima en la contratacin civil.
Son clusulas inusuales en el derecho privado, o que incluidas en un contrato de derecho
comn resultaran "ilcitas", por exceder el mbito de la libertad contractual y contrariar
el orden pblico.
En virtud de estas clusulas, la Administracin puede:
ejercer sobre su contratista un control amplio, de alcance excepcional,
modificar unilateralmente las condiciones del contrato,
dar directivas a la otra parte,
ejecutar por si las obligaciones que tena a su cargo el contratista
declarar extinguido el contrato por s y ante s,
imponer sanciones contractuales, etc.

Pueden ser virtuales o implcitas, es decir que no figuren en el contrato, por ejemplo, la facultad
de rescindir el contrato, o pueden ser expresas o concretas, figurando en una de las clausulas del
contrato.
Los lmites de estas clusulas estn sealados por la juridicidad de la actividad administrativa,
tanto en su aspecto reglado como en el discrecional.
Derechos y obligaciones personales.
El contrato administrativo es de carcter personal, intuito personae, por ejemplo, en
materia de contratos de empleo pblico es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar
el mismo; aunque los hay tambin intuitu rei.
Se prohbe, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorizacin o
pacto expreso de la administracin.
La cesin del contrato y la intransferibilidad contractual.
Salvo que el contrato lo autorice ab initio, sin autorizacin expresa de la Administracin, el
contratista no puede ceder o transferir los derechos y obligaciones emergentes del contrato o
la cualidad de "parte" contratante.
La subcontratacin o contratacin derivada.
Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibicin legal o convencional de
subcontratacin, se prohbe todo nuevo contrato por el cual una persona extraa a la relacin
contractual asuma facultades concernientes a la posicin de una de las partes por va de sucesin
constitutiva, sin que se extinga la primitiva relacin.
No puede el contratista realizar subcontratacin sin la previa autorizacin de la
Administracin. Esta autorizacin no exime al contratista de sus responsabilidades.
Efectos respecto de terceros.
En derecho privado, los contratos no pueden ser ni opuestos a terceros ni invocados por ellos
(art. 1199, CC).
Por el contrario, en derecho pblico, los contratos de la Administracin pueden, en ciertos
casos, ser opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes.
Por ejemplo, en las concesiones de obra pblica, el concesionario tiene derecho a exigir de
ciertos terceros el pago proporcional de la obra (contribuciones de mejoras); en las concesiones
de servicio pblico el concesionario puede adquirir atribuciones de carcter policial, derecho de
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expropiar (art. 2, ley 21.499, v.gr. art 6, decr. 2039/90), de imponer servidumbres
administrativas, etc., todo lo cual incide respecto de terceros.
A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo, por ejemplo en la concesin
de servicio pblico, por el cual pueden exigir que el concesionario preste el servicio
correspondiente en la forma pactada.
-Formalismo Desigualdad jurdica
- Prerrogativas de la administracin Clausulas exorbitantes
-Derechos y obligaciones Cesin
CARACTERES Subcontratacin
- Efectos respecto de terceros
C) FORMACION DEL C
El contrato se forma por la concurrencia de dos voluntades; una de ellas la de la Administracin,
sujeto imprescindible en el contrato administrativo. La formacin de la voluntad se va a llevar
a cabo mediante el cumplimiento de diversas etapas, que las cumplen distintos rganos. La
seleccin del contratista de la Administracin est sujeta a las normas que instauran distintos
procedimientos especiales y reglados a tales fines, y esta seleccin se hara despus del
procedimiento de formacin de la voluntad admisnitrativa. La libre seleccin del contratista es
una excepcin (contratacin directa).
1. Procedimientos administrativos de contratacin.
El contrato es una de las formas jurdicas de la funcin administrativa. En la prearacion y
ejecucin del contrato administrativo, se aplica el rgimen jurdico de la funcin administrativa.
El rgimen jurdico de tal funcin se rige por el procedimiento administrativo, es decir, que el
procedimiento administrativo implica un conjunto de reglas que rigen la intervencin de los
administrados (particulares) interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad
administrativa.
El procedimiento de contratacin administrativa es un procedimiento administrativo especial.
Tenemos que distinguir, por tanto, un procedimiento precontractual, previo al contrato, de
formacin o preparacin del contrato, y un procedimiento contractual o de ejecucin.
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El proceso de formacin de la voluntad administrativa contractual no se debe confundir con el
contrato administrativo, porque el contrato se da cuando las dos voluntades se enlazan y es ese
momento a partir del cual surge el vnculo entre ambos (contratista y administracin)
Procedimiento de preparacin del contrato.

La actividad preliminar al contrato de la Administracin se manifiesta con formas jurdicas
propias de la funcin administrativa. Las etapas del procedimiento preparatorio y previo a la
emisin de la voluntad contractual, sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento, hecho
o simple acto administrativos.
Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, dictados o ejecutados en la
preparacin de la voluntad administrativa contractual, se incorporan unitaria y unilateralmente,
aunque de manera separable, en la conformacin de la voluntad contractual de la administracion.
El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se integra, adems, con
la actividad que despliega a ese efecto el futuro contratista de la Administracin Pblica, en la
actividad precontractual, preparatoria o preliminar del contrato administrativo, encontramos
tambin actos y hechos jurdicos privados o particulares, es decir que es la actividad que cumple
el particular interesado en la contratacin. v.gr., la compra del pliego, la presentacin de la
oferta, el retiro o desistimiento de la oferta, la constitucin de la garanta, la solicitud de
inscripcin en los registros respectivos, la formulacin de observaciones e impugnaciones en el
acto de apertura, etctera.
En el proceso de formacin de la voluntad de la administracin se cumple con todos estos hechos
en forma conjunta con la actividad que desarrolla el particular van a llegar a u punto final que
vendra a ser el contrato administrativo en el cual confluyen tanto la voluntad de la
administracin como la del particular.
Precontrato administrativo.
En esta actividad previa a la celebracin del contrato, existen tratativas o una relacin
permanente entre los futuros contratatntes y esta relacin se exteioriza a travs de
manifestaciones volitivas. Si bien an no puede calificrselas de voluntades contractuales (v.gr.,
presentacin y recepcin de oferta, rechazo de oferta, retiro de oferta, exclusin de oferente,
etc.), estas manifestaciones, crean de suyo un vnculo jurdico obligacional como alternativa
previa al contrato, generan una relacin jurdica, un vnculo regulado por el derecho, con efectos
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jurdicos propios que hacen presumir que existir un contrato. Esta es la cuestin de la
denominada culpa "in contrahendo", o sea la regulacin de las responsabilidades derivadas de
las tratativas previas al contrato, se celebre ste o no.
Crean una "vinculacin jurdica especial" que origina derechos y deberes anteriores al contrato,
y no confundibles con los derechos y deberes derivados del contrato. As lo ha expresado la
Procuracin del Tesoro: "El mero hecho de presentarse a una licitacin engendra un vnculo
entre el oferente y la Administracin y lo supedita a la eventualidad de la adjudicacin lo que
presupone una diligencia del postulante que excede la comn y su silencio hace presumir lisa y
llanamente la aceptacin de los trminos fijados por la Administracin.
Estas relaciones pueden degenerar en una Responsabilidad precontractual.
Si bien el oferente no tiene un derecho subjetivo a ser adjudicatario, s tiene un inters legitimo
por el cual en el caso de mediar un comportamiento antijurdico del licitante (administracin),
tiene derecho a ser resarcido de los perjuicios derivados de la relacin jurdica precontractual
que lo liga al Estado, en vitud de la actividad o comportamiento antijurdico de ste ultimo, que
rompi la relacin jurdica precontractual; en la medida en que el oferente no provoc ni motiv
el vicio, es decir, que no hubo ni culpa ni dolo del futuro contratista. Es asi que la admisnitracion
no puede hacer uso de la teora de los actos propios, es decire, si ella ha venido cumpliendo
determinada conducta, no pude luego contradecir esa conducta valida y jurdica anterior; de all
el motivo de su respsabilidad.
De tal modo, si la Administracin desiste del procedimiento licitatorio de mala fe, o con culpa
o dolo, o de igual modo excluye a alguno de los oferentes, la indemnizacin debe cubrir, adems
de los gastos ocasionados por la presentacin, la chance, entendida sta como una parte o
porcentaje de la utilidad que se esperaba percibir.
2 - Procedimientos de seleccin del contratista.

Formas de seleccin del contratista
a) Licitacin pblica. Concepto
Es un procedimiento administrativo por el cual la Administracin invita a un nmero
indeterminado de personas, a travs de un llamado o convocatoria, para que, sujetndose al
pliego de bases y condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionar y aceptar la
ms ventajosa, o conveniente.
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Las fuentes del procedimiento de la licitacin pblica en el orden nacional, se hallan en la Ley
de Obras Pblicas (LOP) 13.064, en el Captulo VI (De las contrataciones) del dto-ley 23.354/56
y en el RCAN (dto. 5720/72).
Es un procedimiento de seleccin del contratista de la Administracin Pblica que, sobre la base
de una previa justificacin de idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a establecer qu
persona es la que ofrece el precio ms conveniente o la mejor oferta. Se rige por los principios
de libre concurrencia, igualdad y publicidad.
La administracin evala y analiza las ofertas y la calidad de los oferentes en un procedimiento
de etapa nica o mltiple.
Etapa nica: es aquella donde se analizan de forma conjunta, tanto la oferta como la calidad del
oferente.
Etapa mltiple: es aquella en la que se analiza de forma separada: la calidad del oferente, las
condiciones econmicas, financieras, cuestiones tecnicas y por otro lado, la oferta. Este
procedimiento es el que generalmente se ha seguido a los fines de la concesin de los servicios
pblicos y privatizaciones.
b) Concurso pblico.
Es un procedimiento de seleccin del contratista en virtud del cual la administracin, tendr en
cuenta, principalmente, los antecedentes personales del mismo; en razn de la mayor capacidad
tcnica, cientfica, econmico-financiera, cultural o artstica entre los presentantes o
intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba
de oposicin. No se efecta slo por las ventajas de la oferta econmica, o por el precio, sino
que el criterio de seleccin recae en factores no econmicos (Art 25 inc a RCAN) su
procedimiento es similar al de la licitacin pblica. Es el proceso que se sigue generalmente
para la designacin de docentes universitarios, contratos de asesora o consultoria.
Art. 25 inc.2. El procedimiento de concurso pblico se realizar de acuerdo con el monto que
fije la reglamentacin y cuando el criterio de seleccin del cocontratante recaiga
primordialmente en factores no econmicos, tales como la capacidad tcnico-cientfica,
artstica u otras, segn corresponda.
c) Licitacin privada.
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Tambin suele denominarse a la licitacin privada, licitacin restringida o concurso limitado,
por oposicin a la licitacin pblica abierta o concurso ilimitado (art. 56, decr. ley 23.354/56).
Es un procedimiento de contratacin en el que intervienen como oferentes slo las personas o
entidades expresamente invitadas por el Estado (es dirigido a un numero determinado de
personas). El Estado dirige la invitacin o pedido de ofertas a empresas o personas seleccionadas
discrecionalmente para cada caso. Estas personas harn la presentacin de la oferta siguiendo el
pliego de bases y condiciones. En todo lo dems, el procedimiento es el mismo que para la
licitacin publica.
En la licitacin pblica la afluencia de oferentes es libre; en la licitacin privada dicha afluencia
es limitada. En la licitacin pblica la presentacin de ofertas obedece a un "llamado pblico
objetivo", realizado por la Administracin; en la licitacin privada la presentacin de los
oferentes responde a una invitacin personal y directa formulada por la Administracin. Se
prescinde as de la publicidad, que est expresamente establecida para la licitacin pblica.
En caso de licitacin privada fracasada por ofertas inadmisibles o inconvenientes, o desierta por
incomparecencia de los oferentes convocados, la situacin debe resolverse recurriendo a la
contratacin directa, por aplicacin analgica de lo dispuesto para casos idnticos de la
licitacin pblica, dado que impera la misma ratio legis.
d) Concurso privado
Se trata de un procedimiento en el cual el criterio de seleccin recae principalmente en criterios
no econmicos. La diferencia consiste en que solo se invita a participar a un nmero
determinado de posibles oferentes, y es procedente si el monto estimado para la contratacin no
supera el establecido para la licitacin o concurso pblicos.
Debe invitarse a participar a por lo menos 5 de los principales productores, prestadores,
fabricantes o comerciantes del rubro, con una antelacin de 6 das a la apertura de las ofertas.
Los anuncios se publicaran en el Boletn Oficial por 2 das, con 4 de antelacin a la fecha de
apertura.
La administracin esta obligada a considerar y evaluar las ofertas presentadas por quienes no
fueron convocados.
Por ejemplo cuando se deba cubrir un cargo superior dentro de la misma administracin, y solo
pueden participar del concurso las personas que forman parte de la administracin, no se pueden
presentar personas ajenas, por ello es cerrado.
1
5
e) Contratacin directa.
Es un procedimiento reglado, por el cual el Estado elige directamente al contratista, sin
concurrencia, puja u oposicin de oferentes.
En determinadas ocasiones puede prescribir que se presente 2 o ms ofertas ya establecidas.
El ordenamiento jurdico habilita este procedimiento de contratacin en forma facultativa, ello
significa que en esos casos es facultativo para el Estado recurrir, si quiere, al procedimiento de
la licitacin pblica o de la licitacin privada, o preferir el de contratacin directa.
Las notas de significacin jurdica que caracterizan y dan especificidad a este procedimiento de
contratacin, son:
1 - Limitada concurrencia, puja u oposicin de ofertas.
2 -Competencia del Estado para dirigirse libremente a quien juzgue conveniente y solicitarle
una oferta de contrato.
3 - Carcter facultativo del procedimiento.
4 - Aplicar, en lo que a la adjudicacin se refiere, el criterio de la mejor oferta, al igual que en
la licitacin pblica.
5 - Competencia para rechazar la oferta de contratacin directa por precio inconveniente.
6 - Obligacin del Estado de cursar invitaciones por medios fehacientes y en forma simultnea,
a un mnimo de 2 oferentes o proveedores habituales del Estado. (siempre tienen que ser
proveedores del estado)
7- Para contrataciones de menos de $20.000. (san juan)
Normalmente se usa en los C de montos escasos, en casos de urgencia, secreto de E, y en casos
en que la licitacin haya fallado.
f) Remate pblico.
Consiste en la compra y venta de bienes en pblico, sin limitacin de concurrencia y al mejor
postor. La adjudicacin se hace en el mismo acto, en pblico, previa publicidad del llamado,
ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, en favor del precio ms
elevado que se ofrezca.
En el orden provincial, varias Constituciones no slo autorizan el procedimiento, sino que a
veces lo imponen obligatoriamente para la enajenacin de los bienes municipales. Tal es el caso
de San Juan, art. 251, inc. 8.
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El Estado puede vender o comprar en remate pblico. Si el Estado vende en remate pblico, el
procedimiento debe hacerse por medio de los rganos y entes estatales competentes.
Adems, la venta debe ser autorizada por el rgano competente; a veces se requiere la
autorizacin legislativa, otras la de los rganos superiores de la Administracin. Los postores
que concurran a esos remates, por otra parte, no necesitan estar inscriptos en los Registros del
Estado.
Si el Estado compra en remate pblico, el funcionario que formule la oferta por el Estado, no
puede ofrecer un precio que exceda del que le haya sido autorizado.
Caundo la presentacin se hace en sobre cerrado el procedimiento se asemeja a una licitacin
privada.
ARTCULO 16. PUBLICIDAD DEL REMATE O SUBASTA. En los remates o subastas
se publicar como mnimo un aviso por UN (1) da en el Boletn Oficial y en forma simultnea
se difundirn en el sitio de Internet de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES
dependiente de la SUBSECRETARIA DE PRESUPUESTO de la SECRETARIA DE
HACIENDA del MINISTERIO DE ECONOMIA, conforme lo dispuesto en el Ttulo II,
Captulo nico, del presente Reglamento, con una antelacin de DIEZ (10) das a la fecha
fijada para la realizacin del remate o subasta. En su caso, se publicar aviso, por el mismo
lapso y con igual antelacin, en el medio de difusin oficial, provincial o municipal, donde
deba llevarse a cabo el procedimiento. En caso que tales medios no existieren o no fueren de
publicacin diaria, dichas publicaciones se efectuarn en uno de los medios de mayor
difusin del lugar.
g) Concurso de proyectos integrales.

Es el procedimiento por medio del cual participan las propuestas integrales de los interesados,
las que deben detallar los antecedentes completos del oferente y todas las condiciones
contractuales, tcnicas y econmicas, incluyendo la estructura econmico-financiera y los
proyectos constructivos, si fuesen necesarios.
Es decir, que en este supuesto se carece de bases efectuadas por la Administracin. No existe el
pliego de condiciones.
La oposicin se realiza sobre los proyectos integrales presentados por los comparecientes u
oferentes.
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La iniciativa del llamado puede deberse a la Administracin o a la presentacin de un particular,
sujeto privado. En este ltimo caso, es necesaria la previa declaracin de inters pblico
efectuada por la Administracin y adems la normativa establece una preferencia que juega a
favor del autor de la iniciativa que se tom como base para el procedimiento de seleccin.
De existir una oferta ms conveniente, el autor de la iniciativa y el de la oferta ms conveniente
podrn mejorar sus propuestas. Ahora bien, si las ofertas fueran equivalentes se preferir la del
que present la iniciativa (ley 17.520, art. 4, reformado por la ley 23.696, art. 58).
Las propuestas deben estar garantizadas.
h) Iniciativa privada de proyectos sobre inversiones de riesgo.
El objeto de este procedimiento es la concesin de obra pblica por medio de inversiones
privadas. Surge del decr. 635/97, y se caracteriza por la presentacin de proyectos bajo la
modalidad de iniciativa privada, brindando proteccin adecuada a los particulares que asuman
el riesgo, a travs del reembolso de sus costos cuando se adjudica la concesin de la obra, y el
reconocimiento de un honorario contingente mximo, de acuerdo con la escala aplicable.
El procedimiento se divide en dos fases. La primera tiene por objeto el estudio de factibilidad
tcnico-econmico del proyecto y de los estudios de ingeniera conexos.
Los costos que ocasione la primera etapa son reembolsados durante la segunda, que tiene por
fin la ejecucin y concesin de la obra.
Aun en el caso de que el autor del proyecto no resulte adjudicatario, tiene derecho a percibir los
costos mximos reembolsables (gastos ocasionados para la presentacin del proyecto) y el
honorario contingente fijado por el Poder Ejecutivo, de conformidad con la escala que establece
la norma, sin que pueda efectuar ningn otro reclamo por la autora del proyecto.
i) Venta de acciones en Bolsas y Mercados.
Si el Estado nacional, provincial o municipal, o la Administracin en su caso, es accionista de
una sociedad comercial, podr recurrir a este procedimiento de contratacin regularmente
utilizado en las contrataciones privadas, para elegir a su contratista en la venta de sus acciones
o cuota parte de capital. Este mtodo resulta apto en estos supuestos debido al riguroso control
de las Bolsas y Mercados; y se estableci como uno de los procedimientos de seleccin en las
privatizaciones de empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas reguladas
por la ley 23.696 (art. 18, 4).
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j) Compra informatizada
Por Resolucin 27/94, el Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos de la Nacin,
implement un nuevo sistema de compras. Con el objeto de racionalizar el procedimiento de
compras, procurando los mejores precios de plaza, efecta llamados peridicos por los medios
de difusin general, invitando a la presentacin de precios en acto pblico.
Las firmas interesadas reciben un disquete que deben entregar en el acto con los precios
ofrecidos en cada uno de los tems estipulados.
El fin es lograr un relevamiento de precios destinado a la formacin de una base de datos. Esta
es utilizada para formalizar la compra de artculos de los distintos rubros involucrados, sobre la
base de los mejores precios obtenidos.
3) Criterios normativos de eleccin del procedimiento
No ha sido pacifico ni en doctrina ni en jurisprudencia, el debate acerca de cul es el grado de
libertad que tiene la administracin para elegir entra los distintos sistemas de contratacin.
1. En los orgenes del derecho administrativo, el principio era el de la libre eleccin.
2. Con la evolucin el principio cambio y paso a ser el de la licitacin pblica.
3. La CSJN en el caso Meridiano restringi el principio de la licitacin pblica a aquellos casos
en que estuviera expresa y taxativamente previsto por la ley.
4. Con posterioridad en el caso Schmidt, da un vuelco y sienta el principio de que la licitacin
pblica es la regla, sostuvo que teniendo en cuenta las formas del procedimiento de licitacin
publica, estableci que era una garanta para el inters pblico y por lo tanto su incumplimiento,
cuando haba sido establecido por la ley o la Constitucin, produca la nulidad absoluta.
La libertad contractual del Estado no puede ser limitada por analoga ni implcitamente. No
obstante el principio de la concurrencia tiene jerarqua superior, lo que significa la igualdad en
que deben estar los oferentes. En virtud de este principio, se establece que lo debido por el
Estado en una relacin de justicia distributiva, siempre que sea posible lograr la concurrencia y
que no se trate de contrataciones estndar o de elementos fungibles, es acudir a la licitacin
pblica u otro similar, ya que de este modo se garantiza la libre concurrencia y la igualdad, y
esto se da exista un texto legal que as lo establezca o no.
La libertad de eleccin al momento de seleccionar al contratista queda limitada a aquellos
casos en que no sea conveniente recurrir a la licitacin pblica. ( ej. En casos de monopolio)
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Este principio de la concurrencia cuenta con el apoyo del principio de la igualdad previsto en el
art. 16 y 75 inc. 23 de la Constitucin, y con el principio constitucional que determina la
obligacin del Estado de promover la defensa de la competencia para que no haya distorsin en
los mercados. En virtud de este principio el Estado debe contratar con aquella persona que
presente la oferta ms conveniente, cumplindose as con el principio de la eficiencia, o con
aquella persona que garantice la ejecucin de la obra en el menor tiempo posible, teniendo en
cuenta el inters pblico, esto hace al principio de la eficacia.
El principio de la licitacin pblica u otros semejantes, permiten lograr una mayor concurrencia
intentando as disminuir la discrecionalidad de la administracin, al tener que elegir, entre varios
oferentes, la oferta ms conveniente, cumpliendo con el principio de la legalidad administrativa.
ARTICULO 22. RCAN: MONTO ESTIMADO DE LOS CONTRATOS. Para la eleccin del
procedimiento de seleccin segn el monto estimado del contrato, a que se refiere el inciso c)
del Artculo anterior, se considerar el importe total en que se estimen las adjudicaciones,
incluidas las opciones de prrroga previstas y se aplicar la siguiente escala:
a) Hasta PESOS SETENTA Y CINCO MIL ($ 75.000): contratacin directa.
b) Ms de PESOS SETENTA Y CINCO MIL ($ 75.000) hasta PESOS TRESCIENTOS MIL
($ 300.000): licitacin o concurso privados.
c) Ms de PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000): licitacin o concurso pblicos.
Modalidades de seleccin: de etapa nica o de etapa mltiple. - nacionales o
internacionales (RCAN art.26)
DE ETAPA UNICA: La licitacin o el concurso pblicos sern de etapa nica cuando
la comparacin de las ofertas y de las calidades de los oferentes se realice en un mismo
acto.
MULTIPLE: Cuando las caractersticas especficas de la prestacin, tales como el alto
grado de complejidad del objeto o la extensin del trmino del contrato lo justifiquen.
La licitacin o el concurso pblicos sern de etapa mltiple cuando se realicen en DOS
(2) o ms fases la evaluacin y comparacin de las calidades de los oferentes, los
antecedentes empresariales y tcnicos, la capacidad econmico-financiera, las garantas,
las caractersticas de la prestacin y el anlisis de los componentes econmicos de las
ofertas, mediante preselecciones sucesivas. En todos los casos en que se utilice esta
variante, la presentacin de los sobres respectivos ser simultnea. Slo se proceder a
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abrir los sobres correspondientes a las ofertas econmicas de aquellos oferentes que
hubieran sido precalificados.
NACIONALES: la licitacin o el concurso sern nacionales cuando la convocatoria est
dirigida a interesados y oferentes cuyo domicilio o sede principal de sus negocios se
encuentre en el pas, o tengan sucursal en el pas, debidamente inscripta.
INTERNACIONALES: La licitacin o el concurso sern internacionales cuando, por
las caractersticas del objeto o la complejidad de la prestacin, la convocatoria se
extienda a interesados y oferentes del exterior, revistiendo tal carcter aquellos cuya sede
principal de sus negocios se encuentre en el extranjero, y no tengan sucursal
debidamente registrada en el pas.
D) Ejecucin
Una vez superada la etapa de formacin, seleccionado el contratista y perfeccionado el contrato
estamos en la ltima etapa, de realizacin u obtencin del objeto requerido por la
Administracin, la ejecucin contractual.
1. Principios.
Los principios generales que imperan en la ejecucin de los contratos administrativos, comunes
a todas las clases de contrato que celebre la Administracin, son los siguientes: continuidad y
mutabilidad.
Continuidad.
La continuidad en la ejecucin habilita, por principio, a la Administracin Pblica para
exigir a su contratista la no interrupcin de la ejecucin del contrato, de modo que, en
principio, no se vea ella interrumpida o suspendida por causa alguna. Se funda en la finalidad
propia del contrato administrativo, esto es, la satisfaccin del inters pblico 1, en la relacin de
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subordinacin jurdica del contratista particular y en la tcnica de colaboracin del
administrado para con la Administracin Pblica 3.
Toda cuestin vinculada a la ejecucin contractual debe resolverse con sujecin al criterio de la
continuidad, pues los contratos administrativos se hacen para cumplirlos y se los debe ejecutar
en la medida en que el inters pblico exige que esa ejecucin sea ininterrumpida o continuada.
La regla de la continuidad tiene carcter general por lo cual su aplicacin slo puede
obviarse en los casos en que las excepciones estn expresamente reconocidas y se las aplique
con alcance restrictivo.
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1
Las excepciones a dicha regla son la fuerza mayor1, los hechos de la Administracin 2, los
hechos del prncipe3, que impiden o retardan la ejecucin del contrato. Asimismo, trastornan
definitivamente la existencia de la relacin contractual, la muerte4 o la quiebra del contratista.5
En caso de interrupcin del contrato, lo que debe hacer la administracin es adoptar todas las
medidas que sean necesarias para lograr el cumplimiento por parte del contratista.
Mutabilidad (Ius VARIANDI)
La Administracin Pblica puede modificar unilateralmente los trminos para variar las
prestaciones debidas por el contratista en la ejecucin del contrato por razones de inters
pblico (Art 12, a, RCAN). Las modificaciones introducidas son obligatorias para el contratista,
salvo que excedan los lmites de lo reglado o de la discrecionalidad del ius variandi.
El ius variande deriva de la finalidad de inters pblico que tiene el contrato administrativo.
El principio de mutabilidad es una condicin exorbitante del derecho privado. No necesita
ser incluido expresamente en los contratos administrativos para que tenga plena existencia; debe
considerrselo siempre implcitamente incluido. Sin embargo, las partes pueden estipular en
cada contrato el modo y la forma de su ejercicio y los efectos que podr producir en la relacin
contractual y aun en su subsistencia.
Sus alcances van a depender de la naturaleza del contrato, del grado de colaboracin del
contratista, de las prestaciones, del tiempo de duracin, es decir que es variable y va a depender
de cada contrato en particular.
Este principio tiene los siguientes lmites:
1- Toda modificacin de un contrato administrativo debe respetar la sustancia del contrato y
la esencia de su objeto. Una alteracin que no contemplara tales lmites, dara lugar a la
conformacin de un contrato diferente, en principio no querido por el contratista.
Las modificaciones contractuales que van ms all de la mutabilidad razonable, dan derecho al
contratista a la rescisin y al pago de los perjuicios que hubiere sufrido, salvo que
hubiere renegociacin del contrato.
2- La modificacin de la relacin contractual debe mantener el equilibrio econmico-
financiero en favor del contratista, debiendo la Administracin indemnizarlo cuando dichas
alteraciones produzcan la ruptura de ese equilibrio, o hacer los reajustes correspondientes para
evitar que aqulla obtenga un beneficio indebido.
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2
El incumplimiento de esta limitacin por parte de la Administracin Pblica podra llevar
tambin a la rescisin del contrato.
Las modificaciones pueden implicar un aumento o disminucin de las prestaciones del
contratista, y pueden ser directas o indirectas.
2. Derechos de la Administracin.
Son prerrogativas y derechos de la Administracin las competencias administrativas
de direccin 1, control 2, rescisin 3 y sancin contractual 4. Estas prerrogativas se presentan en
todos los contratos con mayor o menor intensidad, sin perjuicio de las peculiaridades
contractuales concretas. Adems, como derecho primario y bsico, la Administracin Pblica
comitente tiene el de exigir la prestacin debida y la ejecucin en trmino.
a) Direccin y control.
La Administracin Pblica tiene facultades de direccin y control sobre la forma y modo de
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. La Administracin Pblica supervisa
la forma en que se cumplen las prestaciones. El correcto cumplimiento de las obligaciones
contractuales asegura la mejor satisfaccin del inters pblico. Si bien la Administracin delega
en su cocontratante la ejecucin del servicio, obra o suministro, ella siempre es responsable de
una ejecucin adecuada e idnea para lograr la satisfaccin del inters pblico que
contractualmente se procura.
Esta prerrogativa contractual de la Administracin Pblica es exorbitante del derecho
privado. No depende de que haya sido prevista expresamente en el contrato
administrativo. Existe an en ausencia de clusulas de ese tipo. Esta implicita
La facultad de direccin y control comprende:
Aspecto material, en el cual se determina si el contratista ejecuta debidamente los
hechos que constituyen las prestaciones a su cargo;
Aspecto tcnico, sobre si la ejecucin del contrato se ajusta a los requisitos tcnicos
contenidos en los planos aprobados, pliegos de condiciones y reglas del arte;
Aspecto financiero, para verificar, entre otras cuestiones, la realizacin de las
inversiones, la debida formalizacin de adquisiciones y acopios, la fijacin y percepcin
de las tarifas que correspondan y la aplicacin de las frmulas de reajuste;
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Aspecto legal, en donde se controlan las condiciones jurdicas impuestas por el contrato,
y el ejercicio de ciertos poderes otorgados o delegados en algunos casos al contratista.
Esta prerrogativa tambin es amplia en los contratos de obra pblica; es ms reducida, en
cambio, en los contratos de suministro instantneo o de tracto muy breve.
En el caso en que el contratista no cumpliera las rdenes que se le impartan, la Administracin
podr imponerle las sanciones previstas en el contrato o en el ordenamiento administrativo para
asegurar el cumplimiento de las rdenes, directivas o instrucciones impartidas para la mejor
ejecucin del contrato. Por su parte, el contratista podr interponer recursos administrativos y
acciones judiciales, en su caso, ante una extralimitacin de la Administracin Pblica en el uso
de su prerrogativa de direccin y control, reclamando las indemnizaciones respectivas si
efectivamente se han agravado abusivamente las prestaciones que segn el contrato estaban a
su cargo.
b) Rescisin.
Tambin tiene la Administracin Pblica atribuciones para disponer unilateralmente la
rescisin del contrato (Art. 12 a RCAN)
Es una prerrogativa administrativa, ms que un derecho contractual emergente, que se
impone en todo tipo de contrato administrativo. Es una clusula virtual, pudiendo
ejercrsela aunque no est expresamente prevista en el texto del contrato.
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha dictaminado a este respecto que la facultad de
revocacin contenida en el pliego debe entenderse como potestad rescisoria del Estado, a la que
en doctrina se ha caracterizado como prerrogativa irrenunciable y clusula exorbitante que, en
los contratos administrativos, debe considerarse implcita, si no ha sido expresamente
establecida (PTN, Dictamen, 80/96, del 21/5/96).
La competencia rescisoria se aplica, no slo en los supuestos de incumplimiento grave del
contratista 1, sino adems en los casos en que la rescisin unilateral se funde en razones de
oportunidad, mrito o conveniencia 2, o sea, por causas relativas al inters pblico, considerada
entonces como revocacin.
La facultad rescisoria de la Administracin por razones de oportunidad, es irrenunciable. La
Administracin ejerce tal competencia de manera directa, por ejecutoriedad propia, sin
intervencin previa del rgano judicial.
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La rescisin dispuesta directamente por la Administracin Pblica comitente es ejecutoria, pero
puede ser impugnada por el contratista por ilegitimidad ante el rgano judicial en defensa de sus
derechos subjetivos vulnerados. La Administracin debe indemnizar al contratista tanto por los
daos causados como por los beneficios de los que ha sido privado a causa de la rescisin. La
rescisin por razones de oportunidad o mrito, no puede significar un quebranto para el
contratista. El inters pblico predomina, pero el inters particular debe ser resguardado. Por
ello deben ser indemnizados los perjuicios en tutela del derecho de propiedad.
c) Sancin contractual.
La Administracin Pblica tiene competencia para sancionar las faltas contractuales que
cometa el contratista. A la competencia administrativa de direccin y control le corresponde,
correlativamente, la de sancionar. La competencia sancionatoria encuentra su justificacin en la
necesidad de asegurar la efectiva y debida ejecucin del contrato.
Las sanciones previstas en el contrato no son excluyentes ni limitativas, porque la
Administracin puede imponer razonablemente otras no previstas o sustituir las sealadas en el
contrato por otras que se adapten mejor al contenido de la falta. La Administracin Pblica
ejerce esta prerrogativa per se, directa y unilateralmente, sin recurrir a la intervencin del rgano
judicial, a no ser que la sancin suponga actuar sobre el patrimonio del contratista, v.gr., en el
caso de una sancin pecuniaria cuyo cobro deba demandarse judicialmente al no existir suma
de dinero para hacerlo efectivo o certificados impagos o fondos de reparo.
Es una facultad exorbitante del derecho privado, y propia de la ejecucin de los contratos
administrativos. Se funda, como las anteriores, en la necesidad de asegurar el logro del
inters pblico.
- La Administracin, previamente a la sancin, debe constituir en mora al contratista,
intimndole al debido cumplimiento de sus obligaciones. Esta exigencia es consecuencia del
principio del debido proceso legal, que debe respetarse para una adecuada imposicin de la
sancin. Sin embargo, la puesta en mora no es necesaria en el caso de que expresamente haya
sido dispensada en el contrato, o cuando las circunstancias la tornen innecesaria.
- El contratista particular tiene la garanta de impugnar en sede judicial los actos que se hayan
emitido en su contra, sin perjuicio de que previamente haya agotado los recursos administrativos
procedentes.
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El control judicial respecto de las sanciones a las faltas contractuales cometidas por el contratista
es amplio y comprende aspectos tales como la competencia, el objeto, la voluntad y la forma, y
en general los que se vinculan con la legalidad administrativa de las sanciones aplicadas. La
discrecionalidad judicial no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa.
- La Administracin Pblica slo puede imponer sanciones que sean razonables y
proporcionales, y admitidas en su especie por el orden jurdico administrativo. No se puede
reprimir con sanciones penales o contravencionales faltas contractuales que no
constituyan delitos o contravenciones previstas por la ley de fondo.
Las sanciones pueden ser pecuniarias, coercitivas y rescisorias.
Sanciones pecuniarias: pueden ser fijas y predeterminadas. Estas pueden aparecer con forma
de "clusula penal" o de "multas". Son las establecidas por las partes en el contrato o en los
documentos que lo complementan o por normas generales que son aplicables a la contratacin
administrativa. En ellas se dispone el pago de una suma determinada para el caso de que el
contratista incurra en faltas en la ejecucin contractual.
Estas sanciones no toman en cuenta la reparacin de un dao efectivo sino una conducta que
transgrede lo estipulado contractualmente, y proceden aunque la transgresin contractual no
signifique ningn perjuicio para la Administracin.
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido que la multa por retardo en el contrato de
obra pblica tiende a garantizar el cumplimiento en trmino de las obligaciones asumidas por
el contratista y tiene por fin actuar en forma compulsiva sobre el contratante, para compelerlo
al ms exacto acatamiento de sus obligaciones (Cfr., PTN, Dictamen 80/96, del 21/5/96).
Los daos y perjuicios, por su parte, son una forma de reparacin pecuniaria que es aplicable en
los casos en que no se ha previsto la punicin de las faltas contractuales por sanciones
pecuniarias fijas y predeterminadas. A diferencia de lo que ocurre en las sanciones pecuniarias
fijas y predeterminadas, estn ligados al concepto de reparacin, por lo cual no pueden ser
impuestos sino cuando ha existido un efectivo perjuicio para la Administracin.
Sanciones coercitivas o sustitutivas: tienen por finalidad lograr el inmediato y efectivo
cumplimiento de las prestaciones asumidas por el contratista, dando lugar a que la
Administracin Pblica lo sustituya, ejecutando por s misma las prestaciones o hacindolas
ejecutar por un tercero. Estas sanciones son medidas temporales, transitorias, que no persiguen
2
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per se excluir al contratista, sino reemplazarlo en la ejecucin contractual hasta que pueda
volver a realizar por s mismo esa ejecucin.
La sustitucin del contratista por la Administracin o por un tercero, es por cuenta y riesgo de
aqul, que debe hacerse cargo de los mayores costos y gastos que resulten de esa nueva forma
de cumplir las prestaciones.
Sanciones rescisorias: son las de mayor gravedad, pues dan lugar a la extincin del contrato
administrativo. Proceden nicamente ante faltas especialmente graves, y la Administracin
recurre a ellas slo cuando no hay otro medio para lograr la ejecucin de las obligaciones
contractuales debidas por el contratista.
Las sanciones rescisorias pueden revestir dos formas con efectos diferentes respecto del
contratista sancionado.
En algunos casos, la rescisin es pura y simple y el cocontratante queda liberado de las
consecuencias que produce la celebracin de un nuevo contrato para la prosecucin de las
prestaciones objeto del contrato. La Administracin hace la liquidacin de las prestaciones
cumplidas conforme a las reglas vigentes para ello y procede adems a la imposicin de
sanciones pecuniarias por los retardos que hayan existido y los daos y perjuicios que le han
sido causados.
En otros casos, en cambio, la rescisin supone las consecuencias onerosas que se deriven de la
formalizacin del nuevo contrato, v.gr., mayores costos, agravacin de los gastos
improductivos, variacin del precio de acopios, etctera. Este efecto debe ser expresamente
pactado en el contrato, o resultar de las normas que rijan la contratacin administrativa en
general, o el tipo de contrato de que se trate.
Pecuniarias
SANCIONES Coercitivas
Rescisorias
d) La prestacin debida.
El contratista tiene la obligacin y la Administracin el derecho de exigir
el debido y regular cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato.
Lo pactado debe ser cumplido por el contratista en el tiempo y en la forma convenida.
La debida ejecucin del contrato administrativo impone al contratista el deber de
ejecutar personalmente sus obligaciones, por lo cual no puede ceder o transferir el contrato a un
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tercero, ni puede tampoco subcontratar. El fundamento del cumplimiento "personal" del
contratista est en el hecho de que los contratos administrativos se celebran intuito personae.
e) Ejecucin en trmino.
La comitente tiene el derecho de exigir la debida ejecucin del contrato administrativo dentro
de los plazos fijados en el mismo. Este es un deber esencial de cumplimiento obligado para el
contratista.
El plazo fijado en el contrato para la ejecucin debe ser respetado, y es obligatorio tanto para el
contratista como para la Administracin Pblica, quien no puede modificarlo unilateralmente, a
menos que en el contrato se haya establecido esa posibilidad.
Los plazos pueden ser generales (pactarse determinado plazo de cumplimiento) o particulares,
por ejemplo por distintas etapas. Pueden adems preverse plazos especiales para subsanar
defectos.
En el caso de que el contrato administrativo no haya fijado ningn trmino para su
cumplimiento, ello no implica que el contratista est liberado de todo plazo de ejecucin. En
ausencia de un plazo previsto contractualmente, existe para cada contrato un trmino normal de
ejecucin, dentro del cual debe cumplrselo y que se fija conforme a la naturaleza de las
prestaciones, la capacidad del contratista para realizarlas, la complejidad y dificultad de las
obligaciones, etctera.
El incumplimiento de los plazos fijados constituye una falta contractual por parte del contratista
y da lugar a que la Administracin Pblica le imponga las sanciones previstas en el contrato.
Sin embargo, la inobservancia de los plazos establecidos no da lugar a la aplicacin de sanciones
al contratista cuando existe una norma legal o administrativa que autorice su suspensin o
prorroga, cuando ha mediado un acuerdo entre las partes, o cuando el incumplimiento se deba a
circunstancias que no le sean jurdicamente imputables.
2.1) Derechos del cocontratante (contratista)
La celebracin del contrato administrativo implica obligaciones para ambas partes, derivado del
principio pacta sunt servanda.
Los derechos del contratista que implican recprocamente obligaciones para la Administracin
Pblica comitente son los de percepcin del precio, suspensin de la ejecucin, rescisin del
contrato por culpa de la comitente, mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera e
invocacin de las eximentes de responsabilidad por incumplimiento.
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En su consecuencia, el contratista tiene el derecho de exigir de la Administracin el
cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato. Asimismo, la Administracin debe
ejecutar sus prestaciones dentro de los plazos estipulados normativa o convencionalmente, o
dentro del plazo razonable que corresponda a la naturaleza del contrato.
En el caso de que la Administracin no cumpla con las obligaciones emergentes del contrato, es
posible que el contratista oponga la defensa de la exceptio non adimpleti contractus o, en su
caso, exija judicialmente el pago de daos y perjuicios.
a) Percepcin del precio.
Es tambin derecho del contratista percibir el precio correspondiente, o sea, la suma de dinero
estipulada a su favor por las prestaciones que debe ejecutar.
El precio puede configurarse de diversas formas segn el tipo de contrato. As, en los contratos
de suministro y de obra pblica el contratista percibe una suma convenida; en el de emprstito
pblico el precio est representado por los intereses del capital dado en prstamo; en
la concesin de servicio pblico el concesionario puede tener derecho a percibir por parte de los
usuarios las tarifas fijadas, o por parte del Estado el importe de las subvenciones que se hubieren
establecido a su favor, lo cual integra en estos casos el concepto de precio; en el contrato de
empleo pblico el agente tiene derecho a percibir el sueldo, remuneracin o emolumento
correspondiente.
Otra modalidad relativa al precio es respecto de quin debe pagarlo, es decir, el sujeto que tiene
a su cargo la obligacin de pagar. En principio, lo abona directamente la Administracin
Pblica. Es el caso de los contratos de concesin de obras pblicas y de servicios pblicos, en
los cuales el usuario est obligado a pagar al concesionario, quien tiene de esta manera derecho
de exigirlo a aquel que usa o se beneficia con el servicio o con la obra.
Un principio fundamental que rige el precio en los contratos administrativos es el de
su intangibilidad. Sin embargo, la intangibilidad del precio no obsta para que sufra variaciones
cuando estuvieren ellas previstas en el contrato, v.gr., clusulas de variabilidad de precios, o
cuando se ha producido la alteracin de elementos no contractuales de la remuneracin, por
ejemplo, por voluntad del legislador.
El precio es intangible pero, no es inmutable, ya que en esos casos puede variar el precio
originario.
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El precio contractual debe ser pagado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las
condiciones que hayan sido fijadas por las partes en el contrato o por acuerdo posterior.
El precio debe ser pagado contemporneamente o despus de realizado el servicio o entregada
la cosa. Es decir, que se ir financiando a medida que el contratista vaya cumpliendo con las
prestaciones debidas.
Finalmente, el precio, cuando se lo paga parcialmente a cuenta de prestaciones en curso, puede
estar sujeto a retenciones por parte de la Administracin Pblica (por ejemplo, en el contrato de
obras pblicas, que se constituye un fondo de reparos), autorizadas por el contrato o por el
rgimen normativo vigente, que tienden a constituir un fondo de garanta con el objeto de
atender a los reparos de obra, o a nuevas prestaciones de obligaciones mal ejecutadas. La
Administracin en poder de esas retenciones acreditadas al contratista, puede oponer
la compensacin de esos importes con los correspondientes a crditos resultantes para ella de
otros conceptos, como anticipos, aplicacin de sanciones pecuniarias, etctera.
Los gastos de entrega tienen incidencia en el precio contractual. En lo relativo a cosas muebles,
son los requeridos por trasladar la cosa al lugar en que sera recibida por el comprador (flete,
acarreo, embalaje, descarga, trabajo de contar la mercadera, pesarla, medirla, controlar si lo
entregado corresponde a lo adquirido). En referencia a quin corresponde pagarlos, en los
contratos administrativos se aplica el mismo criterio sustentado en derecho privado, que
establece que los gastos de entrega estarn a cargo del vendedor (art. 1415, CC y art. 460, C de
C). En funcin de ello, los gastos de entrega corren por cuenta del contratista particular (art. 61,
inc. 45, d, RCE), excepto en los casos en que ambas partes hayan estipulado lo contrario.
En lo referente a las cosas inmuebles se aplican en general los principios del derecho privado.
El pago debe ser pagado en trmino. Si la Administracin Pblica no lo paga en el trmino a
que est obligada, deber abonar intereses moratorios sobre la suma respectiva. Para que se
requiera judicialmente la suma adeudada, la Administracin Pblica ya debe haber sido
considerada en mora, con todas las consecuencias de ello.
Si la demora en el pago obedece a causas imputables al contratista, ste no tendr derecho alguno
a reclamar el pago de intereses a la Administracin.
b) Rescisin del contrato por culpa de la comitente.
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El contratista tiene derecho a pedir la rescisin del contrato administrativo por culpa de la
Administracin en los casos previstos en las clusulas contractuales, y en las disposiciones
legales aplicables.
La fuerza mayor y el hecho de la Administracin habilitan la rescisin requerida por el
contratista. Este slo puede pedir a la autoridad administrativa primero y luego a la judicial que
declare tal rescisin y hasta que ella no se produzca tendr que seguir ejecutando el contrato, en
tanto no proceda su suspensin.
La rescisin a peticin del contratista es tambin una sancin, pues se produce ante
incumplimientos de la Administracin a la prestacin debida.
La rescisin que se pronuncie a peticin del contratista producir la extincin del contrato,
dando lugar, cuando as corresponda, al pago de los daos y perjuicios a su favor.
c) Resarcimiento por rescisin del contrato por razones de oportunidad.
Cuando la Administracin Pblica, en ejercicio de su competencia rescisoria,
dispone unilateralmente la rescisin de un contrato administrativo, fundada en razones de
mrito, oportunidad o conveniencia, el contratista tiene derecho a ser indemnizado de los daos
y perjuicios que le produzca esa extincin del contrato.
El derecho del contratista al resarcimiento se funda en el principio del art. 17 de la Const.
Nacional, por el que el sacrificio de un derecho individual por razones de inters pblico debe
ser indemnizado, tanto por dao emergente como por lucro cesante siempre que se trate de
probabilidades objetivas y estrictamente comprobadas.
d) Mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera.
Cuando el contratista estima el precio del contrato, lo hace teniendo en cuenta la situacin
econmico-financiera existente en el momento de celebrar el contrato. Pero puede ocurrir que
tal situacin se vea alterada por causas imputables a la Administracin o por causas ajenas a
ella, causas que vienen a modificar el equilibrio econmico-financiero originario, por lo cual el
contratista tendr derecho a que dicho equilibrio sea restablecido, manteniendo de esta manera
la ecuacin financiera del contrato.
El fundamento jurdico de este derecho est en el principio de justicia conmutativa, que supone
una igualdad o equilibrio entre derechos y obligaciones del particular, una equivalencia por la
que no se podr sacrificar el inters particular en aras del inters pblico sin que aqul haya sido
previamente resarcido (arts. 16 y 17, CN).
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e) Mantenimiento de los derechos acordados contractualmente
Correlativamente al derecho de mutabilidad del contrato que tiene la Administracin el
contratista tiene el derecho a que esa prerrogativa no signifique el desconocimiento liso y llano
de sus derechos contractuales.
De tal forma, las limitaciones a la mutabilidad tambin derivan de la fuerza vinculante del
contrato, en tanto y en cuanto el ejercicio de facultades exorbitantes del derecho privado no
pueden llegar a ejercerse al grado de desnaturalizar o des figurar las condiciones pactadas, ya
que de ellas derivan derechos subjetivos para el contratista.
De tal manera, son improcedentes, por resultar violatorias al derecho de propiedad (art. 17, CN),
las modificaciones unilaterales que la Administracin introduce en los contratos
administrativos, que afecten sustancialmente la ecuacin contractual. En tal supuesto, el
contratista puede exigir el restablecimiento de las condiciones modificadas en forma irrazonable
o ilegtima, reclamar la indemnizacin correspondiente y aun la rescisin del contrato.
3) Eximentes de responsabilidad para el contratista
Hay circunstancias que eximen de responsabilidad al contratista de la Administracin Pblica
en caso de incumplimiento (inejecucin) del contrato, total o parcial, definitivo o provisional, o
por retardo en el cumplimiento del mismo. Los casos de exencin de esa responsabilidad son:
la "fuerza mayor" y el "hecho de la Administracin Pblica".
Fuerza mayor o caso fortuito.
La fuerza mayor se concreta en un acontecimiento ajeno a la persona que la invoca. Este
acontecimiento implica un impedimento para que el obligado cumpla sus obligaciones. El
acontecimiento debe reunir ciertos caracteres para ser considerado fuerza mayor o caso fortuito
y por ende eximir de responsabilidad al obligado. Debe ser: a) exterior, ajeno a la persona
obligada y a su voluntad; b) imprevisible, es decir, que no puede ser razonablemente
considerado por el contratante en el momento de celebrar el contrato; tambin se califica al
suceso de extraordinario, presentndoselo como anormal; c) inevitable, irresistible, segn
algunos, o insuperable por el contratante, y d) actual.
En derecho administrativo hay dos modalidades de fuerza mayor: a) la insuperable para el
contratista, la cual por s justifica la inejecucin del contrato, y b) la que sin ser irresistible o
insuperable trastorna definitivamente el equilibrio del contrato, lo cual autoriza a que se solicite
su rescisin.
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Los hechos o acontecimientos que dan lugar a la fuerza mayor pueden ser hechos de la
naturaleza, o bien responder a acciones del hombre. De ah que se los clasifique en hechos
naturales y hechos del hombre.
La fuerza mayor puede producir efectos definitivos (resolutorios) o provisionales (dilatorios).
Es definitivo cuando la imposibilidad de cumplir el contrato es insuperable para el contratante
que invoca esa circunstancia, y se concreta en la rescisin del mismo.
El efecto es provisional o transitorio cuando motiva la paralizacin o suspensin de la ejecucin
del contrato.
Puede ser invocada tanto por el contratista como por la administracin, pero cualquiera que sea
el efecto de la fuerza mayor, sus consecuencias consisten en liberar de responsabilidad al
obligado o deudor.
El hecho de la Administracin.
Es toda conducta o comportamiento de la Administracin que imposibilita al contratista la
ejecucin del contrato, o lo obliga a su ejecucin fuera de trmino, v.gr., el retardo en los pagos
en que incurre la Administracin por un plazo ms que prudencial y por un monto apreciable
trastorna la situacin financiera del contratista, obligndolo a la inejecucin de sus obligaciones.
Tiene por efecto hacer excusable el incumplimiento del contrato en que haya incurrido el
cocontratante liberndolo de las sanciones que de otro modo le hubieran correspondido. Justifica
el incumplimiento de la obligacin, tanto en el caso de inejecucin definitiva, total o parcial del
contrato, como en el caso de paralizacin, retardo de dicho cumplimiento por imposibilidad de
cumplir dentro de los plazos convenidos.
La fuerza mayor y el hecho de la Administracin, en cuanto sean asimilables, pueden producir
dos efectos distintos:
- Un efecto definitivo: autorizar al contratista a pedir la rescisin del contrato.
- Un efecto transitorio o provisional: autorizar al contratista a suspender o paralizar la ejecucin
o cumplimiento del contrato.
Debe configurar una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones emergentes del
contrato, o sea, una imposibilidad que no pueda ser superada por el contratista despus de haber
realizado un diligente esfuerzo.
Suspensin de la ejecucin y exceptio non adimpleti contractus.
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La exceptio non adimpleti contractus puede ser opuesta como defensa por el contratista de la
Administracin Pblica, cuando una conducta de sta haya dado lugar a una situacin de
hecho que le impida cumplir las obligaciones a su cargo, v.gr., retardo del pago, o no pago en
el tiempo oportuno. Es limitada en cuanto al contratista e ilimitada en relacin a la
administracin.
Planteo de la exceptio
Cuando la Administracin Pblica incurra en incumplimiento de sus obligaciones, podr el
contratista hacer uso de la exceptio y suspender la ejecucin de las prestaciones a su cargo.
Casos en que procede
Para que ella proceda, el hecho de la Administracin tiene que producir una razonable
imposibilidad de cumplir con las obligaciones contractuales.
En sntesis, para la procedencia debe haberse producido:
Falta de cumplimiento de las obligaciones de la administracin jurdicamente imputable
a esta
Ausencia de un plazo pendiente a su favor que le posibilite el cumplimiento
Ausencia del propsito de cumplir y
Gravedad y trascendencia del incumplimiento.
4) Alteracin de la ejecucin.
La ecuacin econmico-financiera del contrato puede ser alterada por causas imputables a la
Administracin contratante, por causas imputables al Estado, encuadrndose en el
llamado hecho del prncipe, y por causas no imputables al Estado, externas al contrato, en cuyo
supuesto surge la llamada teora de la imprevisin.
Incumplimiento de las obligaciones de la Administracin Pblica.
Cuando la Administracin Pblica sin ms no cumple con sus obligaciones, alterando con su
conducta el equilibrio econmico-financiero del contrato, abre el cauce a la responsabilidad
contractual del Estado por hechos de la Administracin.
Los principios que rigen la responsabilidad contractual del Estado son los mismos que en el
derecho civil.
La responsabilidad contractual del Estado debe ser declarada por el rgano judicial, quien fijar
asimismo el monto del resarcimiento. No intervendr el rgano judicial cuando la
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Administracin reconozca su responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones
contractuales.
Cuando las modificaciones introducidas puedan traspasar los lmites autorizados, tornndose
abusivas, el contratista podr solicitar la rescisin del contrato, y exigir el pago de los perjuicios.
Hecho o acto del Estado (hecho del prncipe).
Cuando la ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo se altera por un acto
imputable al Estado, da lugar al denominado hecho del prncipe.
Esta denominacin se acu en los albores de la formacin del derecho pblico en la Europa
del absolutismo y ha sido mantenida y repetida mecnicamente hasta nuestros das: se trata de
hechos o actos del Estado.
El acto lesivo emanado de cualquier rgano o reparticin estatal, sea o no de la autoridad pblica
que celebr el contrato, habilita al contratista para requerir una reparacin integral, invocando
para ello la teora del hecho o acto del Estado. La decisin debe provenir de cualquier autoridad
pblica y afectar el desarrollo del contrato.
En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista, provenga de una autoridad
pblica de una esfera de competencia distinta de la que celebr el contrato, v.gr., un contrato
celebrado por una provincia que se vea alterado por resoluciones emitidas por la autoridad
nacional, estaremos en presencia de la imprevisin, por ser el acto lesivo ajeno o extrao a la
autoridad estatal que celebr el contrato, circunstancia que torna aplicable la teora de la
imprevisin.
Esta teora se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero solamente en los casos de
alteracin contractual por actos de alcance general, ya que los de alcance particular dan lugar a
la responsabilidad contractual del Estado.
Por ello, es que procede la indemnizacin pertinente en los casos de lesin patrimonial al
particular. Slo el acto de poder anormal o extraordinario que afecte la ecuacin financiera del
contrato da lugar a la aplicacin de la llamada teora del hecho del prncipe, para responsabilizar
al Estado, pues el acto de poder normal u ordinario, aun en el caso de disposiciones generales,
que slo tornen un poco ms gravoso el contrato, queda a cargo del contratista.
La responsabilidad que generan estos hechos es una responsabilidad refleja y directa. La
aplicacin de estos principios obliga a la Administracin Pblica, al Estado, a
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indemnizar ntegramente al contratista por los perjuicios que el acto estatal le haya causado al
alterar el contrato.
Para la procedencia de la indemnizacin se exige que el perjuicio exista efectivamente; y que
tal perjuicio sea resarcible, en mrito a que: a) el dao se haya producido imprevistamente, sin
que pudiera razonablemente haberlo tenido en cuenta en el momento de celebrar el contrato; b)
que la medida estatal determinante del dao haya sido de carcter general, y c) que tal medida
provenga de cualquier autoridad pblica, siempre que pertenezca a la misma esfera de
competencia.
La imprevisin.
Concepto y requisitos.
Es un acontecimiento ajeno a la Administracin que no ha podido preverse en el momento de
celebrar el contrato, y que si bien no hace imposible la ejecucin del mismo, acrece en gran
proporcin las cargas del contratista y afecta profundamente la economa del contrato.
La imprevisin es, en definitiva, un dispositivo jurdico que permite al contratista obtener un
reajuste obligacional y/o la resolucin del contrato, como remedios tendientes a reducir su
onerosidad a los lmites previstos por los contratantes en el momento de la celebracin del acto,
en el caso de revisin o reajuste del contrato, o la liberacin de la obligacin directamente, en
el caso de resolucin del mismo.
Para la procedencia de la imprevisin hace falta simultneamente:
Un quebrantamiento de la ecuacin econmico-financiera del contrato, por un alea
econmica, temporaria o transitoria, anormal, imprevista, extraordinaria,
Debe tratarse de contrato que est en curso de ejecucin (CSJN, 20/4/93, "Tecnobra SA
c/ Comisin Nacional de Energa Atmica"). El contrato no debe estar concluido antes
de que surja el acontecimiento perturbador ni tampoco debe estar retrasado en su
ejecucin por culpa o mora imputable al contratista ejecutante (por aplicacin del art.
1198, CC).
El contratista no debe estar en mora
Solo puede ser alegada por el contratista.
La imprevisin es de orden pblico, en tanto es un medio de asegurar en beneficio del inters
pblico el cumplimiento de los contratos administrativos. Opera como principio contractual
implcito que se aplica de pleno derecho y no requiere ser pactada expresamente (arts. 16 y 17,
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CN; art. 1198, CC). Tampoco puede ser objeto de renuncia por parte del contratante. Se pueden
pactar frmulas de reajustes, pero nunca renunciar a la aplicacin de la ley que, por lo dems,
es irrenunciable.
Efectos.
Al respecto se dan dos interpretaciones a la luz del art. 1198 del CC:
1- La parte perjudicada est constreida a demandar la resolucin del contrato y nada ms que
a ello. Frente a ese poder resolutorio slo la administracin es la que se halla legitimada para
conjurar la frustracin del negocio, o sea impedir la resolucin si ofrece mejorar equitativamente
los efectos del contrato para que ste subsista.
2- Otro criterio interpretativo entiende que no slo por va de defensa o reconvencin se puede
plantear la revisin o reajuste por parte del no perjudicado, sino que tambin el perjudicado
puede por va activa, demanda o accin, solicitar el reajuste, mejora o revisin contractual. Es
decir, que la resolucin puede solicitarla slo el perjudicado, en tanto que la revisin puede
invocarla el perjudicado (por va de accin o pretensin procesal directa y principal) y tambin
el no perjudicado (por va de defensa, excepcin o reconvencin) ante la resolucin pretendida
por el perjudicado. Por nuestra parte, creemos que esta ltima interpretacin es la correcta.
Las razones que explican que el acreedor o parte perjudicada pueda a su vez someter al rgano
judicial, per se, una oferta demostrativa de que su voluntad es la de que subsista la relacin
contractual, mediante la revisin, mejora, adecuacin, ajuste equitativo de las prestaciones
pendientes a su cargo, son:
1- El estado de imprevisin no exime al contratista de su obligacin de ejecutar o cumplir el
contrato. Adems, una aplicacin rgida de la norma del art. 1198 del CC desvirtuara el inters
pblico que prima en el contrato administrativo.
2- El poder de resolucin es un remedio para la mitad del problema, pero lo que corresponde es
resolver toda la ecuacin, ambos centros convergentes de acreedor y deudor que hacen al inters
contractual. El derecho no es una tcnica que oscile entre el todo y la nada por las coyunturas
econmicas; la alteracin de las circunstancias puede acomodarse con una adecuacin, ajuste,
revisin o modificacin flexible de las prestaciones, o de uno de los elementos del contrato,
generalmente el precio.
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3- Siempre que sea posible, habr que defender el mantenimiento del acto negocial, en
salvaguarda, aunque sea parcialmente, del principio de la autonoma de la voluntad (art. 1197,
CC).
En materia de derecho pblico, la revisin contractual por va de la imprevisin y otras causas
frustradoras del contrato, se ha manifestado a travs de las llamadas leyes de reajuste, mayores
costos, etctera.
La determinacin del estado de imprevisin como el monto de la indemnizacin o resarcimiento,
debe resolverla la autoridad judicial a falta de acuerdo de las partes.
En cuanto al monto indemnizatorio se tienen en cuenta las prdidas sufridas por el contratista.
Las ganancias o utilidades dejadas de percibir estn excluidas; la mera disminucin de las
ganancias no justifica la aplicacin de la imprevisin, pues ello no constituye alea
extraordinaria. El lucrum cessans no constituye un sacrificio, las pequeas prdidas tampoco
son indemnizables. Un menoscabo de esa ndole constituye la circunstancia normal u ordinaria,
cuya absorcin queda a cargo del contratista. (Pregunta de examen)
Aplicaciones.
En materia de contratos administrativos, la imprevisin en general tiene varias aplicaciones
procesales especficas a fin de restablecer el equilibrio de la ecuacin financiera del contrato.
La imprevisin est contemplada en el derecho sustantivo (art. 1198, CC, y principios de los
arts. 16 y 17, CN), que se ha canalizado a travs de un derecho adjetivo (mayores costos,
actualizacin, renegociacin, intereses, desagio, extincin y recomposicin, etc.), el que ha
previsto la mecnica procedimental en los casos de fuerza mayor, caso fortuito, hechos del
prncipe y hechos de la Administracin u otras causas frustrantes de la ejecucin normal del
contrato.
1) Mayores costos.
En materia de obras pblicas el cobro de los mayores costos determinados por el hecho del
prncipe o por circunstancias econmicas (teora de la imprevisin), se encontraba expresamente
contemplado en las leyes 12.910 y 15.285.
2) Actualizacin, desagio y convertibilidad y re determinacin de precios
Las fluctuaciones en el valor de la moneda traen como consecuencia alteraciones en el valor de
las prestaciones de los contratos administrativos que, de no ser previstas y reguladas por el
Estado, impondran como resultado el imperio de la iniquidad.
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El reajuste de los precios en los contratos de servicio y suministro y de las deudas en los
contratos de locacin de obra material o intelectual, se aplicaba mediante un especial
procedimiento de actualizacin de valores, de conformidad con los ndices generales del
INDEC. Esa actualizacin se aplicaba tanto en la etapa de ejecucin del contrato como en el
perodo de pago en los contratos de suministro, y en los de obra pblica slo para esta ltima
etapa, es decir en el perodo de pago, y subsistiendo el procedimiento de mayores costos en la
etapa de ejecucin del contrato.
Con la deflacin sucedi lo mismo. Considerando que la reduccin de la inflacin constituy
un hecho imprevisto, en el momento en que se dispusieron o convinieron las obligaciones.
Se trata, en suma, de reglamentaciones procesales que, por va de desvalorizacin, conversin
o convertibilidad monetaria, opera frustrantemente en el cumplimiento de los contratos y
permite, precisamente, con la "actualizacin", el "desagio" o la "convertibilidad", segn los
casos, restablecer el equilibrio financiero y el normal cumplimiento del contrato.
3) Renegociacin.
Otra va procesal por la que se aplica la imprevisin y otras causales frustrantes o interruptivas
del contrato, es el procedimiento de la renegociacin, previsto unas veces accidentalmente y
otras veces establemente, ante procesos econmicos distorsionados que quiebran virtualmente
la economa y el equilibrio del contrato.
El art. 49 de la ley 23.696 de reforma del Estado, establece que en aquellos casos en que sea
posible la continuacin de la obra, o la ejecucin del contrato, a pesar de la emergencia que la
misma ley declara, se podr arribar a una recomposicin del contrato, a travs de un acuerdo
entre comitente y contratista, inspirado en el principio que la norma denomina "del sacrificio
compartido por ambos contratantes", por el cual las partes se hacen mutuas concesiones a fin de
arribar a la transaccin. Este acuerdo deber celebrarse dentro del plazo de 180 das prorrogable
por igual perodo.
4) Intereses.
Adems, como reparacin ordinaria de la mora (art. 509, CC) el contratista tiene el derecho al
pago de los intereses. El art. 11 de la ley 23.928 (que se mantuvo en las modificaciones que fijo
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la ley 25.561) modifica el art. 623 del CC, estableciendo que sern vlidos los acuerdos de
capitalizacin de intereses que se basan en la evolucin peridica de la tasa de inters de plaza.
5) Hecho tecnolgico sobreviniente.
La imprevisin en este caso deriva de un factor tcnico que altera sustancialmente las
condiciones del contrato, afectando tanto la ecuacin econmico-financiera, de inters del
contratista, como la ecuacin poltica, del inters pblico comprometido, que debe resguardar
el Estado.
Debe considerarse que la transformacin tecnolgica implicada debe tener entidad suficiente
para justificar la revisin del contrato, de modo que supere las razonables previsiones
contractuales tendientes a mantener su actualidad.
En sntesis, la imprevisin es aplicable a todos los contratos administrativos en tanto concurran
los requisitos necesarios que la habiliten procesal y sustancialmente. En consecuencia, se aplica
a los contratos celebrados por el Estado (nacional, provincial y municipal) y por sus entidades
descentralizadas, e incluso por las llamadas entidades descentralizadas no estatales
(corporaciones, consorcios, colegios, etc.) dentro del plazo de prescripcin previsto por el art.
4023 del CC de aplicacin analgica.
E) Extincin del contrato administrativo
Distintos supuestos
Normales: cumplimiento del objeto y vencimiento del plazo
Anormales: caducidad, rescate, rescisin, muerte del contratista, revocacin por ilegitimidad y
anulacin judicial
Expiracin del termino
Algunos contratos tienen un plazo cierto y determinado de duracin en los que generalmente las
prestaciones son de tracto sucesivo ej. Concesin de servicios pblicos; en otros el plazo solo
juega como el lapso en el que deben cumplirse las prestaciones ej. Contrato de suministro, donde
la extincin se produce por el cumplimiento del objeto. Vencido el plazo, el contrato queda
extinguido.
Cuando queda concluido el contrato por el vencimiento del plazo muchas veces surge el
problema de que ocurre con los bienes que se utilizaron para el cumplimiento del mismo. En el
caso de que los bienes sean propiedad del particular, estos quedan en su poder, salvo que en el
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contrato se haya dispuesto darles un destino distinto, o que la administracin decida adquirirlos
o su expropiacin.
El cumplimiento del objeto
Todo con tiene un objeto especifico, una vez que se dio cumplimiento al objeto, el contrato
queda concluido. Para que el objeto del contrato se considere cumplido se requiere de un acto
expreso y formal que certifique la entrega, recepcin o conformidad de la administracin con la
obra. Los regimenes legales que rigen tanto en el orden nacional como provincial, mantienen un
sistema de recepcin por etapas.
ANORMALES:
Caducidad
Se trata de un medio de resolucin o rescisin unilateral que dispone la administracin frente al
incumplimiento de alguna obligacin esencial por parte del concesionario con el fin de preservar
el servicio pblico o la explotacin de una obra publica.
El art. 21 de la LNPA sienta un principio segn el cual la resolucin de un contrato
administrativo no se opera de pleno derecho. La regla en la materia es que la administracin
debe procurar, en primer termino, el cumplimiento del contrato, intimando al contratista
mediante el otorgamiento de un plazo al efecto. Debe notificarse al contratista la decisin de
declarar la caducidad.
Los efectos de la caducidad se producen ex nunc, es decir a partir del acto que la declara, para
el futuro.
No da lugar a indemnizacin alguna para el contratista.
Rescate
Es una causal de extincin por razones de inters pblico. Implica la reasuncin de la gestin
por parte de la administracin que le haba encomendado al contratista. En consecuencia, el
rescate solo procede en aquellos contratos que tienen por objeto actividades que originariamente
le competen al Estado, como por ej conc de serv pbco y de obra pbca.
El rescate siempre es total. Puede producirse en cualquier momento, pero debe notificarse al
contratista.
Las modalidades que asume el rescate son dos: legal y contractual.
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Es exigible en todos los supuestos, excepto que el rescate hubiera sido pactado en el contrato,
la sancin de una ley que disponga expresamente la asuncin de la titularidad del servicio
publico por parte del Estado.
Frente al rescate surgen dos cuestiones importantes. La primera se vincula con el rgimen de los
bienes afectados a la concesin los cuales, en principio, le corresponden al concesionario. La
otra cuestin se relaciona con el alcance de la indemnizacin debida al contratista, la que debe
ser integral, es decir, comprensiva del valor objetivo del contrato y de todos los daos que sean
una consecuencia inmediata del rescate.
Rescisin
Es el modo de extincin por el que se pone fin a un contrato en vas de ejecucin.
Puede ser unilateral o bilateral. La unilateral implica la atribucin de la administracin de poder
extinguir unilateralmente el contrato por razones de merito. Tambin procede en caso de culpa
de una de las partes como derecho de la otra.
1) Por prerrogativa decisoria de la administracin: la administracin, cuando razones de
inters pblico lo aconsejen, podr rescindir unilateralmente el contrato, indemnizando al
contratista de los perjuicios provocados por el acto de extincin. El inters publico debe hallarse
previamente declarado o contenido en una ley formal, no pudiendo consistir en un mero cambio
de criterio de la administracin.
La indemnizacin debe ser integral (dao emergente y lucro cesante).
Los efectos de la rescisin son ex nunc, pero recin operan a partir del momento en que se han
cumplido todas las exigencias constitucionales, lo que requerir que la administracin deposite
judicialmente el importe del valor objetivo del contrato y los daos que sean una consecuencia
inmediata de la revocacin.
2) Por culpa del contratista: tambin puede disponerse como consecuencia de la competencia
sancionatoria de la administracin, por la que se pone termino a la relacin contractual por culpa
del contratista, ante una falta grave de su parte.
Las consecuencias para el contratista pueden ser de dos clases. Por un lado, que el contratista
quede liberado de los efectos que pudiera producir un nuevo contrato para proseguir con la
prestacin debida, lo cual no implica quedar liberado de las sanciones impuestas y de los daos
y perjuicios causados a la administracin.
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Por otro lado el efecto de la rescisin puede obligar al contratista a hacerse cargo de las
consecuencias onerosas del nuevo contrato, siempre que ello hubiese estado pactado
expresamente en el contrato. Tambin proceden sanciones pecuniarias e indemnizacin de
daos y perjuicios a favor de la administracin.
3) Por fuerza mayor, hecho de la administracin o hecho del prncipe: la rescisin por fuerza
mayor puede ser declarada directamente por la administracin o solicitada por el contratista, o
requerida judicialmente por este, si la administracin hubiese negado la fuerza mayor. Cabe la
indemnizacin en casos especiales y con carcter restringido, cuando queda alterado el
equilibrio econmico financiero.
- El hecho de la administracin, cuando torna imposible la ejecucin, habilita al contratista a
solicitar su rescisin. Esta conducta genera indemnizacin integral a favor del contratista.
- Hecho del prncipe: este debe producir la imposibilidad definitiva de cumplimiento y da lugar
a la indemnizacin total.
Muerte o quiebra del contratista
El contrato administrativo es intuito personae, por ello la muerte o quiebra del contratista puede
determinar la rescisin del contrato.
Si el contrato ha previsto la posibilidad de la muerte del contratista, y las consecuencias o efectos
que pudiera ella tener, habr que atenerse a lo prescripto.
Cuando no se ha previsto, se extingue el contrato sin que tal decisin otorgue a los
causahabientes derecho a indemnizacin o reparacin alguna, sin embargo se proceder al pago
de los trabajos realizados hasta el momento de la rescisin. Si la administracin lo estima
conveniente, en relacin con el inters pblico, puede continuar el contrato con los
derechohabientes.
Cuando la administracin ha celebrado un contrato con una persona jurdica, la disolucin de
esta trae como consecuencia la finalizacin del mismo. Mientras la sociedad se encuentre en
proceso de liquidacin, la administracin no podr, en principio, rescindir el contrato.
-En relacin a la quiebra, la administracin puede considerar que su contrato ha quedado
resuelto, en tanto la prestacin pendiente del fallido fuere personal e irremplazable. Ello no
impide que el contrato pueda continuarse, en cuyo caso deber darse aviso al fisco.
Renuncia
Es otro de los medios por el cual se extingue anormalmente el contrato administrativo.
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Procede solo en algunos contratos, as, en el de concesin del dominio pblico en la medida en
que el contratista puede renunciar a sus derechos patrimoniales sin requerir la aceptacin del
Estado. Tambin es procedente en el contrato de empleo pblico, pero en este caso, debe ser
aceptada por la administracin.
No procede en otros contratos pues el inters pblico lo impedira.
Declaracin de invalidez del contrato: revocacin por ilegitimidad y anulacin
La declaracin de invalidez del contrato administrativo se rige por las arts. 7 y 14 de la LNPA,
que establecen los requisitos de validez de los actos administrativos, y las sanciones aplicables.
Cuando la administracin se encuentra habilitada para declararla en sede administrativa, no
precisa acudir a los jueces para decretar la nulidad del respectivo contrato, lo que opera por si y
ante si.
Pero la potestad de la administracin para declarar la nulidad resulta en la practica, carente de
operatividad, solo podr impedir su subsistencia y efectos mediante declaracin judicial de
nulidad, lo que supone una declaracin previa de lesividad mediante el dictado de un acto
administrativo.
En lo que concierne a los efectos de la declaracin de invalidez, esta produce efectos retroactivos
entre las partes.
Sobre la declaracin judicial de invalidez de un acto o contrato administrativo. La jurisprudencia
ha resuelto, por razones de equidad y de inters publico, que dicha declaracin no produce
efectos retroactivos.
E 1) Impugnacin administrativa y judicial de los contratos administrativos
Existe una zona comn en lo que hace al mbito de la contratacin administrativa, ya sea que se
trate de contratos administrativos en sentido estricto o de los contratos privados que celebra la
administracin, y esta zona comn se refiere a que todos los actos inherentes al procedimiento
de formacin de la voluntad comn, siempre son actos administrativos. Esto determina el
rgimen jurdico complejo de los contratos administrativos. La complejidad de este rgimen se
evidencia en las prerrogativas de poder pblico que pueda ejercer la administracin en cuanto a
la ejecucin o rescisin del contrato.
Existen distintas doctrinas que intentan explicar la relacin de dichos actos con el contrato al
que se incorporan, del que se separan o al que se ligan.
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Adems existen una serie de actos que son los llamados meros pronunciamientos
administrativos a los que no se les aplica el rgimen de impugnacin de los actos
administrativos, sobre todo los plazos de caducidad. Hay adems un rgimen especial de
impugnacin de los actos administrativos donde hay que tener en cuenta dos cuestiones: 1) la
fugacidad de los plazos de caducidad y 2) la naturaleza revisora de la jurisdiccin contencioso
administrativa.
Por regla general, la impugnacin de los actos administrativos, y aun de los meros
pronunciamientos administrativos, en sede administrativa es procedente, ello en cumplimiento
del derecho de defensa (art.18 C.N.), y tambin con relacin al principio de la tutela judicial
efectiva establecida en el art. 75 inc 22 de la C.N que hace referencia al Pacto de derechos
civiles y polticos de Nueva York.
El recurso administrativo reglamentado que esta dado por el jerrquico, el de reconsideracin y
la queja, requiere de una interpretacin que ensamble estos medios de impugnacin de los actos
administrativos con el principio de la doble tutela efectiva: la administrativa y la judicial, que
hace referencia a los principios del indubio pro actione y al principio del debate y prueba.
Teora de la incorporacin
El contencioso administrativo, en Francia, estaba caracterizado por una doble jurisdiccin
contencioso administrativa, el juez del contrato y el Consejo de Estado, y adems x un recurso
obj de exceso d poder x el q se poda llegar a la nulidad de un acto administrativo.
Consejo francs, para lograr armonizar la estabilidad del contrato con la proteccin de la
legalidad y la defensa de los derechos de los oferentes que se vean excluidos del proceso de
seleccin.
As surge esta tesis en virtud de la cual todos los actos unilaterales dictados en el proceso de
formacin del contrato se consideran incorporados al acuerdo con el que integran un todo
indivisible y son irrevocables. Mediante esta teora los terceros afectados no podan accionar
mediante el recurso de exceso de poder porque con este solo se puede impugnar un solo acto
administrativo. Tampoco podan acudir ante el juez del contrato, ya que ante este solo podan ir
los contratistas. La teora desembocaba en una total y absoluta desproteccin de los licitantes.
Teora de los actos separables
Para paliar la injusticia del sistema, el Consejo de Estado francs elabora la teora de los actos
separables, tendiente a proteger los intereses de quienes participan en un proceso licitatorio.
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Se interpreta que los diferentes actos unilaterales que dicta la administracin hasta la
adjudicacin o perfeccionamiento del contrato son susceptibles de ser aislados e impugnarse, en
forma separada, a travs del recurso por exceso de poder, con la nica condicin de que esos
actos sean definitivos o decisorios.
La concepcin del acto separable introdujo criterios proclives a una mayor proteccin de los
licitantes injustamente desplazados en los procesos de seleccin de los contratistas, sin embargo
no llega a repercutir en el mbito del juez del contrato, ya que la sentencia era meramente
moralizadora, y eventualmente consista en una reparacin por los perjuicios sufridos, pero en
ningn caso pronunciaba la nulidad del contrato.
Teora del acto coligado
Los actos contractuales pueden tener distinta causa, objeto y finalidad inmediata, pero
mediatamente, todos ellos encuentran en el contrato administrativo la base de valoracin de la
totalidad de los requisitos enunciados en el art. 7.
La importancia de esta relacin, que implica que el acto antecedente es susceptible de determinar
total o parcialmente el acto consecuente, adquiere importancia por cuanto pueden ser
separadamente considerados (con relacin al contrato y a los restantes actos contractuales) pero,
a la vez, son lo que son porque as fueron los actos antecedentes y porque as es el contrato, al
que se encuentran incorporados como una unidad inescindible.
Esta teora implica extender la concepcin del acto separable, mas all de la etapa de ejecucin
contractual y aun a la rescisin, cuando la validez de esta se funda en algn acto antecedente.
Esta tesis encuentra su aceptacin jurisprudencial en el fallo Petracca.
Una de las consecuencias de esta teora es la doble opcin que reconoce al contratista: impugnar
individualmente los actos de ejecucin y, al mismo tiempo iniciar la accin judicial contra el
acto consecuente, particularmente el acto que pone fin a la relacin jurdica contractual, a partir
del cual se computan los plazos de caducidad para demandar al Estado.
La nulidad del acto separable

La teora del acto separable, que implico una mayor proteccin para los oferentes excluidos
ilegtimamente del proceso de seleccin, fue subsumida por el derecho positivo de algunos
pases entre ellos Espaa. As en Espaa, se permite la impugnacin en la sede contencioso
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administrativa, de los actos preparatorios y hasta la adjudicacin y de perfeccionamiento de un
contrato privado celebrado por la administracin. La declaracin de nulidad de estos actos, una
vez que queda firme, produce la nulidad del contrato, que entra en fase de liquidacin y del que
pueden derivar en la obligacin, de quien resulte culpable de dicha nulidad, de pagar
indemnizacin. Cuando existe una nulidad del contrato, y en virtud de la misma se puede derivar
un perjuicio grave en la prestacin de un servicio pblico, la administracin puede disponer la
continuidad del contrato hasta tanto se adopten las medidas necesarias para evitar el perjuicio.
En nuestro pas se adopto un sistema semejante. La teora del acto separable se aplica no solo
hasta la etapa de adjudicacin del contrato, sino tambin durante la ejecucin y extincin del
mismo. En consecuencia, en nuestro sistema, salvo las prescripciones especificas de algunos
contratos, el rgimen de impugnacin esta dado por los arts. 14 y 15 de la LNPA.
Las normas de la ley no tienen ningn tipo de prescripcin respecto de cules son los objetos de
la declaracin de nulidad, por ello se aplican por analoga las normas del Cdigo Civil, lo que
implica en primer lugar, que la nulidad, una vez declarada, opera retroactivamente, esto implica
el deber de restituir las cosas a su estado anterior, y respecto de las partes a restituirse lo que se
hubieren dado en virtud del contrato, salvo que la devolucin fuere imposible, lo que puede ser
sustituida por una indemnizacin.
Los plazos del art. 25
A partir de 1972 la sancin de la LNPA implico una serie de juicios ya que se confundan los
plazos de caducidad para interponer una demanda contra el Estado con los plazos de
prescripcin del derecho de fondo.
Existe una necesidad de interpretar armnicamente el art. 25 con el principio de la legalidad y
de la tutela efectiva. En virtud de esa interpretacin se establece que los plazos de caducidad
estn establecidos para las acciones en las que se pretende impugnar un acto administrativo,
todas las dems acciones que tengan un objeto distinto no se rigen por este plazo.
Tipos de acciones previstas en la LNPA
DE IMPUGNACION: plantea un procedimiento especial y tiene por objeto la nulidad de un
acto administrativo. A estas acciones impugnatorias se les aplican los plazos de caducidad del
art.25.
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Asimismo, se pueden impugnar actos administrativos de alcance general o de alcance particular.
La impugnacin de un acto administrativo de alcance general puede ser de manera directa (art.24
inc a) o indirecta, es decir a travs de los actos particulares de aplicacin (art.24 Inc. b).
Se plantea en doctrina el problema referente a que si tenemos un acto con nulidad absoluta, y el
particular no presenta la demanda dentro del plazo de caducidad, se producira una injusticia
que implicara borrar el vicio del acto administrativo, es decir convalidar el vicio. No obstante
ello, la LNPA contempla la posibilidad para el administrado de interponer la denuncia de
ilegitimidad. Es as que debera buscarse una solucin para que en estos casos pueda realizarse
otro tipo de reclamo, lo que se prev es que pueda realizar el reclamo previsto en el art. 30
El Estado frente a la caducidad puede, de oficio, renunciar a ella o no alegarla como defensa, y
los jueces no pueden denegar la presentacin de la demanda fuera de trmino, siempre debe ser
el Estado quien interponga la caducidad.
Otro medio de impugnacin es la prevista en el art. 30, esto implica un reclamo administrativo
previo para acceder a la justicia. A este tipo de acciones no se le aplican los plazos de caducidad
del art. 25.
FALLO MEVOPAL (1985, CSJN): Loa actos unilaterales referentes a la celebracin, ejecucin
o modificacin del C no pueden considerarse en forma aislada, con abstraccin del C al cual
acceden, por lo que se rigen por las mismas pautas, es decir no se aplican los art. 23, 24 y 25.
Fundamento: Teora de las operaciones complejas, fijando que en materia contractual los plazos
de caducidad se computan desde los actos de liquidacin final, sino se entorpecera la ejecucin
del C.
FALLO PETRACA (1986, CAM): Aplica directamente la LNPA al C, por lo tanto se aplica la
caducidad del art 25, dice que una cosa es el C y otra los actos administrativos dictados durante
su ejecucin.
FALLO PENSAVALLE (1990, CSJN): permite una accin de daos y perjuicios mas
rescincion, fundada en el art 30 de la LNPA. Dijo que cuando no se impugna un acto
administrativo particular, la demanda no est sujeta al art. 23 ni 25.
FALLO GIPOBRAS (1995, CSJN): Dijo que era indudable la aplicacin del art 25 de la ley. La
corte repite Mepoval en cuanto considera loa actos contractuales como operaciones complejas
pero establece que si son de aplicacin los plazos de caducidad del art. 25 y los art 23 y 24
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Administrativo Bolilla 8

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BOLILLA 8:

TEORIA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

A) EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN GENERAL (Cassagne)

1) El contrato administrativo. Concepto

FRANJA MORADA #50AOS 1

FRANJA MORADA #50AOS 2

FRANJA MORADA #50AOS 3

2) Clasificacin de los contratos administrativos

FRANJA MORADA #50AOS 5

b) Segn se hallen regulados o no por una disciplina concreta y detallada en la ley:

FRANJA MORADA #50AOS 6

4) Contratos de la administracin regidos parcialmente por el derecho privado

5) Los contratos administrativos por extensin

FRANJA MORADA #50AOS 7

B) CARACTERES Y RGIMEN JURDICOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

FRANJA MORADA #50AOS 8

FRANJA MORADA #50AOS 9

Procedimiento de preparacin del contrato.

2 - Procedimientos de seleccin del contratista.

g) Concurso de proyectos integrales.

La nulidad del acto separable

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